Projekt durchgeführt werden. Bringen Organisations- und Betreuungsform eine intensivere Forschungstätigkeit

National Academy of Sciences to bring the practices of engineering to advising the nation. Members are

PROREKTORAT FORSCHUNG QUALITÄTSMANAGEMENT UND NACHHALTIGKEIT FORSCHUNGSKOMMISSION FROHBURGSTRASSE 3 POSTFACH 6002 LUZERN quality@unilu.ch www.unilu.ch Datum: 13. Oktober 2023 Forschungsevaluation 2023 Berichtsperiode 2019-2022 Forschungsevaluation 2023 2 Änderungsverzeichnis Version Änderung Wer Datum 0.01 Start SQM 06.02.2023 0.02 Struktur vorgestellt auf der Sitzung der Forschungskommission am 3. März 2023 SQM 03.03.2023 0.03 Version vorgelegt an der Sitzung der Qualitätskommission vom 3. Mai 2022 SQM 02.05.2023 1.00 Version nach Feedback der Fakultäten aktualisiert und dem Prorek- torat Forschung vorgelegt SQM 16.06.2023 1.01 Version der Universitätsleitung vorgelegt, zur Veröffentlichung frei- gegeben SQM 13.10.2023 Erstellt durch Marcus Mänz E-Mail marcus.maenz@unilu.ch Forschungsevaluation 2023 3 Inhaltsverzeichnis 1 Abkürzungen ..................................................................................................................................... 5 2 Referenzen ........................................................................................................................................ 5 3 Einleitung .......................................................................................................................................... 6 4 Personal ............................................................................................................................................ 8 5 Forschungsstellen ............................................................................................................................ 9 6 Wissenschaftliche Publikationen .................................................................................................. 10 6.1 Für die gesamte Universität .............................................................................................................. 10 6.2 Kommentar ....................................................................................................................................... 12 6.3 Theologische Fakultät ...................................................................................................................... 15 6.4 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät .................................................................................... 17 6.5 Rechtswissenschaftliche Fakultät ..................................................................................................... 20 6.6 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät .............................................................................................. 24 6.7 Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin ...................................................................... 25 7 Projekte ........................................................................................................................................... 27 7.1 Für die gesamte Universität .............................................................................................................. 27 7.2 Kommentar ....................................................................................................................................... 30 7.3 Theologische Fakultät ...................................................................................................................... 34 7.4 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät .................................................................................... 37 7.5 Rechtswissenschaftliche Fakultät ..................................................................................................... 41 7.6 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät .............................................................................................. 44 7.7 Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin ...................................................................... 47 8 Nachwuchsförderung ..................................................................................................................... 50 8.1 Für die gesamte Universität .............................................................................................................. 50 8.2 Kommentar ....................................................................................................................................... 54 8.3 Theologische Fakultät ...................................................................................................................... 57 8.4 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät .................................................................................... 57 8.5 Rechtswissenschaftliche Fakultät ..................................................................................................... 57 8.6 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät .............................................................................................. 57 8.7 Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin ...................................................................... 57 9 Andere Dienstleistungen ............................................................................................................... 58 9.1 Für die gesamte Universität .............................................................................................................. 58 9.2 Kommentar ....................................................................................................................................... 60 9.3 Theologische Fakultät ...................................................................................................................... 62 9.4 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät .................................................................................... 62 9.5 Rechtswissenschaftliche Fakultät ..................................................................................................... 63 9.6 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät .............................................................................................. 63 9.7 Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin ...................................................................... 64 9.8 Ausgewählte Vorträge ...................................................................................................................... 65 9.9 Ausgewählte Veranstaltungen .......................................................................................................... 67 9.10 Ausgewählte Medienauftritte ............................................................................................................ 70 9.11 Ausgewählte Begutachtungen .......................................................................................................... 74 9.12 Ausgewählte Funktionen in wissenschaftlichen Institutionen oder im öffentlichen Bereich .............. 75 Forschungsevaluation 2023 4 10 Zusammenfassung und Schlussfolgerungen .............................................................................. 78 Forschungsevaluation 2023 5 1 Abkürzungen FIS Forschungsinformationssystem FoKo Forschungskommission FRW Finanz- und Rechnungswesen GA Graduate Academy GLK Gleichstellungskommission GMF Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin IRO International Relations Office KSF Kultur- und Sozialwissenschaftlische Fakultät PAD Personaldienst PF Prorektorat Forschung PLIB Prorektorat Lehre und Internationale Beziehungen PPP Prorektorat Personal und Professuren RF Rechtswissenschaftliche Fakultät SBFI Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SNF Schweizerische Nationalfonds SQM Stelle für Qualitätsmanagement TF Theologische Fakultät WF Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät ZHB Zentral- und Hochschulbibliothek Luzern ZL Zentrum Lehre 2 Referenzen Dokumente Ablage Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz (HFKG). Bundesgesetz vom 30. September 2011 über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschul- bereich (SR 414.20). Link Akkreditierungsverordnung HFKG. Verordnung des Hochschulrates über die Akkreditierung im Hochschulbereich vom 28. Mai 2015 / Stand 1. Januar 2021. (SR 414.205.3), Standard 3.2 Link AAQ (2018), Institutionelle Akkreditierung: Leitfaden, Erläuterungen, Standard 3.2 Link Swissuniversities, SUK Programm P3 «Le programme Performances de la recherche en sciences humaines et sociales», 2018. DORA-Erklärung (San Fransisco Declaration on Research Assessment) von 2012 Link Ackermann Krzemnicki, Sonia & Hägele Bernd (2016), Die Standardisierung von Forschungsin- formationen an Schweizer universitäre Hochschulen. Informationen, Analysen und Empfehlun- gen. Link Mittelbauorganisation Organisation Universität Luzern (MOL), Bestandsaufnahme der Doktorats- programme an der Universität Luzern, 16. März 2023. Anhang swissuniversities, Charakteristika der Doktoratsausbildung in der Schweiz und Empfehlungen der Kammer universitäre Hochschulen, Bern, 12. Februar 2020. Link swissuniversities, Position von swissuniversities zum Doktorat, Bern, 22. April 2021 Link https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2014/691/de https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2015/362/de https://aaq.ch/akkreditierung/institutionelle-akkreditierung/ https://sfdora.org/ https://edoc.unibas.ch/54788/ https://www.swissuniversities.ch/themen/nachwuchsfoerderung/doktorat https://www.swissuniversities.ch/themen/nachwuchsfoerderung/doktorat Forschungsevaluation 2023 6 3 Einleitung Dieser Bericht zur Forschungsevaluation gibt einen allgemeinen Überblick und eine Einschätzung über die Aktivitäten und Ergebnisse der Forschung sowie über die Nachwuchsförderung und andere Dienstleis- tungen der Universität. Die Forschungsevaluation soll die Entwicklung der Forschungsstrategie der Univer- sität und ihrer Fakultäten unterstützen und die Anfor- derungen des HFKG und der Akkreditierung der Uni- versität erfüllen. Sie wird jährlich durchgeführt. In den 2010er Jahren führte die Rektorenkonferenz der Schweizer Hochschulen (CRUS, heute swissuni- versities) Untersuchungen durch, um die For- schungsevaluation für die Akkreditierung der Univer- sitäten zu spezifizieren. Die Forschungsevaluation in den Humanwissenschaften stellt dabei besondere Herausforderungen dar.1 Die Qualität der Forschung lässt sich nicht einfach mit herkömmlichen Messin- strumenten abbilden.2 Die verschiedenen Disziplinen der Humanwissenschaften unterscheiden sich unter anderem durch die Form der Veröffentlichungen, die verwendeten Sprachen, die für die Projekte benötigte Zeit und die Zitierpraxis. Man sollte eher von einer Vielzahl von Forschungspraktiken als von einer stan- dardisierten Forschungskultur sprechen. Aus diesem Grund sollten differenzierte Formen der Evaluierung unter Einbeziehung der betroffenen Disziplinen entwi- ckelt werden, eine qualitative statt nur quantitative Evaluierung, die die differenzierte Strategien unter- scheidet und in der Regel langfristig angelegt ist. Wie alle anderen Schweizer Universitäten steht die Universität Luzern im Rahmen des institutionellen Ak- kreditierungsprozesses der Hochschulen jedoch vor der Herausforderung, über ihre Forschungsleistung Rechenschaft abzulegen und eine Evaluation zu ent- wickeln, die ihre Forschungsstrategie(n) unterstützt. Um diese Evaluierung zu strukturieren, orientiert sich die Universität Luzern am Ansatz der Universität Bern und den Untersuchungen, die sie zusammen mit den Universitäten Basel und der italienischen Schweiz bezüglich der Standardisierung von For- schungsinformationen an Schweizer Universitäten durchgeführt hat.3 Die Forschungskommission hat daher entschieden, die Evaluation in vier Themenbe- reiche zu gliedern: wissenschaftliche Publikationen (Was sind die Hauptergebnisse unserer Forschung?), Projekte (Wie führen wir unsere Forschung durch?), 1 Swissuniversities, SUK Programm P3 «Le programme Performances de la recherche en sciences humaines et so- ciales», 2018. 2 Siehe die DORA-Erklärung (San Fransisco Declaration on Research Assessment) von 2012, der sich die Universität Luzern angeschlossen hat. Nachwuchsförderung (Wie unterstützen wir den wis- senschaftlichen Nachwuchs und welchen Beitrag leistet er zur Entwicklung der Forschung?) und an- dere Dienstleistungen der Universität (Welche for- schungsnahen Dienstleistungen erbringen wir für die Wissenschaftsgemeinschaft und die Gesellschaft?). Um die Evaluation an die verschiedenen Forschungs- kulturen der Universität anzupassen, wurden die Fa- kultäten einbezogen, damit sie ihre eigene Bewer- tung vornehmen konnten, indem sie ihre Ziele, ihre Forschungskultur(en), ihre Leistungen und die sich daraus ergebenden strategischen Ausrichtungen in- nerhalb des von der Universität vorgegebenen Rah- mens erläutern. Jede von ihnen hat ihren eigenen Bericht (im Anhang) vorgelegt, in dem sie die aus ih- rer Sicht wichtigen Elemente hervorheben, das Ge- samtverständnis der Forschungsleistung der Univer- sität bereichern und die Denkansätze für ihre Ent- wicklung lenken konnte. Der Bericht der Universität besteht somit aus einer Konsolidierung der Erkennt- nisse aus den Berichten der Fakultäten, einer Ana- lyse der jeweiligen Beiträge der Fakultäten zur For- schungsleistung der Universität und einer Analyse der Unterstützung, die die Universität für die For- schung und die damit verbundenen Leistungen leis- tet. Die Evaluation bezieht sich auf die letzten vier Jahre, mit einem Schwerpunkt auf den Aktivitäten im Jahr 2022, um der Periodizität der Leistungsvereinbarung der Universität zu entsprechen. Sie stützt sich auf mehrere Datenquellen. Erstens entwickelt die Universität ein Forschungsinformati- onssystem (FIS), das von den Forschenden selbst gespeist wird. Dieses System ist die wichtigste Infor- mationsquelle für Publikationen, Projekte und andere forschungsbezogene Leistungen. Das System weist jedoch Einschränkungen auf, die mit dem Selbstver- ständnis der Forschenden über ihre eigene For- schung (das einem auf einem forscherzentrierten Konzept basierenden System inhärent ist) und der Selbstdeklaration von Informationen zusammenhän- gen. Im Allgemeinen kann das FIS nur die erfassten Infor- mationen wiedergeben, die sich trotz aller Bemühun- gen um eine qualitativ hochwertige und umfassende Wiedergabe als ungenau oder unvollständig 3 Ackermann Krzemnicki, Sonia & Hägele Bernd (2016), Die Standardisierung von Forschungsinformationen an Schwei- zer universitäre Hochschulen. Informationen, Analysen und Empfehlungen. Forschungsevaluation 2023 7 erweisen können. Die Vollständigkeit der Daten im FIS verbessert sich kontinuierlich, da der Eingabe- prozess allmählich in den Alltag der Forschenden an der Universität integriert wird. Das FIS verwendet nicht den Begriff und die Logik des "drittmittelfinanzierten Projekts", sondern des "Forschungsprojekts", wie es vom Forschenden defi- niert wird. Dieses kann drittmittelfinanziert oder nicht drittmittelfinanziert sein. Dieses Konzept kann zu Dis- krepanzen mit dem von der Förderinstitution (insbe- sondere der SNF) definierten Projektbegriff und zu verwirrenden aggregierten Ergebnissen führen (Mehrfacheingaben, fehlerhafte oder fehlende Einga- ben usw.). Aus diesem Grund beziehen wir uns da- her für SNF-Projekte auf das SNF-Portal und für die finanziellen Aspekte der Drittmittelprojekte auf die Daten des Finanz- und Rechnungswesens der Uni- versität (FRW). Es ist jedoch zu beachten, dass bei einigen SNF-Pro- jekten, an denen Universitätsangehörige massgeblich beteiligt sind, treten Partnerinstitutionen als Gesuch- stellende Institutionen in Erscheinung (insbesondere für die GMF). Solche Projekte geraten aus dem Blick- feld, wenn nur Projekte in die Analyse einbezogen werden, bei denen die Universität Luzern gesuchstel- lende Institution ist. Darüber hinaus ermöglicht die vom FRW verwendete Nomenklatur keine detaillierte Analyse der Mittelzuweisung, abgesehen von der Un- terscheidung zwischen den Quellen der Unterstüt- zung. Die Finanzanalyse der Forschung bleibt somit sehr allgemein. Die Fakultäten werden für die Zusammenstellung des Berichts zur Forschungsevaluation um zusätzliche In- formationen gebeten, die häufig qualitativer Natur sind. So haben sie in ihrem Bericht die für sie wichti- gen Arten von Publikationen bestimmt und illustrative Beispiele geliefert. Sie erläutern ihre Forschungsstra- tegie und -organisation sowie starke thematische Trends. Die Fakultäten verwalten den Grossteil der Daten über den Nachwuchs, während das Prorekto- rat Forschung die ergänzenden Daten über die uni- versitären Fördermassnahmen liefert. Die Fakultäten sind auch für die Einschätzung anderer Leistungen verantwortlich, für die sie manchmal eigene Informati- onen oder zusätzliche Informationen (z. B. zu wissen- schaftlichen Tagungen) bereitstellen müssen, auch wenn die meisten davon vom FIS stammen. Bei der Evaluierung der Forschung sollten die einge- setzten persönlichen Ressourcen berücksichtigt wer- den. Dieser Indikator sollte jedoch mit Vorsicht ver- wendet werden. Erstens ist es nicht so einfach, die Ressourcen im Zusammenhang mit ihrem Engage- ment in der Forschung festzustellen. Zweitens kön- nen sich die Forschungsmodalitäten als mehr oder weniger arbeitsintensiv erweisen. Eine sehr allge- meine Schätzung der Ressourcen (auf der Grundlage der Anzahl der Professuren pro Fakultät) behalten wir hier der Erläuterung von Unterschieden im For- schungsprofil der Universität vor. Der Evaluationsprozess wurde mit der Erstellung ei- nes Canvas anlässlich der Sitzung der Forschungs- kommission vom 27.10.2022 gestartet. In einer ers- ten Phase wurde eine erste Version der Fakultätsbe- richte auf der Grundlage der Daten des FIS 2021 er- stellt. In einer zweiten Phase wurde eine zweite Ver- sion der Fakultätsberichte mit den Daten des FIS für 2022 erstellt, die in der Sitzung der Forschungskom- mission vom 3.3.2023 vorgestellt wurden. In der drit- ten Phase wurde der konsolidierte Universitätsbericht erstellt, der der Universitätsleitung vorgelegt wird. Forschungsevaluation 2023 8 4 Personal Professuren (Vollzeitäquivalent VZÄ %) pro Fakultät, 2019-2022 Forschungspersonal nach Fakultät (N, Vollzeitäquivalent VZÄ %), 2019-2022 Fakultät Status 2019 2020 2021 2022 TF Professuren* 12 (1025%) 14 (1145%) 14 (1045%) 14 (1045%) Mittelbau** 31 (1495%) 35 (1875%) 37 (2125%) 41 (2355%) KSF Professuren* 21 (2000%) 22 (2030%) 24 (2100%) 23 (2075%) Mittelbau** 89 (5605%) 79 (5020%) 77 (4820%) 79 (4855%) RF Professuren* 27 (2200%) 26 (2075%) 27 (2125%) 28 (2225%) Mittelbau** 122 (5740%) 134 (6245%) 111 (4941%) 97 (4025%) WF Professuren* 8 (625%) 8 (625%) 8 (625%) 8 (625%) Mittelbau** 35 (1780%) 47 (2105%) 34 (1735%) 43 (2130%) GMF Professuren* 5 (330%) 7 (430%) 9 (530%) 9 (530%) Mittelbau** 20 (1650%) 29 (2010%) 41 (2485%) 49 (2835%) * Professuren, Förderprofessuren, Assistenzprofessuren ** Forschungsbeauftrage, Oberassistierende, Doktorierende, Assistierende Quelle: PAD Forschungsevaluation 2023 9 5 Forschungsstellen Stelle Fakultät Institut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF) TF, KSF Institut für Sozialethik (ISE) TF Ökumenisches Institut (ÖI) TF Religionspädagogisches Institut (RPI) TF Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) TF, KSF Zentrum für Religionsverfassungsrecht (ZRV) TF, RF Zentrum Religionsforschung (ZRF) TF, KSF Zentrum für Theologie und Philosophie der Religionen TF Ethnologisches Seminar KSF Historisches Seminar KSF Philosophisches Seminar KSF Politikwissenschaftliches Seminar KSF Religionswissenschaftliches Seminar KSF Seminar für Kulturwissenschaften und Wissenschaftsforschung KSF SNF-Förderprofessur Literatur und Kulturwissenschaften KSF Soziologisches Seminar KSF Institut für Juristische Grundlagen (lucernaiuris) RF Institut für Wirtschaft und Regulierung (WiRe) RF Justiciability of the Energy Strategy 2050 RF Kompetenzstelle für Logistik und Transportrecht (KOLT) RF Luzerner Zentrum für Sozialversicherungsrecht (LuZeSo) RF Zentrum für Konflikt und Verfahren (CCR) RF Zentrum für Recht und Gesundheit (ZRG) RF Zentrum für Recht und Nachhaltigkeit (CLS) RF Staatsanwaltsakademie an der Universität Luzern RF Center for Human Resource Management (CEHRM) WF Institute of Marketing and Analytics (IMA) WF Center for Rehabilitation in Global Health Systems GMF Clinical Trial Unit Central Switzerland (CTU-CS)* GMF Swiss Learning Health System (SLHS) GMF Zentrum für Gesundheit, Politik und Ökonomie (CHPE) GMF Zentrum für Hausarztmedizin und Community Care GMF Institut für Schweizer Wirtschaftspolitik an der Universität Luzern (IWP) - Obwaldner Institut für Justizforschung an der Universität Luzern** - Ökumenischer Institut Luzern (Öl) - Urner Institut Kulturen der Alpen an der Universität Luzern** - * Kooperation des Schweizer Paraplegiker-Zentrums in Nottwil, des Luzerner Kantonsspitals und der Universi- tät Luzern. ** Fakultätsübergreifend, unabhängig. Forschungsevaluation 2023 10 6 Wissenschaftliche Publikationen 6.1 Für die gesamte Universität Anzahl der Publikationen, 2019-2022 Quelle: FIS Anzahl der Publikationen nach Typ, 2019-2022 Quelle: FIS Hrsg. …: Herausgeberschaft eines Sammelbandes/Konferenzbandes Andere Publikationen: Beitrag in einem Kommentar, Urteilsbesprechung, Abschlussarbeit, Lexikonartikel, Lehr- buch. Forschungsevaluation 2023 11 Anzahl der Publikationen nach Typ, 2019-2022 Art der Publikation Total 2019 2020 2021 2022 Zeitschriftenartikel 1’200 246 301 340 313 Buchkapitel 823 267 186 195 175 Monografie 126 33 34 38 21 Hrsg. eines Sammelbandes / Konferenzbandes 147 36 35 39 37 Andere Publikationen* 269 74 81 85 29 Total 656 637 697 575 Quelle: FIS *Andere Publikationen: Beitrag in einem Kommentar, Urteilsbesprechung, Abschlussarbeit, Lexikonartikel, Lehrbuch. Anzahl der Publikationen per Fakultät, 2019-2022 Quelle: FIS Forschungsevaluation 2023 12 6.2 Kommentar Wissenschaftliche Publikationen bilden die Haupter- gebnisse der Forschung. Dieses Ergebnis unter- scheidet sich zwischen den Fakultäten, die unter- schiedliche Forschungskulturen aufweisen. Die GMF konzentriert sich auf Zeitschriftenartikeln mit Peer-Review-Verfahren, das die Qualität der Pub- likationen sicherstellt und dokumentiert. Die Fakul- tätsmitglieder publizieren regelmässig in international angesehenen wissenschaftlichen Zeitschriften. Inhalt- lich spiegeln die Publikationen die Disziplinen der Fa- kultät wider, d. h.: ­ Gesundheitsförderung und Prävention, ­ Gesundheitskommunikation, ­ Gesundheitsverhalten, ­ Gesundheitsökonomie und -politik, ­ Versorgungs- und Gesundheitssystemforschung, ­ die medizinischen Wissenschaften sowie ­ die Rehabilitations- und Funktionsfähigkeitswis- senschaften. Zu den Schwerpunkten gehören insbesondere Publi- kationen in Zeitschriften mit Bezug zu Kinderonkolo- gie, Versorgung von Patientinnen und Patienten mit Querschnittslähmung, Neurorehabilitation, der ganz- heitlichen Rehabilitation, Digitalisierung und Nutzung digitaler Technologien in der medizinischen Versor- gung, allgemeine Versorgungsthemen, Gesundheits- kompetenzen, gesundheitsökonomische Fragestel- lungen, Kosten und Finanzierung des Gesundheits- wesens, individuelles Entscheidungsverhalten sowie Gesundheit und Wohlbefinden der Bevölkerung im Allgemeinen. Die Forschungsleistung der GMF anhand der Anzahl Publikationen steigerte sich in den vergangenen Jah- ren stetig, was vor dem Hintergrund der Entwicklung des Forschungskörpers der Fakultät gesehen werden muss. Die Anzahl der Publikationen erreicht mittler- weile etwa ein Fünftel der Veröffentlichungen der Universität. Es ist ein Ziel der Fakultät, die For- schungsproduktivität aufrecht zu erhalten bzw. weiter zu steigern, um die Fakultät national und international als Forschungskompetenzzentrum in den Gesund- heitswissenschaften, den medizinischen Wissen- schaften, und den Rehabilitations- und Funktionsfä- higkeitswissenschaften zu positionieren. In ähnlicher Weise konzentriert sich die WF auf Arti- kel mit Peer-Review in anerkannten Zeitschriften. Im Laufe des Jahres 2022 haben Mitglieder der Fakultät eine Vielzahl von Artikeln in den Bereichen Volkswirt- schaft, Personalwesen und Marketing veröffentlicht, unter anderem: - zu den Auswirkungen von verschiedenen Facet- ten des Föderalismus auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, - zur relativen Bedeutung von Selektions- und An- reizeffekten für das Stimmverhalten von Politike- rinnen und Politikern, - zur personellen Durchlässigkeit zwischen dem öffentlichen Sektor und der Privatwirtschaft, - zum Umgang von HRM-Fachpersonen mit wider- sprüchlichen Situationen und Ansprüchen, - zum Einfluss bestimmter Stellencharakteristika auf die Möglichkeit von Führungspersonen, ihr Potenzial transformationaler Führung auszu- schöpfen, - zum Einfluss von Führung und Empowerment- Praktiken im Kontext organisationalen Wandels, - zu den Implikationen von Non-Fungible Tokens (NFTs) für die Marketingwissenschaft, - zum Einfluss von KI auf Kreativität im Bereich O- pen Innovation, - zu den Möglichkeiten von Augmented reality im herkömmlichen Detailhandel, - zu den Implikationen von Altersunterschieden zwischen Marketingverantwortlichen und ihren Zielgruppen und - zur Gewinnung von Informationen zur Herkunft von Hotelgästen aus Online Reviews geforscht. In quantitativer Hinsicht kann die Anzahl der Publika- tionen der WF angesichts ihrer geringen Grösse von Jahr zu Jahr erheblich schwanken. Diese Schwan- kungen wirken sich kaum auf das Ergebnis für die gesamte Universität aus (etwa 5 % der Publikatio- nen). Die Anzahl der Zeitschriftenartikeln hat sich hin- gegen seit der Gründung der Fakultät gut entwickelt. Die Publikationen der KSF spiegeln die Pluralität ih- rer Forschung wider, die auf ihre verschiedenen Se- minare (Ethnologie, Geschichte, Kulturwissenschaf- ten und Wissenschaftsforschung, Philosophie, Politik- wissenschaft, Religionswissenschaften, Soziologie) verteilt ist. Der Schwerpunkt liegt auf der Qualität der Publikationen in renommierten Zeitschriften und pro- minenten Verlagen. Auch die Verfügbarkeit als Open Access spielt eine Rolle. Die Fakultät belegt in ihrem Bericht diese Ausrichtung mit einer Auswahl an bei- spielhaften Veröffentlichungen, die sich auf ihre ver- schiedenen Seminare verteilen. Sie hebt auch ver- schiedene erhaltene Auszeichnungen hervor. Quantitativ sind die Publikationen der KSF (die etwa ein Viertel der Veröffentlichungen der Universität aus- machen) in den letzten Jahren etwas zurückgegan- gen, insbesondere was Buchkapitel und sonstige Publikationen betrifft. Diese Entwicklung ist im Zu- sammenhang mit der gemeinsamen Zunahme von Forschungsevaluation 2023 13 Publikationen mit Peer-Review und der mit diesem Prüfungsverfahren einhergehenden Verlängerung der Veröffentlichungszeiten zu bewerten. Bemerkenswert ist auch, dass etwa ein Drittel der Zeitschriftenartikel als Open Access zugänglich ist. In der Rechtswissenschaft wird ein externes Peer- Review-Verfahren nur selten verwendet. Die Quali- tätskontrolle erfolgt über die jeweiligen Verlage, Zeit- schriften, etc. In ihrem Bericht hebt die RF ihre be- merkenswerten Veröffentlichungen hervor, die nach den klassischen Rechtsgebieten (Privatrecht, öffentli- ches Recht, Strafrecht und juristischen Grundlagefä- chern) geordnet sind. Besonders hervorgehoben wer- den Standardwerke, Buchkapitel und Zeitschriftenar- tikel, die bedeutende Beiträge in all diesen Bereichen belegen. Da viele Rechtsgebiete eher national aus- gerichtet sind, publizieren die Angehörigen der RF weniger auf Englisch, aber die Fakultät kann Publika- tionen in renommierten Verlagen (Oxford University Press, Cambridge University Press) und anerkannten englischsprachigen Zeitschriften nachweisen. Nen- nenswerte Besonderheiten im Bereich Rechtswissen- schaften sind Kommentare zum Recht und Urteilsbe- sprechungen, welche die Fakultätsmitglieder erstel- len. Als grösste Fakultät trägt die RF mehr als ein Drittel zu den Publikationen der Universität bei. Dieses Er- gebnis muss zudem im Zusammenhang mit der Er- stellung arbeitsintensiver Werke beurteilt werden. Wie die Ergebnisse der TF zeigen, spielen Veröffent- lichungen mit Peer-Review-Verfahren eine Rolle. Die Qualität von Publikationen lässt sich aber nicht allein daran ermessen, ob ein solches Verfahren stattge- funden hat oder nicht. In gewissen Aktivitäten und Teildisziplinen der Theologie drückt sich die Qualität anders aus. In der Exegese des Alten und Neuen Testaments stellt der Bibelkommentar an sich eine Prestigepublikation dar, die vielen anderen Publikati- onsformen vorangeht. Die TF orientiert sich bei der Bewertung ihrer Publikationen zudem an einer Liste renommierter Verlage, Sammlungen und Zeitschrif- ten (LITaRS-Liste Louvain Index of Theology and Re- ligious Studies for Journals and Series). Eine weitere Form der Anerkennung der Qualität von Publikatio- nen sind Rezensionen von Monografien, die in den Bibliographien der Forschenden aufgeführt werden. Auch Zitationen (z. B. bei academia.eu, Scopus, Web 4 Man könnte auch das Habilitationsverfahren erwähnen, das auch die RF und die KSF betrifft. So wird im Rahmen des Verfahrens eine zweite Monografie verlangt, die ein Ex- pertengremium evaluiert, das den Peer-Review-Prozess, der mit der Veröffentlichung verbunden ist, in den Hinter- grund drängt. of Science, Google Scholar) können ein wertvolles Bewertungskriterium darstellen.4 Indem sie ihre wichtigsten Publikationen hervorhebt, orientiert sich die TF an der Praxis der SNF und den Richtlinien der DORA-Erklärung. In quantitativer Hin- sicht verzeichnete die Fakultät in den letzten Jahren einen relativen Rückgang der Veröffentlichungen (insbesondere bei den Buchkapiteln), der auf den Generationswechsel in der Fakultät zurückzuführen ist und die damit verbundenen temporären Vakanzen auf mehreren Professuren. Alle Fakultäten weisen qualitativ hochwertige Publi- kationen auf. Diese sind jedoch je nach Fachrichtung unterschiedlich ausgeprägt. Artikel in führenden Zeit- schriften oder Veröffentlichungen in anerkannten Ver- lagen stehen in allen Fakultäten an prominenter Stelle. Die GMF, die WF und zu einem bedeutenden Teil die KSF legen den Schwerpunkt auf Publikatio- nen mit Peer-Review. Die KSF, RF und TF betonen zudem die Bedeutung der Buchveröffentlichung. Ins- besondere Referenzbücher bilden einen bemerkens- werten Teil des Schaufensters der RF, neben fach- spezifischen Publikationsformaten wie Gesetzeskom- mentaren oder Urteilsbesprechungen. Die TF er- wähnt noch den Bibelkommentar als spezifische Form der Qualitätspublikation. Insgesamt ist es wich- tig, eine Vielzahl von Kriterien zu berücksichtigen, um die Qualität der verschiedenen Formen von Veröf- fentlichungen in den von der Universität abgedeckten unterschiedlichen Disziplinen zu bewerten. Mit 600 bis 700 wissenschaftlichen Veröffentlichun- gen pro Jahr könnte die Universität die Teilnahme an führenden Universitätsrankings wie dem Times Hig- her Education World University Ranking5 in Betracht ziehen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die An- forderungen genauer geklärt werden. Diese Rankings sind eher naturwissenschaftlich als geisteswissen- schaftlich orientiert. Sie bezeichnen nicht eindeutig den intrinsischen wissenschaftlichen Wert der For- schung, sondern drücken eher den Reputationswert aus. Mit einem Drittel bzw. einem Viertel der Veröffentli- chungen sind die RF und die KSF als die numerisch zwei grössten Fakultäten die Powerhouses der Uni- versität. Die GMF ist jedoch die einzige Fakultät, die eine quantitative Entwicklungsfähigkeit aufweist (bis zu einem Fünftel). Hinter der GMF liegt die TF (etwas mehr als 15%) und die WF (5%) mit ihren relativ 5 Eines der Kriterien für dieses Ranking ist "1.000 akademi- sche Papiere über fünf Jahre". Die anderen Kriterien betref- fen die Lehre auf Bachelor-Niveau und die disziplinäre Viel- falt (weniger als 80% der Leistungen werden von einer ein- zigen Disziplin erbracht. Forschungsevaluation 2023 14 begrenzten Personalkapazitäten. Abgesehen von der Typologie und damit Unterscheidung der Veröffentli- chungen, die wichtig ist, ist diese Kapazität auch für den Zugang zu universitären Rankings von Bedeu- tung. So kann man eine Vielfalt von Profilen in Bezug auf die wissenschaftlichen Veröffentlichungen der Uni- versität erkennen. Aber auch wenn die Analyse die Vielfalt und Qualität des Outputs der Fakultäten be- legt, gibt sie noch keine genaue Auskunft über ihr Im- pact. Ein reputationsorientiertes Verständnis des Im- pacts der Forschung der Universität könnte jedoch gegebenenfalls die Anerkennung der Universität noch weiter erhöhen. Das Thema Open Science ist zudem ein strategi- sches Ziel von swissuniversities, das die Universität derzeit in ihre Politik integriert. Die Zentral- und Hochschulbibliothek (ZHB) greift die Thematik der O- pen Science / Open Access in ihren Kursen auf, die sich auch an Forschende der UNILU richten.6 Bisher hat jedoch nur die KSF über den Anteil ihrer Open- Access-Publikationen berichtet, während die anderen Fakultäten gelegentlich bestimmte Publikationen er- wähnen. In Zukunft sollten in diesem Bereich Ziele gesetzt und in den nächsten Evaluationsberichten darüber berichtet werden. Dabei gilt zu beachten, dass auch sachliche Gründe dafür sprechen können, Forschungsergebnisse als lizenzierte Verlagspublika- tion zu veröffentlichen. 6 https://www.zhbluzern.ch/agenda/wissen-1-1584 https://www.zhbluzern.ch/agenda/wissen-1-1584 Forschungsevaluation 2023 15 6.3 Theologische Fakultät Anzahl der Publikationen, 2019-2022 Anzahl der Publikationen nach Typ, 2019-2022 Anzahl der Publikationen nach Typ, 2019-2022* Art der Publikation Total 2019 2020 2021 2022 Zeitschriftenartikel 147 36 (27%) 42 (36%) 34 (59%) 35 (49%) Buchkapitel 210 70 (26%) 57 (14%) 43 (35%) 40 (48%) Monografie 25 3 (33%) 9 (55%) 7 (29%) 6 (50%) Hrsg. Sammelband/Konferenzband 34 7 (29%) 8 (25%) 9 (33%) 10 (60%) Andere Publikationen** 7 3 4 0 0 Total 119 120 93 91 Quelle: FIS * Der Anteil der Publikationen mit Peer-review ist in Klammern angegeben. ** Andere Publikationen: Abschlussarbeit, Beitrag in einem Kommentar Forschungsevaluation 2023 16 Ausgewählte Publikationen - Ederer, Matthias. Wie gebildet ist ein „weiser Sohn“? Spr 10,1-5 als Beispiel für „Bildung“ in der biblischen Weisheit, in: Jahrbuch für Biblische Theologie. Band 35 (2020): Bildung, Göttingen 2021, 75-93. - Höger, Christian: Praktische Theologie angesichts der ökologischen Krise, in: International Journal of Practical Theology 25/2 (2021), 1–24. - Kirchschläger, P. G. (2019). Digital transformation of society and economy – ethical considerations from a human rights perspective, in: Park, Jiyoon, Lee, Jieun, Lee, Eunhee, Matsumura Utako, Yamamoto, Chi- aki, Miyazono, Hisae & Kim, Yeonmi (Hrsg.), Asian Woman Law (Bd. 22, S. 152–181). Korea: Asian Women Law Institute. - Loretan, Adrian: Marriage Endings, new Beginnings, Sin and Grace: Reflections in Honor of Eberhard Schockenhoff, in: Marriage, Families, Spirituality (formerly INTAMS Review) 27/1 (2021), 82–91. - Schumacher, Ursula: Der Logos im Herz der Kulturen. Joseph Ratzingers ‚dogmatische‘ Religionstheolo- gie und der interreligiöse Dialog, in: IKaZ Communio 50 (2021), 491–502. - Schumacher, Ursula: Was theologische Erkenntnis vorantreibt und woran sie sich bemisst. Loci theologici im Raster von Entdeckungs-, Begründungs- und Vermittlungszusammenhang, in: Freiburger Zeitschrift für Philosophie und Theologie 69 (2022). - Ventimiglia, Giovanni: La riabilitazione metafisica dell’essere come vero: Tommaso dopo Frege, in: Quae- stio. Yearbook of the History of Metaphysics 22 (2022), 83–100. - Wasmaier-Sailer, Margit: Gott als Schöpfer und Erlöser? Existentielle Betrachtung eines metaphysischen Problems, in: Zeitschrift für Katholische Theologie 142/2 (2020), 195–210. - Ventimiglia, Giovanni: Aquinas after Frege, London 2020. - Höger, Christian: Schöpfung, Urknall und Evolution – Einstellungen von Schüler*innen im biographischen Wandel. Ein qualitativ-empirischer Längsschnitt mit dem Ziel religionspädagogischer Pünktlichkeit im Reli- gonsunterricht der Sekundarstufe, Berlin 2020. - Tollkühn, Martina: Kirchliches Datenschutzgericht. Die Einrichtung des kirchlichen Datenschutzgerichts- hofs als Instrument zum besseren Schutz der Privatsphäre (can. 220 CIC) (Mainzer Beiträge zu Kirchen- und Religionsrecht 9), Würzburg 2021. - Kirchschläger, Peter G. (2021). Digital Transformation and Ethics: Ethical Considerations on the Robotiza- tion and Automatization of Society and Economy and the Use of Artificial Intelligence. Baden-Baden: No- mos-Verlag. - Chiara Paladini: La conoscenza divina delle creature. Le Quaestiones 2 e 3 della Distinctio 35 dello Scrip- tum, 2020 - TAB edizioni. https://www.torrossa.com/it/publishers/tab-edizioni.html Forschungsevaluation 2023 17 6.4 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Anzahl der Publikationen, 2019-2022 Anzahl der Publikationen nach Typ, 2019-2022 Anzahl der Publikationen nach Typ, 2019-2022* Art der Publikation Total 2019 2020 2021 2022 Zeitschriftenartikel 244 65 (68%) 70 (69%) 59 (80%) 59 (80%) Buchkapitel 298 88 (33%) 83 (25%) 69 (36%) 58 (60%) Monografie 54 18 (33%) 14 (29%) 14 (21%) 8 (63%) Hrsg. Sammelband/Konferenzband 44 8 (25%) 15 (53%) 11 (45%) 10 (70%) Andere Publikationen** 18 7 5 3 3 Total 177 189 156 135 Quelle: FIS * Der Anteil der Publikationen mit Peer-review ist in Klammern angegeben. ** Andere Publikationen: Lexikonartikel, Lehrbuch 0 20 40 60 80 100 120 140 160 180 200 2019 2020 2021 2022 Forschungsevaluation 2023 18 Ausgewählte Publikationen Auszeichnungen - Lena Maria Schaffer, Bianca Oehl und Thomas Bernauer, "Are policy-makers responsive to public de- mand in climate politics" Journal of Public Policy 42(1) 2022, 136-164 als bester Artikel des Jahres im Journal of Public Policy. - Hannah Mormann und Anna Sender für “Breaking Up Order Through Temporal Role Taking: HRM Profes- sionals as Jesters in Navigating Paradoxes“, Top 10 % Best HR Division Conference Papers of the Acad- emy of Management Meeting 2022, Seattle. - Masterarbeit von Milan Weller (ZRWP), “Sozialkapital und Religion. Eine Sekundäranalyse des Freiwilli- gen-Monitors Schweiz 2020“, durch Aufnahme in die Best-Masters-Reihe des Springer-Verlages. Ethnologisches Seminar - Abukar Mursal, Faduma, “The politics of state-building: regime restructuring in Mogadishu“. In: Jean-Nich- olas Bach (eds), Routledge Handbook on the Horn of Africa, UK: Routledge, 2022, 293-301. - Bärnreuther, Sandra, “Disrupting Healthcare? Entrepreneurship as an “innovative” financing mechanism in India’s primary care sector“. In: Social Science and Medicine 2022. - Beer, Bettina, “ ‘Clan’ and ‘Family’: Transformations of Sociality among the Wampar, Papua New Guinea“. In: Histories 2 (1): 2022, 15-32. Historisches Seminar - Allemann, Daniel, "After Vitoria. Natural Law and the Spanish Ideology of Empire", in: Mark Somos und Anne Peters (Hg.): The State of Nature. Histories of an Idea, Leiden 2022, S. 82-113. Seminar für Kulturwissenschaften und Wissenschaftsforschung (mit Urner Institut Kulturen der Alpen) - Halsmayer, Verena, Speich Chassé, Daniel, "Economic Growth and the Object of Development". In: Un- ger, Corinna R, Borowy, Iris, Pernet, Corinne A. (Hrsg.), The Routledge Handbook on the History of Devel- opment, London, New York: Routledge, 2022, 19–33. - Previšić, Boris. “Polyphonie und Intermedialität – und Literatur als Zeugnis“. In: Wiener digitale Revue 3. Zeitschrift für Germanistik und Gegenwart 3, 2022. - Sommer, Marianne, "Die Familie und der Stammbaum des Menschen in der Anthropologie". In: Genealo- gie in der Moderne: Akteure - Praktiken - Perspektiven, hgg. von Michael Hecht, und Elisabeth Timm, , 7, 271–300. Series Cultures and Practices of Knowledge in History. Berlin/Boston: De Gruyter Oldenbourg 2022. - Themenheft „Wissenskulturen des Glücks“. In: Historischen Anthropologie, 30, Nr. 2, 2022 von Pascal Germann, Marianne Sommer und Jakob Tanner, mit eigenem Beitrag "Glückswissen – Paradoxien des Glücks", 30, 2 (2022) 131–141. Philosophisches Seminar - Hartmann, Martin, “Contempt for the Poor, Esteem for the Rich: The Interplay of Comparison and Sympa- thy in Hume’s Treatise“. In: The European Legacy, 27 (5) 2022, 415-434. - Hartmann, Martin, “Foucault und der Neoliberalismus: Eine Bestandsaufnahme“. In: Philosophische Rund- schau, 69 (3) 2022, 282-301. - Särkelä, Arvi, “Vicious circles: Adorno, Dewey and disclosing critique of society“. In: Philosophy & Social Criticism, 48 (10) 2022, 1369-1390. Politikwissenschaftliches Seminar - Blatter, J, Schulz, J., "Intergovernmentalism and the Crisis of Democracy: The Case for Creating a System of Horizontally Expanded and Overlapping National Democracies". European Journal of International Re- lations 28 (3) 2022, 722-747. - Blatter, J., Portmann, L., Rausis, F., "Theorizing Policy Diffusion: From a Patchy Set of Mechanisms to a Paradigmatic Typology". Journal of European Public Policy 29 (6) 2022, 805-825. - Ares, M., van Ditmars, M.M., "Intergenerational social mobility, political socialization, and social-demo- cratic party support". British Journal of Political Science, 2022. - Schaffer, Lena Maria, Umit, Resul, "Public Support for National vs. International Climate Change Obligati- ons”. Journal of European Public Policy 2022. - Thiem, Alrik, "Beyond the Facts: Limited Empirical Diversity and Causal Inference in Qualitative Compara- tive Analysis." Sociological Methods & Research 51 (2) 2022, 527-540. Forschungsevaluation 2023 19 Religionswissenschaftliche Seminar (mit Zentrum für Religion-Wirtschaft-Politik und Zentrum Religi- onsforschung) - Beutter, Anne, Religion, Recht und Zugehörigkeit: Rechtspraktiken einer westafrikanischen Kirche und die Dynamik normativer Ordnungen. Critical Studies in Religion /Religionswissenschaft, Bd. 16. Göttingen: V&R 2022. (Open Access). - Baumann, Martin; Lehmann, Karsten, "Die Herausbildung von Nationalstaaten und territoriale Religionsge- schichten: Analysen zur Schweiz und Österreich". In: Zeitschrift für Religionswissenschaft, 30, 1, 2022, 172-208. - Endres, Jürgen, "Wege in die Radikalisierung: Von einem, der nicht glaubt und doch beinahe auszog, um sich dem «Islamischen Staat» anzuschliessen". In: Swiss Journal of Sociology 48 (2) 2022, 419–444. - Liedhegener, Antonius, “Zwischen Ich-Gesellschaft und Wir-Nation: Religionszugehörigkeit, Religiosität und der Umgang mit religiöser Vielfalt in der Schweiz“. In: Zeitschrift für Religion, Gesellschaft und Politik, 2022, 1–32. Soziologische Seminar - Mützel, Sophie, Making Sense: Markets from Stories in New Breast Cancer Therapeutics. Stanford, CA: Stanford University Press 2022. - Saner, P., Datenwissenschaften und Gesellschaft. Die Genese eines transversalen Wissensfeldes. Biele- feld: transcript 2022. - Abend, G., "Making Things Possible". In: Sociological Methods & Research 51(1) 2022, 68-107. - Diaz-Bone, R., & Schrör, S., "Algorithms, conventions and new regulation processes". In: Filimowicz, Mi- chael (Hg.), Democratic frontiers. Algorithms and society. London: Routledge 2022, 24-46. - Gibel, R., Nyfeler, J., "Transparency reloaded. Über Transparenz als Erwartung in der Organisationsge- sellschaft". In: Arnold, N.; Hasse, R., Mormann, H. (Hg.): Organisationsgesellschaft reloaded. In: Soziale Welt, 73 (3) 2022, 578-608. - Mormann, Hannah; Hasse, Raimund; Arnold, Nadine, "Organizing values. The principles of rationalization and individualization". In: Godwyn, M.E. (ed.). Research Handbook on the Sociology of Organizations: Re- search Handbooks. Edward Elgar 2022, 528-546. Forschungsevaluation 2023 20 6.5 Rechtswissenschaftliche Fakultät Anzahl der Publikationen, 2019-2022 Quelle: FIS Anzahl der Publikationen nach Typ, 2019-2022 Quelle: FIS Hrsg. = Herausgeberschaft eines Sammelbandes/Konferenzbandes Andere Publikationen: Lexikonartikel, Bericht Forschungsevaluation 2023 21 Anzahl der Publikationen nach Typ, 2019-2022 Art der Publikation Total 2019 2020 2021 2022 Zeitschriftenartikel 332 67 85 102 78 Buchkapitel 304 89 60 81 74 Beitrag in einem Kommentar 87 19 19 41 8 Urteilsbesprechung 96 21 34 29 12 Monografie 34 12 5 12 5 Hrsg. Sammelband/Konferenzband 69 21 12 18 18 Lehrbuch 16 2 3 4 7 Andere Publikationen* 18 5 5 3 5 Total 236 223 290 207 Quelle: FIS *Andere Publikationen: Lexikonartikel, Bericht. Ausgewählte Publikationen Familienrecht, Personenrecht - Hausheer Heinz/Geiser Thomas/Aebi-Müller Regina E., Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilge- setzbuches, Stämpflis juristische Lehrbücher, Stämpfli Verlag, 7. Aufl., Bern 2022. - Hausheer Heinz/Aebi-Müller Regina E., Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Stämpflis juristische Lehrbücher, Stämpfli Verlag, 5. Aufl., Bern 2020. Sachenrecht - Schmid Jörg/Hürlimann-Kaup Bettina, Sachenrecht, 6. Auflage, Zürich 2022. Erbrecht - Aebi-Müller Regina E./Camenzind Janine, Besonderheiten der Nachlassplanung bei Nachkommen mit Be- hinderung, successio 2019, S. 5–26. - Eitel Paul, Neues Erbrecht ante portas – Auswirkungen auf die Beurkundungspraxis, in: Erbrecht und Grundbuch, Beiträge der Weiterbildungsseminare der Stiftung Schweizerisches Notariat vom 16. August 2021 in Zürich und vom 2. September 2021 in Lausanne, Zürich/Basel/Genf 2021, S. 33-71. Obligationenrecht - Gauch Peter/Schluep Walter R./Schmid Jörg/Emmenegger Susan, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2 Bände, 11. Aufl., Zürich 2020 (Band I bearbeitet von Jörg Schmid). - Schmid Jörg/Stöckli Hubert/Krauskopf Frédéric, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, Zürich 2021. - Müller Karin, Die Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag – Kritische Anmerkungen zu BGE 143 III 480, in: Auf zu neuen Ufern! Festschrift für Walter Fellmann, Karin Müller/Jörg Schwarz (Hrsg.), Bern 2021, 391-417. - Müller Karin, Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz, Braucht es ein Gruppenvergleichsverfahren?, in: Haftpflichtprozess 2019, Walter Fellmann/Stephan Weber (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2019, 13-69. - Choice of Law in International Commercial Contracts, Global Perspectives on the Hague Principles, Girsberger, Daniel; Kadner Graziano, Thomas; Neels, Jan L (Eds.), Oxford University Press (2021). Haftpflichtrecht - Fellmann Walter, Haftpflichtrecht im Zeichen der Digitalisierung, in: Fuhrer, Stephan, Kieser, Ueli, Weber, Stephan (Hrsg.), Mehrspuriger Schadenausgleich, Mit Beiträgen zum Haftpflicht-, Sozialversicherungs- und Privatversicherungsrecht, Zürich/St. Gallen 2022, 206-216. - Fellmann Walter, Kommentar zum Produkthaftpflichtgesetz, in: Widmer Lüchinger, Corinne, Oser, David (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I (Art. 1 - 529 OR), 7. Aufl., Basel 2019. Verfahrensrecht - Rodriguez Rodrigo, Internationales Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2022 (zusammen mit Karl Spühler) 2022. - Rodriguez Rodrigo, Recognition of a UK Solvent Scheme of Arrangement in Switzerland under the Lu- gano Conventions, IPRax 4/2020,. 372-378 (zusammen mit Gubler Patrik), 2020. Forschungsevaluation 2023 22 - Lötscher Cordula/Hafter Nicolas, Lug und Trug im Zivilprozess? Zur Wahrheitspflicht von Parteien und Parteivertretern, szzp 4/2022, S. 573-592. Verfassungsrecht, Grundrechte - Rütsche Bernhard, Verhältnismässigkeitsprinzip, in: Diggelmann Oliver/Hertig Randall Maya/Schindler Benjamin (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz / Droit constitutionnel suisse, Schulthess Verlag, Zürich 2020, S. 145–167. Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht - Diebold Nicolas/Keller Alwin/Kreis Manuel/Tanner Anne-Cathrine, Aufsichtsinstrumente im revidierten Be- schaffungsrecht, in: Zufferey, Jean-Baptiste/Beyeler, Martin/Scherler, Stefan (Hrsg.), Aktuelles Vergabe- recht 2020, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 315–349. - Baumann Phil, Wettbewerbsverzerrungen durch privatwirtschaftliche Staatstätigkeit, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 138, Zürich/Basel/Genf 2019. - Winistörfer Marc M., Die Wirtschaftsfreiheit als Grundlage der Wirtschaftsverfassung. Grundrecht und Grundsatz im Lichte der Verfassungsdogmatik und der ökonomischen Theorie, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 160, Zürich/Basel/Genf 2021. - Burri Mira, Towards a New Treaty on Digital Trade, Journal of World Trade 55 (2021), 77–100. - Burri Mira, Big Data and Global Trade Law, Cambridge University Press, 2021 (also open access: doi.org/10.1017/9781108919234). - Burri Mira, Privacy and Data Protection, in D. Bethlehem, D. McRae, R. Neufeld and I. Van Damme (eds) The Oxford Handbook on International Trade Law, 2nd edn., Oxford University Press, 2022, 745–767 - Meier Martin, Ein «More Realistic Approach»? Zu den Möglichkeiten und Grenzen der verhaltensökonomi- schen Analyse des Wettbewerbsrechts, Untersuchungen zur Ordnungstheorie und Ordnungspolitik, Bd. 71, Tübingen 2021. Umweltrecht, Bau- und Planungsrecht - Norer Roland/Abt Thoms/Wild Forian/Wisard Nicolas (Hrsg.), WaG Kommentar zum Waldgesetz / LFo Commentaire de la loi sur les forêts, Einleitung, Zürich/Genf 2022. - Norer Roland (Hrsg.), Landwirtschaftsgesetz (LwG), Kommentar, Bern 2019. - Rebsamen Philipp, Nachhaltigkeit in der Bodennutzung und Förderung der Siedlungsentwicklung nach innen: Rechtliche Umsetzung, Diss 2021. Gesundheitsrecht - Rütsche Bernhard/Fellmann Walter/Aebi-Müller Regina E./Schüpfer Guido, Verschiebung planbarer Ein- griffe bei Ressourcenknappheit. Behandlungs-, Aufklärungs- und Treuepflichten sowie Haftungsfragen in Zeiten von Covid-19, Schweizerische Ärztezeitung (SAEZ) 2021;102(25):852-855. Steuerrecht - Opel, Andrea (2021). Von der Heiratsstrafe zur "Zweitverdienerinnenstrafe": Familienbesteuerung im Dis- kurs. In Juristinnen Schweiz (Hrsg.), Recht und Geschlecht: Herausforderungen der Gleichstellung - Quel- ques réflexions 50 ans après le suffrage des femmes (S. 148–161). Zürich: DIKE. - Locher, P., Marantelli, A., & Opel, A. (2019). Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz (4. Auflage). Bern: Stämpfli. Sozialversicherungsrecht - Hürzeler Marc/Usinger-Egger Patricia, Einführung in das schweizerische Unfallversicherungsrecht, Bern 2021. Strafrecht - Eicker Andreas/Markwalder Nora/Frank Friedrich/Achermann Jonas, Basler Kommentar zum Verwaltungs- strafrecht, Basel, 2020. - Maeder Stefan , Objektive Strafbarkeitsbedingungen – allgemein und bei Art. 166 StGB, in: Marc Jean- Richard-dit-Bressel/David Zollinger (Hrsg.), Rechnungslegung und Kapitalschutz im Strafrecht, 12. Schweizerische Tagung zum Wirtschaftsstrafrecht, Tagungsband 2021, Zürich 2022, 29-71. Juristische Grundlagenfächer - Karavas Vagias, Die Beste aller möglichen Welten: Gunther Teubners Theodizee, in: Zeitschrift für Rechtssoziologie 42/2/2022. - Karavas Vagias, Biomedical collective labour: politics, sovereign subjects and empowerment in biobank research, in: Jacob, Marie-Andrée/Kirkland, Anna (Hrsg.), Research handbook on socio-legal studies of medicine and health, Cheltenham / Northampton 2020, S. 361–383. Forschungsevaluation 2023 23 - Mathis Klaus, Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Öko- nomischen Analyse des Rechts, 4. Aufl., Schriften zur Rechtstheorie, Bd. 223, Berlin 2019. - Becchi Paolo/Mathis Klaus (Hrsg.), Handbook of Human Dignity in Europe, Cham/Heidelberg/New York/Dordrecht/London 2019. - Mathis Klaus/Tor Avishalom (Hrsg.), Law and Economics of the Coronavirus Crisis, Economic Analysis of Law in European Legal Scholarship, Bd. 13, Cham 2022. - Blöchlinger Moritz, Normative Legitimität von Recht, Moral und Menschenrechten im Lichte der positivisti- schen Trennungsthese, Schriften zur Rechtstheorie, Bd. 304, Berlin 2022. Forschungsevaluation 2023 24 6.6 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Anzahl der Publikationen, 2019-2022 Anzahl der Publikationen nach Typ, 2019-2022* Art der Publikation Total 2019 2020 2021 2022 Zeitschriftenartikel 63 10 (90%) 13 (92%) 21 (86%) 19 (100%) Andere Publikationen 69 26 11 17 15 Total 36 24 38 34 Quelle: FIS * Der Anteil der Publikationen mit Peer-review ist in Klammern angegeben. Ausgewählte Publikationen (2022) Brandes, Leif, David Godes, and Dina Mayzlin (2022). Extremity Bias in Online Reviews: The Role of Attrition. Journal of Marketing Research 59(4): 675-695. Brandes, Leif and Yaniv Dover (2022). Offline Context Affects Online Reviews: The Effect of Post-Consump- tion Weather. Journal of Consumer Research 49(4): 595-615. Häner, Melanie and Christoph A. Schaltegger (2022). The name says it all. Multigenerational social mobility in Basel (Switzerland), 1550-2019. Journal of Human Resources, im Erscheinen. Oechslin, Manuel und Elias Steiner (2022). Statistical Capacity and Corrupt Bureaucracies. Review of Interna- tional Organizations 17(1): 143-174. Forschungsevaluation 2023 25 6.7 Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin Anzahl der Publikationen, 2019-2022 Anzahl der Publikationen nach Typ, 2019-2022* Art der Publikation Total 2019 2020 2021 2022 Zeitschriftenartikel 391 73 (96%) 87 (99%) 118 (99%) 113 (98%) Andere Publikationen 61 11 (27%) 14 (36%) 14 (21%) 22 (59%) Total 84 101 132 135 Quelle: FIS * Der Anteil der Publikationen mit Peer-review ist in Klammern angegeben. Ausgewählte Publikationen (2022) - Bychkovska, O., Tederko, P., Engkasan, J. P., Hajjioui, A., & Gemperli, A. (2022). Healthcare service utili- zation patterns and patient experience in persons with spinal cord injury: a comparison across 22 coun- tries. BMC health services research, 22(1), 755. https://doi.org/10.1186/s12913-022-07844-3 - Gilleland Marchak J, Christen S, Mulder RL, Baust K, Blom JMC, Brinkman TM, Elens I, Harju E, Kadan- Lottick NS, Khor JWT, Lemiere J, Recklitis CJ, Wakefield CE, Wiener L, Constine LS, Hudson MM, Kre- mer LCM, Skinner R, Vetsch J, Lee JL, and Michel G, on behalf of the IGHG psychological late effects group (2022). Recommendations for the surveillance of mental health problems in childhood, adolescent, and young adult cancer survivors: a report from the International Late Effects of Childhood Cancer Guide- line Harmonization Group. Lancet Oncology. 23(49), e184-e196. Doi: 10.1016/S1470-2045(21)00750-6 - Otth M, Denzler S, Diesch-Furlanetto T, Scheinemann K. Cancer knowledge and health-consciousness in childhood cancer survivors following transition into adult care-results from the ACCS project. Front Oncol. 2022 Sep 5;12:946281. doi: 10.3389/fonc.2022.946281 - Pacheco Barzallo, D., Hernandez, R., Brach, M., & Gemperli, A. (2022). The economic value of long- term family caregiving. The situation of caregivers of persons with spinal cord injury in Switzerland. Health & Social Care in the Community, 30, e2297– e2307. https://doi.org/10.1111/hsc.13668 - Sartoretti E, Sartoretti T, Koh DM, Sartoretti-Schefer S, Kos S, Goette R, Donners R, Benz R, Froehlich JM, Matoori S, Dubsky P, Plümecke T, Forstner R, Ruch W, Meissnitzer M, Hergan K, Largiader S, Gutzeit A. Humor in radiological breast cancer screening: a way of improving patient service? Cancer Imaging. 2022 Oct 8;22(1):57. doi: 10.1186/s40644-022-00493-z - Weisstanner, D. (2022). Stagnating incomes and preferences for redistribution: The role of absolute and relative experiences. European Journal of Political Research. Online first: 1-20. https://doi.org/10.1186/s12913-022-07844-3 https://doi.org/10.1111/hsc.13668 Forschungsevaluation 2023 26 - Rubinelli S, Purnat TD, Wilhelm E, Traicoff D, Namageyo-Funa A, Thomson A, Wardle C, Lamichhane J, Briand S, Nguyen T. WHO competency framework for health authorities and institutions to manage info- demics: its development and features. Hum Resour Health. 2022 May 7;20(1):35. doi: 10.1186/s12960- 022-00733-0 - Sabariego C, Fellinghauer C, Lee L, Kamenov K, Posarac A, Bickenbach J, Kostanjsek N, Chatterji S, Cieza A. Generating comprehensive functioning and disability data worldwide: development process, data analyses strategy and reliability of the WHO and World Bank Model Disability Survey. Arch Public Health. 2022 Jan 4;80(1):6. doi: 10.1186/s13690-021-00769-z - Sabariego C, Bickenbach J, Stucki G. Supporting evidence-informed policy making in rehabilitation: A logic framework for continuous improvement of rehabilitation programs. Health Policy 2022;126(3):152- 157. (In eng). DOI: 10.1016/j.healthpol.2021.11.007 - Silvani MI, Werder R, Perret C. The influence of blue light on sleep, performance and wellbeing in young adults: a systematic review. Frontiers Physiol. 2022; 16;13:943108. doi: 10.3389/fphys.2022.943108. - Wettstein D, Boes S (2022) How value-based policy interventions influence price negotiations for new medicines: an experimental approach and initial evidence. Health Policy 126(2), 112- 121. https://doi.org/10.1016/j.healthpol.2021.12.007 https://doi.org/10.1016/j.healthpol.2021.12.007 Forschungsevaluation 2023 27 7 Projekte 7.1 Für die gesamte Universität Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 Quelle: FIS Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Laufende Projekte 395 424 428 434 Laufende SNF-Projekte 78 86 90 71 Laufende Projekte mit anderen Drittmitteln 34 43 37 41 Quelle: FIS Anzahl laufender SNF-Förderungen, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Projekte 30 37 40 31 Karriere 16 13 15 15 Infrastruktur 1 1 1 1 Wissenschaftliche Kommunikation 20 25 20 23 Total 67 76 76 70 Projekte + Karriere 46 50 55 46 Quelle: SNF-Portal Es gibt Unterschiede hinsichtlich der im SNF-Portal verbuchten Projekte und der im FIS eingegebenen SNF- Projekte. Im FIS gibt es Mehrfacheingaben (ein Projekt kann in mehrere Projekte aufgeteilt werden) sowie Fehler in den eingegebenen Daten (Art des Instruments, Betrag usw.). Forschungsevaluation 2023 28 Anteilige Förderbeiträge in Tsd. CHF, 2019-2022 (FRW) Quelle: FRW Anteilige Fördermittel, in Tsd. CHF 2019 2020 2021 2022 SNF 6’247 5’703 5’697 6’137 Andere Drittmittel 3’178 3’697 3’860 3’453 Total 9’425 9’400 9’557 9’590 Quelle: FRW Universitäre Forschungsförderung, in Tsd. CHF 2019 2020 2021 2022 Budget 420 420 420 420 Von den Fakultäten verwaltete Fördermittel - - 100 100 Von der FoKo verteilte Fördermittel 390 390 329 272 Quelle: FRW Forschungsevaluation 2023 29 Anteilige Förderbeiträge per Fakultät, in Tsd. CHF, 2019-2022 Quelle: FRW Anteilige SNF-Förderbeiträge per Fakultät, in Tsd. CHF, 2019-2022 Quelle: FRW Forschungsevaluation 2023 30 7.2 Kommentar Die Projekte spiegeln die Forschungsaktivitäten wi- der. Ein grosser Teil der Forschung findet unabhän- gig statt, mit den Ressourcen, die durch die Stellen, denen die Forschenden angehören, möglich sind. Solche Lehrstuhlprojekte sind die Hauptforschungs- form für viele Fachrichtungen. Auch Promotionspro- jekte sind in diesem Komplex enthalten. Bei diesen Projekten drückt sich die Leistung sichtbar in wissen- schaftlichen Veröffentlichungen (siehe Publikatio- nen), Abschlüsse (siehe Nachwuchsförderung), Kon- ferenzen, Medienarbeit, Begutachtungen und ande- ren Dienstleistungen (siehe Andere Leistungen) aus. Die auf dem FIS (und damit dem Selbstbericht der Forschenden) beruhende Zahl erhebt keinen An- spruch auf Vollständigkeit und wird hier lediglich als Hinweis auf die Bedeutung der Forschungsprojekte an der Universität aufgeführt. Drittmittelprojekte sind jedoch für die Universität und Fakultäten von grosser Bedeutung. Sie sichern ihnen einen Teil ihrer Ressourcen ab. Sie sind zum Teil Ausdruck der Integration der Universität in nationale und internationale Forschungsprogramme. Sie zei- gen die Wettbewerbsfähigkeit der Universität im Be- reich der Forschung auf. Sie verleihen der Universität Sichtbarkeit bei schweizerischen und europäischen Institutionen der Forschungsförderung. Die erhaltenen Beträge können von Jahr zu Jahr stark schwanken. Da die verfügbaren Beträge über die Dauer der Projekte geglättet werden, gewährleis- ten sie eine gewisse finanzielle Kontinuität. Die Be- träge, die SNF-Projekte betreffen, machen 55-60% der gesamten Forschungsfinanzierung für die Univer- sität aus. Andere Drittmittel machen ebenfalls einen erheblichen Teil der Finanzierung aus (35-40%). Die Unterstützung der Universität für die Forschung (di- rekte Unterstützung der Fakultäten und von der For- schungskommission verteilte Beträge) stellt eher eine Ergänzung dar (etwa 5 % der Finanzierungen). Die KSF ist die Fakultät, die absolut gesehen die meisten Drittmittel einwirbt (im Durchschnitt etwa 40% der Ressourcen der Universität in den letzten vier Jahren). Dieser Beitrag steigt noch weiter an, wenn man nur die vom SNF bereitgestellten Beträge berücksichtigt (55%). Die sehr starke SNF-Orientie- rung der Fakultät zeichnet sich darüber hinaus durch einen hohen Anteil an Mitteln aus, die für die Karri- ere- und insbesondere die Nachwuchsförderung be- reitgestellt werden (Eccellenza, Ambizione, DOC.CH). Laut ihrem Bericht liegt der KSF ein pluralistisches Forschungsverständnis zugrunde, das sich aus der Unterschiedlichkeit der neun in der Fakultät vereinten Fachdisziplinen speist (Ethnologie, Geschichtswis- senschaft, Judaistik, Kulturwissenschaften, Philoso- phie, Politikwissenschaft, Religionswissenschaft, So- ziologie und Wissenschaftsforschung). Forscherinnen und Forscher engagieren sich in der Grundlagenfor- schung und in der anwendungsorientierten For- schung. Schwerpunkte der Forschung bilden Fragen der Kultur- und Sozialgeschichte, die Untersuchung von Wissenskulturen, der Wandel von Institutionen, Staaten und der Weltgesellschaft, religiöse Traditio- nen und ihre gesellschaftlichen Wechselwirkungen in der Moderne, die Rahmenbedingungen politischer Partizipation und ökonomischen Handelns sowie Me- dien und Kommunikation. Dieser Pluralismus spiegelt sich in ihren Projekten wider, und ein erheblicher Teil dieser Projekte wird durch wettbewerbsfähige Dritt- mittel finanziert, insbesondere durch den SNF. Die KSF beobachtet in den letzten Jahren einen Rückgang der Projekte mit Drittmitteln des SNF (seit 2022 wieder im Aufwärtstrend). Ein Grund ist «die vom SNF eingeführte Begrenzung von Anträgen in der Projektförderung bei gleichzeitiger längerer Lauf- zeit und damit höheren Finanzvolumen. Zudem hat der SNF in den zurückliegenden Jahren die Bewilli- gungsrate gesenkt, um sich stärker den Bewilligungs- raten europäischer Länder anzugleichen. Schliesslich kosteten die Umstellungen in Lehre und im Prüfungs- wesen aufgrund der Corona-Pandemie 2020 und 2021 Forschende viel Zeit, die für die Ausarbeitung von Forschungsanträgen fehlte.» Die Fakultät hat sich zum Ziel gesetzt, dieser Entwicklung Aufmerk- samkeit zu schenken. Auch die Forschung der neuen GMF stützt sich mas- sgeblich auf Drittmittel. Sie ist damit zum zweitgröss- ten Beitragszahler der Universität (etwa 25%) in die- sem Bereich geworden, sogar zum grössten, wenn man die eingeworbenen Mittel auf die Anzahl der Professuren der Fakultät bezieht (etwa 40%). Es zeigt sich jedoch, dass diese Mittel überwiegend aus anderen Quellen als dem SNF stammen. Eine Erklä- rung könnte darin liegen, dass Forscherinnen und Forscher Partnerorganisationen (Schweizer Paraple- giker-Zentrum in Nottwil) angehören, die als gesuch- stellende Institutionen der SNF-Projekte auftreten. Ein Teil der Projekte der Fakultät liegt somit aus- serhalb des Radars der Universität. Ein wichtiges Element der Forschungsstrategie der GMF ist es, spezifische Schwerpunktthemen durch die gezielte Förderung wissenschaftlicher Karrieren zu bilden bzw. auszubauen. Nennenswert ist hier zum Beispiel die Anschubfinanzierung zweier neuer Forschungsevaluation 2023 31 Assistenzprofessuren im Jahr 2021 durch die Velux- Stiftung im Bereich Rehabilitation und Gesundes Al- tern, welche mit einer Gesamtfördersumme von CHF 1.54 Millionen über eine Laufzeit von 5 Jahren unter- stützt werden. Diese Professuren gehören neben den drei anderen Brückenprofessuren mit der Schweizer Paraplegiker-Forschung und der Unterstützung durch die Schweizer Paraplegiker-Stiftung in Höhe von jähr- lich CHF 450'000 zu wichtigen strategischen Eckpfei- lern im Aufbau der Fakultät, ebenso wie die Brücken- professuren in der Medizin mit dem Luzerner Kan- tonsspital. Die Projekte sind darüber hinaus thematisch divers und reflektieren die inhaltliche Breite und Interdiszipli- narität, welche durch die Forschenden an der Fakul- tät repräsentiert wird. Sie orientieren sich an den drei strategischen Schwerpunkten der Fakultät: Gesund- heitswissenschaften und Gesundheitspolitik, Medizin und Medizinische Wissenschaften sowie Rehabilitati- ons- und Funktionsfähigkeitswissenschaften. Mit der Entwicklung der neuen Fakultät wird in den kommenden Monaten eine neue Forschungsstrategie ausgearbeitet. Die Forschungsevaluation wird dazu beitragen, die Ziele dieser Strategie zu verfeinern. Die WF ist in erheblichem Masse an Projekten mit Drittmitteln beteiligt, wobei fast drei Viertel der Pro- fessuren involviert sind. Die Finanzierungsquelle ist hauptsächlich der SNF, und die eingeworbenen Mittel sind in den letzten vier Jahren gestiegen, obwohl die Anzahl der laufenden Projekte von Jahr zu Jahr schwankt. Diese Projekte orientieren sich stark an Themen im Zusammenhang mit Digitalisierung, Ta- lentmanagement und politischer Ökonomie. Anzu- merken ist, dass die Fakultät keine Projekte kennt, die auf Personenförderung ausgerichtet sind. Als grösste Fakultät der Universität trägt die RF rela- tiv wenig zu den Drittmittelprojekten der Universität bei (sowohl in Bezug auf die Anzahl der Projekte als auch auf die Finanzierung), und dieses Engagement ist in den letzten Jahren weiter zurückgegangen. We- niger als ein Fünftel der Professuren sind derzeit an solchen Projekten beteiligt. Das liegt daran, dass der grösste Teil der Forschung an der Fakultät woanders stattfindet. Sie findet vor al- lem im Rahmen der Lehrstühle und, wie in ihrem Be- richt deutlich wird, der ihr angegliederten For- schungszentren und -institute statt. Neben der For- schung in den klassischen Bereichen des Privat- rechts, öffentlichen Rechts, Strafrechts und der juris- tischen Grundlagen legt sie besonderes Gewicht auf fächerübergreifende Forschungsschwerpunkte und die rechtliche Bearbeitung aktueller Trends (z. B. Di- gitalisierung, Regulierungsfragen in einer globalisierten Welt). Die RF betreibt mehrere themen- basierte Institute und Zentren (z.B. WiRe Institut für Wirtschaft und Regulierung, Lucernarius Institut für Juristische Grundlagen, CLS Center for Law and Sustainability, LuZeSo Luzerner Zentrum für Sozial- versicherungsrecht, ZRG Zentrum für Recht und Ge- sundheit, CCR Center for Conflict Resolution). Dar- über hinaus trägt die Arbeit der An-Institute der Uni- versität bei, namentlich das Urner Institut Kulturen der Alpen und das Obwaldner Institut für Justizfor- schung. Die Forschungsleistung der Fakultät ist eher im Zusammenhang mit ihren Publikationen und ande- ren Leistungen zu deuten. Die RF wirbt jedoch auch immer wieder Drittmittel für Forschungsprojekte ein. So kann sie den prestige- trächtigen ERC von Mirra Burri hervorheben, den ein- zigen an der Universität. Wie ihr Projektportfolio be- legt, profiliert die Fakultät sich auch in sehr aktuellen Themen (Digitalisierung, Nachhaltigkeit) und holt sich dabei gegebenenfalls Unterstützung von Drittmitteln. Eine weitere Fakultät, die in den Jahren 2019-2022 weniger an Projekten mit kompetitiven Drittmitteln be- teiligt ist, ist die TF, die hingegen einen umgekehrten Trend aufweist. So hat sie ihre Beiträge in den letzten vier Jahren mehr als verdoppelt. Der Anteil, der aus dem SNF stammt, ist im Vergleich zu anderen Unter- stützungsquellen ebenfalls gestiegen. Etwa ein Drittel der Lehrstühle der Fakultät sind in diese Projekte ein- gebunden, und zwei Stellen für junge Wissenschaft- lerinnen und Wissenschaftler (SNF DOC.CH) werden von der Fakultät besetzt. Die Daten heben die For- schungsfelder der Fakultät hervor, die hier besonders hervorstechen: Historische Studien (Geschichte des Judentums, Kirchengeschichte, Philosophie- und Theologiegeschichte), Philosophie und Ethik. Dieser letzte Bereich, der sich mit sehr aktuellen Problemen befasst, widmet sich Themen, die sich mit For- schungsschwerpunkten anderer Fakultäten überlap- pen (z. B. Digitalisierung). Die TF vereint hoch spezialisierte Teildisziplinen, die unterschiedliche Forschungsoutputs hervorbringen und diese unterschiedlich gewichten. Interdisziplinari- tät ist wichtig, bringt aber auch Herausforderungen für die Evaluation mit sich. Der Austausch zwischen den verschiedenen Disziplinen ist konstant und es ist bemerkenswert, dass die Fakultät zusammen mit an- deren theologischen Fakultäten an der Koordination von Standards für die Forschungsevaluation beteiligt ist. Sie hat sich ein klares Forschungsprofil gegeben, das alle ihre Disziplinen abdeckt. Im Vergleich zu an- deren theologischen Fakultäten zeichnet sie sich durch eine Pluralität der disziplinären Ansätze und eine grosse Offenheit gegenüber verschiedenen Strömungen der theologischen Untersuchung aus: Forschungsevaluation 2023 32 - von der klassischen Theologie zur progressive- ren Theologie - von der sogenannten kontinentalen Theologie zur analytischen Theologie und Religionsphiloso- phie - von der katholischen Theologie zur ökumeni- schen Theologie und zum Dialog der katholi- schen Theologie mit dem Judentum und dem Is- lam - von der systematischen Theologie zur Ge- schichte der Theologie, der Kirche und des Dia- logs zwischen Philosophie und den abrahamiti- schen Religionen - von der klassischen theologischen Ethik zur the- ologischen Ethik der digitalen Transformation - von der praktisch-theologischen Anwendungs- zur Transformationswissenschaft. Die TF hat ihre Forschungsaktivitäten in Instituten und Zentren gebündelt: Institut für Jüdisch-Christliche Forschung; Institut für Sozialethik; Ökumenisches Institut; Religionspädagogisches Institut; Zentrum für Theologie und Philosophie der Religionen. Zugleich beteiligt sich die Fakultät an universitären For- schungsinstituten wie dem Zentrum für Religion, Wirt- schaft und Politik, dem Zentrum für Religionsfor- schung und dem Zentrum für Religionsverfassungs- recht. Die Fakultät legt ihre Forschungsstrategie fest und verwaltet die Qualität ihrer Forschung durch ihre Forschungskommission. Sie legt die Ziele der For- schung fest, entwickelt ihre Prozesse und Verbesse- rungsmassnahmen und berichtet über die Evaluation der Forschung. In ihrem Bericht setzt sich die TF ausdrücklich das Ziel, die Projekte mit kompetitiven Drittmitteln zu för- dern. Dabei ist jedoch der Generationenwechsel zu berücksichtigen, der die Fakultät betrifft, an der seit 2017 sechs Professoren emeritiert wurden. Diese Übergangsphase trifft die verbleibenden Mitglieder in der Führung der laufenden Geschäfte der Fakultät. Die Fakultät erwartet von den neuen Berufungen neue Impulse für den Ausbau ihrer Forschungs- schwerpunkte mit kompetitiven Drittmitteln. Die Unterschiede zwischen den Fakultäten bei Dritt- mittelprojekten erklären sich teils durch unterschiedli- che Praktiken, teils durch Unterschiede im Engage- ment. Die RF scheint relativ wenig von externer Fi- nanzierung abhängig zu sein, um eine reiche und vielfältige Forschung zu betreiben, sowohl in Bezug auf die Veröffentlichungen als auch auf ihre anderen Leistungen. In gewissem Masse könnte dies auch das begrenzte Engagement der Universität Luzern in SNF-Projekten erklären. Drei von fünf Fakultäten (TF, RF und GMF) stellen relativ wenige SNF-Gesuche, und die WF trägt aufgrund ihrer numerischen Kleinheit nur in begrenztem Masse dazu bei. Ande- rerseits sind bei einigen Fakultäten von Jahr zu Jahr recht grosse Unterschiede zu beobachten, was da- rauf hindeutet, dass die Forschungspraktiken nicht unbestreitbar sind. Die Universität unterstützt die Forschung durch das Prorektorat Forschung, die Stelle für Forschungsför- derung und ihre Forschungskommission (FoKo). Die finanzielle Unterstützung ist im Vergleich zu anderen Drittmitteln begrenzt (etwa 5 % der bewilligten Be- träge). CHF 420'000 werden so jährlich budgetiert, wobei 100'000 von den Fakultäten (CHF 20'000 per Fakultät) autonom verwaltet werden und der Rest (CHF 320'000) von der Forschungskommission zuge- teilt wird. Sie ist jedoch eine entscheidende Unter- stützung, wenn es darum geht, die Initiierung, den Fortschritt und Abschluss von Projekten, die Erstel- lung von Publikationen oder Forschungsarbeiten im Rahmen von Sabbaticals und Auslandsaufenthalten zu fördern (siehe auch die Förderung der Mobilität von Nachwuchskräften im Kapitel Nachwuchsförde- rung). Im Jahr 2022 wurden somit 20 Fördergesuche mit zwischen ca. CHF 1'000 und 20'000 (Total: CHF 167'766) unterstützt. Dazu kommen 6 Anschubfinan- zierungen und Anschubfinanzierungen plus Bridge (Total: CHF 79’290) und 1 Speed-Up Sabbatical für Doktorierende (CHF 25'000). In Bezug auf die materiellen Mittel für die Forschung äussern mehrere Fakultäten (GMF und WF) den Be- darf an mehr IT-Mitteln. Dies könnte ein Schwerpunkt der Forschungsförderung werden. Die Stelle für Forschungsförderung führt eine Infor- mations- und Beratungstätigkeit für die Forscherin- nen und Forscher der Universität durch. Ihre Res- sourcen sind jedoch im Vergleich zu anderen Schweizer Universitäten sehr begrenzt. So kann sie die Forschenden nicht substanziell bei der Beantra- gung von Drittmitteln oder bei Publikationsprozessen unterstützen. Fakultäten, die auf die Entwicklung der von Drittmitteln abhängigen Forschung abzielen, müssen sich daher auf ihre eigenen Kapazitäten ver- lassen. Da die Bedingungen für den Zugang zu die- sen Drittmitteln immer restriktiver werden und die Profile und Fähigkeiten der Fakultäten im Hinblick auf einen wettbewerbsfähigen Zugang zu diesen Res- sourcen stark variieren, könnte sich eine substanziel- lere Unterstützung als entscheidend erweisen. Auf thematischer Ebene werden die Forschungs- schwerpunkte der Universität, insbesondere die Querschnittsthemen, im Rahmen von Instituten und Zentren unterstützt. Während viele Themen gut ver- ankert sind, fehlt es den neuen strategischen Zielen der Universität, wie Digitalisierung und Nachhaltig- keit, noch an organisatorischer Grundlage. Ein neues Forschungsevaluation 2023 33 Institut für Digitalisierung ist in Planung, aber Nach- haltigkeit ist bisher nur in der Rechtswissenschaftli- chen Fakultät fest verankert. Dies könnte ein Schwer- punkt bei der Umsetzung der Forschungsstrategie der Universität werden. Mehrere Fakultätsberichte eröffnen die Frage der ex- ternen Kooperationen, sowohl in der Schweiz als auch im Ausland (TF und GMF). Dieser Punkt konnte im Rahmen dieses Berichts leider nicht (oder nur am Rande) angesprochen werden, sollte aber bei den nächsten Evaluationen vertieft werden. Die Integra- tion der Universität in nationale und internationale Forschungsnetzwerke stellt im Rahmen der Internati- onalisierungsstrategie eine wichtige Herausforderung für die Entwicklung der Universität dar. Forschungsevaluation 2023 34 7.3 Theologische Fakultät Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 Quelle: FIS Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Laufende Projekte 55 61 61 66 Laufende SNF-Projekte 5 7 10 9 Laufende Projekte mit anderen Drittmitteln 13 13 10 11 Quelle: FIS Anzahl laufender SNF-Förderungen, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Projekte 4 4 5 5 Karriere 1 2 3 2 Infrastruktur - - - - Wissenschaftliche Kommunikation - 1 1 2 Total 5 7 9 9 Projekte + Karriere 5 6 8 7 Quelle: SNF-Portal Forschungsevaluation 2023 35 Anteilige Förderbeiträge, in Tsd. CHF, 2019-2022 Quelle: FRW Förderbeiträge, in Tsd. CHF, 2019-2022 Anteilige Fördermittel 2019 2020 2021 2022 SNF 326 555 764 979 Andere Drittmittel 274 569 547 520 Total 600 1’124 1’311 1’499 Quelle: FRW Drittmittelprojekte Leitung Projekttitel Dauer* Geldgeber Betrag (CHF) Blum Philipp Die Philosophie der Schweizer Mu- sikszene 2023− 2025 SNF Agora 2019 199’977 Loretan Adrian Church Autonomy and the Catholic Church Sex Abuse Cases 2022− 2025 SNF 392’024 Ventimiglia Giovanni Senses of Being. The Medieval Reception of Aristotle’s doctrine starting from Meta- physics V 7 (1017 a7-b9) 2021− 2025 SNF 958’112 Anzalone David Plato as seen by Aristotle 2021− 2024 SNF Doc.CH 189’598 Kirchschläger Peter Ethik der Digitalen Transformation 2021− 2024 SBFI 288’000 Kirchschläger Peter Sportethik 2021− 2023 Ethik Heute, Luzern 230’000 Ventimiglia Giovanni Zwischen monastischer und reformierter Metaphysik: die schweizerische „Wiege“ der Ontologie im Zeitalter der Reformation 2020− 2023 SNF 511’628 Schacher Martin Die Evolution des natürlichen Übels? Eine historisch-systematische Betrachtung 2020− 2024 SNF Doc.CH 249’244 Ahrens Jörg Eine jüdische Theologie des Christen- tums? Traditionelle jüdische Quellen zum Christentum 2020- 2021 SNF Early Postdoc Mobility 130'200 Forschungsevaluation 2023 36 Ries Markus Lebensgeschichten von Benediktinerinnen und Benediktinern in der Schweiz 2019− 2023 SNF 679’316 Blum Philipp Being without Foundations 2019− 2023 SNF 829’361 Blum Philipp Journal Flipping - Proof of Concept 2019- 2021 SNF Spark 6'200 Kirchschläger Peter Center for Ethics and Entrepreneurship (CEE) - Pre-Phase 2018− 2023 Privater Geldgeber EUR 189’000 Kirchschläger Peter Ethik der Digitalisierung (Blockchain) 2018− 2024 Privater Geldgeber 450’000 Kirchschläger Peter Lucerne Graduate School in Ethics 2018− 2024 Privater Geldgeber 535’000 Lenzen Verena Zionistenkongress Basel 2017- 2020 Stiftung Ju- dentum / Christentum 84'000 Kirchschläger Peter, Loretan Adrian Publikation: Music and Human Rights 2016− 2023 Privater Geldgeber 30’000 Ventimiglia, Giovanni Metaphysik und Ontologie in der Schweiz im Zeitalter der Reformation (1519−1648) 2016- 2019 SNF 457'100 Lenzen, Verena Die Konferenz von Seelisberg (1947) als ein internationales Gründungsereignis des jüdisch-christlichen Dialogs im 20. Jahr- hundert 2015- 2019 SNF 380'500 Quelle: SNF-Portal, Fakultät * Neue Projekte sind in Magenta markiert. Forschungsevaluation 2023 37 7.4 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 Quelle: FIS Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Laufende Projekte 106 101 96 92 Laufende SNF-Projekte 36 35 33 27 Laufende Projekte mit anderen Drittmitteln 8 9 8 11 Quelle: FIS Anzahl laufender SNF-Förderungen, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Projekte 13 14 16 13 Karriere 13 9 10 11 Infrastruktur - - - - Wissenschaftliche Kommunikation 16 21 14 11 Total 42 44 40 35 Projekte + Karriere 26 23 26 24 Quelle: SNF-Portal Forschungsevaluation 2023 38 Anteilige Förderbeiträge, in Tsd. CHF, 2019-2022 Quelle: FRW Förderbeiträge, in Tsd. CHF, 2019-2022 Anteilige Fördermittel 2019 2020 2021 2022 SNF 4’054 3’116 2’838 3’255 Andere Drittmittel 383 529 558 415 Total 4’437 3’645 3’396 3’670 Quelle: FRW Drittmittelprojekte Leitung Projekttitel Dauer* Geldgeber Betrag (CHF) Albert, Gleb The Microcomputer as a Medium of Transformation in Europe, 1980-2000 2023- 2028 SNF Starting Grant 1’385’602 Weber, Nadir Republican Secrets. Silence, Memory, and Collective Rule in the Early Modern Period 2022- 2027 SNF Eccellenza 1'564'789 Waltenspül, Sarine Visualpedia. ‚Atlas Encyclopaedia Cin- ematographica’ und die Visual Science and Technology Studies 2022- 2026 SNF- Ambizione 744'245 Beer, Bettina De-Kinning and Re-kinning? Estrange- ment, Divorce, Adoption and the Trans- formation of Kin Networks. 2022- 2026 SNF- Projektförderung 876’887 Liedhegener, Antonius Radicals and Preachers. Social Net- works and Identity Formation as Pull Factors of Jihadist Radicalisation in Austria, Germany and Switzerland 2022− 2026 SNF Lead Agency, CH-D 850’336 Rachel, Huber Auslegeordnung Erinnerungskultur der Stadt Zürich 2022- 2023 Forschungsauf- trag des Präsidi- aldepartements der Stadt Zürich 120'000 Jucker, Michael Kulturgüterdatenbank, Swiss Sports History Base 2022− 2024 Stiftung für Kunst, Kultur und Geschichte 72'000 Forschungsevaluation 2023 39 Ammann, Carole Fathering among Queer Non-Female Identifying Persons in the Netherlands and Switzerland 2022 SNF- Return CH Post- doc.Mobility 127’944 Trechsel, Alexander Digitalization and political conflict: par- ties, voters, and electoral alignment (DIGIPOL) 2021− 2025 SNF- Projektförderung 880'744 Blatter, Joachim, Hartmann, Martin Populism as Peripheral Resentment? Emotions, Narratives and Sliding Pro- cesses 2021− 2025 SNF- Projektförderung 714’685 Mützel, Sophie Digital Payments: Making payments personal and social 2021- 2025 SNF- Projektförderung 1’013’483 Abend, Gabriel, Patrick Schenk Artificial Intelligence and Moral Deci- sion-Making 2021- 2024 SNF- Projektförderung 462’718 Baumann, Martin Engaging for the Common Good in Italy 2020− 2024 SNF- Projektförderung 299’250 Posselt, Lukas A New Framework for the Scientific Study of Classification: Paperwork Practices in Zurich's Social Assistance 2020− 2024 SNF Doc.CH 264’388 Bärnreuther, Sandra Visions of the Social: The Transfor- mation of State Planning in Postcolo- nial India 2020− 2023 SNF-Ambizione 789’706 Mützel, Sophie Mining for Meaning: The Dynamics of Public Discourse on Migration 2019- 2024 Swedish Rese- arch Council 1’800’000 Gratwohl, Sandra Das ‘System of Care’ der fetomaterna- len Chirurgie bei Spina bifida. Zur Etab- lierung eines klinischen Standards und einer gesellschaftlichen Norm 2019− 2023 SNF Doc.CH 243’935 Previšić, Boris Gebirgskrieg und Reduit in der Literatur – Prekäre Alpen in national-imperialer Verschränkung 2019− 2023 SNF- Projektförderung 356’084 Diaz-Bone, Rainer Digitale Gesundheitsklassifikationen in Apps - Praktiken und Probleme ihrer Entwicklung und situativen Anwendung 2019− 2023 SNF- Projektförderung 258’755 Groebner, Valentin Reinheit verkaufen. Visuelle Codes für das Ursprüngliche vom späten Mittelal- ter bis in die Moderne 2019− 2023 SNF- Projektförderung 714’892 Sommer, Marianne In the Shadow of the Tree: The Dia- grammatics of Relatedness as Scien- tific, Scholarly, and Popular Practice 2019- 2023 SNF Sinergia Projekt (Leading house) 3’038’696 Previšic, Boris 'Stimmung' und 'Polyphonie'. Musikali- sche Paradigmen in Literatur und Kul- tur 2019- 2022 SNSF Profes- sorships 791’766 Ferri, Marino Flüchtlinge als Student*innen an Schweizer Hochschulen, 1946-1975 2019- 2022 SNF Doc.CH 178’758 Koller, Clara Balikbayan Boxes and Bank Accounts: An Anthropological Account of Ex- change Networks between Switzerland and the Philippines 2018− 2023 SNF Doc.CH 245’664 Blatter, Joachim Towards transnational voting in/for Eu- rope!? 2018- 2022 SNF Projektförderung 581’200 Trechsel, Alexander Media, information consumption and politics (MICAP) 2018- 2022 SNF Projektförderung 523’436 Thiem, Alrik Advancing Configurational Compara- tive Research Methods (ACCORds) 2021− 2023 SNF Förder- ungsprofessur 734’350 Forschungsevaluation 2023 40 Schaffer, Lena Maria Beyond Policy Adoption: Implications of Energy Policy on Parties, Publics and Individuals 2017- 2022 SNF- Assistant Professor (AP) Energy Grants 2016 932’023 Quelle: SNF-Portal, Fakultät * Neue Projekte sind in Magenta markiert. Forschungsevaluation 2023 41 7.5 Rechtswissenschaftliche Fakultät Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 (FIS) Quelle: FIS Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Laufende Projekte 158 174 164 148 Laufende SNF-Projekte 21 20 19 13 Laufende Projekte mit anderen Drittmitteln 7 9 6 5 Quelle: FIS Anzahl laufender SNF-Förderungen, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Projekte 7 7 6 4 Karriere 1 2 2 2 Infrastruktur - - - - Wissenschaftliche Kommunikation 3 2 4 9 Total 11 11 12 14 Projekte + Karriere 8 9 8 6 Quelle: SNF-Portal Forschungsevaluation 2023 42 Anteilige Förderbeiträge, in Tsd. CHF, 2019-2022 Quelle: FRW Förderbeiträge, in Tsd. CHF, 2019-2022 Anteilige Fördermittel 2019 2020 2021 2022 SNF 990 948 891 462 Andere Drittmittel 611 457 222 203 Total 1’601 1’405 1’113 665 Quelle: FRW Drittmittelprojekte Leitung Projekttitel Dauer* Geldgeber Betrag (CHF) Howe Steven Imagining Justice: Law, Politics and Popular Visual Culture in Weimar Ger- many 2023- 2027 SNF 655’900 Schreiber Markus Decarbonisation of Cities and Regions with renewable Gases (DeCIRRA) 2022- 2026 Innosuisse 203’257 Burri Mira Trade Law 4.0: Trade Law for the Data- Driven Economy (ERC) 2021- 2025 EU ERC Consolidator Grant EUR 1’600’975 Burri Philipp Anton Third-Party Funding of Collective Re- dress – A Law and Economics Per- spective 2020- 2024 SNF Doc.CH 282’764 Heselhaus Sebastian Combating food waste and promoting repair 2019- 2022 SNF 349’836 Gruber Malte- Christian Monterossi Michael Wicki Eliane Future Generations in Swiss and Euro- pean Private Law. Models and Legal Institutions for Protecting the Interests of Future Generations 2019- 2022 SNF 357’744 Luminati Michele Milan and Ticino (1796-1848), Shaping the Spatiality of a European Capital 2018- 2023 SNF Sinergia 629’934 (2'031’523) Forschungsevaluation 2023 43 Opel Andrea Besteuerung von Non-Profit-Organisa- tionen - Unter Einbezug der Besteue- rung von Gönnern und Begünstigten 2017- 2024 SNF 197’941 Hänni Julia Justiciability of the Energy Strategie 2050 2017- 2022 SNF Assistant Professor (AP) Energy Grants 757’414 Quelle: SNF-Portal, Fakultät * Neue Projekte sind in Magenta markiert. Forschungsevaluation 2023 44 7.6 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 Quelle: FIS Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Laufende Projekte 41 47 54 55 Laufende SNF-Projekte 10 15 19 13 Laufende Projekte mit anderen Drittmitteln 3 3 3 3 Quelle: FIS Anzahl laufender SNF-Förderungen, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Projekte 4 8 9 6 Karriere - - - - Infrastruktur 1 1 1 1 Wissenschaftliche Kommunikation 1 1 - 1 Total 6 10 10 8 Projekte + Karriere 4 8 9 6 Quelle: SNF-Portal Forschungsevaluation 2023 45 Anteilige Förderbeiträge, in Tsd. CHF, 2019-2022 Quelle: FRW Förderbeiträge, in Tsd. CHF, 2019-2022 (FRW) Anteilige Fördermittel 2019 2020 2021 2022 SNF 532 763 705 946 Andere Drittmittel 357 241 163 215 Total 889 1’004 868 1’161 Quelle: FRW Drittmittelprojekte Leitung Projekttitel Dauer* Geldgeber Betrag (CHF) Lüchinger Simon The effects of geographical representation on legislators, voters, and economic policy 2022- 2026 SNF 659’774 Sender Anna The talent recipe: Multi-actor perspective on managing paradoxes of talent identifi- cation in organization 2022- 2026 SNF 328’098 Hofstetter Reto Hybrid Creativity: How Artificial Intelli- gence Can Defy or Reinforce Human Cre- ative Performance 2022- 2025 SNF 612’033 Lingens Bernhard Digitale Genossenschaften 2022- 2024 Innosuisse 323’000 Staffelbach Bruno, Feierabend Anja Schweizer Human-Relations-Barometer, Teil 2 2021- 2024 SNF 650’000 Hofstetter Reto Augmented Away: The Effects of Con- sumers’ Immersion in Augmented Reality on Brand Preference, Perception and Choice 2021- 2024 SNF 276’284 Staffelbach Bruno, Jacob Naemi Similarity Biases in Talent Identification: A Quantitative Investigation of Contextual Influence 2020- 2024 SNF 484’950 Oechslin Manuel Uncertainty, Beliefs, and Crises in Macro- economics 2020- 2024 SNF 502’568 Forschungsevaluation 2023 46 Schaltegger Christoph Datenbank über die Verteilung der Ein- kommen, Vermögen und Steuerzahlungen in der Schweiz 2018- 2027 Schweizer Stif- tung 109’600 Hofstetter, Reto How Visual Product Presentation Influ- ences Perceived Product Benefits and Purchase Intention in Online Configura- tors 2017- 2022 SNF 394’913 Quelle: SNF-Portal, Fakultät * Neue Projekte sind in Magenta markiert. Forschungsevaluation 2023 47 7.7 Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 Quelle: FIS Anzahl laufender Projekte, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Laufende Projekte 46 53 58 70 Laufende SNF-Projekte 7 10 10 9 Laufende Projekte mit anderen Drittmitteln 5 11 11 12 Quelle: FIS Anzahl laufender SNF-Förderungen, 2019-2022 2019 2020 2021 2022 Projekte 2 4 4 4 Karriere 1 - - - Infrastruktur - - - - Wissenschaftliche Kommunikation - - - - Total 3 4 4 4 Projekte + Karriere 3 4 4 4 Quelle: SNF-Portal Forschungsevaluation 2023 48 Anteilige Fördermittel, in Tsd. CHF, 2019-2022 Quelle: FRW Anteilige Fördermittel 2019 2020 2021 2022 SNF 310 321 498 495 Andere Drittmittel 1’554 1’901 2’369 2’100 Total 1’864 1’901 2’867 2’595 Quelle: FRW Drittmittelprojekte Leitung Projekttitel Dauer* Geldgeber Betrag (CHF) Stucki Gerold Life: Development of a Standard Tool for Assessing Functioning of Persons with Periodontal Conditions 2023- 2026 Vontobel Stiftung 174’000 Roser Katharina The long shadow of childhood cancer 2022- 2025 Krebsforschung Schweiz 350’800 Michel Gisela LENTIL - quaLity critEria iN pediaTrIc on- cology 2022- 2025 Stiftung 245’300 Christen Salomé Musculoskeletal Health Conditions, Can- cer-related Fatigue, and their Associations with Physical Functioning and Physiother- apy Utilization in Survivors of Childhood Cancer. 2022- 2024 Stiftungen 168’000 Stucki Gerold Responding to the Challenge of Healthy Ageing with Rehabilitation: Towards a tai- lored research agenda 2021- 2025 Stiftung 1’540’000 Diviani Nicola The existential dimension of health self- management. Learning from individuals newly diagnosed with a spinal cord injury 2021- 2025 SNF 515,641 Stucki Gerold Swiss Learning Health System - Eine nati- onale Infrastruktur für ein lernendes Ge- sundheitssystem 2021- 2024 SBFI 4'800’000 Rubinelli Sara Developing standards for institutional health communication during public health emergencies. Learning from information 2020- 2023 SNF 273’800 Forschungsevaluation 2023 49 around COVID-19 pandemic as a case in point Michel Gisela Improving access to screening for hearing loss after childhood cancer – a novel com- munity-based approach 2020- 2023 Krebsforschung Schweiz 247’850 Michel Gisela Needs, desires and psychosocial out- comes in bereaved parents who lost their child to cancer: palliative and end-of-life care in paediatric oncology 2020- 2023 Krebsforschung Schweiz 355’100 Michel Gisela Corona-Immunitas 2020- 2022 Stiftung 246’537 98’179 Essig Stefan Oral corticosteroids for post-infectious cough in adults: A double-blind random- ised placebo-controlled trial in Swiss fam- ily practices (OSPIC) 2019- 2024 SNF 515,641 Boes Stefan Assessing health insurance literacy in Switzerland - towards an operational framework and measurement tool 2019- 2024 SNF 387’900 Boes Stephan Michel Gisela PanCareFollowUp: Novel, patient-centred survivorship care to improve care quality, effectiveness, cost-effectiveness and ac- cessibility for survivors and caregiv- ers (PanCareFollowUp) 2019- 2023 EU Horizon 2020 (8. For- schungsrah- menprogramm) 220’000 (3’999’872) Michel Gisela GROKids: Grandparents' involvement and psychosocial outcomes when a grandchild is diagnosed with cancer: acute and long- term consequences 2019- 2023 SNF P3 FoKo 820’849 14’486 Boes Stefan Premium subsidies and their impact on health plan choices and health care de- mand in mandatory health insurance sys- tems: Evidence from Switzerland and an international comparison of health sys- tems 2019- 2023 SNF 350’700 Havranek Michael Spitalkostenvergleich 2019- 2023 Innosuisse 174’900 Quelle: SNF-Portal, Fakultät * Neue Projekte sind in Magenta markiert. Forschungsevaluation 2023 50 8 Nachwuchsförderung 8.1 Für die gesamte Universität Anzahl neue Doktorierende, Doktorierende und abgeschlossene Doktorate, 2019-2022 Doktorierende per Fakultät, 2019-2022 Doktorierende nach Fakultät, in Prozent der gesamten Universität, 2019-2022 Forschungsevaluation 2023 51 Promotion 2019 2020 2021 2022 Anzahl neue Doktorierende 46 53 57 70 Anzahl Doktorierende 371.5 381.5 398 424.5 Anzahl abgeschlossene Doktorate 35 31 41 31 Quelle: Fakultäten Übersicht Doktoratsprogramme Universität Luzern gemäss Promotionsordnungen Programmstruktur TF KSF RF WF GMF Betreuungsvereinbarung Ja (Dr. Phil.) Nein (Dr. Theol.) Ja Nein Ja Ja Evaluation und Anpassung Keine Angaben Ja Keine Angaben Ja Ja Graduate School Nein Ja Nein Nein Nein Angaben zur Institutionellen Einbettung Teilweise Ja Teilweise Ja Ja Quelle: Mittelbauorganisation Organisation Universität Luzern (MOL), Bestandaufnahme der Doktoratspro- gramme an der Universität Luzern, 16. März 2023. Habilitation 2019 2020 2021 2022 Anzahl Habilitierende 26 28 30 29 TF 4 6 7 8 KSF 14 12 11 12 RF 8 10 12 9 WF - - - - GMF - - - - Anzahl abgeschlossene Habilitationen 2 3 4 1 TF - - - - KSF 2 3 1 1 RF - - 3 - WF - - - - GMF - - - - Quelle: Fakultäten Forschungsevaluation 2023 52 Forschungsaufenthalte 2019-2022 Art Betrag Fak. Ort Zeitraum 2022 UNILU Mobilitätsbeitrag 50’000 RF University of Rotterdam Harvard University 2023-24 UNILU Mobilitätsbeitrag 50’000 KSF Max Planck Institute for Social Anthropology, Halle 2023-24 UNILU Mobilitätsbeitrag 32’384 GMF Emory University 2022-23 SNF Postdoc-Mobility Fellowships 124’000 RF Cambridge, MA, USA 2022-23 SNF Postdoc-Mobility Fellowships 118’000 RF Cambridge, MA, USA 2022-23 2021 UNILU Mobilitätsbeitrag 50’000 WF University of Michigan 2022-23 UNILU Mobilitätsbeitrag 50’000 KSF University of Vienna University of Amsterdam 2022-23 UNILU Mobilitätsbeitrag 39’500 RF University of Copenhagen Max-Planck-Institut, Heidelberg Oxford University 2022 UNILU Mobilitätsbeitrag 25’000 GMF Princes Maxima Centre for Pediatric Oncology, Utrecht 2021-22 UNILU Mobilitätsbeitrag 24’282 GMF Erasmus School of Health Policy & Management, Rotterdam 2021-22 SNF Postdoc-Mobility Fellowships 122’600 GMF London School of Hygiene & Tropical Medecine 2022-23 SNF Postdoc-Mobility Fellowships 96’600 KSF Albert-Ludwigs-Universität, Freiburg 2022-23 2020 SNF Doc.Mobility 76’704 RF Cambridge University, UK University of Antwerp 2021-22 SNF Doc.Mobility 21’250 RF Max-Planck-Institut, Heidelberg 2020 SNF Early Postdoc-Mobility 84’950 GMF Sydney Children’s Hospitals Network 2020-22 SNF Early Postdoc-Mobility 79’125 KSF Università di Trento 2021-22 2019 SNF Doc.Mobility 34’534 WF Columbia University 2019-20 SNF Doc.Mobility 25’200 RF Columbia Law School 2019-20 SNF Doc.Mobility 68’800 RF University of Oslo 2020-21 SNF Doc.Mobility 50’400 WF Columbia University 2021 SNF Early Postdoc-Mobility 92’750 KSF University of Calgary 2019-20 SNF Early Postdoc-Mobility 128’250 TF University of Southampton 2020-21 SNF Scientific Exchange 16’200 KSF Princeton 2019 UNILU Scientific Exchange 3’350 KSF Stockholm, Uppsala 2019 UNILU Scientific Exchange 947 TF Dubrovnik 2019 Quelle: Stelle für Forschungsförderung, Graduate Academy Forschungsevaluation 2023 53 Andere Personenförderungen Empfänger*in Projekttitel Dauer Geldgeber Betrag (CHF) Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin Christen Salomé Musculoskeletal Health Conditions, Can- cer-related Fatigue, and their Associations with Physical Functioning and Physiother- apy Utilization in Survivors of Childhood Cancer. 2022- 2024 Stiftungen 168’000 Rechtswissenschaftliche Fakultät Burri Philipp Anton Third-Party Funding of Collective Redress – A Law and Economics Perspective 2020- 2024 SNF Doc.CH7 282’764 Hänni Julia Justiciability of the Energy Strategie 2050 2017- 2022 SNF Assistant Professor (AP) Energy Grants 757’414 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Alebert, Gleb The Microcomputer as a Medium of Transformation in Europe, 1980-2000 2023- 2028 SNF Starting Grant 1’385’602 Weber, Nadir Republican Secrets. Silence, Memory, and Collective Rule in the Early Modern Period 2022- 2027 SNF Eccellenza 1'564'789 Waltenspül, Sarine Visualpedia. ‚Atlas Encyclopaedia Cine- matographica’ und die Visual Science and Technology Studies 2022- 2026 SNF- Ambizione 744'245 Posselt, Lukas A New Framework for the Scientific Study of Classification: Paperwork Practices in Zurich's Social Assistance 2020− 2024 SNF Doc.CH 254'400 Bärnreuther, Sandra Visions of the Social: The Transformation of State Planning in Postcolonial India 2020− 2023 SNF-Ambizione 789'700 Gratwohl, Sandra Das ‘System of Care’ der fetomaternalen Chirurgie bei Spina bifida. Zur Etablierung eines klinischen Standards und einer ge- sellschaftlichen Norm 2019− 2023 SNF Doc.CH 243'900 Koller, Clara Balikbayan Boxes and Bank Accounts: An Anthropological Account of Exchange Networks between Switzerland and the Philippines 2018− 2023 SNF Doc.CH 245'600 Thiem, Alrik Advancing Configurational Comparative Research Methods (ACCORds) 2017− 2023 SNF Förder- ungsprofessur 2'099'500 Theologische Fakultät Anzalone David Plato as seen by Aristotle 2021− 2024 SNF Doc.CH 189’598 Schacher Martin Die Evolution des natürlichen Übels? Eine historisch-systematische Betrachtung 2020− 2024 SNF Doc.CH 249’244 Quelle: SNF-Portal, Fakultäten 7 Das DOC.CH Programm des SNF läuft aus. Forschungsevaluation 2023 54 8.2 Kommentar Die Anzahl der Doktorierenden sowie die Grösse des Mittelbaus belegen den hohen Stellenwert, den der Nachwuchs an der Universität Luzern geniesst. Die Zahl der Doktorierenden ist in den letzten vier Jahren relativ stabil geblieben. Die RF betreut unge- fähr die Hälfte, die KSF etwa 20 % (abnehmend) und die anderen Fakultäten zusammen etwa 30 % (zu- nehmend). Die bemerkenswertesten Entwicklungen betreffen die neuen Fakultäten WF und vor allem GMF. Letztere hat die Zahl der Doktorierenden in vier Jahren mehr als verdoppelt. Diese Entwicklung wird sich durch die Einführung eines Doktorats in Human- medizin (Dr. med.) im Jahr 2022 noch verstärken. Auffällig ist die relativ geringe Anzahl (ca. 10%) abge- schlossener Promotionen (ca. 40) im Verhältnis zur Anzahl der Doktorierenden (ca. 400), die darauf schliessen lassen, dass die durchschnittliche Dauer, in der ein Doktorat abgeschlossen wird, eher lang ist. Diese Differenz ist bei RF und TF besonders hoch. Dies lässt sich durch den hohen Anteil der externen Doktorierenden an der RF und TF erklären, die ne- ben ihrer Promotion einer beruflichen Tätigkeit nach- gehen. Im Auge zu behalten ist auch die Betreuungs- quote von Doktorierenden durch die Professoren- schaft an der GMF, die stetig gestiegen ist und damit auch die entsprechende Belastung für die betreuen- den Professuren. Gleiches gilt für die RF, die eine konstant hohe Betreuungsquote aufweist. Die Zahl der Habilitationskandidaten ist relativ gering. Mit zehn Habilitationen in den letzten vier Jahren er- reicht die Universität das in der Leistungsvereinba- rung mit den Kanton Luzern festgelegte Ziel von fünf Habilitationen problemlos. Es fällt auf, dass die KSF den grössten Teil dieser Habilitationen beiträgt, die RF und die TF betreuen jedoch auch einen Teil der Habilitierenden. Der Grund für die Abnahme an Habi- litationen könnte in ihrer Bedeutung für die persönli- che Laufbahn liegen. In vielen Disziplinen ist diese Form der Qualifikation nicht mehr notwendige Vo- raussetzung für eine Professur. Die Habilitation hat in den meisten Disziplinen einen geringeren Stellenwert als bspw. Junior-Professuren oder Tenure Tracks. Der wissenschaftliche Nachwuchs wird in grössere Forschungsprojekte der Universität einbezogen. Ab- schlussarbeiten sind auch unter den Publikationen 8 TF: https://www.unilu.ch/fakultaeten/tf/reglemente/ KSF: https://www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/reglemente/ RF: https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/reglemente/ WF: https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/reglemente/ GMF: https://www.unilu.ch/fakultaeten/gmf/reglemente/ 9 https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539g der Universität zu finden. Der Nachwuchs führt zu- dem eigene Projekte mit Drittmitteln (hauptsächlich des SNF) durch, und solche, die der Personenförde- rung dienen (SNF Doc.CH, Ambizione, Eccellenza, Starting Grant, Assistant Professorship, Förderungs- professur). Alle Fakultäten mit Ausnahme der WF führen solche Projekte. Die Betreuung des Nachwuchses wird von den Fa- kultäten übernommen. Die formalen Bedingungen für die Betreuung sind für alle Fakultäten analog. Sie werden daher durch einen Korpus von Reglementen und Vorschriften geregelt, die online auf der Website der Universität verfügbar sind.8 Neben den Promotionsordnungen und Wegleitungen zu den Promotionsordnungen beziehen sich die Fa- kultäten auf das «Reglement über die wissenschaftli- chen Assistentinnen und Assistenten an der Universi- tät Luzern» (SRL Nr. 539g)9, um die Betreuung von Mitarbeitenden, die eine Promotion absolvieren, zu regeln. Das SRL Nr. 539g hält unter §7 die Anstel- lungs- und Ausbildungsabsprache fest: «Personen, die an der Universität Luzern angestellt sind und eine Dissertation verfassen, erhalten eine Betreuungsver- einbarung, die mindestens jährlich angepasst oder bestätigt wird». Für freie Promovierende der Universi- tät Luzern ohne eine Anstellung als wissenschaftliche Assistierende wird keine einheitliche Regelung er- sichtlich. Die organisatorischen Bedingungen sind von Fakultät zu Fakultät unterschiedlich. Die offensichtlichste Un- terscheidung betrifft die KSF, die im Jahr 2010 eine Graduate School of Lucerne (GSL) eingerichtet hat. Diese Struktur bietet ein Unterstützungsprogramm, sowohl in Bezug auf Kurse und die Organisation von Kolloquien, den Zugang zu externen Weiterbildungen und wissenschaftlichen Tagungen als auch den Pub- likationsprozess. Zudem bestehen klare Vorgaben für Betreuungsvereinbarungen für interne und externe, sogenannte freie Doktorierende. Keine andere Fakul- tät hat bisher ähnliche institutionelle Rahmenbedin- gungen eingeführt. Gegebenenfalls wird die Unterstützung für Doktorie- renden jedoch durch Doktorierendenprogramme aus- gebaut. Im Jahr 2020 führte die GMF ein neues Dok- torierendenprogramm in Gesundheitswissenschaften https://www.unilu.ch/fakultaeten/tf/reglemente/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/reglemente/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/reglemente/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/wf/reglemente/ https://www.unilu.ch/fakultaeten/gmf/reglemente/ https://srl.lu.ch/app/de/texts_of_law/539g Forschungsevaluation 2023 55 ein, in dem sie in Zusammenarbeit mit dem Dokto- ratsprogramm des Swiss Learning Health System, den Angeboten der Swiss School of Public Health und der Swiss Society of Health Economics ein brei- tes internes Kursangebot sowie Finanzierungsmög- lichkeiten zum Besuch externer Kurse und Work- shops anbietet. 2023 führte die Mittelbau-organisation Universität Lu- zern (MOL) eine Studie durch, in der sie die Dokto- ratsprogramme der Universität mit den Empfehlun- gen zur Doktoratsausbildung von swissuniversities10 sowie die «Position von swissuniversities zum Dokto- rat»11 mit Blick auf das HFKG verglich. Dabei stellte sie Diskrepanzen zwischen der Politik von swissuni- versities und der Praxis der Fakultäten an der Univer- sität Luzern fest. Sie betreffen insbesondere die Er- stellung und Umsetzung von Betreuungsvereinbarun- gen, die Institutionalisierung von Förderstrukturen (Graduate Schools) sowie die Trennung der drei Funktionen der Betreuung und Prüfung von Bewer- bern und der Leitung von angestellten Personen. Die Betreuungsvereinbarungen werden von der RF nicht und von der TF nur teilweise umgesetzt. Nur die KSF hat eine Graduate School eingerichtet. Darüber hin- aus gibt es keine Massnahmen zur Sicherstellung der Qualität der Betreuung an den Fakultäten (vgl. swissuniversities 2021).12 Die MOL hat dementspre- chend Verbesserungsvorschläge erstellt. Ziele in Bezug auf die Nachwuchsförderung sind in der Leistungsvereinbarung der Universität mit dem Kanton Luzern festgelegt, aber die Universität entwi- ckelte bisher weder eine explizite Strategie noch hat sie eine entsprechende Universitätskommission ein- gesetzt. Einmal pro Semester findet ein Treffen zwi- schen der MOL und der Universitätsleitung statt. Die Funktionen und Massnahmen der universitären Nachwuchsförderung sind auf drei Prorektorate ver- teilt: - Das Prorektorat für Personal und Professu- ren sorgt für die Einstellungsprozesse des aka- demischen Personals und die Umsetzung der Beurteilungs- und Förderungsgespräche BFG durch den Personaldienst (PAD) sowie für die Umsetzung der universitären Diversitätsstrate- gie, mit der Unterstützung der Gleichstellungs- kommission (GLK) und der Fachstelle für Chan- cengleichheit. 10 swissuniversities, Charakteristika der Doktoratsausbil- dung in der Schweiz und Empfehlungen der Kammer universitäre Hochschulen, Bern, 12. Februar 2020. 11 swissuniversities, Position von swissuniversities zum Dok- torat, Bern, 22. April 2021 12 Die von swissuniversities aufgeführten Massnahmen zur Sicherstellung der Qualität der Betreuung umfassen - Das Prorektorat Lehre und Internationale Be- ziehungen unterstützt die Mobilität durch das In- ternational Relations Office (IRO) und organisiert die Ausbildung in Hochschuldidaktik und koordi- niert die Massnahmen zur Evaluation der Lehre durch das Zentrum Lehre (ZL). - Das Prorektorat Forschung unterstützt durch die die Stelle für Forschungsförderung den Nachwuchs durch Information und Beratung über finanzielle Förderungsmöglichkeiten intern (FoKo) und extern (insbesondere SNF). Darüber hinaus beherbergt das Prorektorat die Graduate Academy (GA), die darauf abzielt, die universitä- ren Massnahmen zur Nachwuchsförderung sys- tematischer zu koordinieren. Die GA, die 2020 nach einer Umfrage unter dem Mit- telbau eingerichtet wurde, konzentriert ihre Aufgaben derzeit auf zwei Bereiche: - Sie organisiert ein Kursprogramm für die Ent- wicklung übergreifender Kompetenzen (Trans- ferable Skills).13 Ein Kurs zur Beantragung von Drittmitteln bzw. SNF und wie man ein Gesuch schreibt wird angeboten. - Sie verwaltet den Prozess Zuteilung der Mobili- tätsbeiträge der Universität. Bis 2020 wurden die Forschungsaufenthalte von Doktorierenden durch den SNF unterstützt. Der SNF sistierte per Ende 2020 die Mobilitätsstipendien für Doktorierende (Doc.Mobility). Die Nachfolgelösung für die Finanzierung der Mobilität von Doktorierenden werden die Schweizer Universitäten mit Unterstüt- zung von swissuniversities ab 2021 erbringen. An der Universität Luzern finanziert die Graduate Academy jährlich mindestens vier Mobilitätsbeiträge (6 bis max. 12 Monate Auslandaufenthalt) für Doktorierende pro Jahr. Für einen Mobilitätsbeitrag stehen max. CHF 50'000 zur Verfügung. Jährlich bestehen zwei Einga- betermine: einer im Frühling (März) und einer im Herbst (Oktober). Die Gesuche werden von der GA formal geprüft und dann zur wissenschaftlichen Evaluation an die For- schungskommission (FoKo) weitergeleitet. Die vier Beurteilungskriterien für die wissenschaftliche Evalu- ation der FoKo umfassen die Qualität, Originalität, Aktualität und Realisierbarkeit des Forschungspro- jekts, die akademische Qualifikation der Gesuchstel- lenden, die persönliche Eignung der im Minimum a) Kriterien an die Betreuenden und die ent- sprechende Prüfung der Bedingungen, b) eine Regelung und die Ansprechstellen für Konfliktfälle sowie c) die Auftei- lung der Funktionen rund um die Betreuung bzw. der An- sprechpersonen. 13 https://www.unilu.ch/en/study/study-programmes/doctoral- studies/graduate-academy/transferable-skills/ https://www.unilu.ch/en/study/study-programmes/doctoral-studies/graduate-academy/transferable-skills/ https://www.unilu.ch/en/study/study-programmes/doctoral-studies/graduate-academy/transferable-skills/ Forschungsevaluation 2023 56 Gesuchstellenden für eine erfolgreiche Promotion und eine wissenschaftliche Karriere sowie die Quali- tät des vorgesehenen Forschungsortes, namentlich die Arbeitsbedingungen und fachlichen Betreuungs- und Weiterbildungsmöglichkeiten, sowie der erhoffte Mobilitätsgewinn. Die FoKo gibt Empfehlungen zur Annahme bzw. Ablehnung der Gesuche an die GA weiter, welche abschliessend entscheidet und die Be- scheide an die Gesuchstellenden erlässt. Die Bei- tragsempfängerinnen und -empfänger reichen der GA bis spätestens drei Monate nach Ende des Aus- landaufenthaltes einen Schlussbericht ein. Der gutge- heissene Schlussbericht gilt als Abschluss des for- malen Prozesses. Mit acht Mobilitätsbeiträge für Forschungsaufenthalte im Ausland in den letzten zwei Jahren hat die Univer- sität die Umstellung auf das Zuteilungssystem erfolg- reich gemeistert und das im Leistungsauftrag festgelegte Ziel erfüllt. Im Jahr 2021 konnten CHF 187'000 von den max. CHF 200'000 zur Verfügung stehenden Gelder gesprochen werden. Im Jahr 2022 konnten CHF 132'385 von den max. CHF 200'000 zur Verfügung stehenden Gelder gesprochen wer- den. Die für diese Unterstützungsmassnahme vorge- sehenen Ressourcen wurden also nicht vollständig ausgeschöpft. Über die Förderung von Postdoktorierende an der Universität kann aktuell wenig konkretes berichtet werden, da sie ausser im Rahmen der Habilitation nicht institutionell betreut werden. Sie sind jedoch Teil des Nachwuchses. Wir berichten hier über Daten zu Personenförderungen, doch sollten auch interne Förderungen, insbesondere das Tenure-Tracking, analysiert werden. Forschungsevaluation 2023 57 8.3 Theologische Fakultät 2019 2020 2021 2022 Anzahl neue Doktorierende 3 4 9 10 Anzahl Doktorierende 49 46 49 57 Anzahl abgeschlossene Doktorate 3 3 4 2 Betreuungsquote (Doktorierende / Professor/in) 3.5 3.3 3.5 4 8.4 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät 2019 2020 2021 2022 Anzahl neue Doktorierende 10 6 8 11 Anzahl Doktorierende 83 73 73 73 Anzahl abgeschlossene Doktorate 16 12 8 11 Betreuungsquote (Doktorierende / Professor/in) 3.2 2.7 2.7 2.6 8.5 Rechtswissenschaftliche Fakultät 2019 2020 2021 2022 Anzahl neue Doktorierende 24 26 13 10 Anzahl Doktorierende 191 201 193 193 Anzahl abgeschlossene Doktorate 16 15 16 5 Betreuungsquote (Doktorierende / Professor/in) 7.3 7.7 7.4 7.4 8.6 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät 2019 2020 2021 2022 Anzahl neue Doktorierende 4 9 11 12 Anzahl Doktorierende 20.5 25.5 31 32.5 Anzahl abgeschlossene Doktorate 0 1 6 7 Betreuungsquote (Doktorierende / Professor/in) 2.9 3.6 4.4 4.6 8.7 Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin 2019 2020 2021 2022 Anzahl neue Doktorierende 5 8 16 27 Anzahl Doktorierende 28 36 52 69 Anzahl abgeschlossene Doktorate 0 0 7 6 Betreuungsquote (Doktorierende / Professor/in) 5.6 5.1 5.8 7.7 Forschungsevaluation 2023 58 9 Andere Dienstleistungen 9.1 Für die gesamte Universität Vorträge 2019 2020 2021 2022 Vortrag auf Einladung 190 126 162 240 Beitrag/Präsentation an einer wissenschaftlichen Konferenz 356 165 293 302 Beitrag/Präsentation an einer anderen Veranstaltung 212 131 161 197 Quelle: FIS Medienarbeit 2019 2020 2021 2022 Artikel in Publikumsmedien 105 126 122 112 Interviews 34 57 36 67 Virtuelle Medien: Audio, Video 24 9 13 27 Virtuelle Medien: Blog, Forum, Newsgruppe, Website 36 32 41 35 (Mit-) Herausgeberschaft (Buchreihe, Zeitschrift, wiss. Blog) 99 105 108 115 Rezensionen, Editorial 44 46 41 37 Quelle: FIS Forschungsevaluation 2023 59 Expertise 2019 2020 2021 2022 (Peer) Reviewing 107 97 98 81 Gutachten 38 44 41 45 Berichte 17 18 16 22 Quelle: FIS Beteiligung in den Wissenschaftlichen Institutionen und in der Gesellschaft 2019 2020 2021 2022 Funktionen in wissenschaftlichen Institutionen 154 161 161 177 Funktionen im öffentlichen Bereich 96 106 111 113 Quelle: FIS Forschungsevaluation 2023 60 9.2 Kommentar Neben ihren Publikationen erbringen die Forscherin- nen und Forscher der Universität viele weitere Leis- tungen, die zu ihrer Ausstrahlung sowohl in der wis- senschaftlichen Welt als auch in der Gesellschaft im Allgemeinen beitragen. Sie sind mit der Forschung verbunden, weil sie entweder Teil der Forschung sind oder aus ihr hervorgehen. Als humanwissenschaftlich ausgerichtete Universität wird man hier kaum die technologischen Innovationen und damit die sehr greifbaren Produkte finden, die andere Universitäten und eidgenössische technische Hochschulen aus- zeichnen. Dies mag der Grund dafür sein, dass diese Leistungen im Vergleich zu den Publikationen nicht so stark hervorgehoben werden und dass die Bericht- erstattung und Analyse in diesem Bereich weniger ausgeprägt sind. Dennoch sind sie wichtig und die- ses Kapitel ist ein erster Versuch, sie in einer einiger- massen strukturierten Form darzustellen. Die Wissenschaftskommunikation ist eindeutig einer der Schwerpunkte dieser Leistungen. Vorträge sind in dieser Hinsicht einer der wichtigsten Beiträge. Im Jahr 2020 ist ein Rückgang zu beobachten, der mit dem Ausbruch der COVID-19-Pandemie in Verbin- dung gebracht werden kann. Diese Aktivität ist seit- dem wieder auf das Niveau von 2019 angestiegen. Vorträge stellen für alle Fakultäten eine wichtige Akti- vität dar. Die RF, die KSF und die TF zeichnen sich dadurch aus, dass sie einen bedeutenden Beitrag zu Vorträgen für andere als rein wissenschaftliche Ziel- gruppen leisten; die GMF und die WF konzentrieren sich stärker auf wissenschaftliche Zielgruppen. Die Organisation von wissenschaftlichen Tagungen und anderen Veranstaltungen ist eine weitere Form des Beitrags zur wissenschaftlichen Kommunikation. Es ist jedoch schwierig, die Bedeutung und die Aus- wirkungen dieser Aktivität durch einfache Statistiken zu erfassen. Anlässlich dieser Evaluierung hat die RF eine bemerkenswerte Hervorhebung der wichtigsten organisierten Veranstaltungen, ihrer Themen und Er- gebnisse vorgenommen.14 Die Ergebnisse beinhalten hauptsächlich die Veröffentlichung von Konferenz- bänden. Die Medienarbeit ist eine weitere Komponente der Wissenschaftskommunikation, die sich jedoch an ein breiteres Publikum richtet. Presseartikel machen den grössten Teil aus, und es scheint, dass die Pandemie mit einem leichten Anstieg der Beiträge zusammen- fiel. Der Anteil der Interviews schwankt von Jahr zu 14 Siehe den Auszug aus den Ereignissen von 2022 im An- hang zu diesem Kapitel. Die vollständige Präsentation ist im RF-Bericht verfügbar. Jahr, ebenso wie die Beiträge zu den virtuellen Me- dien, die einen nicht unerheblichen Anteil ausma- chen. Mit Ausnahme der GMF leisten alle Fakultäten einen bedeutenden Beitrag zu dieser Medienarbeit. Bemerkenswert ist der besonders ausgeprägte Bei- trag der WF, wenn man die geringe Grösse der Fa- kultät berücksichtigt. Hier erscheinen zahlreiche Arti- kel in weit verbreiteten Zeitungen (NZZ, Finanz und Wirtschaft) oder professionellen Fachzeitschriften (personalSCHWEIZ, HR Today). Die Herausgeberschaften von Buchreihen, Zeitschrif- ten oder wissenschaftlichen Blogs ist für die RF, aber auch für die KSF und die TF von grosser Bedeutung. Darüber hinaus stellt die Universität ihre Fachkennt- nisse wissenschaftlichen Einrichtungen oder der Ge- sellschaft zur Verfügung. Die Expertenarbeit erfolgt hauptsächlich im Rahmen von wissenschaftlichen In- stitutionen und Kommissionen im In- und Ausland. Die Mitglieder der RF haben insbesondere die Auf- gabe, gemäss dem Leistungsauftrag als speziali- sierte Experten Gutachten zu komplexen Rechtsfra- gen zu erstellen, die von Behörden, Unternehmen o- der Privatpersonen in Auftrag gegeben werden.15 Die Ergebnisse dieser Gutachten fliessen oft direkt in die Rechtsanwendung, Rechtsprechung oder Gesetzge- bung ein und haben somit einen direkten Einfluss auf die Entwicklung des Rechtssystems. Die Gutachten werden oft veröffentlicht und ihre Ergebnisse dienen oft als Grundlage für weitere Forschungsarbeiten. Die Fakultät organisiert ausserdem Weiterbildungen für Anwälte sowie der Luzerner Tag des Stockwerkei- gentums, wo neuere Gerichtsurteile besprochen wer- den und aktuelle Themen im Zusammenhang mit Stockwerkeigentum behandelt werden. Im Frühjahrs- semester 2021 wurde die Law Clinic Wirtschaftsrecht erfolgreich lanciert. Die Law Clinic bietet Studieren- den auf Masterstufe die Möglichkeit, einen tatsächli- chen Fall aus der Praxis zu bearbeiten, der ihnen von einem Unternehmen unterbreitet wird. Bisher haben insgesamt 21 Studierende an der Law Clinic teilge- nommen. Wir haben gesehen, dass das Peer-Reviewing Teil des Qualitätsprozesses der Publikationen von der GMF und der WF und zu einem erheblichen Teil auch der KSF ist. So werden die Forscherinnen und Forscher ihrerseits aufgefordert, zum Peer-Reviewing der Manuskripte ihrer Kolleginnen und Kollegen bei- zutragen. Es scheint, dass diese Aktivität in den 15 Siehe die Beispiele der RF in ihrem Bericht, von denen ein Auszug im Anhang zu diesem Kapitel zu finden ist. Forschungsevaluation 2023 61 letzten Jahren tendenziell abgenommen hat, was hauptsächlich auf die KSF zurückzuführen ist, die in dieser Hinsicht eine deutliche Reduzierung belegt, während der Anteil ihrer Veröffentlichungen mit Peer- Review tendenziell steigt. Bei der GMF und der TF steigt sie hingegen an. Forscherinnen und Forscher an der Universität betei- ligen sich aktiv am Funktionieren der wissenschaftli- chen Institutionen und im öffentlichen Bereich. Alle Fakultäten sind engagiert, die GMF relativ weniger. Die RF, die KSF und die TF zeugen von einer bedeu- tenden Aktivität im öffentlichen Bereich. Es wäre daher sehr verkürzt, die forschungsbezoge- nen Leistungen der Universität auf wissenschaftliche Publikationen zu beschränken. Vielmehr zeugt sie von einem grossen Reichtum an Beiträgen für die wissenschaftliche Gemeinschaft und die Gesellschaft auf regionaler, nationaler und internationaler Ebene. Für diesen Bericht haben wir damit begonnen, eine Typologie von Leistungen zu entwickeln, die sich auf Wissenschaftskommunikation und Expertise konzent- rieren. Um die Substanz dieser Beiträge besser wiederzugeben, haben wir (im Anschluss an diesen Kommentar) Beispiele angeführt, deren Analyse die Bewertung bereichern sollte. Bei diesem ersten Eva- luationsansatz spielten die Fakultäten eine Vorreiter- rolle, indem sie - wie auch bei den anderen Kapiteln dieser Evaluation - mit verschiedenen Möglichkeiten der Berichterstattung über diese Leistungen experi- mentierten. Das Ergebnis ist weder einheitlich (wir haben uns hier eher für eine Harmonisierung dieses Berichts entschieden, als den Inhalt der Standardisie- rung zu opfern) noch vollständig, aber es zeugt von einem bemerkenswerten Fortschritt bei der Wieder- gabe der Leistungen der Fakultäten. In dieser Hin- sicht zeichnet sich die RF durch die Hervorhebung ih- rer Leistungen aus (im Bereich der Wissenschafts- kommunikation und Expertise, aber auch für ihre Publikationen und Projekte). Die KSF und die TF ste- hen dem in nichts nach und liefern ebenfalls zahlrei- che Beispiele für ihr Engagement. Forschungsevaluation 2023 62 9.3 Theologische Fakultät 2019 2020 2021 2022 Vorträge Vortrag auf Einladung 68 47 45 80 Beitrag/Präsentation an einer wissenschaftlichen Konferenz 46 26 50 50 Beitrag/Präsentation an einer anderen Veranstaltung 36 17 46 49 Medienarbeit Artikel in Publikumsmedien 38 41 24 42 Interviews 8 18 6 24 Virtuelle Medien 30 11 14 26 (Mit-) Herausgeberschaft (Buchreihe, Zeitschrift, wiss. Blog) 14 14 15 16 Rezension, Editorial 13 17 12 16 Expertise (Peer) Reviewing 2 3 7 12 Gutachten 7 9 10 7 Berichte 1 2 1 1 Funktionen Funktionen in wissenschaftlichen Institutionen 42 49 44 65 Funktionen im öffentlichen Bereich 29 36 34 35 9.4 Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät 2019 2020 2021 2022 Vorträge Vortrag auf Einladung 68 42 69 79 Beitrag/Präsentation an einer wissenschaftlichen Konferenz 148 54 108 78 Beitrag/Präsentation an einer anderen Veranstaltung 62 47 42 53 Medienarbeit Artikel in Publikumsmedien 28 33 27 13 Interviews 18 34 23 25 Virtuelle Medien 18 15 20 30 (Mit-) Herausgeberschaft (Buchreihe, Zeitschrift, wiss. Blog) 13 14 15 19 Rezension, Editorial 24 19 18 16 Expertise (Peer) Reviewing 64 36 46 35 Gutachten 19 18 14 14 Berichte 7 5 4 4 Funktionen Funktionen in wissenschaftlichen Institutionen 40 45 42 42 Funktionen im öffentlichen Bereich 18 15 20 20 Forschungsevaluation 2023 63 9.5 Rechtswissenschaftliche Fakultät 2019 2020 2021 2022 Vorträge Vortrag auf Einladung 39 29 31 52 Beitrag/Präsentation an einer wissenschaftlichen Konferenz 80 38 69 88 Beitrag/Präsentation an einer anderen Veranstaltung 93 50 56 61 Medienarbeit Artikel in Publikumsmedien 16 12 36 11 Interviews 5 2 7 12 Virtuelle Medien 11 13 17 4 (Mit-) Herausgeberschaft (Buchreihe, Zeitschrift, wiss. Blog) 52 56 59 59 Rezension, Editorial 6 9 10 5 Expertise (Peer) Reviewing 5 3 3 - Gutachten 3 7 9 9 Berichte 5 3 2 6 Funktionen Funktionen in wissenschaftlichen Institutionen 31 27 30 29 Funktionen im öffentlichen Bereich 34 34 34 34 9.6 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät 2019 2020 2021 2022 Vorträge Vortrag auf Einladung 5 5 4 11 Beitrag/Präsentation an einer wissenschaftlichen Konferenz 30 14 18 28 Beitrag/Präsentation an einer anderen Veranstaltung 18 3 3 9 Medienarbeit Artikel in Publikumsmedien 23 37 32 45 Interviews 3 2 - 2 Virtuelle Medien - - 2 3 (Mit-) Herausgeberschaft (Buchreihe, Zeitschrift, wiss. Blog) 3 3 3 4 Rezension, Editorial - 1 1 1 Expertise (Peer) Reviewing 10 15 10 9 Gutachten 1 4 2 2 Berichte 4 5 6 7 Funktionen Funktionen in wissenschaftlichen Institutionen 20 18 18 17 Funktionen im öffentlichen Bereich 2 5 7 8 Forschungsevaluation 2023 64 9.7 Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin 2019 2020 2021 2022 Vorträge Vortrag auf Einladung 6 1 6 19 Beitrag/Präsentation an einer wissenschaftlichen Konferenz 50 28 46 52 Beitrag/Präsentation an einer anderen Veranstaltung 1 12 13 27 Medienarbeit Artikel in Publikumsmedien 1 1 2 2 Interviews - - - 3 Virtuelle Medien 1 2 - - (Mit-) Herausgeberschaft (Buchreihe, Zeitschrift, wiss. Blog) 7 8 7 8 Rezension, Editorial 1 3 - - Expertise (Peer) Reviewing 26 41 32 47 Gutachten 8 6 6 13 Berichte - 3 3 1 Funktionen Funktionen in wissenschaftlichen Institutionen 12 13 16 18 Funktionen im öffentlichen Bereich 0 1 1 2 Forschungsevaluation 2023 65 9.8 Ausgewählte Vorträge Theologische Fakultät David Giuseppe Arie Anzalone, Hell: a problem for Passibilism University of Oxford Marta Borgo, Les notions de nature et cause entre physique et métaphysique d'après Raoul le Breton, Paris Aaron Joseph Butler, Evelyne Tauchnitz, Human Rights-Based Data-Based Systems, Katowice Jacopo Costa, Self-love, Love of the Other: Individual Virtue, Interpersonal Dispositions, and the Onto- logical Foundation of the Common Good (13th/14th c.), Jyväskylän yliopisto Estefania Cuero, Complicity in Human Rights Violations Through the Non-Application of the Human Rights-Based Approach to Development (HRBA), Dubrovnik Davide Falessi, The Ockhamist Modal Hexagon, Leuven Birgit Jeggle-Merz, Liturgie der Zukunft: "Wo zwei oder drei in XXL-Pfarreien", Würzburg Noemi Honegger, Real- und Finanzwirtschaft - Verhältnisbestimmung aus ethischer Sicht, Brixen Ernst von Kimakowitz, Building Resilience with Humanistic Management, Kapstadt Lenzen, Verena, "Brücken bauen in Europa: Literatur, Werte und Europäische Identität", Konferenz der Konrad-Adenauer-Stiftung, Triest 7-9.6.2022. Adrian Loretan, Response: What happens if marriage comes to an end? What about a new union – is it sinful or a new beginning? What is the sacramental value of the new union? Brussels Franziska Loretan-Saladin, Care-Arbeit: ein blinder Fleck im Kapitalismus. Und in der Verkündigung, Graz Anna Maria Riedl, Gerechtigkeit, Vatikanstadt Markus Ries, Die Kirchen und das Ende der Monarchien. Ein europäischer Vergleich, Seggau Evelyne Tauchnitz, Critical Reflections and Summary Note on PeaceTech, Oxford Giovanni Ventimiglia, God as Ipsum Esse Subsistens: Aquinas vs. Aquinas? Boulder Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Bärnreuther, Sandra, "Infertilität und In Vitro Fertilisation in Indien", Fachtagung ‘Infertilität’ an der Höheren Fachschule Pflege, Bildungszentrum für Gesundheit und Soziales in Chur. Sommer, Marianne. “The Diagrammatics of Human Kinship in Anthropology.” Referat, Ischia Summer School on the History of the Life Sciences, Harvard University; University of Cambridge; University of Exe- ter, Neapel, 29.06.2022. Previšić, Boris. „Climate Turn? Affektives Upscaling der Literatur“. Abschlusstagung zu „Katastrophenwis- sen-Wissenskatastrophen“ des SNF-Sinergia-Projekts The Power of Wonder. Zürich, Universität Zürich, 3. bis 5. November. Halsmayer, Verena, "Antizipieren, abgleichen, anleiten: Planungswissenschaft in der mixed economy", Colloquium Modern History, Universität Konstanz, Juni 2022. Hoffmann, Christoph, "Fische, Bienen, Farben", Tagung Wahrnehmungskräfte – Kräfte wahrnehmen. Dyna- miken der Sinne in Wissenschaft, Kunst und Literatur, DFG Kolleg-Forschungsgruppe „Imaginarien der Kraft“, Universität Hamburg, Juni 2022. Schulze, Mario, "What Can Moving Images Know? On the History and Theory of Research Films", Nomis- Lecture, Eikones - Universität Basel, Basel, November 2022. Waltenspül, Sarine, "Maß und Macht. Pflanzenportraits mit Männern", Literaturherbst Göttingen, Forum Wissen, Göttingen, November 2022. Baumann, Martin, "Replacing the ‘Religion of the Tax Collectors and Sinners’ by the Bright Light of Bud- dhist Teachings: The Role of Polemics against Christianity among early European Buddhists", Con- ference of the European Network for Buddhist Christian Studies, Salzburg, 01.07.2022. Forschungsevaluation 2023 66 Liedhegener, Antonius, "Macht und Religion. Theorien und empirische Analysen" – Vortrag im Rahmen der zur Ringvorlesung "Religionen zwischen Allmacht und Ohnmacht" der Universität Bern und des Hauses der Religionen, Haus der Religionen Bern, Bern 8.3.2022. Beutter, Anne, „Stadt als Rituallandschaft. Die Basler Fasnacht als Grossritual„. Referat, Studientag ‘Reli- gion, Ritual und Basler Fasnacht’, Religionswissenschaft, Universität Basel, Castelen, Augst, 2022. Tunger-Zanetti,m Andreas, „Moscheebau in der Schweiz“ und „Islamlandschaft Schweiz“, Referate auf der Tagung „Islam in der Kommune – Deutschland, Österreich und Schweiz“, Akademie der Diözese Rotten- burg-Stuttgart; Stuttgart-Hohenheim, 2022. Rechtswissenschaftliche Fakultät Burri Mira, «Trade Law as a Powerful Regulator of the Data-Driven Economy», Forum on Empowering Data as A New Asset, 2. Dezember 2022: Beitrag zur Flagship-Veranstaltung organisiert durch die interna- tionale Zeitschrift Nature. Burri Mira, «Fake News and the Regulation of Platforms in the EU and the US», Referat zur Vorlesungs- reihe der Schweizer Sektion der International Commission of Jurists (ICJ-CH) zu Soziale Medien und Men- schenrechte, in Luzern, 24. November 2022. Burri Mira, «Current Developments in Global Digital Trade Regulation: What Role for the WTO?», Key- note-Referat für die EU-Delegation an der Welthandelsorganisation, in Divonne-les-Bains, 30. März 2022. Diebold Nicolas, «Zerstückelungsverbot und Additionspflicht im Beschaffungsrecht», Vergabetagung 2022 im Volkshaus, Zürich: Wichtigste Veranstaltung in der Schweiz zum öffentlichen Beschaffungsrecht mit mehreren hundert Teilnehmenden aus Wissenschaft, Gerichten, Vergabestellen und Anwaltspraxis. Lötscher Cordula, «Gar nicht so einfach? Offene Fragen des vereinfachten Verfahrens», Basler ZPO-Tag 2022 in der Messe Basel, 11. November 2022: Wichtige Fachtagung mit mehreren hundert Teilnehmenden aus Wissenschaft, Gerichten und Anwaltspraxis. Maeder Stefan, «Revision StPO – Bedeutung für die BA», Inputreferat, Workshopbegleitung und Diskussi- onsleitung anlässlich der Staatsanwältekonferenz der Bundesanwaltschaft, Bern, Mittwoch, 14. Dezember 2022: Interne Veranstaltung der Bundesanwaltschaft mit rund 100 Teilnehmenden. Müller Karin, «Das Kapitalband – Konzept und Ausgestaltungsmöglichkeiten», Schulthess Forum SZW- Tagung zum Aktienrecht 2022, Zürich, 14. September 2022: Wichtige Veranstaltung zum Aktienrecht mit Teilnehmenden aus Wissenschaft, Anwaltspraxis, Unternehmen und Gerichten. Opel Andrea, «Besteuerung von Trusts – und: kommt der Schweizer Trust?», Referat, Seminar und Mit- gliederversammlung, Schweizerische Vereinigung diplomierter Steuerexperten (SVDS), Association Suisse des Experts Fiscaux Diplômé (ASEFiD), in Bern, 4. November 2022. Opel Andrea, «3 Aktualitäten aus dem Schweizer Steuerrecht: Eigenmietwertbesteuerung, Individualbe- steuerung, Steuerrecht und Teilzeit-Trend», Unternehmerforum, im Grand Resort Bad Ragaz, 27./28. Oktober 2022. Rodriguez, Rodrigo, «Bekämpfung missbräuchlicher Konkurse», GesKR-Tagung zum Aktienrecht: Umset- zung des neuen Aktienrechts und jüngste Rechtsentwicklungen, SIX Convention Point in Zürich, 26. Januar 2022: Fachtagung zum neuesten Stand im Aktienrecht. Rütsche Bernhard, «Wann Verwaltungssanktionen? Wann Strafen?», Referat und Podiumsdiskussion am Forum für Rechtsetzung der Bundesverwaltung, in Bern, 28. Juni 2022: Wichtigste wissenschaftliche Ver- anstaltung zu Fragen der Rechtsetzung in der Bundesverwaltung mit Teilnehmenden aus den Rechtset- zungsabteilungen des Bundesamtes für Justiz sowie Rechtsetzungsexpertinnen und -experten aus ande- ren Bundesämtern. Rütsche Bernhard, «Anspruch auf ein (vorgängiges) Verwaltungsverfahren», Vierte Biennale des Verwal- tungsrechts, Centre Löwenberg, Murten, 9./10. Juni 2022: Wichtigste wissenschaftliche Veranstaltung der Verwaltungsrichterinnen und Verwaltungsrichter des Bundesverwaltungsgerichts und der kantonalen Ver- waltungsgerichte. William Oliver D., «AVB: Geltung und Auslegung – aktuelles Urteil», Jahrestagung zum Versicherungsrecht und zum Versicherungsaufsichtsrecht 2022 im Radisson Blu Hotel, Luzern: Wichtige Fachtagung zum Forschungsevaluation 2023 67 Versicherungsrecht und zum Versicherungsaufsichtsrecht mit Teilnehmenden aus Wissenschaft, Gerich- ten, und Anwaltspraxis. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Bartels, Maren, Uncertainty, Openness to Novelty, and Economic Growth, International Workshop on Economic Growth and Macroeconomic Dynamics, Sapienza Università di Roma, Roma. September 2022. Beck, Konstantin und Christian P.R. Schmid, Cantonal Under-/Overpayment due to Nationwide PCG RE Calculation, Risk Adjustment Network, Berlin, 17.9.2022 Beck, Konstantin, Stärkung der Gesundheits-regionen: Helfen regionale Budgets? – Erfahrungen aus der Schweiz, 21. EUROPÄISCHER GESUNDHEITSKONGRESS – MÜNCHEN, 7.10.2022 Brandes, Leif, Thomas Scheurer, Egon Franck and Rosa Cacabelos, Review Dynamics in the Presence of Modifications: The Case of Productivity Apps. Swiss Academy of Marketing Science Meeting, KKL Lucerne, Lucerne, Oct 28. Bravin, Marc, Melanie Clegg, Reto Hofstetter, Marc Pouly, Marc und Jonah Berger, Does It Help to Be Crea- tive on Social Media? A Machine Learning Approach to Examine Originality of User-Generated Con- tent on TikTok. In AMA Winter Academic Conference Proceedings Vol. 33. Las Vegas: AMA Winter Aca- demic Conference. (Best paper in track: Big Data, Analytics, AI & Machine Learning, AMA Winter Confer- ence 2022) Dölp, Katharina und Leif Brandes, Brands' perspective on the NFT market. The 2022 International Confer- ence on Crypto-Marketing. Columbia Business School, New York City, Dec 5, 2022. Finken, D., R. Hofstetter, A. Krishna und F. v. Wangenheim, Context Matters in Virtuality: When and Why Augmented Reality Harms or Benefits Ownership Perception and Consumer Reactions. In AMA Win- ter Academic Conference Proceedings Vol. 33. Las Vegas: AMA Winter Academic Conference. Lüchinger, Simon, Air Pollution, Cognitive Performance, and the Role of Task Proficiency, Monte Verità Conference on Sustainable Resource Use and Economic Dynamics, Ascona, Switzerland, June 6, 2022. Lüchinger, Simon, The effects of natural resource revenues on municipal finance, 76th Economic Policy Panel Meeting, Berlin, Germany, October 21, 2022. Sanchez Gil, Paula, Welfare Consequences of Fiscal Consolidations: the Role of In-Kind Benefits, 47th Symposium of the Spanish Economic Association, Universitat de València, València. Dezember 2022. Schaltegger, Christoph, Mind your language – the role of culture in future oriented behavior, Pontresina 24. bis 28. Juli. 2022. Schaltegger, Christoph, Schweizer Schuldenbremse, Würzburger Ordnungstag, Frankfurt 5.10.2022. Schmid, Lukas, The 1918 influenza mortality and the shift in vaccination attitudes and behavior, Political Economy Reading Group, University of Cambridge, 11 November 2022. Schmid, Lukas, The impact of the 1918 influenza pandemic on vaccination attitudes and behavior, Uni- versity of Lugano, 29 November 2022. Staffelbach, Bruno, IKRK – Organisation und Einsätze Ukraine, EMBA Alumni, Universität Zürich, 24.06.2022. Staffelbach, Bruno, Teilzeitarbeit, Referat VBS, Berufsbild 4.0, Bern, 17.05.2022. 9.9 Ausgewählte Veranstaltungen Theologische Fakultät 6. März 2022 Fastenvortrag: Kirche und Staat vor den Menschenrechten, Prof. Dr. Adrian Lo- retan 13. März Kirche am Abgrund: Kämpfen und Hoffen seit Benedikt XVI., Prof. Dr. Markus Ries 14. März Vorträge zum Thema Machtmissbrauch, Organisation Lehrstuhl Kirchenrecht und Staatskirchenrecht, Vorträge Dr. Doris Reisinger, Prof. Dr. Wolfgang Treitler Forschungsevaluation 2023 68 20. März Die katholische Kirche zwischen Rezeption und Abwehr der Moderne, Prof. Dr. Margit Wasmaier-Sailer 23. März Forum Ökumene: Der orthodox-christkatholische Dialog als fruchtbares Zeichen des christlichen Miteinanders, Organisation Ökumenisches Institut Luzern, Vortrag Dr. Maria Brun, Pfr. Dr. Adrian Suter, 30-50 Teilnehmer/innen. 7. April Tagung «Strafbarkeit der Knabenbeschneidung?», Vorträge Dr. David Bollag, Prof. Dr. Erdal Toprakyaran, et al. 27. April Podium: Buch im Fokus zu «Alles unter dem Himmel. Vergangenheit und Zukunft der Weltordnung» von Zhao Tingyang 10. Mai Forum Ökumene: Das Verhältnis zwischen Menschen und Tieren aus ethischer Perspektive, Vortrag Prof. Dr. Peter G. Kirschläger, 30-50 Teilnehmer/innen. 12. Mai Freiheit gemeinsam leben. Zur Interdependenz von Persönlichkeitsbildung und Weltgestaltung, P. Dr. Christian M. Rutishauser SJ 16. Mai EthicsImpulse: War and Digital Transformation, Organisation Institut für Sozial- ethik, Vortrag Dr. Kirill Martynov, 30 Teilnehmer/innen. 20. Mai Antrittsvorlesung Prof. Dr. theol. Habil. Christian Höger: «Wir denken, dass Gott den Urknall erschaffen hat» 9. Juni EthikImpuls: Klimawandel mit Sonia ­I. Seneviratne, 65 Teilnehmer/innen. 28. Juni Verantwortungsvolles Wirtschaften – Kirchliche Gelder in der Pflicht, Noemi Ho- negger 19. Juli – 2. August Reihe: 75 Jahre Seelisberg-Konferenz, Organisation Institut für Jüdisch-Christliche Forschung, Vorträge Martin Steiner, Bischof DDr. Felix Gmür et al. 1. September Tagung: Neue Wege zu einer Versöhnungskultur, Organisation Religionspädagogi- sches Institut und Netzwerk Katechese mit dem Bistum Basel, Vortrag Prof. Dr. Nicola Ottiger et al, 56 Teilnehmer/innen. 16. September Tagung: Zukunft der Klöster, Organisation Lehrstuhl für Kirchengeschichte / Prof. Dr. Markus Ries. 22. September Abschiedsvorlesung von Prof. Dr. Verena Lenzen: Einblicke in die Welt des osteu- ropäischen Judentums 24. September Festakt 2022: Vortrag von Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger 28. September Otto-Karrer-Vorlesung 2022: Was Krisen uns erzählen, Melinda Nadj Abonji, 250 Teilnehmer/innen. 25. Oktober Forum Ökumene: Wo steht die ökumenische Bewegung nach Karlsruhe? Vortrag Pfr. Heinz Fäh, 30-50 Teilnehmer/innen. 2. November Podium: Ethik und Moral in der digitalen Welt – Wer trägt die Verantwortung? Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger et al. 3. November Violence against children and the UNCRC: an evolving story – Festvortrag Eh- rendoktorin Mary McAleese, 125 Teilnehmer/innen. 5. November 13. Treffen der Untersektion RPI der ALUMNI Organisation: Change-Management in der Kirche, 17 Teilnehmer/innen. 8. November EthikImpuls: Fussball-WM 2022 in Katar, Lisa Salza, 75 Teilnehmer/innen. 22. November Ethik und die Herausforderung der Polarisierung, Philosophisches Kolloquium, Prof. Dr. Nadia Mazouz. 23. November Interreligiöser Dialog als Weg zur Anerkennung, Organisation Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik, Vortrag Dr. h.c. Rifa’at Lenzin 28. November «Hans Küng – Weltethos Lecture» mit Prof. em. Dr. Hermann Häring, 160+ Teil- nehmer/innen. 30. November Forum Ökumene: "Niemand hat ein Recht, sich hinzusetzen und hoffnungslos zu sein. Es gibt noch zu viel zu tun!", Dr. Monika Bauer, 30-50 Teilnehmer/innen. 9. Dezember 2022 Symposium: Katholizismus am Scheideweg, Mitorganisation Prof. Dr. Markus Ries Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät 15.03.2022 Internationale Konferenz im Rahmen des Sinergia-Projekts an der Universität Zü- rich, mit Vorträgen von Ruth Amstutz, Lea Pfäffli und Eric Hounsell, Zürich 13.03.2022 Baumann, Martin *Defining the Essence of Buddhism. Western Buddhists Appro- priating the Dharma for the West“, Conference ‚Dharma Today. Faces of Forschungsevaluation 2023 69 Contemporary Buddhism‘ of the Ca' Foscari University of Venice and Unione Bud- dhista Italiana, Venedig. 27.04.2022 ZRWP und St. Charles Society, “Buch im Fokus: ‘Alles unter dem Himmel. Vergan- genheit und Zukunft der Weltordnung’ von Zhao Tingyang“, verantw. A. Liedhege- ner, Universität Luzern. 7.-9.06.2022 Lenzen, Verena, "Brücken bauen in Europa: Literatur, Werte und Europäische Identität", Konferenz der Konrad-Adenauer-Stiftung, Triest. 29.06.2022 Sommer, Marianne. “Trees, Maps and Narratives of Human Kinship and Evolution.” Seminar und General Discussion, Ischia Summer School on the History of the Life Sciences, Harvard University; University of Cambridge; University of Exeter, Neapel. 13.09.2022 Workshop an der Universität Cambridge im Rahmen des Sinergia-Projekts mit Vor- trag von Ruth Amstutz, Cambridge University 29.09.2022 Liedhegener, Antonius und Anastas Odermatt, Gert Pickel, Yvonne Jaeckel, "Reli- gion, soziale Identitäten und politische Unterstützung für liberale Demokratien. Be- funde des KONID Survey 2019 für Deutschland und die Schweiz", 41. Kongress der Deutschen Gesellschaft für Soziologie 2022 in Bielefeld. 23.11.2022 ZRWP, “MA RWP Lecture 3 ‘Interreligöser Dialog als Weg zur Anerkennung?’ mit Dr. h.c. Rifa’at Lenzin, am 23.11.2022 an der Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät 1. Dezember 2022 Licht ins Mediationsumfeld bringen (Schweizerische Kammer für Wirtschafts- mediation), Universität Luzern, Tagesleitung: Prof. Dr. Daniel Girsberger. 8. September 2022 Luzerner Tagung zum Vorsorgerecht 2022 – Verantwortlichkeit und Daten- schutz, Universität Luzern, Tagesleitung: Prof. Dr. Marc Hürzeler. Ergebnis (Tagungsband): HÜRZELER MARC/BENJAMIN DUBACH (Hrsg.), Luzerner Ta- gung zum Vorsorgerecht 2022, Luzern 2022 10.–11. Juni 2022 8. Luzerner Agrarrechtstage, Universität Luzern, Tagesleitung: Prof. Dr. Roland Norer 8.-9.- April 202216 9. Law and Economics-Konferenz: Law and Economics of the Digital Trans- formation, Universität Luzern, Tagesleitung: Prof. Dr. Klaus Mathis. Die Tagung wurde von Prof. Dr. Klaus Mathis in Zusammenarbeit mit der Law School der University of Notre Dame (South Bend, USA) organisiert. Die Referie- renden beschäftigten sich in Ihren Beiträgen unter anderem mit dem Einsatz Nudging im digitalen Kontext, der Governance von künstlicher Intelligenz (AI) und der wachsenden Bedeutung von digitalem Geld. Darüber hinaus wurden in den einzelnen Panels diverse Schwerpunkte wie die immaterialgüterrechtlichen, wett- bewerbsrechtlichen Implikationen der Digitalisierung in verschiedenen Sektoren und Märkten beleuchtet. Ergebnis (Tagungsband): MATHIS KLAUS/TOR AVISHALOM (Hrsg.), Law and Econom- ics of the Digital Transformation, in: Economics Analysis of Law in European Legal Scholarship, Bd. 15, Cham 2023. 10.–11. März 2022 1. Andermatt Tourism Law Forum, Andermatt, Tagesleitung: Prof. Dr. Roland Norer. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät 3. November 2022 Vortrag Ehrendoktorin Prof. Dr. Cait Lamberton zum Thema: «The Drive for Dig- nity: Grounding Ethical and Effective Marketing Design» 25. Oktober 2022 Reichmuth & Co Lecture No. 20 mit Ayaan Hirsi Ali zum Thema: «What about free speech in the west?» 23. September 2022 Reichmuth & Co Lecture No. 19 mit Dr. Joachim Nagel und Prof. Dr. Thomas Jor- dan zum Thema: «Ist Geldpolitik heute noch Ordnungspolitik?» 20. Juni 2022 Vortrag Prof. Dr. Markus Gabriel zum Thema: «Wir geben und sie nehmen: Eine (ökonomische) Theorie der sozialen Netzwerke» 16 Siehe den Bericht der RF, der die Thematik und die Ergebnisse für alle hervorgehobenen Veranstaltungen für den Zeit- raum 2019-2022 erläutert. Das hier dargestellte Layout wurde für diesen Bericht zusammenfassender angepasst. Forschungsevaluation 2023 70 7. Juni 2022 Vortrag Prof. Dr. Dr. h.c. Lars P. Feld «Inflation und Staatsverschuldung – was kommt auf uns zu?» 31. Mai 2022 Reichmuth & Co Lecture No. 17 mit Dr. Patrick Frost zum Thema «Nachhaltig zu- verlässig: Vertrauen ist der Rohstoff des Erfolgs» 10. März 2022 Vortrag mit Prof. Dr. Oliver Zimmer zum Thema «Volksherrschaft im 21. Jahrhun- dert: Eine Stärken-Schwächen-Analyse der Schweiz» Fakultät für Gesundheitswissenschaften und Medizin 09.02.2022 Public healthcare financing during counterinsurgency efforts: Evidence from Colom- bia, Gastvortrag, Lecturer: Samuel Lordemus, University of York 10.02.2022 Complementary health insurance: does the price impact the choice? Gastvortrag, Lecturer: Benoît Carré, Université Paris-Dauphine 12.05.2022 Luzerner Fachtagung zu Palliative Care 03.10.2022 Access to Palliative Care – Barriers & Facilitators, Lecture Series, Referat: KD Dr. med. Beat Müller, LUKS 11.10.2022 A Philosophical Approach to Improving Theorising about Post-traumatic Growth, Guest Talk, Lecturer: Michael Brady, School of Humanities, Glasgow 31.10.2022 Family conferences in Palliative Care: an essential communication tool to break bad and also good news, Lecture Series, Lecturer: PD Dr. med. Claudia Gamondi, Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) 16.11.2022 Smarter Medicine - Smarter Students, Ehrendoktoratsvortrag, Prof. Dr. med. Verena Briner 05.12.2022 Paediatric Palliative Care in Children - Where are we, where do we need to go? Lec- ture Series, Lecturer: Eva Bergsträsser, MD MSc, University Children’s Hospital Zur- ich 9.10 Ausgewählte Medienauftritte Theologische Fakultät Erlanger, Simon (2022), «Der Messias kann jederzeit kommen», Interview, Schweizerische Kirchenzeitung. Erlanger, Simon, Der erste Zionistenkongress und seine Folgen, Tachles Beilage 125 Jahre Zionistenkon- gress, 19.08.2022. Erlanger, Simon, Warum Theodor Herzl den Zionismus in Basel begründete, Basler Zeitung, 03.08.2022. Ferber, Rafael, Pius XII. und die Geistlichen im KZ Dachau, Schweizerische Kirchenzeitung, 10.02.2022. Gässlein, Ann-Katrin, 2022, Fast alles geht!, FAMA. feministisch politisch theologisch. Gässlein, Ann-Katrin, 2022, Für neue Marienhymnen, Schweizerische Kirchenzeitung. Gässlein, Ann-Katrin, 2022, Weit über sich selbst hinaus, Schweizerische Kirchenzeitung. Gässlein, Ann-Katrin, «Die Ökumene interreligiös weiterführen», Interview, pfarrblatt. Zeitung der römisch-ka- tholischen Pfarreien des Kantons Bern, 12.05.2022. Jeggle-Merz, Birgit, Beerdigung Queen: Warum wir um Menschen trauern, die wir nicht kennen, Interview, watson.ch, 23.11.2022. Jeggle-Merz, Birgit, 2022, Kirchenerneuerung durch Gottesdienst?, Schweizerische Kirchenzeitung. Kirchschläger, Peter G., Das Ende der Freiheit, Warum wir die Kontrolle über unsere Daten zurückgewinnen müssen, Interview, DIEFURCHE, 04.01.2022. Kirchschläger, Peter G., Vergessen wir die Kinder?, Pfarreiblatt Sursee, 14.01.2022. Kirchschläger, Peter G., Fest des Sports zur Feier einer Diktatur missbraucht, Pfarreiblatt Sursee, 31.01.2022. Kirchschläger, Peter G., Habe ich ein Identitätsproblem?, Pfarreiblatt Sursee, 14.02.2022. Kirchschläger, Peter G., Ethische Identität(en), Pfarreiblatt Sursee, 28.02.2022. Kirchschläger, Peter G., Fasnachtsabsagen machen die Deutschen nicht zu besseren Menschen, Interview, PILATUS TODAY, 04.03.2022. Kirchschläger, Peter G., Hans Küng und das Projekt «Weltethos», Pfarreiblatt Sursee, 14.03.2022. Kirchschläger, Peter G., Menschenrechte als Minimalstandard, Die Presse, 24.03.2022. Forschungsevaluation 2023 71 Kirchschläger, Peter G., Aufrüstung fördert keinen Frieden, Pfarreiblatt Sursee, 30.03.2022. Kirchschläger, Peter G., Wenn man sein Herz verschenkt, Interview, Pfarreiblatt.ch, 01.04.2022. Kirchschläger, Peter G., Taten statt Worte!, Interview, Mobility Neo, 13.04.2022. Kirchschläger, Peter G., Neun Jahre nach dem Einsturz der Textilfabrik «Rana Plaza», Pfarreiblatt Sursee, 14.04.2022. Kirchschläger, Peter G., Putin ist nicht erst seit sechs Wochen ein Schreckensherrscher, Interview, NEWS.AT, 17.04.2022. Kirchschläger, Peter G., Es ist ein schmaler Grat zwischen ethisch unproblematischer Kommunikation und menschenrechtsverletzender Manipulation, Interview, LEADERSNET – Online-Businessportal, 19.04.2022. Kirchschläger, Peter G., 1. Mai – bald ein Gedenktag an Zeiten menschlicher Arbeit?, o, 29.04.2022. Kirchschläger, Peter G., Das, was offline gilt, sollte auch online gelten, Interview, Schweizerische Kirchenzei- tung, 01.05.2022. Kirchschläger, Peter G., Uniprofessor Peter G. Kirchschläger spricht über das Tierwohl aus ethischer Sicht, Interview, Luzerner Zeitung, 05.05.2022. Kirchschläger, Peter G., Wieso Luzerner Professor gegen neue Organspende-Lösung ist, Interview, zentral- plus, 06.05.2022. Kirchschläger, Peter G., Sind Vegetarier bessere Menschen?, Interview, Kirchenbote Online, 09.05.2022. Kirchschläger, Peter G., Wer hat den ökologischen Fussabdruck erfunden?, Pfarreiblatt Sursee, 13.05.2022. Kirchschläger, Peter G., Ent-Personalisierte Medizin?, Pfarreiblatt Sursee, 30.05.2022. Kirchschläger, Peter G., Wie sorgt die Verletzbarkeit der Menschen dafür, dass sie sich für Menschenrechte aussprechen?, Cogito - Das Wissensmagazin der Universität Luzern, 31.05.2022. Kirchschläger, Peter G., Die Gesundheitsversorgung muss die Menschenrechte achten, Wiener Zeitung, 03.06.2022. Kirchschläger, Peter G., Die Blockchain-Technologie und Kryptowährungen aus ethischer Sicht, Pfarreiblatt Sursee, 14.06.2022. Kirchschläger, Peter G., Menschenrecht auf Wasser, Pfarreiblatt Sursee, 30.06.2022. Kirchschläger, Peter G., Ethische Fragen stellen sich häufiger, Interview, Luzerner Zeitung, 12.07.2022. Kirchschläger, Peter G., 1. August 2022, Pfarreiblatt Sursee, 29.07.2022. Kirchschläger, Peter G.; Ostermann, Gudrun, Wie kann man Ethik lernen?, Der Standard, 19.08.2022. Kirchschläger, Peter G., Menschenwürdige Arbeitsbedingungen?, Pfarreiblatt Sursee, 30.08.2022. Kirchschläger, Peter G., Ist das richtig oder falsch?, DIE FURCHE, 08.09.2022. Kirchschläger, Peter G., Wir müssen KI prüfen, bevor wir sie zulassen, Interview, Trend, 09.09.2022. Kirchschläger, Peter G., Es braucht eine UN-Aufsichtsbehörde für das Metaverse, Tagesspiegel Background, 17.10.2022. Kirchschläger, Peter G.; Holz, Wolfgang, Weil sie kein Handy haben: Goldfische sind länger am Stück auf- merksam als der Mensch, Kath.ch, 03.11.2022. Kirchschläger, Peter G., Ist es moralisch verwerflich, die Fussball-WM mitzuverfolgen? Ein Luzerner Ethikpro- fessor nimmt Stellung, Interview, Luzerner Zeitung, 11.11.2022. Kirchschläger, Peter G., Darum solltest du die WM in Katar boykottieren, zentralplus.ch, 17.11.2022. Kirchschläger, Peter G., Foto-App «Lensa», Interview, Luzerner Zeitung, 13.12.2022. Ottiger, Nicola, Zwischen Gott und der Welt, Interview, Beobachter, 22.06.2022. Pfeiffer, Regula, Religion: Mit zehn Thesen gegen Anstisemitismus, Urner Wochenblatt, 20.08.2022. Rieger, Roman; Gässlein, Ann-Katrin (2022), «Das Team war der Schlüssel zum Erfolg», Interview, Schweize- rische Kirchenzeitung. Schmid, Kuno, 2022, Der Stern von Bethlehem, KIRCHENBLATT für römisch-katholische Pfarreien im Kanton Solothurn. Schmid, Kuno, 2022, Ein Fest wie Ostern, KIRCHENBLATT für römisch-katholische Pfarreien im Kanton Solo- thurn. Schmid, Kuno, 2022, Gärten, KIRCHENBLATT für römisch-katholische Pfarreien im Kanton Solothurn. Forschungsevaluation 2023 72 Schmid, Kuno, 2022, Solidarität mit der Ukraine, KIRCHENBLATT für römisch-katholische Pfarreien im Kanton Solothurn. Schmid, Kuno, 2022, Zukunftsstadt Paradisos, KIRCHENBLATT für römisch-katholische Pfarreien im Kanton Solothurn. Spies, Franca (2022), «Keineswegs weniger freudig», Interview, domradio.de. Spies, Franca (2022), Die Krippe als ein Ort für Alle, Interview, #strongbymissio Podcast. Steiner, Martin, 2022, Was ist Frieden und wie kann er gelingen?, Einblick – Ausblick. Steiner, Martin, Mit zehn Thesen gegen Antisemitismus – 75 Jahre Seelisberg-Konferenz, kath.ch, 17.07.2022. Ventimiglia, Giovanni (2022), Soul, TV 2000. Wasmaier-Sailer, Margit, 2022, Ignatius von Loyola – Ordensgründer und Mystiker, Alles in Christus neu se- hen. Wasmaier-Sailer, Margit, Wege aus der Sackgasse, feinschwarz.net, 17.11.2022. Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Hartmann, Martin, „Brutales Menschenbild: Eine Gegenrede auf die Aussagen von Andrea Franc über be- queme Studenten», Neue Zürcher Zeitung, 1. Juni 2022. Mattioli, Aram, "Lausannes unliebsame Erinnerung an Mussolini", in: Echo der Zeit, SRF 1 & 2, 24. Juni 2022 Mattioli, Aram, "Wieviel Faschismus steckt in der italienischen Rechten? ", in: Echo der Zeit, SRF 1 & 2, 14. August 2022 Mattioli, Aram, "Das grosse Töten", in: Die Zeit, 8. September 2022, S. 17 Mattioli, Aram, "Wahlen in Italien: Meloni wird versuchen, das ganze Land umzukrempeln", in: watson.ch, 23. September 2022 Speich Chassé, Daniel, Gespräch mit der ukrainischen Journalistin Olha Petriv zum Thema "Bünzli" in Blick-TV am 13. Juli 2022. Previšic, Boris, "Die Erdgeschichte überrollt uns einfach". ‘Frida’ Magazin, 25. Mai 2022. https://fridamaga- zin.ch/artikel/die-erdgeschichte-ueberrollt-uns-einfach/. Previšic, Boris. "Den Vorwurf der kulturellen Appropriation halte ich für falsch". Watson, 30. Juli 2022. Tunger-Zanetti, Andreas, "En Suisse, une femme en burqa sera amendable". Interview in Radio RTS, «Hautes fréquences». 16. Oktober 2022. Van Ditmars, Mathilde, “Why the left may win out soon because young women don’t toe the line”, The Guard- ian 13 March 2022. Van Ditmars, Mathilde «Jung und politisch aktiv», Interview/Beitrage in Radio Deutschlandfunk Kultur, 13 Juni 2022. Erlanger, Simon, "L'Exile comme Domicile". In: Magazine Grand Théatre de Genève 13, 2022, 20–25. Steiner, Martin, "Jüdischer Blick auf den christlichen Messias". In: Schweizerische Kirchenzeitung 20, 2022, 478–479. Rechtswissenschaftliche Fakultät Coninx Anna, «Eine symbolische Debatte», Interview zur Revision des Sexualstrafrechts in der Luzerner Zei- tung, 7. Juni 2022 Coninx Anna, «Das sind enorme Entwicklungen», Interview zur Revision des Sexualstrafrechts im Tages-An- zeiger, 13. Juni 2022 Opel Andrea, «Hürden einer Übergewinnsteuer», Finanz und Wirtschaft, 21. November 2022 Opel Andrea, «Heute heiratet, wer aus romantischen Gründen nicht rechnet oder sich sagt: ‘Mir ist es das wert’», Interview in der Neue Zürcher Zeitung, 17. Oktober 2022. Opel Andrea, «Soll das Steuerrecht auf den Teilzeit-Trend reagieren?», Finanz und Wirtschaft, 8. September 2022 Coninx Anna, «Brian alias ‘Carlos’ - Kommt er je frei?», Diskussion mit weiteren Fachleuten in der Sendung Club von SRF, 1. November 2022 Forschungsevaluation 2023 73 Lötscher Cordula, «Digitaler Nachlass», Bericht in der SRF-Tagesschau, 8. August 2022 Lötscher Cordula, «Was passiert mit meinem digitalen Ich nach dem Tod?», Bericht in SRF News, 8. August 2022 Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Arnold Alexandra (2022), «Lohntransparenz: Über Chancen und Risiken», personalSCHWEIZ, 4, 13-14. Feierabend Anja, Meyer Delia, Schneider Lena (2022), «Vom Arbeitgeber- zum Arbeitnehmermarkt», HR To- day, 10. Feierabend Anja (2022), «Frenemies - ambivalente Beziehungen am Arbeitsplatz», HR Today, 1, 57ff. Hofstetter Patrick (2022), «Psychologische Verträge binden», personalSCHWEIZ, 3, 23-25. Jacob Naemi (2022), «Similarity Bias - Gleich und gleich gesellt sich gern», personalSCHWEIZ, 18-20. Meyer Delia, Feierabend Anja (2022), «Begünstigt Fehleraversion Lernen und Innovation?», personal- SCHWEIZ, 11, 34-36. Meyer Delia (2022), «Jederzeit arbeiten?», HR Today, 5. Morf Manuela (2022), «Beförderungen: Die Freude vergeht nach einem Jahr», HR Today, 3, 61 ff. Oechslin Manuel (2022), «Globale Knappheit der Güter - alles andere als obsolet.», Neue Zürcher Zeitung. Oechslin Manuel (2022), «Die "Festung", die keine ist.», Finanz und Wirtschaft. Oechslin Manuel (2022), «Russland auf sowjetischen Pfaden», Neue Zürcher Zeitung. Pletscher Marina (2022), «Kommunikationskompetenz von Managern ist gefragt», personalSCHWEIZ, 5, 30- 31. Pletscher Marina (2022), «HR Management von morgen: Trends, die bleiben werden», HR Today, 57. Rutishauser Lea (2022), «Rückzugsorte im Büro als Konzentrationskiller?», HR Today, 2. Rutishauser Lea, Feierabend Anja (2022), «New Pay - Wie sehen zukunftsfähige Vergütungsmodelle aus?», personalSCHWEIZ, 28-30. Schaltegger Christoph, Häner Melanie, Winistörfer Marc M. (2022), «Wie mit systemrelevanten Stromunterneh- men umgegangen werden sollte», Neue Zürcher Zeitung. Schaltegger Christoph (2022), «Beträchtlicher staatlicher Fussabdruck», Finanz und Wirtschaft. Schaltegger Christoph (2022), «Keine Angst vor Ausgabenkürzungen», Finanz und Wirtschaft. Schaltegger Christoph (2022), «Abschied von der Traumwelt», Weltwoche. Schaltegger Christoph, Häner Melanie, Winistörfer Marc (2022), «Die Strombranche krankt - ein Therapievor- schlag», CH-Medien. Schaltegger Christoph, Häner Melanie, Kalbermatter Nina (2022), «Einkommen in der Schweiz seit Jahren stabil verteilt», Volkswirtschaft, 95, 40-43. Schaltegger Christoph (2022), «Wie der Schweizer Föderalismus verschlammt», Finanz und Wirtschaft. Schaltegger Christoph (2022), «Klebriger Finanzausgleich», Finanz und Wirtschaft. Schaltegger Christoph (2022), «Staatsschulden sind weder gut noch schlecht - doch sie bergen Risiken», Neue Zürcher Zeitung. Schaltegger Christoph, Leisibach Patrick (2022), «Nationaler Finanzausgleich», Steuer Revue, 5, 369-380. Schaltegger Christoph, Häner Melanie (2022), «Die Bedeutung der multigenerationellen sozialen Mobilität», WiSt, 51, 25-29. Schaltegger Christoph (2022), «Mindeststeuer - Zumutung und Chance zugleich», Neue Zürcher Zeitung. Schaltegger Christoph (2022), «Marx, Mass und Mitte», Finanz und Wirtschaft. Schaltegger Christoph (2022), «OECD-Mindeststeuer - Zumutung und Chance», Finanz und Wirtschaft. Schaltegger Christoph, Häner Melanie, Salvi Michele (2022), «Gleich und Gleich gibt sich gern das Jawort: Reiche heiraten Reiche, Arme heiraten Arme - dieses Muster ist in der Schweiz verbreitet. Was bedeutet es für die Gesellschaft?», Neue Zürcher Zeitung. Forschungsevaluation 2023 74 Schaltegger Christoph (2022), «Die Bremse an der Kreditmaschine fehlt», Finanz und Wirtschaft. Schaltegger Christoph (2022), «Was uns die soziale Marktwirtschaft heute zu sagen hat», Finanz und Wirt- schaft. Schaltegger Christoph, Opel Andrea (2022), «Harmonisieren statt zentralisieren: ein Alternativmodell zur Um- setzung der OECD-Mindeststeuer», NZZ. Sender Anna, Morf Manuela (2022), «Wenn flexible Talente ins Unternehmen zurückkommen», HR Today. Staffelbach Bruno (2022), «Führung im Wettbewerb mit Algorithmen», Neue Zürcher Zeitung, 18. Staffelbach Bruno (2022), «Amoralisches Management», HR Today, 23/9, 57. Staffelbach Bruno (2022), «Krisenmanagement: Die Schweiz ist besser auf die Polykrise vorbereitet, als sie glaubt - was fehlt, ist die Konsequenz.», Neue Zürcher Zeitung, 2-3. Wegmann Reto (2022), «Sicherheit bei Auslandeinsätzen. Wir wollen unkompliziert helfen», personal- SCHWEIZ, 28-29. 9.11 Ausgewählte Begutachtungen Theologische Fakultät ­ Schweizerischer Nationalfonds (SNF) (Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia, Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger, Prof. Dr. Markus Ries) ­ Alexander von Humboldt Stiftung (Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia) ­ Deutsche Forschungsgemeinschaft (DFG) (Prof. Dr. Markus Ries, Prof. Dr. Christian Höger, Prof. Dr. Bir- git Jeggle-Merz) ­ Österreichische Forschungsförderungsgesellschaft (FFG) (Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger) ­ Estonian Research Council (Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger) Herzog August Bibliothek – Wolfenbüttel (Dr. habil. Marco Lamanna) ­ Universität Tübingen (Prof. Dr. Birgit Jeggle-Merz) ­ Universität Augsburg (Prof. Dr. Birgit Jeggle-Merz) ­ UN Internet Governance Forum, Best Practice Forum on Cybersecurity Genf (Dr. Evelyne Tauchnitz) ­ Technology Agency of the Czech Republic (Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger) ­ University of Technology Sydney (Dr. habil. Marco Lamanna) Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät ­ Schweizerische Nationalfonds, ­ Deutsche Forschungsgemeinschaft, ­ Österreichische Akademie der Wissenschaften, ­ TU Berlin, ­ ETH Zürich, ­ Evangelisches Studienwerk. Rechtswissenschaftliche Fakultät Burri Mira, Bericht «Exploring the Potential of a Future EU-Japan Digital Partnership for Trade Governance» zuhanden Elcano Royal Institute, 2022 Coninx Anna, Anhörung als Fachexpertin im Sexualstrafrecht in der Rechtskommission des Nationalrates be- treffend Strafrahmenharmonisierung und Anpassung des Nebenstrafrechts an das neue Sanktionenrecht, Revision des Sexualstrafrechts, 2022 Lötscher Cordula, Juristische Expertin der Begleitgruppe für das Projekt «La Mort à l’ère numérique» der Stif- tung für Technologiefolgenabschätzung (TA Swiss), seit 2022 Norer Roland, Rechtsgutachten «Wolfsmanagement: Handlungsoptionen in Tirol» zuhanden der Tiroler Landesregierung, 2022 Forschungsevaluation 2023 75 Das Gutachten zeigt rechtliche Spielräume für den Tiroler Landesgesetzgeber und die Tiroler Landesver- waltung für ein Wolfsmanagement auf. Die hier erarbeiteten Vorschläge wurden jüngst mehrheitlich in der Revision des Tiroler Landes-Jagdrechts unter breiter medialer Begleitung beschlossen.17 Schmid Jörg, Anhörungen als Fachexperte zum Vorentwurf «Revision des Stockwerkeigentumsrechts (ZGB)», EJPD, 2022 Bernhard Rütsche, Rechtsgutachten: Vereinbarkeit der Patient Empowerment-Initiative mit dem KVG, zuhan- den von SWICA Holding AG und CSS Versicherung AG, 2022 Rütsche Bernhard, Ausarbeitung eines Reformkonzepts für das schweizerische Gesundheitswesen (KVG) und Präsentation an einem Bundeshausgespräch mit Stakeholdern im Gesundheitswesen, im Auftrag des Bündnisses Freiheitliches Gesundheitswesen, 2022 9.12 Ausgewählte Funktionen in wissenschaftlichen Institutionen oder im öffentlichen Bereich Theologische Fakultät ­ Mitglied des AGENDA - Forum katholischer Theologinnen e.V. Arbeitsgemeinschaft katholische Dogmatik und Fundamentaltheologie (Prof. Dr. Margit Wasmaier-Sailer) ­ Mitglied der Arbeitsgemeinschaft der deutschsprachigen katholischen Alttestamentlerinnen und Alttesta- mentler (AGAT) (Prof. Dr. Karl Matthias Ederer) ­ Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Katholische Religionspädagogik und Katechetik (AKRK) (Prof. Dr. Chris- tian Höger) ­ Gutachter für die Alexander von Humboldt Stiftung (Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia) ­ Mitglied der Augustinus Foundation (Kanton Luzern) (Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia) ­ Mitglied des Bildungsrats der Katholischen Kirche der Deutschschweiz (David Wakefield) ­ Mitglied der British Society for the History of Philosophy (David Giuseppe Arie Anzalone) ­ Mitglied des Collegium Xaverianum Jesuitenkirche Luzern (Prof. Dr. Karl Matthias Ederer, Prof. Dr. Chris- tian Höger, Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger, Prof. Dr. Adrian Loretan, Prof. Dr. Nicola Ottiger, Prof. Dr. Christian Preidel, Prof. Dr. Markus Ries, Prof. Dr. Ursula Schumacher, Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia, Prof. Dr. Robert Vorholt, Prof. Dr. Margit Wasmaier-Sailer) ­ Mitglied der Consociatio Internationalis Studio Iuris Canonici Promovendo (Prof. Dr. Adrian Loretan) ­ Delegierter der TF in der Diözesanen Bildungskommission des Bistums Basel (David Wakefield) ­ Mitglied der Eidgenössischen Ethikkommission für die Biotechnologie im Ausserhumanbereich EKAH (Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger) ­ Kooperationspartner der Eidgenössischen Kommission für Frauenfragen EKF (Prof. Dr. Adrian Loretan) ­ Mitglied der Ethikkommission der Katholischen Kirche im Kanton Zürich (Adrienne Hochuli Stillhard) ­ Mitglied der Europäischen Gesellschaft für Katholische Theologie (Prof. Dr. Robert Vorholt, Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger) ­ Mitglied der Europäischen Gesellschaft für Theologische Forschung von Frauen (ESWTR) (Prof. Dr. Ste- phanie Klein, Dr. Franziska Lortean-Saladin, Prof. Dr. Nicola Ottiger, Dr. Veronica Bachmann, Dr. Monika Egger) ­ Mitglied des European Business Ethics Network EBEN Europe (Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger) ­ Wissenschaftliche Expertin bei der Focus Group on Environmental Efficiency for Artificial Intelligence & other Emerging Technologies, International Telecommunication Union (ITU) (Dr. Evelyne Tauchnitz) ­ Mitglied des Interkonfessionellen Theologischen Arbeitskreis (Prof. Dr. Ursula Schumacher) ­ Mitglied des International Advisory Board des Journal of Law and Religion, Cambridge University Press (Prof. Dr. Adrian Loretan) ­ Mitglied der International Society of Business, Economics and Ethics. (Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger) ­ Mitglied der International Society of Empirical Research in Theology (ISERT) (Prof. Dr. Stephanie Klein, Prof. Dr. Christian Höger) ­ Mitglied der Internationalen Vereinigung für Moraltheologie und Sozialethik (Prof. Dr. Peter G. Kirchschlä- ger) ­ Mitglied der Jüdisch/Römisch-katholischen Gesprächskommission (Dr. Simon Erlanger) 17 Siehe den Bericht der RF, der die Thematik und die Ergebnisse für alle hervorgehobenen Begutachtungen für den Zeit- raum 2019-2022 erläutert. Forschungsevaluation 2023 76 ­ Externe Beraterin der Kommission für Klinische Ethik des Kantonsspitals Winterthur (Adrienne Hochuli Stillhard) ­ Mitglied der Ethikkommission der Katholischen Kirche im Kanton Zürich (Adrienne Hochuli Stillhard) ­ Mitglied der Kommission für Theologie und Ökumene (TÖK) (Prof. Dr. Verena Lenzen) ­ Stiftungsrätin der Marga Bürig Stiftung (Dr. Monika Egger) ­ Co-Präsidentin der Mount Zion Foundation (Prof. Dr. Verena Lenzen) ­ Mitglied der Multistakeholder Advisory Group (MAG) of the UN Internet Governance Forum (IGF) (Dr. Eve- lyne Tauchnitz) ­ Stiftungsrätin der Paulus Akademie Zürich (Adrienne Hochuli Stillhard) ­ Mitglied der Pontificia Accademia san Tommaso d'Aquino (Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia) ­ Mitglied der Professor-Viktor-von-Ernst Foundation (Kanton Luzern, Switzerland) (Prof. Dr. Giovanni Venti- miglia) ­ Experte für die Schweizerische Agentur für Akkreditierung und Qualitätssicherung (AAQ) (Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia) ­ Vorstandsmitglied der SGOA (Schweizerische Gesellschaft für Orientalische Altertumswissenschaften) (Prof. Dr. Karl Matthias Ederer) ­ Mitglied der SNF-Auswahlkommission early PostDoc mobility (Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia) ­ Mitglied der Societas Ethica - European Society for Research in Ethics (Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger, Matteo Frey) ­ Mitglied der Society for Medieval Logic and Metaphysics (SMLM) (Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia) ­ Mitglied der Society for the European History of Ideas (SEHI) (Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia) ­ Mitglied der Steuerungsgruppe des Swiss Internet Governance Forum (Dr. Evelyne Tauchnitz) ­ Mitglied von The British Society for the Philosophy of Religion (David Giuseppe Arie Anzalone) ­ Mitglied des Vereins Villa Vigoni. Deutsch-Italienisches Zentrum für den Europäischen Dialog (Dr. habil. Marco Lamanna) ­ Dozent an der Volkshochschule Basel (Dr. Simon Erlanger) Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät ­ SNF-Auswahlkommission Ambizione, ­ SNF-Auswahlkommission Eccellenza, ­ SNF- Swiss Postdoctoral Fellowships, ­ SNF-Auswahlkommission Doc.CH, ­ Vorsitzender des internationalen wissenschaftlichen Beirats der Forschungsinitiative ConTrust an der Goethe Universität Frankfurt, ­ Mitglied des Internationalen Beirats EnTrust: Enlightened Trust in Governance, Universität Siegen, ­ Stiftungsrat Marcel-Benoist Stiftung (Schweizer Wissenschaftspreis) ­ Präsident der Schweizerischen Gesellschaft für Religionswissenschaft, ­ Vorstandsmitglied der Schweizer Ethnologischen Gesellschaft, ­ Mitglied Berufungskommission bei der Europa-Universität-Viadrina, Frankfurt/Oder, ­ Mitglied Berufungskommission bei der Université Sciences Po, Paris, ­ Beirat des Deutschen Hygiene Museum Dresden (Ausstellung ‘Code of Life’), ­ Kuratorium der Sammlung wissenschaftlicher Instrumente und Lehrmittel der ETH Züich, ­ Vorstandsmitglied European Society for Oceanists, ­ Beirat des Centre for Global Migration Studies (Universität Göttingen), ­ Beirat des Schweizerisches Zentrum Islam und Gesellschaft (Universität Freiburg), ­ Sprecherin des Arbeitskreises Afrika der Deutschen Vereinigung für Religionswissenschaft ­ Leitungsfunktion im DVPW-Arbeitskreis Politik und Religion/ Politics and Religion, ­ Mitglied der wissenschaftlichen Kommission für Zeitgeschichte (KfZG), ­ Vorstandsmitglied der St. Charles-Society Luzern, Verein zur Förderung des ZRWP an der Universität Lu- zern, ­ Beirat der Katholischen Sozialwissenschaftlichen Zentralstelle, ­ Ko-Koordinator des IMISCOE Standing Committees MIGCITPOL. Rechtswissenschaftliche Fakultät Funktionen in wissenschaftlichen Einrichtungen werden hervorgehoben. − Leitender Direktor der Staatsanwaltsakademie (Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann), seit 2014 Forschungsevaluation 2023 77 − Mitglied der Zentralen Ethikkommission der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissen- schaften (Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller), seit 2017 − Mitglied und stellvertretende Vorsitzende der Kommission für wissenschaftliche Integrität der Öster- reichischen Agentur für wissenschaftliche Integrität (Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller), seit 2022 − Mitglied der Expertenkommission von Alzheimer Schweiz (Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller), seit 2019 − Mitglied des Forschungsrats des Schweizerischen Nationalfonds, Abteilung IV «Programme» (Prof. Dr. Mira Burri), seit 2022 − Mitglied der Nationalen Kommission zur Verhütung von Folter NKVF (Prof. Dr. Martina Caroni, LL.M.), seit 2021 (Vizepräsidium seit 2022) − Mitglied der Eidgenössischen Übernahmekommission (Prof. Dr. Franca Contratto), seit 2015 − Mitglied der Schweizerischen Wettbewerbskommission (Prof. Dr. Nicolas Diebold), seit 2018 − Mitglied der Expertenkommission des Bundesamts für Justiz für die Revision des Erbrechts (Prof. Dr. Paul Eitel), seit 2017 − Mitglied der Expertenkommission des Bundesamts für Justiz und der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Einführung des Trusts ins schweizerische Recht (Prof. Dr. Paul Eitel), seit 2018 − Vizepräsident der Schweizerischen Vereinigung für Internationales Recht (Prof. Dr. Daniel Girsberger), seit 2008 − Nebenamtliche Richterin am Schweizerischen Bundesgericht (Ass.-Prof. Dr. Cordula Lötscher), seit 2017 − Nebenamtliche Richterin am Appellationsgericht Basel-Stadt (Ass.-Prof. Dr. Cordula Lötscher), seit 2016 − Mitglied der Eidgenössischen Kommission zur Beratung des Nationalen Kontaktpunktes für die OECD- Leitsätze für multinationale Unternehmen (Prof. Dr. Karin Müller), seit 2020 − Präsidentin der Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerexperten (Prof. Dr. Andrea O- pel), seit 2019 − Mitglied der United Nations Commission on Trade Law (UNCITRAL) Working Group V (Prof. Dr. Rodrigo Rodriguez), seit 2006 − Mitglied und «membre du Bureau» des Comité Directeur Coopération Judiciaire des Europarats (CDCJ) (Prof. Dr. Rodrigo Rodriguez) − Mitglied der Nationalen Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin (Prof. Dr. Bernhard Rütsche), seit 2014 − Präsident der Maturitätskommission des Kantons Luzern (Prof. Dr. Bernhard Rütsche), seit 2020 − Mitglied des European Law Institute in Wien (Ass.-Prof. Oliver D. William), seit 2020 − Mitglied der Project Group on Principles of Reinsurance Contract Law (Ass.-Prof. Oliver D. William), seit 2015 Forschungsevaluation 2023 78 10 Zusammenfassung und Schlussfolgerungen Ein wichtiger Aspekt dieser Evaluation ist die Einbe- ziehung der Fakultäten, die in erster Linie von den forschungsbezogenen Leistungen betroffen sind. Sie leisten daher die Hauptarbeit bei der Auswertung und Analyse von Daten und Ergebnissen. Dabei kam es zu einem fruchtbaren Austausch über die Festlegung eines gemeinsamen Rahmens, der jedoch viel Spiel- raum lässt, um besondere Beziehungen zur For- schung zum Ausdruck zu bringen. Die Fakultäten ha- ben originelle und beispielhafte Wege gefunden, In- formationen zu präsentieren und zu analysieren; Diese Beiträge haben die Präsentation und die Ana- lysen in diesem Bericht stark beeinflusst.18 Es war auch eine Gelegenheit, Probleme im Zusammenhang mit den vorhandenen Managementinstrumenten so- wie Themen, die noch vertieft werden sollten, zu be- leuchten. Auf der Seite der Fakultäten gibt es jedoch auch Stimmen, die die zusätzliche Belastung durch die Berichterstattung in Frage stellen. Offensichtlich ist der Evaluierungsprozess noch neu und unvollkom- men und bedarf der Verbesserung. Daher: Der Prozess der Forschungsevaluierung muss ver- bessert werden, wobei die administrative Überlastung und Redundanz in den Fakultäten so weit wie mög- lich reduziert werden muss. Die Universität ist in der Forschung und den damit verbundenen Leistungen aktiv. Die Fakultäten sind in jedem ihrer Aspekte engagiert, während sie die Leis- tungen entsprechend ihrer vielfältigen Praktiken und differenzierten Forschungskulturen modulieren. Wir betrachten diese Vielfalt als Ausdruck der reichen Forschungskultur an der Universität. Diese differen- zierte Wiedergabe hindert uns jedoch nicht daran, über unsere Praktiken nachzudenken und unsere Er- gebnisse zu analysieren, um zur Entwicklung der Forschungsstrategie der Universität und ihrer Fakul- täten beizutragen. Publikationen Alle Fakultäten sind in der Produktion hochwertiger Publikationen engagiert und können Beispiele von in- ternationalem Niveau vorweisen. Das bibliometrische Profil variiert jedoch von Fakultät zu Fakultät und so- gar zwischen den einzelnen Disziplinen. Die GMF, 18 Die Berichte der TF und der KSF enthalten umfassende Beispiele, die ihre Ziele, eine Analyse der Ergebnisse und Ent- wicklungsmöglichkeiten konsequent miteinander in Beziehung setzen. Die RF hebt ihre Leistungen substanziell hervor und erklärt die Leitlinien ihrer Forschungskultur auf klare Weise. Die GMF und die WF stellen ihre Forschungsleistungen synthe- tisch dar, ein Ansatz, der in diesem Bericht angestrebt werden sollte. Ich entschuldige mich an dieser Stelle für wesentliche Auslassungen, die ich möglicherweise gemacht habe. Alle Informationen sind in den Berichten der Fakultäten im Anhang zu diesem Bericht festgehalten. die WF und in hohem Masse auch die KSF sind auf Publikationen mit Peer-Review ausgerichtet. Dieses Verfahren ist für die RF von geringer und für die TF von relativer Bedeutung, obwohl letztere signifikante Analogien nachweisen kann. Die RF, TF und KSF in- vestieren zudem mehr in die Produktion verschieden- artigerer Publikationstypen wodurch der Indikator der Anzahl der Publikationen schwer zu bewerten ist. Die RF und die TF widmen sich schliesslich bestimmten Arten von Publikationen, die für ihr Fachgebiet spezi- fisch sind, z. B. Gesetzeskommentare und die Be- sprechung von Gerichtsentscheidungen in der einen oder Bibelkommentare in der anderen Fakultät. Auf quantitativer Ebene lässt die Leistung der Univer- sität vermuten, dass sie Zugang zu den bekanntesten universitären Rankings haben könnte (die Quantität und die thematische Vielfalt der wissenschaftlichen Publikationen stellen einige der Hauptkriterien dar), vorbehaltlich einer genaueren Untersuchung der ver- wendeten Qualitätskriterien (insbesondere in Bezug auf die Definition einer wissenschaftlichen Publika- tion). Diese Rankings sind eher auf naturwissen- schaftliche Metriken ausgerichtet und belegen nicht unbedingt die intrinsische Qualität der Forschung, insbesondere in den Humanwissenschaften. Darüber hinaus ist die volumetrische Kapazität der Fakultäten begrenzt (nur die GMF hat eine signifikante Entwick- lungskapazität gezeigt) und die Universität bewegt sich an den unteren Grenzen der Ranking-Anforde- rungen. Die Universität Luzern ist jedoch die einzige Schweizer Universität, die nicht an solchen Rankings teilnimmt, was sich auf ihren Ruf auswirken kann. Daher: Die Universität könnte die Möglichkeit in Betracht zie- hen, sich an internationalen Universitätsrankings zu beteiligen. Die Analyse der Veröffentlichungen der Universität beschränkte sich auf ihren Output. Sie misst nicht den Impact, was zu einem tieferen Verständnis ihrer Integration und ihres Einflusses in der wissenschaftli- chen Welt beitragen würde. Insbesondere die Mes- sung von Zitationen wäre daher eine der klassischen Metriken, die in internationalen Rankings verwendet werden. Die für die einzelnen Fakultäten und Forschungsevaluation 2023 79 Disziplinen geeigneten Wirkungsmessungen müssten jedoch genauer analysiert werden, um angemessen differenzierte Strategien zu entwickeln. Daher: Die Universität könnte in Erwägung ziehen, die Fol- genabschätzung ihrer Veröffentlichungen in die Be- wertung ihrer Forschung zu integrieren. Projekte Die Projekte drücken in gewisser Weise die For- schungsaktivitäten der Universität aus. Bei den auf- gezeichneten und analysierten Daten sollte jedoch mit Vorsicht vorgegangen werden. Ein grosser Teil der Forschungstätigkeit ist nicht exponiert und sollte es auch nicht sein, es sei denn, die Berichterstattung wird überlastet und die Bürokratisierung der For- schung verschärft. Dies gilt insbesondere für Pro- jekte, die keine anderen Ressourcen als die der Stel- len, denen die Forscher zugeordnet sind, beinhalten. In diesen Fällen zählen nur die Ergebnisse, und die finden sich in den Kapiteln über Publikationen, Nach- wuchsförderung und andere Leistungen der Universi- tät ausgedrückt. Im Gegensatz dazu werden Projekte, die von Res- sourcen Dritter profitieren, administrativ stärker über- wacht. Sie zeigen dadurch eine grössere Sichtbarkeit und ggf. eine grössere Anerkennung. Alle Fakultäten sind in unterschiedlicher Weise daran beteiligt, und die Marke von 40 laufenden Projekten, die in der Leistungsvereinbarung festgelegt ist, wird erreicht, selbst wenn man nur die SNF-Projekte berücksich- tigt. Die KSF, die WF und die GMF sind besonders stark in Projekte mit Drittmitteln investiert. Die beiden erstgenannten Fakultäten beteiligen sich vor allem im Rahmen der Möglichkeiten des SNF an diesen Pro- jekten. Die verfügbaren Daten zeigen, dass die GMF stark auf andere Unterstützungsquellen zurückgreift, aber es ist möglich, dass ein Teil der Drittmittelpro- jekte, insbesondere der SNF-Projekte, aufgrund der Zusammenarbeit mit Partnerorganisationen aus- serhalb des Blickfelds der Universität liegt. Die TF und insbesondere die RF sind weniger stark invol- viert. Die TF hat jedoch in den letzten Jahren positive Entwicklungen gezeigt, insbesondere bei der Einwer- bung von Mittels des SNF, mit einer Gruppe von For- schenden, die sich regelmässig engagieren; die Fa- kultät kündigt ihre Absicht an, diese Aktivität mit der Ankunft einer neuen Generation auszubauen. Im Ge- gensatz dazu hat die RF ihre Investitionen in Projekte mit externen Quellen zugunsten von unabhängigen Forschungsaktivitäten zurückgefahren. Sie kann je- doch einige gut profilierte Projekte vorweisen, darun- ter das einzige EU ERC-Projekt der Universität. Es scheint, dass die Bedingungen für Einwerbung von Mitteln beim SNF restriktiver geworden sind. An- dererseits führen Unterschiede in der Forschungskul- tur und im Grad des Engagements zu Schwankungen und einer gewissen Unvorhersehbarkeit bei der Errei- chung von Zielen in Projekten mit Drittmitteln. Daher: Wenn die Universität ihre Position im Bereich der Drittmittelprojekte und insbesondere der wettbe- werbsorientierten Projekte stärken möchte, sollte sie in Erwägung ziehen, für jede Fakultät Zielvorgaben für die Anzahl der Projekte und die Bewilligungsquote festzulegen. Die Bedingungen für den Zugang zu Drittmitteln wer- den zunehmend kompetitiver (insbesondere beim SNF). In dieser Hinsicht können fachkundige Bera- tung und administrative Unterstützung dazu beitra- gen, die Erfolgsaussichten bei Förderanträgen zu verbessern. Mit weniger als 100 % Vollzeitäquivalent liegt die Universität weit hinter den anderen Schwei- zer Universitäten, einschliesslich der relativ kleineren Universitäten (Universitäten Freiburg, Neuenburg, ita- lienische Schweiz). Daher: Die Universität sollte die personellen Ressourcen, die der Forschungsförderung gewidmet sind, überprüfen, insbesondere im Hinblick auf die Information, Unter- stützung und Verwaltung von Drittmittelanträgen (ins- besondere beim SNF). Mehrere Fakultäten (GMF, WF) erwähnen darüber hinaus den Bedarf an mehr IT-Mitteln. Auf thematischer Ebene spiegeln die Projekte die Herausforderungen wider, die die Vielfalt der von der Universität abgedeckten Disziplinen kennzeichnen. Auffällig ist jedoch, dass die Digitalisierung in vielen Projekten eine Rolle spielt, weniger vielleicht in der GMF. Im Gegensatz dazu sind die Themen im Zu- sammenhang mit der Nachhaltigkeit, über die die Universität ab 2024 gegenüber dem Kanton Rechen- schaft ablegen muss, weniger prominent vertreten, mit einer bemerkenswerten Ausnahme in der RF. Da- her: Da die Universität oder ihre Fakultäten unter ande- rem Digitalisierung und Nachhaltigkeit als Ziele für die strategische Entwicklung der Forschung festle- gen, sollte sie ihre Aktivitäten und Ergebnisse in die- sen Bereichen besser hervorheben. Forschungsevaluation 2023 80 Nachwuchsförderung Die Anzahl der von den Fakultäten betreuten Dokto- rierenden sowie die zahlreichen Unterstützungs- massnahmen belegen den hohen Stellenwert, den die Nachwuchsförderung an der Universität Luzern einnimmt. Diese Aktivität wird übrigens mit der Ent- wicklung der neuen Fakultäten WF und GMF noch zunehmen. Auffällig ist die relativ geringe Anzahl von Promotio- nen im Vergleich zur Anzahl der Doktorierenden. Be- sonders ausgeprägt ist dies bei RF und TF, die zum Teil Doktorierende betreuen, die eine externe Tätig- keit verfolgen. Auch bei der GMF, die vor kurzem ihre Promotionsprogramme eingeführt hat, ist die Quote niedrig. In ihrem Fall ist, wie auch bei der RF, eine sehr hohe Betreuungsquote festzustellen. Im Gegen- satz dazu ist die Abschlussquote der Promotion in der WF am höchsten. In Bezug auf die Betreuungsbedingungen der Dokto- rierenden zeigen die Fakultäten mit Ausnahme der KSF und der von ihr eingerichteten Graduate School Lucerne einige Diskrepanzen mit der Politik von swissuniversities, die im Zusammenhang mit der Um- setzung der HFKGs erlassen wurde. Obwohl diese Unterschiede möglicherweise auf eine differenzierte Charakterisierung der Doktorierendengruppen zu- rückzuführen sind, insbesondere in Bezug auf den Anteil an universitätsexternen Fachkräften und die Ziele des Doktorats, sei es die Förderung des wis- senschaftlichen Nachwuchses oder die Weiterbildung von Fachkräften, wäre es wünschenswert, dass die Fakultäten die Betreuungsverhältnisse der Dokto- rierenden im Hinblick auf die Vorgaben von swissuni- versities überprüfen, um ihre Strategie zu klären und gegebenenfalls ungerechtfertigte Unterschiede zu korrigieren. Darüber hinaus könnte es für einige Fa- kultäten wünschenswert sein, Massnahmen in Be- tracht zu ziehen, die eine Erhöhung des Anteils der Absolventinnen und Absolventen im Verhältnis zur Anzahl der Doktorierenden ermöglichen und die Be- treuungsquote der Doktorierenden verbessern. Mit acht Mobilitätsbeiträge für Forschungsaufenthalte im Ausland in den letzten zwei Jahren hat die Univer- sität die Umstellung auf das Zuteilungssystem erfolg- reich gemeistert und das im Leistungsauftrag festge- legte Ziel erfüllt. Die für diese Unterstützungsmass- nahme bereitgestellten Ressourcen wurden jedoch nicht vollständig ausgeschöpft. Hier stellt sich die Frage nach der Information und Werbung in Bezug auf diese Massnahme. Die Zahl der Habilitationskandidaten ist offensichtlich relativ gering. Mit zehn Habilitationen in den letzten vier Jahren erreicht die Universität das in der Leis- tungsvereinbarung festgelegte Ziel von fünf Habilitati- onen problemlos. Es fällt auf, dass die KSF den grössten Teil dieser Habilitationen beiträgt. Postdoktorierende bilden eine (oder mehrere) wenig bekannte Gruppe(n), da sie ausser im Rahmen der Habilitation nicht institutionell betreut werden. Sie sind jedoch Teil des Nachwuchses. Wir berichten hier über Daten zu Personenförderungen: Die KSF, die TF und die RF beherbergen alle SNF-Projekte zur Personenförderung (Doktorierende und Postdocs). Die GMF erhält Drittmittelunterstützung für die Förde- rung von Professoren. Nur die WF hat sich nicht auf diesen Weg begeben. Jedoch: Wenn die Universität die Unterstützung für Postdok- torierende ausbauen möchte, könnte ein Weg darin bestehen, die Unterstützung bei der Beantragung von Mitteln beim SNF durch eine Verstärkung der Res- sourcen der Stelle für Forschungsförderung zu ver- bessern. Zu beachten ist, dass wir hier nicht die Massnahmen zum Tenure-Tracking untersucht haben. Andere Dienstleistungen Neben wissenschaftlichen Publikationen, Projekten und der Nachwuchsförderung erbringt die Universität eine breite Palette an forschungsbezogenen Leistun- gen, die zu ihrer Ausstrahlung in der wissenschaftli- chen Welt und in der Gesellschaft auf regionaler, na- tionaler und internationaler Ebene beitragen. Als hu- manwissenschaftlich ausgerichtete Universität ist sie nicht wie die anderen Schweizer Universitäten und die Eidgenössischen Technischen Hochschulen auf technologische Innovationen spezialisiert, doch bietet diese Spezialisierung Möglichkeiten, ein breiteres Publikum als nur die wissenschaftliche Gemeinschaft zu erreichen. So spielt sie eine aktive Rolle in der Wissenschaftskommunikation und der Bereitstellung von Fachwissen. In Bezug auf die wissenschaftliche Kommunikation berichten die Fakultäten über ihre Vorträge, organi- sierten Konferenzen, Medienaktivitäten, Tätigkeiten als Herausgeberinnen und Herausgeber und belegen damit eine vielfältige und umfassende Kommunika- tion. Die RF, die KSF und die TF scheinen sich mehr auf die Kommunikation mit nicht-akademischem Pub- likum zu konzentrieren, während die WF eine bemer- kenswerte Aktivität in der allgemeinen und Forschungsevaluation 2023 81 professionellen Presse aufweist. Die Berichte der Fa- kultäten zeigen jedoch eine gewisse Heterogenität, wobei die RF die Stärken ihrer Beiträge in diesem Bereich eingehender analysiert hat. Die Statistiken des FIS weisen zwar auf eine Vielzahl von Aktivitäten in diesem Bereich hin, lassen aber keine Rück- schlüsse auf deren Qualität oder Wirkung zu. Der Be- richt ist daher von den Angaben der Fakultäten ab- hängig. Im Bereich der Expertise tragen die Forschenden der Universität durchschnittlich zu etwas mehr als 40 Gutachten pro Jahr bei (45 im Jahr 2022), was unter dem im Leistungsauftrag festgelegten Ziel von 50 Gutachten liegt. Die meisten dieser Beiträge werden im Rahmen von wissenschaftlichen Institutionen in der Schweiz und im Ausland geleistet. Die RF zeich- net sich durch eine umfangreiche Tätigkeit im Be- reich der Rechtsgutachten aus, deren Mandate und Ergebnisse sie in ihrem Bericht ausführlich be- schreibt. Die KSF und die TF erwähnen die Institutio- nen, für die sie ihre Gutachten erstellen, ohne deren Inhalt zu erläutern. Darüber hinaus heben wir die Peer-Reviewing-Aktivitäten hervor, die für die GMF, die WF und die KSF und in gewissem Masse auch für die TF von besonderer Bedeutung sind. Die KSF hat sich hier in den letzten Jahren etwas zurückgezo- gen, was sich auf die Gesamtleistung der Universität auswirkte. Alle Fakultäten weisen Funktionen in wissenschaftli- chen Institutionen (insbesondere im Forschungsrat der SNF) in der Schweiz und im Ausland auf, wobei die GMF möglicherweise weniger stark involviert ist. Die KSF und vor allem die RF und TF zeichnen sich durch ihr Engagement im öffentlichen Bereich aus. Diese anderen Leistungen der Universität erscheinen wie ein «Stiefkind» der Evaluation, was ein bisschen schade ist, da man intern die Zeichen eines echten Engagements wahrnehmen kann. Es muss darauf hingewiesen werden, dass der Evaluationsprozess hier (wie übrigens auch in den anderen Kapiteln die- ser Evaluation) durch Versuch und Irrtum erfolgte und den Fakultäten einen grossen Freiraum liess, um einen qualitativen Ansatz zu entwickeln, dessen Um- risse zu Beginn des Prozesses noch weitgehend un- bekannt waren. Die Fortschritte, die mit den aufei- nanderfolgenden Versionen der Fakultätsberichte er- zielt wurden, erwiesen sich als substanziell und lies- sen die Möglichkeit von Verbesserungen für die nächsten Versionen erkennen. In Bezug auf die an- deren Leistungen ist der Bericht der RF richtungswei- send, indem er die verfolgten Ziele (Strategie) und die Erreichung der Ergebnisse möglicherweise noch besser erläutert. Daher: Die Universität sollte die (insbesondere qualitative) Bewertung ihrer anderen Leistungen ausbauen, wo- bei die Fakultäten ihre Strategie festlegen und die Analyse der erzielten Ergebnisse ausarbeiten sollten. Entwicklung der Forschungsevaluation Dieser Bericht trägt dazu bei, das Profil der For- schung an der Universität zu beschreiben, die Leis- tungen hervorzuheben und einige mögliche Entwick- lungswege zu skizzieren. In diesem Sinne ist er ein Instrument zur strategischen Entwicklung. Es handelt sich jedoch um die erste Iteration einer Evaluation in einem Kontext, in dem die Evaluation der Forschung in der Schweiz und im Ausland zahlreiche Fragen aufwirft. Es handelt sich um eine neue Aufgabe, die nach Experimenten und Verbesserungen verlangt. Mehrere Themenbereiche wurden im Übrigen nicht berücksichtigt oder nur oberflächlich beleuchtet, wie etwa das Verhältnis zwischen Ressourcen und Leis- tungen, die Internationalisierung und Kooperation in der Forschung oder die Einbeziehung der Diversität in die Forschung. Die Bedingungen für die Entwicklung dieser Evaluie- rung waren eher schwierig, nicht nur aufgrund ihrer Neuheit und des Mangels an Erfahrung, sondern auch, weil sich die für diese Aufgabe bereitgestellten Ressourcen als unzureichend erwiesen. Dieser Man- gel an Kapazitäten betrifft insbesondere das Prorek- torat Forschung, das sich über die Stelle für For- schungsförderung nicht substanziell an der Durchfüh- rung dieser Evaluierung beteiligen konnte. Die Koor- dination wurde vorläufig von der Stelle für Qualitäts- management (SQM) übernommen, die selbst mit mi- nimalen Ressourcen ausgestattet ist. Im Übrigen stützte sich die Evaluierung vor allem auf das Enga- gement der Fakultäten. Daher: Die Universität könnte die Organisation und die Res- sourcen, die für diese Aufgabe bereitgestellt werden, überdenken, insbesondere in Bezug auf die Stelle für Forschungsförderung. Dieser Bericht basiert im Wesentlichen auf der Selbstevaluation der Fakultäten, die wir offen genug gestalten wollten, um die Gelegenheit zu bieten, die unterschiedlichen Forschungskulturen in den Fakultä- ten zu erläutern und die für die Evaluation geeigneten Kriterien besser zu verstehen. Obwohl wir versucht haben, kritische Punkte zu umreissen, die für die strategische Entwicklung der Forschung der Universi- tät von Bedeutung sein könnten, und obwohl die Fa- kultäten dazu angehalten wurden, ihre strategischen Ziele zu erläutern und eine kritische Analyse ihrer Forschungsevaluation 2023 82 Ergebnisse zu entwickeln, fehlt es der Bewertung an externen Referenzpunkten, die besser gewährleisten könnten, dass der eingeschlagene Weg angemessen ist. Folglich: Die Universität sollte eine regelmässige externe Prü- fung ihrer Forschung vornehmen, wie sie an anderen Schweizer Universitäten durchgeführt wird, die so- wohl eine Überprüfung ihres Evaluierungsansatzes als auch Peer Reviews der Forschung der Fakultäten umfasst.

Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung - insbesondere aus der Sicht des Notariats INSTITUT FÜR NOTARIATSRECHT UND NOTARIELLE PRAXIS INR 25 Herausgegeben von Professor Dr. Stephan Wolf y Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24. Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/BLaw Alexander Lueger Das Werk ist dem Thema «Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats» gewidmet. Fragen der ehegüter- und erb- rechtlichen Planung sind für die praktizierenden Notarinnen und Notare sowie auch für alle mit der entsprechenden Rechtsgeschäftsgestaltung befassten Personen von eminent hoher Relevanz. Die beiden Beiträge von Prof. Dr. Stephan Wolf und Dr. Martin Eggel, Rechtsanwalt, LL.M., widmen sich einerseits den aus der jünge- ren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der hängigen Erbrechtsrevision zu ziehenden Folgerungen und Überlegungen sowie andererseits der Rechtsgeschäfts- gestaltung mit Bedingungen. Prof. Dr. Simon Laimer befasst sich mit den EU-Güter- rechtsverordnungen und ihrer praktischen Relevanz für die Schweiz. Prof. Dr. Hans Rainer Künzle stellt Aktuelles zur Willensvollstreckung vor und geht insbesondere auf den Bezug zum Notariat ein. Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller und BLaw Alexander Lueger widmen sich den Lebensversicherungen und ihrer Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht. ISBN 978-3-7272-0765-5 A kt ue lle s zu r e he gü te r- un d er br ec ht lic he n Pl an un g – in sb es on de re au s de r S ic ht d es N ot ar ia ts IN R 25 y Stämp!i Verlag INSTITUT FÜR NOTARIATSRECHT UND NOTARIELLE PRAXIS INR 25 Herausgegeben von Professor Dr. Stephan Wolf Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24."Oktober 2019 y Stämp!i Verlag Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24. Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/BLaw Alexander Lueger Das Werk ist dem Thema «Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats» gewidmet. Fragen der ehegüter- und erb-rechtlichen Planung sind für die praktizierenden Notarinnen und Notare sowie auch für alle mit der entsprechenden Rechtsgeschäftsgestaltung befassten Personen von eminent hoher Relevanz. Die beiden Beiträge von Prof. Dr. Stephan Wolf und Dr. Martin Eggel, Rechtsanwalt, LL.M., widmen sich einerseits den aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der hängigen Erbrechtsrevision zu ziehenden Folgerungen und Überlegungen sowie andererseits der Rechtsgeschäftsgestaltung mit Bedingungen. Prof. Dr. Simon Laimer befasst sich mit den EU-Güterrechtsverordnungen und ihrer praktischen Relevanz für die Schweiz. Prof. Dr. Hans Rainer Künzle stellt Aktuelles zur Willensvollstreckung vor und geht insbesondere auf den Bezug zum Notariat ein. Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller und BLaw Alexander Lueger widmen sich den Lebensversicherungen und ihrer Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht. Institut für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24.!Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/ BLaw Alexander Lueger y Stämp"i Verlag Bibliogra#sche Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National- bibliogra#e; detaillierte bibliogra#sche Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de ab- rufbar. Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung und der Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich vorgesehenen Fällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in irgendeiner Form reproduziert (z. B. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. © Stämp"i Verlag AG Bern · 2019 www.staempfliverlag.com % "OOK¬¬¬ )3".¬ 0RINT¬ )3".¬ Über unsere Online-Buchhandlung www.staempflishop.com ist zudem folgende Ausgabe erhältlich: Dieses Buch ist urheberrechtlich geschützt. Jede Form der Weitergabe an Dritte (entgeltlich oder unentgeltlich) ist untersagt. Die Datei enthält ein verstecktes Wasserzeichen, in dem die Daten des Downloads hinterlegt sind. http://dnb.d-nb.de http://www.staempfliverlag.com http://www.staempflishop.com 149 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht Versuch einer Übersicht REGINA E. AEBI-MÜLLER*/ALEXANDER LUEGER** Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ...................................................................................... 152 1. Einleitung ............................................................................................... 157 2. Ausgangslage ......................................................................................... 158 2.1. Zur Versicherung im Allgemeinen ............................................... 158 2.2. Versicherungsnehmer und begünstigte Person ............................. 160 2.2.1. Versicherungsnehmer ....................................................... 160 2.2.2. Verfügung über den Versicherungsanspruch .................... 160 2.2.3. Insbesondere die Bezeichnung einer begünstigten Person nach Art. 76 VVG ................................................. 161 2.2.4. Widerrufliche und unwiderrufliche Begünstigung ........... 163 2.3. Versicherungsarten ....................................................................... 164 2.3.1. Reine Risikoversicherung ................................................. 164 2.3.2. Gemischte Lebensversicherung ........................................ 165 2.3.3. Todesfallversicherung mit lebenslanger Vertragsdauer .... 166 2.3.4. Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr ....................... 167 2.3.5. Rückkaufswert und Rückkauf ........................................... 167 2.3.6. Form der Prämienzahlung und Umwandlung ................... 169 2.3.7. Form der Versicherungsleistung ....................................... 170 2.3.8. Exkurs: Berufliche Vorsorge ............................................ 170 2.4. Konkretes Vorgehen zur rechtlichen Einordnung der Versicherung bzw. der Begünstigung ........................................... 172 3. Versicherungen im Ehegüterrecht .......................................................... 174 3.1. Verhältnis von Güter- und Erbrecht ............................................. 174 * Prof. Dr. iur., Fürsprecherin, Ordinaria für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. ** BLaw, wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl Aebi-Müller. Der vorliegende Beitrag beruht teilweise auf früheren Publikationen der Erstautorin (siehe die Literaturhinweise); vereinzelte Stellen wurden wörtlich und im Interesse der besseren Leserlichkeit ohne besondere Kennzeichnung aus diesen Publikationen übernommen. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 150 3.2. Unterscheidung von Vermögenswerten und Anwartschaften....... 174 3.2.1. Problemstellung ................................................................ 174 3.2.2. Gemischte Lebensversicherungen und andere Versicherungen mit Rückkaufswert .................................. 175 3.2.3. Reine Risikoversicherungen ............................................. 175 3.2.4. Leibrentenversicherungen ................................................. 176 3.3. Besonderheiten bei der Errungenschaftsbeteiligung ..................... 176 3.3.1. Abgrenzung zu Sozialversicherungsleistungen ................ 176 3.3.2. Gemischte Lebensversicherung ........................................ 177 3.3.3. Reine Risikoversicherung ................................................. 178 3.3.4. Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB .................................. 179 a) Allgemeines ................................................................ 179 b) Zeitpunkt der Vermögensentäusserung (Fünfjahresfrist) .......................................................... 180 c) Betrag der Hinzurechnung.......................................... 182 d) Verhältnis der Hinzurechnung zur erbrechtlichen Hinzurechnung/Herabsetzung .................................... 183 3.4. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft .................................. 184 3.5. Besonderheiten bei der Gütertrennung ......................................... 184 4. Versicherungen im Erbrecht ................................................................... 185 4.1. Übersicht....................................................................................... 185 4.2. Rechtsnatur der Begünstigung ...................................................... 185 4.2.1. Einordnung der versicherungsrechtlichen Begünstigung und der Zession .......................................... 185 4.2.2. Ausnahme: Fehlen einer versicherungsrechtlichen Begünstigung; Versicherungslegat ................................... 187 4.3. Erbrechtliche Ausgleichung ......................................................... 189 4.3.1. Ausgangslage .................................................................... 189 4.3.2. Gesetzliche Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB ..... 190 4.3.3. Rückkaufswert, nicht Versicherungssumme ..................... 191 4.3.4. Keine Ausgleichung des Überschusses ............................. 192 4.3.5. Pro memoria...................................................................... 192 4.4. Hinzurechnung und Herabsetzung ................................................ 193 4.4.1. Ausgangslage .................................................................... 193 4.4.2. Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB .................................. 193 a) Auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherungsansprüche ............................................. 193 b) Begünstigung eines Dritten ........................................ 196 c) Belastung des Vermögens des Erblassers................... 196 d) Massgeblicher Betrag der Hinzurechnung: Rückkaufswert ............................................................ 196 e) Auszahlung als Kapital oder Rente ............................ 198 © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 151 4.4.3. Hinzurechnung der Prämien oder der Versicherungssumme bei nicht Art. 476 ZGB unterliegenden Versicherungen? ....................................... 199 a) Problemstellung .......................................................... 199 b) Risikoversicherungen ohne gesetzlichen und vertraglichen Rückkaufswert ...................................... 200 c) Leibrentenversicherungen ohne Rückkaufswert ........ 201 4.4.4. Herabsetzung und Herabsetzungsreihenfolge ................... 203 a) Grundsatz ................................................................... 203 b) Herabsetzungsreihenfolge .......................................... 203 c) Konsequenzen für die Begünstigung eines Erben ...... 204 4.4.5. Trennung von Güter- und Erbrecht bei Begünstigung des überlebenden Ehegatten(?) ......................................... 205 4.4.6. Ausblick: Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungen in der Erbrechtsrevision .......................... 206 a) Überblick .................................................................... 206 b) Hinzurechnung ........................................................... 207 c) Herabsetzung .............................................................. 208 d) Herabsetzungsreihenfolge .......................................... 208 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) ................................... 210 5.1. Allgemeines .................................................................................. 210 5.2. Lebensversicherung der Säule 3a im Güter- und Erbrecht .......... 211 5.3. Exkurs: Banksparen der Säule 3a ................................................. 213 6. Fallbeispiele zur Illustration ................................................................... 214 6.1. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin («Mätresse») durch den verheirateten Versicherungsnehmer ....... 214 6.1.1. Sachverhalt ....................................................................... 214 6.1.2. Güterrechtliche Überlegungen .......................................... 215 6.1.3. Erbrechtliche Überlegungen ............................................. 216 6.1.4. Ergebnis ............................................................................ 216 6.1.5. Variante: Begünstigung der überlebenden Ehefrau .......... 217 6.2. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin durch den nicht verheirateten Versicherungsnehmer .............................. 218 6.2.1. Sachverhalt ....................................................................... 218 6.2.2. Erbrechtliche Überlegungen und Ergebnis ....................... 218 6.2.3. Variante: Todesfall-Risikoversicherung ........................... 219 © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 152 Literaturverzeichnis AEBI THOMAS KARL, Kommentierung der Art. 89–95 VVG, in: Honsell/ Vogt/Schnyder (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basel 2001 (zit. BSK-AEBI, N … zu Art. … VVG). AEBI-MÜLLER REGINA E., Die drei Säulen der Vorsorge und ihr Verhältnis zum Güter- und Erbrecht des ZGB, in: successio 2009, S. 4 ff. (zit. AEBI- MÜLLER, Drei Säulen). AEBI-MÜLLER REGINA E., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrechtliche Vor- kehren, unter Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. Aufl., Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung). 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Während das Erbrecht schwerge- wichtig die Vermögensübertragung an die Folgegeneration bezweckt und deshalb auf dem Parentelensystem beruht, richtet sich das Sozialversicherungs- bzw. Vorsorgerecht stärker an den – allerdings ebenfalls abstrakt durch Ehe, Verwandtschafts- oder andere Nähebeziehung zum Erblasser definierten – Vor- sorgebedürfnissen der Hinterbliebenen aus. Dabei ist bemerkenswert, dass in der Regel die prioritär begünstigte Person die anderen Begünstigten vollstän- dig verdrängt. Eine eigentliche Quotenteilung, wie sie das Erbrecht vorsieht, ist jedenfalls in der ersten und zweiten Säule nicht vorgesehen. Im Bereich der Säule 3a besteht ein ganz bescheidener Gestaltungsspielraum für eine rechtsgeschäftliche Aufteilung des Vorsorgeguthabens. Hat sich der Erblasser für eine freie Lebensversicherung entschieden, so ist er bei der Bezeichnung des bzw. der Begünstigten völlig frei. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 158 Im Folgenden ist vor diesem Hintergrund die Frage zu beantworten, ob und inwieweit die Leistungen der verschiedenen Formen der Lebensversicherun- gen güter- und erbrechtlich zu berücksichtigen sind. Unterstehen nämlich die durch den Versicherer ausbezahlten Beträge gleichzeitig den normalen erb- und gegebenenfalls güterrechtlichen Regeln, so fallen die Abweichungen zu den Regelungen des ZGB weitaus weniger ins Gewicht – und umgekehrt sind solche Hinterlassenenleistungen für den Begünstigten letztlich nur von beschränktem Vorteil, können also nicht als «echte» Hinterlassenenabsiche- rung verstanden werden. Viele der Einzelprobleme, die sich in diesem Zusammenhang stellen, sind nach wie vor lebhaft umstritten. Der Gesetzgeber hat es versäumt, diese Fra- gen einer klaren und überzeugenden gesetzlichen Regelung zuzuführen. Und auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts konnte bisher erst einzelne Problemkreise klären, was angesichts der immensen praktischen Relevanz der Fragestellungen an sich erstaunt. Im Folgenden wird bewusst auf vertiefte dogmatische Erläuterungen verzichtet, vielmehr stehen pragmatische, mehr- heitsfähige Lösungen im Vordergrund. Die theoretischen Ausführungen wer- den durch praktische Fallbeispiele ergänzt. Im Übrigen kann auf die reichlich vorhandene Literatur verwiesen werden. 2. Ausgangslage 2.1. Zur Versicherung im Allgemeinen Das Gesetz definiert den Begriff der Versicherung nicht, weshalb sich die Literatur damit behilft, die wesentlichen Charakteristiken der Versicherung zu umschreiben1. Zentral für den vorliegenden Beitrag ist insofern die Absiche- rung gegen bestimmte Risiken bzw. Gefahren2, wobei das Risiko des To- desfalls im Vordergrund steht. Dass weitere Risiken mitversichert sein kön- nen und der Eintritt eines dieser Risiken gewiss ist, ist hingegen für den Ver- sicherungsbegriff zunächst von untergeordneter Bedeutung3, kann allerdings im Zusammenhang mit der Frage nach einem Rückkaufswert (hinten, 2.3.5) relevant sein. Tritt das versicherte Ereignis ein4, führt dies zur Leistungs- 1 BRULHART, Rz. 113 und 118; siehe auch die Definition in Rz. 487: «L’assurance est une convention par laquelle, en contrepartie d’une prime, l’assureur s’engage à garan- tir le souscripteur en cas de réalisation d’un risque aléatoire prévu par le contrat.». 2 FUHRER, Rz. 2.5 ff.; KOENIG, S. 494 f.; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 17. 3 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 487 f.; MAURER, S. 166 f. 4 Vgl. FUHRER, Rz. 2.8, 2.13 und 11.2; MAURER, S. 167 f.; je mit Kritik am Begriff des befürchteten Ereignisses. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 159 pflicht des Versicherers5. Je nachdem, ob die Ausrichtung der Versicherungs- leistung vom Eintritt eines Schadens im Rechtssinne abhängig ist, wird von einer Schaden- oder Summenversicherung gesprochen6, wobei die Lebensver- sicherungen in die letztgenannte Gruppe einzuordnen sind7. Durch den Ab- schluss eines Versicherungsvertrages wird selbstredend nicht präventiv der Eintritt des Risikos verhindert, vielmehr zielt der Vertrag darauf ab, die durch den Versicherungsfall entstandenen Folgen abzuschwächen oder zu beseitigen8. Als Gegenleistung für die eben erläuterte Risikoübernahme durch den Versi- cherer hat die versicherte Person ein Entgelt in Form einer Versicherungs- prämie zu leisten. Vordergründig erscheint die Versicherung somit als blosser Austausch von Geldleistungen9 und es stellt sich die Frage nach der Abgren- zung zu anderen Vertragstypen, wie dem Darlehens- oder Sparvertrag10. Von entscheidender Bedeutung ist das Vorhandensein eines aleatorischen Ele- ments (tritt ein Versicherungsfall überhaupt ein bzw. wann tritt der Versiche- rungsfall ein11), welches für das Vorliegen eines Versicherungsvertrages zwingend ist12. Die eigene Vorsorge ohne die Absicherung einer Risikokom- ponente durch einen Versicherer ist hingegen nicht Gegenstand des vorliegen- den Beitrages (siehe aber zur Säule 3a in Form des Banksparens hinten, 5.3). Der Versicherungsvertrag wird als Vertrag sui generis13 spezialgesetzlich durch das VVG geregelt14. Das Gesetz differenziert dabei, je nach versicher- tem Interesse bzw. Gegenstand15, zwischen der Schaden- und Personenversi- cherung (Art. 48 ff. und 73 ff. VVG). Die Lebensversicherung ist, wie etwa auch die Unfall- oder Krankenversicherung, eine Personenversicherung16. 5 KOENIG, S. 530; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 497; SCHAER, Rz. 31 zu § 4 und Rz. 1 zu § 17. Die versicherte Leistung kann nicht nur in Form von Geld, sondern auch als Dienstleistung erbracht werden; FUHRER, Rz. 2.14. 6 FUHRER, Rz. 2.73, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; MAURER, S. 170. 7 IZZO, S. 9, m.w.H.; MAURER, S. 438. 8 KOENIG, S. 494; MAURER, S. 38. 9 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 19. 10 KOENIG, S. 491. 11 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 487 f.; MAURER, S. 166 f. 12 BRULHART, Rz. 494 und 530 ff.; KOENIG, S. 490 und 494; KUHN/MÜLLER-STUDER/ ECKERT, Rz. 19. 13 IZZO, S. 10; KOENIG, S. 492. 14 Das VVG enthält keine positive Definition seines Geltungsbereichs, sondern um- schreibt in Art. 101 VVG bloss, welche Versicherungsvertragstypen nicht unter das Gesetz fallen; dazu MAURER, S. 143 ff. 15 FUHRER, Rz. 2.70; MAURER, S. 427. 16 IZZO, S. 10 f., betrachtet die Lebensversicherung als «Personenversicherung im weite- ren Sinne»; MAURER, S. 430. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 160 2.2. Versicherungsnehmer und begünstigte Person 2.2.1. Versicherungsnehmer Der Versicherungsnehmer ist diejenige Person, die sich als Vertragspartei mit dem Abschluss eines Versicherungsvertrages vom Versicherer eine Leistung an sich oder an einen Dritten versprechen lässt für den Fall, dass das um- schriebene Risiko sich verwirklicht17. Der Versicherungsnehmer ist damit grundsätzlich auch Schuldner der Prämien (Art. 18 Abs. 1 VVG), wobei auch denkbar ist, dass diese durch einen Dritten (etwa den Arbeitgeber des Versi- cherungsnehmers) bezahlt werden (Art. 18 Abs. 2 und 3 VVG) 18. Der vorliegende Beitrag geht von der Prämisse aus, dass der Erblasser Versi- cherungsnehmer war, sodass insbesondere aus der Perspektive des Erbrechts zu untersuchen ist, ob bzw. inwiefern die begünstigte Person – dabei kann es sich um den Ehepartner, einen Lebenspartner, Nachkommen oder nicht ver- wandte Dritte handeln – sich die erhaltenen Versicherungsleistungen (vorerst untechnisch gesprochen) «anrechnen» lassen muss. Beim verheiratet gewese- nen Erblasser ist vorab zu klären, wie Versicherungen vor und nach Eintritt des Versicherungsfalls güterrechtlich zu berücksichtigen sind. 2.2.2. Verfügung über den Versicherungsanspruch Der Erblasser bzw. Versicherungsnehmer, dessen Tod eine Versicherungs- leistung auslöst, hat drei Möglichkeiten, um über seinen Versicherungsan- spruch zu verfügen19: – Erstens kann er durch formlose Erklärung einen Begünstigten i.S.v. Art. 76 VVG bezeichnen. Diese Begünstigung ist grundsätzlich widerruflich (Art. 77 VVG). Die Begünstigung nach Art. 76 VVG ist selber nicht Teil des Versicherungsvertrags, weshalb die begünstigende Verfügung einer al- lenfalls damit in Widerspruch stehenden Versicherungspolice vorgeht20. – Zweitens kann der Versicherungsnehmer den Anspruch durch Zession an einen Dritten abtreten (Art. 73 VVG), wobei die Abtretung der Schrift- form bedarf, die Police dem Dritten übergeben werden muss und eine schriftliche Anzeige an den Versicherer erfolgen muss. 17 BRULHART, Rz. 480; ähnlich MAURER, S. 201. 18 Siehe zu diesen Ausnahmefällen KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 685 ff. 19 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 77 ff. zu Kap. 6; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257. 20 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 25 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 161 – Drittens kann der Versicherungsnehmer den Begünstigten als Vermächt- nisnehmer einsetzen (Versicherungslegat, dazu hinten, 4.2.2). Da eine Begünstigung nach Art. 76 VVG auch in einer Verfügung von Todes we- gen erfolgen kann, ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, ob eine versicherungsrechtliche Begünstigung oder ein blosses Vermächtnis vor- liegt21. Nachfolgend steht die praktisch häufigste Variante der Begünstigung nach Art. 76 VVG im Vordergrund, die anderen Möglichkeiten werden nur knapp gestreift. 2.2.3. Insbesondere die Bezeichnung einer begünstigten Person nach Art. 76 VVG Die Begünstigung nach Art. 76 VVG ist eine einseitige, nicht empfangsbe- dürftige Willenserklärung22. Die genannte Bestimmung verlangt für die Bezeichnung des Begünstigten keine bestimmte Form23. Daher könnte sie – Beweisschwierigkeiten vorbehalten – auch bloss mündlich erfolgen24. Da die Begünstigung nicht empfangsbedürftig ist und grundsätzlich bis zum Eintritt des Versicherungsfalls widerrufen werden kann (dazu sogleich, 2.2.4), spielt es auch keine Rolle, ob in der Versicherungspolice eine begünstigte Person bezeichnet worden ist oder nicht. Zu beachten ist einzig, dass der gutgläubige Versicherer sich gegebenenfalls durch Leistung an eine nicht (mehr) begüns- tigte Person befreit, weshalb es sich empfiehlt, den Versicherer über die Be- zeichnung eines Begünstigten bzw. über eine Änderung der Begünstigung zu informieren25. Die Begünstigung kann, wie erwähnt, auch in einer Verfügung von Todes wegen erfolgen, ohne dass sie damit zu einer Zuwendung von To- des wegen würde (vgl. aber zum Versicherungslegat 4.2.2; zur Rechtsnatur der Begünstigung siehe 4.2). Die aus einem Versicherungsvertrag begünstigte Person erwirbt den Leis- tungsanspruch gemäss Art. 78 VVG aus eigenem Recht und «am Nachlass vorbei»; die Versicherungssumme fällt daher beim Tod des Versicherungs- 21 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB. 22 BGE 131 III 646 E. 2.2; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 6; BSK Nachf.Bd.-VALIER, N 24 zu Art. 76 VVG. 23 BGE 131 III 646 a.a.O.; 112 II 157 E. 1.a); FUHRER, Rz. 22.45; PraxKomm Erbrecht- NERTZ, N 24 zu Art. 476 ZGB. 24 Vgl. BGE 112 II 157 a.a.O. 25 BRULHART, Rz. 994; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 206; siehe dazu auch BGE 110 II 199 E. 2. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 162 nehmers nicht in dessen Erbmasse26. Die Berechtigung ist m.a.W. eine versi- cherungsrechtliche, nicht eine erbrechtliche. Dies hat u.a. zur Folge, dass selbst eine Erbschaftsausschlagung die Begünstigung nicht verhindert. Zudem muss die begünstigte Person, falls sie Erbin ist, nicht die Erbteilung abwarten. Diese direkte Anspruchsberechtigung ist einer der Hauptgründe, weshalb in der Erbrechtsplanung die Lebensversicherung empfehlenswert sein kann27. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im Übrigen festgehalten28, dass das Recht, gemäss Art. 76 VVG einen Begünstigten zu bezeichnen und eine Begünstigung gemäss Art. 77 Abs. 1 VVG zu widerrufen, höchstpersönli- cher Natur und damit unvererblich sei. Selbst wenn der Tod des Versiche- rungsnehmers nicht gleichzeitig den Eintritt des Versicherungsfalls darstellt, sind die Erben daher nicht befugt, einen Begünstigten festzulegen oder die Begünstigtenordnung zu ändern. Art. 76 Abs. 2 VVG lässt zu, dass sich die Begünstigung nur auf einen Teil des Versicherungsanspruchs bezieht. Daher ist es möglich, mehrere Begüns- tigte oder Gruppen von Begünstigten zu bezeichnen. Dem Versicherungs- nehmer steht es dabei frei, den Anspruch durch Quoten oder genau bezifferte Beträge auf die Begünstigten aufzuteilen29. Da die tatsächliche Versiche- rungsleistung nur selten mit der in der Versicherungspolice angegebenen Ver- sicherungssumme übereinstimmen dürfte, ist eine quotenmässige Festlegung der Anteile empfehlenswerter30. Trifft der Versicherungsnehmer keine ent- sprechenden Anordnungen, so greift subsidiär Art. 84 VVG31, der die Ausle- gung von Begünstigungsklauseln hinsichtlich der Anteile regelt. Für den Fall, dass bereits unklar ist, welche Personen der Versicherungsnehmer begünsti- gen wollte (insbesondere weil er diese nicht namentlich bezeichnet hat32), kommen die Auslegungsregeln nach Art. 83 VVG zur Anwendung. Dem Versicherten steht ferner auch die Möglichkeit offen, je nach Art des versicherten Ereignisses eine abweichende Begünstigung vorzusehen33. Sol- che Anordnungen finden sich i.d.R. bei gemischten Lebensversicherungen (dazu hinten, 2.3.2), wo die Versicherungsleistung im Erlebensfall an den 26 Siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.74 ff., m.w.H. 27 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.91. 28 Das Bundesgericht hat in BGE 133 III 669 E. 4 seine Rechtsprechung aus dem Jahr 1915 (BGE 41 II 553 E. 1) bestätigt; BRULHART, Rz. 993; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 206; WOLF/GENNA, S. 163. 29 BSK-KÜNG, N 33 zu Art. 76 VVG; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 12. 30 BSK-KÜNG, a.a.O. 31 BSK-KÜNG, N 1 zu Art. 84 VVG. 32 BSK-KÜNG, N 9 zu Art. 83 VVG. 33 BSK-KÜNG, N 30 zu Art. 76 VVG; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 12. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 163 Versicherungsnehmer und im Todesfall an einen begünstigten Dritten ausge- schüttet werden soll34. Da nicht immer klar ist, was bei Wegfall eines Begünstigten vor Eintritt des Versicherungsfalls gelten soll, empfiehlt sich eine ausdrückliche Nach- oder Ersatzbegünstigung35. Fehlt eine solche Kaskadenordnung, so geht die Be- günstigung mangels Vererblichkeit grundsätzlich unter, wenn der Begünstigte vorverstirbt36. Die Versicherungsleistung gelangt diesfalls in den Nachlass des Versicherungsnehmers (siehe zur güterrechtlichen Behandlung hinten, 3.3.2 am Ende)37. 2.2.4. Widerrufliche und unwiderrufliche Begünstigung Art. 77 VVG differenziert zwischen der widerruflichen und der unwiderrufli- chen Begünstigung. Praktisch häufiger ist die widerrufliche Begünstigung: Gemäss Art. 77 Abs. 1 VVG kann der Versicherungsnehmer «auch dann, wenn ein Dritter als Begünstigter bezeichnet ist, über den Anspruch aus der Versicherung […] frei verfügen.» Bis zum Eintritt des Versicherungsfalls bzw. bis zu seinem Tod38 kann der Versicherungsnehmer also die Begünstig- tenordnung jederzeit abändern. Diese Freiheit der jederzeitigen Änderung der Begünstigung entfällt nach Abs. 2 der genannten Bestimmung nur dann, «wenn der Versicherungsneh- mer in der Police auf den Widerruf unterschriftlich verzichtet und die Police dem Begünstigten übergeben hat.» Die unwiderrufliche Begünstigung hat nicht nur zur Folge, dass der Versicherungsnehmer die Begünstigtenordnung nicht mehr abändern kann. Vielmehr kann der Vorsorgenehmer auch den Rückkauf des Vertrages (dazu hinten, 2.3.5) nur noch mit Leistung an den unwiderruflich Begünstigten verlangen39. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn die unwiderrufliche Begünstigung lediglich für den Todesfall begründet wird. Diesfalls behält der Versicherungsnehmer bei der gemischten Lebensversicherung das Recht auf Rückkauf40, was die Rechte des Begünstig- 34 BSK-KÜNG, N 31 zu Art. 76 VVG. 35 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 229. 36 BSK-KÜNG, N 35 zu Art. 76 VVG. 37 ZUMBRUNN, S. 1214; eingehend zu weiteren Fallkonstellationen PLATTNER, Begünsti- gungsrecht, S. 12 ff. 38 Da nicht nur die Bezeichnung eines Begünstigten, sondern auch der Widerruf der Begünstigung, höchstpersönlicher Natur sind, entfällt das Widerrufsrecht mit dem Tod des Versicherungsnehmers; BGE 133 III 669 E. 4. 39 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10, m.w.H. 40 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10 f., m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 164 ten empfindlich schwächt41. Im Ausmass der unwiderruflichen Begünstigung scheidet die Versicherung zum Zeitpunkt der Begünstigung endgültig aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers aus42. Das Widerrufsrecht bei der Lebensversicherung erlischt sodann mit dem Tod des Versicherungsnehmers, d.h., es geht, wie erwähnt, nicht auf die Erben über, und zwar auch dann nicht, wenn der Versicherungsfall nicht mit dem Tod des Versicherungsnehmers zusammenfällt43. Die Begünstigung wird damit spätestens mit dem Tod des Versicherungsnehmers endgültig und (in Ermangelung einer zum Widerruf berechtigten Person) unentziehbar44. 2.3. Versicherungsarten Im Kontext des vorliegenden Beitrages wird einzig auf Lebensversicherun- gen eingegangen, d.h. Versicherungen, die biometrische Risiken (u.a. Tod, Invalidität, Erreichen eines bestimmten Alters) absichern45 und die damit den Bestimmungen zur Personenversicherung nach Art. 73 ff. VVG unterstehen. Nicht Gegenstand der folgenden Ausführungen sind insbesondere Sachversi- cherungen. Bei den Lebensversicherungen ist namentlich zwischen reinen Risikoversi- cherungen und gemischten Lebensversicherungen zu unterscheiden, aller- dings gibt es – wenngleich in der Praxis weniger häufig – auch andere Arten der Lebensversicherung. Im Einzelnen: 2.3.1. Reine Risikoversicherung Reine Risikoversicherungen führen nur dann zu einer Auszahlung, wenn während der Vertragsdauer der Versicherungsfall eintritt46. Geschieht dies nicht, hat – untechnisch gesprochen – der Versicherungsnehmer seine Prämie «verloren», es bleibt lediglich das «gute Gefühl», abgesichert gewesen zu sein für den Fall, dass der Versicherungsfall eingetreten wäre. Damit fehlt bei der Risikoversicherung ein Sparanteil, es besteht ein blosser Risikoschutz während einer gewissen Zeitspanne. Die zu leistende Prämie entspricht, vereinfacht ausgedrückt, dem durch die Versicherung kalkulierten Risiko. 41 BSK-KÜNG, N 18 zu Art. 77 VVG. 42 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 11. 43 BGE 133 III 669 E. 4; WOLF/GENNA, S. 163. 44 WOLF/GENNA, a.a.O.; vgl. PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 11. 45 Zu den möglichen Risiken, die durch die Lebensversicherung abgedeckt werden, siehe u.a. BRULHART, Rz. 970 ff. 46 BRULHART, Rz. 972. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 165 Entsprechend hat eine reine Risikoversicherung grundsätzlich auch keinen Rückkaufswert, wenngleich vereinzelt ein vertraglicher (konventionaler) Rückkaufswert vereinbart wird. Im vorliegenden Zusammenhang der Lebensversicherung ist dabei insbeson- dere an die temporäre Todesfallversicherung zu denken, reine Risikoversiche- rungen sind aber auch die Unfallversicherung oder die Berufsunfähigkeitsver- sicherung Selbständigerwerbender. Bei der temporären Todesfallversicherung wird der Versicherer nur beim Todesfall innerhalb der vereinbarten Frist leistungspflichtig. Sie eignet sich deshalb dazu, den Begünstigten während einer zeitlich begrenzten, allenfalls besonders risikoreichen Zeitspanne abzusichern47. Die begünstigte Person kann dabei beliebig bestimmt werden, insbesondere muss es sich weder um den Ehegatten noch um Nachkommen oder andere begünstigte Personen ge- mäss AHVG oder BVG handeln. Die temporäre Todesfallversicherung kann daher beispielsweise zur Absicherung eines bei der beruflichen Vorsorge nicht begünstigten Lebenspartners oder als Ersatz für die berufliche Vorsorge während einer beruflichen Neuorientierung dienen. Bei Eintritt des Versicherungsfalls erfolgt die Auszahlung der Versicherungs- leistung je nach Vereinbarung als Kapitalbetrag oder als Leibrente48. 2.3.2. Gemischte Lebensversicherung Die gemischte Lebensversicherung besteht in der Kombination einer tem- porären Todesfallversicherung mit einer Erlebensfallversicherung, d.h. mit einem Sparplan49. Dabei wird ein Teil der Prämien für den Versiche- rungsschutz verwendet, der Rest dient der Äufnung von Sparkapital50. Der Versicherer hat die Leistung auf jeden Fall einmal zu erbringen, nämlich ent- weder dann, wenn die versicherte Person den Ablauf der Police erlebt (d.h. das vereinbarte Alter, i.d.R. das Pensionsalter erreicht), oder aber, wenn sie vorher stirbt (bzw. ein anderer vereinbarter Versicherungsfall eintritt). Das aleatorische Element (dazu vorne, 2.1) liegt also darin, dass bei Abschluss der Versicherung ungewiss ist, welches der Risiken sich verwirklicht. Weil der Eintritt des einen oder anderen Versicherungsfalls jedoch gewiss ist und da- her die Versicherung mit Sicherheit einmal leisten muss, ist die gemischte Lebensversicherung stets mit einem Sparvorgang verbunden. Da die ge- mischte Lebensversicherung kapitalbildend ist, verfügt sie über einen Rück- 47 Anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.64. 48 AEBI-MÜLLER, a.a.O. 49 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 13; IZZO, S. 15. 50 BRULHART, Rz. 972. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 166 kaufswert (siehe 2.3.5), was sowohl für die güter- wie auch für die erbrecht- liche Einordnung von Bedeutung ist. Wie bei der reinen Risikoversicherung kann die Begünstigtenordnung frei gewählt werden51 und ist die Auszahlung der Leistung als Kapital oder als Leibrente denkbar. Ebenfalls möglich ist eine Lebensversicherung mit vari- abler Sparprämie. Hier wird eine feste Risikoprämie mit einem Sparanteil verbunden, der jederzeit neu bestimmt werden kann52. Von den Versiche- rungsgesellschaften werden sodann Zwischenformen angeboten, die bei einer fixen Risikoprämie und festem Sparanteil nach Belieben des Versicherungs- nehmers das Einbringen von zusätzlichem Sparkapital («Einkauf») ermöglichen. Zu den gemischten Lebensversicherungen gehören auch fondsgebundene und anteilgebundene Lebensversicherungen, allerdings ist hier für die Er- lebensfall- und/oder die Todesfallleistung die Wertentwicklung der gewählten Anlagefonds bzw. von Wertpapieren, anderen Aktiven oder Indices von Be- deutung53. Für die güter- und erbrechtliche Behandlung der Versicherung bzw. der Leistung ist dies indessen ohne Belang. 2.3.3. Todesfallversicherung mit lebenslanger Vertragsdauer Wie bei der gemischten Lebensversicherung ist auch bei der Todesfallversi- cherung mit lebenslanger Vertragsdauer der Eintritt des versicherten Ereig- nisses gewiss, ungewiss ist bei Vertragsabschluss einzig der Zeitpunkt des Todesfalls54. Im Unterschied zur gemischten Lebensversicherung wird hier allerdings nur ein versichertes Ereignis – nämlich der Todesfall – abgedeckt. Wie die gemischte Lebensversicherung weist auch die lebenslängliche Todes- fallversicherung einen Rückkaufswert auf, wobei von Gesetzes wegen ein Rückkauf erst nach Zahlung von drei Jahresprämien ermöglicht werden muss (Art. 90 Abs. 2 VVG). Die Todesfallversicherung ist in der Praxis selten, allerdings bezieht sich das Erbrecht des ZGB in Art. 476 und 529 ZGB spezifisch auf diese Art der Le- bensversicherung (hinten, 4.4.2 a), weshalb sie hier doch zu erwähnen ist. 51 Aus steuerlichen Gründen drängt sich ggf. der Abschluss im Rahmen einer Säule 3a auf, sofern die Begünstigtenordnung von Art. 2 BVV 3 den konkreten Bedürfnissen entspricht. 52 IZZO, S. 17. 53 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 204. 54 BRULHART, Rz. 533. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 167 2.3.4. Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr Die Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr ist, ähnlich wie die gemischte Lebensversicherung, mit einem Sparvorgang verbunden. Allerdings wird die Versicherungssumme nur im Erlebensfall – d.h. mit Ablauf der vereinbarten Zeitdauer bzw. Erreichen eines bestimmten Alters des Versicherungsneh- mers – ausbezahlt. Bei einem vorzeitigen Tod erfolgt eine Rückerstattung der bis zu diesem Zeitpunkt bezahlten Prämien an die Begünstigten55. Somit weist die Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr zwar (wie eine gemischte Lebensversicherung oder lebenslängliche Todesfallversicherung) einen Rück- kaufswert auf und die Begünstigten erhalten im Todesfall das Sparkapital (nicht die Versicherungssumme) ausbezahlt – das Versterben des Versicherungs- nehmers stellt jedoch, genau betrachtet, nicht einen Versicherungsfall dar. M.a.W. liegt die atypische Konstellation vor, dass eine Lebensversicherung, obwohl der Eintritt des versicherten Ereignisses nicht gewiss ist, kapitalbil- dend und damit rückkaufsfähig ist56. Wie diese Besonderheiten unter güter- und erbrechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen sind, ist nicht gänzlich geklärt. Die Lehre hat sich damit, soweit ersichtlich, bislang nur am Rande befasst. Nach hier vertretener und, soweit ersichtlich, ganz herrschender Auffassung sind die nachfolgenden Ausfüh- rungen zum Güterrecht auch für die Erlebensfallversicherung mit Rückge- währ analog anwendbar. Ähnliches gilt in Bezug auf das Erbrecht57. 2.3.5. Rückkaufswert und Rückkauf Kapitalbildende, mit einem Sparvorgang verbundene Lebensversicherungen verfügen stets über einen Rückkaufswert58. Dabei kann es sich um einen tat- sächlichen Rückkaufswert handeln, was primär dann zutrifft, wenn der Ver- sicherungsnehmer gestützt auf Art. 90 Abs. 2 VVG von Gesetzes wegen be- rechtigt ist, die Lebensversicherung zurückzukaufen59. Darüber hinaus kann 55 FUHRER, Rz. 22.15; MAURER, S. 435 f.; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 204. 56 Anderer Auffassung mit Bezug auf die Frage des versicherten Ereignisses scheint das Bundesgericht in BGE 130 I 205 E. 7.6.4 zu sein: «Wird jedoch Prämienrückgewähr vereinbart, bezahlt der Versicherer im Falle des vorzeitigen Ablebens des Versicher- ten die einbezahlten Prämien (ohne Zins, aber mit Überschüssen) zurück. In diesem Fall tritt das versicherte Ereignis sicher ein. Unsicher ist nur der Zeitpunkt.» 57 Vgl. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 10 zu Art. 476 ZGB; a.M. IZZO, S. 273. 58 FUHRER, Rz. 22.27; MAURER, S. 444; vgl. BSK-AEBI, N 9 zu Art. 90 VVG. 59 Die Institute des Rückkaufs und der Umwandlung wurden vor dem Hintergrund ge- schaffen, dass Lebensversicherungsverträge meist für eine (sehr) lange Dauer verein- bart werden; MAURER, S. 446. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 168 ein vertraglicher Rückkauf ohne Vorliegen der gesetzlichen Erfordernisse vereinbart werden (insbesondere vor Ablauf der dreijährigen Frist). Denkbar ist auch, dass bloss ein versicherungstechnischer (rechnerischer, theoretischer) Rückkaufswert vorliegt, insbesondere im Rahmen einer gebun- denen Säule 3a (dazu hinten, 5). Bei der Säule 3a sind die effektiven Rück- kaufsmöglichkeiten nämlich beschränkt60, was indessen nichts daran ändert, dass der Versicherer den Rückkaufswert jederzeit berechnen kann61. Der Rückkaufswert besteht dem Grundsatz nach aus dem angesparten De- ckungskapital, d.h. aus den geleisteten Sparprämien plus Zinsen, abzüglich Risikoanteil, Abschlusskosten, Verwaltungskosten bzw. Gebühren und ggf. Stornokosten62. Entsprechend ist der Rückkaufswert umso höher, je länger der Vertragsabschluss zurückliegt. Verwirklicht sich das versicherte Risiko hin- gegen bereits kurz nach Abschluss der gemischten Lebensversicherung, so ist die nunmehr auszuzahlende Versicherungssumme beträchtlich höher als der Rückkaufswert unmittelbar vor dem Eintritt des Versicherungsfalls63. Exemplarisch kann der in BGE 131 III 646 zu beurteilende Sachverhalt an- geführt werden: Strittig war dabei zur Hauptsache die Begünstigung, subsi- diär hatten die Nachkommen des Erblassers ihren Pflichtteil verlangt, der sich auf dem Rückkaufswert berechnet. Ausbezahlt wurde eine Versicherungs- summe von Fr. 123’831 (a.a.O., Sachverhalt, A.), während der Rückkaufs- wert lediglich Fr. 10’185 betrug (a.a.O., E. 2.3). Wie hoch die Differenz zwischen Rückkaufswert und Versicherungs- summe ist, kann erst bei Eintritt des versicherten Ereignisses festgestellt wer- den. Die Berechnung des Rückkaufswerts untersteht der Aufsicht der Finma; diese überprüft auf Antrag die Berechnungen des Versicherers unentgeltlich auf ihre Richtigkeit64. Erfolgt zu Lebzeiten des Versicherungsnehmers ein vollständiger Rückkauf der Versicherung, so wird der Vertrag aufgelöst und die Pflicht zur Ausrich- tung von Leistungen erlischt65. Die Frage nach der güter- und erbrechtlichen Zuordnung der Versicherungsleistungen erübrigt sich damit; zuzuordnen ist vielmehr die von der Versicherung erstattete, nunmehr dem Vermögen des 60 BSK-AEBI, N 3 zu Art. 90 VVG. 61 WOHLGEMUTH, S. 303 f. 62 FUHRER, Rz. 22.27 f.; MAURER, S. 711; BSK Nachf.Bd.-PFLEIDERER, N 12 zu Art. 90 VVG. 63 Vgl. KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 20. 64 Art. 91 Abs. 3 und Art. 92 Abs. 2 VVG; BSK Nachf.Bd.-PFLEIDERER, N 3 zu Art. 91 VVG und N 5 zu Art. 92 VVG. 65 BGE 134 III 348 E. 5.2.3; BSK-AEBI, N 12 zu Art. 90 VVG; KOENIG, S. 710; MAURER, S. 443, bezeichnet den Rückkauf deshalb als «besondere Art, den Versicherungsver- trag vor Ablauf der Vertragsdauer, also vorzeitig, aufzulösen.» © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 169 Erblassers zugehörige Rückkaufssumme, wobei die normalen güter- und erb- rechtlichen Regeln zur Anwendung gelangen. 2.3.6. Form der Prämienzahlung und Umwandlung Die Versicherungsprämie ist der Beitrag, den der Versicherungsnehmer als Gegenleistung für den Versicherungsschutz an den Versicherer entrichtet66. Die Zahlung kann entweder in Form einer periodischen Prämie oder einer Einmalprämie geschuldet sein67. Während im erstgenannten Fall mehrere Versicherungsperioden (vgl. Art. 19 Abs. 1 VVG) sowie Prämienzahlungen aufeinanderfolgen, ist der Versicherungsnehmer im zweitgenannten Fall für die komplette Vertragsdauer nur zu einer einzigen Prämienzahlung verpflich- tet68. Diese Unterscheidung kommt namentlich in Bezug auf die Umwandlung in eine prämienfreie69 Lebensversicherung nach Art. 90 Abs. 1 VVG Bedeu- tung zu, die naturgemäss nur bei einer periodischen Prämienzahlungspflicht offensteht70. Die gesetzliche Umwandlungsfähigkeit ist ferner nur dann zu bejahen, wenn während mindestens drei Jahren Prämien entrichtet worden sind71 und ein entsprechendes Begehren des Versicherungsnehmers vorliegt72. Folge der Umwandlung ist sodann die Befreiung von der Pflicht zur Prämien- zahlung und die Reduktion der Versicherungsleistungen auf den (mit dem Rückkaufswert nicht übereinstimmenden) Umwandlungswert73. Dabei kommt es nicht zu einer Novation, sondern bloss zu einer Abänderung des weiterhin fortbestehenden Versicherungsvertrages74. 66 BRULHART, Rz. 168; FUHRER, Rz. 9.1; SCHAER, Rz. 1 zu § 15. 67 FUHRER, Rz. 9.3. 68 FUHRER, a.a.O.; BSK-HASENBÖHLER, N 8 zu Art. 19 VVG. 69 Der vom Gesetz verwendete Ausdruck der «beitragsfreie[n]» Versicherung ist dem VVG fremd, spricht dieses doch im Übrigen nicht von Beiträgen, sondern von Prä- mien; MAURER, S. 444 f., Fn. 1170. 70 BSK-AEBI, N 8 zu Art. 90 VVG. 71 Relativierend mit Verweis auf die Praxis MAURER, S. 445. 72 KOENIG, S. 712; zur automatischen Umwandlung von Gesetzes wegen bei Prämien- zahlungsverzug siehe Art. 93 Abs. 1 VVG. 73 BSK-AEBI, N 11 zu Art. 90 VVG; KOENIG, a.a.O.; MAURER, S. 444 f.; siehe zur güter- rechtlichen Behandlung der umgewandelten Lebensversicherung BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 21 zu Art. 211 ZGB: «Die verbleibende Leistungsgarantie, deren Höhe nach versicherungsmathematischen, im Geschäftsplan festgelegten Grundsätzen bestimmt wird […], ist zum Umwandlungswert in der güterrechtlichen Auseinander- setzung zu berücksichtigen. Das gilt auch, wenn eine Lebensversicherung wegen Prämienverzugs nach Art. 93 VVG von Gesetzes wegen in eine prämienfreie Versi- cherung umgewandelt worden ist». 74 FUHRER, Rz. 22.34; KOENIG, S. 712; MAURER, S. 444. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 170 2.3.7. Form der Versicherungsleistung Die Lebensversicherung kann in Form einer Kapital- oder Rentenversiche- rung abgeschlossen werden75. Bei der Kapitalversicherung wird dem Versicherungsnehmer bei Eintritt des versicherten Ereignisses ein Kapitalbetrag ausbezahlt, der in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Verwirklichung des Risikos gleichbleibend, zu- oder ab- nehmend sein kann76. Der zweitgenannte Fall der Rentenversicherung wird auch als Leibrenten- versicherung bezeichnet und dient neben dem Versorgungsaspekt dazu, sich für das «Risiko Alter» abzusichern77. Die geschuldete Rentenleistung kann dabei verschiedenartig ausgestaltet werden. Denkbar ist sowohl eine sofort beginnende als auch eine (z.B. bis zum Erreichen des Pensionsalters) aufge- schobene Rentenzahlung78. Möglich ist auch der Abschluss einer Leibrenten- versicherung auf zwei Leben79. Diesfalls dauert die Rentenzahlung bis zum Ableben beider Personen fort80. Sie bietet sich deshalb besonders für verheira- tete Personen an. Besonders bei der Rentenversicherung auf ein Leben erfolgt gelegentlich die Vereinbarung einer Prämienrückgewähr für den Fall des frühzeitigen Versterbens des Versicherungsnehmers81. 2.3.8. Exkurs: Berufliche Vorsorge Die berufliche Vorsorge enthält einerseits Elemente einer Risikoversicherung, darunter die Vorsorge für den Todesfall82. Andererseits geht es um die Alters- und Invalidenvorsorge für den Vorsorgenehmer selber. Insofern besteht eine erhebliche Nähe zur gemischten Lebensversicherung. Obschon die berufli- che Vorsorge, wie erwähnt, letztlich einen Versicherungsschutz bedeutet, soll sie im vorliegenden Beitrag nicht näher thematisiert werden. Zu erwähnen sind nachfolgend allerdings – in der gebotenen Kürze – einige Unterschiede zu den privaten Lebensversicherungen, da sich in der Praxis bei Selbständig- erwerbenden gelegentlich die Frage stellt, ob der Anschluss an die berufliche 75 MAURER, S. 437. 76 FUHRER, Rz. 22.10. 77 IZZO, S. 18 f.; vgl. FUHRER, Rz. 22.11. 78 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 6, Fn. 18. Die aufgeschobene Rentenzahlung kommt v.a. dann in Frage, wenn das einzubezahlende Kapital zuerst angespart werden muss; FUHRER, a.a.O. 79 PLATTNER, a.a.O. 80 Siehe den Sachverhalt von BGE 133 III 669 und das Fallbeispiel bei IZZO, S. 278. 81 FUHRER, Rz. 22.15; IZZO, S. 19. 82 Siehe dazu und zum Folgenden AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 8., m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 171 Vorsorge des Berufsverbandes dem Abschluss einer Lebensversicherung vor- zuziehen ist. Die berufliche Vorsorge ist dem Grundsatz nach zivilstandsabhängig ausge- staltet. Von der Hinterlassenenabsicherung profitieren primär die Witwe bzw. der Witwer sowie gegebenenfalls die Nachkommen des Vorsorgenehmers83. Allerdings können die Vorsorgeeinrichtungen in ihrem Reglement im Rah- men der weitergehenden beruflichen Vorsorge unter gewissen Voraussetzun- gen auch Leistungen an «weitere begünstigte Personen» vorsehen. Die zuläs- sige reglementarische Erweiterung der gesetzlichen Begünstigtenord- nung betrifft gemäss Art. 20a BVG insbesondere «natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind84, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununter- brochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat85 oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss», wobei das an- wendbare Vorsorgereglement die Leistungsberechtigung auch enger fassen kann als der zitierte Gesetzestext86. Für den Praktiker ist sodann zu beachten, dass die Vorsorgeeinrichtungen die Begünstigung nicht verheirateter Lebenspartner davon abhängig machen dürfen, dass der Versicherungsnehmer zu Lebzeiten eine entsprechende Mel- dung an die Vorsorgeeinrichtung erstattet hat87, d.h., eine blosse Lebensge- meinschaft und massgebliche Unterstützung genügen unter Umständen eben- so wenig wie die Begünstigung durch Testament oder Erbvertrag. Anders als bei der privaten Lebensversicherung ist daher eine formlose Begünstigung nur zulässig, wenn das anwendbare Reglement dies zulässt. Von Bedeutung ist im vorliegenden Kontext ferner, dass die berufliche Vor- sorge im Güter- und im Erbrecht anders behandelt wird als freie Versiche- rungen88. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die bei Auflösung des Güter- standes noch nicht realisierte berufliche Vorsorge güterrechtlich irrelevant bleibt; im Scheidungsfall sind indessen die Art. 122 ff. ZGB zu beachten. Während des Güterstandes ausbezahlte Leistungen sind nach der Sondernorm von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB unter dem ordentlichen Güterstand stets der Errungenschaft zuzuordnen, und zwar unabhängig davon, wann und aus wel- cher Gütermasse die Vorsorge finanziert wurde. Gegebenenfalls ist bei Aus- zahlung einer Kapitalleistung Art. 207 Abs. 2 ZGB zu beachten, der zu einer 83 Für Einzelheiten siehe Art. 19 ff. BVG; eingehend dazu STAUFFER, Rz. 809 ff. 84 Zum Begriff der massgeblichen Unterstützung siehe u.a. BGE 140 V 50 und 138 V 98; je m.w.H. 85 Siehe dazu BGE 144 V 327. 86 BGE 144 V 327 E. 1.1, m.w.H. 87 BGer 9C_85/2017 vom 24. Mai 2017 E. 4–5. 88 Für Einzelheiten siehe u.a. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14 ff. und 20 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 172 rechnerischen Ausscheidung von Eigengut zugunsten des Vorsorgenehmers führt. Hinterlassenenleistungen, die direkt an die gesetzlich bzw. reglementa- risch begünstigten Personen ausbezahlt werden, bleiben güter- und erbrecht- lich irrelevant – sie fliessen «am Nachlass vorbei». Gleiches gilt auch für Freizügigkeitskonti bzw. -policen89, die namentlich beim Ausscheiden aus einer Pensionskasse vor Eintritt eines Vorsorgefalls eröffnet werden. Für all diese güter- und erbrechtlichen Sondernormen ist irrelevant, ob sich der Vor- sorgenehmer der beruflichen Vorsorge als Selbständigerwerbender freiwillig unterstellt hat oder ob der Beitritt zu einer Vorsorgeeinrichtung mit einer Anstellung zwingend verknüpft war. Ebenso bedeutungslos ist, ob das Vor- sorgereglement nur gerade die gesetzlichen Minimalleistungen garantiert oder ob (allenfalls in bedeutendem Umfang) eine weitergehende Vorsorge gewähr- leistet wird90. Von praktischer Relevanz ist im Zusammenhang mit der beruf- lichen Vorsorge schliesslich, dass Vorbezüge für Wohneigentum oder Bar- auszahlungen zu einer veränderten güter- und erbrechtlichen Zuordnung der beruflichen Vorsorge führen. Nicht nur die Unterstellung unter eine freiwillige berufliche Vorsorge, sondern auch die durch diese Instrumente ermöglichte Entnahme von Vorsorgekapital ist daher auf güter- und erbrechtliche Konse- quenzen hin zu überprüfen. Auf Einzelheiten kann allerdings im vorliegenden Beitrag aus Platzgründen nicht eingegangen werden. Die erwähnten Besonderheiten der beruflichen Vorsorge grenzen diese öffentlich-rechtliche Versicherungsform von der freiwilligen Selbstvorsorge in Form von Lebensversicherungen der Säule 3a und 3b ab (dazu hinten, 5). Stehen im Einzelfall aus planerischer Perspektive im Hinblick auf eine Hin- terlassenenabsicherung beide Formen zur Verfügung, ist sorgfältig abzuwä- gen, welche Alternative den konkreten Bedürfnissen der Beteiligten besser gerecht wird. 2.4. Konkretes Vorgehen zur rechtlichen Einordnung der Versicherung bzw. der Begünstigung Bekanntlich folgt die erbrechtliche Auseinandersetzung beim verheiratet ge- wesenen Erblasser der güterrechtlichen Auseinandersetzung91. Dies ist zu- nächst insofern erstaunlich, als ein und dasselbe Ereignis – der Tod des ver- heirateten Erblassers – sowohl die Auflösung des Güterstandes bewirkt (Art. 204 Abs. 1 ZGB) als auch den Erbgang auslöst (Art. 537 Abs. 1 und Art. 560 Abs. 1 ZGB). Die korrekte Abfolge von güter- und erbrechtlicher 89 BGE 129 III 305; dazu AEBI-MÜLLER, Freizügigkeitsguthaben, S. 511 ff.; zum Gan- zen AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14 ff. 90 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 15 und 17. 91 Exemplarisch: BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 6 zu Art. 204 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 173 Auseinandersetzung ist indessen nötig, weil erst nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung geklärt ist, welchem Ehegatten welche Vermögenswerte zustehen. Nur was im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung dem vorverstorbenen Ehegatten, d.h. dem Erblasser, zugeordnet wurde, bildet des- sen Nachlass und verteilt sich nach den erbrechtlichen Regeln. Die versicherungsrechtliche Begünstigung kann allerdings dazu führen, dass sich die Versicherung bereits zum Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinan- dersetzung nicht mehr im Vermögen des vorverstorbenen Versicherungsneh- mers befindet und daher güterrechtlich überhaupt nicht zu beachten ist (dazu hinten, 3.3.2). In Bezug auf das Erbrecht interessiert unter diesen Umständen die Frage, wie die dem überlebenden Ehegatten oder anderen begünstigten Personen nach dem Tod oder zufolge des Versterbens des Vorsorgenehmers ausgerichteten Hinterlassenen- bzw. Versicherungsleistungen zu beurteilen sind92. Dabei ist zweierlei von Bedeutung: Zunächst fragt sich, ob die Versiche- rungsleistungen Teil des Nachlasses sind, die Berechtigung der begünstigten Person somit mit deren erbrechtlichen Stellung (als Erbe oder Vermächtnis- nehmer) in Verbindung steht. Trifft dies nicht zu, besitzt die begünstigte Person also einen direkten, vom Erbrecht unabhängigen Forderungsanspruch, ist in einem zweiten Schritt zu fragen, ob die der begünstigten Person ausgerichte- ten Leistungen nach Art. 476 und 529 ZGB der Hinzurechnung zur Pflicht- teilsmasse und gegebenenfalls der Herabsetzung unterliegen93. Denkbar ist sodann, dass die Versicherungsleistungen der gesetzlichen Ausgleichung unterliegen. Mit Bezug auf das Zusammenspiel von Güter- und Erbrecht im Bereich der versicherungsrechtlichen Begünstigung sind nach wie vor zentrale Fragen offen bzw. strittig94. Dies ist von erheblicher praktischer Relevanz. Muss sich beispielsweise ein überlebender Ehegatte, der durch den Erblasser begünstigt worden ist, die erhaltene Versicherungssumme oder den Rückkaufswert der Versicherung auf den Erbteil anrechnen lassen, dann handelt es sich insofern nicht um eine zusätzliche, sondern nur noch um eine alternative Absicherung, welche die materielle Situation95 des Betroffenen nicht verbessert. Bleibt da- bei überdies ausser Betracht, dass ohne die Begünstigung der fragliche Ver- mögenswert im Güterrecht nach Art. 215 ZGB hälftig zu teilen oder aufgrund einer Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten gar vollständig dem überlebenden Ehegatten verblieben wäre, dann kann sich die materielle 92 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 20, m.w.H. 93 AEBI-MÜLLER, a.a.O., m.w.H. 94 AEBI-MÜLLER, Hinterlassenenabsicherung, S. 22. 95 Allenfalls verbessert sich zumindest die formelle Stellung, weil versicherungsrechtli- che Ansprüche meist rasch und «am Nachlass vorbei» ausbezahlt werden; siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER Optimale Begünstigung, Rz. 09.91 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 174 Stellung des «begünstigten» Ehegatten sogar erheblich verschlechtern. Darauf ist zurückzukommen (hinten, 4.4.5). 3. Versicherungen im Ehegüterrecht 3.1. Verhältnis von Güter- und Erbrecht Wie soeben dargelegt, muss zunächst die güterrechtliche Einordnung der verschiedenen Versicherungen geklärt werden. Dies ist selbstredend auch dann von Bedeutung, wenn die Ehe nicht durch Tod eines Ehegatten, sondern durch Scheidung aufgelöst wird. 3.2. Unterscheidung von Vermögenswerten und Anwartschaften 3.2.1. Problemstellung Dem Güterrecht unterliegen lediglich Vermögenswerte. Hingegen können blosse Anwartschaften, d.h. die (mehr oder weniger verfestigte, aber nicht gewisse) Aussicht auf künftige Leistungen, die keinen realisierbaren Gegen- wert aufweisen, güterrechtlich nicht zugeordnet werden96. Exemplarisch lässt sich dies bei der beruflichen Vorsorge beobachten: Vor Eintritt eines Vorsor- gefalls haben die Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge lediglich An- wartschaftscharakter97 – aus diesem Grund muss im Scheidungsfall über den Vorsorgeausgleich (Art. 122 ff. ZGB) eine Entschädigung erfolgen. Erst nach Eintritt eines Vorsorgefalls sind die nunmehr ausbezahlten Leistungen güter- rechtlich relevant; unter dem ordentlichen Güterstand handelt es sich dann um Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB, vgl. allerdings auch Art. 207 Abs. 2 ZGB). Im Kontext des vorliegenden Beitrages stellt sich daher die Frage, ob bestimmte Versicherungsansprüche bzw. -leistungen zum massge- blichen Zeitpunkt, d.h. am Stichtag der güterrechtlichen Auseinanderset- zung (Art. 204 ZGB im Recht der Errungenschaftsbeteiligung, Art. 236 ZGB bei der Gütergemeinschaft), überhaupt güterrechtlich relevante Vermögens- werte darstellen oder nicht98. Vermögenswerte (und Schulden), die erst nach dem Stichtag rechtlich in Erscheinung treten, bleiben unbeachtlich99, ist doch 96 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14. 97 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 17 zu Art. 197 ZGB. 98 Entscheidend ist namentlich die Versicherungsart sowie die Frage, ob der Versiche- rungsfall vor dem güterrechtlichen Stichtag eingetreten ist. 99 Anstatt vieler: BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 4 zu Art. 204 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 175 gemäss Art. 207 Abs. 1 bzw. Art. 236 Abs. 3 ZGB der Stand des Vermögens im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes güterrechtlich auseinanderzu- setzen. 3.2.2. Gemischte Lebensversicherungen und andere Versicherungen mit Rückkaufswert Weist die Lebensversicherung einen Rückkaufswert auf, was insbesondere bei gemischten Lebensversicherungen zutrifft, so kann in diesem Umfang nicht mehr von einer blossen Anwartschaft die Rede sein. Der Versicherungsnehmer kann diesfalls die Versicherung nämlich – unabhängig vom Eintritt des Versi- cherungsfalls – jederzeit realisieren, indem er den Rückkauf verlangt. Die Aus- zahlung des Rückkaufswerts steht daher nur unter der Voraussetzung einer entsprechenden Willenserklärung des Versicherungsnehmers. Damit liegt ein eigentlicher, güterrechtlich relevanter Vermögenswert vor. Zu klären ist damit im Folgenden nur noch, welcher Gütermasse der Rückkaufswert ange- hört und wie es sich verhält, wenn der Güterstand durch Tod des Versiche- rungsnehmers aufgelöst wird, sodass gleichzeitig auch der Versicherungsfall eintritt. Nicht mehr nur der Rückkaufswert, sondern die ausbezahlte Versicherungs- summe ist dann zu berücksichtigen, wenn der Versicherungsfall vor dem güterrechtlichen Stichtag eingetreten ist und daher dem Versicherungsnehmer bzw. der begünstigten Person die ausbezahlte Versicherungssumme zugeflos- sen ist. 3.2.3. Reine Risikoversicherungen Reine Risikoversicherungen weisen, wie erläutert, grundsätzlich keinen Rückkaufswert auf (vorne, 2.3.1). Vor Eintritt des Versicherungsfalls stehen sie unter der Suspensivbedingung des Eintritts des Versicherungsfalls. Daher liegt vorerst eine reine Anwartschaft vor, die nicht bewertet werden kann und die dem Güterrecht entzogen bleibt100. Wird der Güterstand durch Schei- dung oder durch Tod des Ehegatten des Versicherungsnehmers aufgelöst, ist die Risikoversicherung völlig unbeachtlich. Bei Auflösung des Güterstandes durch Tod des Versicherungsnehmers gilt dasselbe, weil während des Güter- standes (noch) kein fester, dem Güterrecht zugehörender Anspruch bestand. 100 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.71; CPra-GUILLOD, N 25 zu Art. 197 ZGB; BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 23 zu Art. 197 ZGB; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 77 f. zu Art. 197 ZGB; CHK-JUNGO, N 23 zu Art. 197 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 176 Selbst wenn es sich bei der begünstigten Person um den überlebenden Ehe- gatten handelt, muss über die Versicherungssumme daher güterrechtlich nicht abgerechnet werden. Ist während des Güterstandes das versicherte Risiko – beispielsweise eine Invalidität – eingetreten, so ist die ausbezahlte Versicherungssumme nach den ordentlichen Regeln des Güterrechts zuzuordnen, wobei je nach Güter- stand zu unterscheiden ist (dazu sogleich). Besteht ausnahmsweise bei der reinen Risikoversicherung ein konventiona- ler Rückkaufswert, so stellt dieser – und nur dieser – bereits vor Eintritt des Versicherungsfalls einen Vermögenswert dar, der im Güterrecht berücksich- tigt werden kann101. Wird die Ehe durch Tod des Versicherungsnehmers auf- gelöst, muss dann allerdings gleich vorgegangen werden wie bei der gemisch- ten Lebensversicherung (dazu hinten, 3.3.2). 3.2.4. Leibrentenversicherungen Die erläuterten Grundsätze gelten auch bei Leibrentenversicherungen. Zah- lungen aus Leibrentenversicherungen, die während des Güterstandes an einen Ehegatten erfolgt sind, sind nach den normalen güterrechtlichen Grundsätzen dem Vermögen bzw. den Gütermassen zuzuordnen102. Weist die betreffende Versicherung beim Tod eines Ehegatten noch einen Rückkaufswert auf, ist dieser güterrechtlich ebenfalls zu berücksichtigen103. 3.3. Besonderheiten bei der Errungenschaftsbeteiligung 3.3.1. Abgrenzung zu Sozialversicherungsleistungen Auf private Lebensversicherungen (mit und ohne Rückkaufswert) finden die Sonderbestimmungen von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 207 Abs. 2 ZGB regelmässig keine Anwendung104. Konkret bedeutet dies, dass die Versiche- rung bzw. deren Rückkaufswert oder die während des Güterstandes fällig gewordene Versicherungsleistung nach dem Surrogationsprinzip (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 und Art. 198 Ziff. 4 ZGB) zuzuordnen ist. Im Einzelnen: 101 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1039 und Fn. 108; siehe dazu auch IZZO, S. 205 ff.; vgl. für das Erbrecht ZUMBRUNN, S. 1214. 102 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.72. 103 IZZO, S. 199. 104 FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 26 zu Art. 197 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 177 3.3.2. Gemischte Lebensversicherung Das Surrogationsprinzip gelangt zunächst zur Anwendung mit Bezug auf gemischte Lebensversicherungen, die bereits während des Güterstandes einen Rückkaufswert aufweisen und daher in diesem Umfang bei Auflösung des Güterstandes beachtlich sind. Gleichermassen sind Leistungen, die aus einer gemischten Lebensversicherung während des Güterstandes (z.B. nach Eintritt einer Invalidität oder nach Ende der Versicherungsdauer) ausgerichtet wer- den, derjenigen Gütermasse zuzuordnen, der die Versicherung angehört105. Wurde die fragliche Versicherung vor Beginn des Güterstandes abgeschlos- sen, so ist die Versicherung als solche (und damit der Rückkaufswert oder die während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme) dem Eigengut zuzuordnen106. Daran ändert nichts, wenn während des Güterstandes Prämien aus Errungenschaft entrichtet wurden; gegebenenfalls steht der Errungen- schaft für diese Prämienzahlungen eine Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB zu107. Wurde die Versicherung erst während des Güterstandes abgeschlossen, so liegt es hingegen nahe, von Errungenschaft auszugehen, wenn der Versiche- rungsnehmer nicht nachweisen kann, dass die Prämien aus Eigengut bezahlt wurden (vgl. Art. 200 Abs. 3 ZGB) – an diese Möglichkeit ist insbesondere bei Lebensversicherungen mit Einmalprämie (dazu vorne, 2.3.6) zu denken. Wurden die Prämien teilweise aus Eigengut, teilweise aus Errungenschaft bezahlt, so bleibt es dabei, dass die Versicherung vollständig der einen oder der anderen Gütermasse zuzuordnen ist, der anderen Gütermasse steht aller- dings nach Art. 209 Abs. 1 ZGB eine Ersatzforderung zu108. Zu beachten ist im Übrigen folgende Besonderheit: Wird der Güterstand wäh- rend des bestehenden Vertragsverhältnisses109 durch Tod des Vorsorgeneh- mers aufgelöst, befindet sich der Anspruch im Zeitpunkt der Auflösung des 105 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 22 zu Art. 197 ZGB. 106 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 74 zu Art. 197 ZGB; a.M. IZZO, S. 190; WIEDMER, S. 146. 107 BGer 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.2.1; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 71 ff. zu Art. 197 ZGB; CHK-JUNGO, N 23 zu Art. 197 ZGB. Nach der hier vertre- tenen Auffassung findet Art. 209 Abs. 1 ZGB und nicht Art. 209 Abs. 3 ZGB Anwen- dung, da mit der Bezahlung der Versicherungsprämien eine Schuld gegenüber dem Versicherer getilgt und nicht in die andere Gütermasse investiert wird. Das Bundege- richt erachtet hingegen im vorzitierten Entscheid Art. 209 Abs. 3 ZGB als einschlägig, da die Prämienzahlung «dem Erhalt der Versicherungspolice dienen [kann], soweit der Rückkaufswert bzw. die Versicherungssumme dadurch keine Einbusse erleidet, und der Verbesserung, soweit dieser mit der Zeit sogar an Wert gewinnt». 108 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 73 zu Art. 197 ZGB. 109 D.h. insbesondere vor Fälligkeit des Versicherungsguthabens durch den Vorsorgefall Alter; vgl. Art. 3 BVV 3. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 178 Güterstandes zufolge der versicherungsrechtlichen Begünstigungsklausel nicht mehr im Vermögen des Vorsorgenehmers, sondern bereits im Vermö- gen des Begünstigten – sie kann in der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht mehr geteilt werden110. Würde man anders urteilen, müssten die An- sprüche auch bei der erbrechtlichen Auseinandersetzung als Bestandteil des Nachlasses betrachtet werden. Dies trifft jedoch gerade nicht zu111. Ist der Begünstigte zugleich der überlebende Ehegatte, so bildet die Versicherungs- leistung in dessen Vermögen eine unentgeltliche Zuwendung i.S.v. Art. 198 Ziff. 2 ZGB, d.h. Eigengut, sodass sie ihm ungeteilt verbleibt112. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei einer Auflösung des Güter- standes vor Eintritt des Vorsorgefalls (zufolge Scheidung oder Tod des Ehe- gatten des Vorsorgenehmers) der Rückkaufswert der gemischten Lebensver- sicherung nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen ist, während bei Auflö- sung des Güterstandes durch Tod des Vorsorgenehmers die güterrechtliche Teilung der Versicherung entfällt. Abschliessend sei auf den (Sonder-)Fall hingewiesen, in dem der verstorbene Versicherungsnehmer keine Begünstigung vorgesehen hat (bzw. die begüns- tigte Person weggefallen ist) und über die Versicherung auch nicht durch Zession oder Versicherungslegat verfügt wurde. Diesfalls ist «die volle Ver- sicherungssumme unter Abzug der aus Eigengut bezahlten Prämien und des gegebenenfalls bei der Heirat bestehenden Rückkaufswertes als Aktivum der Errungenschaft des Erblassers einzusetzen»113. Auch diese Betrachtungsweise ist kongruent mit dem Erbrecht. 3.3.3. Reine Risikoversicherung Während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungsleistungen aus privaten Risikoversicherungen sind ebenfalls grundsätzlich nach dem Surrogations- prinzip zuzuordnen114, wobei auf das zur gemischten Lebensversicherung Gesagte verwiesen werden kann. 110 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 19; BADDELEY, Les économies, Rz. 81; GUINAND, S. 72. In diesem Zusammenhang ist auf die Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB (dazu hinten, 3.3.4) hinzuweisen, wenn ein Dritter begünstigt wird. 111 Vgl. dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.58. 112 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.30, m.w.H. 113 ZUMBRUNN, S. 1214; ebenfalls auf die gesamte Versicherungssumme abstellend DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1040, m.w.H.; GUINAND, S. 72; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 72 sowie 78 zu Art. 197 ZGB. 114 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 21 ff. zu Art. 197 ZGB, m.w.H.; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 78 zu Art. 197 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 179 Eine Ausnahme vom Surrogationsprinzip und eine Zuordnung zur Errungen- schaft i.S.v. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB liegt im Bereich der Risiko-Privat- versicherungen dann vor, wenn die während des Güterstandes ausbezahlte Ver- sicherungsleistung tatsächlich einen eingetretenen Verdienstausfall abdeckt. Zu denken ist etwa an den Selbständigerwerbenden, der sich mit einer Risi- koversicherung für eine Arbeitsunfähigkeit absichert. In dieser Sachlage liegt es nahe, den durch die Versicherung ausbezahlten Erwerbsersatz derjenigen Gütermasse zuzuordnen, die ohne Eintritt des versicherten Ereignisses An- spruch auf den Arbeitserwerb gehabt hätte, d.h. der Errungenschaft115. Auch hier kann es zu einer Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB kommen, wenn die Prämien aus Eigengut geleistet wurden116. Wird die Erwerbsausfallentschädigung aus einer solchen Risikoversicherung als Kapitalleistung ausgerichtet, ist dann gleichzeitig an Art. 207 Abs. 2 ZGB zu denken, wonach bei Auflösung des Güterstandes ein Teil der ausbe- zahlten Versicherungssumme rechnerisch dem Eigengut des Versicherungs- nehmers zuzuordnen ist117. Der auf die Zeit nach Auflösung des Güterstandes entfallende Teil der Entschädigung soll dem Versicherungsnehmer nämlich ebenso ungeteilt verbleiben wie dies für sein Erwerbseinkommen nach dem güterrechtlichen Stichtag zutrifft118. 3.3.4. Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB a) Allgemeines Bezeichnet der verheiratete Versicherungsnehmer einen Dritten als Begüns- tigten und wird die Ehe durch Tod des versicherten Ehegatten aufgelöst119, so stellt sich im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Frage nach einer allfälligen Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB. Diese greift be- kanntlich nur dann, wenn über Errungenschaftsvermögen verfügt wurde120. Eine Vermögensentäusserung aus Eigengut betrifft den Vorschlagsbeteili- 115 Vgl. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 18; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 69 und 78 zu Art. 197 ZGB; a.M. IZZO, S. 195 f. 116 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 19, m.w.H. 117 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.34. 118 Zum Mechanismus von Art. 207 Abs. 2 ZGB siehe u.a. CHK-JUNGO, N 13 f. zu Art. 207 ZGB. 119 IZZO, S. 251: «Ist der Grund für die Auflösung des Güterstandes ein anderer als der Tod des Versicherungsnehmers, so befindet sich der Versicherungsanspruch zum Zeitpunkt der Auflösung noch im Vermögen […]. [Es] erübrigt sich eine güterrechtli- che Hinzurechnung.» 120 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1318; PLATTNER, Erbrecht und Versiche- rungen, S. 212; FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 8 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 180 gungsanspruch des anderen Ehegatten nämlich nicht und bleibt daher güter- rechtlich (nicht aber erbrechtlich, dazu hinten, 4) stets unberücksichtigt. Hat die Versicherung dem Eigengut des Versicherungsnehmers angehört, ist al- lerdings denkbar, dass Prämien aus Errungenschaft bezahlt wurden. Dies kann etwa zutreffen, wenn die Versicherung vor Eheschluss abgeschlossen wurde und die Prämien dann stets – auch nach Eheschliessung – aus Er- werbseinkommen und damit aus Errungenschaft bezahlt wurden. Wie darge- legt, hat bei dieser Sachlage die Errungenschaft eine Ersatzforderung gegen- über dem Eigengut im Umfang der bezahlten Prämien und des darauf aufge- laufenen Zinses bzw. der sonstigen Erträge (vorne, 3.3.2). Die Begünstigung des Dritten bedeutet daher im Umfang des Ersatzanspruchs eine Vermö- gensentäusserung nach Art. 208 ZGB121. Denkbar ist selbstredend auch die umgekehrte Sachlage: Hat ein Versicherungsnehmer beispielsweise eine Ver- sicherung mit Einmalprämie überwiegend mit Errungenschaft, aber unter Beteiligung des Eigengutes erworben, so stellt die Begünstigung eine Entäusserung der Errungenschafts-Versicherung dar, das investierte Eigengut ist aber selbstverständlich zu berücksichtigen. Keine güterrechtliche Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB findet dann statt, wenn der überlebende Ehegatte des Versicherungsnehmers die (widerruflich oder unwiderruflich) begünstigte Person ist122. Zu denken ist in dieser Sachlage allerdings an die erbrechtliche Hinzurechnung/Herabsetzung (dazu hinten, 4.4). b) Zeitpunkt der Vermögensentäusserung (Fünfjahresfrist) Eine Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB erfolgt einerseits gemäss Abs. 1 Ziff. 2 dieser Bestimmung für Vermögensentäusserungen, die von einem Ehegatten vorgenommen wurden, «um den Beteiligungsanspruch des anderen zu schmälern.» Ist eine solche Absicht – Eventualabsicht genügt123 – nach- gewiesen, so spielt der Zeitpunkt der Vermögensentäusserung keine Rolle. Ohne eine nachgewiesene Schädigungsabsicht erfolgt die Hinzurechnung andererseits nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB mit Bezug auf «unentgeltliche Zuwendungen, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflö- sung des Güterstandes» vorgenommen hat. Zu klären ist daher, wann die Vermögensentäusserung stattgefunden hat. Bei der widerruflichen Begünstigung im Kontext einer gemischten Lebens- versicherung erfolgt die definitive Vermögensentäusserung erst mit dem Tod 121 Vgl. BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 15 zu Art. 208 ZGB. 122 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1321; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 23 zu Art. 208 ZGB; Izzo, S. 251. 123 FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 17 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 181 des Versicherungsnehmers. Die Fünfjahresfrist nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist daher nach der h.L. immer gewahrt124. Diese Betrachtungsweise ist schon deshalb zutreffend, weil der Versicherungsnehmer bei der widerrufli- chen Begünstigung nicht nur (i.S. einer Resolutivbedingung) die Rechtsstel- lung des Begünstigten aufheben kann, sondern vielmehr auch bis zum Eintritt des Versicherungsfalls das Rückkaufsrecht behält, sodass dieser Vermögens- wert sich nach wie vor und ungeachtet einer Begünstigung bis zum Eintritt des Versicherungsfalls in seinem Vermögen befindet. Aus diesem Grund ist die gemischte Lebensversicherung in der güterrechtlichen Auseinanderset- zung zufolge Scheidung mit dem Rückkaufswert einzubeziehen125. Im Übri- gen wird auf diese Weise Kongruenz mit der erbrechtlichen Herabsetzung hergestellt, wo gemäss Art. 529 ZGB – als lex specialis zu Art. 527 ZGB – keine Befristung vorgesehen ist. Auch für die erbrechtliche Herabsetzungs- reihenfolge ist nach hier vertretener Auffassung auf den Eintritt des Versiche- rungsfalls abzustellen und nicht auf die Bezeichnung des Begünstigten (hin- ten, 4.4.6 d). Bei der unwiderruflichen Begünstigung ist zu differenzieren: Die Fünfjahresfrist ist massgeblich (wenn keine Umgehungsabsicht i.S.v. Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nachgewiesen ist), falls der Versicherungsneh- mer die unwiderrufliche Begünstigung vollumfänglich und nicht nur für den Todesfall ausgesprochen hat (Art. 77 Abs. 2 VVG). Wie dargelegt (vor- ne, 2.2.4), scheidet die Versicherung dadurch endgültig aus seinem Vermögen aus126 und die Frist von fünf Jahren beginnt daher zum Zeitpunkt der unwider- ruflichen Begünstigung (oder der Zession) zu laufen127. Bei den später (d.h. nach dem Widerrufsverzicht) entrichteten Prämien handelt es sich jeweils um neue Zuwendungen128, die einen separaten Fristenlauf zur Folge haben und deshalb auch dann der Hinzurechnung unterliegen können, wenn seit der un- widerruflichen Begünstigung mehr als fünf Jahre vergangen sind129. Anders verhält es sich dann, wenn die unwiderrufliche Begünstigung nur den Todesfall betrifft, kann doch diesfalls der Versicherungsnehmer nach wie vor das Recht zum Rückkauf der Erlebensfallversicherung mit Leistung an sich 124 Vgl. u.a. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1322, Fn. 50; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1209; a.M. allerdings IZZO, S. 264 f. 125 BGE 137 III 337 E. 2.1 und 2.2.2. 126 Der Versicherungsnehmer kann zwar weiterhin den Rückkauf erklären, die Rück- kaufssumme wird aber dem Begünstigten ausbezahlt; FUHRER, Rz. 22.44. Wie WOHLGEMUTH, S. 302, zu Recht anmerkt, wird der Versicherte in solchen Fällen des- halb nur äusserst selten von seinem Rückkaufsrecht Gebrauch machen. 127 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. 128 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 18 zu Art. 208 ZGB. 129 Siehe das Beispiel bei BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 182 selbst geltend machen. Insofern ist der Rückkaufswert bis zum Eintritt des Todesfalls in seinem Vermögen verblieben130. Bei der gemischten Lebensver- sicherung ist zudem denkbar und je nach konkretem Vertrag sogar wahr- scheinlich, dass der Versicherungsnehmer selber die Versicherungssumme erhält (nämlich bei Ablauf der Versicherung bzw. Erreichen des vereinbarten Alters; dazu vorne, 2.3.2). c) Betrag der Hinzurechnung Analog zur Rechtslage im Erbrecht (hinten, 4.3.3) unterliegt die Versicherung in der Höhe des Rückkaufswerts der Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB131. Der massgebende Bewertungszeitpunkt richtet sich dabei nach Art. 214 Abs. 2 ZGB, wonach auf den Tag der Vermögensveräusserung abzustellen ist. Wie soeben erörtert, muss für dessen Bestimmung zwischen den verschiedenen Begünstigungsarten differenziert werden. Bei widerrufli- chen und für den Todesfall unwiderruflich ausgesprochenen Begünstigungen scheidet die Versicherung erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers aus seinem Vermögen aus. Hinzuzurechnen ist in dieser Konstellation deshalb der Rückkaufswert unmittelbar vor dem Tod des Versicherungsnehmers132. Bei der vollumfänglich unwiderruflich ausgesprochenen Begünstigung geht der Anspruch hingegen bereits mit dem gültigen Widerrufsverzicht gemäss Art. 77 Abs. 2 VVG auf den Begünstigten über. Hier ist der in diesem Zeit- punkt bestehende Rückkaufswert der güterrechtlichen Hinzurechnung zu- grunde zu legen133. Ist im letztgenannten Fall die Frist gemäss Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB bereits verstrichen, so ist zwar eine Hinzurechnung des Rück- kaufswerts (unter Vorbehalt von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) nicht mehr möglich, allerdings kann die Summe der in den letzten fünf Jahren aus Errun- genschaft entrichteten Prämien hinzugerechnet werden134. Aus der Massgeblichkeit des Rückkaufswerts folgt schliesslich, dass die Hin- zurechnung nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB immer dann von vornherein entfällt, wenn die Begünstigung eine Versicherung ohne Rückkaufswert – 130 Vgl. PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10 f. 131 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335; IZZO, S. 263 f.; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213; ZUMBRUNN, S. 1209. 132 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335, Fn. 76; IZZO, a.a.O. 133 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335, Fn. 76; WOHLGEMUTH, S. 306. Demge- genüber scheinen PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213, und ZUMBRUNN, S. 1209, nicht zwischen den verschiedenen Begünstigungsarten zu differenzieren und stel- len stets (auch für den Fall der vollumfänglich unwiderruflich ausgesprochenen Begünsti- gung) auf den Rückkaufswert im Zeitpunkt des Todes versicherten Ehegatten ab. 134 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 183 insbesondere eine temporäre Todesfallversicherung – betrifft135. Ausnahms- weise – nämlich bei klarer Umgehungsabsicht – rechtfertigt sich eine Hinzu- rechnung der Prämien136. Exemplarisch ist an den Fall zu denken, in dem ein Ehegatte eine Drittperson (beispielsweise eine neue Partnerin oder einen neu- en Partner) mit einer Risiko-Lebensversicherung begünstigt und hohe jährli- che Prämien zahlt in der Annahme, dass sich das Risiko verwirklichen wird – was bei einem grossen Altersunterschied oder fragilem Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers durchaus wahrscheinlich sein kann. d) Verhältnis der Hinzurechnung zur erbrechtlichen Hinzurechnung/Herabsetzung Hat eine güterrechtliche Hinzurechnung i.S.v. Art. 208 ZGB stattgefunden, fragt sich, wie dieser Umstand im Erbrecht zu berücksichtigen ist. Dabei ist zu beachten, dass die güterrechtliche Hinzurechnung grundsätzlich nicht zu einer Rückerstattung durch den Begünstigten führt, sondern lediglich bei der Berechnung der Vorschlagsbeteiligungsforderung berücksichtigt wird137. Die güterrechtliche Hinzurechnung führt im Ergebnis dazu, dass die der Er- rungenschaft entnommene Vermögensentäusserung so behandelt wird, als wäre sie durch das Eigengut ausgerichtet worden. Entsprechend gibt es kei- nen Grund, auf die erbrechtliche Hinzurechnung bzw. Herabsetzung zu ver- zichten138. Schwieriger ist die Ausgangslage dann, wenn das Vermögen des Erblassers die – unter Berücksichtigung der Hinzurechnung berechnete – Vorschlagsbe- teiligungsforderung nicht zu decken vermag, weil er nur über ungenügende Eigengutsmittel verfügt. Diesfalls kann u.U. gemäss Art. 220 ZGB vom Empfänger eine Rückerstattung verlangt werden. Was gestützt auf diese Norm bereits aufgrund des Güterrechts zurückerstattet wurde, darf selbstre- dend nicht nochmals erbrechtlich hinzugerechnet und herabgesetzt werden. Daher unterliegt im Erbrecht lediglich noch der beim Begünstigten verbliebe- ne Teil der Zuwendung der Herabsetzung139. Eine vollständige erbrechtliche Hinzurechnung findet selbstredend immer dann statt, wenn zum vornherein keine güterrechtliche Hinzurechnung 135 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 79 zu Art. 208 ZGB; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213. 136 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O. 137 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 8 zu Art. 208 ZGB. 138 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 55 zu Art. 208 ZGB; WOLF/GENNA, S. 456 f. 139 WOLF/GENNA, S. 457; ausführlich zum Verhältnis der güter- und erbrechtlichen Hin- zurechnung RUMO-JUNGO/MAJID, S. 327 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 184 nach Art. 208 ZGB erfolgt, etwa deshalb, weil der Ehegatte der Vermö- gensentäusserung zugestimmt hat oder weil diese aus Eigengut erfolgte140. 3.4. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft Bei der Gütergemeinschaft ist für die güterrechtliche Zuordnung der Versi- cherung primär massgeblich, wie die Ehegatten im Ehevertrag Eigengüter und Gesamtgut ausgeschieden haben. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft bildet während der Dauer der Ver- sicherung der Rückkaufswert der Versicherung Gesamtgut. Gleiches gilt für die während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme (vgl. Art. 222 Abs. 1 ZGB). Soweit es an einem Rückkaufswert fehlt – was bei der reinen Risikoversicherung regelmässig zutrifft – ist güterrechtlich nichts zu berück- sichtigen. Die Versicherung, die an den überlebenden Ehegatten bei Auflö- sung des Güterstandes durch Tod des Versicherungsnehmers ausbezahlt wird, verbleibt diesem ungeteilt, da sie in der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereits nicht mehr berücksichtigt werden kann. Insofern sind die zur Errun- genschaftsbeteiligung festgehaltenen Überlegungen analog anwendbar. Schwieriger ist die Rechtslage, wenn nicht der überlebende Ehegatte, sondern ein Dritter begünstigt wurde. Da es an einer Parallelnorm zu Art. 208 ZGB fehlt, kommt keine Hinzurechnung in Betracht, wenn der Versicherungs- nehmer einen Dritten begünstigt hat. Zwar dürfte die Bezeichnung eines Be- günstigten mit Bezug auf die im Gesamtgut befindliche Versicherung eine ausserordentliche Verwaltungshandlung sein, die nach Art. 228 ZGB der Zu- stimmung des anderen Ehegatten bedürfte. Aufgrund des Gutglaubensschut- zes des Dritten (hier: des Versicherers) in Art. 228 Abs. 2 ZGB bleibt dies aber wohl belanglos141. Zu prüfen ist bei dieser Sachlage einzig, ob der Ehe- gatte des unberechtigt Handelnden den erlittenen Schaden gemäss Art. 231 Abs. 1 ZGB im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Umfang des Rückkaufswerts geltend machen kann142. 3.5. Besonderheiten bei der Gütertrennung Die Ehegatten werden im Falle der Gütertrennung hinsichtlich ihres Vermö- gens wie unverheiratete Personen behandelt. Eine eigentliche güterrechtli- che Auseinandersetzung entfällt. Insbesondere kommt es nicht zu einer Vor- 140 WOLF/GENNA, S. 457. 141 Vgl. ZUMBRUNN, S. 1210. 142 So ZUMBRUNN, a.a.O; ihm folgend KÜNZLE, S. 249. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 185 schlagsbeteiligung oder einer Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB. Der Rück- kaufswert der Versicherung oder eine während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme verbleibt folglich ungeteilt dem versicherten Ehegatten. Auch die Begünstigung eines Dritten bleibt güterrechtlich unberücksichtigt. 4. Versicherungen im Erbrecht 4.1. Übersicht Für die erbrechtliche Behandlung von Lebensversicherungen ist die Frage nach der Rechtsnatur der Begünstigung von entscheidender Bedeutung. Darauf ist nachfolgend sogleich einzugehen. Anschliessend sind die Ausgleichung (hinten, 4.3) sowie die Hinzurechnung und Herabsetzung der Versicherungen (hinten, 4.4) zu erörtern. Mit Bezug auf Hinzurechnung und Herabsetzung ist auf die laufende Erbrechtsrevision hinzuweisen (hinten, 4.4.6). 4.2. Rechtsnatur der Begünstigung 4.2.1. Einordnung der versicherungsrechtlichen Begünstigung und der Zession Mit der Begünstigung überträgt der Versicherungsnehmer den Versiche- rungsanspruch auf einen Dritten, der alsdann gegenüber dem Versicherer ein eigenes Recht geltend machen kann143. Bei der gemischten Lebensversiche- rung ist dieser Anspruch an die doppelte Bedingung geknüpft, dass der Versi- cherungsnehmer vor dem Erreichen einer bestimmten Altersgrenze144 stirbt und dass die begünstigte Person den Versicherungsnehmer überlebt. Die rechtliche Würdigung der für den Todesfall ausgesprochenen Begünsti- gung gemäss Art. 76 VVG ist umstritten145. Nach Auffassung der h.L. liegt, weil die begünstigte Person gegenüber der Versicherungsgesellschaft ein eigenes Recht geltend machen kann, kein Rechtsgeschäft von Todes wegen, sondern stets ein solches unter Lebenden vor146. Auch das Bundesgericht 143 MAURER, S. 448; SCHAER, Rz. 37 zu § 9. 144 Gemäss Art. 3 Abs. 1 BVV 3 dürfen Altersleistungen frühestens fünf Jahre vor Errei- chen des AHV-Rentenalters ausgerichtet werden. 145 Eingehend dazu IZZO, S. 81 ff. Die in der Praxis seltene, für den Todesfall ausgespro- chene Begünstigung bietet hingegen kaum Probleme. 146 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6; DRUEY, Rz. 49 zu § 8 sowie Rz. 27 ff. zu § 13; PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 24 zu Art. 476 ZGB; STEINAUER, successions, Rz. 482; VOLLENWEIDER, S. 76; BK-WEIMAR, N 112 ff. zur © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 186 folgte im «Pinkas-Entscheid» aus dem Jahre 1986 dieser Auffassung, indem es festhielt, dass sich die Versicherungsforderung vom Moment der Bezeich- nung an im Vermögen des Begünstigten befinde147. Stirbt die versicherte Per- son, so tritt bloss eine für die Begünstigung notwendige (Resolutiv-)Bedingung ein – ein neuer Rechtsanspruch entsteht hingegen nicht148. Darüber dürfte jedenfalls bei der (praktisch weniger häufigen) unwiderrufli- chen Begünstigung weitestgehend Einigkeit bestehen149. Art. 79 Abs. 2 VVG bringt klar zum Ausdruck, dass der Versicherungsanspruch zu Lebzeiten in das Vermögen des Begünstigten übergeht. Dies gilt zweifellos dann, wenn der Versicherungsnehmer eine vollständige Begünstigung der gemischten Lebensversicherung vorgenommen und sich nicht das Recht zum Rückkauf der Erlebensfallversicherung vorbehalten hat (zur Unterscheidung vorne, 2.2.4). Wird der Versicherungsanspruch durch Zession gemäss Art. 73 VVG über- tragen, so kann die abtretende Partei einseitig nicht mehr darauf zurückkom- men150. Wie die unwiderrufliche Begünstigung ist deshalb auch die Abtretung als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifizieren151. Weniger eindeutig ist die rechtliche Einordnung der widerruflichen Begüns- tigung, da es hier dem Versicherungsnehmer freisteht, die ausgesprochene Begünstigung bis zu seinem Tod jederzeit zu widerrufen und umgekehrt der Begünstigte erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers ein direktes Forde- rungsrecht gegenüber dem Versicherer erwirbt. Der Begünstigung kommt Einleitung zum 14. Titel; ZUMBRUNN, S. 1207 f.; MAURER, S. 449, spricht von einer «versicherungsrechtliche[n] Verfügung»; vgl. auch EITEL, Lebensversicherungsan- sprüche, S. 338 ff., der auch die frei widerrufliche Begünstigung – trotz Zweifeln an deren Rechtsnatur – jedenfalls wie eine Zuwendung unter Lebenden behandeln will; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB, schliesst sich der bundesgerichtlichen Recht- sprechung und h.L. an, da das Versicherungsvertragsrecht als lex specialis über dem Erbrecht stehe – er relativiert aber, dass es sich bei der widerruflichen Begünstigung, streng dogmatischen betrachtet, eigentlich um eine Verfügung von Todes wegen handle. Auch BK-WEIMAR, N 18 zu Art. 476 ZGB, weist darauf hin, dass die Wider- rufbarkeit der Begünstigung diese «als Rechtsgeschäft unter Lebenden (…) in eigen- artiger Weise in die Nähe einer letztwilligen Verfügung» rücke. 147 BGE 112 II 157 E. 1.a): «Aussi bien le bénéficiaire peut-il, à l'échéance, réclamer son dû directement à l'assureur; la prétention d'assurance est dans son patrimoine dès la désignation; au décès du preneur, elle ne passe donc pas d'abord dans la succession: le bénéficiaire acquiert jure proprio, non pas jure hereditatis». 148 Ausführlich zum Pinkas-Entscheid IZZO, S. 57 ff. 149 Vgl. die Hinweise bei IZZO, S. 98 f.; vgl. auch BADDELEY, Les économies, Rz. 62; EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 338 ff. Für die Herabsetzungsreihenfolge ist der Zeitpunkt der Bezeichnung des Begünstigten gegenüber dem Versicherer massge- blich; BADDELEY, Les économies, Rz. 91. 150 WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257; vgl. BSK-KUHN, N 33 zu Art. 73 VVG. 151 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6; BK-WEIMAR, N 112 zur Einleitung zum 14. Titel; ausführlich zu den verschiedenen Formen der Ab- tretung PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 234 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 187 m.a.W. erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers volle Rechtswirkung zu152. Ein Teil der Doktrin153 erblickt deshalb in der widerruflichen Begünsti- gung – entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der h.L.154 – ein Rechtsgeschäft von Todes wegen. 4.2.2. Ausnahme: Fehlen einer versicherungsrechtlichen Begünstigung; Versicherungslegat Hat der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung ausnahmsweise kei- ne begünstigte Person i.S.v. Art. 76 VVG bezeichnet bzw. eine frühere Be- günstigung widerrufen und den Versicherungsanspruch auch nicht nach Art. 73 VVG abgetreten, so fällt die nach dem Tod des Versicherungsneh- mers fällige Versicherungssumme in den Nachlass155. Dies gilt auch dann, wenn der im Todesfall Begünstigte vor dem Versicherungsnehmer verstirbt und kein Nach- oder Ersatzbegünstigter bestimmt wurde, ist doch die Begüns- tigung unvererblich156. Beim verheiratet gewesenen Versicherungsnehmer bleibt allerdings daran zu denken, dass die im Todesfall ausbezahlte Versi- cherungssumme gedanklich bereits vor der Erbteilung für die Berechnung des Vorschlags- bzw. Gesamtgutsbeteiligungsanspruchs relevant ist157. Denkbar ist indessen, dass der Erblasser zwar aus versicherungsrechtlicher Sicht keinen Begünstigten bezeichnet hat, über den Versicherungsanspruch aber mittels Vermächtnisses (Versicherungslegat) verfügt hat. Wie er- wähnt (vorne, 2.2.2), darf dies nicht schon daraus geschlossen werden, dass die Begünstigung sich in einer Verfügung von Todes wegen findet, ist es doch durchaus zulässig, die Begünstigung nach Art. 76 VVG in eine solche aufzunehmen158. Daher ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, ob tat- sächlich ein Vermächtnis gewollt ist oder ob nicht vielmehr eine versiche- 152 IZZO, S. 95 f. 153 IZZO, S. 87 ff., m.w.H.; vgl. auch BSK-BREITSCHMID, N 40 zu Vor Art. 467–536 ZGB. 154 Siehe Fn. 146 und 147. 155 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.75; DRUEY, Rz. 49 zu § 8; IZZO, S. 268; BK-WEIMAR, N 8 f. zu Art. 476 ZGB; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257; ZUMBRUNN, S. 1214. 156 ZUMBRUNN, a.a.O.; siehe BSK-KÜNG, N 12 ff. zu Art. 84 VVG für den Fall, dass mehrere Begünstigte vorgesehen sind. 157 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1040, m.w.H.; BK-HAUSHEER/REUSSER/ GEISER, N 72 sowie 78 zu Art. 197 ZGB; ZUMBRUNN, a.a.O. 158 Kritisch zur Begünstigung in einer Verfügung von Todes wegen BSK-KÜNG, N 32 zu Art. 77 VVG. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 188 rungsrechtliche Begünstigung beabsichtigt war159. Liegt (ausnahmsweise) ein Versicherungslegat vor, erhält der Vermächtnisnehmer gemäss der Spezial- norm von Art. 563 Abs. 2 ZGB ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer. Der Grundsatz, wonach der Vermächtnisnehmer lediglich obli- gatorische Ansprüche gegen die Erben besitzt, wird dadurch durchbrochen160. Dabei ist der Wortlaut von Art. 563 Abs. 2 ZGB zu eng gefasst: Das direkte Forderungsrecht bei Zuwendung des Versicherungsanspruches durch Ver- mächtnis greift nicht nur bei der Todesfallversicherung, sondern auch bei der gemischten Versicherung161. Umstritten ist hingegen, ob der Anspruch gegen die Versicherung beim Versicherungslegat zunächst in den Nachlass fällt, obschon ihn der Vermächtnisnehmer selbständig gegen die Versicherung geltend machen kann162. Art. 563 Abs. 2 ZGB ändert nichts an der erbrechtlichen Natur der Zuwen- dung163, was für den Vermächtnisnehmer gewisse Nachteile mit sich bringt164. Zu denken ist insbesondere an Art. 564 Abs. 1 ZGB, wonach die Erbschaftsgläubiger mit ihren Ansprüchen dem Vermächtnisnehmer vorge- hen165. Anders als der versicherungsrechtlich begünstigte Erbe kann sich der blosse Vermächtnisnehmer den Forderungen der Erbschaftsgläubiger nicht durch Ausschlagung entziehen. Das Versicherungslegat ist zudem, anders als die versicherungsrechtliche Begünstigung (dazu 4.2.1), eine Zuwendung von Todes wegen. Dies ist mit Blick auf die Herabsetzungsreihenfolge von Bedeutung166 (zum massgebli- chen Wert im Rahmen der Herabsetzung hinten, 4.4.2 d). Pro memoria ist daran zu erinnern, dass die Erwähnung der Versicherung im Testament auch eine blosse Teilungsvorschrift (Art. 608 ZGB) darstellen 159 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; vgl. BSK-KÜNG, a.a.O.; a.M. BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB, der im Versicherungslegat eine versicherungs- rechtliche Begünstigung gemäss Art. 76 VVG erblickt; vgl. auch PraxKomm Erb- recht-NERTZ, N 27 f. zu Art. 476 ZGB, der die Auffassung vertritt, dass es sich beim Versicherungslegat im Ergebnis um eine blosse Teilungsvorschrift handle. 160 CHK-GÖKSU, N 4 zu Art. 563 ZGB; GUINAND, S. 74 f. 161 BSK-BREITSCHMID, N 7 zu Art. 563 ZGB, m.w.H. 162 Die h.L. spricht sich für eine Zugehörigkeit zum Nachlass aus; siehe u.a. AEBI- MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BSK-BREITSCHMID, N 6 und 8 zu Art. 563 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 5 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; STEINAUER, successions, Rz. 1081a; WOLF/GENNA, S. 164; a.M. BK-WEIMAR, N 20 f. zu Art. 476 ZGB; ähn- lich CHK-GÖKSU, N 4 zu Art. 563 ZGB («ohne Zwischenhalt bei den Erben»). 163 BREITSCHMID, Planung, S. 262. 164 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.75. 165 WOLF/GENNA, S. 164; siehe dazu das Fallbeispiel bei IZZO, S. 373 f.; zum Vorgehen bei dieser Sachlage siehe die Hinweise bei BSK-BREITSCHMID, N 8 zu Art. 563 ZGB. 166 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/ GEISER/JUNGO, Rz. 81 zu Kap. 6; a.M. BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 189 kann167. Anders als beim Versicherungslegat fällt die Versicherung diesfalls unstreitig in den Nachlass des Versicherungsnehmers und der Berechtigte bedarf der Erbenstellung, damit er die Versicherungssumme für sich bean- spruchen kann168. Überdies vermittelt eine Teilungsvorschrift bloss einen obligatorischen Anspruch auf Zuweisung der Versicherungssumme im Rah- men der Erbteilung169. Ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Versiche- rer – wie Art. 563 Abs. 2 ZGB dies für das Versicherungslegat vorsieht – besteht nicht. Angesichts dieser unterschiedlichen Verfügungsmöglichkeiten und den damit verbundenen Auslegungsschwierigkeiten, drängt sich aus nachlassplaneri- scher Sicht eine ausdrückliche Klarstellung auf. 4.3. Erbrechtliche Ausgleichung 4.3.1. Ausgangslage Ob Versicherungsansprüche der erbrechtlichen Ausgleichung gemäss Art. 626 ff. ZGB unterliegen, ist umstritten170. Unklarheiten bestehen namentlich im Zusammenhang mit der für den Todesfall ausgesprochenen versicherungs- rechtlichen Begünstigung von Nachkommen und der gesetzlichen Ausglei- chung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB. Auf diese in der Praxis wohl vergleichswei- se häufige171 Sachlage konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen (dazu sogleich, 4.3.2). Wurden andere Erben als die Nachkommen begünstigt, so kommt eine Aus- gleichungspflicht einzig bei einer entsprechenden Anordnung des Erblassers in Frage (Art. 626 Abs. 1 ZGB), was selten sein dürfte172. Unüblich ist sodann auch eine für den Erlebensfall ausgesprochene Begünstigung der Nachkom- men. Sieht der Versicherungsnehmer eine solche vor, so ist von einer grund- sätzlich ausgleichungspflichtigen Zuwendung auszugehen, falls sie der Exis- tenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung des Empfängers dient173. Da 167 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 46; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB. 168 Vgl. BK-WOLF, N 9 und 11 zu Art. 608 ZGB. 169 Vgl. BK-WOLF, N 25 zu Art. 608 ZGB, m.w.H. 170 Siehe dazu etwa EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 349 ff.; BK-EITEL, N 130 ff. zu Art. 626 ZGB; IZZO, S. 355 ff.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; VOLLENWEIDER, S. 66 ff.; ZUMBRUNN, S. 1210 ff. 171 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 350, Fn. 116, relativiert die Häufigkeit der Nachkommenbegünstigung mit Blick auf die zwingende Begünstigtenordnung der Säule 3a. 172 ZUMBRUNN, S. 1210. 173 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 335 und 351, m.w.H.; IZZO, S. 363. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 190 die Vermögenszuwendung «tatsächlich […] zu Lebzeiten des Erblassers» erfolgte, «ist [sie] […] nicht anders zu behandeln als irgendeine andere Zu- wendung unter Lebenden»174. Für den Fall, dass der Versicherungsanspruch nach Art. 73 VVG abgetreten wurde, fehlt es womöglich am Element der Unentgeltlichkeit, sodass die Zes- sion ausgleichungsrechtlich unbeachtlich bleibt175. Dass keine Ausgleichung stattfindet, wenn ausnahmsweise keine begünstigte Person i.S.v. Art. 76 VVG eingesetzt und die Versicherung auch nicht durch Zession übertragen wurde, ergibt sich von selbst, da es bei dieser Sachlage an einer lebzeitigen Zuwendung fehlt. Daran ändert auch ein allfälliges Versi- cherungslegat nichts (vgl. vorne, 4.2.2). 4.3.2. Gesetzliche Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB Ob ein Anspruch aus einer Lebensversicherung als ausgleichungspflichtig qualifiziert wird, hängt eng mit der umstrittenen Frage nach der Rechtsnatur der versicherungsrechtlichen Begünstigung gemäss Art. 76 VVG zusammen (vorne, 4.2.1). Vertritt man mit der h.L. die Auffassung, dass es sich bei die- ser um eine Zuwendung unter Lebenden handelt, so liegt es nahe, von einer grundsätzlichen Ausgleichungspflicht auszugehen176. Da die auf den Todesfall gestellte Versicherungsleistung geradezu «klassisch» Ausstattungscharakter i.S.v. Art. 626 Abs. 2 ZGB aufweist, d.h. der Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung177 dient178, muss überdies die Frage nicht weiter erörtert werden, ob nur Zuwendungen mit Ausstattungscharakter oder auch andere Grosszuwendungen der Ausgleichsvermutung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB unterliegen179. Die gesetzliche Ausgleichung greift indessen nur, «sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt» hat (Art. 626 Abs. 2 ZGB). M.a.W. darf 174 IZZO, S. 363. 175 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 334 f.; vgl. IZZO, S. 350; BK-WEIMAR, N 12 zu Art. 476 ZGB. 176 BK-EITEL, N 132 f. zu Art. 626 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; ZUMBRUNN, S. 1210 f. 177 Zu dieser Umschreibung des Begriffs der Ausstattung siehe exemplarisch: BGE 128 II 231 E. 2.4.2.1; 116 II 667 E. 3.a); 76 II 188 E. 6. 178 ZUMBRUNN, S. 1211. 179 ZUMBRUNN, a.a.O.; a.M. EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 351 ff., der betont, dass «in abstracto nicht gesagt werden [könne], ob mit Blick auf Versicherungssum- men nicht nur von Gross-, sondern auch von Versorgungszuwendungen gesprochen werden könne»; dieser Autor spricht sich bekanntlich mit guten Gründen für die Schenkungskollation (an Stelle der Versorgungskollation) aus. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 191 der Erblasser keinen ausdrücklichen Ausgleichungsdispens verfügt haben. Ob bereits in der versicherungsrechtlichen Begünstigung ein solcher Ausglei- chungdispens zu erblicken ist, ist in der Doktrin wiederum umstritten. So argumentiert ein Teil der Lehre, dass der Erblasser gerade eine Bereicherung der begünstigten Person erzielen wollte und eine Ausgleichung diesem Willen entgegenstehen würde180. Dem ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht zuzustimmen. Gegen die vorgenannte Auffassung spricht insbesondere, wie EITEL zutreffend vorbringt, der Grundsatz der Nachkommengleichbehand- lung, welcher der Ausgleichung zugrunde liegt181. Möchte der Erblasser von diesem Grundsatz abweichen, so muss er dies unzweideutig tun – verlangt wird also eine «qualifizierte erblasserische Willensäusserung»182. Diesem Ausdrücklichkeitserfordernis vermag eine blosse versicherungsrechtliche Begünstigung nicht zu genügen183. Zu bedenken ist zudem, dass eine Begüns- tigung trotz Ausgleichungspflicht durchaus sinnvoll sein kann, da der begüns- tigten Person dadurch ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versiche- rung eingeräumt wird und der Berechtigte die Erbteilung nicht abwarten muss184. Der Begünstigung können daher andere Motive als dasjenige der materiellen Besserstellung zugrunde liegen. 4.3.3. Rückkaufswert, nicht Versicherungssumme Bejaht man die Ausgleichungspflicht dem Grundsatz nach, ist zu klären, ob die gesamte Versicherungssumme oder – wie bei der Herabsetzung – ledig- lich der Rückkaufswert auszugleichen und damit rechnerisch dem Nachlass beizufügen ist. Die Frage ist ebenfalls strittig. Zu folgen ist der Auffassung, wonach mit Blick auf die Kongruenz von Ausgleichungs- und Herabsetzungs- recht der Rückkaufswert der Versicherung entscheidend sein muss185. Diese Sichtweise überzeugt auch deshalb, weil unmittelbar vor dem Tod des Erblas- sers und jedenfalls zum Zeitpunkt der Begünstigung nur der Rückkaufswert der gemischten Lebensversicherung in seinem Vermögen war und durch die Begünstigung aus seinem Vermögen ausgeschieden ist. Dass nach dem Tod eine womöglich deutlich höhere Versicherungssumme ausbezahlt wird, stellt nicht eine Frage der Wertveränderung zwischen Zuwendungszeitpunkt und 180 IZZO, S. 358 ff.; STEINAUER, successions, Rz. 490, Fn. 60. 181 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 350 und 357. 182 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 357. 183 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 357 f.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1210. 184 ZUMBRUNN, a.a.O. 185 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 360 f.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1211; a.M. BADDELEY, L'assurance-vie, S. 538; IZZO, S. 363 und 365; PIOTET, S. 325 f.; VOLLENWEIDER, S. 86 f. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 192 Erbgang (vgl. Art. 630 Abs. 1 ZGB) dar, vielmehr sind Rückkaufswert und Todesfallkapital aus rechtlicher Sicht zwei unterschiedliche Dinge, selbst wenn sie auf derselben Police beruhen. Anders verhält es sich allerdings bei der Begünstigung durch eine Erlebens- fallversicherung. Da die Zuwendung hier bereits zu Lebzeiten des Versiche- rungsnehmers an den Begünstigten ausbezahlt wird, unterliegt nicht bloss der Rückkaufswert, sondern die gesamte ausgerichtete Versicherungssumme der Ausgleichung186. 4.3.4. Keine Ausgleichung des Überschusses Übersteigen die Zuwendungen den Betrag eines Erbanteiles, so ist der Über- schuss gemäss Art. 629 Abs. 1 ZGB (unter Vorbehalt des Herabsetzungsan- spruches der Miterben) nicht auszugleichen, wenn nachweisbar der Erblasser den Erben damit begünstigen wollte. Im Unterschied zum Ausgleichungsdis- pens in Art. 626 Abs. 2 ZGB (vorne, 4.3.2) verzichtet Art. 629 Abs. 1 ZGB auf das Ausdrücklichkeitserfordernis und lässt den nachgewiesenen Begüns- tigungswillen genügen187. Ein solcher kann dem Erblasser im Kontext einer versicherungsrechtlichen Begünstigung wohl regelmässig unterstellt werden, da oftmals die Situation vorliegen wird, in welcher dieser «zwar einen einzel- nen seiner Nachkommen auf jeden Fall und ungeschmälert in den Genuss einer bestimmten Summe bringen möchte, andererseits aber gerechterweise doch insoweit eine Ausgleichung wünscht, als es die Höhe des Nachlasses nach seinem Tod erlauben wird»188. 4.3.5. Pro memoria Zwei Punkte betreffen zwar nicht spezifisch die Ausgleichung von Versiche- rungsleistungen, sind aber in diesem Kontext der Vollständigkeit halber und aufgrund ihrer Praxisrelevanz dennoch zu erwähnen: Erstens ist der überlebende Ehegatte nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung und der (jüngeren) h.L. zwar vermutungsweise nicht von Gesetzes wegen ausgleichungspflichtig, aber doch Gläubiger der Ausgleichungspflicht 186 IZZO, S. 363. 187 BK-EITEL, N 4 und 12 ff. zu Art. 629 ZGB, m.w.H. 188 ZUMBRUNN, S. 1211 f.; zur Berechnung des Überschusses siehe BK-EITEL, N 18 ff. zu Art. 629 ZGB und das Fallbeispiel bei ZUMBRUNN, S. 1212, Fn. 37. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 193 der Nachkommen i.S.v. Art. 626 Abs. 2 ZGB189. Ist der Ehegatte aus der Ver- sicherung begünstigt, so untersteht er daher nicht der Ausgleichungspflicht, wenn diese nicht (ausnahmsweise) ausdrücklich angeordnet wurde; umge- kehrt ist er Ausgleichungsgläubiger, wenn ein Nachkomme begünstigt wurde. Zweitens ist daran zu erinnern, dass die Ausgleichsvermutung von Art. 626 Abs. 2 ZGB nach der h.L. und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann nicht greift, wenn die gesetzlichen Erbteile durch Verfügung von Todes we- gen geändert wurden190. 4.4. Hinzurechnung und Herabsetzung 4.4.1. Ausgangslage Wie erwähnt, erwirbt die aus Versicherungsvertrag begünstigte Person die Versicherungsleistung, die durch den Tod des Erblassers ausgelöst wird, aus eigenem Recht und unabhängig von einem allfälligen Erbanspruch. Aller- dings sind Lebensversicherungen nach Art. 476 und 529 ZGB gegebenenfalls Teil der Pflichtteilsberechnungsmasse und herabsetzbar. Auf die Vorausset- zungen der Hinzurechnung und Herabsetzung sowie auf die Herabsetzungs- reihenfolge ist im Folgenden näher einzugehen. 4.4.2. Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB a) Auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherungsansprüche Die Hinzurechnung zur Pflichtteilsberechnungsmasse nach Art. 476 ZGB betrifft nach dem Wortlaut der Bestimmung auf den Tod des Erblassers ge- stellte Versicherungsansprüche, die mit Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen zugunsten eines Dritten begründet oder bei Lebzeiten des Erb- lassers unentgeltlich auf einen Dritten übertragen worden sind. Die Hinzu- rechnung umfasst private Lebensversicherungen nach Art. 73 ff. VVG, die 189 Anstatt vieler: BGE 77 II 228 E. 3; BGer 5A_141/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 9.2; AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 08.29; DRUEY, Rz. 27 zu § 7; PIOTET, S. 313; STEINAUER, successions, Rz. 227c; WOLF/GENNA, S. 333 f.; a.M. BK-EITEL, N 146 ff. zu Art. 626 ZGB; ebenfalls tendenziell ablehnend BSK-FORNI/PIATTI, N 6 zu Art. 626 ZGB. 190 BGE 124 III 102; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 16 zu Kap. 4; PraxKomm Erbrecht-BURCKHARDT BERTOSSA, N 5 zu Art. 626 ZGB; CHK- FANKHAUSER, N 3 zu Art. 626 ZGB; BSK-FORNI/PIATTI, N 7 zu Art. 626 ZGB; aus- führlich BK-EITEL, N 136 ff. zu Art. 626 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 194 den Tod des Erblassers als Versicherungsfall bestimmen191. Angesprochen ist mit dem Gesetzeswortlaut an sich nur die reine Todesfallversicherung mit lebenslänglicher Vertragsdauer (vorne, 2.3.3), die allerdings praktisch irrele- vant ist192. Bei dieser Versicherung ist der Eintritt des Versicherungsfalls – der Tod des Versicherungsnehmers – gewiss. Eine gesetzliche Rückkaufsver- pflichtung besteht für die Versicherer gemäss Art. 90 Abs. 2 VVG immer dann, wenn die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind. Dies bedeutet allerdings nicht, dass bei kürzerem Bestand der Versicherung ein Rückkaufswert fehlt. Einerseits kann auch vor der dreijährigen Vertrags- dauer ein konventionaler Rückkaufswert vorliegen. Ferner besteht bei Le- bensversicherungen mit Einmaleinlage ebenfalls ein Rückkaufswert, der zur Anwendung von Art. 476 ZGB führen muss193. Viel häufiger als die reine Todesfallversicherung ist in der Praxis die ge- mischte Lebensversicherung, bei der nicht nur der Todeseintritt, sondern weitere Ereignisse – insbesondere der Ablauf der vereinbarten Versicherungs- laufdauer, d.h. der Erlebensfall, oder die Erwerbsunfähigkeit – zur Auszah- lung der Versicherungssumme führen. Wird die Versicherungsleistung bei der gemischten Lebensversicherung durch Tod des Vorsorgenehmers fällig, so hat sich das Risiko des Erlebensfalls gerade nicht verwirklicht und ist es für die erbrechtliche Einordnung letztlich irrelevant, ob die Erlebensfallversiche- rung auch zahlbar gewesen wäre194. Auch diese gemischten Lebensversiche- rungen fallen daher unter Art. 476 ZGB, wie die wohl einhellige jüngere Lehre anerkennt195. Genau betrachtet ist die Anwendung von Art. 476 ZGB aller- dings bloss eine analoge196. Ebenfalls sinngemäss anwendbar ist Art. 476 ZGB auf die Erlebensfallversi- cherung mit Rückgewähr (vorne, 2.3.4). Bei dieser ist die Versicherungs- summe zwar nur geschuldet, wenn der Versicherte einen bestimmten Zeitpunkt erlebt. So betrachtet, stellt der Tod des Erblassers nicht den Versicherungsfall dar. Bei einem vorzeitigen Tod des Erblassers vor Ablauf der Versicherungs- dauer bzw. Erreichen der vereinbarten Altersgrenze erfolgt aber eine Prä- mienrückgewähr, was zur Rückkaufsfähigkeit und im Falle der Bezeichnung eines Begünstigten zur Verfügung über diesen Rückkaufswert führt. Daher muss auch hier – in analoger Anwendung von Art. 476 ZGB – eine Hinzu- rechnung erfolgen197. Eine abweichende Meinung will die Erlebensfallversi- cherung mit Rückgewähr – trotz Rückkaufswert – nicht dem Geltungsbereich 191 BSK-STAEHELIN, N 2 zu Art. 476 ZGB. 192 BSK-STAEHELIN, N 2 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 193 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 18 zu Art. 476 ZGB. 194 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 23; IZZO, S. 290; BK-WEIMAR, N 25 zu Art. 476 ZGB. 195 Exemplarisch: STEINAUER, successions, Rz. 487; BK-WEIMAR, a.a.O. 196 Zutreffend DRUEY, Rz. 35 zu § 13; IZZO, S. 285 und 310 f. 197 Vgl. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 10 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 195 des Art. 476 ZGB unterstellen, da die Hinzurechnung nur Lebensversicherun- gen betreffe, die den Tod des Erblassers als Versicherungsfall bestimmen198. Diese Auffassung ist schon nur mit Hinweis auf allfällige Umgehungsge- schäfte abzulehnen. Analoges sollte für Rentenverträge mit Prämienrückgewähr im Todesfall gelten. Zwar bestand hier für den Erblasser selber zu Lebzeiten keine Rück- kaufsmöglichkeit, die Prämienrückgewähr im Todesfall stellt aber dennoch eine Rückerstattung von durch den Erblasser geleisteten Beiträgen dar, die nach der ratio legis Art. 476 ZGB zu unterstellen ist199. Ganz ausnahmsweise soll nach Auffassung der Literatur schliesslich auch die temporäre Todesfallversicherung der Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB unterliegen, und zwar dann, wenn diese über einen vertraglichen Rückkaufs- wert verfügt200 (siehe zur Frage, ob bei Fehlen eines Rückkaufswerts eine Hinzurechnung der geleisteten Prämien oder der Versicherungssumme nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB erfolgen sollte, hinten, 4.4.3 a). Da nach dem Gesagten von Art. 476 ZGB auch Versicherungen erfasst wer- den, die neben dem Tod des Versicherungsnehmers weitere Versicherungsfäl- le umfassen, drängt sich die Klarstellung auf, dass eine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB voraussetzt, dass die Versicherungssumme (oder Prämienrück- gewähr) durch den Tod des Erblassers fällig wurde. Ist schon zuvor ein Versicherungsfall (z.B. Invalidität) eingetreten, so bildet die dem Versiche- rungsnehmer ausbezahlte Versicherungssumme, soweit noch vorhanden, Be- standteil des Nachlasses. Wird die Versicherungsleistung hingegen ausbe- zahlt, weil der Versicherungsnehmer einen bestimmten Zeitpunkt erlebt (Er- lebensfall) und gilt die Begünstigung des Dritten (ausnahmsweise) auch für diese Sachlage, so richtet sich die Hinzurechnung der zu Lebzeiten des Erb- lassers an den Begünstigten ausgerichteten Leistung nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB201. 198 IZZO, S. 273; vgl. ferner BK-TUOR, N 6 zu Art. 476 ZGB und BK-WEIMAR, N 32 zu Art. 476 ZGB, die die Erlebensfallversicherung vom Anwendungsbereich des Art. 476 ZGB zwar ausnehmen, sich dabei aber nicht ausdrücklich zur Erlebensfall- versicherung mit Prämienrückgewähr äussern. 199 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 12 zu Art. 476 ZGB; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 63; siehe zum Sonderfall der sofort fällig werdenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversicherung mit Prämienrückgewähr AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.79 f.; IZZO, S. 278 ff.; BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB. 200 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 223, m.w.H. 201 Vgl. dazu BK-WEIMAR, N 30 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 196 b) Begünstigung eines Dritten Die Hinzurechnung setzt voraus, dass die Versicherung nicht in den Nachlass des Erblassers fällt, sondern zufolge Begünstigung nach Art. 76 VVG bzw. zufolge Zession einem Dritten zukommt202 (vgl. zu den verschiedenen For- men der Verfügung über einen Versicherungsanspruch vorne, 2.2.2). c) Belastung des Vermögens des Erblassers Eine Hinzurechnung rechtfertigt sich nur, wenn die Prämien bzw. die Ein- maleinlage das Vermögen des Erblassers belastet haben. Dies ergibt sich zwar nicht direkt aus dem Gesetzestext, wohl aber aus dem Grundgedanken des Pflichtteilsschutzes. Hat der Erblasser nicht – auch nicht indirekt – aus eigenem Vermögen Leistungen erbracht, so ist daher Art. 476 ZGB nicht anwendbar203. Es hat nämlich diesfalls keine Vermögensentäusserung zulas- ten der pflichtteilsgeschützten Erben stattgefunden. Die Frage ist allerdings umstritten204. Von der Frage der Belastung des Vermögens des Erblassers zu unterscheiden ist die Frage nach der Unentgeltlichkeit der Begünstigung an sich. Diese ist gemäss dem Wortlaut von Art. 476 ZGB Voraussetzung der Hinzurechnung. d) Massgeblicher Betrag der Hinzurechnung: Rückkaufswert Ob der Rückkaufswert Tatbestandsmerkmal der Hinzurechnung bildet oder ob vielmehr die Hinzurechnung zu diesem Wert lediglich die Rechtsfolge ist, ist in der Literatur strittig205. Fest steht immerhin, dass ohne Rückkaufswert nichts vorhanden ist, was nach Art. 476 ZGB hinzugerechnet werden kann – insofern ist die Streitfrage müssig. Indessen darf aus dem Fehlen eines Rück- kaufswerts nicht zwingend auf fehlende Pflichtteilsrelevanz geschlossen wer- den206 (dazu hinten, 4.4.3). Fraglich könnte allenfalls sein, ob Art. 476 ZGB nur Versicherungen meint, die der gesetzlichen Rückkaufspflicht unterliegen. Eine solche besteht, wie schon mehrfach erwähnt, nach Art. 90 Abs. 2 VVG, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist, sofern die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind. Insbesondere reine Risiko- versicherungen (im vorliegenden Kontext betrifft dies temporäre Todesfall- 202 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 24 ff. zu Art. 476 ZGB. 203 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 19 f. zu Art. 476 ZGB. 204 Vgl. BSK-STAEHELIN, N 7 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 205 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 17 zu Art. 476 ZGB. 206 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, a.a.O. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 197 versicherungen) weisen keinen gesetzlichen Rückkaufswert auf. Die h.L. lässt mit Recht einen vertraglichen Rückkaufswert genügen207. Hinzuzurechnen ist gemäss Art. 476 ZGB lediglich der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des Erblassers. Art. 476 ZGB ist lex specialis zu Art. 475 ZGB, der bestimmt, dass Zuwendungen unter Le- benden insoweit zum Vermögen hinzugerechnet werden, als sie der Herabset- zungsklage unterstellt sind (vgl. Art. 527 ZGB). Gelangt Art. 476 ZGB zur Anwendung, so ist die Versicherung auch dann nur – aber immerhin – mit ihrem Rückkaufswert hinzuzurechnen, wenn an sich eine volle Hinzurech- nung gemäss Art. 475 ZGB an sich möglich wäre208. Damit bleibt die tatsäch- lich ausbezahlte Versicherungssumme ebenso unmassgeblich wie die Summe der bezahlten Prämien. Da der Rückkaufswert regelmässig wesentlich geringer ist als die ausbezahlte Versicherungssumme, verbleibt dem Begünstigten trotz der erbrechtlichen Berücksichtigung nach Art. 476 ZGB ein materieller Vorteil, indem die Dif- ferenz zwischen Versicherungssumme und Rückkaufswert ihm zusätzlich zur verfügbaren Quote zufliesst. Die rechtspolitische Begründung der Be- schränkung auf den Rückkaufswert wird darin gesehen, dass der Erblasser zu Lebzeiten nur den Rückkaufswert in seinem Vermögen hatte und daher nur darüber – nicht auf die schliesslich ausbezahlte Versicherungssumme – ver- fügt hat209. Schwierig gestaltet sich die Bestimmung des massgeblichen Hinzurech- nungswertes, wenn der Erblasser mittels Versicherungslegates über den Anspruch verfügt hat. Ein kleiner Teil der Lehre befürwortet diesfalls die Berücksichtigung der gesamten Versicherungssumme und beruft sich dabei darauf, dass der Versicherungsanspruch als Ganzes in den Nachlass falle210 und dem Bedachten nur gestützt auf die Sondernorm von Art. 563 Abs. 2 ZGB ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versicherung eingeräumt werde211. Andere Autoren sprechen sich demgegenüber dafür aus, wie bei der versicherungsrechtlichen Begünstigung bloss den Rückkaufswert der Versi- 207 Siehe dazu anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.78; Prax– Komm Erbrecht-NERTZ, N 15 zu Art. 476 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 28 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1215; a.M. IZZO, S. 293 ff. 208 BSK-STAEHELIN, N 13 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 209 Exemplarisch und m.w.H.: PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 3 zu Art. 476 ZGB. 210 Siehe zu dieser umstrittenen Frage vorne, 4.4.2. 211 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 27 f. zu Art. 476 ZGB, der allerdings die Auffassung vertritt, dass es sich beim Versicherungslegat im Ergebnis um eine blosse Teilungs- vorschrift handle; BK-TUOR, N 13 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 198 cherung in die Pflichtteilsberechnung einzubeziehen212. Der letztgenannten Auffassung ist trotz des unpräzisen Wortlauts von Art. 476 ZGB zuzustim- men, da es keinen Grund gibt, den Vermächtnisnehmer schlechter zu stellen als die nach Art. 76 VVG begünstigte Person. Handelt es sich bei der Verfügung des Erblassers hingegen (ausnahmsweise) lediglich um eine erbrechtliche Teilungsvorschrift i.S.v. Art. 608 ZGB, was mittels Auslegung zu klären ist, so ist die gesamte ausbezahlte Versiche- rungssumme Teil des Nachlasses und damit auch der Pflichtteilsberech- nungsmasse213. e) Auszahlung als Kapital oder Rente Unmassgeblich ist dem Grundsatz nach, ob die Versicherungssumme in Form eines Kapitalbetrages oder in Form einer Rente ausbezahlt wird214. Denn es ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 476 ZGB, dass die ganze Versicherungssumme mit dem Tode des Erblassers fällig wird, es reicht aus, wenn die Rentenzahlungen durch den Tod des Erblassers ausgelöst wer- den215. Da jedes Kapital in eine Rente umgewandelt bzw. umgerechnet wer- den kann und umgekehrt216, hat auch bei einer Auszahlung in Rentenform eine Hinzurechnung zum Rückkaufswert – und nicht im Wert der kapitalisier- ten Rente – zu erfolgen217. Je nach Umschreibung des Versicherungsfalls ist jedoch genauer zu prüfen, ob überhaupt ein Rückkaufswert besteht oder nicht. Ist die Rente an den Be- günstigten nur geschuldet, wenn dieser den Versicherungsnehmer überlebt, dann ist wegen der Unsicherheit über die Absterbensreihenfolge der Eintritt des versicherten Ereignisses ungewiss, weshalb die Versicherung jedenfalls nicht von Gesetzes wegen rückkaufsfähig ist (vgl. Art. 90 Abs. 2 VVG)218. Wurde allerdings bei dieser Versicherungsart ein vertraglicher Rückkaufswert vereinbart, so genügt dies für die Anwendung von Art. 476 ZGB. 212 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 82 zu Kap. 6; GUINAND, S. 77; IZZO, S. 375; BSK-STAEHELIN, N 10 zu Art. 476 ZGB; ähnlich BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB, der allerdings das Versicherungslegat ganz der versicherungsrechtlichen Begünstigung gleichstellen und als Rechtsgeschäft unter Lebenden behandeln will. 213 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 28 zu Art. 476 ZGB; BSK-STAEHELIN, a.a.O., m.w.H. 214 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 13 zu Art. 476 ZGB. 215 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; vgl. auch IZZO, S. 284. 216 MAURER, S. 437. 217 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24; BSK-STAEHELIN, N 23 zu Art. 476 ZGB. 218 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; vgl. CR-STEINAUER, N 13 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 199 Analoges muss für den Sonderfall der sofort beginnenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversicherung ohne Prämienrückgewähr gelten219. Auch diese unterliegt der Hinzurechnung gemäss Art. 476 ZGB nur insoweit, als un- mittelbar vor dem Tod des Erblassers ein vertraglicher Rückkaufswert vorhan- den ist (siehe zur Rechtslage bei Fehlen eines Rückkaufswerts hinten, 4.4.3 c)220. Wird bei der sofort beginnenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversiche- rung eine Prämienrückgewähr vereinbart, so weist die Versicherung stets einen Rückkaufswert auf221. Hier muss deshalb zum vornherein und ohne Nachweis einer Umgehungsabsicht eine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB stattfinden222. Ist die Versicherungsleistung in Rentenform geschuldet und erfolgt eine Her- absetzung, können sich für die begünstigte Person Liquiditätsschwierig- keiten ergeben, wenn der anrechenbare Rückkaufswert der Versicherung der Herabsetzung unterliegt und eine effektive Rückleistung i.S.v. Art. 528 ZGB erfolgen muss – daran ist aus nachlassplanerischer Sicht zu denken223. 4.4.3. Hinzurechnung der Prämien oder der Versicherungssumme bei nicht Art. 476 ZGB unterliegenden Versicherungen? a) Problemstellung Die bisherigen Ausführungen beruhen, wie erwähnt, auf der Prämisse, dass es für die Anwendung von Art. 476 ZGB genügt und zugleich notwendig ist, dass unmittelbar vor dem Tod des Erblassers ein vertraglicher Rückkaufswert vorhanden war. Fehlt ein Rückkaufswert, findet nach der wohl h.L. weder eine Hinzurechnung noch eine Herabsetzung der Versicherung nach der ge- nannten Bestimmung statt224. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass sich in 219 Es handelt sich dabei um eine reine Risikoversicherung, da keine Prämienrückgewähr vereinbart wurde; IZZO, S. 280, Fn. 904. 220 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB m.w.H.; vgl. ferner BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB, der bei der auf zwei Leben (dasjenige des Erblassers und jenes des Be- günstigten) gestellten Leibrentenversicherung die noch zu erwartenden kapitalisierten Versicherungsleistungen zum Nachlass hinzurechnen will. 221 IZZO, S. 278; die Erben erhalten im Falle des frühzeitigen Todes des (zweiten) Ren- tenbezügers den in diesem Zeitpunkt verbleibenden Rückkaufswert (sog. Rückge- währ). 222 Einzelheiten und weitere Hinweise bei IZZO, S. 278 ff.; vgl. auch BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB. 223 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24. 224 So u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.60 und 09.47; BORNHAUSER, Rz. 63; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 76 zu Kap. 6; KUKO- GRÜNINGER, N 5 zu Art. 476 ZGB; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 77 f. zu © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 200 gewissen Sachlagen eine Hinzurechnung nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB aufdrängt. Im Einzelnen: b) Risikoversicherungen ohne gesetzlichen und vertraglichen Rückkaufswert Nach der h.L. sind Versicherungen ohne Rückkaufswert überhaupt nicht pflichtteilsrelevant225. Die abweichenden Auffassungen lassen sich im We- sentlichen226 in zwei Gruppen einteilen: EITEL und IZZO vertreten die Auffassung, dass temporäre Todesfallversiche- rungen nach Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB der Herabsetzung unterliegen sollten, wobei sie eine Zuwendung in Höhe der bezahlten Prämien annehmen227. Dies ist freilich mit Blick auf die tiefen Prämien, die insbesondere für tempo- räre Todesfallversicherungen bezahlt werden, praktisch kaum relevant, zumal man überdies beachten müsste, welcher Begünstigter in welchem Zeitraum durch die Prämienzahlungen des Erblassers abgesichert wurde. Denn der zu- letzt eingesetzte Begünstigte einer widerruflichen temporären Todesfallversi- cherung sollte jedenfalls nicht herabsetzungsrechtlich für Prämien für einen Zeitraum einstehen müssen, in dem er noch gar nicht Begünstigter war. Gleichzeitig befremdet die Vorstellung, dass derjenige Begünstigte, der schliesslich wegen einer Änderung der Begünstigtenordnung nicht in Genuss der Versicherungssumme gekommen ist, sich herabsetzungsrechtlich Prämien anrechnen lassen müsste, die das Risiko eines (innerhalb des fraglichen Zeit- raums) nicht eingetretenen Todesfalls abgedeckt haben. Unter anderem mit Blick auf diese praktischen Schwierigkeiten ist nach der hier vertretenen Auf- fassung der h.L. zu folgen. Eine Hinzurechnung der bezahlten Prämien ge- stützt auf Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB ist somit abzulehnen. Zwar wurde das Vermögen des Versicherungsnehmers durch die Prämienzah- lung (geringfügig) belastet, aber (abgesehen vom «guten Gefühl», abgesichert gewesen zu sein) es liegt ohne Rückkaufswert vor Eintritt des Versicherungs- falls kein Gegenwert (und damit kein Vermögenswert des Erblassers) vor228. Art. 197 ZGB und N 21 zu Art. 211 ZGB; PraxKomm Erbrecht-HRUBESCH- MILLAUER, N 3 zu Art. 529 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; TUOR/SCHNYDER/JUNGO, Rz. 37 zu § 69; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 1043; ZUMBRUNN, S. 1215. 225 Siehe dazu die Hinweise in der vorangehenden Fn. 226 Insgesamt werden in der Lehre sechs verschiedene Meinungen zum massgeblichen herabsetzbaren Wert im Falle der temporären Lebensversicherung vertreten; siehe da- zu EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 360, Fn. 161. 227 BK-EITEL, N 25 zu Art. 630 ZGB; EITEL, Lebensversicherungsansprüche, a.a.O.; IZZO, S. 298 ff. 228 BK-WEIMAR, N 6 f. zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 201 Insofern lässt sich auch sagen, dass Art. 476 ZGB gegenüber Art. 475 ZGB auch dann eine lex specialis darstellt, wenn eine Versicherung ohne Rück- kaufswert vorliegt229. STEINAUER will bei Risikoversicherungen ohne Rückkaufswert gestützt auf Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 3 ZGB gar auf die ausgerichtete Versiche- rungssumme abstellen230. Auch diese Auffassung ist mit der h.L. abzulehnen. Denn wenn selbst bei Versicherungen mit Sparkomponente, bei denen der Erblasser über einen vor dem Todesfall in seinem Vermögen vorhandenen Anspruch verfügt hat, lediglich der Rückkaufswert und nicht die Versiche- rungssumme hinzuzurechnen ist, dann rechtfertigt sich die Hinzurechnung der gesamten Todesfallsumme erst recht nicht, wenn der Erblasser zu Lebzeiten mit der Versicherung kein Vermögen gebildet (und darüber verfügt) hat. Auch wenn die beschriebenen Auffassungen von der h.L. mit Recht abgelehnt werden, ist allerdings denkbar, dass sich der Abschluss der Risikoversiche- rung im Einzelfall als Umgehung der Pflichtteilsansprüche darstellt, womit – ausnahmsweise! – doch eine Hinzurechnung der ganzen Versicherungs- summe gemäss Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 4 ZGB erfolgen kann231. Von einer Umgehungsabsicht kann dann ausgegangen werden, «wenn die Dauer der Versicherung das durchschnittliche Lebenserwartungsalter oder ein im Einzelfall begründetes tieferes Alter übersteigt oder wenn die Prämien resp. die Einmaleinlage in einem Missverhältnis zu den finanziellen Verhältnissen des Erblassers standen.»232 c) Leibrentenversicherungen ohne Rückkaufswert Gewisse Besonderheiten sind bei der Leibrentenversicherung ohne Rück- kaufswert zu beachten, wobei wiederum verschiedene Sachlagen auseinan- derzuhalten sind. Kauft der Versicherungsnehmer eine verbundene Rente, die zunächst an ihn und (erst) bei seinem Ableben beispielsweise dem Ehegatten ausgerichtet werden soll und bei der kein Rückkaufswert besteht, sind nach der einen Lehrmeinung die Bestimmungen von Art. 476 und 529 ZGB nicht anwend- bar233. Die Rentenversicherung ist nach dieser Auffassung nicht auf den Tod 229 BSK-STAEHELIN, N 13 zu Art. 476 ZGB. 230 STEINAUER, successions, Rz. 493a. 231 AEBI-MÜLLER, Begünstigung, 03.60; DRUEY, Rz. 34 zu § 13; IZZO, S. 307; BSK- STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 29 zu Art. 476 ZGB. 232 BSK-STAEHELIN, a.a.O., m.w.H.; vgl. ferner AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24; ZUM- BRUNN, S. 1214. 233 Siehe dazu KUHN, Pflichtteilsbestimmungen, S. 196, Ziff. 2.2, sowie S. 201 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 202 des Erblassers gestellt, weil die Leistungen bereits früher fällig sind und an ihn selber ausgerichtet werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Leis- tungsanspruch des Begünstigten durch den Tod des Versicherungsnehmers bedingt ist, so dass aus dem Blickwinkel von Art. 476 ZGB ohne weiteres von einer Todesfallversicherung gesprochen werden kann234. Allerdings fehlt es bei der gewählten Versicherungsart an einem hinzurechenbaren Rück- kaufswert, da die Prämienrückgewähr ausgeschlossen wurde. Die beschriebe- ne Rentenversicherung ist in verschiedener Hinsicht unzweckmässig und auch aus wirtschaftlichen sowie aus Steuergründen kaum je sinnvoll. Wird trotz diesen praktischen Nachteilen eine derartige Rentenversicherung abge- schlossen, liegt es nahe, den Umgehungstatbestand von Art. 527 Ziff. 4 ZGB anzuwenden und beim Tod des Erblassers den Betrag der kapitalisier- ten, dem Begünstigten geschuldeten Rente der Pflichtteilsmasse hinzuzurech- nen235. Dann allerdings erweist sich die übertragene Rente für den Begünstigten als Bumerang, weil er die Miterben in der Höhe ihrer Pflichtteilsverletzung auszahlen muss, obschon es ihm womöglich an der erforderlichen Liquidität fehlt236. Nochmals anders gelagert ist die Sachlage, wenn der Erblasser zu Lebzeiten dem Begünstigten eine sofort beginnende Rente gekauft hat. Diesfalls liegt keine auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherung vor; überdies kann es – je nach Vereinbarung – an einem Rückkaufswert fehlen. Es gelangen daher die normalen Regeln über die Hinzurechnung und Herabsetzung zur Anwen- dung, ferner ist gegebenenfalls an die Ausgleichungspflicht zu denken237. Je nach Zeitpunkt der Zuwendung und dem Zweck der Rente drängt sich hier eine Hinzurechnung nach Art. 527 Ziff. 1, 3 oder 4 ZGB auf238. Soll die Rente, die einzig dem Begünstigten zukommen soll, erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers beginnen, ist das versicherte Ereignis – das Überleben des Begünstigten – ungewiss, weshalb die Versicherung nicht von Gesetzes wegen rückkaufsfähig ist. Liegt kein konventionaler Rückkaufswert vor, kann daher keine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB stattfinden239. In- dessen kann auch hier eine Umgehung vorliegen, die zur Hinzurechnung der gesamten Versicherungssumme, d.h. der kapitalisierten Rente, gemäss Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 4 ZGB führt240. 234 Vgl. IZZO, S. 278 ff. 235 Ähnlich BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB. 236 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.80. 237 BSK-STAEHELIN, N 27 zu Art. 476 ZGB. 238 BSK-STAEHELIN, a.a.O. 239 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 240 BSK-STAEHELIN, a.a.O.; a.M. BK-WEIMAR, N 34 zu Art. 476 ZGB, der von einer Überlebensfallversicherung ausgeht. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 203 4.4.4. Herabsetzung und Herabsetzungsreihenfolge a) Grundsatz In konsequenter Fortsetzung der Hinzurechenbarkeit statuiert Art. 529 ZGB die Herabsetzbarkeit der auf den Tod des Versicherungsnehmers gestellten Versicherungen bzw. deren Rückkaufswert. Die genannte Bestimmung stellt eine lex specialis zu Art. 527 ZGB dar, sodass es insbesondere unmass- geblich bleibt, ob die Begünstigung innert der Fünfjahresfrist nach Art. 527 Ziff. 3 ZGB oder mit Umgehungsabsicht nach Art. 527 Ziff. 4 ZGB erfolgt ist. Für die Abgrenzung bzw. die Frage, auf welche Versicherungen Art. 529 ZGB oder (ausnahmsweise) Art. 527 ZGB anwendbar ist, kann auf die voran- gegangenen Ausführungen zu Art. 476 ZGB verwiesen werden (vorne, 4.4.2 und 4.4.3). Die Herabsetzung ist gegenüber den Begünstigten (die den Versicherungs- anspruch, wie dargelegt, aus eigenem Recht erwerben) geltend zu machen und nicht gegenüber dem Versicherer241. Bei mehreren Begünstigten erfolgt die Herabsetzung proportional242. b) Herabsetzungsreihenfolge Gemäss Art. 532 ZGB sind in erster Linie die Verfügungen von Todes we- gen und sodann die Zuwendungen unter Lebenden herabzusetzen, und bei Letzteren werden die späteren Zuwendungen vor den früheren herabgesetzt, bis der Pflichtteil hergestellt ist. Daher ist für die Herabsetzungsreihenfolge von Bedeutung, ob die Begünstigung i.S.v. Art. 76 VVG eine Zuwendung von Todes wegen oder eine solche unter Lebenden ist und, falls Letzteres zutrifft, wann die Zuwendung als ausgerichtet gilt. Betrachtet man die Begünstigung als Rechtsgeschäft unter Lebenden (vorne, 4.2.1), ist nach einem Teil der Lehre für die Herabsetzungsreihenfolge auf den Zeitpunkt der Bezeichnung des Begünstigten abzustellen243. Das ist zweifellos richtig für die unwiderrufliche Begünstigung (zum Begriff vorne, 2.2.4). Hingegen wird für die jederzeit widerrufliche Begünstigung von einigen Au- toren vorgetragen, entscheidend sei der Zeitpunkt, in dem die Möglichkeit des 241 WOLF/GENNA, S. 486, m.w.H. 242 IZZO, S. 368. 243 BGE 71 II 147 E. 4; BK-TUOR, N 5 zu Art. 532 ZGB; KOLLER, S. 28; BSK- STAEHELIN, N 11 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; vgl. sodann die bei IZZO, S. 83 ff. zitierte Literatur. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 204 Widerrufs entfallen sei – d.h. der Tod des Erblassers. So betrachtet, ist die widerrufliche Begünstigung die letzte lebzeitige Zuwendung244. Dieser zweiten Ansicht ist zu folgen245. Sie trägt der unterschiedlichen Charakteristik der unwiderruflichen und der widerruflichen Begünstigung angemessen Rechnung246. Ferner führt sie zu stimmigen Lösungen insbesondere in den häufigen Sachlagen, in denen bei der gemischten Lebensversicherung der Versicherungsnehmer für den Erlebensfall sich selber begünstigt und nur für den Fall des vorzeitigen Todes einen Begünstigten einsetzt. Bei dieser Sach- lage gehört der Rückkaufswert der Versicherung bis zum Eintritt des Versi- cherungsfalls zweifelsfrei zum Vermögen des Versicherungsnehmers247, wes- halb es als nicht kohärent erscheinen würde, die Bezeichnung von Begünstigten als für die Herabsetzungsreihenfolge masseblichen Entäusserungszeitpunkt anzusehen. Zudem kann auf diese Weise eine mit Art. 208 ZGB überein- stimmende Lösung gefunden werden, wo für den Fristenlauf und damit für die Frage des Zeitpunkts der Vermögensentäusserung ebenfalls auf den Tod des Erblassers abzustellen ist (vorne, 3.3.4 b). c) Konsequenzen für die Begünstigung eines Erben Die Qualifikation der versicherungsrechtlichen Begünstigung als Rechtsge- schäft unter Lebenden hat für alle Versicherungsarten die unter Umständen unbefriedigende Konsequenz, dass einseitige letztwillige Verfügungen sowie herabsetzbare Verfügungen von Todes wegen in Ehe- und Erbverträgen fak- tisch ausser Kraft gesetzt werden, soweit die verfügbare Quote bereits durch Begünstigungsklauseln ausgeschöpft wurde. Damit werden in der Regel auch die Teilungsansprüche der betroffenen Erben hinfällig248. Der Erblasser kann zwar mittels letztwilliger Verfügung den durch die Versicherung be- günstigten Erben, beispielsweise dem überlebenden Ehegatten, ermöglichen, gegen Aufpreis oder Auszahlung bestimmte Nachlassobjekte an sich zu zie- 244 STEINAUER, successions, Rz. 835, der eine widerrufbare Begünstigung eine «logische Sekunde» vor dem Tod in das Vermögen des Begünstigten übergehen lassen will; ähnlich EITEL/BIERI, S. 299; ZUMBRUNN, S. 1213; ferner BREITSCHMID/EITEL/ FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6. 245 Anders noch die Erstautorin des Beitrages in AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.81, sowie in AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 25. 246 Vgl. EITEL/BIERI, S. 299. 247 Zur Rechtslage im Güterrecht vorne, 3.2.2; rückkaufsfähige Versicherungen sind zudem für die Vermögensbesteuerung beachtlich und unterliegen der Zwangsvollstre- ckung beim Versicherungsnehmer (Art. 79 VVG); die Berücksichtigung beim Versi- cherungsnehmer erfolgt in den genannten Rechtsgebieten im Übrigen auch dann, wenn eine reine (rückkaufsfähige) Todesfallversicherung vorliegt, solange die Be- günstigung nicht unwiderruflich ist. 248 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 10.36. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 205 hen, wenn der Wert der betreffenden Sachen die Ansprüche des überlebenden Ehegatten überschreitet. Auch eine derartige Anordnung hilft dem Begünstig- ten allerdings nur dann, wenn er gegenüber der Versicherungseinrichtung entweder einen Anspruch auf eine Kapitalleistung (und nicht nur einen Ren- tenanspruch) besitzt oder aber aus eigenen Mitteln in der Lage ist die Miter- ben auszuzahlen249. 4.4.5. Trennung von Güter- und Erbrecht bei Begünstigung des überlebenden Ehegatten(?) Mit Bezug auf den in vielen Fällen wichtigsten Hinterlassenen, nämlich den überlebenden Ehegatten, kann sich die erbrechtliche Relevanz der Lebens- versicherung im Übrigen als eigentlicher Bumerang erweisen. Das bedarf näherer Erörterung: Wie dargelegt (vorne, 3.3.2), wird die Versicherungsleistung güterrechtlich beim verstorbenen Versicherungsnehmer nicht (mehr) berücksichtigt, sondern steht unmittelbar dem überlebenden Ehegatten kraft der versicherungsrechtli- chen Begünstigung zu. Damit entfällt die güterrechtliche Auseinandersetzung mit Bezug auf diesen Vermögenswert. Da die Prämienzahlungen regelmässig aus Errungenschaft geleistet werden, müsste aber dem überlebenden Ehegatten an sich die Hälfte250 des Rückkaufswertes aus Vorschlagsbeteiligung zustehen und wäre damit erbrechtlich nicht relevant (Art. 215 ZGB). Die Nichtberück- sichtigung des Vorschlagsbeteiligungsrechts im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung und Herabsetzung führt im Ergebnis zu einer Schlechterstel- lung des überlebenden Ehegatten, verglichen mit der Situation ohne Ab- schluss der entsprechenden Versicherung. Dieses Ergebnis ist offenkundig stossend251, weshalb in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, dass «vom hinzuzurechnenden Betrag die Vorschlagsbeteiligungsforderung (Art. 215 f. ZGB) des Ehegatten in Abzug zu bringen» sei252. In der Sache ist diese Betrachtungsweise zwar richtig, al- 249 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 10.37 f. mit Rechenbeispiel. 250 Oder mehr, bei einer ehevertraglichen Anpassung der Vorschlagsbeteiligung, d.h. insbesondere bei einer Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten. 251 Vgl. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.62 f. und 08.45 ff., m.w.H.; RUMO-JUNGO, S. 135, m.w.H. 252 WOLF/GENNA, S. 457; ähnlich RUMO-JUNGO/MAJID, S. 330 f.; BSK-STAEHELIN, N 12 zu Art. 475 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 206 lerdings ist fraglich, ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung dem Problem in Zukunft angemessen Rechnung tragen wird253. Die Problematik wird dann gegenstandslos, wenn mit einem Teil der Lehre die Überlegung im Vordergrund steht, dass die güterrechtliche Auseinander- setzung gedanklich vor der Begünstigung erfolgt254. Konkret würde dadurch zunächst der (eine logische Sekunde vor dem Tod des Versicherungsnehmers vorhanden gewesene) Rückkaufswert in der güterrechtlichen Auseinanderset- zung berücksichtigt, wobei selbstredend die Qualifikation als Errungenschaft beachtlich wäre. Dieses «Spiel mit logischen Sekunden» scheint allerdings kaum angebracht, bestimmt doch Art. 204 Abs. 1 ZGB, dass die Güter- standsauflösung «mit dem Tod» eines Ehegatten erfolgt – zu diesem Zeit- punkt ist aber auch die versicherungsrechtliche Begünstigung bereits wirk- sam, sodass, wie dargelegt (vorne, 3.3.2), keine güterrechtliche Berücksichti- gung mehr erfolgen kann. Die Reihenfolge der Auseinandersetzung – die güterrechtliche Auseinandersetzung muss der erbrechtlichen vorangehen, weil nur so feststeht, was überhaupt zum Nachlass gehört – vermag daran nichts zu ändern. 4.4.6. Ausblick: Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungen in der Erbrechtsrevision a) Überblick Im Rahmen der laufenden Erbrechtsrevision sollen auch gewisse Bestimmun- gen zur erbrechtlichen Herabsetzung angepasst werden. Botschaft und Geset- zesentwurf wurden am 29. August 2018 veröffentlicht, die parlamentarischen Beratungen stehen noch aus (Stand Mitte August 2019). Im Entwurf bleiben die Bestimmungen über die Ausgleichung unverändert, ebenso Art. 563 Abs. 2 ZGB zum Direktanspruch des Vermächtnisnehmers beim Versicherungslegat. Angepasst werden hingegen Art. 476 und 529 ZGB 253 BGE 107 II 119 E. 2; zwar ist festzuhalten, dass die klare Trennung, die das Bundes- gericht zwischen Güter- und Erbrecht vornimmt, vor dem Hintergrund des alten Ehe- güterrechts ergangen ist. Dort fehlte indessen eine Parallelnorm zu Art. 208 ZGB, welche eine güterrechtliche Hinzurechnung von zu Lebzeiten erfolgen Vermö- gensentäusserungen ermöglicht. Damit bricht jedenfalls ein Teil der Argumentation in BGE 107 II 119 E. 2 weg. Indessen hat das Bundesgericht im Entscheid BGE 127 III 396 E. 2.b)aa) dafür gehalten, die neue güterrechtliche Ausgangslage vermöge die im früheren Entscheid festgehaltene Betrachtungsweise nicht zu ändern. Die in der Li- teratur an BGE 107 II 119 geäusserte Kritik blieb unkommentiert, da sie aufgrund der zu entscheidenden Sachverhaltskonstellation nicht relevant war. 254 FUHRER, Rz. 22.66. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 207 zur Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungsansprüchen, eine Klarstellung erfolgt mit Bezug auf die Herabsetzungsreihenfolge in Art. 532 ZGB. Im Einzelnen: b) Hinzurechnung Im Rahmen der Erbrechtsrevision soll Art. 476 ZGB neu gefasst werden. Der Entwurf lautet wie folgt: Die Neufassung klärt zunächst, was in der Literatur ohnehin schon weitestge- hend unbestritten war, dass nämlich auch Versicherungsansprüche der Säule 3a in gleicher Weise wie freie Versicherungen der Säule 3b erbrechtlich rele- vant sind. Gleichzeitig wird dieselbe Lösung auch für Sparguthaben der Säule 3a ohne Risikokomponente, also für das sog. Banksparen, eingeführt. Hier bestand nach ganz h.L. bislang kein Direktanspruch des Begünstigten, da auf Banksparkonti Art. 78 VVG nicht anwendbar ist (dazu hinten, 5.3). Dies wird sich mit der Einführung von EArt. 82 Abs. 4 BVG nach Inkrafttreten der Re- vision ändern. Entsprechend ist es folgerichtig, in Abs. 2 der Neufassung auch diese Ansprüche der Hinzurechnung bzw. Herabsetzung zu unterstellen, wobei hier (da es sich nicht um eine Versicherung handelt) nicht ein Rück- kaufswert massgeblich sein kann, sondern der Anspruch hinzuzurechnen ist, wie er unmittelbar vor dem Tod des Erblassers für diesen bestanden hat255. Im Übrigen lässt der Entwurf die bisherige Bestimmung, von minimen sprachlichen Korrekturen abgesehen, unverändert. Aus der Botschaft ergibt sich dazu die Klarstellung, dass nur Versicherungen mit Rückkaufswert der Hinzurechnung unterliegen sollen: «Gibt es keinen Rückkaufswert, so findet 255 Es handelt sich bei der gebundenen Selbstvorsorge um feste Ansprüche gegenüber einer Bankstiftung mit der einzigen Besonderheit einer aufgeschobenen Fälligkeit. Die Höhe des Anspruchs ist jederzeit feststellbar und ergibt sich aus den getätigten Einzahlungen zuzüglich Zinsen; AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 13. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 208 keine erbrechtliche Anrechnung statt.»256 Ob damit die Minderheits- Lehrmeinungen, wonach ausnahmsweise eine Hinzurechnung der bezahlten Prämien oder der ausgerichteten Versicherungsleistung nach Art. 475 i.V.m. Art. 529 ZGB erfolgen sollte (vorne, 4.4.3 b), aus der Welt geschafft werden, muss vorderhand wohl offen bleiben. c) Herabsetzung Angepasst wird in der Erbrechtsrevision auch Art. 529 ZGB. Der Entwurf lautet wie folgt: Wie bei EArt. 476 ZGB beschränkt sich die Neufassung darauf, die Rechtsla- ge im Zusammenhang mit der gebundenen Selbstvorsorge zu klären. Wie der Verzicht auf weitergehende Verdeutlichungen zu verstehen ist, ist fraglich, sind doch, wie dargelegt, im Zusammenhang mit der Hinzurechnung und Herabsetzung von Lebensversicherungsansprüchen viele Fragen bislang ungeklärt. Die Botschaft äussert sich dazu nicht. d) Herabsetzungsreihenfolge Die Revision betrifft schliesslich auch die Herabsetzungsreihenfolge. EArt. 532 ZGB lautet wie folgt: 256 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5883. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 209 Damit stellt der Entwurf zunächst klar, dass der Intestaterwerb an erster Stelle herabgesetzt werden muss. Die Frage wurde vom Gesetz bislang nicht beant- wortet, was offenkundig unbefriedigend war257. Für das vorliegende Thema ist sodann von Bedeutung, dass der Entwurf, anders als das geltende Recht, innerhalb der Zuwendungen unter Lebenden eine klare Reihenfolge statu- iert258, allerdings ohne sich explizit zur Begünstigung durch Lebensversiche- rungen zu äussern. Konkret bedeutet dies, dass Zuwendungen aus Lebensversicherungen, falls der Revisionsentwurf unverändert verabschiedet wird und in Kraft tritt, wie folgt herabgesetzt werden: – Fehlt eine Begünstigung, so bildet die Versicherungsleistung Teil des Nachlasses. Sie wird, wenn keine Verfügung von Todes wegen vorliegt, nach Intestaterbrecht verteilt. Bei einer allfälligen Herabsetzung steht sie damit auf erster Stufe. – Erfolgt eine Begünstigung mittels Versicherungsvermächtnis, so erfolgt eine Herabsetzung im gleichen Rang wie andere Verfügungen von Todes wegen. Wie dargelegt (vorne, 4.2.2), kann der Vermächtnisnehmer die Auszahlung direkt von der Versicherung verlangen (Art. 563 Abs. 2 ZGB). – Hat der Versicherungsnehmer eine Begünstigung i.S.v. Art. 76 VVG an- geordnet, ist wie nach bisherigem Recht zu entscheiden, da die Revision insofern keine Klärung herbeiführt. Wie ausgeführt, ist von einer Zuwen- 257 Vgl. zum geltenden Recht u.a. Botschaft Revision Erbrecht, S. 5858 f.; STEINAUER, successions, Rz. 829d. 258 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5860. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 210 dung unter Lebenden auszugehen (vorne, 4.2.1), allerdings handelt es sich um die letzte Verfügung unter Lebenden (vorne, 4.4.4 b). – Bei der unwiderruflichen Begünstigung sowie bei der Zession hat der Erblasser sich hingegen bereits zum Zeitpunkt der Begünstigung bzw. Abtretung unwiderruflich von der Versicherungsleistung getrennt. Es rechtfertigt sich daher ein Abstellen auf den Zeitpunkt dieses Rechtsge- schäfts (vorne, 4.4.4 b). 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 5.1. Allgemeines Die teilweise steuerlich privilegierte Selbstvorsorge als dritte Säule des Vor- sorgesystems ist nicht Gegenstand eines eigenen Gesetzes259. Die gesetzliche Grundlage der Steuerbegünstigung liegt in Art. 82 BVG, wonach Arbeitneh- mer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der «beruflichen Vorsorge» dienende, anerkannte Vorsor- geformen vom steuerbaren Erwerbseinkommen abziehen können. Die ge- nannte Norm räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, in Zusammenarbeit mit den Kantonen Vorsorgeformen und die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge des Vorsorgenehmers festzulegen. Die entsprechenden Bestim- mungen finden sich in der BVV 3. Die eingebrachten Mittel sind allerdings insofern dem Zugriff des Vorsorgenehmers entzogen, als sie grundsätzlich unwiderruflich der Vorsorge dienen, bis ein Vorsorgefall eintritt bzw. bis fünf Jahre vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters gemäss AHVG (vgl. Art. 3 und 4 BVV 3). Wichtig ist dabei allerdings die Feststellung, dass der Vertrag mit der Bankstiftung oder mit der Versicherung nicht gesetzlich bzw. durch Verordnung oder Reglement vorgegeben ist. Vielmehr beruht die gebundene Selbstvorsorge auf bewilligungspflichtigen Vertragsmodellen260. Die Säule 3a kann in der Form eines privatrechtlichen Vorsorgevertrags des Vorsorgenehmers mit einer Bankstiftung oder einer Versicherungseinrichtung errichtet werden. Soweit ein solcher Bankspar- oder Versicherungsvertrag die Vorgaben gemäss der BVV 3 erfüllt, können die Einzahlungen bis zu einem bestimmten jährlichen Maximalbetrag vom steuerbaren Einkommen in Abzug gebracht werden. Sodann gibt Art. 2 BVV 3 auch die Begünstigtenordnung verbindlich vor. Sie weicht sowohl vom Erbrecht wie auch von der An- spruchsberechtigung in der beruflichen Vorsorge ab. Insbesondere ist zu be- 259 Dazu und zum Folgenden AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 11 ff., m.w.H.; AEBI- MÜLLER, Säule 3a, S. 61 ff. 260 Art. 1 Abs. 4 BVV 3; AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 12, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 211 achten, dass neben dem Ehegatten, den Nachkommen (ohne Altersbeschrän- kung), der massgeblich unterstützten Person bzw. dem Lebenspartner auch die Eltern, Geschwister und die übrigen Erben als Begünstigte gelten. Hingegen verfällt das Bankguthaben bzw. der Sparanteil bei einer gemischten Lebensver- sicherung nie der Vorsorgeeinrichtung, es fehlt daher am (für die Sozialversi- cherungen zentralen) Element der Kollektivität der Vorsorge261. Daher besteht bei Vermögenswerten, die (meist nicht primär aus Vorsorgeüberlegungen, sondern aus steuerlichen Gründen) in der gebundenen Selbstvorsorge ange- legt werden, keine Unsicherheit über das «Ob» der Leistung. Entsprechend sind diese Vermögenswerte auch vor ihrer Fälligkeit nicht als blosse Anwart- schaften zu behandeln, sondern mit ihrem aktuellen Wert bzw. Rückkaufs- wert in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen (siehe zur Problemstellung vorne, 3.2.1). Diese Sichtweise dürfte heute in der Lehre unbestritten sein und entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung262. 5.2. Lebensversicherung der Säule 3a im Güter- und Erbrecht Die Lebensversicherung der Säule 3a wird im Güter- und Erbrecht genau gleich eingeordnet wie eine freie Versicherung263. Diese Auffassung wird lediglich von einem kleinen Teil der Literatur und nur mit Bezug auf das Erb- recht bestritten264. Mit der Erbrechtsrevision soll die Frage im Sinne der h.L. definitiv geklärt werden (vorne, 4.4.6). Im Güterrecht bedeutet die Gleichstellung mit freien Versicherungen, dass die während des Güterstandes ausgerichteten Leistungen bei der Errungen- schaftsbeteiligung nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen sind, Art. 197 Abs. 2 ZGB ist nicht anwendbar265. Vor Fälligkeit der Leistungen ist der Rückkaufswert zu berücksichtigen. 261 AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 66. 262 Dazu im Einzelnen AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 16 f., und AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 7; je m.w.H.; exemplarisch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: BGE 137 III 337. 263 Ausführlich dazu: AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 22 ff.; STEINAUER, successions, Rz. 132; je m.w.H.; siehe ferner AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 8 ff. 264 Vgl. für eine Übersicht AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 14 mit Fn. 27; seither haben sich für die erbrechtliche Berücksichtigung ausgesprochen: RUMO-JUNGO/MAZENAUER, S. 306 f., sowie HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT, AJP 2015, S. 518; a.M. aus der neueren Literatur PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 222. 265 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 21 ff. zu Art. 197 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 212 Auch im Erbrecht besteht Übereinstimmung mit dem zur freien Versicherung Gesagten: Die aus Versicherungsvertrag begünstigte Person erwirbt auch im Bereich der gebundenen Vorsorgeversicherung aufgrund der Sonderbestim- mung von Art. 78 VVG den Leistungsanspruch aus eigenem Recht. Der Rückkaufswert der Versicherung bildet allerdings gemäss Art. 476 und 529 ZGB Bestandteil der Pflichtteilsmasse und unterliegt der erbrechtlichen Her- absetzung. Die gebundene Vorsorgeversicherung kann allerdings nur dann zu einer Hinterlassenenabsicherung beitragen, wenn der Vorsorgenehmer vor Eintritt eines Vorsorgefalls verstirbt. Mit dem Eintritt des versicherten Ereig- nisses (insbesondere Vorsorgefall Alter, vgl. Art. 3 BVV 3), und der Auszah- lung des Versicherungsanspruchs an den Vorsorgenehmer selber endet der Direktanspruch des Begünstigten. Ein Aufschub des Versicherungsfalls ist nur bis längstens fünf Jahre nach Erreichen des ordentlichen AHV- Rentenalters zulässig, und auch dies nur dann, wenn der Vorsorgenehmer weiterhin erwerbstätig ist (Art. 3 Abs. 1 BVV 3). Die nach Eintritt des Versi- cherungsfalls an den Vorsorgenehmer ausbezahlte Versicherungsleistung ist in der Folge wie ein beliebiger sonstiger Vermögenswert dem Güter- und Erbrecht unterstellt. Zu bedenken ist im Zusammenhang mit dem Erbrecht ferner die bereits er- wähnte Vorgabe der Begünstigtenordnung, der sich der Vorsorgenehmer mit dem Abschluss eines entsprechenden Versicherungsvertrages unterwirft. Die- se hat u.a. zur Folge, dass im Bereich der Säule 3a immer eine begünstigte Person vorhanden ist und entsprechend kein Versicherungslegat (vorne, 4.2.2) vorliegen kann. Die Begünstigung ist insofern eine unwiderrufliche, als die Begünstigtenordnung nach Art. 2 BVV 3 nur im Rahmen der dort genannten Möglichkeiten angepasst werden kann. Daher ist es beispielsweise nicht mög- lich, an Stelle des an erster Stelle stehenden überlebenden Ehegatten die Nachkommen oder einen Lebenspartner einzusetzen. Als primär Begünstigter gilt jedoch nach Art. 2 Abs. 1 lit. a. BVV 3 immer der Versicherungsnehmer selber im Erlebensfall, d.h. für den Fall der Invalidität, des Erreichens der Altersgrenze oder bei einem zulässigen Rückkauf266. Als weitere Besonderheit ist zu beachten, dass die Lebensversicherung der Säule 3a immer (spätestens) mit dem Todesfall des Versicherten endet (es ist keine Versicherung auf zwei Leben o.dgl. zulässig), was allerdings auch bei anderen Lebensversicherungen die Regel darstellt. Diese Regeln haben zur Folge, dass der Versicherungsnehmer der Säule 3a jedenfalls im Umfang des Rückkaufswerts über die Versicherung verfügungsberechtigt bleibt, d.h., dass trotz den vertraglichen Beschränkungen der Anpassung der Begünstigtenord- 266 Gemäss Art. 3 Abs. 1 BVV 3 dürfen die Altersleistungen frühestens fünf Jahre vor dem AHV-Rentenalter ausgerichtet werden, wobei Abs. 2 und 3 dieser Bestimmung eine ganze Reihe von Gründen für einen vorzeitigen Rückkauf umschreiben. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 213 nung keine unwiderrufliche Begünstigung vorliegt, die unmittelbar zur Vermögensentäusserung des Versicherungsnehmers führen würde. Es ist da- her folgerichtig, dass in der Erbrechtsrevision die Zuwendungen aus der ge- bundenen Selbstvorsorge mit Bezug auf die Herabsetzungsreihenfolge den frei widerruflichen Zuwendungen gleichgestellt werden soll (vorne, 4.4.6 d). 5.3. Exkurs: Banksparen der Säule 3a Von erheblich grösserer praktischer Bedeutung als das Versicherungssparen der Säule 3a ist das gebundene Banksparen. Obschon auch hier stets eine Begünstigtenordnung in den Vertrag eingeschlossen wird (andernfalls entfiele das Steuerprivileg), handelt es sich nicht um eine versicherungsrechtliche Begünstigung i.S.v. Art. 78 VVG. Das Banksparen ist nämlich gerade keine Versicherungslösung, weshalb das VVG nicht anwendbar ist. Nach der h.L. entfällt damit auch ein Direktanspruch des Begünstigten, der sich bei Versi- cherungslösungen auf Art. 78 VVG stützt267. Dies wiederum hat zur Folge, dass das Bankguthaben der Säule 3a wie ein anderer Vermögenswert güter- rechtlich zu teilen ist268 bzw. Teil des Nachlasses bildet269. Die praktische Bedeutung dieser Zuordnung ist insofern gering, als das gebundene Bankgut- haben u.a. für den Erwerb von Wohneigentum vorzeitig bezogen werden kann, bei Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität fällig wird und jedenfalls spä- testens bei Erreichen der Altersgrenze nach Art. 3 BVV 3 fällig wird. Regel- mässig wird das Banksparkonto der Säule 3a daher bereits vor dem Tod des Berechtigten liquidiert und das Vermögen neu angelegt. Dass diesfalls keine güter- und erbrechtlichen Sonderregeln greifen können, liegt auf der Hand und ist auch nicht strittig. Im Zusammenhang mit der Revision des Erbrechts soll daher, wie erwähnt, eine Parallelbestimmung zu Art. 78 VVG erlassen werden (EArt. 82 Abs. 4 267 Zum Ganzen u.a. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24 f., m.w.H.; JUNGO, Erbrechtsrevi- sion, S. 100. 268 Dies scheint inzwischen völlig unbestritten zu sein und entspricht der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung: BGE 137 III 337 E. 2.2.1; siehe anstatt aller BSK-HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, N 20 f. zu Art. 197 ZGB; ferner JUNGO, Erbrechtsrevision, S. 103. 269 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24 f., und AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 75; je m.w.H.; siehe zu einigen Argumenten für die eine oder andere Ansicht ferner Botschaft Revi- sion Erbrecht, S. 5853 f. Aus der Rechtsprechung ist, soweit ersichtlich, nur ein Urteil des Zürcher Obergerichts vom 2. Oktober 2014, LB140021, einschlägig; auch dieses spricht sich für die erbrechtliche Relevanz der gebundenen Selbstvorsorge aus und be- trachtet ein Banksparkonto der Säule 3a als Teil des Nachlasses. Nicht ausdrücklich mit den vorliegend interessierenden Fragen befasst sich hingegen BGer 9C_523/2013; bezeichnenderweise wurde die das Erbrecht betreffende Erwägung 4.1 in BGE 140 V 57 nicht abgedruckt. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 214 BVG), der einen Direktanspruch der Begünstigten eines Säule 3a-Kontos einführt270. Tritt diese Entwurfsbestimmung tatsächlich in Kraft, dann werden sich künftig dieselben Fragen, wie sie die gemischte Lebensversicherung aufwirft, auch für das Banksparkonto stellen. Da die Funktionsweise der neu- en Bestimmung nach dem Willen des Revisionsgesetzgebers bewusst derjeni- gen von Art. 78 VVG angeglichen wurde, wird man nach Inkrafttreten der Revision die gebundene Vorsorgevereinbarung güterrechtlich in jeder Hin- sicht gleich behandeln müssen wie Versicherungen mit Rückkaufswert. Das hat u.a. zur Folge, dass bei Vorversterben des Vorsorgenehmers vor Eintritt eines Vorsorgefalls das angesparte Vorsorgekapital noch vor der eigentlichen güterrechtlichen Auseinandersetzung dem überlebenden Ehegatten zukommt und diesem ungeteilt verbleibt, auch wenn die Ersparnisse unmittelbar vor dem Tod des Vorsorgenehmers bei diesem Errungenschaft gebildet haben. Dies führt letztlich zu einer gewissen «Lotterie», indem der überlebende Ehe- gatte besser gestellt ist, wenn der Vorsorgenehmer (kurz) vor Fälligkeit des Bankguthabens verstirbt, als wenn der Vorsorgefall (unmittelbar) vor dem Tod eingetreten ist271. Der Direktanspruch des überlebenden Ehegatten und die damit verbundene erbrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung kann sich allerdings auch als Bumerang erweisen, wenn dadurch erbrechtliche oder testamentarische Teilungsanspruche hinsichtlich bestimmter Nachlasswerte entfallen, weil die Pflichtteilsgrenzen durch die Begünstigung bereits ausge- reizt wurden. Und auch die Frage, ob die Hinzurechnung ungeachtet der gü- terrechtlichen Zugehörigkeit zur Errungenschaft mit dem vollen Wert erfol- gen soll (vorne, 4.4.5), wird zu klären sein. 6. Fallbeispiele zur Illustration 6.1. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin («Mätresse») durch den verheirateten Versicherungsnehmer 6.1.1. Sachverhalt Der folgende Sachverhalt ist inspiriert durch BGE 133 III 669. Hans und Frieda sind verheiratet und haben zwei gemeinsame, erwachsene Kinder. Ehevertraglich haben H und F eine Vorschlagszuweisung an den 270 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5855 ff., mit konkreten Rechenbeispielen. 271 Zur analogen Situation im geltenden Recht bei der Versicherung der Säule 3a siehe das Rechenbeispiel bei AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 81 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 215 überlebenden Ehegatten vereinbart. Keiner der Ehegatten verfügt über Eigen- gut, F hat auch keine Errungenschaft angespart. Im Jahr 2010 zieht H aus dem gemeinsamen Haushalt aus und zu seiner Freundin Tamara. Im selben Jahr schliesst er eine Lebensversicherung mit Einmalprämie ab, wobei er die Einmalprämie von Fr. 400’000 seinem Errun- genschaftsvermögen entnimmt. Es handelt sich um eine Rentenversicherung auf zwei Leben, nämlich von H und T. Die Rentenzahlungen sollten mit Vollendung des 65. Altersjahrs von H am 1. Januar 2020 beginnen. Im Jahr 2012 reicht H eine Scheidungsklage ein. F widersetzt sich der Schei- dung mit dem Argument, bei Klageeinreichung sei die zweijährige Frist nach Art. 114 ZGB noch nicht verstrichen gewesen. Aufgrund verschiedener pro- zessualer Komplikationen und strittigen vorsorglichen Massnahmen ist das Scheidungsverfahren noch rechtshängig, als H im Spätherbst 2019 an plötzli- chem Herzversagen verstirbt. Er verfügt zu diesem Zeitpunkt noch über Ver- mögenswerte (Errungenschaft) in der Höhe von Fr. 200’000 (ohne Berück- sichtigung der Versicherung). Wie ist die Versicherung güter- und erbrechtlich zu berücksichtigen? 6.1.2. Güterrechtliche Überlegungen Anlässlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung befinden sich weder der Betrag der Einmalprämie noch die Versicherungssumme im Vermögen des H. Da die Einmalprämie aus Errungenschaft geleistet wurde, ist zu prüfen, ob ein Hinzurechnungstatbestand nach Art. 208 ZGB vorliegt. Dabei bereitet die Fünfjahresfrist von Abs. 1 Ziff. 1 dieser Bestimmung keine Mühe, da ange- sichts des konkreten Sachverhalts von einer Umgehungsabsicht nach Abs. 1 Ziff. 2 ausgegangen werden darf (siehe im Übrigen vorne, 3.3.4). Schwierigkeiten bereitet hingegen die Frage, welcher Betrag hinzuzurechnen ist. Art. 214 Abs. 2 ZGB erklärt den Zeitpunkt für massgebend, in dem die Entäusserung stattgefunden hat. Der Zeitpunkt des Versicherungsabschlusses kann nicht massgeblich sein, weil die Versicherung jedenfalls vor Beginn der Rentenzahlungen mit Sicherheit rückkaufsfähig war. Zwar ist die Versicherung mit Einmalprämie nicht vom Wortlaut von Art. 90 Abs. 2 VVG erfasst, aber es ist undenkbar, dass H 10 Jahre vor vereinbartem Beginn der Rentenzahlungen einen so hohen Einmalbetrag ohne konventionale Rückkaufsmöglichkeit der Versicherung überlassen hat. Von einer unwiderruflichen Begünstigung der T (Art. 77 Abs. 3 VVG) kann ebenfalls nicht die Rede sein. Unmittelbar vor dem Tod des H befand sich daher in seinem Vermögen noch der Rückkaufs- wert der Versicherung, dieser hätte bei einer Scheidung güterrechtlich be- rücksichtigt werden müssen. Die Vermögensentäusserung hat daher nicht © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 216 bereits bei Abschluss der Versicherung im Jahr 2010 stattgefunden, sondern erst mit dem Entfallen der Widerrufsmöglichkeit – d.h. mit dem Tod des H im Jahr 2019. Damit ist der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des H güterrechtlich hinzuzurechnen. Darüber wird die Versiche- rung Auskunft erteilen können – es dürfte sich um einen Betrag von etwas weniger als Fr. 400’000 handeln, denn die Einmalprämie wurde einerseits verzinst, andererseits sind bei einem konventionalen Rückkauf meist happige Gebühren zu zahlen. Ein Risiko-Abzug findet hingegen nicht statt, da keine vorzeitige Auszahlung der Versicherungssumme oder Rente im Todesfall vereinbart wurde. Nachfolgend wird aus Gründen der rechnerischen Einfach- heit von einem Rückkaufswert von Fr. 400’000 ausgegangen. Die Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB führt zu einer entsprechenden Erhö- hung des Vorschlages (Art. 210 Abs. 1 ZGB). Da eine Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten vereinbart war, hätte F aus Güterrecht einen Anspruch auf Fr. 600’000, vorhanden ist allerdings gemäss Sachverhalt nur noch ein Vermögen von 200’000. Damit kann F den gesamten Fehlbetrag von Fr. 400’000 gemäss Art. 220 ZGB bei T einfordern. Dies wird bei T offen- kundig zu Liquiditätsproblemen führen, denn sie ist nun zwar einzige Be- günstigte aus dem Versicherungsvertrag, kann diesen jedoch nicht zurückkau- fen und erhält lediglich ab Januar 2020 die vereinbarten Rentenleistungen. 6.1.3. Erbrechtliche Überlegungen Für F ist mit dem erläuterten güterrechtlichen Ergebnis die Sache abgeschlos- sen, es besteht zufolge der güterrechtlichen Hinzurechnung (in Verbindung mit der Total-Vorschlagszuweisung) und Klagemöglichkeit kein Raum für eine erbrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung. Im Ergebnis gilt dies auch für die gemeinsamen Kinder: Was bereits der gü- terrechtlichen Rückerstattung unterliegt, kann nicht auch noch erbrechtlich herabgesetzt werden272. 6.1.4. Ergebnis Die Begünstigung der Lebenspartnerin T scheint zwar auf den ersten Blick für H eine kluge Lösung zu sein, um diese ausserhalb des Güter- und Erb- rechts abzusichern. Offenkundig ging H davon aus, dass er bis zu seiner Pen- sionierung direkt für den Unterhalt von T aufkommen würde. Wie aufgezeigt, 272 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 4 zu Art. 220 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 217 erweist sich die güterrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung für T nun allerdings als eigentlicher Bumerang. 6.1.5. Variante: Begünstigung der überlebenden Ehefrau Um den Fall auch erbrechtlich interessant zu machen, lässt er sich mit der Variante durchdenken, dass sich H und F, anstatt sich in einem Scheidungs- verfahren zu bekriegen, wieder versöhnen und H die Begünstigung dergestalt ändert, dass die lebenslängliche Rente nach Erreichen des AHV-Alters auf ihn und F laufen wird. Wiederum stirbt aber H im Herbst 2019. Bei dieser Sachlage – Zuwendung an den Ehegatten – findet im Recht der Errungenschaftsbeteiligung keine güterrechtliche Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB statt (vorne, 3.3.4 a). Damit bleibt zu klären, wie die Begünstigung von F erbrechtlich zu beurteilen ist. Da es sich um eine gemischte Versicherung handelt, die (auch) auf den Tod des H gestellt ist, ist Art. 476 ZGB anwendbar. Der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des H, Fr. 400’000, ist somit zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzuzurechnen. Sonstiges Nachlassvermögen ist nicht vorhanden, haben doch die Ehegatten eine Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten vereinbart und verfügte H gemäss Sachverhalt über kein Eigengut. Die Vorschlagszuweisung kann durch die gemeinsamen Nachkommen zwar nicht in Frage gestellt werden (Art. 216 Abs. 2 ZGB), hingegen ist sie nach einem Teil der Lehre für die Berechnung der Pflichtteile der gemeinsamen Nachkommen durchaus relevant273. Da der Entwurf der Erbrechtsrevision diese Auffassung übernimmt (EArt. 216 Abs. 2 ZGB), wird ihr vorliegend gefolgt. Die Pflichtteilsberechnungsmasse beträgt somit Fr. 500’000 (Rückkaufswert Fr. 400’000 plus, nach gesetzlicher Vorschlags- teilung, ½ Errungenschaft H Fr. 100’000). Der Pflichtteil der gemeinsamen Nachkommen beläuft sich auf insgesamt Fr. 187’500 (= 3/8 von Fr. 500’000; Art. 462 Ziff. 1 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1 ZGB). Die beiden Nachkommen kön- nen zwar gemäss Art. 216 Abs. 2 ZGB nicht die Vorschlagszuweisung an- fechten, hingegen können sie die Begünstigung durch die Lebensversicherung nach Art. 529 ZGB herabsetzen lassen. F muss ihnen somit den Betrag von Fr. 187’500 auszahlen, womit sie womöglich in Liquiditätsschwierigkeiten gerät, da die Versicherung als Rente ausbezahlt wird und der verbliebene, an sie auszuzahlende Vorschlag nur Fr. 200’000 beträgt. Die Zahlen liessen sich natürlich noch beliebig «dramatisieren». Klar wird jedoch schon so, dass die Begünstigung der überlebenden Ehefrau in Kombination mit einer Vor- schlagszuweisung kontraproduktiv ist – es sei denn, man trägt der güterrecht- 273 Zur Kontroverse siehe u.a. BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 37 f. zu Art. 216 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 218 lichen Ausgangslage im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung und Her- absetzung Rechnung (dazu vorne, 4.4.5). 6.2. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin durch den nicht verheirateten Versicherungsnehmer 6.2.1. Sachverhalt Der folgende Sachverhalt ist inspiriert durch BGE 131 III 646. Valentin schliesst eine fondsanteilgebundene gemischte Lebensversicherung ab. Bei Fälligkeit der Leistungen im Erlebensfall (Vollendung des 65. Alters- jahrs) soll die Versicherungssumme an V ausbezahlt werden. Für den Todes- fall setzt V seine Lebenspartnerin Laura als Begünstigte ein. V ist unverheiratet und hat einen Sohn aus einer früheren Beziehung. Er verstirbt im Spätherbst 2019 im Alter von 62 Jahren bei einem Verkehrsunfall und hinterlässt einen Nachlass von Fr. 200’000 (ohne Versicherung). Der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls beträgt Fr. 120’000. Die beim Todesfall fällig werdende Versicherungssumme be- trägt Fr. 180’000. Wie ist die Versicherung erbrechtlich einzuordnen? 6.2.2. Erbrechtliche Überlegungen und Ergebnis Wie dargelegt, führt die Bezeichnung von L als Begünstigte zu einem vom Erbrecht unabhängigen Direktanspruch gegen die Versicherung. Diese wird ihr somit die Versicherungssumme von Fr. 180’000 ausbezahlen. Damit hat V wohl das Hauptziel erreicht, nämlich seiner Lebenspartnerin eine sofortige, von erbrechtlichen Streitereien unabhängige finanzielle Absicherung zu ver- schaffen. Auf die gemischte Lebensversicherung ist Art. 476 ZGB anwendbar, der Rückkaufswert der Versicherung ist daher zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzuzurechnen. Diese beträgt somit Fr. 320’000. Der Sohn von V hat nach geltendem Recht einen Pflichtteilsanspruch in der Höhe von ¾ der Pflicht- teilsberechnungsmasse (Art. 457 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1 ZGB), er müsste so- mit Fr. 240’000 erhalten. Da der Nachlass gemäss Sachverhalt nur Fr. 200’000 beträgt, kann er im Umfang von Fr. 40’000 gegen L auf Herab- setzung klagen. Dieser verbleiben somit Fr. 140’000, was immer noch mehr ist als der Rückkaufswert der Versicherung kurz vor dem Tod von V. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 219 6.2.3. Variante: Todesfall-Risikoversicherung Weniger eindeutig ist die Rechtslage dann, wenn V nicht eine gemischte Le- bensversicherung abschliesst, sondern eine temporäre Todesfall-Risiko- versicherung. Man könnte etwa an die Sachlage denken, dass V einer Pensi- onskasse angeschlossen ist, die erst nach einem mindestens fünfjährigen Zu- sammenleben Leistungen an die überlebende Lebenspartnerin erbringt (vgl. Art. 20a BVG). Um L auch für die erste Phase des Zusammenlebens abzusichern, schliesst V eine temporäre Todesfallversicherung ab, die dann, und nur dann, Leistungen ausrichtet, wenn V vor Ablauf der vereinbarten Versicherungsdauer von fünf Jahren verstirbt. Die Versicherung verfügt über keinen Rückkaufswert. Beim Unfalltod des V im Spätherbst 2019 zahlt die Versicherung an L vereinbarungsgemäss die Versicherungssumme von Fr. 180’000 aus. Zu Lebzeiten hatte V Prämien von insgesamt Fr. 3’000 be- zahlt. Es fehlt bei dieser Sachlage an einem Rückkaufswert, der in Anwendung von Art. 476 ZGB zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzugerechnet werden könnte. Ebenso entfällt eine Herabsetzung nach Art. 529 ZGB. Damit ist für die h.L. die Versicherung erbrechtlich irrelevant. Folgt man der vorne erwähnten Minderheitsmeinung von EITEL und IZZO (vorne, 4.4.3 b), dann würden in Anwendung von Art. 527 i.V.m. Art. 475 ZGB die bezahlten Prämien – hier also Fr. 3’000 – der Hinzurechnung und Herabsetzung unterliegen. Es ist offenkundig, dass gegenüber dem Sohn von V keine Pflichtteilsverletzung vorliegt. Wenn man indessen mit STEINAUER (vorne, 4.4.3 b) bei dieser Sachlage auf die ausgerichtete Versicherungssumme abstellt, dann wären die gesamten Fr. 180’000 hinzuzurechnen und herabsetzbar. Damit wäre L schlechter gestellt als bei Abschluss einer gemischten Lebensversicherung, bei der von Gesetzes wegen lediglich der Rückkaufswert zu berücksichtigen ist (vorne, 4.4.2 d). Dies ist umso stossender, als V selber unmittelbar vor seinem Tod mangels Rück- kaufswertes keinen entsprechenden Vermögenswert besessen hat, sondern lediglich das (trügerische!) «gute Gefühl», seine Lebenspartnerin für den «Fall der Fälle» geschützt zu haben. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Cover Vorwort Geleitwort der Präsidentin Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechungund hängige Erbrechtsrevision – erste Folgerungenund Überlegungen zur Rechtsgeschäftsplanung Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis I. Einleitung II. Folgerungen aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die rechtsgeschäftliche Planung III. Erste Überlegungen zur hängigen Erbrechtsrevision aus planerischer Sicht Ehegüter- und erbrechtliche Rechtsgeschäftsgestaltungmittels Bedingungen Literaturverzeichnis I. Einleitung II. Allgemeines zur Verwendung von Bedingungen im Ehegüter- und Erbrecht III. Aktuelle Beispiele zur Rechtsgeschäftsgestaltung mit Bedingungen IV. Zur Vorgehensweise bei der Gestaltung mit Bedingungen V. Steuerrechtliche Folgen (Hinweis) VI. Schluss Die EU-Güterrechtsverordnungen und ihrepraktische Relevanz für die Schweiz Literaturverzeichnis I. Einleitung II. Sachlicher Anwendungsbereich der EU-Güterrechtsverordnungen III. Internationale Zuständigkeit IV. Bestimmung des Güterrechtsstatuts V. Anerkennung und Vollstreckbarkeit VI. Bewertung Aktuelles zur Willensvollstreckung, insbesondere mit Bezug zum Notariat Literaturverzeichnis I. Willensvollstrecker-Klausel II. Übernahme des Amtes III. Der Notar als Willensvollstrecker IV. Inventare V. Aufgaben VI. Auskunft und Berufsgeheimnis VII. Haftung VIII. Honorar IX. Aufsicht X. Erbteilung: Grundbuch XI. Strafrecht Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht Literaturverzeichnis 1. Einleitung 2. Ausgangslage 3. Versicherungen im Ehegüterrecht 4. Versicherungen im Erbrecht 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 6. Fallbeispiele zur Illustration

Microsoft Word - Masterarbeit Jelk.doc Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Masterarbeit Lawinenunfälle und ihre strafrechtliche Untersuchung und Beurteilung eingereicht am 15. Mai 2009 von lic. iur. Fabienne Jelk Klasse MAS Forensics 2 betreut von Dr. iur. Ulrich Weder Leitender Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II Literaturverzeichnis IV Materialien (Gerichtsentscheide und Internetseiten) VIII Abkürzungsverzeichnis X Kurzfassung XII A. EINLEITUNG 1 1. Anzahl Lawinentote 1 2. Die Überlebenschancen und Todesursachen bei einer Lawinenverschüttung 1 B. LAWINENKUNDE 1 1. Einleitende Bemerkungen 1 2. Die Lawinenarten 2 3. Lawinenbildende Faktoren 2 4. Erläuterungen zur Schneedecke 3 4.1 Aufbau der Schneedecke 3 4.2 Die Auslösung einer Lawine 4 4.3 Tests zur Erfassung der Stabilität der Schneedecke 5 4.4 Abschied vom repräsentativen Schneeprofil 6 4.5 Fazit 7 5. Das Lawinenbulletin und seine Interpretation 8 5.1 Nationales und regionales Lawinenbulletin 8 5.2 Die Gefahrenskala und Empfehlungen 8 6. Die Formel 3x3 9 7. Die Reduktionsmethoden 10 8. Massnahmen im Gelände 11 9. Richtlinien für die Sicherheitsverantwortlichen von Siedlungen, Verkehrswegen und Schneesportgebieten 12 C. LAWINENUNFÄLLE UNTER STRAFRECHTLICHEN ASPEKTEN 13 1. Das Fahrlässigkeitsdelikt im Allgemeinen 13 1.1 Einleitende Bemerkungen 13 1.2 Das fahrlässige Erfolgsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt 15 a) Allgemeine Bemerkungen zum Deliktsaufbau 15 b) Die Tatbestandsmässigkeit 15 c) Die Rechtswidrigkeit 18 d) Die Schuld 19 1.3 Das fahrlässige Tätigkeitsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt 19 1.4 Das fahrlässige Unterlassungsdelikt 19 2. Die anwendbaren Bestimmungen des besonderen Teils des StGB 21 III D. DIE ERSTEN ERMITTLUNGS- UND UNTERSUCHUNGSHANDLUNGEN 21 1. Meldung an Rettungsorganisation, Polizei und UR 21 2. Leichenschau, Legalinspektion, Obduktion und Identifizierung 22 3. Erstellen einer Fotodokumentation 23 4. Die lawinentechnischen Erhebungen 23 5. Befragung von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen 24 E. DAS GUTACHTEN 25 1. Allgemeines zum Sachverständigen im Strafprozess bei Lawinenunfällen 25 2. Anforderungen an das Gutachten 27 3. Die Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen 28 F. FALLBEISPIELE 29 1. Lawinenunfälle mit Bergführer und Variantenfahrer 29 1.1 Lawinenunfall am Mot San Lorenzo im April 1988 29 a) Sachverhalt 29 b) Erwägungen des Bundesgerichts 29 c) Bemerkungen zum Urteil 31 1.2 Lawinenunfall im Parsenngebiet/Mittelgrat vom 21. Februar 2000 31 a) Sachverhalt 31 b) Erwägungen der Gerichte 32 c) Bemerkungen zu den Urteilen 34 2. Lawinenniedergänge über Pisten, öffentliche Strassen und in Wohngebiete 34 2.1 Lawinenniedergang Strasse Täsch - Zermatt im März 1985 34 a) Ausgangslage 34 b) Erwägungen der Gerichte 34 c) Heutige Situation 35 d) Exkurs: Lawinenunglück im Skigebiet Rothorn im April 1994 36 2.2 Lawinenniedergang in Evolène im Winter 1999 37 a) Ausgangslage 37 b) Ausführungen im Gutachten 38 c) Erwägungen des Bundesgerichts 38 d) Bemerkungen zu den Urteilen 40 G. ABSCHLIESSENDE BEMERKUNGEN 40 Erklärung der Verfasserin 41 Anhang 1: Beispiel eines nationalen Lawinenbulletins I Anhang 2: Beispiel eines regionalen Lawinenbulletins II Anhang 3: Beispiel eines Schneeprofils III Anhang 4: Liste der Mitglieder der Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen IV IV Literaturverzeichnis ACKERMANN Jürg-Beat Die Fahrlässigkeitsstraftat, Skriptum MAS Forensics II, Kronberg, Januar 2009 (zit. ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat). 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August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006 (Pra 2007 Nr. 119) • Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis für den Bezirk Visp vom 6. Mai 1998 i.S. Ö.A. gegen X. und Y. (Geschäftsnummer S1 98/5) • Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 29. Juni 2000 i.S. Staatsanwaltschaft für das Oberwallis gegen R.L. und E.L. (ZWR 2001, S. 216 ff.) • Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 30. Juni 2004 (Geschäftsnummer SB 04 13, publiziert auf http://www.kg-gr.ch/) • Jugement du Tribunal Cantonal du canton du Valais du 11 janvier 2006 dans la cause Ministère public et consorts contre Y. et X. (dossier no P1 05 30) IX Internetseiten • MAMMUT Sports Group Schweiz, Tourenplanung, publiziert auf: http://www.mammut.ch/de/avalancherescue_mammutsafety_tourplaning.html (letzter Besuch 25. April 2009). • SBV, Schweizer Bergführerverband, "Expertisen bei Bergunfällen", (AEB) Arbeitsgruppe, publi- ziert auf: http://www.4000plus.ch/index.php?id=113 (letzter Besuch 19. 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April 2009). • SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung, Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin, Ausgabe 2008, publiziert auf: http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/interpretationshilfe/interpretationshilfe_d.pdf (letzter Be- such 19. April 2009). • SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung, langjährige Unfallstatistik, publiziert auf: http://www.slf.ch/praevention/lawinenunfaelle/aktuelle_unfaelle/index_DE (letzter Besuch 10. Mai 2009). • SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung, Praxishilfe, Arbeit im Lawinendienst: Organisation, Beurteilung lokale Lawinengefährdung und Dokumentation, herausgegeben durch Schweizerische Interessengemeinschaft Lawinenwarnsysteme (SILS), WSL, Eidg. Institut für Schnee und Lawinenforschung SLF Davos, Bundesamt für Umwelt (BAFU), 2007, publiziert auf: http://www.slf.ch/dienstleistungen/merkblaetter/praxishilfe_lawdienst_deutsch.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). • SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung, Verteilkanäle Produkte, Nationale Bulletins, publiziert auf: http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/interpretationshilfe/verteilkanaele/nationales_bulletin_ vert/index_DE (letzter Besuch 19. April 2009). • WIKIPEDIA, Lawine, publiziert auf: http://de.wikipedia.org/wiki/Lawine#Pr.C3.A4ventive_Ma.C3.9Fnahmen_beim_Aufenthalt_im_ Gel.C3.A4nde (letzter Besuch 19. April 2009). X Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft Art. Artikel B Bleistift (s. Schneeprofil Anhang 3) BASPO Bundesamt für Sport BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bzw. beziehungsweise °C Grad Celsius ca. circa CH-StPO Schweizerische Strafprozessordnung (BBl 2006 1085) cm Zentimeter CO2 Kohlenstoffdioxid D Korngrösse (s. Schneeprofil Anhang 3) d.h. das heisst Dipl.-Ing. Diplom-Ingenieur DNA Desoxyribonukleinsäure E Ost E. Erwägung eidg. eidgenössisch EISLF Eidgenössisches Institut für Schnee- und Lawinenforschung (heute SLF) EKG Elektrokardiogramm et. al. et alii (und andere Autoren) etc. et cetera ETH Eidgenössische Technische Hochschule evtl. eventuell F Kornform (s. Schneeprofil Anhang 3) f., ff. folgende FA Faust (s. Schneeprofil Anhang 3) FIS Fédération Internationale de Ski H Schneehöhe (s. Schneeprofil Anhang 3) h Uhr Hrsg. Herausgeber HS Schneehöhe am Pegel (s. Schneeprofil Anhang 3) HSG Universität St. Gallen i.S. in Sachen IVBV Internationale Vereinigung der Bergführerverbände K Härte (s. Schneeprofil Anhang 3) Kap. Kapitel km/h Stundenkilometer Komp Zen Geb D A Kompetenzzentrum Gebirgsdienst der Armee kp Kilopond lit. Litera (Buchstabe) LKNr. Landeskartennummer Lufttemp. Lufttemperatur LVS Lawinenverschüttetensuchgerät M Messer (s. Schneeprofil Anhang 3) m Meter m3 Kubikmeter XI mm Millimeter m ü. M. Meter über Meer mind. mindestens mittl. mittlere N Newton (s. Schneeprofil Anhang 3) N Nord N Note (in den Fussnoten) no Nummer NE Nordost Nr. Nummer NW-N-NE Nordwest-Nord-Nordost Ö.A. Öffentliches Amt OR Schweizerisches Obligationenrecht vom 30. März 1911 (SR 220) Pra Die Praxis des Bundesgerichts (Basel), zit. nach Band und Nummer des Entscheids Raumgew. Raumgewicht (s. Schneeprofil Anhang 3) RB Rutschblock (s. Schneeprofil Anhang 3) resp. respektive RF Reduktionsfaktor S. Seite s. siehe SAC Schweizerischer Alpen-Club SKUS Schweizerische Kommission für Unfallverhütung auf Schneesportabfahrten SLF Institut für Schnee- und Lawinenforschung SMS Short Message Service SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung des Kantons Wallis vom 22. Februar 1962 (312.0) SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) u.a. unter anderem UR UntersuchungsrichterIn usw. und so weiter vgl. vergleiche W West WNW-N-ESE Westnordwest-Nord-Ostsüdost WSL Eidg. Forschungsanstalt für Wald, Schnee und Landschaft z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZGKS Zentrale Gebirgskampfschule (jetzt Komp Zen Geb D A) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1F ein Finger (s. Schneeprofil Anhang 3) 4F vier Finger (s. Schneeprofil Anhang 3) XII Kurzfassung Die vorliegende Arbeit befasst sich mit den strafrechtlichen Aspekten von Lawinenniedergängen. Bei der Untersuchung von Lawinenunfällen ist es für den UR wichtig, wenigstens in den Grundzügen über ein gewisses Fachwissen über Lawinen zu verfügen, damit er bei der Meldung eines Lawinenunfalles die notwendigen Sofortmassnahmen veranlasst, bei der Befragung der Beteiligten die relevanten Punkte abklärt und die in Auftrag gegebenen Gutachten versteht. Ziel der Arbeit ist es, dieses Wissen zu vermitteln und darzulegen, auf was bei der strafrechtlichen Untersuchung von Lawinenunfällen zu achten ist und welche Punkte bei deren Beurteilung relevant sind. Im ersten Teil der Arbeit wird in groben Zügen dargestellt, wie Lawinen entstehen, wie die Gefahr eines Lawinenniederganges einge- schätzt wird, inwieweit eine solche Einschätzung überhaupt möglich ist und welche Massnahmen und Abklärungen bei der Tourenplanung zu Hause und im Gelände zu treffen sind. Im zweiten Teil der Ar- beit wird der Ablauf der Strafuntersuchung und die strafrechtliche Beurteilung von Lawinennieder- gängen auch anhand von Beispielen aus der Praxis dargelegt. Jedes Jahr sterben in der Schweiz ca. 20 Personen in Lawinen. Eine Lawinenverschüttung ist einer der gefährlichsten alpinen Unfälle. Etwa 50 % der ganzverschütteten Personen sterben. Die für den Win- tersportler gefährlichsten Lawinen sind die Schneebrettlawinen. Sie zeichnen sich durch einen linien- förmigen Anriss aus, der sich im Hang über mehrere hundert Meter ausdehnen kann. Beim Abgang eines Schneebretts kommen die gesamten Schneemassen der darunterliegenden Flächen innert weniger Sekunden in Bewegung, so dass der Gefahrenbereich oft nicht mehr verlassen werden kann. Faktoren, die einen Einfluss auf die Lawinenbildung haben, sind der Wind (gilt als "Baumeister der Lawinen"), die Stabilität der Schneedecke, die Temperatur, das Gelände und der Mensch. Die Schnee- decke besteht aus verschiedenen Schichten, die sich durch Alter, Mächtigkeit, Härte, Kornform, Korn- grösse, Temperatur und Feuchtigkeit unterscheiden. Die Schneedecke wandelt sich im Laufe des Win- ters ständig und auf vielfältige Weise um. So können Schichten entstehen, die einen idealen Gleithori- zont für darüberliegende Schichten bilden. Es gibt nun verschiedene Methoden, um die Stabilität einer Schneedecke zu untersuchen. Dabei geht es um die Beantwortung der Frage, ob sich in der Schneedecke ein Scherbruch bilden und ausbreiten kann oder nicht. Die klassische Methode zur Beur- teilung der Schneedecke ist das Schneeprofil, welches Mächtigkeit und Aufeinanderfolge der verschie- denen Schichten enthält. Mögliche Gleitflächen können erkannt werden. Um die Bindung (Haftrei- bung) zwischen den Schichten zu erkennen, ist ein Rutschkeil- bzw. Rutschblocktest nötig. Der Säu- lentest (ein weiterer Test zur Bemessung der Stabilität der Schneedecke) dient dem Erfassen der Festig- keiten der Schichten. In den letzten Jahren hat man erkannt, dass die Schneedecke kein homogenes Ge- bilde ist und dass nicht immer von einem Schneeprofil auf den Schneedeckenaufbau des gesamten Hanges geschlossen werden kann. Das Denken in Querschnitten (senkrecht zu den Schichten in der Schneedecke) musste durch das Denken in Längsschnitten (schichtparallel) ergänzt werden. Die kriti- sche Schicht eines gefährlichen Hanges gestaltet sich als unregelmässiges und kompliziertes Muster, mit Inseln der Stabilität und Inseln der Instabilität ("Flickteppich-Modell"). Zentrale Faktoren bei der Beurteilung der Lawinengefahr sind die Schnee- und Wetterverhältnisse, das Gelände und der Mensch selbst. In der Formel 3 x 3 werden diese Faktoren berücksichtigt und die La- winengefahr ganzheitlich beurteilt. Wichtiger Ausgangspunkt ist das nationale und regionale Lawinen- bulletin (Lawinenlagebericht), welches vom SLF herausgegeben wird. Das Lawinenbulletin gibt po- tentiell gefährdete Hanglagen in Bezug auf Exposition, Höhenlage, Geländeform und Kammlage an, in denen je nach Gefahrenstufe spontane Lawinen oder Auslösungen durch Skifahrer mehr oder weniger wahrscheinlich sind. Dabei wird zwischen 5 Gefahrenstufen (Gefahrenskala) unterschieden, nämlich "gering", "mässig", "erheblich", "gross" und "sehr gross". Als sich zeigte, dass die klassischen Metho- den zur Beurteilung der Lawinengefahr vor allem den Unerfahrenen mangels konkreter Erkenntnisse einen viel zu grossen Ermessensspielraum offen lassen, wurden die Reduktionsmethoden (probalisti- sche Entscheidungsmodelle) entwickelt. Im Gelände sind verschiedene Massnahmen zu berücksichti- XIII gen, um einen Lawinenniedergang zu verhindern oder die negativen Folgen bei einem Lawinenunfall möglichst gering zu halten. Dazu gehört die Mitnahme eines LVS, einer Lawinenschaufel und einer Lawinensonde, die Wahl der richtigen Spuranlage im Hang, das Einhalten von Entlastungs- und Si- cherheitsabständen, eine laufende Neubeurteilung der Situation (Wetter, Schnee, Gelände, Mensch, Zeitplan) und das Achten auf Alarmzeichen. Für die für die Sicherheit von Siedlungen, Verkehrswegen und Schneesportgebieten Verantwortlichen ist sehr wichtig, dass der Lawinendienst einwandfrei orga- nisiert ist, ein Sicherheitsdispositiv besteht und die Entscheidungsabläufe lückenlos dokumentiert wer- den. Nicht selten folgt auf einen Lawinenunfall mit Todes- oder Verletzungsfolge ein strafrechtliches Nach- spiel. Die in Frage kommenden Straftatbestände sind Art. 117 StGB (fahrlässige Tötung), Art. 125 StGB (fahrlässige Körperverletzung) und Art. 237 Ziff. 2 StGB (fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs), und zwar entweder als fahrlässiges Erfolgsdelikt in der Form eines Handlungs- bzw. Bege- hungsdelikts oder als fahrlässiges unechtes Unterlassungsdelikt. Kern des Fahrlässigkeitsdelikts ist die Verletzung einer Sorgfaltspflicht. Als Mass der zu erbringenden Sorgfalt ist nicht das Leistungsvermö- gen eines gedachten Durchschnittsmenschen entscheidend, sondern die persönlichen Fähigkeiten und Möglichkeiten des Individuums. Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Masses der anzuwendenden Sorgfalt sind generell-abstrakte Normen, welche namentlich in gesetzlichen Bestimmungen oder in Richtlinien von Fachpersonen und Beratungsstellen (SKUS-Richtlinien, FIS-Regeln) zu finden sind. Sind keine solchen Normen vorhanden, kann eine Sorgfaltswidrigkeit durch Rückgriff auf den allgemeinen Gefahrensatz begründet werden. Diese generell-abstrakten Normen werden schliesslich im Rahmen der konkreten Umstände des Einzelfalles sowie der persönlichen Verhältnisse des potentiellen Täters beurteilt. Der Erfolg kann dem Täter nur zugerechnet werden, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und seinen persönlichen Verhältnissen den Erfolg hätte vorhersehen können (Vorher- sehbarkeit des Kausalzusammenhangs). Das Fahrlässigkeitsdelikt kann zudem dem Täter nur dann zum Vorwurf gemacht werden, wenn dieser konkret die Fähigkeit besessen hätte, das mit seinem sorgfalts- widrigen Verhalten verbundene Risiko eines Erfolgseintritts zu vermeiden (Vermeidbarkeit). Schliess- lich ist noch zu prüfen, ob zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg ein Risikozusammenhang besteht, d.h. ob die Vermeidung des schädigenden Kausalverlaufs dem Schutzzweck der Norm entspricht. Bei unechten Unterlassungsdelikten hängt die Strafbarkeit des potentiellen Täters zudem davon ab, ob er aufgrund einer besonderen Rechtsstellung verpflichtet war, zu handeln (Garantenstellung). Eine solche Garantenstellung besteht namentlich bei Bergführern aufgrund des zwischen ihnen und ihren Klienten abgeschlossenen Vertragsverhältnisses (Auftrag). Zwischen den Gruppenmitgliedern einer Bergtour kann eine Garantenstellung aufgrund der freiwillig eingegangenen Gefahrengemeinschaft entstehen. Für den Verlauf des Verfahrens sind die ersten Ermittlungs- und Untersuchungshandlungen von gros- ser Bedeutung. Was dort versäumt wird, lässt sich oft nicht mehr nachholen. Die Situation auf dem Lawinenfeld ist so schnell als möglich fotografisch festzuhalten, da sich diese z.B. durch Windver- frachtungen und Neuschneefälle rasch ändern kann und Spuren im Schnee unter Umständen nur kurz sichtbar sind. Bei den ersten Befragungen der beteiligten Personen geht es in erster Linie darum, sich einen Überblick über das Geschehen zu verschaffen, indem u.a. abgeklärt wird, ob die Gruppe durch einen Bergführer oder einen Tourenleiter angeführt wurde oder ob eine Lawine, die eine Piste ver- schüttete, durch einen Variantenfahrer ausgelöst wurde oder sich selbst löste. Von grosser Wichtigkeit ist die lawinentechnische Befundaufnahme, die innerhalb von 1 - 2 Tagen nach dem Lawinennieder- gang erfolgen sollte, und zwar idealerweise durch einen Sachverständigen des SLF in Davos. So wird sichergestellt, dass für ein allfälliges Sachverständigengutachten sämtliche Grundlagen vorhanden sind. Ein solches Gutachten wird in der Regel denn auch in Auftrag gegeben, falls eine Strafuntersuchung formell zu eröffnen ist. Bei der strafrechtlichen Beurteilung von Lawinenunfällen sollte nicht unbeachtet bleiben, dass trotz zahlreicher Untersuchungen und Analysen von Lawinenunfällen und deren Ursachen die Einschätzung der Lawinengefahr schwierig geblieben ist. 1 A. EINLEITUNG 1. Anzahl Lawinentote Eine Lawinenverschüttung ist einer der gefährlichsten alpinen Unfälle. Die Sterberate der Verunfallten beträgt fast 25 %, bei Ganzverschüttung (mind. Kopf und Oberkörper sind durch Lawinenschnee ver- schüttet) über 50 %. In Europa und Nordamerika sterben pro Jahr ca. 150 Personen in Lawinen.1 1977 bis 1991 gab es in der Schweiz pro Jahr etwa 27 Todesopfer durch Lawinenniedergänge, 1992 bis 2007 waren es ca. 20. Diese Zahlen beziehen sich auf Unfalllawinen mit Beteiligung von Berg- bzw. Schneesportlern. Im Lawinenwinter 1998/1999 waren 36 Lawinentote zu beklagen. In jenem Jahr for- derte in Galtür/Österreich eine Lawine 38 Todesopfer. Im Winter 2008/2009 gab es in der Schweiz bis- her 23 Lawinentote. Eine Person wird noch vermisst (Stand am 01.05.2009). Alleine in Zermatt gab es im Winter 2005/2006 drei Lawinentote, 2006/2007 und 2007/2008 je zwei Lawinentote und in diesem Winter bisher ein Todesopfer.2 Im Untersuchungsrichteramt Oberwallis sind zur Zeit vier Fälle hängig, bei denen es um die Beurteilung von Lawinenunfällen geht. 2. Die Überlebenschancen und Todesursachen bei einer Lawinenverschüttung Die Überlebenschancen eines Lawinenverschütteten sind dann am höchsten, wenn er möglichst rasch gefunden wird. Die erste Viertelstunde ist entscheidend. In den ersten 15 Minuten nach einem Lawi- nenabgang sind mehr als 90 % der vollständig Verschütteten am Leben. Deshalb kommt der sofortigen Kameradenhilfe, d.h. der Suche mittels Lawinenverschüttetensuchgerät (LVS, elektronisches Gerät, welches Signale senden und empfangen kann) ausschlaggebende Bedeutung zu. Hat der Verunfallte Schnee in Mund und Rachen, ist die Lawinenverschüttung einem Ertrinken im Wasser ähnlich. Der Tod tritt nach 10 bis 15 Minuten ein. Bis die organisierte Rettung am Unfallort eintrifft, ist es oft zu spät, denn zwischen der 15. und 35. Minute Verschüttungszeit fällt die Anzahl der Überlebenden auf unter 35 % ab ("tödlicher Knick" in der Statistik der Überlebenswahrscheinlichkeit in einer Lawine). Längere Überlebenschancen als 15 Minuten haben nur diejenigen, die über eine Atemhöhle, d.h. einen Atemraum vor dem Gesicht, verfügen.3 Bei Lawinenunfällen stellt "Ersticken" infolge Verstopfung der Atemwege mit Schnee, Sättigung der zur Verfügung stehenden Luft mit CO2, Entstehen einer Eismaske vor dem Gesicht oder Verhinderung des Atmens infolge hohen Schneedruckes auf den Oberkörper die Haupttodesursache dar (46 %). Weitere Todesursachen sind schwere Verletzungen, z.B. infolge Sturzes über felsiges Gelände oder infolge der hohen, mechanischen Kräfte in der Lawine (43 %) sowie Unter- kühlung. Die Gefahr einer lebensbedrohlichen Unterkühlung besteht bereits nach 35 Minuten Ver- schüttungsdauer.4 B. LAWINENKUNDE 1. Einleitende Bemerkungen In diesem Kapitel wird in groben Zügen dargestellt, wie Lawinen entstehen, wie die Gefahr eines La- winenniederganges eingeschätzt wird, inwieweit eine solche Einschätzung überhaupt möglich ist und welche Massnahmen und Abklärungen bei der Tourenplanung zu Hause und im Gelände zu treffen 1 TREIBEL, Lawinenunfall, http://www.treibel-bergmed.de/Bergmedizin/Lawinen.htm (letzter Besuch 8. Mai 2009); WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 5. 2 HARVEY/ZWEIFEL, Lawinenunfallstatistik, S. 24 ff.; SLF, Unfallstatistik, publiziert auf http://www.slf.ch/praevention/ lawinenunfaelle/aktuelle_unfaelle/index_DE (letzter Besuch 10. Mai 2009); Wikipedia, Lawine, publiziert auf http://de.wikipedia.org/ wiki/Lawine#Pr.C3.A4ventive_Ma.C3.9Fnahmen_beim_Aufenthalt_im_Gel.C3.A4nde (letzter Besuch 19. April 2009). 3 RÖMER/DURNER, Erste Hilfe Bergrettung, S. 108; DURNER, Lawinen know-how, S. 56; MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 28; TREIBEL, Lawinenunfall, http://www.treibel-bergmed.de/Bergmedizin/Lawinen.htm (letzter Besuch 8. Mai 2009); Österreichisches Kuratorium für alpine Sicherheit, Lawinenfibel, S. 94. 4 DURNER, Lawinen know-how, S. 56. 2 sind. Bei der Untersuchung von Lawinenunfällen ist es für den UR wichtig, wenigstens in den Grund- zügen über ein gewisses Fachwissen zu verfügen, damit er bei der Meldung eines Unfalles die notwen- digen Sofortmassnahmen (wie die Erstellung eines Schneeprofils) veranlasst, bei der Befragung der Beteiligten die relevanten Punkte abklärt und die in Auftrag gegebenen Gutachten versteht. In diesen Gutachten werden namentlich die Wetter-, die Lawinensituation und der Aufbau der Schneedecke in der fraglichen Periode, die Örtlichkeit des Unfalles wie Hangneigung und Exposition, die durch den Bergführer vor der Tour getroffenen Vorbereitungen und dessen Verhalten im Gelände, die Erkennbar- keit eines Lawinenniederganges über eine Piste und die diesbezüglich durch die Sicherheitsverantwort- lichen der Bergbahnen getroffenen Anordnungen erörtert. Dabei ist regelmässig die Rede vom Lawi- nenbulletin, von den Gefahrenstufen, von den Umwandlungen in der Schneedecke, von Schneedecken- untersuchungen, von der Methode 3 x 3, von der elementaren Reduktionsmethode, von schneedecken- schonenden Massnahmen etc.5 Dieses Kapitel dient der Erläuterung der bei der Beurteilung eines Lawinenunfalles relevanten Begriffe. 2. Die Lawinenarten Die Lawinen können nach verschiedenen Merkmalen eingeteilt werden. Je nach Form des Anrisses wird unterschieden zwischen einer Schneebrettlawine (Anriss ist linienförmig, scharfkantig, senkrecht zur Gleitfläche) und der Lockerschneelawine (Anriss ist punktförmig). Ist die Gleitfläche innerhalb der Schneedecke, spricht man von einer Oberlawine, ist die Gleitfläche auf dem Boden, handelt es sich um eine Bodenlawine. Ist die Form der Bewegung vorwiegend stiebend, spricht man von einer Staubla- wine, ist sie vorwiegend fliessend, von einer Fliesslawine. Je nach Feuchtigkeit des Schnees wird un- terschieden zwischen Trockenschneelawinen und Nassschneelawinen. Eine weitere Unterscheidung wird getroffen zwischen Flächenlawinen (das Querprofil der Lawinen ist flächig) und Runsenlawinen (das Querprofil ist runsenförmig), zwischen Tallawinen (die Lawinen gehen vom Berg bis ins Tal) und Hanglawinen (die Lawinen kommen an einem Hangfuss zum Stillstand). Richtet die Lawine Schaden an Heimstätte, Hab und Gut, Verkehr und Wald an, spricht man von Katastrophen- oder Schadenlawi- nen, kommen Skifahrer und Bergsteiger im freien Skigelände zu Schaden, von Touristen- oder Skifah- rerlawinen. Ist das anbrechende Material Schnee, handelt es sich um eine Schneelawine, ist es Eis, um eine Eislawine oder um einen Gletscherabbruch.6 Die für den Wintersportler gefährlichste Art sind die Schneebrettlawinen. Ihr linienförmiger Anriss kann sich über mehrere hundert Meter an einem Hang ausdehnen. Die gesamten Schneemassen der da- runterliegenden Flächen kommen nach der Auslösung innert Sekunden in Bewegung, so dass der Ge- fahrenbereich oft nicht mehr verlassen werden kann. Ein kleines Schneebrett von 100 m3 wiegt rund 25 Tonnen!7 Das typische tödliche Schneebrett weist folgende Merkmale auf: Steilste Stelle des Hanges rund 38 Grad, die abgleitende Schicht ist durchschnittlich 75 m breit, 100 m lang und hat eine Anriss- tiefe von 50 cm, die Länge der ganzen Lawine beträgt ca. 300 m, schattiger Hang, abgleitender Schnee trocken und leicht.8 3. Lawinenbildende Faktoren Der Wind gilt als "Baumeister der Lawinen". Er kann während des Schneefalls oder bei lockerer Ober- fläche Schnee verfrachten und so spröden und gefährlichen Triebschnee bilden, welcher vorerst nur ungenügend mit dem Altschnee verbunden ist. Je stärker der Wind bläst, desto grösser und weiter ver- breitet sind die Schneeverfrachtungen. Durch Neuschnee (der in den ca. 3 vorangegangenen Tagen ge- 5 Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Hohtälli im Januar 2008 (von Bergführer geführte Grup- pe); Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Skigebiet Rothorn im Januar 2008 (Lawine über Piste). 6 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 36. 7 Österreichisches Kuratorium für alpine Sicherheit, Lawinenfibel, S. 41; MAMMUT, Tourenplanung, publiziert auf http://www.mammut.ch/de/avalancherescue_mammutsafety_tourplaning.html (letzter Besuch 25. April 2009). 8 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 5. 3 fallene Schnee) steigt die Lawinengefahr an. Wie stark die Lawinengefahr bei Neuschnee ansteigt, hängt von der Neuschneemenge und den Bedingungen während des Schneefalls (Stärke des Windes, Temperatur, Art der Unterlage) ab. Ein weiterer Faktor ist die Stabilität der Schneedecke. Die Schnee- decke besteht aus verschiedenen, übereinanderliegenden Schichten, die sich durch Schneefallperioden und andere Witterungseinflüsse bilden und mehr oder weniger stark miteinander verbunden sind. Die einzelnen Schneekristalle verändern sich im Laufe der Zeit, womit sich auch die Eigenschaften der Schneeschichten verändern.9 Die Umwandlung der Schneekristalle wird durch die Temperatur be- stimmt. Eine markante Erwärmung, andauernde Wärme und konstante Kälte sind ungünstig für die Stabilität eines Hanges. Durch mehrmaliges Erwärmen und Abkühlen oder durch eine markante Ab- kühlung wird die Schneedecke hingegen verfestigt. Ebenfalls verfestigt wird die Schneedecke durch die Spuren in einem vielbefahrenen Hang. Besonders unfallträchtig ist der erste Schönwettertag nach einem Neuschneefall, da die Lawinenaktivität wegen der Erwärmung im Verlaufe des Tages oft stark zunimmt. Der einzige lawinenbildende Faktor, der im Laufe der Zeit nicht ändert, ist das Gelände. Je steiler ein Hang ist, desto gefährlicher ist er. Eine Lawinenauslösung ist in Hängen möglich, deren steilste Stelle mind. 30 Grad erreicht. Besonders gefährlich sind Schattenhänge (Expositionen W über N bis E). In diesen Hängen fehlt die wärmende Sonneneinstrahlung, welche die Schneedecke durch häufige Tempe- raturschwankungen verfestigt. Zudem bleibt in der Nacht gebildeter Oberflächenreif tagsüber erhalten. Werden solche Reifkristalle eingeschneit, bilden sie eine gefährliche Gleitschicht. Mit zunehmender Höhe steigt die Gefahr von trockenen Schneebrettlawinen, weil der Schnee kälter und der Wind stärker ist. Ungünstig ist felsdurchsetztes Gelände, da in der Nähe von Felsen die Schichten oft eine geringere Mächtigkeit aufweisen und vermehrt Schwimmschnee besteht. Ein wesentlicher, lawinenbildender Faktor ist der Mensch. 90 % der Schneesportler lösen ihre Lawine selber aus. Die Schneedecke wird durch den Menschen zusätzlich belastet. Diese Zusatzbelastung kann durch schneedeckenschonende Massnahmen (Sicherheitsabstände etc.10) reduziert werden.11 4. Erläuterungen zur Schneedecke 4.1 Aufbau der Schneedecke Wie bereits erwähnt, bestehen die Ablagerungen in der Schneedecke aus verschiedenen Schichten, die sich durch Alter, Mächtigkeit, Härte, Kornform (Kristallform), Korngrösse, Temperatur und Feuchtig- keit unterscheiden.12 Die Wettereinflüsse Wind, Temperatur und Strahlung bedingen eine unterschiedli- che Umwandlung der Schneekristalle bereits während des Schneefalls und auch in der Schneedecke. Die Schneedecke wandelt sich so im Laufe des Winters ständig und auf vielfältige Weise um, wodurch die unterschiedlichen Schichten entstehen. In der Schneedecke finden verschiedene Umwandlungsfor- men statt, die je nach Ausgangssituation stabilisierend oder schwächend wirken und wodurch störan- fällige Gleitschichten entstehen können. Die abbauende Umwandlung beginnt unmittelbar mit der Ablagerung des Neuschnees. Aus den stark verästelten Neuschneekristallen werden kleine, rundliche Altschneekristalle. Die Schneekristalle rücken näher zusammen, wodurch sich die Schneedecke setzt und stabilisiert. Bei tiefen Temperaturen geht diese Umwandlung langsamer, bei höheren schneller. Die Schmelzumwandlung findet bei grosser Wärme statt. Die Schneekörner beginnen an ihren Kanten zu schmelzen und gefrieren bei Kälte wieder zusammen. Dadurch bildet sich ein Harschdeckel, welcher bei genügender Mächtigkeit stabilisierend wirkt. Im Moment der Erwärmung verliert der Schnee an Festigkeit, spontane Lawinen können abglei- ten. Sind die bodennahen Schichten durchfeuchtet, entstehen sogenannte Fischmäuler und spontane 9 Näheres zum Aufbau der Schneedecke s. Kap. B., 4. 10 S. Kap. B., 8. 11 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 80 ff.; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 7 ff. 12 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 78. 4 Grundlawinen. Nach dem Wiedergefrieren der Schneedecke ist die Situation besonders sicher. Bei der aufbauenden Umwandlung bilden sich neue Kristallformen in der Schneedecke, unabhängig von ihrer ursprünglichen Kristall- oder Umwandlungsform. Anfangs entstehen kantige Kristalle, die mit fort- schreitender Umwandlung zu Becherkristallen werden, die man auch als Schwimmschnee (oder Tiefen- reif) bezeichnet. Diese grossen Kristalle haben nur wenig Kontaktpunkte und daher kaum Bindung un- tereinander. Es entstehen Schichten, die einen idealen Gleithorizont für darüberliegende Schichten bil- den. An der Schneeoberfläche wächst Oberflächenreif durch das Anlagern von Wassermolekülen aus der Luft. Wird er eingeschneit, bildet er, wie bereits erwähnt, eine ideale Gleitschicht. Die Schwimm- schneebildung durch aufbauende Umwandlung wird unter anderem begünstigt durch grosses Tempe- raturgefälle in der Schneedecke (d.h. sehr tiefe Aussentemperaturen gegenüber den im Verlaufe des Winters relativ konstanten Bodentemperaturen). Durch Windeinfluss während des Schneefalls werden die stark verästelten Neuschneekristalle bereits in der Atmosphäre zerkleinert und in Windschattenbe- reichen sehr dicht abgelagert (Windumwandlung). Unter Windeinfluss abgelagerter Schnee ist daher immer in sich gebunden und anfällig für eine Schneebrettbildung. In rund 60 % der Fälle bricht die Schneedecke entlang einer Schichtgrenze. In rund 40 % der Fälle bricht die Schneedecke innerhalb einer Schwachschicht (eingeschneiter Oberflächenreif oder Schwimmschnee).13 4.2 Die Auslösung einer Lawine Die Festigkeit einer Schneedecke hängt von zwei Faktoren ab, von der basalen Scherfestigkeit (Basis- festigkeit) und von der Randfestigkeit. Unter der basalen Scherfestigkeit versteht man die Haftreibung zwischen den Schichten. Sie ist völlig unabhängig von der Härte der Schichten. Die basale Scherfestig- keit ist der entscheidende Faktor für die Hangstabilität. Ist sie an jedem Punkt im Hang ausreichend hoch, um die darüberliegenden Schichten zu tragen, ist der Hang stabil. Die Randfestigkeit setzt sich zusammen aus der Zug- und Druckfestigkeit sowie aus der seitlichen Scherfestigkeit (laterale Scher- festigkeit). Die drei Randfestigkeiten sind von der Härte der Schneeschichten abhängig. Harte Schich- ten haben eine höhere Randstabilität als weiche Schichten. Die Randfestigkeiten allein können einen Schneebrettabgang nicht verhindern, dazu sind sie zu gering. Sie können höchstens eine stabilisierende Wirkung haben. Auf die Festigkeit der Schneedecke wirken unterschiedliche Kräfte ein, namentlich Druckspannungen (am Hangfuss), Scherspannungen (zwischen den Schichten) und Zugspannungen (oben am Hang). Diese Spannungen können durch zusätzliche natürliche Kräfte wie Neuschneezu- wachs, Triebschneeansammlungen, Regen oder durch künstliche Kräfte wie Skifahrer dazu führen, dass die Schneedecke bricht.14 Damit sich nun ein Schneebrett löst, braucht es eine gebundene Schneeschicht, einen Gleithorizont und ausreichende Steilheit. Der Auslösevorgang geschieht in zwei Phasen. Durch eine Zusatzbelastung wird die basale Scherfestigkeit überschritten, wodurch sich ein Riss (Initialbruch) zwischen den Schichten (primärer Scherriss) bildet, der sich nach allen Seiten entlang der gestörten Schicht innert kürzester Zeit ausbreitet. Die zweite Phase ist die Bruchfortpflanzung, wodurch auch die Randfestig- keiten gestört werden. Die gesamte Schneeschicht löst sich als Schneebrett ab. Die Auslösung einer Schneebrettlawine kann auf verschiedene Arten erfolgen. Zu einer Selbstauslösung kommt es, wenn z.B. durch Schneefall das Gewicht auf die Schneedecke so lange zunimmt, bis die Belastung so hoch ist, dass die Festigkeit nicht mehr ausreicht. Bei einer Fremdauslösung wird durch eine Zusatzbelas- tung, z.B. Skifahrer, die Festigkeit überschritten. Die auslösende Person kann sich im abgleitenden Hang oder ausserhalb des Hanges befinden. In diesem Fall spricht man von einer Fernauslösung. Eine Fernauslösung ist aus über 100 m Entfernung, auch aus flachem Gelände, möglich.15 13 POHL/SCHELLHAMMER, Skitouren, S. 65 ff.; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 87; WASSERMANN/ WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 7. 14 DURNER, Lawinen know-how, S. 22 f.; MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 85 f. 15 DURNER, Lawinen know-how, S. 48 f.; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 74 ff. 5 4.3 Tests zur Erfassung der Stabilität der Schneedecke Die Kernfrage bei Schneedeckenuntersuchungen lautet: Kann sich in der Schneedecke ein Scherbruch bilden und ausbreiten oder nicht? Wie oben dargestellt ist ein Scherbruch ein schichtparalleler Bruch zwischen zwei Schichten, zu dessen Ausbreitung es eine durchgängige Schwachschicht braucht. Ohne Schwachschicht gibt es kein Schneebrett.16 Eine klassische Beurteilung zur Stabilität der Schneedecke ist das Schneeprofil.17 Dieses enthält Mäch- tigkeit und Aufeinanderfolge der verschiedenen Schichten. Für jede Einzelschicht werden Härte, Korn- form, Korngrösse und Feuchtigkeit bestimmt. Zudem wird eine Temperaturkurve ermittelt. Das Schneeprofil besteht aus dem Ramm- und dem Schichtprofil. Das Rammprofil wird durch eine Ramm- sonde aufgenommen, d.h. eine kontinuierliche Härtemessung durch die Schneedecke hindurch ohne Graben eines Schachtes. Für das Schichtprofil wird anschliessend ein Schacht unmittelbar neben der Rammsonde im Hang talseitig ausgehoben. Das Schichtprofil wird an einer lotrechten, mit der Schaufel sauber abgestochenen Wand aufgenommen.18 Die Härte der einzelnen Schichten wird mit dem Hand- test geschätzt, nachdem mit Abtasten die Schichtgrenzen festgestellt wurden. Für den Handtest gilt: Der betreffende Gegenstand kann ohne grosse Kraftanstrengung horizontal in die zu untersuchende Schicht gestossen werden. Mit dem Schaufeltest können die beiden Schneearten "locker" und "gebun- den" auseinandergehalten werden. Gebunden ist der Schnee dann, wenn ein ausgestochener Schnee- block auf der Schaufel bei leichtem Schütteln nicht zerfällt. Es werden sechs Härtegrade der einzelnen Schichten unterschieden: Härtegrad Handtest ungefährer Rammwi- derstand Schaufeltest Kohäsion 1 sehr weich Faust 0 - 2 kp locker bis gebunden 2 weich 4 Finger 2 - 15 kp gebunden 3 mittelhart 1 Finger 15 - 50 kp gebunden 4 hart Bleistift 50 - 100 kp gebunden 5 sehr hart Messerklinge > 100 kp gebunden 6 kompakt Messerklinge dringt nicht ein / Eislamelle Abbildung 119 Im Schneeprofil können mögliche Gleitflächen erkannt werden. Die häufigsten Gleitflächen sind: - Wechsel zwischen harter und weicher Schicht, - Kontaktfläche zwischen Alt- und Neuschnee (häufigster Fall), - lockere Zwischenschicht, z.B. eingeschneiter Oberflächenreif, - Kontaktfläche zwischen Schwimmschneeschicht und darüber liegender Schicht, - eingeschneiter Schmelzharsch oder Eislamelle, - eingeschneiter "Saharastaub" (gelber oder gelbroter Wüstensand).20 Ob diese möglichen Gleitflächen nun auch tatsächliche Gleitflächen sind, d.h. eine schwache Bindung (Haftreibung) aufweisen, kann im Schneeprofil nicht erkannt werden. Hierzu ist ein Rutschkeil bzw. Rutschblocktest nötig. Der Rutschkeil oder Rutschblock bietet die naturgetreue Simulierung des Basis- bruchs (basalen Scherbruchs) und zeigt die Bruchlast der Schneedecke an diesem ausgewählten Gelän- depunkt. Zum Erstellen eines Rutschkeils wird ein Schneeprofil von 4 m Kantenlänge (mind. 1,5 m) ausgegraben und anschliessend ein Dreieck mit 2,5 m Basislänge und 2,5 m Höhe mit Hilfe einer Um- 16 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 20. 17 S. Anhang 3. 18 SCHWEIZERISCHE ARMEE, Lawinenkunde, S. 57 ff.; MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 80 f. 19 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 88. 20 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 87 f. und 24. 6 lenksonde und einer Schnur ausgesägt. Ein Rutschblock (bei harten Schichten vorteilhafter) muss eine Länge von 2 m und eine Breite von 1,5 m aufweisen. Das freistehende dreieckige Schneeprisma wird nun stufenweise bis zum Bruch belastet. Dabei ergeben sich die folgenden Belastungsstufen und Stabi- litätsklassen:21 Belastungsstufe Belastungsprobe Keil rutscht Stabilitätsklasse 10 = spontan 20 = Teillast 30 = Volllast beim Sägen (ohne Zusatzlast) beim behutsamen Drauftreten mit Ski bei voller Belastung durch Skifahrer schwach 41 - 44 = Wippen 51 - 54 = Sprung an Ort bei kräftigem Wippen mit Ski (4 x steigern) beim Aufspringen am Ort mit Ski (4 x steigern) mittel 61 = Sprung von oben 62 = Sprung von oben 70 = kompakt 1. Sprung 1 Person ohne Ski 2. Sprung 2 Personen ohne Ski kein Scherbruch fest Abbildung 222 Beim Säulentest (oder Kompressionstest) wird eine vertikale Schneesäule von 30 cm x 30 cm Quer- schnitt so freigesägt, dass auf allen vier Seiten keine Verbindung mehr zur Schneedecke besteht. Zum Testen der Festigkeiten der Schichten wird die Lawinenschaufel auf die Säule gelegt und je zehnmal aus dem Handgelenk, dem Ellbogen und zuletzt aus der Schulter auf die Schaufel geschlagen. Je früher die Säule bricht, desto schlechter ist die Schichtverbindung am getesteten Ort. Mit dem Säulentest wer- den auch dünne Schwachschichten gefunden, die sonst leicht übersehen werden.23 Schlag aus Handgelenk Ellbogen Schulter Bruch bei Schlag Nr. 1 bis 10 11 bis 20 21 bis 30 Ungefähre Festigkeit an diesem Ort schwach mittel gut Abbildung 324 Weitere Tests zur Ermittlung der Stabilität der Schneedecke sind der Stocktest (Erkennen von verschie- denen Schichthärten und -mächtigkeiten durch kräftiges Einstecken des Stocks), die Beobachtung der Einsinktiefe in den Schnee mit und ohne Skis (sagt z.B. aus, wie gut sich der Neuschnee bereits gesetzt hat) und der Nietentest (Beurteilung der Stabilität der Altschneedecke, für jedes Kriterium im ungünsti- gen Bereich wird eine "Niete" gegeben).25 Diese Tests, insbesondere die Aufnahme eines Schneeprofils, der Rutschkeil- bzw. Rutschblocktest, der Schaufeltest und der Säulentest werden regelmässig im Rahmen der lawinentechnischen Erhebun- gen26 bei einem Unfall durch die Experten durchgeführt. 4.4 Abschied vom repräsentativen Schneeprofil In den letzten Jahren ist das Schneeprofil als Methode zur Einschätzung der Lawinengefahr eines Hanges starker Kritik ausgesetzt worden. Es stellte sich heraus, dass die klassische Lehrmeinung, die Schneedecke sei ein mehr oder weniger homogenes Gebilde und dass von einem Schneeprofil auf den Schneedeckenaufbau des gesamten Hanges geschlossen werden kann, nicht immer zutrifft. Dies zeigte sich unter anderem daran, dass zwei Profile in einem scheinbar gleichmässigen Hang völlig verschie- dene Ergebnisse sowohl in Bezug auf den Schneedeckenaufbau als auch in Bezug auf die Stabilität er- gaben. Zudem konnte man an Tagen mit vielen schwachen und wenig festen Rutschkeilproben keine 21 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 88 ff. 22 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 95. 23 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 90; SCHWEIZER, Nieten, S. 28. 24 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 90. 25 WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 89 f.; zum Nietentest: SCHWEIZER, Nieten, S. 25 ff. 26 S. Kap. D., 4. 7 Lawinen beobachten, an Tagen mit vielen festen und wenig schwachen Rutschkeilproben hingegen völlig überraschende Auslösungen von Lawinen. Am 12. März 1991 ereignete sich am Rossbodenstock (Gotthardmassiv) ein tragischer Unfall, der deutlich zeigte, dass ein Schneeprofil bzw. ein Rutschkeil- test nicht zwingend repräsentativ für den ganzen Hang ist. Eine Gruppe der Schweizer Armee führte in einem Hang einen Rutschblocktest durch und erhielt die bestmögliche Belastungsstufe. Bei der Diskus- sion des unerwartet guten Ergebnisses ging der ganze Hang als Schneebrett ab und verschüttete zwei der Männer tödlich. Der Rutschblock hingegen blieb stehen und wurde vom Schneebrett wie eine Insel im Strom umflossen. Aus diesen Beobachtungen schloss man, dass es in einer Schneedecke sogenannte Defizitzonen oder superschwache Zonen, auch "hot spots" genannt, gibt, die am Zonenrand aufgehängt sind und dort örtlich konzentriert hohe Randspannungen erzeugen, welche umso höher sind, je ausge- dehnter die Defizitzone ist. Solche Defizitzonen entstehen, wenn in einer Schwachschicht eine Teilflä- che eingebettet ist, in der das Eigengewicht nicht oder nur ungenügend auf den Untergrund übertragen werden kann. Für den Initialbruch braucht es eine kleine Defizitzone, für die Bruchfortpflanzung eine grossflächige. Kommt zum Eigengewicht der Schneedecke eine Zusatzspannung (z.B. durch einen Ski- fahrer) hinzu, dann ist die minimale Grösse der Defizitzone entsprechend kleiner. Am kleinsten ist sie in der Kombination Zusatzgewicht und extrem steiler Hang. Es drängte sich also ein Perspektiven- wechsel auf, das Denken in Querschnitten (senkrecht zur Schichtung) wurde durch das Denken in Längsschnitten (schichtparallel) ergänzt. Wenn in einem Schneeprofil eine Schwachschicht (z.B. Zwi- schenreif) entdeckt wird, stellt sich zusätzlich die Frage, wie ausgedehnt diese Störzone ist. Anstelle einer Aufeinanderfolge von harten und weichen Schichten (Härteprofil) erhält man im Längsschnitt eine Aufeinanderfolge von schwachen, mittleren und festen basalen Scherfestigkeiten (Scherprofil). Die kritische Schicht eines gefährlichen Hanges kann man sich so als unregelmässiges und kompli- ziertes Muster vorstellen, mit Inseln der Stabilität und Inseln der Instabilität, dazwischen sanfte bis ab- rupte Übergänge ("Flickteppich-Modell"). Diese chaotischen Stabilitätsmuster sind Unikate. Von Inte- resse war nun die Frage, wie das Verhältnis von den verschiedenen Stabilitätsklassen schwach, mittel und fest zu den Gefahrenstufen27 "gering", "mässig" und "erheblich" ist. Dabei stellte sich heraus, dass es in jeder Schneedecke Schwachstellen gibt, nur Anzahl, Grösse und Verteilung sind je nach Gefah- renstufe verschieden. Als Faustregel gilt: 5% "schwach" (Stabilitätsklasse) = GERING (Gefahrenstufe), 10% "schwach" = MÄSSIG, 20% "schwach" = ERHEBLICH, 40 % "schwach" = GROSS.28 4.5 Fazit Nur wenn ein Steilhang hinsichtlich Stabilität der Schneedecke einigermassen homogen ist, sind Punktmessungen (z.B. Rutschkeil, Schneeprofil) übertragbar auf grössere Flächen, aber dann ist die Lawinensituation kaum gefährlich. Wenn es gefährlich ist, sind Unregelmässigkeiten auf kleinstem Raum zu erwarten, und einzelne Stichproben lassen sich nicht auf grössere Flächen übertragen. Schneedeckenuntersuchungen sind deshalb aber nicht überflüssig geworden. Sie werden hingegen nicht mehr primär durchgeführt, um einzelne Gefahrenstellen zu erkennen, sondern um das allgemeine Ge- fahrenpotential der Gegend abzuschätzen, also um einen lokalen Lawinenlagebericht29 zu erstellen, oder um den amtlichen Lawinenlagebericht zu überprüfen. Zur Beurteilung einzelner Gefahrenstellen muss mit Grössen gearbeitet werden, die in engem Zusammenhang mit der Schneebrettauslösung ste- hen und die vom Tourengänger eingeschätzt werden können (wie Exposition, Hangneigung, Häufigkeit der Befahrung und Gruppengrösse). Die angepasste Strategie hierbei ist die Beurteilung mittels der Formel 3 x 3, verknüpft mit der Reduktionsmethode.30 27 Gefahrenskala, s. Kap. B., 5.2. 28 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 102 ff.; DURNER, Lawinen know-how, S. 24; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 75 f. 29 Gleich Lawinenbulletin, s. nächstes Kap. 30 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 114; vgl. hierzu Kap. B., 6. und 7. 8 5. Das Lawinenbulletin und seine Interpretation 5.1 Nationales und regionales Lawinenbulletin Wichtiger Ausgangspunkt für die Beurteilung der Lawinengefahr von zu Hause aus ist neben dem Al- penwetterbericht, dem Studium der topographischen Karten und den Auskünften von lokalen Experten das Konsultieren des Lawinenbulletins (Lawinenlagebericht). Das Lawinenbulletin gibt potentiell ge- fährdete Hanglagen in Bezug auf Exposition, Höhenlage, Geländeform und Kammlage an, in denen je nach Gefahrenstufe spontane Lawinen oder Auslösungen durch Skifahrer mehr oder weniger wahr- scheinlich sind. Je höher die Gefahrenstufe ist, desto zahlreicher sind die Hänge, die in diesen Hangla- gen gefährlich sind.31 In der Schweiz wird in der Regel von Mitte November bis Mitte Mai vom Schweizerischen Institut für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) ein tägliches Bulletin herausgegeben, und zwar ein nationales Bulletin32, welches nur aus Text besteht und abends um 17 Uhr in Form einer Prognose für den nächs- ten Tag erscheint, sowie ein regionales Bulletin33, welches jeden Morgen um 8 Uhr erscheint und aus Text und Grafik besteht.34 Das nationale Bulletin ist gegliedert in Allgemeines, kurzfristige Entwick- lung, Vorhersage der Lawinengefahr für den nächsten Tag (Gefahrenstufen inkl. Exposition und Hö- henlage der gefährlichen Hänge) sowie die Angabe der Tendenz für die Folgetage. Es gibt Auskunft über die Schneeverhältnisse und die regionale Lawinengefahr für alle Regionen der Schweizer Alpen, wobei örtliche Abweichungen möglich und die Übergänge fliessend sind. Das nationale Lawinenbulletin kann im Internet unter www.slf.ch abgerufen werden, zudem über die Telefonnummer 187, Teletext S. 782, wap.slf.ch und per SMS mit Text "LAWCHD" an die Nr. 162. Das regionale Bulletin wird für einzelne Regionen erstellt. Es kann über die vorerwähnten Kanäle (mit Ausnahme vom Teletext) abgerufen werden. Das Keyword für die Bestellung per SMS für das Oberwallis ist "LAWOVS".35 5.2 Die Gefahrenskala und Empfehlungen Zentrales Element zur Beschreibung der Lawinengefahr im Lawinenbulletin ist die Angabe der Gefah- renstufe. Mit der Gefahrenstufe wird die Lawinengefahr einer ganzen Region eingeschätzt. Sie gilt für die spezifizierten Hanglagen, die nicht ausdrücklich erwähnten Hanglagen sind weniger gefährlich. Die Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin macht Angaben zur Auslösewahrscheinlichkeit von Lawinen bei Vorherrschen einer bestimmten Gefahrenstufe sowie über das angebrachte Verhalten unterwegs.36 Auf der folgenden Seite ist die Europäische Lawinengefahrenskala mit Empfehlungen dargestellt: 31 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 135. 32 S. Anhang 1. 33 S. Anhang 2. 34 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 136. 35 SLF, Merkblatt Achtung Lawinen; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 255; SLF, Verteilkanäle, publiziert auf http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/interpretationshilfe/verteilkanaele/nationales_bulletin_vert/index_DE (letzter Besuch 19. April 2009). 36 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 15 f.; Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin, publiziert auf http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/interpretationshilfe/interpretationshilfe_d.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 9 Lawinengefahrenskala mit Empfehlungen: Gefahrenstufe Icon Schneedeckenstabilität Lawinenauslöse- wahrscheinlichkeit Auswirkungen für Verkehrswege und Siedlungen / Empfehlungen Hinweise für Perso- nen ausserhalb gesi- cherter Zonen / Empfehlungen 1 gering Die Schneedecke ist all- gemein gut verfestigt und stabil. Auslösung ist allgemein nur bei grosser Zusatz- belastung2 an sehr wenigen, extremen Steilhängen möglich. Spontan sind nur Rutsche und kleine Lawinen möglich. Keine Gefährdung. Allgemein sichere Verhältnisse. 2 mässig Die Schneedecke ist an einigen Steilhängen1 nur mässig verfestigt, ansons- ten allgemein gut verfes- tigt. Auslösung ist insbe- sondere bei grosser Zusatzbelastung2, vor allem an den angegebe- nen Steilhängen mög- lich. Grosse spontane Lawinen sind nicht zu erwarten. Kaum Gefährdung durch spontane Lawinen. Mehrheitlich günstige Verhältnisse. Vorsich- tige Routenwahl, vor allem an Steilhängen der angegebenen Ex- position und Höhen- lage. 3 erheblich Die Schneedecke ist an vielen Steilhängen1 nur mässig bis schwach ver- festigt. Auslösung ist bereits bei geringer Zusatzbe- lastung2 vor allem an den angegebenen Steil- hängen möglich. Fall- weise sind spontan einige mittlere, verein- zelt aber auch grosse Lawinen möglich. Exponierte Teile vereinzelt gefähr- det. Dort sind teil- weise Sicherheits- massnahmen zu empfehlen. Teilweise ungünstige Verhältnisse. Erfah- rung in der Lawinen- beurteilung erforder- lich. Steilhänge der angegebenen Exposi- tion und Höhenlage möglichst meiden. 4 gross Die Schneedecke ist an den meisten Steilhängen1 schwach verfestigt. Auslösung ist bereits bei geringer Zusatzbe- lastung2 an zahlreichen Steilhängen wahr- scheinlich. Fallweise sind spontan viele mittlere, mehrfach auch grosse Lawinen zu erwarten. Exponierte Teile mehrheitlich ge- fährdet. Dort sind Sicherheitsmass- nahmen zu empfehlen. Ungünstige Verhält- nisse. Viel Erfahrung in der Lawinenbeur- teilung erforderlich. Beschränkung auf mässig steiles Gelän- de / Lawinenaus- laufbereiche beachten. 5 sehr gross Die Schneedecke ist all- gemein schwach verfestigt und weitgehend instabil. Spontan sind viele grosse Lawinen, auch in mässig steilem Gelände, zu erwarten. Akute Gefährdung. Umfangreiche Si- cherheitsmassnah- men. Sehr ungünstige Ver- hältnisse. Verzicht empfohlen. 1 Das lawinengefährliche Gelände ist im Lawinenbulletin im Allgemeinen näher beschrieben (z.B. Höhenlage, Exposition, Geländeform usw.). 2 Zusatzbelastung: - gross (z.B. Skifahrergruppe ohne Abstände, Pistenfahrzeug, Lawinensprengung) - gering (z.B. einzelner Skifahrer, Snowboarder oder Schneeschuhgeher) mässig steiles Gelände: Hänge flacher als rund 30 Grad Steilhänge: Hänge steiler als rund 30 Grad extreme Steilhänge: besonders ungünstig bezüglich Neigung (meist steiler als etwa 40 Grad), Geländeform, Kammnähe, Bodenrauigkeit spontan: ohne menschliches Dazutun Exposition: Himmelsrichtung, in die ein Hang abfällt exponiert: besonders der Gefahr ausgesetzt Abbildung 437 6. Die Formel 3 x 3 Die Formel 3 x 3 dient der ganzheitlichen Beurteilung der Lawinengefahr. Sie ist die Richtschnur zur Beurteilung der Lawinengefahr und wird heute von sämtlichen massgebenden alpinen Ausbildungsor- 37 SLF, Lawinengefahrenskala, publiziert auf http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/lawinenskala-europa/index_DE (letzter Besuch 19. April 2009). 10 ganisationen für die Kaderausbildung verwendet. Die Formel 3 x 3 stellt somit die in der Schweiz vor- herrschende Sicherheitsphilosophie dar. Dabei sind die drei Hauptfaktoren Verhältnisse, Gelände und Mensch in die ganzheitliche Risikoanalyse mit einzubeziehen. Die einzelnen Informationen und Beo- bachtungen werden gewichtet und zueinander in Beziehung gebracht. Die Lawinengefahr wird in drei Phasen beurteilt, welche dem üblichen Ablauf einer Tour entsprechen: Tourenplanung zu Hause, Rou- tenwahl im Gelände und Einzelhangbeurteilung. Mit dieser Methode können die Fremdinformationen, Prognosen und Annahmen, die der Tourenplanung zu Hause zugrunde gelegt wurden, unterwegs ge- prüft und wenn nötig angepasst werden. Mit dem dreistufigen Vorgehen wird ein Bild des Ganzen mo- delliert und so die Entscheidungsgrundlage gelegt, wobei das Schwergewicht auf die fünf Schlüsselva- riabeln Gefahrenstufe, Hangneigung, Hangexposition, Häufigkeit der Befahrung, Gruppengrösse und Abstände gelegt wird.38 Die folgende Tabelle zeigt die Formel 3 x 3: Verhältnisse: Wetter und Schnee Gelände Mensch Tourenplanung (regional, Tourenplanung mit Alternativen) "Welche Tour ist möglich?" • Lawinenbulletin • Wetterprognose • Weitere Informationen: Hüt- tenwart etc. • Karte • Führerliteratur • Fotos • Schlüsselstellen • Steilheit messen • Varianten • Zeitplan • Wer kommt mit? • Gruppengrösse • Technik und Kondition • Material • Verantwortung Beurteilung im Gelände (lokal, soweit Auge und Feldste- cher reichen, Routenwahl mit Varianten) "Ist etwas anders als erwartet?" • Schneefall, Regen, kritische Neuschneemenge • Alarmzeichen • Wind, Triebschnee • Temperatur • Sicht • Bewölkung • Tendenz • Allg. Schneeverhältnisse, Schneedecke • Stimmt meine Vorstellung? • Steilheit • Exposition • Was ist oberhalb, unterhalb? • Kammlage • Topographie • Wald • Wer ist in meiner Gruppe? • Ausrüstung und LVS kontrol- lieren • Wer ist sonst noch unter- wegs? • Zeitplan und körperliche Verfassung laufend überprü- fen Einzelhangbeurteilung, Schlüs- selstelle (zonal, Spuranlage im Hang) "To go or not to go?" • Kritische Neuschneemenge • Schneebeschaffenheit • frische Triebschneeansamm- lungen • Strahlung, Temperatur • Sicht • Häufigkeit und Ausmass der Befahrung • Steilheit, Form, Lage (kamm- nah) und Grösse des Hanges • felsdurchsetztes Gelände • Höhenlage und Exposition • Absturz- und Verschüttungs- gefahr • Umgehungsmöglichkeit • Physische und psychische Leistungsfähigkeit • Technische Fähigkeiten • Gruppengrösse • Disziplin • Führung Abbildung 539 7. Die Reduktionsmethoden Die Reduktionsmethoden sind probalistische Entscheidungsmodelle. Erfinder ist Werner Munter, wel- cher mit der Entwicklung dieser Methoden nach einer Serie von schweren Lawinenunfällen Ende der 80er Jahre begann, in denen vor allem geführte Jugendgruppen betroffen waren. Diese Unfälle machten deutlich, dass die klassischen Methoden zur Beurteilung der Lawinengefahr (klassische Beurteilung der Schneedeckenstabilität vor Ort) vor allem den Unerfahrenen mangels konkreter Kenntnisse einen viel zu grossen Ermessensspielraum offen liessen.40 Es gibt verschiedene Reduktionsmethoden, die alle das Ziel haben, das Lawinenrisiko auf einer Skitour zu verringern. Die elementare Reduktionsmethode gibt einen Grenzwert an, bis zu welcher Steilheit Hänge unter Berücksichtigung der jeweils herrschenden Gefahrenstufe begangen werden dürfen. Sie lautet wie folgt: 38 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 117 ff. und S. 186. 39 SLF, Merkblatt Achtung Lawinen. 40 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 120 und S. 214. 11 Bei "MÄSSIG" geht man nicht über 39 Grad, bei "ERHEBLICH" nicht über 34 Grad und bei "GROSS" beschränken wir uns auf mässig steiles Gelände (unter 30 Grad). Die in Deutschland und Österreich verbreiteten Methoden "Snowcard" und "Stop or go" sind ebenfalls aus dieser Reduktionsmethode abgeleitet und funktionieren nach dem gleichen Prinzip.41 Bei der klassischen Reduktionsmethode wird den Gefahrenstufen eine ganze Zahl zwischen 2 (bei "ge- ring") und 8 (bei "erheblich") zugeordnet. Die Reduktionsfaktoren sind jene Faktoren, welche das Ri- siko mindern, wenn sie berücksichtigt werden. Sie werden mit ganzen Zahlen zwischen 2 und 4 quanti- fiziert. Die klassische Reduktionsmethode lässt sich wie folgt darstellen: Bulletinstufe gering mässig erheblich Gefahrenpotential 2 4 8 ↓ Gefahrenpotential Restrisiko = ---------------------- = ≤ 1 → JA , > 1 → NEIN (RF x RF x RF) ↑ Abbildung 642 Zur Beurteilung der Lawinensituation mit der klassischen Reduktionsmethode wird nun das Gefahren- potential (ganze Zahl zwischen 2 und 8) mit den Reduktionsfaktoren verglichen. Die Situation gilt als genügend sicher, wenn die Kombination der Reduktionsfaktoren grösser ist als das Gefahrenpotential. Die Reduktionsfaktoren (ganze Zahlen) werden kombiniert, indem man sie multipliziert. Die goldene Regel oder "der langen Rechnerei kurzer Sinn" lautet dabei: Bei "gering" wird ein beliebiger Reduk- tionsfaktor gewählt. Bei "mässig" werden zwei beliebige Reduktionsfaktoren gewählt. Bei "erheblich" wird ein erst-, ein zweit- und ein drittklassiger Reduktionsfaktor gewählt.43 8. Massnahmen im Gelände Zur unverzichtbaren Ausrüstung einer jeden Tour gehören für jeden Teilnehmer ein LVS, eine Lawi- nensonde und eine Lawinenschaufel. Das LVS muss stets auf "Senden" gestellt sein und unter einem Kleidungsstück auf dem Körper getragen werden, da sonst die Gefahr besteht, dass es in der Lawine abgerissen wird. Mitgenommen werden sollte zudem ein Notfunk oder wenigstens ein Handy.44 Ein wichtiger Punkt ist die richtige Spuranlage innerhalb eines Hanges oder einer Geländeformation. Dies- bezüglich gilt, dass ökonomisch und ästhetisch angelegte Spuren in der Regel auch lawinensicherer sind als die übertrieben sportlichen Spuren. Zu beachten sind die folgenden Punkte: Immer über die 41 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 122; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 22; WINKLER/BREHM/ HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 106 ff. 42 WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 23. 43 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 123 ff.; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 23. 44 POHL/SCHELLHAMMER, Skitouren, S. 83; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 113. erstklassig Verzicht auf Hänge, steiler als 30 Grad oder steilste Hangpartie um 35 Grad oder Verzicht auf Hänge, steiler als 34 Grad RF 2 RF 3 RF 4 zweitklassig Verzicht auf Sektor NW-N-NE oder Verzicht auf Sektor WNW-N-ESE oder Verzicht auf die im Lawinenbulletin genannten kritischen Hang- und Höhenlagen ständig befahrene Hänge RF 2 RF 3 RF 4 RF 2 drittklassig grosse Gruppe mit Entlastungsabständen oder kleine Gruppe 2-4 Personen oder kleine Gruppe mit Entlastungsabständen RF 2 RF 2 RF 3 12 flachste Geländepartie (z.B. Rampen) aufsteigen, Rücken sind sicherer als Mulden, lokale Schwach- stellen wie die Nähe von einzelnen Felsblöcken oder Büschen meiden, bei windverblasenen Hängen mit wenig Schnee nicht in die triebschneegefüllten Mulden und Rinnen ausweichen, Vorsicht am Übergang von schneearmen zu schneereichen Stellen, da dort Schneebretter besonders leicht ausgelöst werden, mögliche Verschüttungsgefahr bzw. -tiefe minimieren, d.h. Steilhänge möglichst oben queren und am Rand des Hanges aufsteigen. Ab Vorherrschen von "mittlerer" Schneedeckenstabilität werden Massnahmen zur Schonung der Schneedecke empfohlen. Dazu gehört das Einhalten von Entlastungs- abständen bzw. Sicherheitsabständen zwischen den Gruppenmitgliedern, im Aufstieg mind. 10 m, in der Abfahrt 50 m. Durch die Entlastungsabstände im Aufstieg soll die Auslösung einer Lawine verhin- dert werden. Sicherheitsabstände in der Abfahrt sorgen dafür, dass bei einem Lawinenniedergang nur eine Person verschüttet wird. Zu vermeiden sind schlagartige Belastungen der Schneedecke, wie sie z.B. durch Stürze (ein Sturz belastet die Schneedecke mit einer halben Tonne!), aggressives Kurz- schwingen und Umspringen entstehen. In der Abfahrt empfiehlt sich die Anordnung eines Abfahrtskor- ridors mit klaren seitlichen Begrenzungen. Zudem sollten die einzelnen Gruppenmitglieder nur auf la- winensicheren Inseln besammelt werden. Eine weitere Sicherheitsmassnahme ist das Spurfahren (alle Teilnehmer folgen der gleichen Spur). Eine laufende Neubeurteilung (Wetter, Schnee, Gelände, Mensch, Zeitplan) ist nötig. Tageszeitliche Temperaturschwankungen und der Strahlungseinfluss der Sonne sind zu beachten. Bei Nebel oder schlechter Sicht in steilem, unbekanntem Gelände ist umzu- kehren.45 Stets zu achten ist weiter auf Alarmzeichen. Diese weisen auf Schwachstellen in der Schneedecke hin. Dazu gehören insbesondere die "Wumm-Geräusche" mit gleichzeitiger, schlagartiger Kurzsetzung der Schneedecke. "Wumm-Geräusche" sollten dem Skifahrer durch Mark und Bein drin- gen, denn deutlicher kann die Natur nicht warnen. Jedes "Wumm-Geräusch" zeugt von einer Schwä- chung einer ohnehin schwachen Schneedecke. Weitere Alarmzeichen sind Zischgeräusche (entstehen, wenn nur eine dünne Oberflächenschicht labil ist), Risse in der Schneedecke, Fernauslösungen, frische spontane Schneebretter und Vibrationen in der Schneedecke.46 9. Richtlinien für die Sicherheitsverantwortlichen von Siedlungen, Verkehrswegen und Schneesportgebieten Lawinendienste zum Schutz von Siedlungen oder von Verkehrswegen haben den Auftrag, Personen mit temporären Massnahmen wie Sperrungen und Evakuationen vor möglichen Lawineneinwirkungen zu schützen. Die Sicherheitsverantwortlichen müssen die lokale Lawinengefahr beurteilen, welche von der im Lawinenbulletin herausgegebenen Gefahrenstufe abweichen kann. Massnahmen sind entsprechend der lokalen Gefährdung anzuordnen. Dabei können bei einer bestimmten lokalen Gefahrenstufe unter- schiedliche Massnahmen zweckmässig sein. Das bedeutet, dass z.B. bei der Gefahrenstufe "sehr gross" nicht zwangsläufig die gesamte rote und blaue Zone abzusperren bzw. zu evakuieren ist. Wichtig ist, dass die Entscheide bzw. angeordneten Massnahmen begründet und dokumentiert werden. Die interne Organisation eines Lawinendienstes ist in einem Reglement und/oder Pflichtenheft zu regeln. Eine ver- antwortliche Person muss jederzeit erreichbar sein. Zu regeln ist ebenfalls die interne und externe Kommunikation. Die Mitglieder der Lawinendienste haben sich aus- und weiterzubilden. Für die Entscheidungen der Sicherheitsverantwortlichen eines Lawinendienstes sind die folgenden Grundlagen bedeutsam: Karte mit den Lawinenzügen (Bezeichnung der Anrissgebiete, Fliessrichtung der Lawinen), Angaben zu den Geländeverhältnissen (Höhenlage, Exposition, Hangneigung, Topogra- fie und Grösse der Anrissgebiete, Sturzbahnen, Auslaufgebiete), Lawinenkataster (Daten der abgegangenen Lawinen, Lawinengrösse und -art, Schäden, Wetter- und Schneedaten), Lawinengefah- renkarte, Zonenplan, Angaben zum Schadenpotenzial, Angaben zu den gefährdeten Objekten (Anzahl und Art der gefährdeten Objekte in der blauen und roten Zone, Gebäude mit und ohne Verstärkung, Aktualisierung der Daten sicherstellen!), und Angaben zu den vorhandenen baulichen Schutzmassnah- 45 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 160 ff.; WASSERMANN/WICKY, Lawinen und Risikomanagement, S. 44 f.; WINKLER/BREHM/ HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 112 ff. 46 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 24 und 146; WINKLER/BREHM/HALTMEIER, Bergsport Winter, S. 83. 13 men. Mit Vorteil wird ein Sicherheitskonzept bzw. -dispositiv erarbeitet. Darin ist unter anderem zu definieren, welche Daten bei der Beurteilung der Lawinengefahr verwendet werden. Lösungen, z.B. in Form von Absperrplänen, sind vorzubereiten. Die Lawinensituation ist vom ersten Schneefall des Winters bis zur Ausaperung im Frühling zu verfolgen. Wiederkehrend sind die folgenden Arbeiten durchzuführen: Datenerhebung und Situationsanalyse (unter Berücksichtigung der Prognosen), Beur- teilung der lokalen Gefährdung von Personen und Objekten, Massnahmen oder deren Aufhebung.47 In Schneesportgebieten sind Pisten grundsätzlich so anzulegen, dass sie unter normalen winterlichen Bedingungen lawinensicher sind, wobei eine absolute Sicherheit auch für die markierten Abfahrten nicht erreichbar ist. Das Bundesamt für Verkehr (BAV) verlangt im Konzessionierungsverfahren Gut- achten über die Lawinensicherheit des Projekts, welche von den Gesuchstellern beim SLF einzuholen sind. Diese Gutachten äussern sich neben den möglichen Schutzmassnahmen auch über die Anlage der Pisten. Die Sicherung vor Lawinengefahr setzt eine ständige und genaue Beurteilung der allgemeinen und der örtlichen Schnee- und Wetterverhältnisse voraus. Die örtliche Beurteilung der Lawinengefahr muss durch eine sachkundige, mit den örtlichen Verhältnissen bestens vertraute Person erfolgen. Von der verkehrssicherungspflichtigen Person wird ein hohes Mass an Sorgfalt erwartet. Lawinengefährdete markierte Abfahrten sind unverzüglich zu sperren. Müssen alle von einem Skilift erschlossenen mar- kierten Abfahrten gesperrt werden, so ist der Betrieb einzustellen. Die zur Einhaltung des Fahrplans verpflichteten Transportunternehmungen haben den Fahrgästen die Mitnahme der Skis und Snow- boards zu verbieten. Die Sperrung muss sowohl an der Auskunftstafel als auch im Gelände angegeben bzw. markiert werden. Eine gesperrte Abfahrt darf erst wieder zum Befahren freigegeben werden, nachdem die verantwortliche Person sich vergewissert hat, dass die Gefahr (evtl. nach künstlicher Auslösung der Lawine) abgeklungen ist.48 Auch hier ist es wichtig, dass ein schriftlich festgelegtes Lawinensicherheitskonzept besteht und dass ein Journal (Tagesjournal, Sprengprotokolle, Lawinennie- dergänge und -kataster) geführt wird.49 C. LAWINENUNFÄLLE UNTER STRAFRECHTLICHEN ASPEKTEN 1. Das Fahrlässigkeitsdelikt im Allgemeinen 1.1 Einleitende Bemerkungen Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtig- keit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen per- sönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Fahrlässiges Verhalten wiegt dabei we- niger schwer als vorsätzliches Verhalten. Dies zeigt sich auch darin, dass die vorsätzliche Verübung eines Verbrechens oder Vergehens stets mit Strafe bedroht ist, die fahrlässige Verübung hingegen nur, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt (Art. 12 Abs. 1 StGB). Zudem ist die angedrohte Strafe fast durchwegs erheblich niedriger als beim entsprechenden Vorsatzdelikt (vgl. z.B. Art. 111 StGB im Ge- gensatz zu Art. 117 StGB). Der Unterschied zum Vorsatzdelikt liegt darin, dass der vorsätzlich han- delnde Täter, auch wenn er das rechtliche Verbot verkennt, einen Sachverhalt verwirklichen will, der bloss fahrlässig handelnde Täter hingegen nicht.50 47 SLF, Arbeit im Lawinendienst, publiziert auf http://www.slf.ch/dienstleistungen/merkblaetter/praxishilfe_lawdienst_deutsch.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); SLF, Lawinen und Recht, Workshop 4, S. 164 ff.; SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 117 ff., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); STIFFLER, Skirecht, S. 142 ff. 48 Seilbahnen Schweiz, Verkehrssicherungspflicht, N 112 ff., publiziert auf http://www.seilbahnen.org/dcs/users/6/ Verkehrssicherungspflicht_06_d.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); SKUS, Richtlinien, N 35, publiziert auf htp://www.bfu.ch/PDFLib/1119_42.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 49 SLF, Lawinen und Recht, Workshop 3, S. 159 ff. 50 JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 11 ff. 14 Hat der Täter die mögliche Bedeutung seines Verhaltens bedacht, jedoch auf das Ausbleiben des tatbe- standsmässigen Erfolgs vertraut, liegt bewusste Fahrlässigkeit (luxuria) vor, ansonsten, wenn er über- haupt nicht daran gedacht hat, unbewusste Fahrlässigkeit (negligentia). Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter die Sorgfalt ausser Acht lässt, die jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen.51 Die meisten Fahrlässigkeitsdelikte des StGB sind Erfolgsdelikte. Der Erfolg liegt dabei in der Verletzung oder in der Gefährdung eines Rechtsgutes.52 Fahrlässige Tätigkeitsdelikte sind selten und vielfach als nur durch einen begrenzten Täterkreis begehbare Sonderdelikte ausgestaltet (z.B. Art. 317 Ziff. 2 StGB, fahrlässige Urkundenfälschung im Amt). Weiter wird differenziert zwischen fahrlässigen Handlungs- bzw. Begehungsdelikten und fahrlässigen Unterlassungsdelikten. Diese Unterscheidung ist deshalb von Bedeutung, weil die Strafbarkeit bei den Unterlassungsdelikten von zusätzlichen Gege- benheiten, insbesondere dem Vorliegen einer Garantenstellung bei unechten Unterlassungsdelikten, abhängt (Art. 11 Abs. 2 StGB). Im Gegensatz zum echten Unterlassungsdelikt ist das unechte Unterlas- sungsdelikt in den entsprechenden Tatbeständen als Begehung umschrieben. Die Unterscheidung zwi- schen Handlungs- bzw. Begehungsdelikt und Unterlassungsdelikt darf nicht ausser Acht gelassen wer- den, auch wenn sich jedes fahrlässige Verhalten im Prinzip durch Unterlassung von Sorgfaltspflichten auszeichnet. Ob der Erfolg durch eine sorgfaltspflichtwidrige Handlung herbeigeführt worden ist oder nicht, kann nur dann offen gelassen werden, wenn der Täter ohnehin als Garant zur Abwendung des Erfolges verpflichtet gewesen wäre.53 Die Unterscheidung, ob denn nun ein Tun oder ein Unterlassen Gegenstand des strafrechtlichen Vor- wurfs ist, ist nicht immer klar. Dass auch fahrlässiges Handeln insofern ein Gebot verletzt, als es, wie bereits angetönt, die erforderliche Sorgfalt vermissen lässt, macht es nicht zu einer Art von Unterlas- sen. Das jeder fahrlässigen Handlung innewohnende Unterlassungsmoment entspricht mit anderen Worten nicht einer Unterlassung im Sinne eines Unterlassungsdelikts. Fahrlässiges Handeln verstösst stets gegen ein Verbot, ebenso wie vorsätzliches Handeln, das fremde Rechtsgüter nicht genügend res- pektiert. Demgegenüber geht es beim Unterlassungsdelikt allein um die Nichterfüllung des Gebotes, zur Abwehr von Gefahren in bestimmter Weise tätig zu werden. Diesbezüglich kann im schweizeri- schen Strafrecht die Subsidiaritätstheorie als herrschend angesehen werden. Demnach ist in erster Linie immer zu prüfen, ob dem fraglichen Erfolg nicht ein Tun des Täters als reale Ursache zugrunde liegt. Erst wenn dies zu verneinen ist und lediglich hypothetische Kausalität in Frage kommt, muss geprüft werden, ob allenfalls ein unechtes Unterlassungsdelikt vorliegt.54 Bei Bergunfällen hat der Täter in der Regel eine Garantenstellung inne.55 Deshalb empfiehlt es sich, in diesen Fällen zuerst zu untersuchen, ob eine Garantenstellung vorliegt, denn diese Frage lässt sich meist ohne Schwierigkeiten beantworten. Wird eine Garantenstellung bejaht, braucht nicht mehr überprüft zu werden, ob eine Handlung oder ein Unterlassen vorliegt.56 Zudem ist für Fahrlässigkeitsdelikte die praktische Bedeutung zwischen fahrlässiger Begehung und fahrlässiger Unterlassung gering, weil Sorgfaltspflichten regelmässig die Folge von Garantenstellungen sind und insofern Garanten- und Sorgfaltspflichten sachlich überein- stimmen.57 Bei Lawinenunfällen mit strafrechtlichen Folgen handelt es sich in der Regel um fahrlässige Erfolgs- delikte als Handlungs- bzw. Begehungsdelikte oder um fahrlässige unechte Unterlassungsdelikte. Als Beispiel eines fahrlässigen Erfolgsdeliktes als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt kann der Fall genannt werden, in dem ein Bergführer mit seiner Gruppe einen Hang befährt und dort eine Lawine auslöst, 51 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 23. 52 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 23. 53 JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 65; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 23; DONATSCH, StGB Kommentar, S. 47. 54 STRATENWERTH, AT I, S. 475 N 1; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 11 StGB N 6. 55 S. Kap. C., 1.4. 56 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 115 f. 57 RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 275 N 9. 15 obwohl er bei sorgfältiger Prüfung der Lawinensituation den Hang hätte meiden sollen. Ein unechtes Unterlassungsdelikt hingegen würde dann vorliegen, wenn ein Sicherheitsverantwortlicher für eine Strasse es unterlässt, diese rechtzeitig zu sperren, so dass die Strasse von einer Lawine verschüttet wird. 1.2 Das fahrlässige Erfolgsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt a) Allgemeine Bemerkungen zum Deliktsaufbau Über die Zuordnung der Merkmale des Fahrlässigkeitsdelikts zu den einzelnen Verbrechenselementen bestehen unterschiedliche Auffassungen. Nach den Vertretern der kausalen Handlungslehre wird aus- schliesslich das Bewirken des Erfolges der Tatbestandsmässigkeit zugerechnet, während alle anderen Kennzeichen der Fahrlässigkeit als Probleme der Schuld betrachtet werden.58 An dieser Lehre wird un- ter anderem kritisiert, dass der Tatbestand der fahrlässigen Delikte alleine auf Erfolg und adäquate Kausalität reduziert werde, wenn das fahrlässige Verhalten als eine Frage der Schuld behandelt werde, was eine kaum zu verantwortende Ausdehnung der Strafbarkeit nach sich ziehe.59 Nach der neueren Doktrin wird die Tatbestandsmässigkeit oder die Rechtswidrigkeit der Erfolgsverursachung davon ab- hängig gemacht, dass der Täter eine Sorgfaltspflicht verletzt (personale Unrechtslehre). Die pflichtwid- rige Unvorsichtigkeit wird also schon dem Unrecht und nicht erst der Schuld zugeordnet. Auch die an sich vorhersehbare Herbeiführung eines tatbestandsmässigen Erfolges ist danach kein strafrechtlich re- levantes Unrecht, wenn der Täter die ihm obliegende Sorgfalt aufgewendet hat, d.h. kein strafrechtlich relevantes Unrecht geschaffen hat.60 Unterschiedliche Auffassungen bestehen auch bezüglich der Zuordnung der Rechtswidrigkeit. Ein Teil der Lehre behandelt die Rechtfertigungsgründe bereits im Zusammenhang mit der Sorgfalt auf der Ebene der Tatbestandsmässigkeit und nicht auf einer geson- derten Stufe.61 In den folgenden Ausführungen wird die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit dem Unrecht zugeordnet. Die Rechtfertigungsgründe werden auf einer gesonderten Stufe geprüft. b) Die Tatbestandsmässigkeit Die Tatbestandsmässigkeit beim Fahrlässigkeitsdelikt wird nicht nach objektiven und subjektiven Tat- bestandsmerkmalen aufgegliedert. Es kommt zwar auch für die Fahrlässigkeitshaftung nicht allein auf äussere Merkmale an, sie hängt ebenso von den persönlichen Verhältnissen des Täters ab. Darin liegt aber nichts, was den subjektiven Erfordernissen beim Vorsatzdelikt vergleichbar wäre. Der Wille des fahrlässig Handelnden richtet sich gerade nicht auf den strafrechtlich relevanten Erfolg. Das Unrecht wird nicht durch den Inhalt dieses Willens als solchen begründet, sondern ergibt sich erst aus einem Vergleich mit dem in der konkreten Situation gebotenen Verhalten. Der Kern des Fahrlässigkeitsdelikts ist die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, die Verletzung einer Sorgfaltspflicht.62 Die Tatbestandsmässigkeit des fahrlässigen Erfolgsdelikts kann insofern folgendermassen umschrieben werden: Ungewolltes Bewirken eines tatbestandsmässigen Erfolgs, Verletzung einer Sorgfaltspflicht (Schaffung eines unerlaubten Risikos im Sinne individueller Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des den Eintritt des Erfolges herbeiführenden Geschehensablaufes) und Risikozusammenhang (Relevanz des sorgfaltswidrigen Verhaltens für den Erfolgseintritt).63 58 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 322 f.; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 16 (Vermerk, dass das Bundesgericht zum Zeitpunkt der Entscheidfindung von BGE 99 IV 63 die Fahrlässigkeit noch als eine Frage der Schuld behandelte). 59 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 15. 60 STRATENWERTH, AT I, S. 453 N 10. 61 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 325 f.; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 32; FLACHSMANN/ECKERT/ISENRING, Tafeln zum Strafrecht, S. 94. 62 STRATENWERTH, AT I, S. 450 f. N 3; JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 69 f. 63 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 14; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 322. 16 Der tatbestandsmässige Erfolg muss beim fahrlässigen Handlungs- bzw. Begehungsdelikt vom Täter ungewollt bewirkt worden sein. Die Zurechenbarkeit des Erfolges erfordert, dass die in Frage stehende Handlung nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele (Äquiva- lenztheorie, natürliche Kausalität). Ob dies zutrifft, ist Tatfrage.64 Die Überprüfung der adäquaten Kausalität erfolgt auf Stufe der individuellen Voraussehbarkeit des Erfolges.65 Die Verletzung einer Sorgfaltspflicht ist der Kern des Fahrlässigkeitsdelikts. Der Inhalt dieser Sorg- faltspflicht kann darin bestehen, eine bestimmte Handlung ganz zu unterlassen (strafrechtswidrige Handlungen; gefährliche, sozialinadäquate Handlungen; fehlende Fähigkeit zur Beherrschung der Risi- ken [Übernahmeverschulden]) oder darin, bei der Ausführung einer an sich nicht pflichtwidrigen, mit Risiken verbundenen Handlung das höchstzulässige Risiko nicht zu überschreiten.66 Das Bergsteigen ist gestützt auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit im Rahmen unserer Rechtsordnung zulässig und stellt ein solches erlaubtes Risiko dar.67 Als Mass der zu erbringenden Sorgfalt ist nicht das Leistungsvermögen eines gedachten Durch- schnittsmenschen entscheidend, sondern die persönlichen Fähigkeiten und Möglichkeiten des Indivi- duums. Individuelle Sonderbefähigung wirkt sorgfaltspflichterhöhend, individuelle Minderbegabung sorgfaltspflichtmindernd. Die Individualisierung wird nicht bei der persönlichen Verantwortlichkeit und bei der persönlichen Einstellung vorgenommen. Die persönlichen Verhältnisse beziehen sich nur auf die Handlungsfähigkeiten des Einzelnen. Der besonders Gewissenhafte muss also nicht sorgfältiger und der Leichtsinnige darf nicht unvorsichtiger sein als andere.68 Massgebend ist schlussendlich, was ein gewissenhafter und besonnener Mensch mit der Ausbildung und den individuellen Fähigkeiten des Beschuldigten in der fraglichen Situation getan oder unterlassen hätte. Berücksichtigt bei den persönli- chen Verhältnissen werden die geistigen Anlagen des potentiellen Täters, die Bildung, die berufliche Erfahrung usw. Stellt sich heraus, dass der Beschuldigte subjektiv nicht zur erforderlichen Sorgfalt be- fähigt war, ist zu prüfen, ob ihm vorzuwerfen ist, dass er sich überhaupt in die objektive Verpflich- tungssituation begeben hat (Übernahmeverschulden).69 Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Masses der anzuwendenden Sorgfalt sind die generellen Ver- haltensnormen, welche das Mindestmass der aufzubringenden Sorgfalt umschreiben. Diese generell- abstrakten Normen findet man zunächst in gesetzlichen Bestimmungen (z.B. Strassenverkehrsrecht). Sind diese auf den betreffenden Sachverhalt nicht direkt anwendbar, können sie unter Umständen ana- log beigezogen werden. Weiter kommen Regeln in Betracht, die von den an gefährlichen Tätigkeiten beteiligten Personen oder von privaten bzw. halbprivaten Verbänden selber entwickelt wurden, sowie Richtlinien von Fachkommissionen, Beratungsstellen usw. (z.B. FIS-Regeln, SUVA-Vorschriften). Derartige Normen können als generelle Pflichten zur Bemessung des Sorgfaltsinhaltes jedoch nur dann gelten, wenn sie allgemein anerkannt sind und als Konkretisierung der für solche Tätigkeiten geforder- ten Vorsicht betrachtet werden dürfen.70 In Bezug auf Lawinenunfälle sind diese generell-abstrakten Normen in allgemein anerkannten, in populären Lehrbüchern über Lawinen publizierten und an öffentlichen Kursen instruierten Verhaltensweisen zu suchen, wie sie in dieser Arbeit im Kapitel Lawi- nenkunde dargelegt werden.71 Als Beispiel seien hier die Planung einer Tour bezüglich der Beurteilung der Lawinengefahr mit der Methode 3 x 3, die Anwendung der elementaren Reduktionsmethode im Gelände, die SKUS-Richtlinien über die Verkehrssicherungspflichten in Schneesportgebieten und die 64 JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 71; DONATSCH /TAG, Strafrecht I, S. 326 f. 65 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 14. 66 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 328 f.; FLACHSMANN/ECKERT/ISENRING, Tafeln zum Strafrecht, S. 92. 67 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 99. 68 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 15 f. 69 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 35 f. 70 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 19; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 335 ff. 71 Vgl. MUNTER, Sorgfaltspflichten des Gutachters, S. 8. 17 Merkblätter des SLF genannt.72 Sind keine solchen Normen vorhanden, kann eine Sorgfaltswidrigkeit durch Rückgriff auf den allgemeinen Gefahrensatz begründet werden, der jeden verpflichtet, Gefahren, die durch sein Verhalten für Dritte entstehen, zu erkennen und zu vermeiden oder wenigstens dafür zu sorgen, dass sich die Gefahr nicht in einer Rechtsgutverletzung realisiert.73 Diese generell-abstrakten Normen müssen schliesslich den konkreten Umständen des Einzelfalles so- wie den persönlichen Verhältnissen des potentiellen Täters angepasst werden. Zu prüfen ist die Vor- hersehbarkeit des Erfolges, denn Vorsichtspflichten können nur bezüglich solcher Erfolge bestehen, die vorhersehbar sind. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Handlung. Die Annahme der Pflichtwidrigkeit setzt voraus, dass nicht nur der Eintritt des im Bereich des Schutzzweckes liegenden Erfolges, sondern auch der zum Erfolg führende Geschehensverlauf angesichts der konkreten Um- stände in seinen wesentlichen Zügen vorhersehbar war, und zwar für den konkreten Täter. Ob dies der Fall ist, wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gestützt auf den Massstab der Adäquanz geprüft. Dabei wird allein auf die individuelle Vorhersehbarkeit abgestellt. Es wird also geprüft, ob der Täter nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und seinen persönlichen Verhältnissen den Erfolg hätte vorhersehen können (Vorhersehbarkeit des Kausalzusammenhangs).74 Ob dies erfüllt ist, ist eine Rechtsfrage. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs ist nur ausnahmsweise anzunehmen, so wenn ganz ungewöhnliche Umstände wie das Mitverschulden eines Dritten als Mitursachen hinzutre- ten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle andern mitverursa- chenden Faktoren, wie das Verhalten des Beschuldigten, in den Hintergrund drängen. In diesen Fällen ist die Vorhersehbarkeit zu verneinen. Grundsätzlich ist aber ein Drittverschulden oder ein Verschulden des Opfers ohne Bedeutung.75 Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtes wird in der Lehre zum Teil insofern kritisiert, als das Bun- desgericht davon ausgehe, dass praktisch bei jedem pflichtwidrigen Setzen einer Gefahr die schlimms- ten Folgen vorauszusehen seien, auch wenn sie auf sehr ungewöhnliche Weise eintreten würden. Es wird gefordert, dass überdies massgebend sein muss, welche Risiken für strafrechtlich geschützte Rechtsgüter in einem bestimmten Verhaltensbereich nach allgemeiner Auffassung in Kauf genommen werden dürfen (soziale Adäquanz), statt nur auf die Wahrscheinlichkeit von Geschehensabläufen abzu- stellen. Es ist z.B. denkbar, dass sich Kinder hinter parkierten Autos verstecken und plötzlich auf die Strasse vor ein fahrendes Auto rennen. Gegen den korrekt fahrenden Lenker kann der Vorwurf des sorgfaltswidrigen Verhaltens nicht erhoben werden, weil er diesen Geschehensverlauf und Erfolgsein- tritt nicht vorhersehen musste. Andererseits setzt sich im Schrifttum die Ansicht durch, dass auf das Erfordernis der Adäquanz verzichtet und nur geprüft werden soll, ob der eingetretene Erfolg für den Täter individuell vorhersehbar war (um die Doppelkontrolle Vorliegen der Adäquanz einerseits und der individuellen Vorhersehbarkeit andererseits zu vermeiden).76 Bei vielen sozial erwünschten oder gebilligten Verhaltensweisen ist es unmöglich, die Gefährdung von Rechtsgütern völlig auszuschliessen. So sind der Betrieb von gefährlichen, aber mit einem hohen Nutzen für die Gesellschaft verbundenen Unternehmungen, wie z.B. der Betrieb einer Eisenbahn, er- laubt, solange zur Vermeidung der Gefahren das technisch Mögliche und wirtschaftlich Zumutbare vorgekehrt wird. Von pflichtwidriger Unvorsichtigkeit wird erst dann gesprochen, wenn fremde 72 MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 186; Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Hohtälli im Januar 2008 (von Bergführer geführte Gruppe); Gutachten des SLF über einen Lawinenniedergang mit einer toten Person im Skigebiet Rothorn im Januar 2008 (Lawine über Piste). 73 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 338; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 232 N 53. 74 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 338 ff.; STRATENWERTH, AT I, S. 456 N 16 f.; BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 91 ff.; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 22; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 165 N 33 ff.; JENNY, Basler Kommentar, Art. 12 StGB N 74; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 26; DONATSCH, StGB Kommentar, S. 53. 75 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 27. 76 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 28; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 340 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 167 N 40. 18 Rechtsgüter einer über das erlaubte Risiko hinausgehenden Gefahr ausgesetzt werden.77 Somit werden die Sorgfaltspflichten durch das Prinzip des erlaubten Risikos eingeschränkt.78 Das Vertrauensprinzip setzt den Sorgfaltspflichten ebenfalls eine Grenze. Für den Strassenverkehr ist dieses Prinzip in Art. 26 SVG geregelt. Solange keine besonderen Anzeichen dagegen sprechen, darf darauf vertraut werden, dass sich Dritte rechtmässig verhalten. Dieses Prinzip ist nicht nur im Strassenverkehr von Bedeutung, sondern auch in anderen Lebensbereichen, wo es um die Koordinierung der Verhaltensweisen ver- schiedener Personen geht.79 Nach anerkannten Regeln darf hingegen der Bergsteiger nicht darauf ver- trauen, seine Tourengefährten würden in jedem Fall korrekt handeln. Das gleiche gilt für fremde Grup- pen, wenn z.B. die Gefahr besteht, dass diese eine Lawine auslösen, durch die die eigene Gruppe ver- schüttet werden kann.80 Zu prüfen ist zudem, inwiefern bei der Bemessung des Sorgfaltsinhalts dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass der Betroffene durch sein eigenes Verhalten die Gefahr für seine Rechtsgüter erhöht hat (Selbstgefährdung). Berücksichtigt wird dies bereits zum Teil bei der Frage der Vorhersehbarkeit. Damit werden aber nicht alle Fallkonstellationen erfasst, in denen eine Sorgfaltsver- letzung ausscheiden muss. Als Beispiel sei folgender Fall genannt: Für einen Bergbahnbetreiber ist es vorhersehbar, dass von ihm transportierte Skifahrer trotz Signalisation und Absperrmassnahmen die markierten Pisten verlassen und gefährliche Hänge befahren. Trotzdem ist er im Falle eines Lawinen- niederganges mit Todesfolge nicht wegen fahrlässiger Tötung desjenigen zu bestrafen, der die Signali- sationen und Absperrungen missachtet und in einem selbst ausgelösten Schneebrett umkommt.81 Nicht jeder vorhersehbare Erfolg ist vermeidbar. Das Fahrlässigkeitsdelikt kann dem Täter nur dann zum Vorwurf gemacht werden, wenn dieser konkret die Fähigkeit besessen hätte, das mit seinem sorg- faltswidrigen Verhalten verbundene Risiko eines Erfolgseintritts zu vermeiden (individuelle Vermeid- barkeit).82 Geprüft werden muss schliesslich, ob zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg ein Risikozusammen- hang besteht, d.h. ob die Vermeidung des schädigenden Kausalverlaufs dem Schutzzweck der Norm entspricht. Im Erfolg muss sich genau das Risiko verwirklichen, dessentwegen die Handlung verboten ist. Der tatbestandsmässige Erfolg soll dem Täter nur dann zugerechnet werden können, wenn die durch sein sorgfaltswidriges Verhalten geschaffene Gefahr im eingetretenen Erfolg ihre Ausprägung findet. Es muss zudem weiter geprüft werden, ob der Erfolg auch eingetreten wäre, wenn sich der Tä- ter pflichtgemäss verhalten hätte (hypothetischer Kausalverlauf). Es kann nämlich niemand dafür ver- antwortlich gemacht werden, etwas im konkreten Fall völlig Nutzloses nicht getan zu haben. Kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob der Erfolg auch bei pflichtgemässem Handeln eingetreten wäre, folgen das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre der Wahrscheinlichkeitstheorie.83 Es wird ver- langt, dass der Erfolg bei pflichtgemässem Handeln mit hoher Wahrscheinlichkeit abgewendet worden wäre. Ein anderer Teil der Lehre folgt der Risikoerhöhungstheorie, wonach es genügt, wenn die Sorg- faltswidrigkeit des Täters die Gefahr des Erfolges erheblich gesteigert hat.84 c) Die Rechtswidrigkeit Zu prüfen ist das Vorliegen allfälliger Rechtfertigungsgründe und nicht die Rechtswidrigkeit als solche, sofern die Verletzung der Sorgfaltspflicht dem Tatbestand zugeordnet wird. Es sind also die möglichen 77 STRATENWERTH, AT I, S. 458 N 20; ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 24; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 330 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 171 N 44. 78 RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 232 N 54. 79 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 12 StGB N 33; vgl. Urteil bezüglich des Lawinenunglückes in Evolène im Februar 1999, Pra 2007 Nr. 118, S. 797. 80 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 102. 81 DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 344 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 173 N 48. 82 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 24; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 351 f.; STRATENWERTH, AT I, S. 457 f. N 18. 83 Vgl. BGE 130 IV 11. 84 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 25 und 31; STRATENWERTH, AT I, S. 458 N 21 und S. 162 N 40 ff.; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 352 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 230 N 47 und S. 172 N 47. 19 Gründe für einen Ausschluss der Rechtswidrigkeit zu prüfen. Da das fahrlässige Handeln im Gegensatz zum vorsätzlichen Handeln einen geringeren Unrechtsgehalt aufweist, können Rechtfertigungsgründe in einem grösseren Umfang angenommen werden, selbst bei Gleichwertigkeit des äusseren Erfolges. In Frage kommen beispielsweise Einwilligung des Verletzten, Notstand und Notwehr. Subjektive Ele- mente der Rechtfertigung sind entbehrlich.85 Im Bereich von Lawinenunfällen ist die Einwilligung nä- her zu prüfen. In eine Tötung kann nicht eingewilligt werden. In eine schwere Körperverletzung kann nur eingewilligt werden, wenn nach allgemeiner Auffassung mit dem Eingriff ein vernünftiger Zweck verfolgt wird. Ein solcher Zweck lässt sich im Bergsport nicht finden. Die Einwilligung in eine einfa- che Körperverletzung ergibt in der Regel keine Schwierigkeiten, denn dem Verletzten steht es frei, einen Strafantrag zu stellen. Zu beachten ist, dass eine vorgängig erteilte Einwilligung in die einfache Körperverletzung durch einen nachträglich gestellten Strafantrag nicht unwirksam gemacht werden kann. Es muss weiter geprüft werden, wann denn überhaupt eine rechtsgenügende Einwilligung in eine einfache Körperverletzung vorliegt. In der Praxis wird bei Lawinenunfällen kaum je eine vom Verletz- ten vorgängig abgegebene, ausdrückliche Einwilligung vorliegen. Es stellt sich nun die Frage, ob ein wissentlich und willentlich eingegangenes Risiko (in den Bergen besteht immer ein Risiko, zu verun- fallen) eine Einwilligung darstellt. Trotz dem Bewusstsein der herrschenden Gefahren in den Bergen wäre es verfehlt, darin eine Einwilligung in eine von einem anderen fahrlässig herbeigeführte Verletzung zu sehen, denn die blosse Inkaufnahme eines Risikos bedeutet regelmässig noch keine Ein- willigung in die Verwirklichung dieser Gefahr.86 d) Die Schuld Zu prüfen bleibt der allgemeine Schuldvorwurf, da nach dem vorgeschlagenen Deliktsaufbau bereits auf Tatbestandsstufe ein individueller Massstab angelegt wird. Erforderlich ist Schuldfähigkeit, vir- tuelle Verbotskenntnis und Zumutbarkeit. Zu prüfen ist, ob der Täter die Fähigkeit hatte, das Unrecht in seine Tat einzusehen und sich durch diese Einsicht bestimmen zu lassen. Für einen Verbotsirrtum kommen nur solche Fälle in Betracht, in denen der Täter das mit der Handlung verbundene Risiko tat- sächlich erkannt hat oder hätte erkennen können. Kenntnis oder Erkennbarkeit des Risikos bildet die Grundlage, auf der die Einsicht in den Unrechtscharakter der Tat gewonnen werden kann. Unvermeid- bare Unkenntnis des Verbots schliesst die Schuld aus. Bei der Zumutbarkeit werden beim fahrlässigen Delikt an den Täter weniger strenge Anforderungen gestellt als beim vorsätzlichen Handlungs- bzw. Begehungsdelikt. Der geringere Unrechtsgehalt des Fahrlässigkeitsdelikts lässt es als eher verzeihlich erscheinen, wenn der Täter im Konfliktsfalle dem ihm näher stehenden Interesse, wenn auch zu Un- recht, den Vorzug gibt.87 1.3 Das fahrlässige Tätigkeitsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt Im Bereich des StGB sind fahrlässige Tätigkeitsdelikte selten (z.B. Art. 187 Ziff. 4 und Art. 236 Abs. 2 StGB). Von grosser Bedeutung sind sie hingegen im SVG. Bei Lawinenunfällen ist keine Konstellation denkbar, in der ein solches Delikt vorliegt, weshalb nicht weiter darauf eingegangen wird.88 1.4 Das fahrlässige Unterlassungsdelikt Wie bereits angetönt, ist zunächst zwischen echten und unechten Unterlassungsdelikten zu unterschei- den. Ein echtes Unterlassungsdelikt liegt vor, wenn das Strafgesetz die Unterlassung in der entspre- chenden Gesetzesnorm ausdrücklich erwähnt und sanktioniert (z.B. Art. 217 und 128 StGB). Von 85 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 32 f.; STRATENWERTH, AT I, S. 459 N 24 ff. 86 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 103 ff.; SEELMANN, Basler Kommentar, Vor Art. 14 N 11 und 15. 87 STRATENWERTH, AT I, S. 463 N 32 ff. 88 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 31; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 360. 20 einem unechten Unterlassungsdelikt wird gesprochen, wenn ein Tatbestand, der als Tätigkeit um- schrieben ist, durch Unterlassen erfüllt wird.89 Bei den unechten Unterlassungsdelikten ist zu prüfen, ob den Beschuldigten aufgrund einer besonderen Rechtsstellung die Pflicht trifft, entsprechend zu handeln. Insofern können unechte Unterlassungsde- likte als echte Sonderdelikte bezeichnet werden. Die entsprechende Sonderpflicht bezeichnet man als Garantenpflicht (Art. 11 Abs. 2 StGB). Eine Garantenstellung hat eine Person inne, wenn sie rechtlich verpflichtet ist, den konkret eingetretenen Erfolg nach Möglichkeit abzuwenden. Dabei wird unter- schieden zwischen Obhuts- oder Schutzgarantenpflichten, welche die Abwehr unbestimmter Gefahren von einem geschützten Wert fordern, und Sicherungs- oder Überwachungsgarantenpflichten, bei denen es darum geht, eine bestimmte Gefahrenquelle zum Schutz unbestimmter Rechtsgüter unter Kontrolle zu halten. Eine Garantenpflicht kann entstehen aus Gesetz, z.B. Pflicht zur Sorge der Eltern gegenüber ihren minderjährigen Kindern aufgrund von Art. 301 und 302 ZGB (gesetzliche Obhutspflicht) und aus Vertrag. Ein Vertrag begründet nur dann eine Garantenstellung, wenn der Schutz des betroffenen Rechtsgutes zu seinem Kernbereich gehört. Der Bergführer hat gegenüber seinen Klienten regelmässig eine Garantenstellung inne aufgrund des zwischen ihm und dem Klienten abgeschlossenen Auftrages (Obhutspflicht aus Vertrag).90 Das Gleiche gilt für die Sicherheitsverantwortlichen von Strassen infolge des von der entsprechenden Gemeinde erteilten Auftrages oder des mit dem entsprechenden Kanton abgeschlossenen Beobachtungsvertrages.91 Eine Garantenstellung kann weiter aus der Schaffung einer Gefahr (Ingerenz) begründet werden, was bedeutet, dass derjenige, der Gefahren für ein Rechtsgut ge- schaffen oder vergrössert hat, zur Sorge dafür verpflichtet ist, dass sich diese Gefahr nicht verwirklicht. Vorliegend bedeutsam ist diesbezüglich die Verkehrssicherungspflicht der Bergbahnen, welche na- mentlich dafür zu sorgen haben, dass die Pisten vor Lawinenniedergängen gesichert oder bei Lawinen- gefahr gesperrt sind.92 In diesen Fällen kann eine Garantenstellung aber auch durch den Personenförde- rungsvertrag begründet werden, den die Skifahrer mit den Bergbahnen abschliessen.93 Weiter kann eine freiwillig eingegangene Gefahrengemeinschaft eine Garantenstellung entstehen lassen. Eine solche Ge- fahrengemeinschaft kann zwischen den Gruppenmitgliedern einer Bergtour bestehen, wenn sich diese ausdrücklich oder konkludent zusammengetan haben, um drohende Gefahren durch den Zusammen- schluss zu minimieren. Dieser Zusammenschluss kann als einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR betrachtet werden. Denkbar ist die Annahme einer Garantenstellung selbst dann, wenn nicht jedes Mitglied einer Gefahrengemeinschaft einen Beitrag zur Gefahrenminimierung leistet. Wer bewirkt, dass andere sich im Vertrauen auf seine Hilfe Gefahren aussetzen, die sie sonst nicht auf sich genom- men hätten, muss solche Gefahren so weit wie möglich abwenden. Der erfahrene Alpinist, der eine nicht berggewohnte Person zum Mitgehen veranlasst, hat dieselbe Verantwortung wie ein berufsmässi- ger Tourenleiter. Dasselbe gilt für jenen, der aufgrund seiner grösseren Erfahrung faktisch die Leitung der Gruppe übernimmt.94 Unter Umständen kann auch zwischen gleich erfahrenen Alpinisten eine gegenseitige Garantenstellung vorliegen. Die Aufzählung in Art. 11 StGB ist nicht abschliessend. Wei- tere Entstehungsgründe für eine Garantenstellung sind denkbar, z.B. Geschäftsherrenhaftung bei Straf- taten in Unternehmen mit arbeitsteiliger Organisation.95 Auch ein Unterlassungsdelikt kann fahrlässig begangen werden. Echte fahrlässige Unterlassungsdelikte sind selten (z.B. Art. 230 Ziff. 2 StGB, vorschriftswidriges Nichtanbringen einer Vorrichtung zur Ver- 89 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 11 StGB N 1; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 274 N 2 ff. 90 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 119 f.; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 277 N 17; vgl. zur Garantenstellung des Bergführers ZWR 2001, S. 220 f. 91 Vgl. Urteile bezüglich des Lawinenunglückes in Evolène im Februar 1999, z.B. Pra 2007 Nr. 119, S. 802. 92 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 128 ff.; STIFFLER, Skirecht, S. 107 ff.; SEELMANN, Basler Kommentar, Art. 11 StGB N 47; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 277 N 18. 93 Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis für den Bezirk Visp vom 6. Mai 1998, S. 5 (Lawinenunglück im Skigebiet Rothorn im April 1994); RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 277 N 17. 94 STRATENWERTH, AT I, S. 430 N 23; RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 278 N 20; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 306 f.; BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 121 ff. 95 RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 278 N 21 f.; zum Ganzen: DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 300 ff.; STRATENWERTH, AT I, S. 424 N 11 ff.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 11 StGB N 7 ff. 21 hütung von Unfällen). Tätigkeitsdelikte können nicht durch fahrlässiges Unterlassen begangen werden, denn wo sich der Tatbestand in einer reinen Tätigkeit erschöpft, kann er nicht durch blosses Passivblei- ben erfüllt werden.96 Unechte fahrlässige Unterlassungsdelikte hingegen sind bei allen Erfolgsdelikten denkbar, die auch bei fahrlässiger Begehung unter Strafe gestellt sind. Grundsätzlich kann bezüglich des fahrlässigen Erfolgsdelikts als unechtes Unterlassungsdelikt auf das oben im Zusammenhang mit dem fahrlässigen Erfolgsdelikt als Handlungs- bzw. Begehungsdelikt Ausgeführte verwiesen werden (auch was die Rechtswidrigkeit und die Schuld betrifft). Es geht bei diesen Unterlassungsdelikten um die Nichterfüllung des Gebotes, zur Abwehr von Gefahren in be- stimmter Weise tätig zu werden. Das unechte fahrlässige Unterlassungsdelikt erfordert, wie oben be- schrieben, das Vorliegen einer Garantenpflicht. Welche Rechtsgüter zu schützen und welche Gefahren abzuwenden sind, ergibt sich, wie auch bei den Handlungs- bzw. Begehungsdelikten, in Verbindung mit der jeweiligen Sorgfaltspflicht. Als Beispiel seien die zuständigen Angestellten einer Bergbahn ge- nannt, welche für die Sicherung der Skipisten zu sorgen haben. Dies folgt aus ihrer Garantenstellung. Welche Risiken sie dabei ausschliessen müssen, folgt aus den jeweiligen Sorgfaltsregeln. Der Ver- pflichtete muss zudem die Fähigkeit haben, in der gebotenen Weise zu handeln, wobei es auch hier auf die individuelle Fähigkeit ankommt. Der Betreffende muss also in der Lage sein, die Gefährdung und die Eingriffsmöglichkeit vorherzusehen und die gebotene Handlung zur Vermeidung des Erfolges vor- zunehmen. Die Zurechnung der Unterlassung zum Erfolg hängt davon ab, ob die unterlassene Hand- lung ihn verhindert hätte. Das ist eine Frage der hypothetischen Kausalität. Dem Täter ist der Erfolg dann zuzurechnen, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre. Wenn der Täter über besondere Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt, hat er höheren Anforderungen zu genügen. Diese Anforderungen beziehen sich nicht auf den Grad der anzu- wendenden Sorgfalt, so dass der Erfahrene sorgfältiger sein muss als der Unerfahrene, sondern allein auf die Frage, welche Risiken und Möglichkeiten der Abhilfe der Täter nach seinen individuellen Fä- higkeiten bei Anwendung der für jedermann gebotenen Sorgfalt hätte erkennen und beherrschen kön- nen.97 2. Die anwendbaren Bestimmungen des besonderen Teils des StGB Im Vordergrund steht bei Lawinenunfällen die fahrlässige Tötung nach Art. 117 StGB und die fahrläs- sige Körperverletzung nach Art. 125 StGB. Wenn Verkehrswege und Skipisten verschüttet werden, ist die Anwendung von Art. 237 StGB zu prüfen, denn diese Bestimmung gilt auch für Skipisten.98 Art. 117 und Art. 125 StGB konsumieren Art. 237 Ziff. 2 StGB, sofern nicht weitere Personen gefährdet wurden.99 D. DIE ERSTEN ERMITTLUNGS- UND UNTERSUCHUNGSHANDLUNGEN 1. Meldung an Rettungsorganisation, Polizei und UR Die Meldung eines Lawinenniederganges erfolgt in der Regel durch Mitglieder der Gruppe, von der einzelne oder mehrere Teilnehmer von der Lawine erfasst wurden, oder durch Aussenstehende, die den Lawinenniedergang beobachteten, an die Einsatzzentrale der Kantonspolizei (Telefonnummer 117) oder an die Kantonale Walliser Rettungsorganisation (KWRO, Telefonnummer 144). Erfolgt die Mel- dung an die Polizei, leitet diese den Notruf an die KWRO weiter, deren Einsatzleiter anschliessend die erforderlichen Rettungskräfte (Helikopter, Bergführer, Lawinenhunde etc.) aufbietet. In erster Linie hat 96 ACKERMANN, Die Fahrlässigkeitsstraftat, S. 32; STRATENWERTH, AT I, S. 475 N 1. 97 STRATENWERTH, AT I, S. 475 N 1 ff. und S. 435 N 35 ff.; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, S. 354 ff.; zur hypothetischen Kausalität zudem RIKLIN, Verbrechenslehre, S. 281 N 30 f. 98 WEDER, StGB Kommentar, S. 297; SCHWAIBOLD, Basler Kommentar, Art. 237 StGB N 12. 99 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Praxiskommentar, Art. 237 StGB N 19; WEDER, StGB Kommentar, S. 298. 22 die Rettung Priorität. Kann ein Opfer nur noch tot oder schwer verletzt geborgen werden, alarmieren die auf dem Lawinenfeld anwesenden Retter die Kantonspolizei, welche dann Meldung an den UR er- stattet. Die Polizei begibt sich in der Regel auf Platz, um den Tatbestand aufzunehmen (Fotos etc.100). In gewissen Fällen begibt sich auch der UR auf Platz, vor allem wenn Bergführer oder Tourenleiter am Unfall beteiligt sind oder wenn durch die Lawine Pisten oder Strassen verschüttet wurden. Dies be- dingt, dass der Pikett-UR jederzeit eine Bergausrüstung (Bergschuhe, warme Kleidung, Anseilgurt, LVS, Steigeisen) griffbereit hat. In Zermatt wurden zudem die Retter gebeten, bei Rettungseinsätzen eine Digitalkamera mitzunehmen und die Situation fotografisch festzuhalten. Dies hat sich schon öfters bewährt, vor allem wenn wegen der Gefahr von Nachlawinen oder bei schlechten Wetterverhältnissen nicht weitere Personen wie Polizeibeamte oder UR auf das Lawinenfeld geflogen werden können. Bei schlechtem Wetter besteht nämlich das Risiko, dass der Flugbetrieb plötzlich eingestellt werden muss und dass die Ermittler am Unfallort blockiert sind. In manchen Fällen erlaubt es auch das Gelände nicht, wenig bergerfahrene Personen auf dem Lawinenfeld abzusetzen. 2. Leichenschau, Legalinspektion, Obduktion und Identifizierung Der Tod durch Lawinenunfall ist immer ein aussergewöhnlicher Todesfall (Tod durch Unfall). Polizei und UR sind zwingend zu benachrichtigen. Der Tod des Verunfallten wird durch den Notfallarzt fest- gestellt, der bei jedem Rettungseinsatz bei einem Lawinenniedergang mitfliegt. Dieser nimmt die Lei- chenschau vor und macht erste Untersuchungen zur Feststellung des Todes.101 Ohne sichere Todeszei- chen darf keine Todesbescheinigung ausgestellt werden. Die Todesfeststellung kann sich in der Phase einer Vita Minima (Scheintod) schwierig gestalten. Beim Scheintod fehlen Lebenszeichen, aber auch sichere Todeszeichen. Lichtstarre, weite Pupillen, Areflexie, fehlende Herztätigkeit, fehlende Atmung und ein Absinken der Körperkerntemperatur sind unsichere Todeszeichen. Ein Scheintod kommt selten vor, dann aber vor allem bei Unterkühlung, wie sie bei Lawinenopfern regelmässig besteht. Scheintote sind reanimierbar. Es gilt im Rettungswesen der Grundsatz: "Ein unterkühlter Lawinenverschütteter mit Atemhöhle ist solange nicht tot, bis er wiedererwärmt und tot ist!" Dem hat der Notfallarzt bei La- winenopfern Rechnung zu tragen und im Zweifelsfall die sofortige Krankenhauseinweisung zu veran- lassen. Damit nun aber nicht Lawinenopfer ohne Überlebenschancen unnötig stundenlang reanimiert werden, was zu einer nutzlosen Blockade von Ressourcen (Notarzt, Retter, Rettungsmaterial, Helikop- ter, Operationssäle) führt, wurde das IKAR-Triage-System (IKAR = Internationale Kommission für das alpine Rettungswesen) entwickelt. In diesem Triageschema werden verschiedene Kriterien berücksich- tigt wie Bewusstseinslage, Atmung, tödliche Verletzungen, EKG, Verschüttungsdauer, Vorhandensein einer Atemhöhle, Körperkerntemperatur und Serum-Kalium-Spiegel. Es handelt sich um eine Ent- scheidungshilfe für den Notarzt, welcher darüber befinden muss, ob der Verunfallte reanimiert oder ob der Tod festgestellt werden soll.102 Ist der Tod einmal festgestellt, ist der UR verpflichtet, zur Feststellung der Todesart (Suizid, Unfall, Delikt, natürlicher Tod), der Todesursache (z.B. Verbluten, Ersticken, Herzinfarkt), des Todeszeit- punktes und zur Sicherung von biologischen Spuren eine Legalinspektion anzuordnen. Diese erfolgt durch einen auf dem Gebiet der Rechtsmedizin ausgebildeten Arzt (im Kanton Wallis durch die Be- zirksärzte). Bei der Untersuchung handelt es sich um eine äussere Betrachtung des Leichnams, welcher hierzu vollständig entkleidet wird. Wenn immer möglich sollte die Legalinspektion am Auffindeort der Leiche vorgenommen werden.103 Dies wird bei Lawinentoten aus Sicherheitsgründen (Nachlawinen, schlechte Witterung, bergunerfahrene Bezirksärzte, Zeitfaktor) und aus praktischen Gründen (ungeeig- 100 S. Kap. D., 3. 101 ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 366 f. 102 MADEA/DETTMEYER, Basiswissen Rechtsmedizin, S. 69; ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 12 und 5, http://www.irm. unibe.ch/unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); TREIBEL, Lawinenunfall, http://www.treibel-bergmed.de/Bergmedizin/Lawinen.htm (letzter Besuch 8. Mai 2009); SUMANN, Präklinische Triage, http://www.alpinmedizin.org/pdf/sumann_anwendbarkeit.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 103 ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 367; ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 14, http://www.irm.unibe.ch/ unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 23 nete Örtlichkeit, Abschirmung des Leichnams nicht möglich) nie so gehandhabt. Die Legalinspektion wird im Bestattungsinstitut durchgeführt. Ist der Tod nicht klar auf den Lawinenniedergang zurückzu- führen, ist eine Obduktion anzuordnen. Diese umfasst die Öffnung aller drei Körperhöhlen (Schädel-, Brust- und Bauchhöhle) zur Klärung der forensischen Fragestellungen. Die Obduktion wird durch den UR in Auftrag gegeben und bedarf keiner Einwilligung der Angehörigen.104 Das Untersuchungsrichter- amt Oberwallis gibt die Obduktionen beim Rechtsmedizinischen Institut in Bern (IRM) in Auftrag. Bei Lawinentoten kann namentlich von Interesse sein, ob der Tod durch Ersticken oder durch die durch den Lawinenniedergang bedingten Verletzungen eintrat oder ob allenfalls ein schon bestehendes Leiden (wie eine Herzerkrankung) eine Rolle spielte. Bei jedem aussergewöhnlichen Todesfall steht zudem die Identifikation des Toten im Zentrum. Ohne Identifikation darf keine Todesbescheinigung ausgestellt werden. Die Identifikation durch Angehörige (Direktkonfrontation), durch Effekten und durch Kör- permerkmale gilt dabei als unsicher. Sichere Identifikationsmethoden sind die Identifizierung durch Daktyloskopie (Fingerabdruck), Zähne (odontologisch) und DNA ("genetischer Fingerabdruck").105 Bei Lawinenunfällen tritt selten das Problem auf, dass man keinerlei Hinweise auf die Identität der ver- storbenen Person hat, denn die Beteiligten sind vielfach in einer Gruppe unterwegs. Oft ist die Leiche so zerstört, dass eine optische Identifizierung nicht mehr möglich ist und diese in der Regel odontolo- gisch oder mittels DNA erfolgen muss. Da die Opfer nicht selten ausländische Touristen sind, besteht das Hauptproblem darin, die entsprechenden Unterlagen vom behandelnden Zahnarzt oder das DNA- Vergleichsmaterial im Ausland zu beschaffen. Dies obliegt in der Regel der Polizei, welche das erfor- derliche Material über Interpol besorgt. 3. Erstellen einer Fotodokumentation Das schnellstmögliche fotografische Erfassen der Unfallstelle ist bei Lawinenniedergängen unerläss- lich, da sich die Situation am Unfallort, z.B. durch Windverfrachtungen oder Neuschneefälle, rasch än- dern kann und Spuren im Schnee unter Umständen nur kurz sichtbar sind.106 Zudem sind die Sicht- und Witterungsverhältnisse am Unfalltag festzuhalten. Dabei sind das Lawinenfeld als Ganzes, das Anriss- gebiet sowie der Ort, wo der Verschüttete gefunden wurde, aufzunehmen. Ersichtlich sein müssen die Spuren (Ski-, Snowboard- oder Fussspuren), welche in den Anriss der Lawine oder in das Lawinenfeld hinein- und auch wieder hinausführen. Falls die Lawine ausserhalb der markierten Pisten ausgelöst wurde, sind der Ort, wo die Piste verlassen wurde, und die anschliessend gewählte Route aufzunehmen. Absperrseile, Warntafeln und dergleichen müssen dokumentiert werden. In der Regel führt die Polizei einen Fotoflug durch. 4. Die lawinentechnischen Erhebungen Bei den lawinentechnischen Erhebungen geht es unter anderem darum abzuklären, wie gross die La- wine ist, um welche Art von Lawine es sich handelt, ob das Ausmass der Lawine aussergewöhnlich ist, wo die Lawine ausgelöst wurde, ob der Unfallhang in Bezug auf Steilheit, Exposition etc. Besonder- heiten aufweist, wie die Schneedeckenstabilität im Bereich der Unfalllawine, aber auch in der weiteren Umgebung vor dem Ereignis war, in welcher Schicht der Schneedecke die Lawine angerissen ist, wo die Beteiligten sich zum Zeitpunkt unmittelbar vor dem Lawinenabgang befanden, ob die Lawine sich spontan gelöst hat oder von einem der Beteiligten ausgelöst wurde, ob Routenwahl, Spuranlage sowie generell das Verhalten der Beteiligten der Situation angepasst waren, ob es vor dem Niedergang Anzei- chen für eine erhöhte Gefahr gab, ob die im Lawinenlagebericht prognostizierte Gefahrenstufe für die Unfallregion zutraf, ob es weitere Lawinenniedergänge in der Unfallregion gab und ob Lawinennieder- gänge im Bereich der Unfalllawine in der Vergangenheit aufgetreten sind. Diese Befundaufnahme ist, 104 ARMBRUSTER, VSKC-Handbuch, S. 368; ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 16, http://www.irm.unibe.ch/ unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 105 ZOLLINGER, Skriptum Rechtsmedizin, S. 43 ff., http://www.irm.unibe.ch/unibe/medizin/irm/content/e7670/e7676/ Vorlesungsskriptum_2007_ger.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 106 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 251. 24 wie auch die Fotodokumentation, so schnell als möglich durch eine fachkundige Person vorzunehmen, spätestens 1 - 2 Tage nach dem Unfall. Idealerweise erfolgt die Befundaufnahme direkt durch einen Sachverständigen des SLF. Die Sachverständigen sind jederzeit erreichbar. Nach der Befundaufnahme muss nicht zwingend ein Gutachten in Auftrag gegeben werden, denn meistens stellt sich erst in einem späteren Zeitpunkt heraus, ob es zur formellen Eröffnung einer Strafuntersuchung kommt oder nicht. Durch die schnelle Intervention wird aber sichergestellt, dass für ein allfälliges Sachverständigengut- achten sämtliche Grundlagen vorhanden sind.107 In der Praxis hat es sich bewährt, bereits unmittelbar nach der Unfallmeldung die Aufnahme eines Schneeprofils durch die Retter vor Ort anzuordnen, da die Experten aus Davos sich aufgrund der örtlichen Distanz in der Regel erst am nächsten Tag zum Unfall- ort begeben können. 5. Befragung von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen Bei den ersten Befragungen der Personen, die unmittelbar beim Lawinenunfall dabei waren, geht es in erster Linie darum, sich einen Überblick über das Geschehen zu verschaffen. Falls die Lawine durch eine Gruppe ausgelöst wurde, gilt es abzuklären, wie sich die Gruppe zusammensetzte und wie das Verhältnis unter den Mitgliedern war, wer die Leitung der Gruppe inne hatte, ob ein Bergführer oder Tourenleiter dabei war, was dieser den Gruppenmitgliedern für Anweisungen während des Tages und unmittelbar vor dem Unfall erteilte, wo die markierte Piste genau verlassen und welche Route gewählt wurde, wo sich die einzelnen Gruppenmitglieder befanden, als sich die Lawine löste, ob es sich um er- fahrene Tourengänger oder Variantenfahrer handelte und wie sie ausgerüstet waren. Beim Bergführer oder Tourenleiter ist zusätzlich abzuklären, über welche Ausbildung er verfügt, wie gut er das Gebiet kennt, wie und aufgrund von welchen Erhebungen er die Lawinengefahr einschätzte, was für Anwei- sungen er seiner Gruppe erteilte, ob sich die Mitglieder daran hielten und wie der allgemeine physische Zustand der Gruppenmitglieder war. Ist in einem Lawinenniedergang über eine Piste zu ermitteln, gilt es zunächst abzuklären, ob sich die Lawine spontan löste oder ob sie ausgelöst wurde. Bei einer spon- tanen Auslösung ist die Befragung der Sicherheitsverantwortlichen der Piste zentral. Bei jenen ist ab- zuklären, welche Personen für eine allfällige Schliessung der Piste verantwortlich sind, über was für eine Ausbildung diese verfügen und welche Weiterbildungskurse sie besuchten, wie die Lawinensitua- tion am Unfalltag eingeschätzt wurde und was für Erhebungen getätigt wurden, ob eine laufende Neu- beurteilung stattfand und ob interne Merkblätter oder Richtlinien bestehen. Bei einem Lawinenunfall ist bei den ersten Befragungen selten klar, wer als Beschuldigter oder wer als Zeuge in Frage kommt. Die ersten Befragungen vor der Eröffnung einer Strafuntersuchung werden im Kanton Wallis in der Regel durch die Polizei durchgeführt, weshalb die Beteiligten zunächst als Aus- kunftspersonen einvernommen werden. In Art. 41 der Walliser StPO ist ausdrücklich geregelt, dass die Agenten der gerichtlichen Polizei Personen auskunftshalber einvernehmen können. Nach Eröffnung der Untersuchung und im ausdrücklichen Auftrag des Richters können die Beamten Zeugeneinvernahmen vornehmen (Art. 41bis StPO). Dies entspricht der Regelung in der schweizerischen StPO (Art. 179 und Art. 142 Abs. 2 CH-StPO).108 Sobald sich herauskristallisiert hat, wer allenfalls strafrechtlich zur Rechenschaft gezogen wird, sei es ein Bergführer, der die Leitung einer Gruppe inne hatte, der Sicher- heitsverantwortliche der Bergbahnen oder jene Person, die auf einer Variantenabfahrt die Lawine aus- löste, erfolgt die Befragung dieser Person als Beschuldigter und die Befragung der übrigen Personen als Zeugen bzw. Auskunftspersonen. Dabei kommt beim Fahrlässigkeitsdelikt neben der Befragung des Beschuldigten zur Sache der Befragung zur Person bezüglich Bergerfahrung, besuchte Kurse, Touren- verzeichnis (bisher vom Beschuldigten begangene Routen), normalerweise eingenommene Position in der Seilschaft (Führer oder Seilzweiter) etc. besondere Bedeutung zu, da, wie bereits ausgeführt, die Unvorsichtigkeit dann pflichtwidrig ist, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtete, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war. Falls der Beschuldigte Mit- 107 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 2 ff., http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009). 108 ZUBER, VSKC-Handbuch, S. 273. 25 glied des SAC oder einer anderen alpinistischen Vereinigung ist, kann der Sektions- bzw. Vereinsprä- sident über die bergsteigerischen Fähigkeiten des Beschuldigten befragt werden.109 E. DAS GUTACHTEN 1. Allgemeines zum Sachverständigen im Strafprozess bei Lawinenunfällen Der Sachverständige (Experte, Gutachter) ist eine amtlich bestellte Person, die der Richter beizieht, damit sie ihm ein besonderes Fachwissen auf dem für den Prozess wichtigen Wissensgebiet vermittelt. Der Sachverständige hat im Strafprozess keine selbständige Rolle, sondern er ist Gehilfe des Richters. Die rechtliche Würdigung der vom Gutachter festgestellten Tatsachen gehört nicht zum Aufgabenbe- reich des Sachverständigen. Rechtsfragen sind ihm deshalb nicht zu unterbreiten. Anders als beim Zeu- gen ist beim Gutachter das besondere Fachwissen und das Vermitteln dieses Wissens ins Verfahren in behördlichem Auftrag das zentrale Element. Der Sachverständige ist in der Regel, anders als der typi- sche Zeuge, austauschbar. In der heutigen Zeit werden Gutachten immer wichtiger. Bei der Beurteilung von Lawinenunfällen holen die Gerichte praktisch ausnahmslos Expertisen ein und legen deren Ergeb- nisse grossmehrheitlich dem Urteil zugrunde. Es besteht dadurch die Gefahr, dass durch eine Überbe- tonung der Expertenrolle dem Richter die Verantwortlichkeit für die Beurteilung eines Straffalles ent- gleitet. Beruht das Gutachten auf unzutreffenden Feststellungen, kann sich dies auf das ganze Verfah- ren verhängnisvoll auswirken und zu einem Fehlurteil führen. Der Richter muss deshalb jedes Gutach- ten auf seine Überzeugungskraft überprüfen. Dies bedingt, dass der Sachverständige seine Gedanken- gänge und Wertungen verständlich und gewissenhaft darlegt, so dass sie nachvollzogen werden kön- nen.110 Das Gutachten unterliegt, wie alle anderen Beweismittel auch, der freien richterlichen Beweiswürdigung. Der Richter kann ihm folgen oder ganz oder teilweise davon abweichen, wobei ein Abweichen stichhaltig begründet sein muss. Ohne triftigen Grund darf der Richter das Fachwissen des Gutachters nicht durch seine eigene Meinung ersetzen.111 Dem Beschuldigten steht es selbstverständ- lich frei, ein Privatgutachten in das Verfahren einzubringen. Dieses wird als Bestandteil der Parteivor- bringen gewertet. Das Privatgutachten hat nicht den Stellenwert eines gerichtlichen Gutachtens. Der private Gutachter untersteht nicht der Strafdrohung von Art. 307 StGB. Das Privatgutachten verpflich- tet aber den Richter, den von der Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend zu prüfen, ob der Privatgutachter in rechtserheblichen Fragen die Auffassung und Schlussfol- gerung des gerichtlichen Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass von dessen Ansicht abzuwei- chen ist.112 In der Walliser StPO sind die Aufgaben und die Stellung des Sachverständigen in den Artikeln 104 bis 110 geregelt. Danach sind Sachverständige zu ernennen, wenn die Feststellung oder Beurteilung von Tatsachen, die für das Urteil von Bedeutung sind, besondere Kenntnisse erfordert (Art. 104 Ziff. 1 StPO). Dies ist bei der Beurteilung von Lawinenunfällen regelmässig der Fall, denn es wird kaum je ein Richter über die notwendigen Fachkenntnisse verfügen, die Lawinengefahr in einer bestimmten Situation richtig abzuklären und einzuschätzen. Ernannt wird der Sachverständige durch den Richter. Der Name des Sachverständigen wird den Parteien mitgeteilt. Die Bestimmungen über den Ausstand sind auf den Sachverständigen anwendbar (Art. 105 Ziff. 1 StPO). Diesbezüglich stellt sich vielfach das Problem, dass es sich beim Berufsstand der Bergführer um eine relativ kleine Gruppe handelt, in der enge Kontakte gepflegt werden. Dies führt regelmässig dazu, dass der Gutachterauftrag bei einem Unfall, in dem ein Bergführer beteiligt ist, wegen Vorliegens eines Ausstandsgrundes nach Art. 34 lit. b 109 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 253 f.; s. Kap. C., 1.1. 110 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 307 N 1 ff.; SCHMID, Strafprozessrecht, S. 230 N 662 f.; ARMBRUSTER/VERGÈRES, VSKC-Handbuch, S. 279 f.; KÖLLIKER, Expertise im Gerichtsverfahren, S. 2. 111 SCHMID, Strafprozessrecht, S. 235 N 671. 112 BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 259; KÖLLIKER, Expertise im Gerichtsverfahren, S. 4; HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 313 N 17; DELNON/RÜDY, Basler Kommentar, Art. 307 StGB N 12; vgl. Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 30. Juni 2004. 26 (enge Freundschaft) oder lit. c StPO (wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Experten zu rechtfertigen) abgelehnt werden muss. Dem ist bei der Auswahl des Experten Rechnung zu tragen, indem man es z.B. vermeidet, einen Experten anzufragen, der aus der gleichen Region wie der potentielle Täter stammt, was den Nachteil hat, dass man oft diejenigen Per- sonen ausklammern muss, die über die besten Ortskenntnisse verfügen. Gerade weil sich die Bergfüh- rer untereinander oft sehr gut kennen, ist der Name des ausgewählten Experten den Parteien frühzeitig bekannt zu geben, damit auf einen möglichen Ausstandsgrund so bald als möglich reagiert werden kann. Wichtig diesbezüglich ist auch die personelle Trennung von Gutachtertätigkeit und Lawinenwar- nung (Erstellen des Lawinenlageberichtes), da der Lawinenlagebericht nach einem Unfall auf seine Richtigkeit überprüft werden muss.113 Der Sachverständige ist unter Hinweis auf die Straffolgen des falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 StGB darauf hinzuweisen, das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen abzugeben (Art. 106 Ziff. 1 StPO). Ihm wird Akteneinsicht gewährt, und er kann unter Leitung des Richters zur Aufklärung des Sachverhaltes Fragen an den Beschuldigten und die Zeugen richten (Art. 107 Ziff. 2 StPO). Bei der Beurteilung von Lawinenunfällen läuft es in der Praxis oft so ab, dass sich der Sachverständige an den Ort des Lawinenniederganges begibt, um sich über den Lawinenanriss, das Gelände, die Hangneigung etc. ein Bild zu machen. Dabei wird er in der Regel vom örtlichen Rettungschef, vom polizeilichen Sachbearbeiter und evtl. vom UR begleitet. Dem Richter und den Parteien steht es frei, Erläuterungs- fragen an den Sachverständigen zu richten (Art. 109 Ziff. 1 StPO). In der Schweizerischen Strafprozessordnung (CH-StPO) ist das Sachverständigengutachten in den Ar- tikeln 182 bis 191 geregelt. Die Voraussetzungen für den Beizug einer sachverständigen Person decken sich mit denjenigen in der Walliser StPO. Detaillierter geregelt ist der notwendige Inhalt des schriftli- chen Auftrages (Art. 184 Abs. 2 CH-StPO). Zudem ist ausdrücklich geregelt, dass die Verfahrenslei- tung den Parteien vorgängig die Gelegenheit gibt, sich zur sachverständigen Person und zu den Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 CH-StPO). Es gelten die Ausstands- gründe nach Art. 56 CH-StPO (Art. 183 Abs. 3 CH-StPO). Als Ausstandsgrund kommt auch hier vor allem Befangenheit aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft (Art. 56 lit. f CH-StPO) in Frage. Von der eingesetzten sachverständigen Person muss erwartet werden können, dass sie unab- hängig und unparteiisch ist und zum Prozessgegenstand die erforderliche Distanz hat, in der Sache selbst jedoch über fundierte Kenntnisse verfügt.114 Im Gegensatz zur Walliser StPO ist weiter ausdrücklich geregelt, dass die sachverständige Person ein- fache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vornehmen und zu diesem Zweck Personen aufbieten kann. Diese haben dem Aufgebot Folge zu leisten (Art. 185 Abs. 4 CH-StPO). Grundsätzlich dürfen sachverständige Personen keine Untersuchungshandlungen vorneh- men. Das Recht der sachverständigen Person, selber Erhebungen durchzuführen, wird denn auch nur in engen Grenzen gewährt. Sachverständige Personen dürfen nur fachspezifische Erhebungen vornehmen, die für die Erfüllung des Gutachterauftrages notwendig sind. Sie dürfen den Sachverhalt also nicht um- fassend abklären. Die sachverständige Person braucht zudem die Ermächtigung der Verfahrensleitung zur selbständigen Vornahme weiterer Erhebungen. Die Ermächtigung kann bereits mit dem Auftrag selber oder im Lauf der Erarbeitung des Gutachtens erteilt werden.115 Im Bereich von Lawinenunfällen kann das insofern eine Rolle spielen, als die sachverständige Person es als notwendig erachtet, zusätzli- che Informationen bei einheimischen Bergführern, bei den Rettungskräften, die den Einsatz leiteten, bei den Bergbahnen oder Daten von Messstationen und dergleichen einzuholen. 113 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 4, http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009); MUNTER, 3 x 3 Lawinen, S. 187. 114 SOLLBERGER, Schweizerische Strafprozessordnung, S. 175. 115 SOLLBERGER, Schweizerische Strafprozessordnung, S. 177 f.; ARMBRUSTER/VERGÈRES, VSKC-Handbuch, S. 287 f. 27 Für die Beantwortung der meisten in einem Lawinenunfall relevanten Fragen muss der Sachverständige in erster Linie Lawinenexperte sein. Gleichzeitig sollte er mit der Praxis bezüglich des Verhaltens im Gelände beim Führen einer Gruppe etc. vertraut sein. Diese beiden Eigenschaften finden sich nicht un- bedingt in einer Person. So kann es unter Umständen sinnvoll sein, die Fragen in eher lawinentechni- sche einerseits und in eher führungstechnische oder organisatorische Fragen andererseits aufzuteilen und durch zwei verschiedene Sachverständige beantworten zu lassen. Eine enge Zusammenarbeit der beiden Sachverständigen ist in diesen Fällen unabdingbar, da sonst die Gefahr besteht, dass kein schlüssiges Resultat entsteht.116 2. Anforderungen an das Gutachten Die Walliser StPO sieht vor, dass das Gutachten in der Regel innert der vom Richter angesetzten Frist schriftlich erstattet wird (Art. 108 StPO). Auch gemäss CH-StPO wird das Gutachten schriftlich ver- fasst, wobei die Verfahrensleitung anordnen kann, dass das Gutachten mündlich erstattet oder dass ein schriftlich erstattetes Gutachten mündlich erläutert oder ergänzt wird (Art. 187 CH-StPO). Über den Aufbau und den Inhalt des Gutachtens äussern sich weder die Walliser noch die Schweizeri- sche Strafprozessordnung. Über folgende Punkte herrscht allgemeine Einigkeit: Das Gutachten soll in klarer, knapper und für das Gericht und die Parteien verständlicher Sprache abgefasst sein und nament- lich eine Rekapitulation der Gutachtensbedingungen (Ernennungsverfahren, Wortlaut des Auftrags und Fragestellung), einen Überblick über die analysierten Sachverhalte, eine Beschreibung des Vorgehens, Erörterungen und Schlussfolgerungen enthalten. Letztere müssen über jede Frage des Gerichts Auf- schluss geben, und zwar nur über diese. In keinem Fall dürfen Rechtsfragen beantwortet werden. Das Gutachten ist vom Sachverständigen eigenhändig zu unterzeichnen.117 In einem Merkblatt für Expertisen (entwickelt von der Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfäl- len118) wird folgende Gliederung vorgeschlagen und der notwendige Inhalt wie folgt umschrieben: 1. Angaben zur Kompetenz des Experten - Ausbildung (z.B. Bergführer, Rettungsfachmann, absolvierte Weiterbildungskurse). - Aufgaben, Funktionen (z.B. Rettungsobmann SAC, Klassenlehrer an Bergführerkursen). - Beziehung zum Unfall (wie alpinistische Aktivität in derselben Region zur gleichen Zeit oder in einer anderen vergleichbaren Situation). - Beziehungen zur Person, deren Verhalten zu beurteilen ist (Ausschluss von Befangenheit). 2. Beantwortung der gestellten Fragen Auf die einzelnen Fragen ist präzis einzugehen. Das Gutachten soll nicht weniger, aber auch nicht mehr abhandeln, als vom Auftraggeber verlangt wird. 3. Schlussfolgerungen/Fazit Der Experte darf eine persönliche Schlussfolgerung darlegen. Dabei sollte er darauf hinweisen, dass es sich dabei um sein subjektives Empfinden, seine eigene Meinung handelt. Entsprechend sind bei Schlussfolgerungen Vorsicht und Zurückhaltung angezeigt, denn die Auswertung des Gutachtens und der juristische Entscheid bleiben Sache des Gerichts. 4. Hilfspersonen, andere Experten, Hilfsmittel - Name und Adresse beigezogener Hilfspersonen oder anderer Experten. - Quelle beigezogener Hilfsmittel (Literatur, Skizzen, Fotos). 116 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 3, http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/ Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009). 117 ARMBRUSTER/VERGÈRES, VSKC-Handbuch, S. 289. 118 S. nächstes Kapitel. 28 5. Art. 307 StGB Hinweis darauf, dass dem Experten bekannt ist, dass die Abgabe eines falschen Gutachtens im gericht- lichen Verfahren nach Art. 307 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft wird.119 Lawinenunfälle, bei denen ein Gutachten nötig ist, sind meist komplexe Fälle. Ebenso wie bei der Be- urteilung der Lawinengefahr sind die verschiedenen, das Risiko beeinflussenden Faktoren gegeneinan- der abzuwägen. Bei nachträglicher Betrachtung muss berücksichtigt werden, dass bezogen auf den Zeitpunkt vor dem Unfall nicht selten verschiedene Beurteilungen vertretbar wären. Bekanntermassen ist man nach dem Unfall immer klüger. Der Gutachter muss sich in die Haut desjenigen versetzen, der den fraglichen Hang vor dem Lawinenabgang mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln und unter Zeitdruck beurteilen musste. Es ist die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die verantwortliche Per- son einen Fehlentscheid fällte, obwohl sie alle Fakten sorgfältig prüfte. Eine differenzierte Betrachtung muss deshalb in einem unabhängigen Gutachten selbstverständlich sein. Der Gutachter hat die Aufgabe aufzuzeigen, aufgrund welcher Informationen und konkreter Anzeichen im Gelände die besondere Ge- fährdung im Voraus erkennbar und damit vermeidbar gewesen wäre. Er hat die Gerichte aber auch auf die naturwissenschaftlichen Grenzen der Vorhersehbarkeit der Lawinengefahr aufmerksam zu machen und nötigenfalls darauf hinzuweisen, dass auch der Lawinenlagebericht nicht unfehlbar ist.120 3. Die Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen Die Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen wurde im Jahr 1987 gegründet. Anlass war ein Ur- teil des Bundesgerichts, welches im Frühjahr 1987 die Verurteilung121 eines Kursleiters sowie eines Bergführers im Fall eines sommerlichen Lawinenunglückes mit schwerer Körperverletzung bestätigte. Das Urteil löste in Fachkreisen Besorgnis aus, weil die gerichtliche Beurteilung anscheinend nur auf- grund der vermeintlichen Erfahrung der Untersuchungsbehörden und ohne Beizug eines Fachexperten für berg- und führungstechnische Belange stattfand.122 Der Zweck der Arbeitsgruppe ist die Unterstützung der Untersuchungsbehörden und Versicherungsan- stalten durch fachlich kompetente Alpinsportspezialisten, die nach einheitlichen und objektiven Mass- stäben Gutachten erstellen, die anwendungs- und praxisbezogene Aus- und Weiterbildung dieser Gut- achter, das Ziehen von Lehren aus Bergunfällen und das Erarbeiten von Empfehlungen zur Unfallver- hütung.123 Die Trägerschaft der Gruppe bilden der Schweizerische Bergführerverband, der Schweizer Alpen-Club (SAC), die Eidgenössische Sportschule Magglingen (ESSM) und die Schweizer Armee (Komp Zen Geb D A). Das SLF hat Beobachterstatus.124 Die gutachterlichen Tätigkeiten sind aufeinan- der abgestimmt, indem die Arbeitsgruppe ihre Beurteilung auf die führungstechnischen Aspekte be- schränkt und das SLF in seinen nivologischen Gutachten auf führungstechnische Probleme aufmerk- sam macht, diese aber nicht selbst bearbeitet. Eine Kerngruppe aus Vertretern der Trägerschaft leitet die über dreissigköpfige Expertengruppe. Diese Kerngruppe befasst sich unter anderem mit Anfragen, mit der Aus- und Weiterbildung der Experten und mit der Vermittlung von Expertisen in straf- und zi- vilrechtlichen Angelegenheiten sowie in Versicherungsverfahren. Das wichtigste Arbeitsinstrument der Gruppe bilden die Akten der durch Experten behandelten Fälle. Diese werden vertraulich behandelt und nur anonymisiert bearbeitet. Einzelne Fallbeispiele werden aufbereitet und können von Experten und Personen, die ein besonderes Interesse geltend machen, bei der Geschäftsstelle des SAC oder beim Vorsitzenden der Arbeitsgruppe bestellt werden. Alle zwei bis drei Jahre wird ein mehrtägiges Meeting 119 Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen, Merkblatt für Expertisen; Art. 184 Abs. 2 lit. f. CH-StPO. 120 SCHWEIZER, Befundaufnahme, S. 3, http://www.slf.ch/ueber/mitarbeiter/homepages/schweizj/publications/Schweizer_ Befundaufnahme_Bormio_2005.pdf (letzter Besuch 26. April 2009); MUNTER, Lawinen 3 x 3, S. 191. 121 Unveröffentlichtes Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. Mai 1986; vgl. BENISOWITSCH, Beurteilung von Bergunfällen, S. 161 ff. und 204 ff. 122 KOPP, Experten und Gutachter am gleichen Seil, S. 26. 123 SBV, Pressemitteilung vom 07.11.2001, publiziert auf http://www.4000plus.ch/index.php?id=60 (letzter Besuch 19. April 2009). 124 SBV, "Expertisen bei Bergunfällen", publiziert auf http://www.4000plus.ch/index.php?id=113 (letzter Besuch 19. April 2009). 29 organisiert, an welchem neben den Experten auch Vertreter der kantonalen Justiz- und Untersuchungs- behörden, Versicherungsexperten und Juristen aus dem In- und Ausland teilnehmen. Die Kompetenz der Gutachter dieser Gruppe ist heute in Gerichtskreisen der Bergkantone, welche sich oft mit Bergun- fällen zu befassen haben, anerkannt.125 F. FALLBEISPIELE 1. Lawinenunfälle mit Bergführer und Variantenfahrer 1.1 Lawinenunfall am Mot San Lorenzo im April 1988126 a) Sachverhalt J. war seit 1986 im Besitze des Bergführerpatentes des Kantons Graubünden. Am 1. April 1988 wollte er mit einer Gruppe von sieben holländischen Skitouristen den 3021 m hohen Mot San Lorenzo bestei- gen. Er entschied sich für die eher wenig begangene Route durchs Valbella, welche anschliessend über einen bis zu 38 Grad steilen Nordwesthang im Val S-charl und von da über einen Nordgrat zum Gipfel führt. Als das Gelände im Nordwesthang des Mot San Lorenzo steiler wurde, begann die in geschlos- sener Kolonne marschierende Gruppe im Zickzack aufzusteigen. Oberhalb eines kleinen Zwischenbo- dens auf einer Höhe von ungefähr 2640 m ü. M. liess J. die Gruppe nach einer Rechtskurve anhalten und begab sich allein etwa 20 m weiter in den Hang hinein, um die Festigkeit der Schneedecke zu prü- fen. In diesem Augenblick, um etwa 11.15 Uhr, löste sich auf ungefähr 2750 m ü. M. eine rund 200 m breite Lawine, welche die ganze Gruppe erfasste und mit sich riss. J. und einem Gruppenmitglied ge- lang es, sich selber aus den Schneemassen zu befreien. Die übrigen sechs Personen wurden verschüttet. Alle Gruppenmitglieder trugen einwandfrei funktionierende LVS auf sich. Trotzdem konnten fünf Gruppenmitglieder in einem Stau, den der Schnee auf dem kleinen Zwischenboden bildete, nur noch tot geborgen werden. Die sechste Person konnte weiter hangabwärts geborgen werden. Sie verstarb noch am gleichen Tag nach der Überführung ins Kantonsspital Zürich. In den Lawinenbulletins vom 26., 27. und 28. März 1988 wurde vor einer örtlich grossen Lawinenge- fahr im Unterengadin gewarnt. Für den 29. März 1988 wurde die Schneebrettgefahr noch als örtlich "erheblich", für den 30. und 31. März als örtlich "mässig" bezeichnet, wobei diese oberhalb von 2000 m vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost vorhanden war. Am Unfalltag nahm der gerichtliche Experte einen Rutschkeiltest vor. Es ergab sich die Auslösestufe 5. Die Staatsanwaltschaft Graubünden erhob am 22. August 1989 gegen J. Anklage wegen fahrlässiger Tötung. Am 1. November 1989 sprach der Kreisgerichtsausschuss Untertasna J. von Schuld und Strafe frei. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden wies die gegen dieses Urteil erhobene Berufung gut und sprach J. am 16. Mai 1990 der fahrlässigen Tötung schuldig. Gegen dieses Urteil erhob J. staats- rechtliche Beschwerde und eidg. Nichtigkeitsbeschwerde, welche das Bundesgericht abwies. b) Erwägungen des Bundesgerichts Nach der Auffassung der Vorinstanz ist J. vorzuwerfen, dass er bei sorgfältiger Würdigung aller Um- stände den Nordwesthang des Mot San Lorenzo und vor allem das darüberliegende steile Couloir we- gen der mässigen örtlichen Schneebrettgefahr nicht als zuwenig sicher einstufte und vom Aufstieg über diese Route nicht absah. Die Vorinstanz führte weiter aus, dass, selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die gegebenen Gefahrenindizien nicht ausgereicht hätten, um zwingend ein Ausweichen auf die Ersatzroute zu fordern, diese Gefahrenindizien derart gewesen seien, dass sie nach der Erstel- 125 KOPP, Experten und Gutachter am gleichen Seil, S. 26 f.; s. Adressliste im Anhang Nr. 4. 126 BGE 118 IV 130. 30 lung eines Schneeprofils und der Durchführung einer Rutschblockprobe vor dem Einstieg in den Steil- hang gerufen hätten. Die durch J. gewählte Route durchs Valbella auf den Mot San Lorenzo über einen rund 38 Grad steilen Nordwesthang habe durch ein Gelände geführt, für welches nach dem Lawinen- bulletin vom 31. März 1988 eine mässige örtliche Schneebrettgefahr geherrscht habe. Erschwerend komme hinzu, dass der Hang, der oben noch etwas steiler werde, in ein enges, von Felsblöcken um- grenztes Couloir übergehe, eine Geländeform also, in der am ehesten damit zu rechnen sei, dass sich die mässige örtliche Schneebrettgefahr in einem Lawinenniedergang verwirklichen könnte. Die Ergeb- nisse des Schneeprofils und des Rutschblocktests hätten gezeigt, dass der Hang nicht hätte begangen werden dürfen. Das Bundesgericht führte aus, dass gemäss dem Gutachten des gerichtlichen Experten die Ursache des Lawinenniederganges mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einer örtlichen Überbelas- tung der Schneedecke durch die praktisch aufgeschlossen marschierende Tourengruppe gelegen habe. Damit stehe zunächst fest, dass J. den Tod der sechs Opfer verursacht habe, indem er seine Gruppe ge- schlossen in den Nordwesthang des Mot San Lorenzo hineingeführt habe, was die Auslösung der La- wine bewirkt habe. Als Massstab für die durch einen Bergführer auf einer Skitour zu beachtenden Sorgfalt seien die sich aus den Lawinenbulletins in Verbindung mit der Interpretationshilfe ergebenden Verhaltensregeln heranzuziehen. Dabei rufe die Sorgfaltspflicht des Beschwerdeführers nach einer strengen Beurteilung, da er die Leitung der Gruppe als patentierter Bergführer übernommen habe. Die Argumente der Vorinstanz, dass bereits im blossen Begehen des Steilhanges an der Unglücksstelle eine Sorgfaltspflichtverletzung durch den Bergführer zu sehen sei, würden hingegen nicht überzeugen. In- dem die Vorinstanz die Folgerung gezogen habe, der Hang hätte trotz mässiger Gefahr gemäss Bulletin nicht begangen werden dürfen, verlange sie, dass der Bergführer die Lawinengefahr höher hätte ein- schätzen müssen, als aufgrund des Lawinenbulletins angegeben. Dafür seien keine genügend klaren Gründe ersichtlich. Auch der Experte habe ausgeführt, dass, falls die lokalen Schneeverhältnisse durch zuverlässige Auskünfte oder durch eigene Tests (Schneeprofil, Rutschblocktest, Schaufeltest usw.) ebenfalls gleich eingestuft werden könnten, solche Hänge mit den notwendigen Vorsichtsmassnahmen (LVS, bei mässiger oder höherer Gefahr Abstände zwischen den Gruppenmitgliedern usw.) begangen werden dürften. Das Resultat des vom Experten am Unfalltag vorgenommenen Rutschkeiltests sehe keinen völligen Verzicht auf die Begehung des Hanges vor. Das Bundesgericht führte weiter aus, dass die am Unfalltag gemäss Lawinenbulletin herrschende Ge- fahrenstufe 2 gemäss der gerichtlichen Expertise wie folgt zu interpretieren sei: "An entsprechenden Hängen ist vereinzelt mit Lawinenauslösung durch Skifahrer zu rechnen. Es sind Erfahrung bei der Routenwahl (Umgehung extremer Hangabschnitte) und Entlastungsabstände erforderlich." Die Inter- pretationshilfe des EISLF führe zur Gefahrenstufe 2 aus: "Obwohl die Schneedecke im Allgemeinen gut verfestigt ist, weist sie an einzelnen Steilhängen vor allem der erwähnten Expositionen nur mässige Festigkeit auf. Sie kann dort bei grosser Belastung (z.B. Skifahrergruppen ohne Abstände) brechen. (…) Auf Touren und Skiabfahrten wird vor allem an Steilhängen der angegebenen Expositionen und Höhenlagen vorsichtige Routenwahl empfohlen." Der Beschwerdeführer habe die Sorgfaltspflicht ver- letzt, indem er die Gruppe in geschlossener Formation in den Steilhang geführt und oberhalb eines kleinen Zwischenbodens habe anhalten lassen. Er habe den Steilhang mit seiner Gruppe grundsätzlich begehen dürfen, hätte dabei aber Entlastungsabstände von mind. 10 m zwischen den einzelnen Grup- penmitgliedern einhalten müssen. Der Beschwerdeführer habe zudem gemäss der Expertise kleinräu- mig eine ungünstige Route gewählt, indem er die Gruppe dort habe warten lassen, wo die Gefahr einer tödlichen Verschüttung infolge des Staus, der sich in einer Lawine an einem solchen Ort bilde, am grössten gewesen sei. Für den Beschwerdeführer sei aufgrund der im Lawinenbulletin gemeldeten mäs- sigen örtlichen Lawinengefahr erkennbar gewesen, d.h. er hätte voraussehen können und müssen, dass bei einem Aufstieg ohne Abstände eine Lawine ausgelöst werden könnte. Sein Vorgehen sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet gewesen, die Schneedecke infolge Überbelastung zu brechen und einen Lawinenniedergang auszulösen, der die Gruppe verschüt- ten und zum Tode der Verschütteten führen konnte. In einem nächsten Schritt prüfte das Bundesgericht 31 den hypothetischen Kausalzusammenhang zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem Tod der Opfer. Diesbezüglich lasse sich angesichts der - für den Beschwerdeführer aber nicht erkennbaren - er- heblichen örtlichen Lawinengefahr nicht sagen, dass die Lawine höchstwahrscheinlich nicht ausgelöst worden wäre, wenn der Beschwerdeführer Entlastungsabstände angeordnet hätte. Mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit wären aber nicht alle Mitglieder der Gruppe verschüttet worden und insbe- sondere nicht sechs Teilnehmer tödlich verunglückt, wenn sie sich nicht in geschlossener Formation in den Hang begeben hätten und wenn sie nicht mit der Rechtskurve so weit nach links ausgeholt hätten, dass sie oberhalb der gefährlichen Verflachung von der Lawine erfasst wurden. c) Bemerkungen zum Urteil Dieser Entscheid zeigt, dass dem Lawinenbulletin in Verbindung mit der Interpretationshilfe des SLF grosse Bedeutung zukommt. Es dient als Massstab für die Sorgfalt, die ein Bergführer auf einer Skitour heranzuziehen hat. In der Fachpresse wurde der Entscheid des Bundesgerichts zum Teil kritisch auf- genommen. Es fehle in Bezug auf die Vermeidbarkeit an der stichhaltigen Begründung, weshalb bei Beachtung der geforderten Abstände und richtiger kleinräumiger Routenwahl trotz der Grösse des La- winenniederganges einzelne der getöteten Tourenteilnehmer mit hoher Wahrscheinlichkeit überlebt hätten.127 1.2 Lawinenunfall im Parsenngebiet/Mittelgrat vom 21. Februar 2000128 a) Sachverhalt Am 21. Februar 2000 hielten sich A. und Y. gemeinsam mit ihrer Schwester B. und zwei Freunden C. und D. im Skigebiet E. auf. Am Vormittag führten sie verschiedene Abfahrten auf den markierten Pis- ten durch. Gegen 11 Uhr stiegen sie von der Bergstation auf den Mittelgrat und fuhren zweimal im Tiefschnee zur Talstation. Anschliessend stiegen sie erneut auf den Mittelgrat und legten auf dem Grat in unwegsamem Gelände etwa 300 m in südöstlicher Richtung zurück, um eine weitere Tiefschneeab- fahrt vorzunehmen. C. befuhr als erster einen Teil des Hanges, hielt an und wartete auf seine Begleiter. Als Zweiter befuhr D. den Hang und hielt an der gleichen Stelle an wie C. Danach begab sich Y. in den Hang. Nachdem er zwei Schwünge ausgeführt hatte, geriet der Hang auf einer Breite von ca. 60 m in Bewegung. Y. wurde ca. 50 m mitgerissen und kam schliesslich ausserhalb der Lawine unverletzt zum Stillstand. C. und D. wurden von der Lawine erfasst, bis in den Talgrund getragen und konnten Stun- den später nur noch tot geborgen werden. A. befand sich noch auf dem Grat und wurde nicht mitgeris- sen. Die Lawine erfasste die sich ebenfalls ausserhalb der Piste befindenden Skifahrer J. und K. in der untersten Hälfte des Nordosthanges. Sie wurden von der Lawine erfasst, als sie den Ski von K. suchten, welcher dieser nach wenigen Metern Abfahrt verloren hatte. Ebenfalls erfasst wurde L., welche den Tiefschneehang unterhalb der parallel zur Piste verlaufenden Moräne traversierte. K. und L. blieben unverletzt, J. konnte nur noch tot geborgen werden. Die Unfalllawine erstreckte sich über eine Länge von ca. 500 m und einer Breite von 100 m, dies bei einer Anrisshöhe von 40 bis 170 cm.129 Im Verlaufe der am 22. Februar 2000 eröffneten Strafuntersuchung wurden Y. und A., der Chef des Rettungsdienstes M. und verschiedene Augenzeugen einvernommen. K. gab eine schriftliche Stellung- nahme ab. Der zuständige UR beauftragte das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenfor- schung (EISLF, heute SLF) mit der Erstellung eines Gutachtens. Dieses erstellte zudem zwei Ergän- zungsgutachten. Das EISLF machte sich einen Tag nach dem Lawinenunfall ein umfassendes Bild über die Lage. Ein weiteres Gutachten wurde vom Experten U. erstellt. Dabei handelte es sich um eine Pri- vatexpertise. Der Privatgutachter führte am 10. Dezember 2003 einen Augenschein durch. 127 BENISOWITSCH, Strafrechtliche Beurteilung, S. 173 f. 128 Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 30. Juni 2004; BGer vom 3. Mai 2005, 6P.163/2004, 6S.432/2004. 129 Die Bezeichnung der Personen richtet sich nach dem Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden. Das Bundesgericht verwendete andere Buchstaben, namentlich X. für den Beschuldigten. 32 b) Erwägungen der Gerichte Der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos sprach Y. am 5. Februar 2004 der fahrlässigen Tötung schuldig. Gegen dieses Urteil erhob Y. Berufung. Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Kan- tonsgericht bildete zunächst die Frage, ob die Auslösung der Lawine mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Folge einer örtlichen Überbelastung der Schneedecke durch Y. war. Zu diesem Zweck unterzog das Kantonsgericht das Gutachten des EISLF und die von U. erstellte Privatexpertise einer umfassenden Beweiswürdigung, wozu das Gericht ausführte, dass weder dem Gutachten von U. noch jenem des EISLF in beweisrechtlicher Hinsicht ein Vorrang zukomme. Das Privatgutachten kam zum Schluss, dass eine Verursachung der tödlichen Lawine durch Y. keinesfalls erstellt sei. Es sei durchaus möglich, dass sich J. und K. oder auch C. und D. an einer Schwachstelle im Hang, einem "hot spot", aufgehalten hätten. K. habe durch seinen Sturz die Schneedecke empfindlich belasten können. A. habe aufgrund seines Körpergewichtes die Lawine auslösen können. Schliesslich habe auch die Gruppe um L., die sich am Hangfuss befunden habe, eine Fernauslösung der Lawine herbeiführen können. Weiter seien in diesem Gebiet negative Sprengungen erfolgt, welche die Schneedecke allenfalls zu- sätzlich belastet hätten. Eine dadurch erfolgte Auslösung könne auch mit massiver zeitlicher Verschie- bung erfolgen. Das Gutachten befasste sich zudem mit der möglichen Einwirkung von Schallwellen und seismischen Wellen, ausgelöst durch Helikopter, Flächenflugzeuge oder Pistenfahrzeuge. Das Gut- achten vom EISLF kam hingegen zum Schluss, die Lawine sei höchstwahrscheinlich von Y. ausgelöst worden. Eine Auslösung durch Dritte oder einen Spontanniedergang hielten die Experten für unwahr- scheinlich. Der von der Gruppe befahrene, obere Hangteil, eine stark felsdurchsetzte, sehr steile Runse, sei um einiges extremer als die weiter westlich gelegenen, häufiger befahrenen Hänge. Die Lawine habe sich gelöst, als das Couloir erstmals befahren worden sei. Zudem sei die Schneedecke in Kamm- nähe wesentlich schwächer gewesen als weiter unten im Hang, wo sich etwa D., C., J. und K. auf- gehalten hätten. In der Regel, besonders bei kritischen Verhältnissen, würden Schneebrettlawinen durch den ersten Fahrer im noch unverspurten Gelände ausgelöst. Es komme allerdings auch vor, dass erst der zweite oder nachfolgende Fahrer eine Lawine auslöse. Dies sei nicht selten der Fall, wenn es sich um felsdurchsetzte Couloirs handle, in denen aufgrund der Felsen und der unterschiedlichen Expo- sition die Schneedeckenstabilität in der Regel stärker variiere als in offenen Hängen. Statistisch gese- hen liege die Auslösewahrscheinlichkeit durch den zweiten und dritten Abfahrenden bei 10 %. Dies werde jedoch beeinflusst durch die Variation der Festigkeit der kritischen Schwachschicht und der Mächtigkeit der Überlagerung dieser Schwachschicht. Vor allem der Wind, aber auch die Strahlung würden Unterschiede im Schneedeckenaufbau verursachen. Dies und der Umstand, dass die Skifahrer im Hang immer unverspurtes Gelände aufsuchen würden, könne eine Auslösung erst durch den zweiten oder dritten Fahrer zur Folge haben. Das Kantonsgericht kam schliesslich zum Ergebnis, dass den Aus- führungen des Privatgutachters keine Folge gegeben werden könnten, soweit dieser die Auslösung der Lawine durch Y. ernsthaft in Zweifel ziehe und darauf verweise, dass die gegenteilige Schlussfolge- rung im Gutachten des EISLF einer kritischen Überprüfung nicht standhalte. Das Kantonsgericht wies darauf hin, dass die Würdigung eines Gutachtens Rechtsfrage und daher allein dem Gericht vorbehalten sei, über die Beweiseignung einer im Recht liegenden, zu einem anderen Ergebnis gelangenden Exper- tise habe sich ein Gutachter grundsätzlich nicht zu äussern. Die möglichen vom Privatgutachter er- wähnten Drittursachen würden keine hinreichende, objektiv begründete Zweifel an der Täterschaft von Y. zu wecken vermögen. Weiter prüfte das Kantonsgericht, ob die Vorinstanz eine Sorgfaltspflichtverletzung durch Y. zu Recht bejaht hatte. Hierzu führte das Gericht aus, dass laut Lawinenbulletin im Unfallgebiet am Unfalltag eine erhebliche Lawinengefahr geherrscht habe. Y. habe nicht über Fachkenntnisse in der Beurteilung von Lawinengefahren verfügt. Das Kantonsgericht hielt fest, dass in solchen Fällen bei der Bemessung der Sorgfaltspflicht von einem Minimalstandard von Fähigkeiten zur Beherrschung von Risiken auszu- gehen und danach zu fragen sei, was ein gewissenhafter und besonnener Mensch mit der Ausbildung und den individuellen Fähigkeiten des Täters in der fraglichen Situation getan oder unterlassen hätte. Im Sinne dieses Minimums sei der Sorgfaltsmassstab generell. Vorliegend deute nichts darauf hin, dass 33 Y. zufolge fehlender oder beeinträchtigter Einsichts- und/oder Bestimmungsfähigkeit nicht in der Lage gewesen sei, ein Minimum an Vorsicht walten zu lassen. Eigenen Angaben zufolge sei es ihm bewusst gewesen, dass ein Fahren ausserhalb der markierten Piste gefährlich war. Zudem habe er bemerkt, dass in der Talstation die Lawinenwarnleuchte in Betrieb gewesen sei. Bei Y. handle es sich um einen orts- kundigen und erfahrenen Snowboarder, der sich schon mehrmals in diesem Gebiet aufgehalten hatte. Y. habe sich bewusst abseits der Piste in hochalpines, exponiertes Gelände begeben. Zu den Grundvor- aussetzungen einer sorgfältigen Planung von Freeriden bzw. Variantenfahren gehöre das Konsultieren des aktuellen Lawinenlageberichts. Weiter gehöre zu den Freeride-Regeln das Mitnehmen einer funktionellen Ausrüstung, namentlich eines LVS, einer Lawinenschaufel und einer Lawinensonde. Unter die elementaren Vorsichtspflichten falle schliesslich auch die Beachtung der Warntafeln und Sperrungen wegen Lawinengefahr. Y. sei aufgrund einer laienhaften und eindeutig unzureichenden Beurteilung davon ausgegangen, der Hang erweise sich als unproblematisch. Die Gefahrenstufe "er- heblich" verbiete nicht jegliches Fahren abseits gesicherter Pisten, verlange aber Erfahrung und zurei- chendes lawinenkundliches Wissen - Wissen, über welches Y. gerade nicht verfügt habe. Von einem vernünftigen und besonnenen Menschen in gleicher Lage dürfe unter diesen Umständen erwartet wer- den, dass er die Piste nicht verlasse oder sich zumindest nicht in steiles Gelände abseits regelmässig befahrener Varianten begebe. Auch wenn die Auslösung der Lawine zufälligerweise durch Y. erfolgt sei, könne daraus nicht der Schluss gezogen werden, es handle sich dabei um ein aussergewöhnliches, schlechterdings nicht zu erwartendes Ereignis, welches das Verhalten des Täters völlig in den Hinter- grund zu drängen vermöge. Wer, wie Y., eine Gefahrenbeurteilung nicht vornehme, sich seines fehlen- den lawinenkundlichen Wissens bewusst sei, bestehende Warnungen missachte und sich trotzdem in eine Gefahrensituation begebe, handle, wenn sich die Gefahr - wenn auch zufällig - verwirkliche, pflichtwidrig. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit und Gefahrenbeurteilung sei für Y. die Folge sei- nes Tuns voraussehbar gewesen (Ortskundigkeit, Neuschnee, Warnungen, Lawinenbulletin, extreme Route, Lage des Hanges weit abseits gesicherter Pisten, Steilheit des Hanges). Er hätte bei seiner schu- lischen Ausbildung bei pflichtgemässer Vorsicht die Gefahr erkennen können und müssen. Er sei ein schlichtweg zu hohes Risiko eingegangen. Es wäre Y. nach den Umständen möglich gewesen, auf den markierten Pisten zu verbleiben oder diese - wenn überhaupt - nur in anderen Bereichen zu verlassen, wo das Gelände weniger gefahrenträchtig gewesen wäre. Dadurch hätte sich der Erfolg mit an Sicher- heit grenzender Wahrscheinlichkeit vermeiden lassen. Das Bundesgericht wies die gegen das Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden erhobene staatsrechtli- che Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde ab. Im Wesentlichen stützte es die Argumentation des Kantonsgerichtes und führte unter anderem aus, es sei unbestritten, dass es sich bei den Verhältnissen am besagten Tag um einen lawinengefährdeten Hang gehandelt habe. Es sei zwar einzuräumen, dass die beiden getöteten Kollegen dasselbe Risiko eingegangen seien wie der Beschwerdeführer. Dieser Umstand lasse es indessen nicht als willkürlich erscheinen, dass die überlebende Person unter den ge- gebenen Voraussetzungen zur strafrechtlichen Verantwortung gezogen werde. Der Beschwerdeführer machte weiter geltend, das Kantonsgericht habe in nicht nachvollziehbarer Weise auf das Gutachten des EISLF abgestellt. Hierzu führte das Bundesgericht aus, dass sich das Gutachten des EISLF mit den örtlichen Gegebenheiten und den Verhältnissen am Unfalltag ausführlich auseinandersetze. Der Gut- achter habe zu diesem Zweck am Tag nach dem Lawinenniedergang das Gebiet besichtigt und die not- wendigen schnee- und lawinentechnischen Abklärungen vorgenommen. Insbesondere seien Schneepro- file erstellt worden. Das Gutachten des EISLF habe die damalige Situation am Hang differenziert ana- lysiert und in nachvollziehbarer Weise dargestellt, dass Y. höchstwahrscheinlich die Lawine ausgelöst habe. Gewichtige Tatsachen oder Indizien, welche die Überzeugungskraft dieses Gutachtens ernsthaft erschüttern würden, bringe der Beschwerdeführer nicht vor. 34 c) Bemerkungen zu den Urteilen Diese Urteile zeigen, dass nicht nur Bergführer oder Tourenleiter zur Verantwortung gezogen werden können, wenn es zu Lawinenunfällen mit Todes- oder Verletzungsfolgen kommt. Strafrechtliche Kon- sequenzen können sich auch dann ergeben, wenn Kollegen, von denen keiner über besondere Kennt- nisse in der Beurteilung der Lawinengefahr verfügt, gemeinsam ausserhalb der Piste Variantenfahrten durchführen und es somit eher zufällig ist, von wem schlussendlich die Lawine ausgelöst wird. Aller- dings wird der Sorgfaltsmassstab tiefer angesetzt als bei Bergführern und Tourenleitern. An diesem Fall interessant ist weiter die Tatsache, dass zwei Gutachten mit unterschiedlichen Schlussfolgerungen vorlagen. Es zeigt zudem, dass es wichtig ist, dass die für ein Gutachten nötigen Erhebungen auf dem Lawinenfeld möglichst frühzeitig erfolgen und dass den Untersuchungsbehörden auf alle Fälle zu empfehlen ist, bei einem Lawinenunfall mit Todesfolge direkt nach dem Unfall einen Experten mit den lawinentechnischen Erhebungen zu beauftragen. 2. Lawinenniedergänge über Pisten, öffentliche Strassen und in Wohngebiete 2.1 Lawinenniedergang Strasse Täsch - Zermatt im März 1985130 a) Ausgangslage Am 2. März 1985 ging gegen 9 Uhr von der rechten Mattertalseite, am Orte genannt Täschwang, eine Lawine nieder, deren Anrissgebiet sich unterhalb der Sattelspitze auf etwa 3100 m ü. M. befand und in der Talsohle auf 1460 m ü. M. zum Stehen kam. Die Lawine verschüttete die zu jenem Zeitpunkt ge- öffnete Strasse Täsch - Zermatt (eine öffentliche Strasse mit Verkehrsbeschränkungen) und riss einen Taxikleinbus und einen Personenwagen mit sich. Alle elf Insassen fanden den Tod. Zu diesem Zeit- punkt wies die Strasse Täsch - Zermatt noch keine Schutzbauten wie Tunnels und Galerien auf. Der Ort des Lawinenniederganges bildete eine besondere Gefahrenstelle, an der praktisch alle Jahre eine La- wine niederging. Die Lawine löste sich spontan. Grund waren rund 30 cm Neuschnee, Triebschnee- eintrag in die obersten, sehr steilen Hänge des Täschwangs und ein ungünstiger Schneedeckenaufbau. Der Unterhalt und die Sicherung der Strasse oblag dem Kanton, der diese Verpflichtung an das Baude- partement und dieses seinerseits an die Abteilung für Strassenunterhalt abtrat. b) Erwägungen der Gerichte Das Kreisgericht Oberwallis I für den Bezirk Visp verurteilte A., Chef der Abteilung Strassenunterhalt des Kantons Wallis, und B., Strassenmeister des Bezirkes Visp, wegen fahrlässiger Tötung und fahrläs- siger Störung des öffentlichen Verkehrs je zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 2 Monaten. Das Kreisgericht begründete den Schuldspruch im Wesentlichen damit, der Dienstchef A. habe die ihm ob- liegenden Sorgfaltspflichten verletzt, weil er die Verantwortung für die Öffnung oder Schliessung der Strasse Täsch - Zermatt an den Strassenmeister abgetreten habe, ohne die sich aufgrund dieser Delega- tion aufdrängenden Weisungen zu erteilen und ohne die angesichts der ihm bekannten Lawinengefah- ren auf dieser Strecke nötigen Anordnungen zu treffen, damit die Erstellung und Durchführung eines Sicherheitsdispositivs gewährleistet gewesen wäre. Zudem habe er die unerlässliche Ausbildung der Kantoniere vollständig vernachlässigt, obschon er gewusst habe, dass der Strassenmeister den Ent- scheid über die Öffnung oder Schliessung der Strasse praktisch dem Ermessen der Kantoniere über- liess. Dies habe zu einer für A. aufgrund seiner Ausbildung, beruflichen Stellung und Erfahrung vor- aussehbaren Gefährdung der Strassenbenützer geführt. B sei neben einer gewissen Mitschuld am Feh- len eines Sicherheitsdispositivs vorzuwerfen, dass er die Einschätzung der Lawinengefahr und den Ent- scheid über eine Sperrung der Strasse den zu wenig erfahrenen und ausgebildeten Kantonieren überlas- sen habe, ohne diese genügend zu instruieren und zu überwachen. Zudem habe er dafür einzustehen, 130 BGE 116 IV 182. 35 dass er die nach den Umständen dringend notwendigen Sicherheitsvorkehrungen wie Abhören des La- winenbulletins, Erkundigungen bei den Kantonieren und den lawinenkundigen Einheimischen, z.B. bei den EISLF-Beobachtern in Zermatt, unterlassen habe. Augrund seiner beruflichen Kenntnisse hätte B. bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht die durch sein pflichtwidriges Verhalten heraufbeschwo- rene Gefahr für Leib und Leben der Strassenbenützer voraussehen können. Diese pflichtwidrigen Un- terlassungen hätten zum schweren Lawinenunfall und zum Tod von elf Personen geführt. Sowohl das Verhalten des Abteilungsleiters A. als auch jenes des Strassenmeisters B. habe ursächlich im Sinne des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zum tatbestandsmässigen Erfolg beigetragen. Die am Unglückstag herrschende Lawinengefahr wäre beim pflichtgemässen Verhalten der Verantwortli- chen erkennbar gewesen. Die Strasse hätte rechtzeitig geschlossen werden können und müssen, womit das tragische Ereignis vermeidbar gewesen wäre. A. und B. wurde also unbewusste Fahrlässigkeit in Form der Unterlassung zur Last gelegt. Das Kantonsgericht Wallis wies die Berufung der Verurteilten ab. Das Bundesgericht sah den kausalen Zusammenhang zwischen der Unterlassung der Schliessung der Strasse und dem Tod der elf Personen als gegeben (hypothetischer Kausalzusammenhang). Vom Täter könne aber nur eine Handlung gefordert werden, die für ihn möglich gewesen wäre, was nur der Fall sei, wenn die Gefahr des Erfolgseintritts und die Eingriffsmöglichkeit für den Täter erkennbar gewesen wären. Es gelte der Massstab der adäquaten Kausalität. Die EISLF-Beobachter hätten am Morgen des 2. März 1985, um ca. 8 Uhr, die Lawinengefahr wie folgt eingeschätzt: "Grosse und steigende Schnee- brettgefahr an Hängen aller Expositionen oberhalb rund 2000 m". Diese Einschätzung sei aufgrund ei- ner Schneeprofilaufnahme im Feld und langjähriger Erfahrung erfolgt. Der gerichtlich beigezogene Experte habe festgehalten, die am Morgen um 8 Uhr herrschende erhebliche örtliche Schneebrettgefahr oberhalb von 2000 m, welche insbesondere an windabgekehrten Hängen der Expositionen Nord und West vorhanden gewesen sei und vor allem von Skifahrern im freien Gelände beachtet werden musste, sei als Folge der anhaltenden Schneefälle bis mittags im Steigen begriffen gewesen, womit sich auch grössere, spontane Lawinen hätten lösen können. Selbst wenn A. und B. ein einfaches Sicherheits- dispositiv erstellt hätten, B. seine Kantoniere instruiert hätte, sich beim EISLF-Beobachter oder bei weiteren Personen zu erkundigen oder dies selbst getan hätte und B. am fraglichen Morgen das Lawi- nenbulletin abgehört oder sich bei den Strassenwärtern erkundigt hätte, wäre die Strasse nicht rechtzei- tig gesperrt worden, denn eine Gefahr für grössere, spontane Lawinen sei erst aufgrund der anhaltenden Schneefälle bis Mittag zu erwarten gewesen. Mit einer zusätzlichen Ausbildung der Kantoniere hätte höchstens erreicht werden können, dass diese ihre Aufgaben im Rahmen eines einfachen Sicherheits- dispositivs zuverlässig hätten erfüllen können, was aber nicht genügt hätte. Den Beschwerdeführern könne auch nicht angelastet werden, dass kein Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienst bestanden habe, denn sie hätten ihre vorgesetzten Behörden auf die Notwendigkeit eines solchen Dienstes auf- merksam gemacht und einen solchen gefordert. Die Nichtigkeitsbeschwerden wurden aus diesen Grün- den gutgeheissen. c) Heutige Situation Das Lawinenunglück auf der Strasse Täsch - Zermatt hat dazu geführt, dass ein Lawinenbeobachtungs- und Sicherungsdienst für das Mattertal eingeführt wurde. Man erkannte, dass bei einem allfälligen Ge- richtsverfahren eine einwandfreie Organisation des Lawinendienstes und die lückenlose Dokumenta- tion der Entscheidungsabläufe von grosser Wichtigkeit sind. Der heute bestehende Lawinendienst Mattertal berät die Verantwortlichen der Verkehrswege (Matter- horn Gotthard Bahn, Strasse Stalden - Täsch - Zermatt) und die Gemeinden (Zermatt, Täsch, Randa, St. Niklaus, Embd und Grächen) im Bereich Lawinensicherheit. Der Lawinendienst ist dem Amt für Na- turkatastrophen des Kantons Wallis unterstellt und regional organisiert. Zudem hat jede Gemeinde eine interne Katastrophenorganisation. Jede Gemeinde hat zwei Beobachter (regionaler Beobachtungs- dienst), die alle besonderen Vorkommnisse dem Chef des Beobachtungsdienstes melden. Die Empfeh- 36 lungen über zu treffende Massnahmen werden von den Beobachtern in beratender Funktion an die Einsatzzentrale des kantonalen Strassendienstes Sierre (und damit an den Strassenmeister für die Kan- tonsstrassen), an den Bahnmeister der Matterhorn Gotthard Bahn, an den Informationsdienst Mattertal, an die Gemeinderäte (für allfällige Evakuationen) und an die Bergbahnen (für Strassen und Wander- wege, die parallel zur Skipiste verlaufen) weitergeleitet. Diese fällen dann den Entscheid über die zu treffenden Massnahmen. Für die Beurteilung der Lawinensituation wurden diverse automatische Wet- ter- und Schneestationen installiert, deren Daten mit eigenen Beobachtungen ergänzt werden (Lawi- nenbulletin, Neuschneemenge, Wind, Satellitenbilder etc.). Die wichtigen Daten werden in einem Be- urteilungsprotokoll festgehalten. Satellitenbilder, Wettervorhersagen etc. werden ausgedruckt und auf- bewahrt. Alle Entscheide werden protokolliert und in einem Journal dokumentiert.131 d) Exkurs: Lawinenunglück im Skigebiet Rothorn im April 1994132 Im Folgenden wird kurz auf die strafrechtliche Beurteilung eines Lawinenunglückes im Skigebiet Rot- horn im April 1994 hingewiesen. Die diesbezüglichen Urteile der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte in Visp und des Bundesgerichtes lösten bei den Verantwortlichen der Bergbahnen ein grosses Echo aus und zeigten einmal mehr, dass dem Aufstellen eines ausreichenden Sicherheitsdispositivs entschei- dende Bedeutung zukommt. Am 18. April 1994, gegen 14.35 Uhr, löste sich im Skigebiet Rothorn in der Südwestflanke des Ober- rothornes eine Spontanlawine, welche die geöffnete Skipiste verschüttete und ein Todesopfer forderte. Der Direktor der Rothornbahn AG, welcher zum Zeitpunkt des Lawinenunfalles wegen eines Spital- aufenthaltes abwesend war, wurde in seiner Funktion als Hauptverantwortlicher für den Pistendienst erst- und zweitinstanzlich wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Ver- kehrs verurteilt. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab. Der Pisten- chef, welcher am Morgen des Lawinenunglückes seine Arbeit nach einer Woche Ferienabwesenheit wieder aufgenommen hatte und am Unfalltag die Lage beurteilte und die Piste öffnen liess, wurde vom Bezirksgericht wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs verur- teilt, vom Kreisgericht hingegen freigesprochen. Der Freispruch wurde damit begründet, dass am Mor- gen des Unfalles aufgrund der mangelnden Organisation über die Verantwortlichkeitsregelung für die Pistensicherung keine eigentliche Übergabe der Verantwortung an den Pistenchef mit detaillierten In- formationen über die Situation und die Vorkommnisse an den Vortagen stattgefunden habe. Deshalb könne dem Pistenchef nicht vorgeworfen werden, die Piste am Unglückstag geöffnet zu haben. Dem Direktor der Rothornbahn AG wurde vorgeworfen, dass er es unterlassen hatte, eine klare und straffe Organisation des Sicherheitsdienstes aufzuziehen. Für den Fall der Abwesenheit des Direktors der Rot- hornbahn AG und des Pistenchefs waren weder in Bezug auf die Zuständigkeit der Pistensicherung eine Regelung vorhanden noch ein Stellvertreter bestimmt. Das Bundesgericht führte hierzu aus, eine Unternehmung wie die Rothornbahn AG sei verpflichtet, alle Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die einen Unfall wie den vorliegenden verhindern. Dazu gehöre insbesondere die Pflicht, ein ausreichendes Sicherheitsdispositiv aufzustellen, welches die Person bestimme, die für die Sicherheit der Piste zu- ständig und verantwortlich sei, sowie einen Stellvertreter bei Abwesenheit der primär Verantwortli- chen. Zu einem ausreichenden Dispositiv gehöre weiter, dass die für die Entscheidung notwendigen Informationen laufend aufgezeichnet, gesammelt und soweit nötig ausgewertet und weitergegeben würden. Es sei unhaltbar, wenn eine für die Sicherheit verantwortliche Person nach mehrtägiger Abwe- senheit nicht über alle zur Einschätzung der Gefahrensituation notwendigen Umstände informiert werde. Schliesslich müsse klar geregelt sein, dass Skipisten nur geöffnet werden dürften, wenn ihre Si- cherheit hinreichend abgeklärt werden könne und auch abgeklärt worden sei. Der Pistenchef hätte am Unglückstag die Piste nicht geöffnet, wenn ihm die während seiner Abwesenheit angefallenen Infor- mationen mitgeteilt worden wären. 131 JELK, Lawinendienst Mattertal, S. 77 ff. 132 Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis für den Bezirk Visp vom 6. Mai 1998; BGE 125 IV 9. 37 2.2 Lawinenniedergang in Evolène im Winter 1999 a) Ausgangslage Im Lawinenwinter 1998/1999 forderten Katastrophenlawinen in der Schweiz insgesamt 17 Menschen- leben. Diese grossräumige, sehr intensive Lawinenaktivität war die Folge von aussergewöhnlichen Schneefällen. Drei kurz aufeinanderfolgende Niederschlagsperioden, begleitet von stürmischen Nord- westwinden, brachten den Schweizer Alpen zwischen dem 27. Januar und 25. Februar 1999 enorme Schneemengen, in weiten Teilen des Wallis mehr als 300 cm Schnee. Die starken Nordwestwinde führten zu umfangreichen Triebschneeansammlungen. Zwischen den Niederschlägen herrschten kalte Temperaturen. Die Schneedecke war verbreitet nur mässig stabil. Während der dritten Schneefallpe- riode kam es zu einer markanten Erwärmung. Gemäss nationalem Lawinenbulletin vom 21. Februar 1999, 17 Uhr, wurde die Lawinengefahr für die Region von Evolène als "gross" eingeschätzt. Von einer "sehr grossen" Gefahr wurde unter anderem am Alpennordhang und im nördlichen Wallis ausge- gangen. Am Morgen des 22. Februar 1999 wurde auch für das südliche Wallis die Lawinengefahr als "sehr gross" bezeichnet. 1971 beauftragte die Gemeinde Evolène das SLF, eine Lawinengefahrenkarte zu erstellen. Der SLF- Experte teilte das Gebiet in vier Zonen auf, rot (relativ häufige und hohe Gefährdung), blau (seltene und geringe Gefährdung), gelb (schwache Einwirkungen von Staublawinen) und weiss (keinerlei Ge- fahr).133 Das SLF empfahl, Gebäude für Personen in der blauen Zone nur mit Auflagen zu bewilligen. Weiter empfahl das SLF, in der roten Zone keine Gebäude errichten zu lassen. Der Plan wurde 1976 mit der Aufnahme in das kantonale Baupolizeireglement rechtskräftig. 1992 beauftragte die Gemeinde ein Ingenieurbüro, die Gefahrenzonen zu überprüfen. Die Gefahrenzone wurde im Bereich des Torrent du Péterey etwas verkleinert. Ansonsten wurden die Gefahrenzonen nicht verändert. Das Lawinenunglück von Evolène ereignete sich am 21. Februar 1999, gegen 20.10 Uhr. 12 Personen fanden dabei den Tod. Die drei Lawinenzüge Le Bréquet, Torrent des Maures und Mayens de Cotter brachen ungefähr gleichzeitig, resp. kurz nacheinander an, was eine Anrissbreite von rund 4 km ergab. Der nördlichste Lawinenzug (Mayens de Cotter) beschädigte mehrere Alphütten. Der mittlere Lawi- nenzug (Torrent des Maures) beschädigte ebenfalls mehrere Alphütten, richtete zudem Waldschaden an und verschüttete die Kantonsstrasse auf einer Länge von 50 m bis zu 10 m hoch. Ein Nebenarm dieses Lawinenzuges zerstörte mehrere Alphütten und riss vier Spaziergänger mit, wovon drei den Tod fan- den. Der südlichste Lawinenzug le Bréquet beschädigte mehrere unbewohnte Ferienhäuser in der roten und blauen Gefahrenzone am Südrand von Villa (Weiler oberhalb Evolène), riss mehrere parkierte Autos mit, verschüttete die Zufahrtsstrasse nach Villa und zerstörte bei La Confraric acht Gebäude. Sieben dieser Gebäude befanden sich in der blauen und ein Gebäude in der weissen Zone der Lawinen- gefahrenkarte. In einem unverstärkten Gebäude (Chalet Théodoloz) in der blauen Zone wurden fünf Personen getötet. Dieses Chalet wurde 1979 ohne irgendwelche Verstärkung und ohne irgendwelche Auflagen bewilligt. Der Lawinenzug kam erst jenseits der Kantonsstrasse in der weissen Zone zum Stillstand. Der Lawinenzug verschüttete die Hauptstrasse auf einer Länge von 100 m rund 6 m hoch. Zwei Personen wurden im fahrenden Auto erfasst und getötet, zwei weitere vor dem Salzdepot der Gemeinde. Obwohl sich die Ablagerungen der Lawine mehrheitlich im Bereich der Gefahrenzonen be- fanden, handelte es sich bei der Lawine von Evolène um ein Ereignis mit ausserordentlichem Ausmass. Die Gemeinde verfügte zum Zeitpunkt des Lawinenniederganges über einen Lawinendienst. Gemäss Organigramm war der Gemeindepräsident (X.) grundsätzlich verantwortlich für die Lawinensicherheit in der Gemeinde. Ihm unterstellt war der Chef des Lawinendienstes (Y.). Es existierten weder ein Ver- trag noch ein Pflichtenheft, welches die Arbeit des Lawinendienstes im Bereich der Gemeinde regelte. Betreffend der Kantonsstrasse hatte der Sicherheitsverantwortliche (Y.) ein Beratungsmandat des 133 Vgl. zu den Zonen Pra 2007 Nr. 118, S. 785. 38 Kantons Wallis, welches die Ausgabe von Empfehlungen für die Schliessung und Öffnung der Strasse zuhanden des Strassenmeisters umfasste. Verantwortlich für die Schliessung und Öffnung der Kantons- strasse war der Strassenmeister.134 Mit Urteil des Bezirksgerichtes Hérens und Conthey vom 21. Februar 2005 wurde der Sicherheitsver- antwortliche (Y.) der fahrlässigen Tötung von neun Personen und der fahrlässigen Störung des öffentli- chen Verkehrs, der Gemeindepräsident (X.) der fahrlässigen Tötung von fünf Personen für schuldig erklärt. Sie wurden zu zwei bzw. drei Monaten Gefängnis bedingt verurteilt. X. und Y. legten gegen dieses Urteil Berufung ein und beantragten Freispruch. Am 11. Januar 2006 bestätigte das Kantonsge- richt diese Verurteilungen, reduzierte aber die Strafe des Gemeindepräsidenten von drei auf einen Mo- nat Gefängnis.135 Mit Urteilen vom 30. August 2006 hat das Bundesgericht die dagegen erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden und Nichtigkeitsbeschwerden abgewiesen.136 b) Ausführungen im Gutachten Im April 2000 beauftragte der UR zwei Experten, einen Franzosen (J. Comparat) und einen Schweizer (M. Heimgartner) mit der Erstellung eines Gutachtens. Die Experten führten unter anderem aus, dass im Gegensatz zu anderen benachbarten Couloirs das Couloir des Wildbaches Le Bréquet ziemlich glatt und kahl sei, ein Beweis für nicht allzu weit zurückliegende Lawinenabgänge. Mit Hilfe einer lawinen- dynamischen Simulation, die das Ziel hatte, die Gefahrenzonen zu überprüfen, kamen die Experten zum Schluss, dass es durchaus möglich sei, dass eine grosse, nicht extreme Lawine die Kantonsstrasse erreichen könnte. Die Gutachter stellten weiter fest, dass die Einschätzung der Lawinengefahr "gross" (Stufe 4) im Lawinenbulletin Nr. 100 vom 21. Februar 1999 falsch gewesen sei und dass das SLF die Gefahrenstufe am Morgen des 22. Februar 1999 auf Stufe 5 ("sehr gross") korrigiert habe. Gemäss den Gutachtern ist also die Lawinengefahr am Unfalltag "sehr gross" gewesen. Die Experten betonten wei- ter, in einer blauen und roten Zone sei ein Lawinenabgang zwangsläufig möglich, da das Gebiet sonst als weisse Zone eingestuft worden wäre. Im Falle einer Gefahr der Stufe 5 sei die Vorhersehbarkeit einer Lawine sehr hoch. Die Gutachter betonten den ihrer Ansicht nach existierenden Widerspruch zwischen der Einschätzung der Lawinengefahr durch den Sicherheitsverantwortlichen als "sehr gross" und dem Mangel an Massnahmen, besonders dem Entscheid, bedrohte bewohnte Häuser nicht zu eva- kuieren.137 Diesbezüglich ist zu sagen, dass der Sicherheitsverantwortliche Y. die Lawinengefahr am 21. Februar 1999 als "sehr gross" eingeschätzt hatte. An diesem Morgen machte er ein Schneeprofil, veranlasste zwei Strassensperrungen und versicherte sich, dass ein Chalet, das im Lawinenzug le Bréquet am meisten exponiert war, auch tatsächlich unbewohnt war. Eine Evakuation von bewohnten Gebäuden im Talboden oder eine Sperrung der Strasse Evolène - Les Haudères zog er nicht in Betracht.138 c) Erwägungen des Bundesgerichts Bezüglich Y. (Sicherheitsverantwortlicher) führte das Bundesgericht aus, dass man nicht sagen könne, dass Y. durch sein eigenes Handeln den Tod der Bewohner des Chalets Théodoloz und der Benützer der Strasse Evolène - Les Haudères verursacht habe. Demnach liege ein unechtes Unterlassungsdelikt vor. Y. habe aufgrund des ihm von der Gemeinde Evolène erteilten Auftrages und des mit dem Staat 134 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 95 ff., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/ Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); MATHYS, Lawinenunfall, S. 145 ff. 135 Jugement du Tribunal Cantonal du canton du Valais du 11 janvier 2006, Cour Pénale 1. 136 BGer vom 30. August 2006, 6P.39/2006, 6S.75/2006; BGer vom 30. August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006; Pra 2007 Nr. 118 und 119. 137 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 110 ff., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/ Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009); Pra 2007 Nr. 118, S. 786 f.; BGer vom 30. August 2006, 6P.39/2006, 6S.75/2006 E. F.; BGer vom 30. August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006 E. F. 138 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 109, http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/publications/ Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 39 Wallis abgeschlossenen Beobachtungsvertrages sowohl in Bezug auf das Chalet Théodoloz als auch in Bezug auf die Kantonsstrasse Evolène - Les Haudères eine Garantenstellung inne gehabt. Weiter führte das Bundesgericht aus, dass Y. die Lawinengefahr der Stufe 5 richtig erkannt und gewusst habe, dass bei Stufe 5 zahlreiche grosse Lawinenabgänge, auch in mässig steilem Gelände, zu befürchten seien und als Folge davon eine akute Gefahr für Verkehrswege und Siedlungen bestanden habe. Er wäre ver- pflichtet gewesen, sich nicht auf seine persönliche Erfahrung zu verlassen, sondern die Lawinengefah- renkarte der Gemeinde zu konsultieren, die ihm klar gemacht hätte, dass sich das Chalet Théodoloz und die Kantonsstrasse Evolène - Les Haudères in lawinengefährdeten Zonen befanden. Y. hätte auch den vom SLF herausgegebenen Lawinenbulletins Rechnung tragen müssen, insbesondere jenem vom 20. Februar 1999, welches ausgeführt habe, dass in einer Gefahrensituation der Stufe 4 ("gross") Lawinen in bislang selten oder gar noch nie betroffenen Zonen abgegangen seien und in mehreren Fällen nicht nur den Neuschnee, sondern die gesamte Schneedecke erfasst hätten. Bei einer höheren Gefahrenstufe (5 gemäss Einschätzung von Y.) hätte der Beschwerdeführer umso mehr damit rechnen müssen, dass sich dieses Phänomen wiederholen würde und dass Lawinen grossen Ausmasses in selten oder sogar nie betroffenen Zonen anbrechen würden. Angesichts dieser Elemente habe der Beschwerdeführer nicht ausschliessen können, dass eine Lawine das Chalet Théodoloz und die Kantonsstrasse erreichen und in rotes oder blaues Gebiet vorstossen könnte. Aufgrund der Lawinengefahr hätte Y. das in der blauen Zone gelegene Chalet Théodoloz evakuieren und die Kantonsstrasse Evolène - Les Haudères, welche an mehreren Stellen die rote Zone durchquere und bedeutende Teilstücke in der blauen Zone umfasse, sperren müssen. Durch Unterlassung dieser Massnahmen habe Y. seine Sorgfaltspflichten verletzt. Diese Pflichtverletzung sei als schuldhaft zu bezeichnen, da die Erfahrung von Y. im Gebirge sowie seine Kenntnisse der Lawinen und des Gemeindegebiets von Evolène ihm erlaubt hätten, dieses Risiko zu erkennen. Bezüglich der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs führte das Bundes- gericht aus, dass Y. die Pflicht gehabt habe, bei Lawinengefahr dem Strassenmeister die Sperrung der Strasse vorzuschlagen, was er nicht getan habe. Ausser den verstorbenen Opfern seien zudem weitere Personen auf der Strasse durch die Lawinenniedergänge blockiert gewesen, und es sei nur einem glücklichen Zufall zu verdanken, dass diese mit dem Leben davongekommen seien.139 Bezüglich des Gemeindepräsidenten X. führte das Bundesgericht aus, dass dieser als Gemeindepräsi- dent und Verantwortlicher des Lawinensicherungsdienstes die Aufgabe gehabt habe, den Schutz der Gebäude und Personen vor Lawinen auf dem Gemeindegebiet zu gewährleisten. X. habe im vorliegen- den Fall die Lawinengefahr richtig erkannt und gewusst, dass die Situation äusserst gefährlich gewesen sei. Er hätte sich vergewissern müssen, dass der Sicherheitsverantwortliche Y. die Situation richtig be- urteilt und die sich in Anbetracht der Gefahr aufdrängenden Massnahmen veranlasst und insbesondere die exponierten Zonen evakuiert hatte. X. hätte seine Aufgabe nicht einfach delegieren dürfen, sondern eine gewisse Kontrolle gewährleisten müssen. X. hätte auf eine persönliche Analyse der potentiell ge- fährdeten Sektoren nicht verzichten dürfen. X. konnte sich diesbezüglich also nicht auf den Ver- trauensgrundsatz berufen, sondern hatte die Pflicht, eine qualifizierte Hilfskraft auszuwählen, ihr die notwendigen Weisungen zu erteilen und sie angemessen zu überwachen. Das Bundesgericht führte diesbezüglich weiter aus, dass X. beim Studium der Lawinengefahrenkarte festgestellt hätte, dass sich das Chalet Théodoloz im blauen Gebiet und somit in einer als gefährlich eingestuften Zone befindet, und er hätte angesichts der ausserordentlichen Gefahrensituation die Evakuation des Chalets angeord- net. Die Prüfung der Lawinengefahrenkarte hätte X. veranlasst, das widersprüchliche Verhalten von Y. offen zu legen, der die Wohnhäuser im roten Gebiet schützen wollte, aber keinerlei Massnahmen für die Verkehrswege traf, die doch aufgrund ihrer Lage in derselben Zone theoretisch der gleichen Gefahr ausgesetzt gewesen seien. Indem es X. unterlassen habe, die Evakuation der Siedlungen im blauen Ge- biet und damit auch des Chalets Théodoloz anzuordnen, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt, da ihm seine persönlichen Fähigkeiten eine Einschätzung der Lawinengefahr ermöglicht und ihm erlaubt hät- ten, die Risiken für die offiziell als gefährdet definierten Zonen in Betracht zu ziehen.140 139 BGer vom 30. August 2006, 6P.40/2006, 6S.76/2006, E. 9 f.; Pra 2007 Nr. 119, S. 802 ff. 140 BGer vom 30. August 2006, 6P.39/2006, 6S.75/2006, E. 8; Pra 2007 Nr. 118, S. 797 f. 40 d) Bemerkungen zu den Urteilen Bei der Beurteilung des Lawinenniederganges von Evolène kam der Lawinengefahrenkarte eine beson- dere Bedeutung zu. Die Begründung in den Urteilen lässt den Schluss zu, dass bei Gefahrenstufe 5 sämtliche Gebäude in der blauen und roten Zone zu evakuieren sind. Das durch J. Comparat und M. Heimgartner erstellte Gutachten wurde von den Experten des SLF zum Teil kritisiert. Wie weit am Nachmittag des 21. Februar 1999 tatsächlich von einer maximalen Lawi- nengefahr auszugehen gewesen sei, wodurch sich eine Evakuation der Gebäude in der blauen Zone aufgedrängt hätte, und wie diese Gefahr vor den Lawinenniedergängen objektiv hätte erkannt werden können, war gemäss den Experten des SLF nicht vollständig nachvollziehbar und im Gutachten J. Comparat und M. Heimgartner nicht hinreichend begründet. Die Gutachter hätten die Schätzung des Sicherheitsverantwortlichen, dass es in den drei bis vier der Lawine vorangegangenen Tagen jeweils 30-40 cm geschneit hatte und dass eine Neuschneemenge von 120 cm im Anrissgebiet der Realität ent- sprechen dürfte, als richtig erachtet. Sie hätten sich dabei anscheinend auf eine Tabelle gestützt, welche schon 1982 in einem Buch über die Lawinenkunde für Praktiker (von Salm) enthalten gewesen sei und gemäss welcher bei einer Neuschneemenge von mehr als 120 cm eine Katastrophensituation herrsche. Offensichtlich seien die Gutachter davon ausgegangen, dass sich die Neuschneemenge in einfacher Weise direkt mit der Lawinengefahr verknüpfen liesse, und dass die fünf Stufen in dieser Tabelle (Neu- schneesumme bis 30 cm, 30-50 cm, 50-80 cm, 80-120 cm, mehr als 120 cm) den Gefahrenstufen 1 bis 5 gleichzusetzen seien. Gemäss den Experten des SLF existierte diese Tabelle der kritischen Neu- schneemengen aber bereits in ähnlicher Form, als noch nicht einmal Gefahrenstufen definiert waren. Ebenso fehlte gemäss den Experten des SLF eine differenzierte Betrachtung der bei einer bestimmten Gefahrenstufe zu ergreifenden Massnahmen. Die Evakuierung von verstärkten Gebäuden in der blauen Zone werde im Allgemeinen sehr restriktiv gehandhabt. Es sei nicht klar, weshalb die Gutachter zum Schluss gekommen seien, abgesehen von grundsätzlichen, kaum praxisrelevanten Überlegungen, dass zwingend auch die blaue Zone hätte evakuiert werden müssen. Auch wenn voraussehbar gewesen sei, dass es zu grossen Lawinenabgängen kommen könnte, sei zumindest deren Ausmass nicht im Detail voraussehbar gewesen. Damit wären grundsätzlich differenzierte Massnahmen (d.h. nicht strikt die blaue Zone zu evakuieren) durchaus vertretbar gewesen. Die notwendige Evakuation des Chalets Théodoloz damit zu begründen, dass es unverstärkt war, würde gemäss den Experten des SLF eher plausibel sein. Die Gefahrenstufe "sehr gross" bedeute hingegen nicht, dass in jedem Fall extreme La- winen, die bis zum unteren Rand der blauen Zone vorstossen würden, zu erwarten seien. Es sei deshalb nicht zulässig zu postulieren, dass bei der Gefahrenstufe 5 ("sehr gross") sämtliche Gebäude in der blauen und roten Zone zu evakuieren seien. Diese Betrachtungsweise sei zu wenig differenziert und der Realität zu wenig angepasst.141 G. ABSCHLIESSENDE BEMERKUNGEN Jedem Lawinenunfall geht objektiv ein Fehlentscheid voraus. Dabei darf nicht vergessen werden, dass trotz zahlreicher Untersuchungen und Analysen von Lawinenunfällen und deren Ursachen die Beur- teilung der Lawinengefahr schwierig geblieben ist. Das Lawinenbulletin ermöglicht die Einschätzung eines Gebietes, nicht aber eines Einzelhanges. Ob man einen Hang befährt oder nicht, ist letztlich im- mer eine persönliche JA/NEIN-Entscheidung, bei der stets ein Restrisiko bleibt. Ein Restrisiko besteht immer auch bei den Entscheidungen der Sicherheitsverantwortlichen über die Schliessung oder Öff- nung einer Piste oder einer Strasse. Es müssen innert Minuten Entscheidungen getroffen werden, von denen Menschenleben abhängen. Werner Munter, der sich seit vielen Jahren mit Fragen zur Schneedecke, zur Lawinenbildung und zur Lawinenprävention beschäftigt, sagte diesbezüglich, dass es 141 SCHWEIZER/SEILER/STOFFEL, Die Lawine in Evolène, S. 111 ff. und 116 f., http://www.wsl.ch/personal_homepages/schweizj/ publications/Schweizer_etal_Evolene_2008.pdf (letzter Besuch 19. April 2009). 41 immer noch leichter sei, eine Sonnenfinsternis Tausende von Jahren auf die Minute genau vorherzusa- gen als einen schneebedeckten Steilhang auf seine Tragfähigkeit bzw. Bruchlast zu prüfen.142 Dem sollte bei der Beurteilung von Lawinenunfällen stets Rechnung getragen werden. Erklärung der Verfasserin: Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbstän- dig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Zermatt, 11. Mai 2009 …………….. Fabienne Jelk 142 MUNTER Werner, 3 x 3 Lawinen, Risikomanagement im Wintersport, S. 180. I Anhang 1 (Quelle http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/Archiv/lwdarchiv/2009/nb/de/pdf/20090101_nb_de_bw.pdf) WSL-Institut für Schnee- und Lawinenforschung SLF WSL Institut pour l'étude de la neige et des avalanches SLF WSL Istituto per lo studio della neve e delle valanghe SLF WSL Institute for Snow and Avalanche Research SLF Nationales Lawinenbulletin Nr. 59 für Freitag, 2. Januar 2009 Ausgabezeitpunkt 1.1.2009, 17:00 Uhr Am nördlichen Alpenkamm gebietsweise erhebliche Lawinengefahr Allgemeines In der Nacht zum Neujahrstag schneite es am westlichen Alpennordhang und im nördlichen Unterwallis mit 20 bis 40 cm unerwartet viel. Im übrigen Wallis, am zentralen Alpennordhang, in Mittelbünden, im Oberengadin und im Puschlav schneite es 10 bis 20 cm, in den übrigen Gebieten weniger als 10 cm. Am Vormittag nahm die Bewölkung schnell ab und tagsüber war es meist sonnig. Der Wind blies schwach bis mässig, zuerst aus Südwest, dann aus Nordost. Der Neuschnee und der frische Triebschnee haben sich stellenweise nur schlecht mit der Altschneeoberfläche verbunden. Diese war vor allem am Alpennordhang und am Alpenhauptkamm geprägt vom Wind und unregelmässig. Verbreitet war sie aber vereist oder stellenweise mit Oberflächenreif bedeckt. Am Alpensüdhang war sie locker und der Schnee vom Wind verfrachtbar. Kurzfristige Entwicklung Am Freitag ist es meist sonnig. Die Mittagstemperatur liegt bei etwa minus 4 Grad. Der Wind weht schwach bis mässig aus nördlichen Richtungen. Vorhersage der Lawinengefahr für Freitag Nördlicher Alpenkamm vom Chablais bis zur Reuss ohne die nördlichen Teile des Goms und Urseren; Trient und Brienzersee: Erhebliche Lawinengefahr (Stufe 3) Gefahrenstellen befinden sich vor allem an Triebschneehängen der Expositionen Südwest über Nord bis Ost oberhalb von rund 2000 m sowie in Kammlagen aller Expositionen. Die Auslösebereitschaft der seit Neujahr entstandenen Triebschneeansammlungen ist stellenweise noch hoch. Die Triebschneeansammlungen sind zwar sichtbar, die Abschätzung der Auslösebereitschaft aber heikel. Eine überlegte Routenwahl ist wichtig. Übrige Teile des Alpennordhanges und des Wallis; Nord- und Mittelbünden; Oberengadin; Bündner Südtäler; nördliches und mittleres Tessin: Mässige Lawinengefahr (Stufe 2) Gefahrenstellen befinden sich vor allem an Triebschneehängen aller Expositionen. Am Alpennordhang, im nördlichen und mittleren Tessin sowie im Calancatal und Misox liegen sie oberhalb von etwa 1800 m, in den übrigen betreffenden Teilen Graubündens und des Wallis oberhalb von etwa 2200 m. Die frischen Triebschneeansammlungen sind in der Regel klein und harmlos, können aber vor allem in hohen Lagen am westlichen Alpennordhang sowie am zentralen Alpensüdhang auch grösser sein. Die Auslösebereitschaft ist teilweise noch hoch. Unterengadin und Sotto Ceneri: Geringe Lawinengefahr (Stufe 1) Vereinzelte Gefahrenstellen befinden sich vor allem noch im extremen Steilgelände an Übergängen von wenig zu viel Schnee. Tendenz für Samstag und Sonntag An beiden Tagen ist es vorwiegend sonnig mit mässigem Wind aus nördlichen Richtungen. Es wird kälter. Die Lawinengefahr sinkt langsam. II Anhang 2 (Quelle http://www.slf.ch/lawineninfo/zusatzinfos/Archiv/lwdarchiv/2009/rbovs/de/pdf/20090212/rbovs_de_bw.pdf) III Anhang 3 (Bezugsquelle JELK Bruno, Zermatt) IV Anhang 4 (Bezugsquelle Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen) Liste der Mitglieder der Arbeitsgruppe für Expertisen bei Bergunfällen Name Vorname Beruf/Firma Ort Tel. Mail Oehrli Armin Bergführer, Sekretär IVBV 3780 Gstaad 033 744 54 77 a.oehrli@bluewin.ch Jaggi Hans Geschäftsstelle SAC 3000 Bern 23 033 744 37 19 hans.jaggi@sac-cas.ch Harvey Stephan Bergführer / FB Leiter BASPO 7270 Davos 081 413 28 09 harvey@slf.ch Hepting Martin Bergführer / Fachlehrer ZGKS 6468 Attinghausen 041 871 34 08 martin.hepting@bakt.admin.ch Kölliker Ueli Bergführer / Richter 4515 Oberdorf 032 623 32 07 ueli.koelliker@bd.so.ch Theler Vincent Guide de montagne 3968 Veyras 078 713 18 64 vtheler@netplus.ch Schweizer Dr. Jürg SLF 7260 Davos Dorf 081 413 77 18 schweizer@slf.ch Experten: Name Vorname Beruf/Firma Ort Tel. Mail Mosimann Ueli Bergführer 3068 Utzigen 031 839 71 34 umosimann@pop.dplanet.ch Maurer Martin Bergführer 3715 Adelboden 033 673 13 10 maurer.martin@gmx.ch Jenny Ruedi Bergführer 8777 Diessbach 055 643 10 70 jenny.diesbach@bluewin.ch Rhyner Hansueli Bergführer 8750 Glarus 079 421 06 83 rhyner@slf.ch Mehli Marco Bergführer / Helipilot 7522 La Punt- Chamues 081 854 28 24 marco.mehli@rega.ch Arnold Ueli Bergführer / Zimmermann 6467 Schattdorf 041 870 08 63 arnold.ueli@bluewin.ch Fullin Toni Bergführer 6454 Flühlen 041 870 68 32 andrea.fullin@yahoo.com Weber Jimmy Bergführer 6422 Steinen 041 832 15 37 jimmybergfuehrer@bluewin.ch Vaucher Gérald Guide de montagne 1867 Ollon 024 499 19 77 atagnes@bluewin.ch Pavillard René Guide de montagne 1854 Leysin 024 494 18 46 rene@guideservice.ch Alpiger Klaus Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3900 Gamsen-Brig 027 923 87 43 k.alpiger@srp.ch Jelk Bruno Bergführer 3920 Zermatt 027 967 28 44 jelkb@bluewin.ch Fuster Beda Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 9050 Appenzell 071 787 24 09 u.b.fuster@bluewin.ch Hauser Pankraz Bergführer 8753 Mollis 055 612 23 75 hauser.exper@bluewin.ch Tavelli Romain Guide de montagne / Géologue 1960 Sierre 027 456 51 00 info@freemountains.ch Dayer Jean-Yves Guide de montagne 1987 Hérémence 027 281 22 88 jyves.dayer@bluwin.ch Grandjean Jacques Guide de montagne 1831 Villard- Chamby 021 964 32 52 jac.grandjean@bluewin.ch Schild Andreas Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3063 Ittigen 031 921 56 96 schild.dres@bluewin.ch V Marti Hansueli Bergführer 3780 Gstaad 033 744 30 80 martihu@datacomm.ch Caminada Leo Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 6430 Küssnacht a. R. 041 810 19 45 caminada@cp-air.ch Tinner Urs Bergführer 7504 Pontresina 081 842 73 21 utinner@spin.ch Wassermann Emanuel Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3067 Boll- Sinneringen 031 839 01 38 ewa@bergpunkt.ch Funk Dr. Martin Bergführer / Glaziologe, Prof. 8044 Zürich 01 261 25 34 funk@vaw.baug.ethz.ch Boos Michael Bergführer / lic.jur. HSG 8001 Zürich boos@alpas.ch Josi Walter Bergführer 3006 Bern 031 352 39 59 w.josi@bluewin.ch Hilber Patrick Bergführer 8820 Wädenswil 01 780 80 28 p.hilber@kletterzentrum.com Wicki Michael Bergführer / Dipl.-Ing. ETH 3076 Worb 031 832 04 06 mwi@bergpunkt.ch Ruhstaller Reto Bergführer / lic.jur. 6048 Horw 041 340 35 84 ruschti@bluewin.ch

verschiedenen Aspekten Vor- teile bringen würde,58 in Zukunft wohlweislich Abstand neh- men wird. Er sieht

transformation will eventually bring. For example, how will digital diplomacy affect bilateral and

Microsoft Word - Masterarbeit Taser Michel Münger 10052009.doc Master of Advanced Studies in Forensics TASER – Aspekte eines polizeilichen Zwangsmittels unter Berücksichtigung interdisziplinärer Problemkreise Masterarbeit 2009 eingereicht von Michel Münger betreut von Franz Bättig - 1 - Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis 1 Literaturverzeichnis 3 Materialien 4 Abkürzungsverzeichnis 6 Kurzfassung 7 Selbständigkeitserklärung 40 1. Einleitung 9 2. Aspekte der negativen Haltung gegenüber Destabilisierungsgeräten 10 2.1. Historische Aspekte 10 2.2. Mangelnde elektrotechnische Kenntnisse 10 2.3. Fehlinformationen 10 2.4. Mangelhafte und/oder unvollständige Untersuchung 11 3. Gerätebeschreibung, Definition und Funktionsweise 12 3.1 Namensgebung 12 3.2. Gerätebeschreibung 12 3.3. Funktionsweise 13 3.4. Gesetzliche Einordnung von Destabilisierungsgeräten 14 4. Risikobeurteilung bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten 16 4.1. Allgemeine Erläuterungen 16 4.2. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf die Herzmuskulatur 16 4.3. Risikobeurteilung bei Intoxikationen (Alkohol/Betäubungsmittel) 17 4.4. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf das menschliche Gehirn und Nervensystem 17 4.5. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf die Atmung 18 4.6. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen der Elektrodenapplikation 18 4.7. Risikobeurteilung der Beeinflussung des motorischen Nervensystems 18 5. Polizeiliche Intervention im Kontext von Aggression und Gewalt 19 5.1. Unmittelbarer Zwang, Aggression und Gewalt 19 5.2. Ursachen aggressiven Verhaltens 20 5.3. Konsequenzen der Aggressionstheorien und –ursachen 22 6. Rechtliches im Zusammenhang mit Destabilisierungsgeräten 23 6.1. Allgemeine Erläuterungen 23 6.2. Bundesverfassung 24 6.3. Schweizerisches Strafgesetzbuch 24 6.4. Schweizerische Strafprozessordnung 26 6.5. Waffengesetz 26 6.6. Kantonales Polizeirecht 27 6.7. Polizeiliche Dienstvorschriften/Dienstbefehle 28 6.8. Erläuterung der Rechtfertigungsgründe beim Einsatz von Destabilisierungsgeräten 29 - 2 - 7. Dokumentation der Einsätze von Destabilisierungsgeräten 30 7.1. Datenaufzeichnung 30 7.2. Spurensicherung 31 7.3. Meldepflicht 31 7.4. Medizinische Nachbetreuung des Betroffenen 31 7.5. Bemerkungen 31 8. Vorteile des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten 32 8.1. Vorbestimmte Gerätewirkung 32 8.2. Rasche Wirkung 32 8.3. Keine Drittgefährdung 33 8.4. Risikominimierung für den Betroffenen 33 8.5. Risikominimierung für die eingesetzten Polizeikräfte 33 8.6. Ergänzung der kaskadenförmigen Intensitätsstufen 33 8.7. Ausgleich von Kräfteverhältnissen 33 8.8. Präventivwirkung 33 9. Erkenntnisse aus den in der Schweiz durchgeführten Selbstversuchen und Realeinsätzen 34 9.1. Realeinsätze 34 9.2. Selbstversuche 34 10. Mögliche Anwendungsfälle von Destabilisierungsgeräten (anhand konkreter Fälle) 35 10.1. Asylbewerber gehen mit Messer aufeinander los 35 10.2. Messerstecherei an Streetparade Zürich 35 10.3. Amoklauf in Kinderhort 36 11. Beurteilung des Vorwurfs der Folterabsicht mittels Destabilisierungsgeräten in der Schweiz 36 11.1. Menschenrechtsorganisationen 36 11.2. Definition der Folter 37 11.3. Die Haltung der Schweizerischen Eidgenossenschaft gegenüber Folter 37 11.4. Schlussfolgerungen zur Thematik der Folter 38 12. Schlussfolgerungen zur Thematik „polizeiliche Anwendung von Destabilisierungsgeräten“ 38 - 3 - Literaturverzeichnis Dilling, H., Freyberger, H.J. (1994). Taschenführer zur Klassifikation psychischer Störungen, Verlag Hans Huber Goldschmid, P., Maurer, T., Sollberger, J. (2008). Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) vom 05. Oktober 2007, Bern, Stämpfli Verlag AG Heuss, R. (1991). 175 Jahre Basler Polizei, Basel, Friedrich Reinhardt Verlag Kroll, M.W. (2008). TASER Electronic Control Devices / Review of a Safety Literature, University of Minnesota Kunz, K.-L. (2001). Kriminologie, Bern, Verlag Paul Haupt Nedopil, N. (2000). Forensische Psychiatrie, Klinik, Begutachtung und Behandlung zwischen Psychiatrie und Recht, Stuttgart, Georg Thieme Verlag Nolting, H.-P. (2002). Lernfall Aggression, Rowohlt Verlag Schneider, H.J. (1994). Kriminologie der Gewalt, Stuttgart, S. Hirzel Verlag Seiler, H. (2000). Einführung in das Recht, Zürich, Schulthess Verlag Selg, H., Mees, U., Berg, D. (1997). Psychologie der Aggressivität, Göttingen, Hogrefe Verlag Sommer, P. (1976). Das grosse Buch der Polizei, Bern, Verlag Stämpfli und Cie Stratenwerth, G. (2005). Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I: Die Straftat, Bern, Stämpfli Verlag AG Wittemann, F. (1997). Grundlinien und Grenzen der Notwehr, Frankfurt am Main, Verlag Peter Lang - 4 - Materialien Rechtliche Grundlagen ●Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vom 18. April 1999 (Stand am 30. November 2008), SR 101 ●Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, vom 4. November 1950 (Stand am 22. August 2006), 0.101 ●Übereinkommen vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (Stand am 25. Januar 2008), 0.105 ●Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Stand am 01. April 2009), 311 ●Bundesgesetz vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffengesetz, WG), (Stand am 12. Dezember 2008), 514.54 ●Verordnung über Waffen, Waffenzubehör und Munition (Waffenverordnung, WV) vom 02. Juli 2008 (Stand am 12. Dezember 2008) ●Verordnung über elektrische Niederspannungserzeugnisse (NEV) vom 09. April 1997 (Stand am 28. März 2000) 734.26 ●Gesetz betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (Polizeigesetz, PolG) vom 13. November 1996 (Stand am 01.01.2009) ●Polizeigesetz (PolG) des Kantons Zürich (Entwurf), vom Volk am 24.02.2008 angenommen, noch nicht in Kraft, 4330b ●Dienstbefehl, DB 2.3.6, vom 20. Mai 2008 der Kantonspolizei Zürich, Destabilisierungsgerät (DSG) Bundesgerichtsentscheide BGE 79 IV 155 BGE 102 IV 68 Elektronische Quellen ●Faust, V., Amok, 2007, www.psychosoziale-gesundheit.net/psychiatrie/amok (zuletzt besucht am 01.02.2009) ●Faust, V., Psychosoziale Gesundheit von Angst bis Zwang, www.psychosoziale- gesundheit.net/psychiatrie/aggression (zuletzt besucht am 01.02.2009) ●Stadtpolizei Zürich, Wissenschaftlicher Dienst, www.stadt-zuerich.ch/internet/pd/stp/wd/home/die_spuren/taser (zuletzt besucht am 30.10.2008) ●www.parlament.ch/D/Medienmitteilungen/Seiten/mm-spk-n-2008-02-01.aspx (zuletzt besucht am 30.10.2008) ●www.centerforinvestigativereporting.org Kroll, M.W., (2008), TASER Electronic Control Devices, Review of Safety Literature, University of Minnesota, Biomedical Engineering (zuletzt besucht am 20.04.2009) ●www.spiegel.de/wissenschaft/mensch (zuletzt besucht am 30.10.2008) ●www.tagesanzeiger.ch/schweiz/Polizeikommandanten-empfehlen-den-Taser/Story (zuletzt besucht am 30.10.2008) ●www.amnesty.ch ‚Less than lethal’ The use of stun weapons in US Law Enforcement (zuletzt besucht am 22.04.2009 ●www.euro-police.noblogs.org/post/2009/01/25/riskante-taser-waffen (zuletzt besucht: 04.04.2009) - 5 - ●www.swissinfo.ch/ger/news/gesellschaft/Parlament_bewilligt_umstrittene- Elektroschockgeräte (zuletzt besucht am 30.10.08) ●www.20minuten.ch http://www.20min.ch/news/kreuz_und_quer/story/26-Jaehriger-stirbt-nach-Taser-Einsatz-der- Polizei-30440534 (zuletzt besucht am 01.04.2009) ●www.taser.com (zuletzt besucht am 22.04.2009) ●www.youtube.com/taser (zuletzt besucht am 31.12.2009) ●www.bazonline.ch/panorama/vermischtes/Amoklauf-in-Kinderhort (zuletzt besucht am 01.04.2009) ●www.nzz.ch/nachrichten/zuerich/streetparade-messerstecher (zuletzt besucht am 02.04.2009) ●www.bazonline.ch/panorama/vermischtes (zuletzt besucht am 01.02.2009) Berichte und Materialien von Behörden ●Schweizerische Polizeitechnische Kommission, Mitteilungsblatt 03/2-B/C/D (Schutzausrüstung/Einsatzmittel/Diverses) der Fachgruppe Technik, Bericht über Taser ●Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten der Schweiz, Richtlinien für den Einsatz von Destabilisierungsgeräten (DSG), vom 28.08.2008, U. Geissbühler Generalsekretär KKPKS ●Eidg. Starkstrominspektorat, Sonderdruck aus dem Bulletin des SEV/VSE, Bd. 79 (1988) Nr. 5, S. 277-278; Verkaufsverbot von Elektroschockgeräten ●Eidg. Starkstrominspektorat, pers. Mitteilung (Brief) vom 30.03.2009, Rey, P., Rechtsdienst ●Kantonspolizei Zürich, Schulungsunterlagen Destabilisierungsgerät/Taser, Späni, U., Kantonspolizei Zürich, Dezember 2009 ●Kantonspolizei Zürich, Falldaten (Realeinsätze) anonymisiert, F. Bättig, 2008 ●Kantonspolizei Zürich, Falldaten (Selbstversuche) anonymisiert, U. Späni, 2009 Andere Quellen ●Maurer, H. (2007), Polizeilicher Schusswaffengebrauch anhand konkreter Straffälle, Materiell-Rechtlicher Überblick, Skript Vorlesung MAS Forensic (bewilligt durch H. Maurer) Expertenauskunft ●Lory, M. Dr.sc.tech., Wissenschaftlicher Dienst, Stadtpolizei Zürich (06.03.2009) ●Bättig, F., Chef Kriminalaussenabteilung, Kantonspolizei Zürich (2008) ●Späni, U., Ausbildner / Instruktor DSG, Kantonspolizei Zürich (2008) ●Geissbühler, U., Generalsekretär der Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten der Schweiz ●Stämpfli, R., Sekretär der Schweizerischen Polizeitechnischen Kommission Abbildungen Abbildung 1; Späni U., Ausbildner / Instruktor DSG, Kantonspolizei Zürich - 6 - Abkürzungsverzeichnis Abk. Abkürzung Abs. Absatz allg. allgemein Art. Artikel Aufl. Auflage BAZ Basler Zeitung BGE Bundesgerichtsentscheid bzw. beziehungsweise ca. circa d.h. das heisst DSG Destabilisierungsgerät EKG Elektrokardiogramm E-StPO Eidgenössische Strafprozessordnung evtl. eventuell m.E. meines Erachtens NEV Verordnung über elektrische Niederspannungserzeugnisse NZZ Neue Zürcher Zeitung PMS Polizeimehrzweckstock (Abwehrstock) PolG Polizeigesetz S. Seite SPTK Schweizerische Polizeitechnische Kommission SPI Schweizerisches Polizei-Institut StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung u.a. unter anderem usw. und so weiter u.U. unter Umständen vs. versus WG Waffengesetz WV Waffenverordnung www world wide web z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer - 7 - Kurzfassung Polizeibehörden nehmen unzählige, gesetzlich geregelte, Pflichten wahr und versehen ihren Dienst, als Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols, bewaffnet. Als Kernkompetenz fällt der Polizei die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, aber auch die Sicherstellung der Strafverfolgung zu. Die Auftragserfüllung impliziert eine stetige Konfrontation mit Kriminalität und Gewalt, was unvermeidbar dazu führt, dass Polizeikräfte im Rahmen der Verhältnismässigkeit auch unmittelbaren Zwang gegen bestimmte Personen anwenden müssen. Die verschiedenen Polizeikorps in der Schweiz verfügen über diverse, zum Teil dieselben, Einsatzmittel. Diese reichen von Hand- und Fussfesseln, über verschiedene Arten von Reizstoffen bis hin zur Schusswaffe. Gewisse Zwangsmittel sind aufgrund ihrer historischen Verwurzelung sozial- und sicherheitspolitisch akzeptiert (z.B. Handfesseln). Die zur Anwendung gelangenden Einsatzmittel werden aufgrund der aktuellen Kriminalitäts- und Bedrohungslage evaluiert und angepasst. In diesem Zusammenhang ist die wachsende Gewaltbereitschaft und Aggressivität gegenüber der Polizei in adäquater Weise zu berücksichtigen. Damit aber der unmittelbare Zwang gegen Betroffene stets verhältnismässig ausgeübt und gleichzeitig die Gefahr für andere Menschen (Polizeikräfte und Drittpersonen) minimiert werden kann, ist eine stetige Weiterentwicklung und –bildung unumgänglich. Seit einigen Jahren setzen einzelne schweizerische Polizeibehörden elektronische Zwangsmittel, sogenannte Taser oder auch Destabilisierungsgeräte genannt, im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgabenerfüllung ein. Die Unauffälligkeit des äusseren Erscheinungsbildes dieser Geräte täuscht etwas darüber hinweg, dass es sich um hochwirksame Zwangsmittel handelt, welche mittels spezifischer Stromapplikation bei der getroffenen Person für einige Sekunden eine Angriffsunfähigkeit auslösen. Aufgrund ihrer technischen Konfiguration führt diese Stromapplikation zu Muskelkontraktionen und einem Schmerzempfinden, nicht aber zu Verletzungen oder sogar dem Tod. In der Form von Pistolen sind diese kleinen, aus Kunststoff gefertigten Geräte durch einzelne Polizeikräfte an jeglichen Einsatzort mitführ- und einsetzbar. Durch die auf eine einzelne Person beschränkte Wirkungsweise können Destabilisierungsgeräte auch an dicht bevölkerten Orten eingesetzt werden, ohne dass eine Drittgefährdung verursacht würde. Schon vor der Einführung dieses Geräts sahen sich die Behörden mit starkem Widerstand gegen dieses neue Einsatzmittel konfrontiert; Kritiker postulierten die sofortige Abschaffung bzw. den vollständigen Verzicht auf diese Geräte. Eine Annäherung an die Thematik der polizeilichen Zwangsmittel, insbesondere der Destabilisierungsgeräte, gestaltet sich deshalb so schwierig, weil sie in einem Schnittbereich verschiedenster Themenfelder verankert ist; rechtliche, medizinische, ethische und sozialpolitische Aspekte müssen erörtert und in einen sinnvollen Kontext zur polizeilichen Auftragserfüllung gestellt werden. Unter dem medizinischen Aspekt nahmen Taserkritiker an, durch diese Geräte, bzw. die Gerätewirkung, würden für den menschlichen Körper gefährliche Verletzungen resultieren. Es wurde vielfach auf die Erfahrungsberichte ausländischer Medienquellen zurückgegriffen, da in anderen Staaten (allen voran die Vereinigten Staaten von Amerika) diese Geräte bereits viele Jahre im Einsatz waren. Medienberichte von Todesfällen nach polizeilichen Anwendungen von Destabilisierungsgeräten bildeten das Fundament einer weit verbreiteten Gefährlichkeitszuschreibung, ohne aber detailliert andere Faktoren dieser tragischen Sachverhalte zu prüfen. Weiter begründeten die Taserkritiker ihre ablehnende Haltung damit, dass die Zufügung starker Schmerzen unmenschlich sei und den Polizeibehörden ein „foltertaugliches“ Mittel zur Verfügung gestellt würde. - 8 - Als Folge dieser Kritik wurde die Thematik der polizeilichen Anwendung von Destabilisierungsgeräten in der Schweiz detailliert geprüft; im Rahmen interdisziplinärer Zusammenarbeit wurden medizinische, technische und rechtliche Aspekte beleuchtet und in einen adäquaten Kontext zur polizeilichen Realität gestellt. Im Rahmen dieser Abklärungen und Untersuchungen konnte festgestellt werden, dass medizinische Einwände gegen dieses Zwangsmittel wissenschaftlich nicht begründet waren. Bei den in der Schweiz zur Anwendung gelangenden Destabilisierungsgeräten handelt es sich um explizit nicht gesundheitsgefährdende technische Zwangsmittel, die sich aufgrund ihrer technischen Konfiguration für den polizeilichen Einsatz eignen. Als Folge der sehr detaillierten gesetzlichen Rahmenbedingungen und eines engmaschigen Kontrollwesens besteht kein Grund zur Annahme, dass diese Geräte missbräuchlich verwendet werden könnten. Die in den letzten Jahren gemachten Erfahrungen (Selbstversuche an Auszubildenden und Realeinsätze) zeichnen ein durchwegs positives Bild; die von den Kritikern befürchteten Anwendungsfolgen blieben aus und dank den Destabilisierungsgeräten konnte bei extrem gefährlichen Polizeieinsätzen auf intensivere Zwangsmittel, wie z.B. der Schusswaffe, verzichtet werden. Nicht zuletzt auch, weil Destabilisierungsgeräte eine Ergänzung der eskalativ eingeordneten Zwangsmittel darstellen, sind sie für den Polizeieinsatz unverzichtbar und ermöglichen eine verhältnismässige Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Polizeikräfte bei gefährlichen Einsätzen. - 9 - 1. Einleitung Polizeiliche Interventionen stehen oft im Fokus der medialen Berichterstattung, wobei behördliche Handlungen stets einer kritischen Prüfung unterzogen werden. Insbesondere massive Eingriffe in die Grundrechte des Bürgers vermögen, im Rahmen der medialen Aufarbeitung des Sachverhalts, das Interesse der Öffentlichkeit zu wecken und führen nicht selten zu einer nachträglichen Beurteilung der Geschehnisse. Retrospektiv erscheinen staatliche Eingriffe häufig als inadäquat und von falschen Einschätzungen geleitet, was aber nur in seltenen Fällen der Komplexität und Dynamik der Ereignisse gerecht wird. Zur Bewältigung solcher Geschehnisse wird den staatlichen Organen, insbesondere den Polizeibehörden, unter Berücksichtigung der Gesetzmässigkeit ein Instrumentarium verschiedenster Mittel zur Verfügung gestellt. Nicht zuletzt deshalb stehen die polizeilichen Handlungen in ausgeprägtem Masse im Mittelpunkt, weil sie unter Umständen den Betroffenen unmittelbar und physisch treffen können. Als Ausfluss des staatlichen Gewaltmonopols verrichtet die Polizei ihren Dienst für die Bevölkerung bewaffnet und wird dadurch mit einer grossen Verantwortung belastet. Eben diese Bewaffnung birgt in der Bewältigung komplexer Einsatzlagen, gepaart mit risikoreichen und höchst dynamischen Begleitumständen, das Risiko menschlichen Fehlverhaltens, weil zusätzliche geeignete Mittel fehlen. Trotz umfangreicher Aus- und Weiterbildung darf nichts darüber hinwegtäuschen, dass Polizeikräfte im Zuge gefährlicher Einsätze häufig gezwungen sind, innerhalb kürzester Zeit Entscheidungen zu treffen und diese unter Berücksichtigung eines vielschichtigen Konstrukts der Gesetz- und Verhältnismässigkeit umzusetzen. In Anbetracht dieser Schwierigkeiten lässt sich damit auch die Frage nach den geeigneten Zwangsmitteln erörtern, was notgedrungen zum Gegenstand der vorliegenden Masterarbeit führt: Dem höchst umstrittenen und zugleich verheissungsvollen Zwangsmittel der jüngsten Polizeigeschichte; dem Taser. Deshalb umstritten, weil die Bedeutung und Begrifflichkeit dieses Geräts nur im Kontext zahlreicher Aspekte beurteilt werden kann und einer multidisziplinären Erörterung bedarf. Rechtswissenschaftliche und medizinische, ebenso wie naturwissenschaftliche Hintergründe, bilden das Fundament gegensätzlicher Hypothesen und Ansichten, was die unvoreingenommene Ergründung erwiesener Tatsachen und Fakten erschwert. Die vorliegende Arbeit soll eine unbefangene Erkundung eines neuen Zwangsmittels der Polizeibehörden darstellen und bedient sich dabei verschiedener Forschungsfelder und deren jüngsten Erkenntnisse und Schlussfolgerungen.1 Ganz im Sinne einer wertneutralen Betrachtung sollen auch mögliche Risiken geprüft und beurteilt werden, was nicht zuletzt auch das Vertrauen der Bevölkerung in die staatlichen Organe bestärken soll. Ausschliesslich mittels sachkundiger und transparenter Information kann die Notwendigkeit und Zweckmässigkeit neuer Mittel und Methoden erläutert werden. Damit ist aber auch die ungemein schwierige Aufgabe verbunden, mit den zu Unrecht kolportierten Unwahrheiten und Erzählungen aufzuräumen, was im Zeitalter der weltweit vernetzten Informationskanäle kein Leichtes ist. Als Ausgangslage der vorliegenden Arbeit kann die Fragestellung definiert werden, worum es sich bei Tasern (Fachbegriff in der Schweiz: Destabilisierungsgeräte) handelt, wie sie eingesetzt werden können, welche Risiken damit verbunden sind, welche Massnahmen zur Risikominimierung ergriffen werden können und unter welchen Rahmenbedingungen der Einsatz zu erfolgen hat. Insofern soll mit den nachfolgenden Erörterungen ein wichtiger Schritt zur Aufklärung getan werden und damit sollen auch zukünftige Auseinandersetzungen auf die Basis einer sachlich fundierten Themenkenntnis gestellt werden. 1 Wissenschaftliche Studien, Expertenbefragungen, Praxiserkenntnisse, Erfahrungsberichte - 10 - Die Schlussfolgerungen über die Einsatzeignung von Destabilisierungsgeräten stehen immer in direktem Konnex mit der jeweiligen Gerätekonfiguration, der Ausbildung der Anwender und den gesetzlichen Rahmenbedingungen. Da diese in der vorliegenden Arbeit nur betreffend schweizerischer Grundlagen geprüft wurden, lassen sich daraus auch keine Schlussfolgerungen zur Anwendung durch ausländische Behörden ableiten. 2. Aspekte der negativen Haltung gegenüber Destabilisierungsgeräten 2.1. Historische Aspekte Die Bewaffnung der Polizeibediensteten stellt im historischen Kontext keine Aussergewöhnlichkeit dar und löst in der Gesellschaft auch keinen Argwohn aus. Bereits die ersten staatlichen Schutzbetrauten verfügten über eine Bewaffnung, obwohl diese aus der Sicht der Moderne zweifelsohne archaisch anmutet und deren Zweckmässigkeit immer in einen zeitgeschichtlichen Kontext gestellt werden muss.2 Waren noch im 19. und anfangs des 20. Jahrhunderts die Gendarmen und Landjäger mit Säbeln bewaffnet, erschien die Ausrüstung mit Faustfeuerwaffen als logische Zeiterscheinung und bedurfte keiner weitreichenden gesellschaftspolitischen Auseinandersetzung. Der Einfluss der Elektrotechnik auf die Waffenentwicklung ist wohl der Grund für den Argwohn, da im Vergleich zur herkömmlichen Waffentechnik, dem Mechanismus zur Beförderung eines Projektils, die Anwendung von Elektrizität nicht nachvollziehbar erscheint und die Mechanismen bzw. die physische Einwirkung ohne naturwissenschaftliche Kenntnisse nicht begreifbar sind. Unkenntnis und Unverständlichkeit bilden den Nährboden einer ablehnenden Grundhaltung. 2.2. Mangelnde elektrotechnische Kenntnisse Die Einwirkung von Elektrizität auf den menschlichen Körper wird grundsätzlich als gefährlich angesehen und zumeist mit ungewollten Ereignissen im Sinne eines Unfalls verbunden (z.B. Elektrounfällle oder Blitzschlag). Ein Blick in die Gebrauchsanweisung einfachster elektrotechnischer Geräte zeigt auf, dass bereits bei schwachen Stromeinflüssen mit negativen Konsequenzen physischer Natur zu rechnen ist. Noch bedeutsamer sind die bislang bekannten Methoden der Stromapplikation auf den menschlichen Körper zum Zwecke der Bestrafung oder Tötung (Vollstreckung von Todesurteilen). Die Einführung eines elektrotechnischen Zwangsmittels zu polizeilichen Zwecken bedarf einer umfangreichen Aufklärung, da technisch äusserst komplizierte Zusammenhänge in verständlicher Art und Weise erläutert werden müssen. Die zur Anwendung gelangende Elektrotechnik von Destabilisierungsgeräten ist gemeinhin nur für naturwissenschaftlich geschulte Fachkräfte begreif- und erklärbar. 2.3. Fehlinformation Aufgrund der komplexen Technik von Destabilisierungsgeräten ist es ein Leichtes, deren grundsätzliche Gefährlichkeit zu behaupten. Bei genauerer Betrachtung der kritischen Kommentare, z.B. im Internet3, wird offensichtlich, dass die Gefahren nicht anhand wissenschaftlicher Untersuchungen, sondern aufgrund unbestätigter Annahmen vermutet 2 Sommer S. 2-40 3 www.euro-police.noblogs.org/post/2009/01/25/riskante-taser-waffen (zuletzt besucht: 04.04.2009) - 11 - werden. Zudem bestätigen auch fachkundige Wissenschaftler, dass fehlerhafte Berechnungen der körperlichen Belastung bzw. Gefährdung beim Einsatz von Destabilisierungsgeräten veröffentlicht wurden und so zur Grundlage einer kritischen Grundhaltung gereichten.4 Jede wissenschaftliche These bedarf zur Klärung ihrer Korrektheit der Nachweisbarkeit der Versuchsanordnung bzw. des Ablaufs. Namhafte Publikationen wiesen bereits bei der Nachprüfung der mathematischen bzw. physikalischen Formelrechnungen gravierende Mängel auf, welche zu falschen Ergebnissen führten.5 Diese Ergebnisse wiederum dienen den Gegnern von Destabilisierungsgeräten, welche den Verzicht auf das Zwangsmittel Destabilisierungsgerät forden, als Basis vermeintlich fundierter Kritik. Nicht ausreichend dokumentierte Verweise auf eine angebliche Häufung von Todesfällen (ohne Angabe von Informationsquellen) und mögliche Herzprobleme (ohne Angabe allfälliger medizinischer Untersuchungen) erfüllen nicht den Standard wissenschaftlicher Gefährlichkeitseinschätzung.6 2.4. Mangelhafte und/oder unvollständige Untersuchungen7 Weltweit wurden unzählige Personen rechtsmedizinisch untersucht, welche im Zuge polizeilicher Zwangsanwendung verletzt wurden oder verstarben. Im Ausland vertraten Rechtsmediziner teilweise die Meinung, dass der Einsatz von Destabilisierungsgeräten für die Todesfolge ursächlich war, obwohl sie dies nicht eindeutig beweisen konnten.8 War keine Ursache auszumachen, wurde die vorgängige Anwendung von Destabilisierungsgeräten als Ursache angenommen. Stellt man die weltweite geschätzte Anzahl von 1'400'000 Personen, welche die Wirkung von Destabilisierungsgeräten am eigenen Leib erfahren haben (Realeinsätze oder Selbstversuche), in Relation zu den sechs Todesfällen mit vermuteter Kausalität von Destabilisierungsgeräten, so gelangt man zur Erkenntnis, dass nur wenige Rechtsmediziner tatsächlich schon einmal einen derartigen Fall untersucht haben, damit auch keine vertiefte Erfahrung auf diesem Gebiet aufweisen können und letztendlich vermutlich auch nicht über vertiefte Kenntnisse der Elektrotechnik verfügen.9 Zur wissenschaftlich aussagekräftigen Beurteilung der Kausalität von Destabilisierungsgeräten bei Verletzungen oder sogar Todesfolge, müsste die Untersuchung multidisziplinär (Rechtsmedizin, Elektrotechnik) abgeklärt werden. An dieser Stelle sei bereits vermerkt, dass es in der Schweiz im Zusammenhang mit der Anwendung von Destabilisierungsgeräten zu keiner schweren Verletzung oder sogar zu einem Todesfall gekommen ist (mehr dazu in Kapitel 9). 4 Auskunft Dr. M. Lory, 2009 5 Auskunft Dr. M. Lory, 2009 6 Beispielhaft: www.20minuten.ch 7 Ganzer Abschnitt 2.4. nach Auskunft Dr. M. Lory, Wissenschaftlicher Dienst Stapo ZH, vom 06.03.2009 8 Bericht amnesty international 9 Auskunft Dr. M. Lory - 12 - 3. Gerätebeschreibung, Definition und Funktionsweise 3.1. Namensgebung Die Bezeichnung „Taser“ ist ein zusammengesetztes Wort aus den Anfangsbuchstaben des Namens einer Science-Fiction Figur: Thomas Swift. Thomas A. Swift’s Electric Rifle10 wurde vom Erfinder der ersten Modelle elektrischer Waffen, dem Amerikaner Jack Cover, einem NASA Entwickler, in den 1960er Jahren als Bezeichnung verwendet. Im Jahre 1993 wurde in den USA die Firma AIR TASER Inc. von den Gebrüdern Rick und Tom Smith gegründet, welche die Firma in die neue Firmenstruktur der TASER International überführten und in enger Zusammenarbeit mit Jack Cover die Weiterentwicklung der Technologie vorantrieben.11 Im Laufe der Jahre seit der Firmengründung wurden diverse Produkte zum privaten oder behördlichen Einsatz auf den Markt gebracht. Die Firma TASER International ist heute eine der führenden Hersteller und Zulieferer von Geräten dieser Art. Im deutschsprachigen Raum verwenden die Strafverfolgungs- und Polizeibehörden mehrheitlich den Begriff „Destabilisierungsgerät“ (Abk.: DSG) und implizieren damit die Funktionsweise bzw. Zweckbestimmung.12 Zwecks einheitlicher und übereinstimmender Bestimmung werden die nachfolgenden Gerätebezeichnungen innerhalb dieser Masterarbeit nur noch mit Destabilisierungsgerät bzw. DSG erfolgen. 3.2. Gerätebeschreibung Destabilisierungsgeräte sind vom technischen Aufbau her den hinlänglich bekannten „Elektroschockgeräten“ ähnlich. Bei den Destabilisierungsgeräten handelt es sich, äusserlich betrachtet, um pistolenförmige, aus Kunststoff bestehende und mit auffälliger Farbgebung versehene Handgeräte. Die Farbkennung dient der Vermeidung von Verwechslungen mit herkömmlichen Schusswaffen. Das häufig verwendete Modell TASER X26 ist ca. 175 Gramm schwer und 15 cm lang.13 Die Speisung des Geräts erfolgt über eine Batterie, welche ebenso eine manipuliersichere und geschützte Datenaufzeichnungseinrichtung versorgt. Das Destabilisierungsgerät wird analog einer Schusswaffe in den Händen gehalten und auf die Zielperson gerichtet. Zur Zielerfassung stehen ein optisches Visier sowie ein Laserpunktfunktion zur Verfügung. Der Geräteeinsatz kann nur bei manueller Entsicherung des Sicherheitshebels erfolgen. Am vorderen Teil des Destabilisierungsgeräts wird eine Kunststoffkartusche aufgesetzt, welche bei Geräteeinsatz (zielgerichtete Auslösung) mittels Gasdruck von nicht entflammbarem Stickstoff mit einer Geschwindigkeit von ca. 30-55 Metern pro Sekunde zwei pfeilartige Elektroden verschiesst. Dadurch besteht die Möglichkeit eines Distanzeinsatzes von bis zu ca. zehn Metern. Diese Elektroden treffen die Zielperson und bleiben während der gesamten Einsatzdauer (Abschuss, Zieltreffer und Stromfluss) mittels feiner isolierter Drähte mit der Batterie des Destabilisierungsgeräts verbunden. Nebst den Elektroden werden aus der Kartusche millimeterkleine Identifikationsplättchen (wie Konfetti) ausgestossen, welche sich in der näheren Umgebung vor dem Schützen ablagern (ca. 1.5m) und einen Rückschluss auf die Einsatzsituation zulassen; so können Position des Schützen und Schussrichtung ermittelt werden. Zudem kann die verwendete Kartusche ermittelt werden, da die 10 www.swissinfo.ch/ger/news/gesellschaft/Parlament_bewilligt_umstrittene-Elektroschockgeräte (30.10.08) 11 www.taser.com 12 Dienstbefehl Kapo ZH / DB 2.3.6 / Destabilisierungsgerät 13 www.taser.com - 13 - Identifikationsplättchen und die jeweilige Kartusche über eine individuelle Kennzeichnung verfügen. Das Gerät kann auch in Form des direkten Körperkontakts angewendet werden, wobei dies den Vorgang der Datenaufzeichnung nicht beeinflusst (vollständige Datenaufzeichnung).14 Die Datenaufzeichnung erfolgt verschlüsselt und manipuliergeschützt; sie registriert jeden der letzten ca. 2000 Geräteeinsätze (Auslösung des Stromflusses) mit den relevantesten Angaben wie Datum und Zeit, sowie Dauer des Zyklus.15 Wurde auf der Körperoberfläche der Zielperson mittels Treffer der beiden Elektroden, bzw. Aufsetzen der Direktkontaktelektroden eine Verbindung hergestellt, erfolgt ein Stromfluss zwischen den beiden Kontaktpunkten, wobei der hohe Strom der Stromstösse in Verbindung mit der sehr kurzen Zeit (Mikrosekunden) für den Körper bzw. die Vitalfunktionen der betroffenen Person ungefährlich ist.16 Abbildung 1: Destabilisierungsgerät 3.3. Funktionsweise17 Über die Elektroden liefert das zentrale Steuerelement des Destabilisierungsgeräts eine maximal fünf Sekunden andauernde Serie genau vorgegebener elektrischer Impulse, welche nur sehr kurz andauern und sowohl auf das sensorische als auch auf das motorische Nervensystem einwirken. Durch die Einwirkung auf das motorische Nervensystem wird die oberflächliche Muskulatur (Körperoberfläche; Skelettmuskulatur) der Zielperson angespannt und verunmöglicht willentliche Bewegungen. Die Zielperson ist nicht mehr in der Lage, ihren 14 Schulungsunterlagen DSG 15 Schulungsunterlagen DSG 16 www.stadt-zuerich.cht/internet/pd/stp/wd/home/die_spuren/taser/taser.html (30.10.2008) 17 Mark W. Kroll S. 11 - 14 - Körper gewollt zu bewegen und kann somit keine physische Gewalt ausüben. Die Stärke der ausgelösten Muskelkontraktion erreicht ca. 40 % der möglichen maximalen Leistung, die der Muskel mittels mechanischem Reiz, z.B. beim Gewichtheben, erreicht. Die Stromwirkung hat, aufgrund der besonderen Stromwellenform in Verbindung mit der oberflächlichen Applikation keinen Einfluss auf den Herzmuskel und führt zu keinen damit verbundenen Herzrhythmusstörungen, was mittels einer umfangreichen Studie bewiesen wurde.18 Die überwachten kardiologischen Parameter aller Probanden wiesen keine Anzeichen eines gravierenden Eingriffs auf, obwohl die Testpersonen der maximalen Intervalldauer von fünf Sekunden und darüber hinaus (zu Versuchszwecken) ausgesetzt wurden.19 Weiter hat die Studie aufgezeigt, dass Herzrhythmusstörungen bei Unfällen im Zusammenhang mit Strom (Netzstrom) unverzüglich auftreten und nicht erst nach einiger Zeit. Dies ist ein wichtiges Untersuchungsresultat, da bei Herzproblemen Stunden oder Tage nach dem Einsatz eines Destabilisierungsgeräts die Stromapplikation durch das Gerät nicht ursächlich sein kann. Weiter wurde untersucht, ob der Einsatz eines Destabilisierungsgeräts über den Zeitrahmen von fünf Sekunden negative Folgen hat. Auch diese Untersuchungsanordnung ergab keine kardiologisch gefährlichen Werte. Ebensowenig kann sich der Stromfluss des Destabilisierungsgeräts auf implantierte Herzschrittmacher auswirken, da diese gemäss internationalen Standards abgeschirmt sind und sogar der Einwirkung eines externen Defribrillators standhalten, was der 5000-fachen Energie eines Destabilisierungsgeräts entspricht. Erstaunlicherweise werden Herzschrittmacher vor der Vermarktung an ca. 30-60 Patienten getestet, Destabilisierungsgeräte hingegen werden an 300 Versuchspersonen getestet, bevor das erste Gerät verkauft wird.20 Ebenso unbeeinflusst bleibt die Atmung, womit die Versorgung des Blutkreislaufs mit ausreichend Sauerstoff aufrechterhalten wird.21 Nach fünf Sekunden beendet das Gerät den Stromfluss automatisch. Der Geräteanwender kann mittels Betätigung des Sicherungshebels die Stromapplikation unterbrechen, was zu einer sofortigen Entspannung der Muskulatur führt. Zudem kann der Anwender durch erneutes Drücken des Auslösers einen zusätzlichen Zyklus auslösen. Insofern besteht die Möglichkeit, bei anhaltender Bedrohungs- oder Angriffslage zu reagieren. Aufgrund der spezifischen elektrotechnischen Funktionsweise handelt es sich bei Destabilisierungsgeräten um explizit nicht-tödliche Zwangsmittel von Polizeibehörden, welche eine Person vorübergehend (wenige Sekunden) angriffs- und fluchtunfähig machen und keine unmittelbar von der Gerätewirkung herrührende lebensgefährliche Verletzungen verursachen. Die angestrebte Angriffs- und Fluchtunfähigkeit wird durch den Einfluss auf die willentliche Muskelbeherrschung, sowie durch die Zuführung eines Schmerzempfindens, ohne schädigende Einwirkung auf den Körper, erzielt. Die von Betroffenen geschilderte Gerätewirkung wird gemeinhin als sehr schmerzhaft geschildert.22 3.4. Gesetzliche Einordnung von Destabilisierungsgeräten Das Eidgenössische Starkstrominspektorat (ESTI) erliess am 18. Januar 1988 gestützt auf das Elektrizitätsgesetz und die Starkstromverordnung ein Verkaufsverbot für Elektroschockgeräte.23 Die damals erstellten Prüfberichte, welche dem ESTI als Entscheidungsgrundlage dienten, sind nicht mehr vorhanden, womit eine nachvollziehbare 18 Mark W. Kroll S. 2-74 19 Mark W. Kroll S. 36 20 Mark W. Kroll, S. 48 21 Mark W. Kroll, S. 49 22 Erfahrungsmeldung von 5 Probanden 2009 23 Schriftliche Mitteilung vom ESTI vom 30.03.09 / Peter Rey - 15 - Beurteilung nicht mehr möglich ist.24 Dieses Verbot behielt seine Gültigkeit bis zum Inkrafttreten des Waffengesetzes vom 01.01.1999, in welchem unter Art. 4 Abs. 1 des Waffengesetzes (WG; SR 514.54) die Elektroschockgeräte einbezogen wurden. Zur Einordnung der jeweiligen Geräte gelangt Art. 9 der Verordnung über elektrische Niederspannungserzeugnisse (NEV) zur Anwendung: NEV Art. 9 Anerkannte Regeln der Technik Abs. 1 Niederspannungserzeugnisse, die nicht unter den Geltungsbereich der Niederspannungsrichtlinie fallen oder die in Anhang II der Niederspannungsrichtlinie aufgelistet sind, dürfen nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Abs. 2 Als anerkannte Regeln der Technik gelten insbesondere die international harmonisierten Normen von IEC und CENELEC, und wo solche fehlen, schweizerische Normen. Abs. 3 Bestehen keine spezifischen technischen Normen, so sind sinngemäss anwendbare Normen oder allfällige technische Weisungen zu berücksichtigen. Das Eidgenössische Starkstrominspektorat führt in einer schriftlichen Mitteilung weiter aus25 (Zitat): „Für Elektroschockgeräte gibt es keine spezifische technische Norm, weshalb die europäisch harmonisierte Norm EN 61011-1 (Elektrozaungeräte, Sicherheitsbestimmungen für Elektrozaungeräte für Netzanschluss und Batteriebetrieb) sinngemäss gilt. Diese Norm, im Sprachgebrauch auch als „Viehhüter-Norm“ bezeichnet, definiert verschiedene Ausgangswerte, die von einem Erzeugnis kumulativ eingehalten werden müssen: (....)“ Geräte, welche die Auflistung technischer Spezifikationen nicht kumulativ erfüllen, sind als Waffe im Sinne des Waffengesetzes bzw. der Waffenverordnung zu qualifizieren. Da dies im Falle der Destabilisierungsgeräte zutrifft, fallen diese unter die Normen der Waffengesetzgebung. Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition: SR 514.54 Art. 4 Abs. 1 lit. e Elektroschockgeräte, die die Widerstandskraft von Menschen beeinträchtigen oder die Gesundheit auf Dauer schädigen können; Verordnung über Waffen, Waffenzubehör und Munition: SR 514.541 (Waffenverordnung, WV) Art. 2 Elektroschockgeräte (Art. 4 Abs. 1 Bst. e WG) Als Waffen gelten Elektroschockgeräte, die nicht den Bestimmungen der Verordnung vom 09. April 1997 über elektrische Niederspannungserzeugnisse entsprechen. In Zweifelsfällen entscheidet die Zentralstelle Waffen. 24 Schriftliche Mitteilung vom ESTI vom 30.03.09 / Peter Rey 25 Schriftliche Mitteilung vom ESTI vom 30.03.09 / Peter Rey - 16 - Die Polizeibehörden sind von diesem Verbot gemäss Art. 5 Abs. 3 WG ausgenommen und können von Destabilisierungsgeräten Gebrauch machen (mehr dazu in Kapitel 6). 4. Risikobeurteilung bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten 4.1. Allgemeine Erläuterungen Jegliche Anwendung von unmittelbarem physischen Zwang zur Unterbindung der Angriffs- und Fluchtfähigkeit einer Person ist mit Risiken verbunden; selbst die historisch tief verankerte und gesellschaftlich akzeptierte Fesselung von Personen (unter Berücksichtigung der polizeigesetzlichen Vorschriften und Verhältnismässigkeit) birgt gewisse Risiken. Ähnlich den medizinischen Eingriffen werden polizeiliche Zwangsanwendungen trotz Weiterbildung, technischer Neuerungen und Weiterentwicklungen niemals ohne jegliches Risiko durchführbar sein. Gerade deshalb ist es für Polizeibehörden wichtig, über entsprechend hochentwickeltes Material und professionelle Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten zu verfügen. Die Risikobeurteilung von neuem Polizei- Interventionsmaterial bildet die Grundlage für die spätere Verhältnismässigkeitsprüfung. Die zu erwartenden Risiken werden in ein Verhältnis mit dem zu erreichenden Ziel bzw. die abzuwendende Gefahr gestellt. Nachfolgend werden Risikofaktoren bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten in Bezug auf deren tatsächliche Existenz und deren Wahrscheinlichkeit geprüft. 4.2. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf die Herzmuskulatur Die von Destabilisierungsgeräten auf den menschlichen Körper übertragenen Stromflüsse wirken auf das motorische Nervensystem und bewirken damit eine Beeinträchtigung (Anspannung) der oberflächlichen Skelettmuskulatur. Der Herzmuskel ist von der Stromwirkung nicht betroffen.26 Bislang konnte bei keinem Todesfall im Zusammenhang mit polizeilicher Zwangsanwendung das Destabilisierungsgerät als ursächlich bezeichnet werden.27 Bei polizeilichen Zwangsanwendungen (u.a. mit Einsatz von Destabilisierungsgeräten) mit Todesfolge konnten aber andere korrelierende Faktoren untersucht werden. So waren falsche Lagerungen von betroffenen Personen festgestellt worden, welche zum sogenannten lagebedingten Erstickungstod führen können. Zur Vermeidung solcher Risikofaktoren wurde in der Schweiz die Aus- und Weiterbildung angepasst. Der vielfach in den Medien geschilderte Todesfall des Robert Dziekanski am Flughafen von Vancouver, vom 13. Oktober 2007,28 wurde vorerst einer tödlichen Wirkung des eingesetzten Destabilisierungsgeräts zugeschrieben. Erste offizielle Untersuchungsergebnisse vom Dezember 2008 haben aber aufgezeigt, dass vermutlich lebenswichtige Körperfunktionen des Betroffenen durch andere Eingriffe oder Zwangsmassnahmen (z.B. falsche Lagerung des Betroffenen), sowie der ausserordentlich lange andauernden Stromapplikation von ca. 31 Sekunden eingeschränkt wurden.29 26 Mark W. Kroll, S. 11-23 27 Mark W. Kroll, S. 2 28 www.youtube.com; Robert Dziekanski, Vancouver 29 Auskunft Dr. M. Lory, Wissenschaftlicher Dienst, Stapo ZH, vom 06.03.2009 - 17 - Nebst den Erfahrungen aus den Realeinsätzen haben zahlreiche Studien an lebenden Probanden aufgezeigt, dass die herzmuskelrelevanten Blutwerte ebensowenig Abweichungen aufzeigten, wie die ebenfalls vorher, kurz danach und einige Stunden später ausgewerteten EKG. Nebst den Untersuchungen der ordentlichen Maximal-Einsatzdauer (ein Intervall) von 5 Sekunden, wurden in den Studien die Folgen einer längeren Anwendung untersucht; auch diese Versuchsreihe zeigte keine negativen Folgeerscheinungen am Herzen.30 Abgesehen von der Gerätewirkung darf nicht in Vergessenheit geraten, dass sich die meisten, von einer polizeilichen Zwangsanwendung betroffenen Personen schon vorher in einem aussergewöhnlichen Erregungszustand befunden haben, welcher ebenfalls Auswirkungen auf das Herz-Kreislaufsystem haben kann. Nicht selten sind solche psychischen und physischen Ausnahmezustände gerade der Grund einer polizeilichen Intervention; Personen mit aggressivem Verhalten und mangelnder Impulskontrolle, die andere Menschen gefährden und/oder verletzen, zwingen die Polizei, aufgrund diverser gesetzlich geregelter Pflichten (z.B. Strafgesetzbuch: Notwehr/Notwehrhilfe, Polizeigesetz: Gefahrenabwehr) zum Handeln. Die bei solchen Interventionen zur Anwendung gelangenden herkömmlichen Zwangsmittel wie Fesselung und/oder physischer Zwang können den Erregungszustand genau so verstärken, oder aber zu einer einsichtigen Haltung und damit Aufgabe des Betroffenen führen. Wäre die Forderung nach einer vollständigen Schonung Betroffener, hinsichtlich einer möglichen Verstärkung des Erregungszustands und damit verbundenen körperlichen Belastungen, die Grundlage polizeilicher Intervention, so könnte die Polizei faktisch ihren gesetzlichen Auftrag gar nicht erfüllen. 4.3. Risikobeurteilung bei Intoxikation (Alkohol / Betäubungsmittel) Studien haben bewiesen, dass bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten bei alkoholisierten Personen keine negativen Folgen zu erwarten sind.31 Nebst einer Herzfrequenzsteigerung werden bei Kokainkonsum Antriebssteigerung und vermehrte Risikobereitschaft festgestellt.32 Aufgrund dieser körperlichen Reaktion liesse sich eine erhöhte Gefährdung bei der Verabreichung von Elektroimpulsen vermuten, was aber nicht der Fall ist. Vom Einsatz von Destabilisierungsgeräten betroffene Personen mit vorgängigem Kokainkonsum zeigten keinerlei negative Anzeichen.33 Bei anderen betroffenen Personen mit verschiedenen Intoxikationen konnten keine auffälligen Befunde festgestellt werden. Es besteht beim derzeitigen Stand der Kenntnisse und Erfahrungen kein Anhaltspunkt dafür, dass bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten an alkoholisierten und/oder unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln stehenden Personen eine spezifische Gefahr ausgehen würde. 4.4. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf das menschliche Gehirn und Nervensystem Die physikalischen Berechnungen des Stromflusses durch den menschlichen Körper lassen die Folgerung zu, dass es zu keinerlei Verletzungen des Gehirns infolge des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten kommen kann. Ebensowenig ist mit Verletzungen von Nerven zu rechnen. Eine Erwärmung des betroffenen Körpergewebes konnte nicht nachgewiesen werden und ist nach den Berechnungen gemäss physikalischer Gesetze auch nicht möglich.34 30 Mark W. Kroll, S. 38-39 31 Mark W. Kroll, S. 42 32 Nedopil N., S. 111 33 Mark W. Kroll, S. 41 34 Mark W. Kroll, S. 52-53 - 18 - 4.5. Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen auf die Atmung Im Rahmen zahlreicher Selbstversuche und wissenschaftlicher Studien konnte festgestellt werden, dass die Probanden während der Stromapplikation unter Umständen noch sprechen konnten und die Atmungsfunktion aufrechterhalten wurde. Diese Erkenntnis, in Verbindung mit der gerätetechnischen Grundeinstellung einer maximal fünf Sekunden andauernden Stromapplikation, gibt zu keinen riskanten Anhaltspunkten Anlass. Auswirkungen auf die Atmung können aber durch die den Einsatz von Destabilisierungsgeräten begleitende, Anwendung physischen Zwanges (z.B. Zwangslagerung auf dem Bauch) verursacht werden. Wie bereits erwähnt ist diesem Umstand im Rahmen der Aus- und Weiterbildung Rechnung zu tragen. 4.6.Risikobeurteilung betreffend den Auswirkungen der Elektrodenapplikation Wie im Kapitel über die Gerätebeschreibung und Funktionsweise erläutert wurde, wird beim Distanzeinsatz die betroffene Person mit zwei Elektroden beschossen, welche mittels kleinen Widerhaken in der Kleidung bzw. in der Hautschicht stecken bleiben und so die Stromübertragung ermöglichen. Die Sicherheitsregeln bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten besagen, dass nicht auf den Kopf des Betroffenen gezielt werden darf.35 Sollte es aufgrund einer Notwehrsituation, bzw. ausgesprochen schneller Bewegung des Betroffenen, zu einer unabsichtlichen Elektrodenapplikation im Kopfbereich kommen, so wären direkte Pfeiltreffer im Augenbereich denkbar. Derartige Verletzungen traten bei Geräteeinsätzen in den Vereinigten Staaten von Amerika bereits auf und wurden untersucht. Es konnte festgestellt werden, dass lediglich oberflächliche Strukturverletzungen des Auges verursacht wurden, welche folgenlos verheilten.36 Durch die Stromapplikation durch die am Auge festhängende Elektrode wurden keine Augenschäden verursacht, bzw. die Sehnerven trugen keine Verletzungen davon. Die Gefahr von Augenverletzungen durch Elektroden ist aufgrund der geltenden Sicherheitsvorschriften äusserst gering. Aufgrund der Verletzlichkeit des Sehorgans ist aber grösste Vorsicht geboten. Diesem Umstand wird innerhalb der Ausbildung dadurch Aufmerksamkeit geschenkt, dass der Einsatz von Destabilisierungsgeräten im Kopfbereich vermieden wird. Sollte doch eine Elektrodenapplikation im Augenbereich erfolgt sein, besteht die Möglichkeit einer Augenverletzung mit nicht vorhersehbarem Schweregrad. 4.7. Risikobeurteilung der Beeinflussung des motorischen Nervensystems Durch die Einwirkung auf das motorische Nervensystem wird bei den Betroffenen eine Muskelanspannung verursacht, welche wiederum die willentliche Beherrschung der Gliedmassen beeinträchtigt. Je nach Körperhaltung und -lage fallen Betroffene hin, da sie aufgrund der vorgenannten motorischen Einschränkung das körperliche Gleichgewicht nicht halten können. Je nachdem wo ein Geräteeinsatz erfolgt, besteht die Gefahr eines Anpralls gegen einen Gegenstand oder am Boden. Da Betroffene aber nicht mit grosser Geschwindigkeit zu Boden „geworfen“ werden, sondern vielmehr in starrer Haltung umkippen, können durch die Anwender je nach Situation Schutzmassnahmen ergriffen werden (z.B. Stützen). Bei der Gefahr von Anprallverletzungen handelt es sich um das zentrale und bedeutendste Risiko bei der Anwendung von Destabilisierungsgeräten. Eine Risikominimierung ist dabei aber nicht bei der Gerätkonfiguration, sondern lediglich bei der Schulung der 35 Schulungsunterlagen DSG, S. 16 36 Mark W. Kroll, S. 54 - 19 - einsatzberechtigten Polizeikräfte und deren Zusammenarbeit im Ereignisfall zu erreichen. Weiter muss das Risiko solcher Verletzungen immer in Relation mit den Risiken anderer Zwangs- und Verteidigungsmitteln (z.B. PMS oder Schusswaffe) und der Möglichkeit des Nichteingreifens beim Sturz eines Betroffenen durch präventive Handlungen (z.B. Stützen des Betroffenen) geprüft werden. 5. Polizeiliche Intervention im Kontext von Aggressionen und Gewalt 5.1. Unmittelbarer Zwang, Aggressionen und Gewalt Polizeibehörden handeln aufgrund eines gesetzlichen Auftrags und erfüllen die darin formulierten Aufgaben innerhalb der gesetzlichen Schranken. Als Kernkompetenz fallen den Polizeikräften die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und die Unterstützung der Strafuntersuchungsbehörden zu.37 Im Rahmen der Auftragserfüllung fällt der Konfrontation mit aggressivem Verhalten des polizeilichen Gegenübers eine besondere Bedeutung zu, da im Einzelfall eine behördliche Intervention erforderlich ist, vom jeweiligen Weisungsadressaten aber nicht geduldet wird. Unter Berücksichtigung der Gesetz- und Verhältnismässigkeit dürfen Polizeikräfte unmittelbaren Zwang anwenden und dazu geeignete Mittel nutzen. Beispielhaft dazu: Gesetz betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (Polizeigesetz) vom 13. November 1996: §46 Unmittelbarer Zwang Die Kantonspolizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben und im Rahmen der Verhältnismässigkeit unmittelbaren Zwang gegen Personen oder Sachen anwenden und geeignete Hilfsmittel einsetzen. ²Soweit es die Umstände zulassen, ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs vorher anzudrohen. Die Androhung hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass die betroffenen Personen noch von sich aus den polizeilichen Anordnungen nachkommen können. Die Polizeigesetze anderer Kantone enthalten ähnliche Formulierungen und implizieren damit, dass nach Möglichkeit in einen Dialog mit dem polizeilichen Gegenüber getreten wird. Die Schwierigkeiten dabei liegen darin verankert, dass aufgrund des momentanen Verhaltens einer Person, eine Einschätzung des Gefährdungspotential vorgenommen und daraus eine geeignete Vorgehensweise abgeleitet werden muss. Die Erforderlichkeit unmittelbaren Zwanges bemisst sich dabei an der Erschöpfung niederschwelliger Massnahmen, wie z.B. Verhandlung und Deeskalationsmassnahmen. Bedingungen eines solchen Vorgehens sind aber u.a. der Zeitfaktor (Dringlichkeit), die Ansprechbarkeit der Zielperson und die Bedrohungslage. Sind die Bedingungen einer zwanglosen Auftragserfüllung nicht gegeben, sind Polizeikräfte zur Anwendung von unmittelbarem Zwang berechtigt und reagieren unter Berücksichtigung der Gesetz- und Verhältnismässigkeit. Gerade die Abschätzung der Verhältnismässigkeit bei der Vornahme von physischen Zwangsmassnahmen bei aggressiven Personen stellt die eingesetzten Polizeikräfte vor die Aufgabe, abhängig vom situativen Verhalten der Zielperson, den bekannten Umständen und Hinweisen geeignete Mittel einzusetzen und allenfalls Instrumente zur Zwangsanwendung vorzubereiten bzw. anzuwenden. 37 Beispiel: Gesetz betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (PolG) 510.100 - 20 - Dies setzt Kenntnisse aggressiver und gewalttätiger menschlicher Handlungsmöglichkeit voraus, da im Einzelfall nur im Wissen über die Ursache, die Erscheinung und den Ablauf von Verhaltensextremen und beim Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte möglicherweise auf die geeignete Form der Zwangsanwendung oder sogar deren Verhinderung geschlossen werden kann. Unzählige Aggressionstheorien von angesehenen Wissenschaftlern haben gezeigt, dass ein unter Umständen multikausales Extremverhalten meistens nur bedingt erklärbar ist und auf zahlreiche korrelierende Faktoren verwiesen werden muss. Die in der Nachfolge Freud’s häufig vorgenommene Simplifikation, dass „jede Aktivität, die nicht auf den Eros (den Lebenstrieb) zurückgeführt werden kann, als Ausläufer seines Gegenspielers (des Todestriebs) interpretiert und somit als Aggression eingestuft wird“38, verliert sich in der unendlichen Weite unbestimmter Formulierung. Definition der Aggression:39 „Eine Aggression besteht in einem gegen einen Organismus oder ein Organismussurrogat gerichteten Austeilen schädigender Reize (schädigen meint; beschädigen, verletzen, zerstören, vernichten). Eine Aggression kann offen (körperlich/verbal) oder verdeckt (phantasiert), sie kann positiv (von der Kultur gebilligt) oder negativ (missbilligt) sein.“ 40 Im Kontext polizeilicher Interventionen und Zwangsanwendung fallen nur die offenen Aggressionen in Betracht, da sich verdeckte Aggressionen nicht in einer strafrechtlich relevanten Weise äussern. 5.2. Ursachen aggressiven Verhaltens Aggressives Verhalten ist eine seit Urzeiten festgestellte menschliche Eigenschaft, beruht vermutlich auch auf instinktivem Überlebenswillen (z.B. Flucht und Abwehrstrategie) und zeigt sich in Alltagssituationen als Folge multikausaler Faktoren. Zur Erklärung von Aggressionserscheinungen wurden zahlreiche Theorien aufgestellt, die meist auf einem als hauptursächlich vermuteten Faktor gründen und dazu korrelierende Ursachen miteinbeziehen. a) Triebtheorien Triebtheorien verstehen die ausgelebte Aggression als Ausfluss eines angeborenen Triebes und ziehen dazu Parallelen zu den ersten biosozialen Theorien der frühen kriminologischen Forschung41. Als bekanntester Vertreter und Begründer zeichnete Freud mit seiner Triebtheorie die Ansätze eines Erklärungsmodells auf, wobei er Ursache aggressiven Verhaltens auf einen dem Menschen innewohnenden Grundtrieb zurückführte. Eine eher skeptische Haltung gegenüber Triebtheorien bestand schon seit Anbeginn deren Erstellung, weil eine Aggressionsverminderung bzw. -eindämmung nur skeptisch beurteilt wurde und die Annahme einer Prädisposition und Veranlagung wenig Platz für ein ausgleichendes Einwirken liess.42 Eine weitere Erklärungslücke besteht darin, dass Triebtheorien nur wenig über einzelne und kurzzeitige Phasen fremdaggressiven Verhaltens aussagen. b) Lernpsychologische Theorien Sehr vereinfacht dargestellt beinhalten die lernpsychologischen Theorien, wie es die Umschreibung schon vermuten lässt, die Grundhaltung, dass menschliches Verhalten erlernt 38 Herbert Selg, S. 2 39 Selg, S. 4, Zitat 40 Selg, S. 4 41 Kunz, S. 108-116 42 Nolting, S. 45-52 - 21 - wird. Der Sozialisierungsprozess des heranwachsenden (Kindheit) Individuums, bzw. unzählige dazu gehörende Faktoren, bilden die Grundlage der individuellen Reaktion auf einwirkende Lebensumstände.43 Aufgrund der unbeschreiblichen Komplexität eines jahrelangen Lernprozesses wurden innerhalb der Lerntheorien verschiedene Modelle entwickelt, die ihrerseits wiederum den Kerngehalt entsprechend anders definieren (z.B. Klassisches Konditionieren, Operantes Konditionieren, Lernen am Modell).44 c) Frustrations-Aggressionstheorie Erlebtes führt möglicherweise zu Frustration, was wiederum zu gewissen Formen von Aggressionen und damit möglicherweise zu zerstörerischem Verhalten führt. Ein simplifiziertes Gleichnis als Ergebnis der Verhaltensforschung, welches ebenfalls von Freud aufgezeigt wurde.45 Dieser Ansatz besticht durch eine ausgedehnte Anwendbarkeit und insbesondere durch Nachvollziehbarkeit; jedes Individuum durchlebt tagtäglich Lebenssituationen, welche Gefühle der Frustration hervorrufen. Die jeweilige Kompensationsform dieses Erlebens, also weshalb Frustration zwingend zu Aggression führt, wird allerdings nicht erklärt. Das Modell der Frustrations-Aggressionstheorie strebt somit zur vollständigen Erklärung den Schulterschluss mit den vorgängig aufgezählten Lerntheorien an. Die Frustrations-Aggressionstheorie besticht durch ihre Simplizität und kann nahezu immer zur Erklärung menschlicher aggressiver Handlungen herangezogen werden, da jedes menschliche Individuum von bestimmten Formen frustrierender Erfahrung betroffen ist. Die Frustrations-Aggressionstheorie beschreibt also die logische Konsequenz individueller Lebenserfahrung, ohne aber die divergierenden Handlungskonsequenzen (z.B. aggressiv/gewalttätige Frustrationskompensation) zu erklären. d)Biologische Ursachen / Pathophysiologie Innerhalb des menschlichen Körpers werden zwischen dem Gehirn, dem Rückenmark und dem peripheren Nervensystem Informationen transportiert. Der genaue Funktionsmechanismus ist kompliziert und dessen Erklärung würde den hier zur Verfügung stehenden Rahmen mit Sicherheit sprengen. Es sei an dieser Stelle trotzdem erwähnt, dass innerhalb des menschlichen Körpers über das Nervensystem Informationen weitergegeben werden und zwischen den Nervenzellen sogenannte Botenstoffe einen biochemischen Prozess ermöglichen. Den Kontakt zwischen Nervenzellen stellen sogenannte Neurotransmitter her. Einer der bekanntesten Neurotransmitter ist das Serotonin. Wissenschaftliche Untersuchungen haben bei aggressionsauffälligen Personen eine Disharmonie des Serotoninspiegels festgestellt, was zur Annahme geführt hat, dass besonders ein Mangel dieses Botenstoffes zu einer Störung der Impulskontrolle und damit gehäuft zu gewalttätigen Handlungen führen kann. Die Entstehung eines veränderten Spiegels an Botenstoffen vermutet man in psychosozialen Belastungen während der biologischen Entwicklung, was wiederum die Annahme paralleler Einflussfaktoren auf den Plan ruft. Als Resultat dieser Einflüsse besteht eine Störung des Neurotransmittersystems mit, unter Umständen, aggressions-affinem Verhalten.46 e) Hormone Gewalttätiges Verhalten wird bei Männern im Vergleich zu Frauen überproportional häufiger festgestellt.47 Da männliche Säugetiere mehr Testosteron produzieren, wurde die Rolle dieses Hormons in zahlreichen Versuchsanordnungen untersucht. Daraus resultierende Ergebnisse 43 Selg, S. 17-37 44 Selg, S. 27-33 45 Selg, S. 23 46 Faust, S. 17 47 Selg, S. 115-116 - 22 - liessen keine zweifelsfreie Schlussfolgerungen zu, da auch bei erhöhtem Testosteronspiegel nicht zwingend mit einem ausgeprägterem aggressiven Verhalten zu rechnen ist. Manifeste Ergebnisse konnten nicht zuletzt auch deshalb nicht erzielt werden, da zuerst vorliegende äussere Einflüsse ebenfalls zu einer gesteigerten Hormonproduktion führen können und deshalb der Rückschluss, der angestiegene Hormonspiegel habe dazu geführt, fehlgeleitet ist; diesbezügliche Untersuchungen im Sport haben diese Annahme hinlänglich bestätigt.48 f) Psychische Störungen und Persönlichkeitsstörungen Mehrheitlich leiden gewalttätige Menschen in unserer Gesellschaft nicht an diagnostizierten Störungen.49 Trotz dieser Feststellungen gelangten Wissenschaftler zur Erkenntnis, dass bei Vorliegen bestimmter Persönlichkeitsstörungen eine erhöhte Gefahr eines Gewaltpotentials vorliegt. Auffällig starkes Empfinden von Groll und Misstrauen bei der paranoiden Persönlichkeitsstörung sowie mangelnde Empathiefähigkeit bei der dissozialen Persönlichkeitsstörung50 sind Wesensattribute, die mit aggressivem Verhalten in Verbindung gebracht werden. Selbstverständlich können diesbezügliche Diagnosen und damit korrelierende Gefährlichkeitsprognosen nur von Fachkräften vorgenommen werden. g) Intoxikationen Alkohol und bestimmte Arten von Betäubungsmittel können, beim Vorliegen entsprechender Veranlagung, zu aggressivem und gewalttätigem Verhalten führen. Diesbezügliche Untersuchungen sind in der Literatur hinreichend dokumentiert und sind zweifellos anerkannt.51 5.3. Konsequenzen der Aggressionstheorien und -ursachen Offene Aggressionen sind die letztendlich psychische und physische Äusserung eines momentanen und auf multifaktorieller Genese bestehenden psychischen Zustands. Keine der Aggressionstheorien ist in der Lage, nur aufgrund der objektiven Betrachtung eines aggressiven/gewalttätigen Verhaltens die Ursachen festzustellen. Als Konsequenz daraus resultiert auch die Tatsache, dass über den weiteren Verlauf des Verhaltens keine verlässlichen Prognosen erstellt werden können. Besteht eine akute Gefährdung von Menschen oder werden dieselben bereits angegriffen, können nur direkt gefahrenabwehrende und damit auch in die physische Integrität der betroffenen Person eingreifende Massnahmen vollzogen werden. Eine sofortige polizeiliche Intervention ist unabdingbar. Die vorgängigen Erläuterungen zu den Ursachen aggressiven Verhaltens haben aufgezeigt, dass unzählige Faktoren, insbesondere bisherige Lebensumstände, psychische Verfassung und physische Einflüsse zu einem zerstörerischem Verhalten führen können. Die involvierten Polizeikräfte müssen die zu ergreifenden Massnahmen aufgrund der angetroffenen Situation und den erhältlich gemachten Informationen bestimmen. Tiefgreifende Analysen der Täterpersönlichkeit sind nicht möglich und können bei dringlichen Interventionen (Gefährdung und/oder Verletzung von bedeutenden Rechtsgütern) gar nicht vorgenommen werden. Die Zielsetzung besteht darin, eine objektiv bestehende Gefahr und/oder Verletzung bedeutender Rechtsgütern abzuwenden und dabei die geringstmögliche Einwirkung auf die betroffene Person auszuüben. Fachleute und Wissenschaftler in Psychiatrischen Kliniken und Ambulatorien sind sich aber einig, dass als letzte Konsequenz die Anwendung unmittelbar physischen Zwangs notwendig 48 Selg, S. 118 49 Faust, S. 1 50 ICD-10, S.222 51 Nedopil, S. 96 - 23 - und geeignet ist, um Personen, welche akut gewalttätig und aggressiv sind, von weiterem zerstörerischem Handeln abzuhalten.52 Durch ausgewiesene Fachkräfte werden z.B. in psychiatrischen Kliniken dem Personal Weisungen zur Intervention bei aggressivem und/oder gewalttätigem Verhalten von Menschen erteilt; erstaunlicherweise beinhalten diese Weisungen und Empfehlungen an medizinisches Personal in letzter Konsequenz die Vorbereitung und Anwendung physischen Zwangs zur Durchsetzung der therapeutischen Massnahmen und zur Erreichung einer physischen Handlungsunfähigkeit (Angriffsunfähigkeit) der Betroffenen.53 Die Problematik der Anwendung physischen Zwangs ist demnach auch Bestandteil der medizinisch-psychiatrischen Intervention bei Personen mit aggressiven/gewalttätigem Verhalten und nicht a priori eine polizeiliche „Brachialintervention“, obgleich Polizeibehörden einen anderen Grundauftrag haben, als medizinisches Personal. Bemerkenswerterweise anerkennen auch therapeutische Einrichtungen die Notwendigkeit unmittelbaren und physischen Zwangs gegenüber Menschen, obwohl der institutionelle Grundauftrag die Behandlung und Heilung von Patienten beinhaltet. Psychologische und/oder psychiatrische Gutachten aggressiver Menschen eröffnen nachträglich stets einen Einblick in die Täterpersönlichkeit. Auf diesem Wege erlangte Kenntnisse, Einschätzungen und Prognosen sind den eingesetzten Polizeikräften zum Ereigniszeitpunkt nicht bekannt. Eine nachträgliche Verhaltensempfehlung ist demnach nicht haltbar. Eine Ausnahme dieser Schlussfolgerungen bilden selbstverständlich diejenigen Fälle, in denen eine aggressiv/gewalttätig agierende Person von ihren Handlungen ablässt, trotzdem aber weiter von ihr eine Gefahr ausgeht. Es ist hier z.B. an den Verlauf eines Amoklaufs zu denken, innerhalb welcher der Täter ohne ersichtlichen Grund seine Handlung unterbricht und allenfalls sogar in einen Dialog mit den Polizeikräften tritt. In solchen Situationen können unter Umständen „entspannende“ Massnahmen ergriffen werden, was z.B. in Form einer angepassten Gesprächsführung, Verhandlungen und Überzeugung zur Aufgabe erfolgen kann. Diese Massnahmen unterhalb der Schwelle unmittelbaren physischen Zwangs bedingen allerdings eine Mitwirkungsbereitschaft und -fähigkeit der jeweiligen Person und die besonderen Umstände des Einzelfalls. Zudem darf zu diesem Zeitpunkt des polizeilichen Handelns keine unmittelbare Gefahr für Polizeikräfte und/oder Drittpersonen bestehen. 6. Rechtliches im Zusammenhang mit Destabilisierungsgeräten 6.1. Allgemeine Erläuterungen Polizeiliche Zwangsmassnahmen sind sehr brisant, da sie in verfassungsmässig geschützte Grundrechte wie Freiheit, Leben und körperliche Unversehrtheit eingreifen.54Gerade deshalb müssen die Grundlagen, Voraussetzungen und die Form der Massnahmen vordefiniert und gesetzlich geregelt werden. 52 Faust, S. 1-2 53 Faust V., 2009, S. 1 54 Maurer, S. 2 - 24 - Gemeinhin werden Eingriffe in diese geschützten Rechtsgüter unter Strafe gestellt, wobei aber unter bestimmten Umständen solche Rechtsgutverletzungen als rechtmässig erklärt werden. Es handelt sich dabei um die unter Ziffer 6.8. erörterten Rechtfertigungsgründe.55 Durch den Einsatz von Destabilisierungsgeräten können bei den betroffenen Personen, trotz des geringen Risikos einer tatsächlichen Verwirklichung, Verletzungen auftreten, welche das Strafgesetzbuch unter Strafe stellt. Denkbar wären die oberflächliche Verletzung durch die Elektrodenapplikation sowie die Verletzungen aufgrund eines Anpralls beim Verlust der motorischen Körpersteuerung. Es wären somit die Erfüllung der Tatbestände Tätlichkeiten (StGB Art. 126), einfache Körperverletzung (StGB Art. 123) und fahrlässige Körperverletzung (StGB Art. 125) denkbar. Die Prüfung besonders aussergewöhnlicher Konstellationen (z.B. Verschlimmerung einer bereits bestehenden Verletzung) bleibt an dieser Stelle ausgeklammert. Da in der Schweiz noch kein Einsatz von einem Destabilisierungsgerät zu Verletzungen bei den betroffenen Personen geführt hat, kann nicht auf eine gängige Gerichtspraxis zurückgegriffen werden. Die möglichen Risiken müssen im Verhältnis zum erstrebten Ziel des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten betrachtet werden; die kurzzeitige Verhinderung einer Flucht- und Angriffsunfähigkeit zur Ermöglichung weiterer Massnahmen, wie z.B. Fesselung und Festnahme. 6.2. Bundesverfassung56 Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns ¹Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. ²Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die uneingeschränkte Geltung von Grundrechten des Einzelnen ist nicht immer gewährleistet, da die individuellen Interessen den Interessen anderer bzw. einem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen können.57 In solchen Fällen eines notwendigen staatlichen Eingriffs wird in Artikel 5 der Bundesverfassung u.a. das Handeln von Polizeikräften vom Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage und der jeweiligen Verhältnismässigkeitsprüfung abhängig gemacht. Vorab müssen auch Eingriffe in die körperliche Integrität eines Betroffenen verhältnismässig sein, was auch auf den Einsatz von Destabilisierungsgeräten zutrifft. 6.3. Schweizerisches Strafgesetzbuch58 Art. 14 3. Rechtmässige Handlungen und Schuld. Gesetzlich erlaubte Handlung Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Polizeiliches Handeln wird im Einzelfall durch mehrere gesetzliche Grundlagen geregelt und damit legitimiert (z.B. Polizeigesetz oder Strafprozessordnung). Die Erlaubnis kann aber nur dann rechtfertigend wirken, wenn im Einzelfall die Grundsätze der Subsidiarität und Proportionalität berücksichtigt wurden und sie sich aus einem eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Erlass bzw. aus einer Direktive oder aus einem Reglement ergeben hat.59 55 Maurer, S. 3 56 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101 57 Seiler, S. 126 58 Schweizerisches Strafgesetzbuch, SR 311.0 59 StGB Kommentar, Andreas Donatsch (Hrsg.), S. 67, mit Hinweis auf BGE 129 IV 175 - 25 - Art. 15 Rechtfertigende Notwehr Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren. Die Notwehr wird in der schweizerischen Rechtsordnung als Rechtfertigungsgrund aufgefasst, wie aus der Formulierung „berechtigt“ abzuleiten ist.60 Als notwehrfähige Rechtsgüter gelten grundsätzlich alle persönlichen Rechtsgüter, allen voran Leib und Leben, sowie persönliche Freiheit.61 Unter einem Angriff versteht man ein von einem Menschen ausgehenden Verhalten, welches auf die Verletzung von Rechtsgütern ausgerichtet ist.62 Der Angriff muss gegenwärtig sein, bzw. muss unmittelbar drohen, was jedenfalls bei Anzeichen einer Gefahr, die eine Verteidigung nahelegen, anzunehmen ist.63 Weiter muss der Angriff rechtswidrig sein, damit Notwehrhandlungen zulässig sind. Die Abwehr eines Angriffs hat „in einer den Umständen angemessenen Weise“ zu erfolgen. Die damit nur unpräzise eingeforderte Verhältnismässigkeit lässt sich von zwei Gesichtspunkten aus beurteilen. a) Proportionalität des Mittels64 Die Schwere des Angriffs muss in Relation der zur Anwendung gelangenden Abwehrmittel und deren tatsächliche Verwendung gestellt werden. Bei einer Auswahl von verschiedenen Abwehrinstrumenten muss dasjenige zur Anwendung gelangen, welches am wenigsten Gefahren und Risken birgt und trotzdem eine erfolgreiche Abwehr des Angriffs verspricht. Dem Angegriffenen wird aber zugestanden, dass er frühzeitig zu einem tatsächlich erfolgversprechenden Mittel greift, da er sich sonst bei anderweitiger Verteidigung nicht ausreichend zur Wehr setzen könnte.65 In Verbindung damit wird auch anerkannt, dass die individuellen Eigenschaften der Beteiligten zu prüfen und in Relation zu stellen sind. Das ist eine richtungsweisende Ansicht betreffend der Verteidigungsmittel, da Polizeibehörden die unterschiedlichsten Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, aber nur das Destabilisierungsgerät einen hohen Grad an Effektivität aufweist. b) Proportionalität der Rechtsgüter Die vom Angriff bedrohten Rechtsgüter müssen denjenigen gegenübergestellt und in ein angepasstes Verhältnis gestellt werden, die durch eine Abwehrhandlung verletzt werden könnten. Ein rigides Festhalten von der formellen Einordnung der Rechtsgüter wird allerdings gemeinhin abgelehnt, womit die einzelfallrelevanten Umstände zu beurteilen wären.66 Im Zusammenhang mit der Notwehr ist für die Polizeibehörden von grösster Wichtigkeit, dass neben dem Angegriffenen auch andere Personen zur Abwehr berechtigt sind. Die Notwehrhilfe, welche in Situationen extrem gewalttätig agierender Personen zur polizeilichen Handlungsgrundlage gereicht, wird damit auch geregelt. Ebenso bedeutend für die polizeiliche Intervention ist die Regelung, dass ein Angriff nur rechtswidrig, nicht aber 60 Stratenwerth, S. 235 61 Wittemann, S. 58, mit Hinweis auf BGE 104 IV 55 62 Grundlinien und Grenzen der Notwehr in Europa, Frank Wittemann, Peter Lang Verlag, 1997, S. 58 63 Stratenwerth Günther, 2005, S. 237 64 Wittemann, S. 61 65 Stratenwerth, S. 240 mit Verweis auf BGE 79 IV 155 66 Wittemann, S. 62 - 26 - schuldhaft sein muss. Personen mit psychischen Störungen oder Betrunkene können also sehr wohl durch einen Angriff eine Notwehrlage begründen.67 6.4. Schweizerische Strafprozessordnung (StPO)68 5. Titel Zwangsmassnahmen 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen Art. 200 Gewaltanwendung Zur Durchsetzung von Zwangsmassnahmen darf als äusserstes Mittel Gewalt angewendet werden; diese muss verhältnismässig sein. Abgesehen von der Vorschrift der Verhältnismässigkeit, wird in der Schweizerischen Strafprozessordnung von einer weitergehenden Umschreibung der Gewaltanwendung verzichtet. In der kommentierten Textausgabe der Schweizerischen Strafprozessordnung69 wird allerdings darauf hingewiesen, dass sich Fragestellungen der Zwangsmassnahmen im Rahmen allgemeinen polizeilichen Handelns nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip lösen lassen. 3. Abschnitt: Vorläufige Festnahme Art. 217 Durch die Polizei ¹Die Polizei ist verpflichtet, eine Person vorläufig festzunehmen und auf den Polizeiposten zu bringen, die: a. sie bei einem Verbrechen oder Vergehen auf frischer Tat ertappt oder unmittelbar nach der Begehung einer solchen Tat angetroffen hat; b. zur Verhaftung ausgeschrieben ist. (....) Im Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung wird festgehalten, dass zur Durchführung der vorläufigen Festnahme unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit auch Gewalt angewendet werden darf.70 Art. 217 begründet in Verbindung mit Art. 200 E- StPO somit eine Grundlage der verhältnismässigen Zwangsanwendung aus strafprozessualer Sicht. In den Dienstbefehlen/Dienstvorschriften sind weitergehende Vorschriften enthalten; beispielhaft ist der Schusswaffengebrauch zur Fluchtverhinderung nach Begehung eines schweren Verbrechens.71 Betreffend dem Einsatz von Destabilisierungsgeräten werden die genauen Regelungen ebenfalls in den Dienstbefehlen aufgeführt. 6.5. Waffengesetz Im Kapitel 3.4. wurde erläutert, weshalb Destabilisierungsgeräte nicht unter die Verordnung über elektrische Niederspannungserzeugnisse fallen. In Art. 4 Abs.1 lit. e des Waffengesetzes ist festgehalten, dass Elektroschockgeräte, welche die Widerstandskraft von Menschen beeinträchtigen, verboten sind. Dies verbietet die Anwendung von Destabilisierungsgeräten durch Privatpersonen. Dennoch sind aber gewisse Behörden zur Anwendung von solchen Geräten berechtigt, da sie von der Geltung des Waffengesetzes ausgenommen sind. Die diesbezügliche Regelung findet sich ebenfalls im Waffengesetz: 67 Wittemann, S. 65 68 Schweizerische Strafprozessordnung vom 05. Oktober 2007 (noch nicht in Kraft) 69 Kommentar E-StPO, S. 191 70 Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, S. 204 71 ZH-PolG §17 Abs. 2 lit.b - 27 - Art. 2 Geltungsbereich ¹Dieses Gesetz gilt nicht für die Armee, die Militärverwaltungen sowie die Zoll- und Polizeibehörden. ²(...) ³(...) Polizeibehörden sind somit unter Berücksichtigung anderer gesetzlicher Grundlagen, welche nachfolgend erläutert werden, zur Anwendung von Destabilisierungsgeräten befugt. 6.6. Kantonales Polizeirecht In den bestehenden kantonalen Polizeigesetzen ist die Anwendung von unmittelbarem Zwang bzw. polizeilichem Zwang in verschiedenen Umschreibungsformen geregelt. Jeweils wird auch die Anwendung von Einsatzmitteln geregelt, als welche auch Destabilisierungsgeräte gelten. Nachfolgend sind beispielhaft die betreffenden Formulierungen der Polizeigesetzte der Kantone Basel-Stadt und Zürich aufgeführt. Gesetz betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (Polizeigesetz, PolG): §46 Unmittelbarer Zwang ¹Die Kantonspolizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben und im Rahmen der Verhältnismässigkeit unmittelbaren Zwang gegen Personen oder Sachen anwenden und geeignete Hilfsmittel einsetzen. ²Soweit es die Umstände zulassen, ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs vorher anzudrohen. Die Androhung hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass die betroffenen Personen noch von sich aus den polizeilichen Anordnungen nachkommen können. Polizeigesetz des Kantons Zürich72 (noch nicht in Kraft) 3. Abschnitt B. Polizeilicher Zwang §13 ¹Zur Erfüllung ihrer Aufgaben darf die Polizei im Rahmen der Verhältnismässigkeit unmittelbaren Zwang gegen Personen, Tiere und Gegenstände anwenden und geeignete Hilfsmittel und Waffen einsetzen. ²Der Regierungsrat bezeichnet die zulässigen Einsatzmittel, Waffen und Munitionstypen. §14 ¹Vor dem Einsatz unmittelbaren Zwangs droht die Polizei diesen an und gibt a. der betroffenen Person Gelegenheit, sich gemäss polizeilicher Aufforderung zu verhalten, b. unbeteiligten Dritten Gelegenheit, sich zu entfernen ²Keine Androhung ist erforderlich, wenn a. die Gefahr nur durch sofortigen Einsatz unmittelbaren Zwangs abgewendet werden kann oder b. es offensichtlich ist, dass der Einsatz unmittelbaren Zwangs bevorsteht. Die Polizeigesetze regeln die Anwendung von unmittelbarem Zwang und die Möglichkeit der Anwendung von Hilfsmitteln. Die Art und Beschaffenheit, sowie deren Einsatz werden in den Verwaltungsverordnungen73, auch Dienstbefehl oder Dienstvorschriften genannt, festgelegt, worauf nachstehend eingegangen wird. 72 Entwurf Polizeigesetz Zürich 4330b 73 Seiler, S. 134 - 28 - 6.7. Polizeiliche Dienstvorschriften / Dienstbefehle Wie aus den Polizeigesetzen hervorgeht, dürfen nur geeignete Hilfsmittel eingesetzt werden. Analog anderen Einsatzmitteln wurde auch die Eignung der Destabilisierungsgeräte geprüft. Die Schweizerische Polizeitechnische Kommission befasste sich bereits im Jahre 2003 mit diesem Einsatzmittel und setzte eine disziplinenübergreifende Arbeitsgruppe ein; die Erkenntnisse aus zahlreichen Veröffentlichungen und Veranstaltungen wurden ausgewertet, durch einen Facharzt begleitete Versuche wurden durchgeführt und der Wissenschaftliche Dienst der Stadtpolizei Zürich wirkte bei diesem Prüfverfahren mit. Die Fachgruppe empfahl den Korps in einer ersten Phase die Anwendung von Destabilisierungsgeräten durch erfahrene Polizeikräfte bei speziellen Einsätzen; Destabilisierungsgeräte werden in einer ersten Phase nur durch Sondereinheiten und spezialisierten (Spezialausbildung) Einsatzgruppen angewendet. Destabilisierungsgeräte wurden aber explizit als Ergänzung zu den bestehenden Einsatzmitteln, wie Pfefferspray und Polizeimehrzweckstock, verstanden, womit wiederum die eskalative Einreihung von Zwangsmitteln berücksichtigt wurde.74 Zwecks einheitlicher und detaillierter Regelung der Einführung und Anwendung von Destabilisierungsgeräten in den verschiedenen Kantonspolizeien einigten sich die Kantonalen Polizeikommandanten im Rahmen ihrer periodisch stattfindenden Konferenz (KKPS) im Jahre 2008 über einen ausführlichen Richtlinienkatalog.75 Weiter wurde der Richtlinienkatalog am 02.April 2009 durch die Konferenz der Kantonalen Polizei- und Justizdirektoren in Bern genehmigt. Dieser Katalog bildet die Grundlage der in Kraft tretenden Dienstvorschriften, wobei anzumerken ist, dass die fundamentalen Punkte in den bereits bestehenden Verordnungen (Dienstvorschriften) bereits enthalten waren. Bei den massgeblichen Regelungsbereichen (Aufzählung nicht abschliessend) handelt es sich um: a. Verhältnismässigkeit Es erfolgt eine Einreihung des Einsatzmittels Destabilisierungsgerät innerhalb der Eskalationsstufe vor dem Schusswaffeneinsatz. Die Grundsätze der Verhältnismässigkeit werden nach dem bisherigen Kenntnisstand über die Effizienz und Risiken bisheriger Einsätze und Erfahrungen statuiert (mehr dazu im Kapitel 4). b. Ausbildung Die Anwender von Destabilisierungsgeräten werden theoretisch und praktisch geschult; das angeeignete Wissen und die erlernten Fertigkeiten werden mittels Abschlusstest geprüft. Im Rahmen der Ausbildung werden auch die beim Einsatz von Destabilisierungsgeräten mittelbaren Gefahren thematisiert und deren Vermeidung geschult. Weiter führen die Auszubildenden Selbstversuche durch und erfahren damit die Wirkungsweise des Geräts am eigenen Leib; die daraus gewonnen Erkenntnisse fliessen wiederum in die Ausbildung ein (eine detaillierte Auflistung der in der Schweiz durchgeführten Selbstversuche folgt in Kapitel 9.2.). Die Ausbildung findet vom Gerätehersteller unabhängig statt und wird gesamtschweizerisch vom Schweizerischen Polizei-Institut koordiniert. Die Ausbildung wird abgestuft abgehalten und beinhaltet mittels Rezertifikationen eine Aktualisierung. 74 Schweizerische Polizeitechnische Kommission, Mitteilungsblatt 03/2-B/C/D, Fachgruppe Allgemeine Technik, 14.07.2003, SPTK 75 Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten der Schweiz, Arbeitsgruppe Taser / Richtlinien für den Einsatz von Destabilisierungsgeräten (DSG), 28.08.2008, genehmigt vom Generalsekretär KKPS, U. Geissbühler - 29 - c. Einsatz Der Einsatzbereich von Destabilisierungsgeräten wird dahingehend geregelt, dass nur ausgebildete Einsatzkräfte dieses Mittel einsetzen dürfen. In Frage kommen Einsätze gegen gewalttätige Personen, wenn mildere Einsatzmittel nicht zum gewünschten Erfolg führen oder führen würden, und wenn die festzunehmenden oder flüchtenden Personen eine schwere Straftat begangen haben oder der dringende Verdacht besteht, dass sie eine schwere Straftat begangen haben. Detaillierten Regelungen der Anwendungsbereiche finden sich vollständig in den Dienstbefehlen der Polizeikorps. d. Risiken Eine ausführliche Aufklärung der möglichen Risiken ist enthalten, obwohl von der isoliert betrachteten Gerätewirkung keine grosse Gefahr ausgeht. Bei den in Betracht zu ziehenden Risiken handelt es sich hauptsächlich um die Gefahr eines Sturzes und die Möglichkeit, dass durch die Elektroden eine oberflächliche Verletzung zugefügt wird. Auszug aus den Richtlinien der Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten der Schweiz, welche als Grundlage für korpsinternen Dienstbefehle dienen: 2. Einsatz-Richtlinien (...) 2.2. Einsatz Das DSG darf nur von an diesem Gerät ausgebildeten Einsatzkräften der Polizei verwendet werden. Der DSG-Einsatz befindet sich in den Verhältnismässigkeits-Eskalationsstufen vor dem Schusswaffeneinsatz. Das DSG kann gegen gewalttätige Personen eingesetzt werden, die sich oder Drittpersonen unmittelbar gefährden. Das DSG kann zur Festnahme und Fluchtverhinderung von Personen eingesetzt werden, wenn mildere Einsatzmittel nicht zum gewünschten Erfolg führen oder führen würden, und wenn die festzunehmenden oder flüchtenden Personen eine schwere Straftat begangen haben oder der dringende Verdacht besteht, dass sie eine schwere Straftat begangen haben. Vor dem Einsatz des DSG ist die Zielperson nach Möglichkeit abzumahnen. Damit sind auch die beteiligten Einsatzkräfte über die bevorstehende Anwendung in Kenntnis gesetzt. (...) 6.8. Erläuterung der Rechtfertigungsgründe beim Einsatz von Destabilisierungsgeräten Schematische Darstellung:76 Einsatz des Destabilisierungsgeräts ↓ Strafbarkeit (Der Einsatz eines Destabilisierungsgeräts ist strafbar wenn er: tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft erfolgt) ↓ Rechtswidrigkeit (Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt) ↓ 76 Maurer, S. 5 - 30 - Rechtfertigungsgründe a. Notwehr / Notwehrhilfe (b.Notstand) c. ausserstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe d. übergesetzliche Rechtfertigungsgründe zu a.) Notwehr Zur Notwehr als Rechtfertigungsgrund werden die allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches herangezogen, wobei insbesondere betreffend den Schusswaffeneinsatz noch ergänzende Regelungen in den kantonalen Polizeigesetzen zu finden sind. Die nicht ausschliesslich für die staatlichen Organe ausgestaltete Norm der Notwehr beinhaltet keine Besonderheiten durch die polizeigesetzlichen Regelungen.77 zu b.) Notstand Der Notstandsregelung kommt im Zusammenhang mit dem Einsatz von Destabilisierungsgeräten keine massgebliche Bedeutung zu, weshalb auf weitergehende Anmerkungen verzichtet werden kann. zu c.) ausserstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe Art. 14 StGB erwähnt zwar nicht mehr explizit die Amtspflicht, verweist aber mit der Formulierung „wie es das Gesetz“ gebietet auf die verschiedenen Rechtsnormen, die behördliches, insbesondere polizeiliches Handeln, regeln. Die in den meisten kantonalen Polizeigesetzen vorgeschriebenen Aufgaben und Pflichten sehen Massnahmen zur Verhütung und Verhinderung von Straftaten, sowie die Abwehr von unmittelbar drohenden Gefahren für Menschen, Tiere und Umwelt vor.78 In Verbindung mit Art. 14 StGB ergeben sich damit die ausserstrafrechtlichen Rechtfertigungsgründe, die sich im Zusammenhang mit dem Einsatz von Destabilisierungsgeräten hauptsächlich in den kantonalen Polizeigesetzen und den Dienstbefehlen/Dienstvorschriften finden lassen. zu d.) übergesetzliche Rechtfertigungsgründe Bei polizeilichen Interventionen kann es zu einer Pflichtenkollision kommen, da die involvierten Polizeikräfte aufgrund mehrerer gesetzlicher Grundlagen zum Handeln verpflichtet sind. Es kann zu einer Vermengung der Grundlagen über die Festnahmepflicht, der Notwehr und der Dienstanweisung kommen, aus der heraus sich unter Umständen eine Rechtfertigung ergeben kann.79 7. Dokumentation der Einsätze von Destabilisierungsgeräten 7.1. Datenaufzeichnung Sämtliche Geräteeinsätze mit Stromapplikation werden auf dem Gerät mit den relevanten Daten (z.B. Datum, Zeit) unmanipulierbar abgespeichert. Es lässt sich somit jederzeit prüfen, welches Gerät in welchem Umfang eingesetzt wurde. Eine missbräuchliche Anwendung des Geräts würde somit ebenfalls gespeichert. Bei einer Anzeigeerstattung im Zusammenhang mit 77 Maurer H., S. 8 78 Dafür exemplarisch; ZH-PolG, 2. Abschnitt: Aufgaben der Polizei §3 79 Maurer, S. 6 - 31 - der Anwendung eines Destabilisierungsgeräts kann durch eine unabhängige Facheinrichtung (z.B. Wissenschaftlicher Dienst der Stadtpolizei Zürich) eine Spurensicherung und Datenauswertung vorgenommen werden. 7.2. Spurensicherung Bei der Distanzanwendung werden nebst den beiden Elektroden auch noch kleine Identifikationsplättchen ausgestossen und lagern sich ca. eineinhalb bis zwei Meter vor dem Schützen ab. Die Kennung auf den Identifikationsplättchen wiederum lässt einen Rückschluss auf die eingesetzte Kartusche zu. Weiter lassen sich im Einzelfall oberflächliche Hautverletzungen feststellen, welche von den Elektroden (Pfeilspitze) herrühren. Die Spurensicherung wird mittels eines Informationsschreibens (Infoblatt Nr. 14) des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich und zusätzlich im Rahmen von Fortbildungskursen der Kriminaltechnischen Diensten der Schweiz vermittelt. Damit wird eine präzise, detaillierte und sachkundige Spurensicherung nach Einsätzen von Destabilisierungsgeräten sichergestellt. 7.3. Meldepflicht Ab dem Jahre 2010 werden obligatorisch alle Realeinsätze von Destabilisierungsgeräten durch Polizeibehörden dem Sekretariat der Schweizerischen Polizeitechnischen Kommission gemeldet und dort archiviert. Aufgrund der gesammelten und archivierten Daten lassen sich auch Einsatzerfahrungen dokumentieren und in statistischer Form darstellen. Die einzelnen Polizeikorps haben schon heute eine interne Meldepflicht bzw. melden erfolgte Einsätze auf freiwilliger Basis. 7.4. Medizinische Nachbetreuung des Betroffenen In den Dienstbefehlen ist fakultativ eine präventive medizinische Nachbetreuung der betroffenen Person nach dem Einsatz vom Destabilisierungsgerät vorgesehen. Obwohl vom Einsatz eines Destabilisierungsgeräts keine besondere Gefahr ausgeht, wurde diese fakultative Sicherheitsmassnahme in den jeweiligen Reglementen aufgenommen. Dies rührt daher, dass im Rahmen der neuen Anwendung von Destabilisierungsgeräten auch eine Dokumentation des gesundheitlichen Zustands betroffener Personen erfolgen kann. Zu diesem Zweck wird dem untersuchenden Arzt eine vom Wissenschaftlichen Dienst der Stadtpolizei Zürich vorbereitete Erläuterung zur technischen Spezialität des Destabilisierungsgeräts ausgehändigt. Bei anderen Zwangsmitteln ohne offensichtliche Verletzung ist eine medizinische Nachbetreuung nicht zwingend vorgesehen. 7.5. Bemerkungen Keine polizeiliche Zwangsanwendung ist derartig zureichend dokumentiert, wie diejenige des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten. Kritiker des polizeilichen Einsatzes von Destabilisierungsgeräten wenden häufig ein, dass die Geräte missbräuchlich, d.h. beispielsweise zur Folterung eingesetzt werden könnten. Diese Befürchtung beruht aber auf der Annahme, dass die erfolgte Anwendung eines Destabilisierungsgeräts verleugnet bzw. sogar vertuscht werden könnte, was aber aufgrund der umfassenden Dokumentation nicht möglich ist. Die genaue Untersuchung, ob ein Destabilisierungsgerät verhältnismässig eingesetzt wurde, steht nicht in direkter Verbindung mit dieser Befürchtung, da sie bei der Untersuchung jeglicher Form von Zwangsanwendung zu erfolgen hat. Der Kerngehalt der - 32 - Befürchtung missbräuchlicher Verwendung liegt also nicht in der unverhältnismässigen Anwendung, sondern der prinzipiellen Verleugnung derselben, was aufgrund der in der Schweiz bestehenden Regelungen und Vorkehrungen fast nicht möglich ist. 8. Vorteile des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten 8.1. Vorbestimmte Gerätewirkung Durch die technische Gerätekonfiguration und dem jeweils immer gleich verlaufenden Wirkmechanismus auf den menschlichen Körper (unabhängig von der körperlichen Konstitution), ist mehrheitlich von derselben Reaktion des Betroffenen auszugehen. Abhängig von der Trefferlage können aber verschiedene Muskelgruppen unterschiedlich stark reagieren, was zu individuellen Abweichungen von der erwarteten Reaktion führen kann. Die Wirkung anderer Zwangsmittel dagegen ist unstetig und verlangt unter Umständen weitergehende Zwangsmassnahmen mit Erhöhung der Intensität. Zudem ist die Wirkung bestimmter herkömmlicher Zwangsmittel (z.B. Abwehrstock) von der Anwendung, bzw. von der physischen Konstitution des Anwenders abhängig. Unter Einsatzbedingungen lassen sich gezielte und in der Intensität vorbestimmte Abwehrhandlungen nicht erreichen. So ist beim Einsatz von Reizstoffen oder gezielten Abwehrtechniken nicht gesichert, dass Angreifer einen Angriff abbrechen; Reizstoffe wirken nicht bei allen Betroffenen und Abwehrtechniken mit einem Mehrzweckstock sind weitestgehend vom Schmerzempfinden der jeweiligen Person abhängig. Noch drastischer sind die unterschiedlichen Auswirkungen von Schussverletzungen, da Betroffene trotz erheblicher Verletzungen weiter fremdaggressiv agieren können und somit weitergehende Zwangsanwendung zu deren Anhaltung nötig ist. Destabilisierungsgeräte wirken auf menschliche Körper in immer gleicher Weise und versichern damit eine sehr rasche und effiziente Abwehr von Angriffen, bzw. von drohender Gefahr. Ausnahmen bilden die Fälle, in welchen die Gerätewirkung nicht entfaltet werden kann, beispielsweise wenn eine Elektrode in sehr dicker Kleidung den erforderlichen Stromfluss nicht übertragen kann. Es handelt sich dabei aber nicht um gerätespezifische Fehlerquellen, sondern um erschwerte, bzw. fehlerhafte Applikation, welche durch kompensatorische Massnahmen ausgeglichen werden müssen (z.B. andere Applikationsart). 8.2. Rasche Wirkung Die Gerätewirkung erfolgt sofort mit dem Beginn des Stromflusses und endet ebenso mit dem Abbruch desselben. Es ist mit einer sofortigen Verhinderung der Angriffs- und Fluchtfähigkeit zu rechnen, was die polizeiliche Intervention auf ein zeitliches Minimum reduziert. Zudem wird die, vom Betroffenen als schmerzhafte empfundene, Einwirkung auf einen Zeitraum von wenigen Sekunden begrenzt, was bei anderen Zwangsmitteln unter Umständen nicht der Fall ist. Bei realen Einsätzen hat sich gezeigt, dass ein bis zwei Zyklen von jeweils maximal fünf Sekunden zur Möglichkeit einer adäquaten Festnahme reichen.80 80 Auskunft Dr. M. Lory / Auskunft F. Bättig - 33 - 8.3. Keine Drittgefährdung Die Wirkung des Destabilisierungsgeräts entfaltet sich gezielt nur an der betroffenen Person. Im Gegensatz zum Schusswaffeneinsatz ist nicht von einer erheblichen Gefährdung unbeteiligter Dritter durch durchschlagende und/oder abprallende Projektile auszugehen. Das Berühren einer von der Wirkung des Destabilisierungsgeräts betroffen Person ist gefahrlos, da die Wirkung nur vom Berühren der Elektroden ausgeht, nicht aber von einer solchen des Körpers. 8.4. Risikominimierung für den Betroffenen Jeder Einsatz von herkömmlichen polizeilichen Zwangsmitteln ist für den Betroffenen mit erheblichen Risiken verbunden. Allen voran der Einsatz von Schusswaffen, der beim Getroffenen zu gravierenden Verletzungen oder sogar vom Tod führen kann. Beim Einsatz von Destabilisierungsgeräten ist zwar von einer kurzzeitigen Schmerzzufügung (wenige Sekunden) auszugehen, nicht aber von schweren Verletzungen. Die zu berücksichtigende Gefahr von Anprallverletzungen kann dadurch verringert werden, dass die eingesetzten Polizeikräfte der aussetzenden Körperbeherrschung des Betroffenen Rechnung tragen und ihn beim Einsetzen der Gerätewirkung stützen. Die entsprechende Einsatzhandlung kann durch Schulung und stetiges Training innerhalb eingespielter Polizeiteams zum festen Bestandteil des operativen Vorgehens werden. 8.5. Risikominimierung für die eingesetzten Polizeikräfte Da sich die eingesetzten Polizeikräfte nur begrenzt physisch exponieren müssen, wird das Risiko von Verletzungen erheblich verringert. Der Einsatz herkömmlicher polizeilicher Zwangsmittel, sowie die rein körperliche Intervention ist auch für die handelnden Polizeikräfte gefährlich; erwähnenswert sind insbesondere die Folgen verhältnismässiger Schusswaffenanwendung mit nicht vorhersehbarer Eigen- und Drittgefährdung. 8.6. Ergänzung der kaskadenförmigen Intensitätsstufen Als zusätzliches Zwangsmittel unterhalb der Intensitätsstufe eines Schusswaffeneinsatzes bildet das Destabilisierungsgerät die Möglichkeit einer verhältnismässigen Intervention, ohne überproportionale aber notwendige Anwendung von anderen Zwangsmitteln (z.B. Polizeimehrzweckstock), bzw. die Verhinderung von Schusswaffeneinsätzen. Durch die Auswahlmöglichkeit verschiedener Zwangsmittel wird eine adäquate Intervention unter Berücksichtigung der Proportionalität des Mittels gewährleistet. 8.7. Ausgleich von Kräfteverhältnissen Aufgrund der physischen und psychischen Verfassung von Betroffenen kann es vorkommen, dass eingesetzte Polizeikräfte kräftemässig unterlegen, aufgrund eines gesetzlichen Auftrags aber zum Handeln verpflichtet sind. Es ist dabei an die Konstellation kräftiger, alkoholisierter und kampfsporterprobter Personen zu denken, welche aufgrund eines massiv fremdaggressiven bzw. fremdzerstörerischen Verhaltens angehalten werden müssen. 8.8. Präventivwirkung Bereits die Ausrüstung bzw. sichtbare Bewaffnung mit Destabilisierungsgeräten zeigte bislang, dass beim polizeilichen Gegenüber mit einer deutlich wahrnehmbaren Reduktion des aggressiven bzw. fremdzerstörerischen Verhaltens gerechnet werden kann. Es sind Einzelfälle - 34 - dokumentiert, bei welchen fremdaggressive und gewalttätige Personen ausdrücklich aufgrund der Androhung des Einsatzes eines Destabilisierungsgeräts von weiteren zerstörerischen Handlungen absahen.81 In Anbetracht des gesetzlichen Auftrags, welcher ohnehin (namentlich unter Anwendung von anderen Zwangsmitteln und/oder körperlichem Zwang) hätte erfüllt werden müssen, ist dies als Schonung des Betroffenen und der eingesetzten Polizeikräfte zu werten. 9. Erkenntnisse aus den in der Schweiz durchgeführten Selbstversuchen und Realeinsätzen 9.1. Realeinsätze Seit dem Jahr 2001 wurden in der Schweiz bei 27 Polizeieinsätzen Destabilisierungsgeräte erfolgreich eingesetzt.82 Alle Betroffenen zeigten die gemäss Studien und Literatur beschriebenen körperlichen Reaktionen und liessen sich nach dem Einsatz anhalten bzw. festnehmen. Keine betroffene Person wurde bei diesen Einsätzen verletzt oder zeigte eine Störung der Vitalfunktionen. Besonderes Augenmerk verdient dabei der Umstand, dass auch befürchtete Anprall- und Sturzverletzungen ausblieben. 9.2. Selbstversuche Im Rahmen der Ausbildung am Destabilisierungsgerät unterzogen sich mehrheitlich alle Teilnehmer einem Selbstversuch. Bis zum 06. März 2009 waren 647 in der Schweiz durchgeführte Selbstversuche an Teilnehmern von Kursen (Grundkurs/Instruktorenkurs DSG) dokumentiert, wobei bei zwei Probanden aus Sicherheitsgründen (Fremdkörper in Haut u. Infektionsgefahr) Elektroden durch einen Arzt entfernt werden mussten, bei einem Probanden ein Muskelriss diagnostiziert wurde und ein weiterer Proband eine Platzwunde erlitt (Anprall durch falsche Versuchsanordnung/-lagerung). Irgendwelche gravierende Störungen oder Beeinträchtigungen, insbesondere Herzrythmusstörungen, wurden keine festgestellt. Bei allen 647 Probanden entfaltete die Anwendung eines Destabilisierungsgeräts die gewünschte Wirkung: Angriffs- und Fluchtfähigkeit. In Anbetracht des Verhältnisses von 647 erfolgten Versuchen zu den vier Fällen mit sehr leichten Verletzungen lässt sich behaupten, dass es sich beim Destabilisierungsgerät um ein sehr sicheres Zwangsmittel handelt, dass gleichzeitig eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Zielerreichung (Angriffs-/Fluchtunfähigkeit) garantiert. Mit keinem anderen polizeilichen Zwangsmittel wäre bei 647 Probanden eine sofortige Angriffs- und Fluchtunfähigkeit, bei sehr geringem Risiko leichter Verletzungen, erreicht worden. Exemplarisch dafür sei der Einsatz von Schusswaffen zu nennen, bei dem in 647 Fällen mit Sicherheit nicht mit einem solchen Ergebnis zu rechnen gewesen wäre. Noch mehr Bedeutung kommt dem Ergebnis zu, dass keinerlei Folgen für das menschliche Herz-Kreislaufsystem zu beklagen war und somit das Attribut nicht-tödlicher Wirkung untermauert wird. 81 Auskunft F. Bättig, 2009 82 Auskunft Generalsekretär KKPS, U. Geissbühler, 30.03.2009 - 35 - 10. Mögliche Anwendungsfälle von Destabilisierungsgeräten (anhand konkreter Fälle) 10.1. Asylbewerber gehen mit Messer aufeinander los83 In der Nacht auf Mittwoch, den 04. März 2009 kam es in einer Asylbewerberunterkunft in Holderbank (AG) zu einem Streit. Zwei Asylbewerber stritten sich, weil einer Musik hören und der andere schlafen wollte. Am Mittwochmorgen eskalierte dann der Streit vor der Unterkunft und es kam zu einer körperlichen Auseinandersetzung. Die beiden Kontrahenten gingen mit einer Eisenstange, einer zerbrochenen Flasche und mit Messern aufeinander los. Als die Polizei am Tatort eintraf, war die Auseinandersetzung noch im Gange und ein Polizist wurde von einem Beteiligten mit einem Messer bedroht. Beurteilung: Messerangriffe bzw. Bedrohungslagen gehören nebst Schusswaffenangriffen zu den gefährlichsten überhaupt. Durch Messer können massivste Verletzungen, u.U. mit Todesfolge, zugefügt werden. Für die Polizei stellt sich das Problem, dass wenn auf einen Schusswaffeneinsatz verzichtet werden muss (z.B. weil Drittpersonen gefährdet werden), eine Annäherung an den Täter notwendig wird. Mit Ausnahme der Schusswaffe können alle anderen Zwangsmittel nur in einem Nahbereich zum Täter (ca. ein bis maximal fünf Meter) eingesetzt werden. Wenn die eingesetzten Zwangsmittel nicht unverzüglich ihre Wirkung entfalten (z.B. Reizstoff/Pfefferspray) befinden sich die Polizeikräfte unmittelbar in der Nähe des Täters und sind damit einem Angriff ausgesetzt. Dies bedeutet zwangsläufig, dass sich Polizeikräfte in grösste Gefahr begeben müssen. Destabilisierungsgeräte können in einer Distanz von einigen Metern eingesetzt werden und weisen einen hohen Wirkungsgrad auf. Im vorliegenden Fall hätte die Polizei den Betroffenen mit einigen Metern Abstand über den anstehenden Einsatz eines Destabilisierungsgerät warnen und dasselbe nötigenfalls einsetzen können. Zudem wären andere Personen (der Streit war noch im Gange) nicht gefährdet worden. 10.2. Messerstecherei an Streetparade in Zürich84 Ein Jugendlicher erstach im Jahre 2007 an der Streetparade in Zürich einen jungen Mann und verletzte einen weiteren schwer. Die Tat geschah abends um ca. 21 Uhr 30, inmitten des Festareals. Beurteilung: Derartig gewalttätiges und gefährliches Handeln erfordert sofortige polizeiliche Intervention. Innerhalb eines mit zahlreichen Besuchern bevölkerten Festgeländes ist der Schusswaffeneinsatz fast nicht möglich. Eine Annäherung an den Täter ist unabdingbar. Dabei bestehen dieselben Problemkreise, wie im vorangegangen Fall. Unterschiedlich beurteilt werden muss aber die Tatsache, dass bei einer notwendigen Annäherung an den Täter Destabilisierungsgeräte auch direkt an den Körper des Betroffenen gehalten und eingesetzt werden können. Der Einsatz von Destabilisierungsgeräten ist ohne Gefahr für nahe stehende Drittpersonen einsetzbar. Es könnte somit auf den Einsatz anderer Mittel, die u.U. Panik auslösen können, verzichtet werden. Besonders der Einsatz von Reizstoffen, wie z.B. Tränengas, ist an dicht bevölkerten Orten problematisch. 83 Alle Falldaten aus www.bazonline.ch vom 04.03.2009 84 Alle Falldaten aus www.nzz.ch vom 12.08.2007 - 36 - 10.3. Amoklauf in Kinderhort85 Am 23. Januar 2009 richtete ein 20-jähriger Mann in einem Kinderhort im belgischen Dendermonde ein Blutbad an. Sein Gesicht schwarz-weiss bemalt, stach er im Kinderhort mit einem Messer auf zahlreiche Personen ein, tötete zwei Babys, eine Erzieherin und verletzte zwölf weitere Menschen. In einem Rucksack führte der Mann u.a. ein Messer und eine Axt mit. Die Staatsanwaltschaft teilte den Medien weiter mit, dass der Mann unter seiner Oberbekleidung eine kugelsichere Weste trug. Beurteilung: Viele Waffen, Waffenbestandteile und diesbezügliche Abwehrmaterialien sind auch für Privatpersonen legal zu erstehen. Sollte ein Täter der bevorstehenden Polizeiintervention mit entsprechenden Massnahmen entgegenwirken, wären die herkömmlichen Zwangsmittel wirkungslos. Ein allfälliger Schusswaffeneinsatz in Notwehr oder zur Notwehrhilfe durch die Polizei bliebe wirkungslos. Destabilisierungsgeräte wirken auch durch das dichte Material von kugelsicheren Westen und bewirken damit eine Angriffsunfähigkeit. Angesichts der Gefahr, welche in einem solchen Fall von einem Täter ausgeht, muss eine Polizeiintervention unverzüglich erfolgen. Sollte ein Täter die Wirkung sämtlicher konventioneller Zwangsmittel untergraben haben, wäre der Einsatz eines Destabilisierungsgeräts alleinig erfolgversprechend. 11. Beurteilung des Vorwurfs einer Folterabsicht mittels Destabilisierungsgeräten 11.1. Menschenrechtsorganisationen Menschenrechtsorganisationen verfolgen, gemäss ihrer Zweckbestimmung, das Ziel, die weltweite Einhaltung und Achtung der Menschrechte, gemäss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte,86 zu fördern und Verletzungen derselben aufzudecken. Dass polizeiliche Interventionen in den Fokus der Menschenrechtsorganisationen fallen ist nicht verwunderlich, werden doch die Grundrechte der Betroffenen tangiert. Bei der kritischen Beurteilung polizeilicher Interventionen, insbesondere der Anwendung von unmittelbarem Zwang, geht aber sehr oft vergessen, dass Polizeikräfte aufgrund gesetzlicher Vorgaben zum Handeln verpflichtet sind und mit der Anwendung von unmittelbarem Zwang gegen einzelne Personen andere Menschen vor Gefährdung und/oder Verletzung bewahren. In bestimmten Situationen ist unmittelbarer Zwang die einzige Möglichkeit, weiteren Schaden zu verhindern. Amnesty International berichtet in ihrem Bericht über elektronische Waffen im Nutzen der US amerikanischen Justizbehörden87 vom Einsatz von Destabilisierungsgeräten an Kindern, Gebrechlichen und bereits gefesselten Menschen. Über die Informationsquellen sagt der Bericht nur wenig aus und lässt dementsprechend keine Beurteilung zu. Gegenüber den Zwangsanwendungen von ausländischen Behörden kann in der vorliegenden Arbeit ohnehin kein Urteil gefällt werden, da die jeweils geltenden rechtlichen Grundlagen und situativen Begebenheiten zur polizeilichen Anwendung von Zwangsmitteln nicht Gegenstand der Untersuchungen und Schlussfolgerungen sind. Es kann aber vermerkt werden, dass der Einsatz von Destabilisierungsgeräten an bereits gefesselten Personen mit Sicherheit einer 85 Alle Falldaten aus www.bazonline.ch vom 24.0.2009 86 EMRK 87 „Less than lethal“? The use of stun weapons in us Law enforcement, amnesty international, 2008 - 37 - eingehenden Prüfung der Verhältnismässigkeit unterzogen werden müsste und in der Schweiz, aufgrund der hiesigen gesetzlichen Grundlagen, bei gesetzmässiger Anwendung nicht vorstellbar ist. 11.2. Definition der Folter Die Definition der Folter erfolgt in sehr unterschiedlicher Ausgestaltung und hängt sehr davon ab, welche Interessen verfolgt werden, dass bestimmte Handlungen noch als gerechtfertigt gelten oder zu verurteilen seien. Amnesty International legt ihren kritischen Berichten eine Definition der Folter zugrunde, welche an Interpretation einen weiten Spielraum lässt und auch Handlungen ausserhalb behördlicher Zwangsanwendung erfasst. Definition der Folter gemäss Amnesty International:88 Folter ist die systematische und bewusste Zuführung von akutem Schmerz in jeder Form durch eine Person gegenüber einer anderen oder einer dritten Person, um die Absichten der ersteren gegenüber den letzteren gegen ihren Willen durchzusetzen. Gemäss dieser Definition wären zahlreiche Handlungen von Eltern gegenüber ihren Kindern, ohne direkte erzieherische Absicht, ebenfalls erfasst und lassen deshalb an der offen gehaltenen Formulierung Bedenken aufkommen. Als zentrale Beurteilung der Folterdefinition gemäss amnesty international lässt sich m.E. aber festhalten, dass gesetzmässige und verhältnismässige polizeiliche Gewaltanwendung niemals als Folter interpretiert werden kann, da es sich bei diesen Handlungen nicht um die Absichten des Ausführenden handelt, sondern gesetzlich definierte und vorgeschriebene Normen des Gesetzgebers sind und damit schlussendlich vom Souverän postuliert. 11.3. Die Haltung der Schweizerischen Eidgenossenschaft gegenüber Folter Die Schweiz hat das Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe am 02.12.1986 ratifiziert, worauf es am 26.06.1987 in Kraft trat.89 Teil 1 Art. 1 1. Im Sinne dieses Übereinkommens bezeichnet der Ausdruck < > jede Handlung, durch die einer Person vorsätzlich grosse körperliche oder seelische Schmerzen oder Leiden zugefügt werden, zum Beispiel um von ihr oder einem Dritten eine Aussage oder ein Geständnis zu erlangen, um sie für eine tatsächlich oder mutmasslich von ihr oder einem Dritten begangene Tat zu bestrafen, um sie oder einen Dritten einzuschüchtern oder zu nötigen oder aus einem anderen, auf irgendeiner Art von Diskriminierung beruhenden Grund, wenn diese Schmerzen oder Leiden von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden Person, auf deren Veranlassung oder mit deren ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis verursacht werden. Der Ausdruck umfasst nicht Schmerzen oder Leiden, die sich lediglich aus gesetzlich zulässigen Sanktionen ergeben, dazu gehören oder damit verbunden sind. 2.(....) 88 www.kriminologie.uni-hamburg.de/wiki/index.php/Folter 13.04.2009 89 Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe, 0.105 - 38 - Aufgrund der gesetzlichen Grundlage von polizeilichen Zwangsanwendung unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit lässt sich m.E. vom letzten Satz des Art.1, Ziff. 1, des Übereinkommens kein Vorbehalt des Einsatzes von Destabilisierungsgeräten ableiten. 11.4. Schlussfolgerungen zur Thematik der Folter Den von Amnesty International geschilderten drastischen Fälle einer missbrauchsverdächtigen Anwendung von Destabilisierungsgeräten gehört Beachtung geschenkt. Trotzdem darf nicht in Vergessenheit geraten, dass rudimentäre Sachverhaltsschilderungen wie „eine gefesselte Person getasert“ nicht zur abschliessenden Beurteilung gereichen; hat die betroffene Person nämlich die Hände vor dem Körper gefesselt, eine andere Person überwältigt und würgt diese, ohne dass andere Zwangsmittel ein Ablassen von dieser gewürgten Person bewirken könnten, wäre die Anwendung eines Destabilisierungsgeräts unter anderen Gesichtspunkten zu prüfen, als wenn das Destabilisierungsgerät gegen einen gefesselten und friedlichen Häftling eingesetzt würde. Jeweils alle beurteilungsrelevanten Elemente eines Sachverhalts müssen dargestellt werden. Ebenso die zahlreich genannten Fälle von Einsätzen gegen Kinder; welche Alterschwelle gelten in den jeweiligen Ländern zur rechtlichen Beurteilung, ob es sich um ein Kind handelt (7jährig oder 18jährig). In der Schweiz besteht nur wenig Grund zur Annahme, dass Destabilisierungsgeräte missbräuchlich verwendet werden; zu engmaschig sind die Kontrollmechanismen und umfassend die mit den Einsätzen verbundenen Untersuchungen. Wie aber bei allen Waffen und Gegenständen entscheidet schlussendlich der Mensch über deren tatsächliche Verwendung. Mittels technischer Vorkehrungen (Datenspeicher), detaillierter Vorgaben für den Einsatz (Gesetze, Dienstvorschriften) und transparenter Information (zukünftige Meldepflicht an SPTK) können geeignete Massnahmen zur Missbrauchsverhinderung vorgewiesen werden. Amnesty International kritisiert in ihrem Bericht hauptsächlich die missbräuchliche Verwendung und die Möglichkeit derselben durch lasche Handhabung von Zwangsmitteln, nicht aber deren Einsatz grundsätzlich.90 12. Schlussfolgerungen zur Thematik „polizeiliche Anwendung von Destabilisierungsgeräten“ Jede Form polizeilicher Zwangsanwendung hat auf einer gesetzlichen Grundlage zu beruhen und verhältnismässig zu sein. In der Schweiz besteht, zur Normierung polizeilicher Zwangsanwendung, ein umfangreiches Regelwerk, welches auch die Anwendung von Destabilisierungsgeräten betrifft. Hierzulande ist die Einführung und die Anwendung von Destabilisierungsgeräten umfassend geregelt und kantonsübergreifend durch Institutionen der Polizeileitungen und politischen Verantwortungsträger (KKJPD/KKPKS) aufeinander abgestimmt. Im Verlaufe der vorangegangenen Erörterungen konnte festgestellt werden, dass die Normen sehr detailliert sind und die bestehenden Restrisiken in adäquater Weise würdigen. Ebenso engmaschig wurde das Kontrollwesen der Anwendung von Destabilisierungsgeräten konstruiert. 90 „Less than lethal“? The use of stun weapons in us Law enforcement, amnesty international, 2008, S. 1-130 - 39 - Die Vorkehrungen zur Verhinderung einer missbräuchlichen Verwendung von Destabilisierungsgeräten sind damit so umfangreich, wie bei keinem anderen Zwangsmittel. Keine rechtliche Grundlage kann allerdings vollumfängliche Verhinderung normenwidrigen Verhaltens durch die Anwender garantieren. Weiter darf nichts darüber hinwegtäuschen, dass die Anwendung von Zwangsmassnahmen, insbesondere physischer Zwang, immer mit Risiken verbunden ist. Gemäss der Risikobeurteilung der unmittelbar von der Geräteanwendung ausgehenden Gefahren ist m.E. von einem geringen Risiko auszugehen. Die mittelbaren Gefahren (z.B. Anprallverletzung) sind von den Umständen des Einzelfalles abhängig und können durch umsichtiges Verhalten der eingesetzten Polizeikräfte positiv beeinflusst werden. Angesichts der Abwehr grosser Gefahr und/oder Verletzungen aller Beteiligten lassen sich die Risiken in einem akzeptablen Rahmen einordnen. Aufgrund dieser Sachlage und nicht zuletzt auch unter Betonung des verfassungsmässigen Grundsatzes, dass staatliches Handeln verhältnismässig zu sein hat, verlagert sich die streitbare Materie zum Thema Destabilisierungsgerät deutlich: Destabilisierungsgeräte sind geeignet und zweckmässig, wobei deren Nutzen im Rahmen der polizeilichen Auftragserfüllung unbestritten ist. Vielmehr bestritten ist, ob zur Herbeiführung der Angriffs- und Fluchtunfähigkeit einer Person ein massives, kurzzeitiges Schmerzempfinden ausgelöst werden darf. Auch wenn keine Verletzungen aus dieser Schmerzzufügung resultieren, fokussieren sich die Vorbehalte einer Anwendung des Geräts nicht absolut, sondern auf den ethischen Bedenken der Schmerzzufügung. Da physischer Zwang bzw. die Anwendung von Zwangsmitteln sehr häufig Schmerzen zufügen und sogar Verletzungen verursachen können, begründet das Destabilisierungsgerät gerade mit der kurzen Anwendungszeit seine Eignung hinsichtlich der Einhaltung verfassungsmässiger Grundrechte. Erstaunlicherweise „geniesst“ der polizeiliche Schusswaffeneinsatz bzw. die Bewaffnung mit Schusswaffen innerhalb der Gesellschaft eine breite Akzeptanz. Destabilisierungsgeräte, in den dafür vorgesehen Fällen eingesetzt, erfüllen dieselbe Zweckbestimmung (Angriffs- /Fluchtverhinderung) und vermeiden dabei die beim Schusswaffeneinsatz oft zu beklagende Folge schwerer Verletzungen oder Todesfolge. Trotzdem bleiben sie mit dem gesellschaftlichen Stigma des „Foltergeräts“ behaftet. M.E. sind die gesetzlichen Grundlagen in der Schweiz betreffend der Anwendung von Destabilisierungsgeräten ausreichend und sehr detailliert. Die Ausbildung der polizeilichen Anwender ist professionell und würdigt die Restrisiken in adäquater Weise. Die Kontrollmechanismen sind engmaschig und tragen somit der Vermeidung einer missbräuchlichen Verwendung umfangreich bei. Eine von den Kritikern befürchtete Tendenz zur extensiven und vorschnellen Anwendung von Destabilisierungsgeräten ist in der Schweiz angesichts der geringen Anzahl Realeinsätze auch nicht absehbar. Es stellt sich demnach abschliessend nicht die Frage, ob es zu verantworten ist, Destabilisierungsgeräte anzuwenden, sondern die Frage, ob es verantwortet werden kann, auf dieses polizeiliche Mittel zu verzichten. Zunehmende Gewalt gegen Polizeikräfte91 und gewisse zeitgeschichtliche Erscheinungen wie Amok und Schoolshooting zeigen auf, dass bei Extremsituationen sofortiges polizeiliches Handeln von Nöten sein kann und dessen Qualität u.a. von den eingesetzten Mitteln abhängig ist. 91 Auskunft F. Bättig - 40 - Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Basel, den 08. Mai 2009 Michel Münger

Masterarbeit Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Zeugengefahr – gefährlicher Zeuge? Das Zeugnisverweigerungsrecht zum eigenen Schutz oder zum Schutz nahe stehender Personen gemäss Art. 169 Abs. 3 StPO eingereicht von lic.iur. Claudia Widmer Untersuchungsrichterin Staatsanwaltschaft St. Gallen Untersuchungsamt Gossau Sonnenstrasse 4a 9200 Gossau am 11. Mai 2009 betreut von lic.iur. Christoph ILL Staatsanwalt Staatsanwaltschaft St. Gallen II I. INHALTSVERZEICHNIS...............................................................................................................II II. LITERATURVERZEICHNIS..........................................................................................................III III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.....................................................................................................IV IV. KURZFASSUNG............................................................................................................................V I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG ...................................................................................................................................... 1 2. ZEUGE VERSUS AUSKUNFTSPERSON ......................................................................................... 2 2.1. ALLGEMEINES ............................................................................................................................... 2 2.2. ZEUGE ......................................................................................................................................... 3 2.3. AUSKUNFTSPERSON ..................................................................................................................... 3 2.4. KATEGORIEN VON ZEUGEN ............................................................................................................ 4 2.4.1. Zufallszeuge ........................................................................................................................... 4 2.4.2. Opferzeuge ............................................................................................................................ 5 2.4.3. Berufsmässige Zeugen .......................................................................................................... 6 2.4.4. Tatbeteiligte Zeugen .............................................................................................................. 6 3. DURCHFÜHRUNG DER ZEUGENEINVERNAHME ......................................................................... 7 3.1. ALLGEMEINES ............................................................................................................................... 7 3.2. BEFRAGENDE BEHÖRDE ............................................................................................................... 8 3.3. GÜLTIGKEITSVORAUSSETZUNGEN .................................................................................................. 9 3.4. FAZIT ......................................................................................................................................... 10 4. GEFAHR FÜR LEIB UND LEBEN & ANDERE SCHWERE NACHTEILE ...................................... 11 4.1. ALLGEMEINES ............................................................................................................................. 11 4.2. GEFAHR FÜR LEIB UND LEBEN ..................................................................................................... 12 4.3. ERHEBLICHKEIT DER GEFAHR FÜR LEIB UND LEBEN ...................................................................... 12 4.4. ANDERER SCHWERER NACHTEIL ................................................................................................. 15 5. MÖGLICHE SCHUTZMASSNAHMEN ............................................................................................. 17 5.1. ALLGEMEINES ............................................................................................................................. 17 5.2. ARTEN VON SCHUTZMASSNAHMEN .............................................................................................. 18 5.2.1. Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit ................................ 18 5.2.2. Personalien unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit feststellen ................... 19 5.2.3. Aussehen oder Stimme der zu schützenden Person verändern oder diese abschirmen ... 20 5.2.4. Einschränkung der Akteneinsicht ........................................................................................ 20 5.2.5. Videoübertragung ................................................................................................................ 21 5.2.6. Zusicherung der Anonymität ................................................................................................ 21 6. PRAKTISCHE UMSETZUNG VON ART. 169 ABS. 3 STPO .......................................................... 22 6.1. PARTEIÖFFENTLICHE BEWEISERHEBUNG ..................................................................................... 22 6.2. INFORMATIONSFLUSS POLIZEI – STAATSANWALTSCHAFT .............................................................. 25 7. BESCHWERDEVERFAHREN ......................................................................................................... 26 7.1. ALLGEMEINES ............................................................................................................................. 26 7.2. LEGITIMATION UND INHALT DER BESCHWERDE ............................................................................. 26 7.3. FRIST UND FORM DER BESCHWERDE ........................................................................................... 27 7.4. AKTENFÜHRUNG ......................................................................................................................... 28 8. FAZIT ................................................................................................................................................ 29 III II. LITERATURVERZEICHNIS Botschaft zur Änderung des Militärstrafprozesses (Zeugenschutz) vom 22. Januar 2003, BBl 2003, 767 (zitiert: Botschaft Zeugenschutz). Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006, 1085 (zitiert: Botschaft StPO). FORNITO ROBERTO, Beweisverbote im schweizerischen Strafprozess, Dissertation, St. Gal- len, Nr. 2405, 2000. GOLDSCHMID PETER / MAURER THOMAS / SOLLBERGER JÜRG, Kommentierte Textaus- gabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008 (zitiert: Kommentierte Textausgabe CH-StPO). GOMM PETER / ZEHNTNER DOMINIK, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 2005 (zitiert: OHG-Kommentar). HAUSER ROBERT / SCHWERI ERHARD / HARTMANN KARL, Schweizerisches Strafpro- zessrecht, 6. Auflage, Basel 2005 (zitiert: Hauser, Schweri, Hartmann). SCHLEIMINGER DORRIT, Konfrontation im Strafprozess, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK mit beson- derer Berücksichtigung des Verhältnisses zum Opferschutz im Bereich von Sexualdelikten ge- gen Minderjährige, Basel 2000 (zitiert: Schleiminger) OBERHOLZER NIKLAUS, Grundzüge des Strafprozessrechts, dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, 2. Auflage, Stämpfli 2005 (zitiert: Oberholzer). TRECHSEL STEFAN et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008 (zitiert: Trechsel/…, StGB PK, Art. …, N …). SCHWEIZERISCHE ZEITSCHRIFT FÜR STRAFRECHT, Bern (zitiert: ZStrR). IV III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Art. Artikel Abs. Absatz BBl Bundesblatt BGE Bundesgerichtsentscheid BSK Basler Kommentar Erw. Erwägung f. / ff. folgende / fortfolgende i.V.m. in Verbindung mit OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (SR 312.5) S. Seite sGS Gesetzessammlung des Kantons St. Gallen, Neue Reihe, Systematische Ordnung StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch (SR 311.0) SG-StP St. Gallisches Strafprozessgesetz (sGS 962.1) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 MStP Militärstrafprozess vom 23. März 1979 (SR 322.1) N Note vgl. vergleiche Ziff. Ziffer(n) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht V IV. KURZFASSUNG "Eine Person kann das Zeugnis verweigern, wenn ihr oder einer ihr im Sinne von Artikel 168 Absätze 1-3 nahe stehende Person durch ihre Aussage eine erhebli- che Gefahr für Leib und Leben oder ein anderer schwerer Nachteil droht, welcher mit Schutzmassnahmen nicht abgewendet werden kann." (Art. 169 Abs. 3 StPO) Bei der Verbrechensbekämpfung im Bereich des organisierten Verbrechens (Drogenhandel, Milieukriminalität, Schutzgelderpressungen) und des Terrorismus muss die Strafverfolgungs- behörde vermehrt auf die Aussagen von Opfern oder von anderen Personen aus dem entspre- chenden Umfeld zurückgreifen, wobei die Zeugen oftmals nicht bereit sind, belastende Aussa- gen zu machen, da Racheakte, Belästigungen, Einschüchterungen, Repressalien, Bedrohun- gen oder Druckversuche befürchtet werden, sich der Zeuge somit einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil ausgesetzt fühlt. Solchen Druckversu- chen ist der Zeuge aber nicht nur in der organisierten Kriminalität, sondern häufig auch in ande- ren Deliktsbereichen ausgesetzt, insbesondere der Opferzeuge im Bereich der Sexualdelikte oder bei Delikten im sozialen Nahbereich. Der Gesetzgeber gibt mit Art. 169 Abs. 3 StPO dem Zeugen die Möglichkeit, seine Aussage zu verweigern, wenn eine entsprechende Bedrohungs- lage wahrscheinlich erscheint. Der Zeuge kann sich unabhängig von der Schwere des gegen die beschuldigte Person vorliegenden Tatverdachts auf Art. 169 Abs. 3 StPO berufen. Aufgrund der Zeugnispflicht – welche als Bürgerpflicht verstanden wird – hat sich der Gesetz- geber für die Ausgestaltung einer nicht abschliessenden Anzahl von Schutzmassnahmen nach Art. 149 StPO zugunsten des Zeugen1 entschieden. Art. 169 Abs. 3 StPO wurde mit subsidiä- rem Charakter ausgestaltet, indem sich der Zeuge nur dann auf das Zeugnisverweigerungs- recht nach Art. 169 Abs. 3 StPO berufen kann, wenn die Gefahr für Leib und Leben oder ein anderer schwerer Nachteil nicht durch Schutzmassnahmen abgewendet werden kann. Werden hingegen Schutzmassnahmen getroffen, ist der Zeuge zur Aussage verpflichtet. Ein Zeuge hat auch ein Recht auf Schutzmassnahmen, wenn die Strafbehörde ohne sein Wissen Kenntnis davon erlangt, dass sich ein Zeuge in Gefahr befinden könnte. Art. 149 Abs. 1 StPO ermöglicht die Anordnung von Schutzmassnahmen von Amtes wegen. Zeugenbefragungen können grundsätzlich nur von der Staatsanwaltschaft, den Übertretungs- strafbehörden und den Gerichten durchgeführt werden (vgl. Art. 142 StPO). Zuständig für die Anordnung von Schutzmassnahmen ist die verfahrensleitende Behörde (Art. 149 StPO), im Vorverfahren somit die Staatsanwaltschaft. Die Polizei kann nur ausnahmsweise, nämlich im 1 Art. 149 StPO kann aber auch gegenüber der beschuldigten Person, der Auskunftsperson, dem Sachverständigen oder dem Übersetzer angewendet werden. VI Auftrag der Staatsanwaltschaft, Zeugen einvernehmen (vgl. Art. 142 Abs. 2 StPO). Damit der Zeugnisverweigerungsgrund nach Art. 169 Abs. 3 StPO zur Anwendung kommt, hat der Zeuge die Erheblichkeit einer bestehenden Gefahr für Leib und Leben bzw. die Drohung eines schwe- ren Nachteils glaubhaft zu machen. Das subjektive Empfinden des Zeugen alleine genügt da- bei nicht. Die Gefahr ist dann erheblich, wenn sie sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit verwirklicht und der Umfang der drohenden Gefahr erheblich erscheint. Die Umsetzungswahr- scheinlichkeit muss dabei von der beschuldigten Person selbst oder von deren Umfeld ausge- hen. Der Staatsanwaltschaft muss es möglich sein, anhand objektiver Kriterien die Angaben des Zeugen zu verifizieren. Die praktische Umsetzung dieser Verifizierung dürfte aber in vielerlei Hinsicht Probleme bereiten, deren sich die Verfahrensleitung bewusst sein muss. So stellt sich die Frage, ob durch die beabsichtigten Verifizierungshandlungen die bestehende Gefahr für den Zeugen verstärkt oder gar ausgelöst werden kann. Eine weitere Problematik der Verifizie- rung ist, ob bzw. welche Angaben überhaupt verifizierbar sind, um die Erheblichkeit einer Ge- fahr für Leib und Leben oder eines anderen schweren Nachteils beurteilen bzw. einschätzen zu können. In der Praxis dürfte die Verfahrensleitung nicht selten mit einer unentschiedenen Aus- gangslage konfrontiert sein, in welcher die Angaben des Zeugen über das Bestehen einer Ge- fahr für Leib und Leben oder der Drohung eines anderen schweren Nachteils weder ausge- schlossen noch verifiziert werden können. In solchen Konstellationen wird eine Interessenab- wägung vorzunehmen sein, welche das zu untersuchende Delikt, das Ausmass der vom Zeu- gen geltend gemachten Gefahr und die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts, sowie die Wichtigkeit der Zeugenaussage für die Aufklärung der Straftat berücksichtigt. Besteht zwischen der verfahrensleitenden Behörde und dem Zeugen Uneinigkeit über das Be- stehen des Zeugnisverweigerungsgrundes nach Art. 169 Abs. 3 StPO oder stellt der Zeuge die Wirksamkeit der angeordneten Schutzmassnahmen in Frage, hat der Zeuge gestützt auf Art. 174 Abs. 2 StPO eine Weiterzugsmöglichkeit durch Erhebung einer Beschwerde. Werden Schutzmassnahmen angeordnet, hat die Staatsanwaltschaft die dadurch entstehenden Akten, inkl. jene des Beschwerdeverfahrens, von den Verfahrensakten getrennt aufzubewahren. Die beschuldigte Person hat keinen Anspruch auf Einsicht in die genannten Akten. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird nicht verletzt, da die beschuldigte Person dadurch keine Nachteile erleidet. Das Ergreifen von Schutzmassnahmen ist – wie später in dieser Arbeit noch zu zeigen sein wird – regelmässig mit der Einschränkung der Verteidigungsrechte verbunden. Jeder Eingriff in die Parteirechte der beschuldigten Person ist so gut wie möglich zu kompensieren. Die richter- liche Behörde hat im Einzelfall zu prüfen, ob die Verteidigungsrechte genügend gewahrt wur- den und ob das Strafverfahren in seiner Gesamtheit noch als fair bezeichnet werden kann. Über Beweiswürdigung und Beweisverwertbarkeit entscheidet letztlich die richterliche Behörde. VII Das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO muss dem Zeugen in jeder Einver- nahme vorgehalten werden, andernfalls die Zeugeneinvernahme wegen eines Formmangels nicht verwertbar ist. Eine Besonderheit gilt in Bezug auf die Befragung des Privatklägers. Der Privatkläger bzw. Opferzeuge wird formell als Auskunftsperson befragt, mit der Pflicht zur Aus- sage. Jedoch hat er keine Sanktionen zu befürchten, wenn er trotz Aussagepflicht die Aussage verweigert. Da auf die Befragung der Privatklägerschaft die Bestimmungen über den Zeugen analog gelten, ist der Privatkläger zwingend auf ein bestehendes Zeugnisverweigerungsrecht aufmerksam zu machen. Die Anwendung von Art. 169 Abs. 3 StPO hat restriktiv zu erfolgen und soll nur in Ausnahme- situationen zur Anwendung gelangen. Das Vorhandensein einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder eines anderen schweren Nachteils soll nicht leichthin angenommen werden. Die Anwendung von Art. 169 Abs. 3 StPO wurde nicht an einen Deliktskatalog gekoppelt. Ob der Zeuge einer Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt ist oder ihm ein anderer schwerer Nach- teil droht, entscheidet sich aufgrund des Vorliegens der Erheblichkeit. Eine Gefahr für Leib und Leben ist dann erheblich, wenn sie sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit verwirklichen könnte. Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Gefahr muss von der beschuldigten Person selbst oder deren Umfeld ausgehen, nicht vom Zeugen selbst. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Art. 169 Abs. 3 StPO das Strafverfahren in formeller Hinsicht erschweren wird. Es werden neue Fragen aufgeworfen und es ergeben sich neue Situationen. Jedoch sollen Schutzmassnahmen im Zusammenhang mit Art. 169 Abs. 3 StPO nur in Ausnahmesituationen zur Anwendung gelangen. Durch diesen Artikel schuf die Schweizerische Strafprozessordnung die gesetzlich verankerte Möglichkeit, ein wichtiges Be- weismittel zu erhalten, indem die im Einzelfall angebrachten Schutzmassnahmen getroffen werden können. Es ist zu beachten, dass Art. 169 Abs. 3 StPO bei sämtlichen Strafverfahren aktuell sein kann, unabhängig von der Schwere des zu beurteilenden Delikts der beschuldigten Person. Ob der Zeuge in Gefahr ist, beurteilt sich nicht nach einem Deliktskatalog, sondern nach der Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung der Gefahr. Trotz Anordnung von Schutzmass- nahmen müssen die Verteidigungsrechte stets gewahrt oder hinreichend kompensiert werden. Obschon die Anwendung von Art. 169 Abs. 3 StPO die Ausnahme bleiben soll, stellt sich eine Vielzahl von Überlegungen in formeller und materieller Hinsicht bereits in einem frühen Verfah- rensstadium, sobald eine solche Ausnahmesituation einmal vorliegen sollte. 1 1. Einleitung "Eine Person kann das Zeugnis verweigern, wenn ihr oder einer ihr im Sinne von Artikel 168 Absätze 1-3 nahe stehende Person durch ihre Aussage eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben oder ein anderer schwerer Nachteil droht, welcher mit Schutzmassnah- men nicht abgewendet werden kann." (Art. 169 Abs. 3 StPO) Die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO) weist eine Besonderheit in Bezug auf die Gründe zum Zeugnisverweigerungsrecht auf. Nebst den sonst üblichen Zeugnisverweigerungs- rechten (Verwandtschaft, Amtsgeheimnis, Berufsgeheimnis, Quellenschutz der Medienschaf- fenden, Geheimhaltungspflichten) enthält die Schweizerische Strafprozessordnung eine Be- stimmung, welche es dem Zeugen erlaubt, das Zeugnis zu verweigern, wenn er geltend macht, ihm selbst oder ihm nahe stehenden Personen drohe durch seine Aussage eine erhebliche Ge- fahr für Leib und Leben oder ein anderer schwerer Nachteil, welcher mit entsprechenden Schutzmassnahmen nicht abgewendet werden kann. Bei Geltendmachung und bei Vorliegen dieser Gründe besteht gestützt auf Art. 169 Abs. 3 StPO das Recht, die Aussage zu verwei- gern. Werden hingegen Schutzmassnahmen zur Abwendung der geltend gemachten Gefahr getroffen, ist der Zeuge zur wahrheitsgemässen und vollständigen Aussage verpflichtet. Für den Staatsanwalt stellt sich somit die Frage, welche Auswirkungen die Geltendmachung dieses Zeugnisverweigerungsgrundes auf das aktuelle Strafverfahren hat. Insbesondere besteht für den Zeugen eine Beschwerdemöglichkeit, wenn seitens der Verfahrensleitung der geltend ge- machte Zeugnisverweigerungsgrund nicht anerkannt wird (vgl. Art. 174 StPO). Im Militärstraf- prozess ist der nun in der StPO ebenfalls eingeführte Zeugnisverweigerungsgrund zum eige- nen Schutz oder zum Schutz nahe stehender Personen bereits bekannt (vgl. Art. 75 lit. c MStP). Durch die Einführung von Art. 169 Abs. 3 StPO bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass ein Zeugenschutz zur wirksamen Strafverfolgung und letztlich zur Wahrheitsfindung not- wendig ist, will man der rechtsstaatlichen Verbrechensbekämpfung gerecht werden. Der Grundsatz des fairen Verfahrens stellt eine absolute Grenze dar, weil der Zeugenschutz keine untragbare Schmälerung der elementaren Verteidigungsrechte zur Folge haben darf2. Allfällige Einschränkungen der Verteidigungsrechte durch Zeugenschutzmassnahmen müssen im Ein- zelfall in der Art kompensiert werden, dass das Strafverfahren in einer Gesamtbetrachtung noch als fair erscheint3. Der Zeugnisverweigerungsgrund von Art. 169 Abs. 3 StPO dient einerseits den Interessen der Strafverfolgung in Bezug auf die Wahrheitsfindung, indem dank entsprechender Massnahmen ein wichtiges Beweismittel erhoben werden kann. Andererseits hat aber der Zeuge das Recht, 2 Botschaft Zeugenschutz, 772; BGE 125 I 127, E 7a. 3 Botschaft Zeugenschutz, 772 f. 2 die Aussage zu verweigern, wenn nicht die notwendigen Schutzmassnahmen ergriffen werden. Die Strafverfolgungsbehörde kann somit je nach Situation gezwungen sein, die Abwägung zu treffen, ob geeignete Schutzmassnahmen zu ergreifen und durchsetzbar sind, oder ob zu Las- ten der Wahrheitsfindung auf die Erhebung eines Beweismittels, namentlich einer Einvernah- me, verzichtet werden muss. Leitgedanke bei dieser Abwägung muss sein, dass Art. 169 Abs. 3 StPO subsidiären Charakter hat und die grundsätzliche Pflicht des Zeugen, Aussagen zu machen, nicht ausgehöhlt werden darf. An der grundsätzlichen Aussagepflicht des Zeugen än- dert sich auch mit der Einführung von Art. 169 Abs. 3 StPO nichts. Mit diesem Artikel wurde ein Instrument geschaffen, wonach die Aussagepflicht des Zeugen dort ihre Grenze findet, wo der Staat dem Zeugen keine Schutzmassnahmen bieten kann, um die durch die Zeugenaussage hervorgerufene Selbst- oder Drittgefährdung abwenden zu können. Bedrohungen, Druckversuche oder Racheakte gegenüber Zeugen sind in engem Zusammen- hang mit der organisierten Kriminalität zu sehen, insbesondere im Drogenhandel, in der Milieu- kriminalität oder bei Schutzgelderpressungen. Hingegen ist zu bedenken, dass auch in anderen Strafverfahren versucht wird, Zeugen zu beeinflussen, so etwa bei Sexualdelikten, Delikten im sozialen Nahbereich oder bei kindlichen Opfern. Bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Gefahr, in welcher sich der Zeuge befindet, ist massgebend, dass die drohen- de Gefahr von der Täterpersönlichkeit oder vom Täterumfeld ausgeht. Der Zeugnisverweige- rungsgrund von Art. 169 Abs. 3 StPO wurde vom Gesetzgeber nicht an einen Tatbestandskata- log geknüpft, sondern kann grundsätzlich in jedem Strafverfahren geltend gemacht werden. Obschon im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, haben die zu ergreifenden Schutzmassnah- men den Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips zu genügen. Es bleibt zu bedenken, dass das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO letztlich eine Schutzmass- nahme darstellt, indem die Aussage verweigert werden kann, wenn die drohende Gefahr nicht durch entsprechende Massnahmen abgewendet werden kann. Diese Arbeit soll insbesondere aufzeigen, ob sich – aus Sicht der Strafbehörde – der Zeuge in Gefahr letztlich als gefährlicher Zeuge entpuppen könnte, da die erforderlichen Schutzmass- nahmen nicht getroffen werden können und so ein wichtiges Beweismittel nicht mehr zur Ver- fügung steht und ob die neue Bestimmung das Führen von Strafuntersuchungen in der Praxis erschweren könnte. 2. Zeuge versus Auskunftsperson 2.1. Allgemeines Die Schweizerische Strafprozessordnung unterscheidet zwischen Zeugen und Auskunftsper- sonen (Art. 178 ff. StPO). Sowohl der Zeuge als auch die Auskunftsperson gelten unter der neuen Prozessordnung als andere Verfahrensbeteiligte gemäss Art. 105 Abs. 1 lit. c und d 3 StPO und erlangen somit keine Parteistellung. Einzig wer zusätzlich unmittelbar in seinen Rechten betroffen ist, kann Partei im Sinne von Art. 104 StPO sein und dadurch in den Genuss der entsprechenden Verfahrensrechte der Partei kommen (vgl. Art. 105 Abs. 2 StPO). Dies sind insbesondere die beschuldigte Person und die Privatklägerschaft. 2.2. Zeuge "Zeugin oder Zeuge ist eine an der Begehung einer Straftat nicht beteiligte Person, die der Auf- klärung dienende Aussagen machen kann und nicht Auskunftsperson ist" (Art. 162 StPO). Als Zeuge muss somit befragt werden, wer nicht als Auskunftsperson gemäss Art. 178 ff. StPO befragt werden kann. Der Zeuge soll über die von ihm wahrgenommenen Tatsachen Auskunft geben. Er ist sowohl zur Aussage als auch zur wahrheitsgemässen und vollständigen Aussage verpflichtet, andernfalls ihm strafrechtliche Sanktionen gemäss Art. 307 StGB (falsches Zeug- nis) angedroht werden4. Der Zeuge schildert seine Wahrnehmungen über eine Tatsache, wel- che im Zusammenhang mit der Tat, den (Begleit-)Umständen der Tat oder auch mit der Person des Angeschuldigten in Zusammenhang steht5. 2.3. Auskunftsperson Art. 178 ff. StPO regelt, wer nach der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung als Aus- kunftsperson zu befragen ist. Die Auskunftsperson kann nicht Zeuge im Sinne von Art. 162 ff. StPO sein. So gelten denn für die Auskunftsperson auch sinngemäss die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person und nicht etwa jene über den Zeugen (vgl. Art. 180 StPO). Grundsätzlich wird auch die Privatklägerschaft formell als Auskunftsperson befragt (Art. 178 lit. a StPO). Einzig für die Privatklägerschaft besteht sowohl eine Aussagepflicht – jedoch ohne Sanktionsmöglichkeit bei (unberechtigter) Aussageverweigerung – als auch die sinngemässe Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Zeugen (vgl. Art. 180 Abs. 2 StPO). Insbesondere findet Art. 169 Abs. 3 StPO6 für die Privatklägerschaft Anwendung, auch wenn die entspre- chende Partei als Auskunftsperson befragt wird. Damit eine solche Einvernahme als gültiges Beweismittel verwendet werden kann, haben zwingend die entsprechenden Belehrungen über die Zeugnisverweigerungsrechte zu erfolgen. Unterbleibt der Hinweis auf ein bestehendes Zeugnisverweigerungsrecht, ist die Einvernahme nicht verwertbar (vgl. Art. 177 Abs. 3 StPO). Wird die Privatklägerschaft als Auskunftsperson in einem Strafverfahren befragt, hat jedoch der 4 Hauser, Schweri, Hartmann, S. 292, N 1; Botschaft Zeugenschutz, S. 775. 5 Oberholzer, N 844, S. 369. 6 Nebst den übrigen Zeugnisverweigerungsrechten. 4 Hinweis auf Art. 307 StGB (falsches Zeugnis) zu unterbleiben, da die Auskunftsperson auf- grund ihrer formellen Eigenschaft als Auskunftsperson zwar zur Aussage verpflichtet ist, aber bei unwahren Angaben nicht nach Art. 307 StGB sanktioniert werden kann, mangels formeller Zeugeneigenschaft7. Verweigert die Privatklägerschaft zu Unrecht die Aussage, kann keine Ordnungsbusse oder Kostentragungspflicht auferlegt werden. Ebenso wenig findet Art. 292 StGB Anwendung (vgl. Art. 180 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 176 StPO). Dies bedeutet, dass der Privatkläger bzw. der Opferzeuge8 zwar zur Aussage verpflichtet ist, verweigert er jedoch die Aussage ohne sich auf ein entsprechendes Zeugnisverweigerungsrecht zu berufen oder macht er unwahre Angaben, so bleibt er straffrei. Im Kanton St. Gallen wird der Opferzeuge bzw. der Kläger unter geltendem Recht als Aus- kunftsperson befragt, welche die Aussage ohne Angabe von Gründen verweigern kann9. In ma- terieller Hinsicht wird sich künftig mit der Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung somit nichts ändern, da der Opferzeuge und der Kläger keine Sanktionen zu befürchten haben, wenn sie die Aussage verweigern. Formell hingegen sind zwingend die erforderlichen Hinweise auf das Bestehen einer Aussagepflicht und eines allfälligen Zeugnisverweigerungsrechts zu erbringen, was – den Kanton St. Gallen betreffend – eine Änderung des bisherigen Rechts dar- stellt. 2.4. Kategorien von Zeugen Die Schweizerische Strafprozessordnung anerkennt für gewisse Personen das Recht, die Aus- sage als Zeuge verweigern zu können. Dieses Recht kommt einem Zeugen zu, der zur be- schuldigten Person in einer persönlichen Beziehung steht (Art. 168 Abs. 1 StPO), der einer Geheimnispflicht untersteht (Amtsgeheimnis, Berufsgeheimnis, Medienschaffende, weitere Ge- heimhaltungspflichten; Art. 170 bis Art. 173 StPO) oder zum eigenen Schutz oder zum Schutz nahestehender Personen, sofern eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben oder ein anderer schwerer Nachteil droht (Art. 169 StPO). 2.4.1. Zufallszeuge10 Als klassischer Zeuge gilt der Zufallszeuge, welcher eine Wahrnehmung zum Sachverhalt ge- macht hat, ohne selbst Geschädigter, Opfer oder Tatbeteiligter zu sein11. Nach der Schweizeri- schen Strafprozessordnung werden all diese Personen als Zeugen einvernommen, unter Be- achtung eines allfälligen Zeugnisverweigerungsrechts gemäss Art. 168 ff. StPO. In diese Kate- gorie fallen aber nicht nur diejenigen Personen, welche direkt ein Delikt oder eine delinquieren- 7 Trechsel/Affolter-Eijsten, StGB PK, Art. 307, N 8. 8 Vgl. die Ausführungen zu 2.4.2. 9 Vgl. Art. 95 lit. b StP (sGS 962.1). 10 Botschaft Zeugenschutz, S. 776. 11 Botschaft Zeugenschutz, S. 776. 5 de Täterschaft beobachtet haben, sondern auch all jene Personen, welche indirekt Wahrneh- mungen gemacht haben. Zu denken ist an den Bereich der Sexualdelikte, wo sich das Opfer gegenüber Ärzten oder dem Lehrpersonal in Bezug auf die sexuellen Vorkommnisse geäussert hat und letztere ebenfalls als Zeugen einvernommen werden können. 2.4.2. Opferzeuge12 Als Opferzeuge wird bezeichnet, wer als Geschädigter einen Sachverhalt selbst erlebt hat13. Der Opferzeuge ist unter der Schweizerischen Strafprozessordnung grundsätzlich ebenfalls als Zeuge zu befragen, jedoch nur, solange sich die geschädigte Person nicht als Privatkläger am Strafverfahren beteiligt. Beteiligt sich der Geschädigte als Privatkläger am Strafverfahren, so ist er formell als Aus- kunftsperson zu befragen und nicht als Zeuge (vgl. Art. 118 ff. StPO; Art. 178 lit. a StPO). Die Auskunftsperson ist nicht zur Aussage verpflichtet und es finden die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person sinngemäss Anwendung (Art. 180 Abs. 1 StPO). Von diesen Grundsätzen gibt es in Bezug auf die Privatklägerschaft eine Ausnahme. Die formell als Auskunftsperson befragte Privatklägerschaft ist zur Aussage verpflichtet und es finden die Be- stimmungen über die Zeugen sinngemäss Anwendung (Art. 180 Abs. 2 StPO). Hingegen hat die normalerweise bei Zeugen zu erfolgende Androhung von Straffolgen bei unberechtigter Aussageverweigerung bei der Befragung der Privatklägerschaft zu unterbleiben (vgl. Art. 180 Abs. 2 StPO letzter Satz). Der Staatsanwalt hat bei der Befragung der Privatklägerschaft als Auskunftsperson somit zwin- gend die Belehrungen über ein allfälliges Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 168 bis Art. 173 StPO vorzunehmen. Die Privatklägerschaft ist bei jeder Einvernahme über Art. 169 Abs. 3 StPO zu belehren, andernfalls ein Beweisverwertungsverbot resultiert. Unter die Kategorie der Opferzeugen fallen klassischerweise die Opfer von Gewalt- und Se- xualverbrechen. Diese dürften sich im Strafverfahren denn auch regelmässig als Privatkläger legitimieren und kommen insbesondere auch in den Genuss des Zeugnisverweigerungsrechts nach Art. 169 Abs. 3 StPO. In diese Kategorie fallen aber auch die unmittelbar Geschädigten von Vermögensdelikten. In der Praxis dürfte in dieser Hinsicht vor allem an Diebstahls-, Verun- treuungs-, Raub- und Betrugsopfer zu denken sein. 12 Botschaft Zeugenschutz, S. 776. 13 Botschaft Zeugenschutz, S. 776. 6 2.4.3. Berufsmässige Zeugen14 In die Kategorie des berufsmässigen Zeugen fallen all jene Personen, welche aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit Wahrnehmungen zu einem Sachverhalt gemacht haben. Diese Personen sind nach Schweizerischer Strafprozessordnung gemäss Art. 162 ff. stets als Zeugen zu befra- gen und vorgängig auf das entsprechende Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 170 StPO und Art. 171 StPO aufmerksam zu machen. Diese Personen können sich bei Ermächtigung zur Aussage durch die vorgesetzte Behörde oder bei Vorliegen einer Entbindung vom Berufsge- heimnis durch den Geheimnisherr nicht mehr auf das Zeugnisverweigerungsrecht berufen und sind unter diesen Umständen zur Aussage verpflichtet. Ist der berufsmässige Zeuge zur Aussage verpflichtet, da er von der Schweigepflicht entbun- den wurde, kann er das in Art. 169 Abs. 3 StPO festgehaltene Zeugnisverweigerungsrecht aber nach wie vor geltend machen. Somit ist auch der berufsmässige Zeuge vor Beginn der Einver- nahme auf Art. 169 Abs. 3 StPO aufmerksam zu machen. 2.4.4. Tatbeteiligte Zeugen15 Die an einer Straftat mitbeteiligten Personen können zwar ebenfalls Aussagen über die Wahr- nehmung eines Sachverhalts machen, gelten aber nach Schweizerischer Strafprozessordnung nicht als Zeugen im formellen Sinn. Diese Personenkategorie wird gemäss Art. 178 StPO als Auskunftsperson oder aber als beschuldigte Person befragt. Insbesondere findet Art. 169 Abs. 3 StPO auf mitbeteiligte Personen keine Anwendung. Eine entsprechende Belehrung hat somit nicht zu erfolgen, selbst wenn eine Gefahr für Leib und Leben oder ein anderer schwerer Nachteil für die aussagende Person bestehen würde. Ein in der Praxis wohl häufiger Anwendungsfall solcher Konstellationen stellen Betäubungsmit- teldelikte dar. Sämtliche Drogenabnehmer, Läufer, Lieferanten oder anderweitig Beteiligte wer- den somit in Zukunft entweder als beschuldigte Personen oder als Auskunftsperson gemäss Art. 178 lit. d bis f StPO befragt. Das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO findet keine Anwendung. 14 Botschaft Zeugenschutz, S. 777. 15 Botschaft Zeugenschutz, S. 777. 7 3. Durchführung der Zeugeneinvernahme 3.1. Allgemeines Der Zeuge hat sowohl eine Erscheinungs- als auch eine Aussagepflicht (Art. 205 Abs. 1 StPO, Art. 168 ff. StPO). Dabei ist zu beachten, dass die schriftliche Vorladung die formelle Eigen- schaft der zu befragenden Person bezeichnet (Art. 201 Abs. 2 lit. b StPO). Wird eine Person als Zeuge befragt, so muss dies sowohl für die zu befragende Person als auch für die beschul- digte Person ersichtlich sein, wobei die Nennung der formellen Eigenschaft keine Gültigkeits- voraussetzung ist16. Damit der Zeugenbeweis für das Strafverfahren verwertbar ist, sind gewisse Vorschriften zwin- gend einzuhalten. So hält Art. 141 Abs. 2 StPO fest, dass ein Beweis nicht verwertbar ist, wenn bei deren Erhebung gegen Gültigkeitsvorschriften verstossen wurde, es sei denn, die Verwer- tung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Insbesondere ist ein Zeuge durch die zuständige Behörde zu befragen und zu Beginn der Einvernahme über die erforderlichen Be- stimmungen zu belehren. Der Strafbehörde obliegt die Aufgabe, die in einem Strafverfahren erhobenen Beweise in gültiger Form zu erheben. Die Nichtverwertbarkeit eines Beweises auf- grund eines Formmangels gilt es in jedem Fall zu vermeiden. Unproblematisch ist der Fall, in dem sich ein Zeuge entschliesst, Aussagen zu machen (vgl. Art. 175 StPO). Daraus darf konkludent geschlossen werden, dass keine erhebliche Ge- fahr für den Zeugen selbst oder eine ihm nahestehende Person besteht bzw. keine solche gel- tend gemacht wird. Es ist dem Zeugen zwar erlaubt, partiell von seinem Zeugnisverweige- rungsrecht Gebrauch zu machen, doch dürfte dies im Fall von Art. 169 Abs. 3 StPO in der Pra- xis kaum der Normalfall sein. Vielmehr wird ein Zeuge, welcher sich zu Recht auf Art. 169 Abs. 3 StPO beruft, durchgehend die Aussage verweigern und keinerlei Aussagen zur Sache tätigen. Macht ein Zeuge unter Geltendmachung einer erheblichen Gefahr gegen Leib und Leben für sich selbst oder ihm nahestehende Personen vom Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 Abs. 3 StPO Gebrauch, so sind seitens der befragenden Behörde die entsprechenden Umstände abzuklären. Der allgemeine Hinweis des Zeugen auf das Bestehen einer Gefahr ge- nügt nicht. Vielmehr muss der Zeuge glaubhaft machen, dass eine Gefahr für Leib und Leben gegeben ist: Es ist zwingend erforderlich, dass der Zeuge objektive Anhaltspunkte erläutert, welche das Bestehen einer Gefahr für Leib und Leben oder eines anderen schweren Nachteils glaubhaft machen. Die Verfahrensleitung muss die Möglichkeit haben, die Angaben zu verifizie- ren17. Die praktische Umsetzung dieser Verifizierung dürfte aber in vielerlei Hinsicht Probleme bereiten, deren sich die Verfahrensleitung bewusst sein muss. So stellt sich die Frage, ob 16 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 201, S. 192. 17 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 169, S. 160. 8 durch die beabsichtigten Verifizierungshandlungen die bestehende Gefahr für den Zeugen ver- stärkt oder gar ausgelöst werden kann, was es selbstverständlich zu vermeiden gilt. Eine weite- re Problematik der Verifizierung ist, ob bzw. welche Angaben überhaupt verifizierbar sind, um die Erheblichkeit einer Gefahr für Leib und Leben oder eines anderen schweren Nachteils beur- teilen bzw. einschätzen zu können. In der Praxis dürfte die Verfahrensleitung nicht selten mit einer unentschiedenen Ausgangslage konfrontiert sein, in welcher die Angaben des Zeugen zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht verifiziert werden können. In solchen Konstellatio- nen wird eine Interessenabwägung vorzunehmen sein, welche das zu untersuchende Delikt, das Ausmass der vom Zeugen geltend gemachten Gefahr und die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts, sowie die Wichtigkeit der Zeugenaussage für die Aufklärung der Straftat berücksich- tigt. 3.2. Befragende Behörde Grundsätzlich können Zeugeneinvernahmen erst dann erfolgen, wenn die Staatsanwaltschaft im Rahmen eines Vorverfahrens eine Strafuntersuchung eröffnet hat. Im Rahmen eines polizei- lichen Ermittlungsverfahrens können keine Zeugeneinvernahmen erfolgen18. Gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung werden Zeugen von der Staatsanwaltschaft, den Übertretungsstrafbehörden oder den Gerichten befragt (Art. 142 Abs. 1 StPO). Den Poli- zeiorganen ist es grundsätzlich nicht erlaubt, Personen in der formellen Funktion des Zeugen einzuvernehmen, es sei denn, die Angehörigen der Polizei wurden durch die Staatsanwalt- schaft beauftragt, eine Person als Zeuge zu befragen (Art. 142 Abs. 2 StPO). Voraussetzung dafür ist, dass der kantonale Gesetzgeber entweder eine Delegationsnorm erlässt oder be- stimmt, welche Angehörigen der Polizei zur Durchführung von Zeugenbefragungen befugt sind19. Inwieweit die Kantone von einer entsprechenden Delegationskompetenz Gebrauch ma- chen werden, wird sich zeigen20. Der Auftrag des Gesetzgebers an die Praxis ist21, dass sich die polizeilichen Befragungen auf beschuldigte Personen oder auf Auskunftspersonen be- schränken und nur ausnahmsweise eine (delegierte) Zeugenbefragung betreffen, da die Staatsanwaltschaft Herrin des Strafverfahrens ist. Art. 311 StPO hält ausdrücklich fest, dass die Staatsanwälte die Beweiserhebungen selber durchführen. Wird – im Sinne einer Ausnahme – die Polizei durch die zuständige Behörde mit der Durchführung einer Zeugenbefragung be- auftragt, sind sämtliche Parteirechte zu wahren, insbesondere ist die Zeugenbefragung partei- öffentlich durchzuführen (v.a. Anwesenheitsrecht des Angeschuldigten und des Verteidigers; vgl. Art. 312 Abs. 2 StPO) und der Hinweis auf die Zeugnisverweigerungsrechte muss ebenfalls erfolgen. 18 Botschaft StPO, S. 1205. 19 Vgl. Art. 142 Abs. 2 StPO, wonach Bund und Kantone, nicht aber die Staatsanwaltschaft, bestimmen, welche Angehörigen der Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft Zeugenbefragungen durchführen können. 20 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 142, S. 128. 21 Vgl. Art. 142 Abs. 1 StPO. 9 In der Phase der ersten Ermittlungshandlungen (erster Angriff) hat die Polizei sämtliche Perso- nen, welche nicht als beschuldigte Person in Betracht kommen, als Auskunftspersonen zu be- fragen (vgl. Art. 179 Abs. 1 StPO). 3.3. Gültigkeitsvoraussetzungen Damit eine Zeugenbefragung als Beweis im Strafverfahren verwertbar ist, ist eine Person nur dann als Zeuge zu befragen, wenn sie auch effektiv Zeuge sein kann. Es ist Aufgabe der Ver- fahrensleitung, den Zeugen auf ein bestehendes Zeugnisverweigerungsrecht aufmerksam zu machen (Art. 177 Abs. 3 StPO). Dazu sind die erforderlichen Fragen zu stellen oder Vorabklä- rungen zu tätigen22. Insbesondere sind die Personalien und die persönliche Beziehung des Zeugen zu den Verfahrensbeteiligten festzustellen (Art. 177 Abs. 2 StPO). Aus diesen Angaben sind Anhaltspunkte über mögliche Zeugnisverweigerungsrechte zu gewinnen, namentlich des Zeugnisverweigerungsrechts aufgrund persönlicher Beziehung (Art. 168 StPO). Die bis anhin im Kanton St. Gallen verwendete Formulierung lautet – im Sinne eines Beispiels – wie folgt: "Sie werden heute als Zeuge im Strafverfahren gegen XY (Name der beschuldig- ten Person) wegen des Verdachts XX (Delikt) einvernommen. Sind Sie mit der beschuldigten Person verwandt, verschwägert, oder stehen Sie sonst in einem besonderen Verhältnis zu ihr?". Aus dieser Formulierung ergeben sich nebst einem allfällig bestehenden Zeugnisverweige- rungsrecht aufgrund persönlicher Beziehung weitere Hinweise, welche für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen von Bedeutung sind (vgl. Art. 177 Abs. 2 StPO). Der Zeuge ist über die Beziehung zwischen der beschuldigten Person und dem Zeugen, sowie die weiteren Umstände gemäss Art. 177 Abs. 2 StPO einzig zu Beginn der ersten Einvernahme zu befra- gen, doch dürfte es sich in der Konstellation, wo die Einvernahmen zeitlich auseinanderliegen, bewähren, bei einer weiteren Einvernahme den Zeugen nach dem persönlichen Verhältnis zur beschuldigten Person zu fragen. Dieses kann sich aufgrund der verstrichenen Zeit verändert haben und ist bei der Beweiswürdigung allenfalls zu berücksichtigen. Demgegenüber schreibt Art. 177 Abs. 1 StPO vor, den Zeugen bei jeder Einvernahme – also nicht nur bei der ersten – zu Beginn auf die Zeugnis- und die Wahrheitspflicht sowie die Straf- barkeit eines falschen Zeugnisses nach Art. 307 StGB aufmerksam zu machen. Diese Beleh- rung stellt ein Gültigkeitserfordernis dar, bei deren Unterbleiben die Einvernahme als Beweis nicht verwertbar ist23. Diese bis anhin im Kanton St. Gallen verwendete Formulierung bei Nichtbestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts lautet – im Sinne eines Beispiels – wie folgt: 22 Hauser, Schweri, Hartmann, § 62, N 32. 23 Vgl. Art. 177 Abs. 1 StPO, wonach die Einvernahme ungültig ist, wenn die Belehrung gemäss Art. 307 StGB unterbleibt. 10 "Sie sind deshalb verpflichtet, wahrheitsgetreu und vollständig auszusagen. Wis- sentlich falsche Zeugenaussagen werden gemäss Art. 307 StGB mit Freiheits- strafe bis 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Haben Sie das verstanden?" Ebenso ist der zu befragende Zeuge zu Beginn jeder Einvernahme auf das Zeugnisverweige- rungsrecht zum eigenen Schutz oder zum Schutz nahe stehender Personen (Art. 169 Abs. 3 StPO) hinzuweisen, weil sich die Gefahr für Leib und Leben für den Zeugen selbst oder ihm nahe stehende Personen immer verwirklichen und aktuell sein kann24. Eine Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO hat aber auch deshalb zwingend zu er- folgen, um den Zeugen über diesen Grund überhaupt erst in Kenntnis zu setzen. Die Strafbe- hörde hat diesbezüglich eine Aufklärungspflicht wahrzunehmen. Eine mögliche Formulierung könnte – im Sinne eines Beispiels – wie folgt lauten: "Sie können die Aussage verweigern, wenn durch Ihre Aussagen Ihnen selbst oder einer Ihnen nahe stehenden Person eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben oder ein anderer schwerer Nachteil droht. Haben Sie das verstanden?" Bereits das Durchlesen zeigt, dass die Gefahr besteht, dass diese Belehrung nicht verstanden wird oder zumindest Fragen auslösen kann. Die Strafbehörde muss sicherstellen, dass die formulierte Belehrung vom Zeugen verstanden wurde25. In der Praxis dürfte die Belehrung über Art. 169 Abs. 3 StPO beim Zeugen regelmässig Verwirrung und Fragen auslösen, mit welchen der einvernehmende Staatsanwalt konfrontiert sein wird. Es können diesbezüglich keine allge- meingültigen Lösungen aufgezeigt werden. Hingegen soll sich die befragende Person der Problematik bewusst sein, dass die Belehrung nach Art. 169 Abs. 3 StPO Gegenfragen auslö- sen kann. Es erscheint hilfreich, wenn sich der befragende Staatsanwalt im Vorfeld Gedanken macht, wie er entsprechende Rückfragen des Zeugen beantworten kann26. Macht ein Zeuge vom Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO Gebrauch, hat die einvernehmende Behörde die erforderlichen Fragen zu stellen, um weitere Abklärungen in Bezug auf die Erheblichkeit der Gefährdung vornehmen zu können. Insbesondere hat der Zeu- ge Angaben über verifizierbare, objektive Anhaltspunkte zu machen. Sein subjektives Empfin- den allein genügt nicht. 3.4. Fazit Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 Abs. 3 StPO insbesondere dem Zufallszeugen, dem berufsmässigen Zeugen und dem als Privatkläger teilnehmenden Opferzeugen vorgehalten werden muss und dies in jeder Ein- 24 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 177, S. 169; Botschaft StPO, S. 1207. 25 Vgl. Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO. 26 Beispielsweise könnte der Zeuge fragen, was ein schwerer Nachteil sei oder welche nahe stehenden Personen gemeint sind, etc. 11 vernahme. Die Strafverfolgungsbehörde hat sicherzustellen, dass die Belehrung vom Zeugen auch verstanden wurde. Es empfiehlt sich, dass man sich auf entsprechende Gegenfragen vorbereitet. Ob sich ein Zeuge zu Recht auf Art. 169 Abs. 3 StPO beruft, entscheidet die ein- vernehmende Behörde, nach Anklageerhebung das Gericht (Art. 174 Abs. 1 StPO). 4. Gefahr für Leib und Leben & andere schwere Nachteile 4.1. Allgemeines Der Zeugnisverweigerungsgrund nach Art. 169 Abs. 3 StPO soll nur in Ausnahmesituationen zum Tragen kommen, nämlich dann, wenn die aussagepflichtige Person weder mittels Schutzmassnahmen nach Art. 149 bis Art. 156 StPO, noch auf andere Weise geschützt werden kann. Werden hingegen entsprechende Schutzmassnahmen angeordnet, kann sich der Zeuge nicht mehr auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO berufen27 und ist zur Aussage verpflichtet. Dadurch bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass sein Interesse an der Feststellung der materiellen Wahrheit dem Anspruch auf Verweigerung des Zeugnisses dann vorgeht, wenn Schutzmassnahmen getroffen werden. Es besteht somit kein absolutes Zeugnisverweigerungsrecht bei einer bestehenden Gefahr für Leib und Leben oder der Dro- hung eines anderen schweren Nachteils. Die Anwendung von Art. 169 Abs. 3 StPO setzt voraus, dass der Zeuge eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben oder einen anderen schweren Nachteil glaubhaft darlegen kann. Für die einvernehmende Behörde muss die Geltendmachung der Angaben durch objektive Anhalts- punkte verifizierbar sein28. Das subjektive Gefühl des Zeugen allein genügt nicht29. Unabhängig davon, welcher Zeugnisverweigerungsgrund letztlich anerkannt wird, ist in beiden Fällen30 not- wendig, dass gerade die vom Zeugen gemachte Aussage per se oder deren Inhalt die erhebli- che Gefahr für Leib und Leben oder einen anderen schweren Nachteil verwirklichen würde. Zwischen der Zeugenaussage und der erheblichen Gefahr besteht somit ein Kausalzusam- menhang, zwischen der erheblichen Gefahr und der Aussageverweigerung ein Motivationszu- sammenhang. 27 Botschaft StPO, S. 1200. 28 Vgl. dazu vorne, Ziff. 3.1., S. 8. 29 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 169, S. 160. 30 Sowohl bei der Geltendmachung einer Gefahr für Leib und Leben als auch eines schweren Nachteils. 12 4.2. Gefahr für Leib und Leben Leib und Leben sind dann betroffen, wenn – entsprechend dem Wortlaut – die genannten Rechtsgüter gefährdet sind. Der Zeuge selbst oder ihm nahestehende Personen müssen in den Rechtsgütern Leib oder Leben unmittelbar gefährdet erscheinen. Vom Rechtsgut Leib und Leben wird sowohl das Leben als auch die körperliche und geistige Integrität umfasst31. Macht der Zeuge geltend, er gerate durch eine Aussage in Lebensgefahr, so sind die Art. 111 ff. StGB betroffen. Nebst dem Rechtsgut Leben kann auch die körperliche Integrität – also der Leib des Zeugen oder jener ihm nahestehender Personen – betroffen sein, welche primär durch Art. 122 ff. StGB geschützt wird. Es stellt sich die Frage, inwiefern sich ein Zeuge sinngemäss auch auf Art. 126 StGB32 berufen kann und ob die Berufung auf Art. 126 StGB der vom Gesetz erforderlichen Erheblichkeit noch genügt. Als Beispiel kann folgende Konstellation herangezo- gen werden: Die als Zeugin33 zu befragende Ehefrau der beschuldigten Person macht gel- tend, ihr selbst und/oder ihren Kindern würden Ohrfeigen drohen, wenn sie im Strafverfahren gegen ihren beschuldigten Ehemann Aussagen macht, weshalb sie vom Zeugnisverweige- rungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO Gebrauch machen will. Die Verfahrensleitung hat in ei- nem ersten Schritt zu entscheiden, ob es sich dabei um eine Gefahr für Leib und Leben han- delt. Muss die Verfahrensleitung gestützt auf die von der Zeugin dargelegten Gründe ernsthaft davon ausgehen, dass die Ehefrau und/oder deren Kinder Ohrfeigen erhalten werden, wenn die Zeugin Aussagen macht, ist eine Gefahr für Leib gegeben bzw. ist dadurch ihre körperliche Unversehrtheit tangiert. Das Bestehen einer Gefahr für Leib (und Leben) ist somit zu bejahen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Berufung auf Art. 126 StGB der vom Gesetzeswortlaut geforderten Erheblichkeit ebenfalls genügt34. Weiter ist zu beachten, dass bei all diesen Entscheidungen die Schwere des Tatverdachts, welcher gegen die beschuldigte Person vorliegt, irrelevant ist. Ob ein Zeugnisverweigerungs- grund nach Art. 169 Abs. 3 StPO besteht, ist einzig von der Erheblichkeit und von der Wahr- scheinlichkeit des Eintritts der geltend gemachten Gefahr abhängig. 4.3. Erheblichkeit der Gefahr für Leib und Leben Wird das Bestehen einer entsprechenden Gefahr für die Rechtsgüter Leib und Leben bejaht, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die Gefahr eine "erhebliche" ist (vgl. Art. 169 Abs. 3 StPO). Der Gesetzestext von Art. 169 Abs. 3 StPO bringt mit dem Wort "erheblich" zum Aus- druck, dass nicht jede Beeinträchtigung der Rechtsgüter Leib und Leben genügt und die Schwelle nicht tief angesetzt werden kann. Der Gesetzgeber fordert, dass die Gefahr "erheb- lich" und der drohende Nachteil "schwer" sein muss. Ob die Erheblichkeit der Gefahr gegeben 31 Vgl. BSK Strafrecht II – Andreas Roth/Anne Berkemeier, vor Art. 122, N 5 ff. 32 Tätlichkeiten. 33 Nimmt die Ehefrau als Privatklägerin am Strafverfahren teil, ist sie als Auskunftsperson zu befragen. 34 Vgl. die Ausführungen zu Ziff. 4.3. 13 ist, beurteilt sich nach zwei kumulativ erforderlichen Komponenten; einerseits nach dem Um- fang der Gefahr und andererseits nach der Eintretenswahrscheinlichkeit der Gefahr. Ob der Umfang der drohenden Gefahr als erheblich zu bezeichnen ist, beurteilt sich nach dem Ergeb- nis, welches vorliegen würde, würde sich die Gefahr verwirklichen. Dazu kann in Analogie zum Geltungsbereich des OHG auf den Grad der Betroffenheit der gefährdeten Person abgestellt werden35. Weiter ist erforderlich, dass sich die drohende Gefahr für Leib und Leben mit hinrei- chender Wahrscheinlichkeit verwirklichen wird, damit die Gefahr als erheblich im Sinne von Art. 169 Abs. 3 StPO gilt. Die Eintretenswahrscheinlichkeit muss von der beschuldigten Person selbst oder von deren Umfeld ausgehen. Nebst dem Täterumfeld und der Täterpersönlichkeit ist auch die Verletzlichkeit des Zeugen selbst bei der Beurteilung zu berücksichtigen. In Anleh- nung an die Militärstrafrechtspflege ist zu fordern, dass die Gefahr für Leib und Leben eine konkrete sein muss mit der Folge, dass die Geltendmachung einer bloss entfernten oder ab- strakten Gefahr nicht genügt und auch keine Schutzmassnahmen auslösen kann36. Um beim vorerwähnten Beispiel zu bleiben ist für die Beurteilung der Erheblichkeit einerseits notwendig, dass die Zeugin oder deren Kinder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit Ohrfeigen zu rechnen haben, sich die Gefahr also verwirklicht. Andererseits ist erforderlich, dass der Umfang der drohenden Gefahr bzw. der Grad der Betroffenheit als erheblich bezeichnet werden kann. Nur wenn kumulativ beide Elemente gegeben sind, kann sich die Zeugin auf Art. 169 Abs. 3 StPO berufen. Der Grad der Betroffenheit dürfte meines Erachtens diesem Erfordernis nur dann gerecht werden, wenn die Zeugin eine unzumutbare Einschränkung in der Bewältigung des Lebensalltags hinnehmen müsste, andernfalls die Geltendmachung von Tätlichkeiten der von Art. 169 Abs. 3 StPO geforderten Erheblichkeit nicht genügt. Der Zeuge hat die vom Gesetz geforderte Erheblichkeit detailliert und verifizierbar darzulegen. Die einvernehmende Behörde muss im Einzelfall aufgrund eines objektiven Massstabes das Vorliegen einer tatsächlichen Gefahr beurteilen können. An dieser Stelle ist darauf hinzuwei- sen, dass die Gefahr glaubhaft erscheinen, jedoch nicht bewiesen werden muss. Die entspre- chenden Anforderungen sind somit im Vergleich zu einer Beweiswürdigung tiefer anzusetzen. Wann genau eine Gefahr für Leib und Leben als erheblich zu bezeichnen ist, wird im Streitfall von den Gerichten zu definieren sein. Wird das Vorliegen einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben bejaht, werden Schutzmassnahmen nach Art. 149 ff. StPO ausgelöst. In der Praxis könnten insbesondere der Opferzeuge und der Zufallszeuge von einer erhebli- chen Gefahr für Leib und Leben betroffen sein. Beim Zufallszeugen ist die Gefahr potentieller Repressalien oder die Gefahr von nachträglichen Racheakten davon abhängig, ob es sich um einen Belastungszeugen handelt und welche Situation und Umstände im Einzelfall vorliegen37. Beim Opferzeugen handelt es sich regelmässig um einen Geschädigten. Der Opferzeuge ist wohl am ehesten Druckversuchen seitens der beschuldigten Person ausgesetzt. So dürfte ins- besondere in solchen Konstellationen festzustellen sein, dass die beschuldigte Person oder 35 Vgl BGE 129 IV 95; OHG-Kommentar, Art. 2, N 6. 36 Botschaft Zeugenschutz, S. 804. 37 Botschaft Zeugenschutz, S. 776; ZStrR 116, 1998, Thomas Hug, S. 406. 14 dessen Umfeld versucht ist, den Opferzeugen zum Rückzug der Strafanzeige zu bewegen oder in seinem Aussageverhalten zu beeinflussen, dies umso eher, wenn sich die beteiligten Perso- nen sozial nahe stehen38. Inwieweit geeignete Schutzmassnahmen anzuordnen sind, ist ab- hängig vom Einzelfall. In diesem Zusammenhang soll daran erinnert werden, dass gerade für solche Konstellationen – soweit die Gefahr für Leib und Leben direkt von der beschuldigten Person ausgeht – mit der Anordnung oder Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft der Ge- fahr vorerst entgegengewirkt werden kann (Art. 221 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StPO). Ob und wel- che Schutzmassnahmen39 nach Entlassung der beschuldigten Person aus der Untersuchungs- haft anzuordnen sind, ist im Einzelfall zu prüfen und davon abhängig, inwiefern die Erheblich- keit der Gefahr für Leib und Leben oder die Drohung eines anderen schweren Nachteils noch gegenwärtig ist. Inwieweit jedoch die Anordnung von Untersuchungshaft sinngemäss als Schutzmassnahme betrachtet wird, ist offen. Weil die gesetzlich vorgesehenen Schutzmass- nahmen nicht abschliessend sind, kann meines Erachtens die Untersuchungshaft im Einzelfall durchaus eine geeignete Schutzmassnahme nach Art. 169 Abs. 3 StPO sein, welche den Zeu- gen zur Aussage verpflichtet. Demgegenüber muss es aber auch zulässig sein, Massnahmen zu ergreifen, welche auf Seiten der beschuldigten Person greifen, so beispielsweise die Anordnung einer Friedensbürgschaft40, eines Alkohol-, respektive Drogenentzugsprogramm oder Lernprogramm für gewalttätige Män- ner41. 4.4. Psychische Belastung durch Zeugenbefragungen Die Staatsanwaltschaft hat im Zusammenhang mit Zeugenbefragungen zu berücksichtigen, dass für den Zeugen die Erscheinungs- und Aussagepflicht schon an sich eine psychische Be- lastung darstellen kann, ohne dass der Zeuge bereits erschienen ist bzw. eine Aussage ge- macht hat. Diese Belastung kann dazu führen, dass der vorgeladene Zeuge Schlafstörungen, Durchfall, Übelkeit oder andere Symptome des Unwohlseins erleidet. Objektiv ist die körperli- che Integrität beeinträchtigt und eine Gefahr für Leib erscheint somit als gegeben. Die Ge- ltendmachung der auf diese Weise gefährdeten körperlichen Integrität gibt dem Zeugen jedoch kein Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO. Der Wortlaut der genannten Be- stimmung bringt zum Ausdruck, dass sich die erhebliche Gefahr für Leib und Leben gerade "durch" die Aussage des Zeugen ergeben muss. Besteht eine Beeinträchtigung der körperli- chen Integrität einzig aufgrund der psychischen Belastung, welche eine Zeugenbefragung per se mit sich bringen kann, besteht keine Gefahr für Leib und Leben im Sinne von Art. 169 Abs. 3 StPO, da diese gerade nicht durch die Aussage selbst sondern durch die entsprechenden Um- 38 Botschaft Zeugenschutz, S. 776; ZStrR 116, 1998, Thomas Hug, S. 406f. 39 Allenfalls kann auch eine Ersatzmassnahme nach Art. 237 ff. StPO angeordnet werden. 40 Vgl. Art. 66 StGB, wobei die Anordnung der Friedensbürgschaft einen entsprechenden Antrag des Bedrohten voraussetzt (Art. 66 Abs. 2 StGB). 41 Teilweise bieten die kantonalen Bewährungshilfen entsprechende Angebote an. 15 stände erzeugt wird. Wie bereits unter dem Aspekt der Erheblichkeit aufgezeigt wurde, setzt der Zeugnisverweigerungsgrund nach Art. 169 Abs. 3 StPO voraus, dass die vom Zeugen ge- ltend gemachte Gefahr für Leib und Leben von der Persönlichkeit der beschuldigten Person selbst oder deren Umfeld ausgeht. Geht die Gefahr jedoch vom Zeugen selbst aus – wie dies bei der psychischen Belastung der Fall ist – so genügt dieser Umstand für die Anwendung von Art. 169 Abs. 3 StPO nicht, obschon die körperliche Integrität des Zeugen gefährdet sein kann. In solchen Situationen obliegt es der Verfahrensleitung, in einem Vorgespräch mit dem Zeugen dessen Einvernahmefähigkeit zu prüfen oder der Belastungssituation durch mentale Unterstüt- zung entgegenzuwirken, ohne den Zeugen in der Sache selbst zu beeinflussen. Es bleibt an dieser Stelle anzumerken, dass der Staat mit der Auferlegung gewisser Bürger- pflichten auch in anderen Bereichen anerkennt, dass der Betroffene voraussetzungslos eine allfällige psychische Belastung hinzunehmen hat. Zu denken ist beispielsweise an die Pflicht zur Absolvierung der Rekrutenschule42, an die Steuerpflicht oder an die Pflicht zur Absolvierung von Zulassungsprüfungen für die Ausübung gewisser Berufe43. 4.5. Anderer schwerer Nachteil Wird vom Zeugen ein anderer schwerer Nachteil geltend gemacht, welcher ihm bei einer ent- sprechenden Einvernahme droht, so muss dieser von der Intensität her jenem der erheblichen Gefahr für Leib und Leben gleichgesetzt werden. Nach dem Gesetzeswortlaut genügt wiede- rum nicht jeder Nachteil, sondern es muss ein "schwerer" sein. Analog zur Erheblichkeit ist auch bei diesem Element kumulativ erforderlich, dass der Umfang bzw. die Art und Weise der Betroffenheit schwer sein und die Eintretenswahrscheinlichkeit hoch sein muss. Welche Nach- teile diesem Erfordernis gerecht werden, wird durch die Praxis zu konkretisieren sein. Der Ge- setzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den schweren Nachteil zu definieren oder bei- spielhafte Aufzählungen zu machen, dies im Gegensatz zum Militärstrafprozess44. In Bezug auf Art. 169 Abs. 1 lit. b StPO wird in der Botschaft festgehalten, dass die Gefahr, dass die Aussa- ge ausschliesslich die Ehre des Zeugen beeinträchtigen könnte, nicht genüge45. Auf weitere Ausführungen wurde verzichtet. Demgegenüber hält die Botschaft zum Zeugenschutz bezüg- lich des Militärstrafprozesses folgendes fest: "Gefährdet ist eine Zeugin oder ein Zeuge im All- gemeinen dann, wenn damit zu rechnen ist oder es möglich scheint, dass mit einem Angriff auf Leib oder Leben, Bewegungs- oder Entschlussfreiheit, Eigentum, wirtschaftliche Existenz, be- rufliches Fortkommen oder ein sonstiges geschütztes Rechtsgut auf ihr bzw. sein Aussagever- halten Einfluss genommen werden soll."46. Ob ein Zeuge aufgrund eines anderen schweren 42 Durch die Einführung der Möglichkeit der Absolvierung von Zivildienst hat der Staat die psychische Belastung der Rekrutenschule in gewisser Weise anerkannt und zu minimieren versucht. 43 Z.B. Anwaltsprüfungen. 44 Vgl. Art. 75 lit. c MStP, welcher als Beispiele des schweren Nachteils die Ehre und das Vermögen nennt. 45 Botschaft StPO, S. 1200. 46 Botschaft Zeugenschutz, S. 778. 16 Nachteils schutzbedürftig ist, muss im Anwendungsfall individuell beurteilt werden. Hingegen darf gefordert werden, dass auch bei Vorliegen eines "anderen schweren Nachteils" ein ge- schütztes Rechtsgut betroffen sein muss und der Nachteil die Intensität der erheblichen Gefahr für Leib und Leben erreicht. In der Literatur ist über die Definition des schweren Nachteils wenig zu finden, da sich die Aus- führungen regelmässig auf die Gefahr für Leib und Leben beziehen. Als möglicher schwerer Nachteil wird einzig beispielhaft der dauernde Verlust der beruflichen Existenzgrundlage, die Gefahr des Verlusts des Sorgerechts eines Kindes47 oder die Gefahr, dass ein Ferienhaus des Zeugen in die Luft gesprengt würde48, genannt. Diese Beispiele zeigen, dass das Vorliegen ei- nes schweren Nachteils einzelfallabhängig ist. Der drohende Nachteil hat subjektiv schwer zu sein und ist insofern nicht objektivierbar. Droht in einem Fall beispielsweise einem Zeugen der Verlust der Arbeitsstelle, wobei diese eine Exklusivität49 aufweist, so kann in einem weniger bedeutsamen Fall der drohende Verlust einer Arbeitsstelle nicht als schwerer Nachteil angese- hen werden. An dieser Stelle sei nochmals daran zu erinnern, dass gerade aus der Aussage- pflicht des Zeugen der geltend gemachte schwere Nachteil zu resultieren hat. Zwischen Aus- sagepflicht und Zeugnisverweigerungsgrund muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Im Übrigen gelten die Ausführungen betreffend Gefahr für Leib und Leben sinngemäss auch für den Zeugnisverweigerungsgrund des anderen schweren Nachteils. Des Weiteren ist anzumerken, dass ein Zeuge im Zusammenhang mit Art. 169 Abs. 3 StPO beispielsweise geltend machen könnte, er würde bedroht, wenn er Aussagen macht und er würde sich nicht mehr sicher fühlen. Durch diese Äusserung ist weder Leib noch Leben unmit- telbar in Gefahr, sondern vielmehr die innere Freiheit, das Sicherheitsgefühl oder die freie Wil- lensbetätigung50. Zu denken ist an Fälle, wo der Zeuge oder ihm nahe stehende Personen51 mit Stalking-Handlungen rechnen müssen, welche vom Umfeld der beschuldigten Person oder von dieser selbst ausgehen52. Kann der Zeuge die entsprechenden Umstände darlegen, wonach die Verwirklichung dieser Gefahr als sehr wahrscheinlich erscheint, liegt meines Erachtens zwar keine Beeinträchtigung von Leib und Leben vor, aber ein anderer schwerer Nachteil ge- mäss Art. 169 Abs. 3 StPO. Die Intensität der Gefahr für Leib und Leben ist unter solchen Um- ständen dann erreicht, wenn der Zeuge in der Bewältigung seines Lebensalltags in unzumutba- rer Weise eingeschränkt wird. Kann der Zeuge solche Umstände glaubhaft machen, hat er das Recht, gestützt auf Art. 169 Abs. 3 StPO die Aussage zu verweigern. 47 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 169, S. 160. 48 Botschaft StPO, S. 1189. 49 Eine Arbeitsstelle dürfte dann sehr exklusiv sein, wenn ein hoher Spezialisierungsgrad vorliegt und solche Arbeitsstellen entsprechend rar sein dürfte (z.B. Orchesterdirigent, Opernsänger, Holzbildhauer, oder wenn ein exklusives technisches Know-How vorhanden ist, etc.). 50 Vgl. Art. 180 StGB und Art. 181 StGB, sowie BSK Strafrecht II – Vera Delnon/Bernhard Rüdy, Art. 180, N 5ff. und Art. 181, N 5 ff. 51 Z.B. die Kinder des Zeugen. 52 Z.B. durch ständiges Beobachten oder Abpassen der Kinder auf dem Schulweg etc., ohne dass ausdrücklich in strafbarer Weise gedroht oder genötigt wird. 17 5. Mögliche Schutzmassnahmen 5.1. Allgemeines Die Schweizerische Strafprozessordnung sieht in Art. 149 bis Art. 156 StPO Schutzmassnah- men vor, welche nicht nur auf Zeugen beschränkt sind. Gegenstand dieser Arbeit bildet Art. 169 Abs. 3 StPO, weshalb nachfolgend die Schutzmassnahmen nur in Bezug auf Zeugen betrachtet werden. Die gesetzlichen Schutzmassnahmen greifen nur im Zusammenhang mit einem Strafverfahren und stellen prozessuale Massnahmen dar. Auf die gesetzliche Veranke- rung von ausserprozessualen Schutzmassnahmen wurde verzichtet. Es wurde Bund und Kan- tonen aber die Möglichkeit zum Erlass ausserprozessualer Regelungen eingeräumt (Art. 156 StPO). An dieser Stelle sei auch das allfällige Ergreifen eines Zeugenschutzprogramms er- wähnt, wobei auf diese Problematik in der Arbeit nicht näher eingegangen wird. Das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO hat subsidiären Charakter. Das Beweismittel der Zeugeneinvernahme wird vom Grundgedanken beherrscht, dass der Zeuge sowohl zur Aussage als auch zur Wahrheit verpflichtet ist. Dies wurde vom Gesetzgeber in Art. 169 Abs. 3 StPO deutlich zum Ausdruck gebracht. Das Zeugnisverweigerungsrecht soll nur dann zur Anwendung gelangen, wenn der Zeuge nicht auf andere Weise vor der bestehenden Gefahr für Leib und Leben oder eines anderen schweren Nachteils geschützt werden kann. Sobald Schutzmassnahmen angeordnet werden, ist der Zeuge zur Aussage verpflichtet. Er kann sich unter solchen Umständen nicht mehr auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO berufen. Bei unberechtigter Zeugnisverweigerung hat er mit den gesetz- lich vorgesehenen Sanktionen zu rechnen. Zuständig für die Anordnung von Schutzmassnahmen ist die Verfahrensleitung, insbesondere auch die Staatsanwaltschaft53. Das Strafverfahren wird bis zur Einstellung oder Anklageerhe- bung von der Staatsanwaltschaft geleitet (vgl. Art. 61 lit. a StPO). Die Polizei hingegen hat kei- ne Kompetenz, Schutzmassnahmen anzuordnen. Werden im polizeilichen Ermittlungsverfahren Schutzmassnahmen – welche in die Parteirechte eingreifen – als notwendig erachtet, haben die polizeilichen Behörden die Staatsanwaltschaft um Anordnung solcher Massnahmen zu er- suchen54. Sicherheitspolizeiliche Massnahmen, welche nicht im Zusammenhang mit Art. 169 Abs. 3 StPO stehen, z.B. Personenschutz, kann die Polizei in eigener Kompetenz anordnen55. Die in Art. 149 Abs. 2 StPO aufgeführten Schutzmassnahmen sind nicht abschliessend aufge- zählt; sie können einzeln oder kombiniert angeordnet werden56 und haben dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit zu genügen. Werden Schutzmassnahmen getroffen, sind immer auch Kompensationsmassnahmen zu ergreifen (Art. 149 Abs. 5 StPO), da ein Eingriff in die Partei- 53 Vgl. Art. 142 Abs. 1 StPO: nebst den Gerichten und den Übertretungsstrafbehörden. 54 Botschaft StPO, S. 1189. 55 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 149, S. 140. 56 Botschaft StPO, S. 1189. 18 rechte (Verteidigungsrechte) stets so gut wie möglich zu kompensieren ist. Es ist im Einzelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen, ob die Verteidigungsrechte noch genügend gewahrt sind, das Strafverfahren in seiner Gesamtheit somit noch als fair bezeichnet werden kann57. Der Anspruch auf Konfrontation bzw. der Anspruch, dem Belastungszeugen Ergänzungsfragen zu stellen, ist stets zu wahren. Wird dieser Anspruch eingeschränkt, so ist die Einschränkung durch geeignete Ersatzmassnahmen möglichst umfassend zu kompensieren. Allerdings gilt der Anspruch der beschuldigten Person, dem Belastungszeugen Ergänzungsfragen stellen zu kön- nen, dort uneingeschränkt, wo dem Zeugnis alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zu- kommt, dieses also einziger oder wesentlicher Beweis darstellt58. Darüber hinaus ist zu berück- sichtigen, dass eine Beweiserhebung in Verletzung des Teilnahmerechts verwertbar ist, jedoch nicht zulasten der Partei verwertet werden darf, die nicht anwesend war (vgl. Art. 147 Abs. 4 StPO). Art. 149 Abs. 5 StPO hält in allgemeiner Form fest, dass jegliche Arten von Schutz- massnahmen getroffen werden können, jedoch hat die Verfahrensleitung dafür besorgt zu sein, dass das rechtliche Gehör der Parteien, insbesondere die Verteidigungsrechte der beschuldig- ten Person, gewahrt sind. Eine Beschränkung der Parteirechte ist so gut wie möglich zu kom- pensieren. 5.2. Arten von Schutzmassnahmen 5.2.1. Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO sieht als Schutzmassnahme vor, Einvernahmen unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit durchzuführen. Die Beweiserhebungen im Strafverfahren haben grundsätzlich parteiöffentlich zu erfolgen (vgl. Art. 147 StPO). Sowohl die beschuldigte Person als auch ihr Verteidiger und die Privatklägerschaft haben das Recht, an der Beweiser- hebung anwesend zu sein, mithin das Recht auf Wahrung des rechtlichen Gehörs. Einen Zeu- gen unter Ausschluss der beschuldigten Person zu befragen, jedoch in Anwesenheit des Ver- teidigers, wird als zulässig erachtet. Die Beschränkung des rechtlichen Gehörs der beschuldig- ten Person wird durch die Anwesenheit des Verteidigers in genügendem Umfang kompen- siert59. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Wissen der beschuldigten Person durch die blosse Anwesenheit des Verteidigers nicht kompensiert wird und sich unter Umständen eine weitere Konfrontationseinvernahme aufdrängen kann. Die Konstellation, einen Zeugen sowohl unter Ausschluss der beschuldigten Person als auch unter Ausschluss des Verteidigers zu be- fragen, dürfte wohl in dieser absoluten Form in der Praxis kaum vorkommen, weshalb auf die sich daraus ergebenden Probleme nicht näher eingegangen wird. Wurde ein Beweis in Verlet- zung des Teilnahmerechts erhoben, so ist der Beweis verwertbar, jedoch darf er nicht zu Las- ten jener Partei verwertet werden, welche nicht anwesend war (vgl. Art. 147 Abs. 4 StPO). 57 BGE 133 I 33. 58 BGE 129 I 151, Erw. 3.1.; BGE 125 I 127, S. 142; BGE 133 I 33. 59 ZStrR, 116, 1998, Thomas Hug, S. 413. 19 Ein Parteiausschluss bei Einvernahmen nach Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO bewirkt für sich alleine gesehen primär, dass der psychischen Belastung, welche eine Zeugenbefragung per se mit sich bringt, entgegengewirkt wird. Wie zuvor in dieser Arbeit dargelegt, ist die psychische Be- lastung von Zeugeneinvernahmen meines Erachtens kein anerkannter Grund, vom Zeugnis- verweigerungsrecht gemäss Art. 169 Abs. 3 StPO Gebrauch zu machen. Aus diesem Grund kommt ein Parteiausschluss bei Einvernahmen als Schutzmassnahme nicht in Betracht. Der Anwendungsbereich von Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO im Zusammenhang mit dem Zeugnisver- weigerungsgrund nach Art. 169 Abs. 3 StPO beschränkt sich somit auf die Zusicherung der Anonymität, bei welcher als kombinierte Massnahme die (anonymisierte) Zeugeneinvernahme unter Ausschluss der Parteien erfolgen kann. Die Problematik des Ausschlusses der Öffentlichkeit kann sich nur im Gerichtsverfahren erge- ben. Diese Schutzmassnahme ist unproblematisch, zumal die Parteirechte der beschuldigten Person vollständig gewahrt werden. Aufgrund einer Interessenabwägung in Bezug auf die be- troffene "Öffentlichkeit" ist deren Ausschluss wohl auch stets verhältnismässig. Der Ausschluss der Öffentlichkeit im Gerichtsverfahren dürfte regelmässig bei Delikten gegen die sexuelle In- tegrität angeordnet werden (vgl. Art. 34 Abs. 3 OHG). 5.2.2. Personalien unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit feststel- len Beim Zufallszeugen kennt die beschuldigte Person den Namen und die weiteren Angaben zur Person (Geburtsdatum, Heimatort, Wohnadresse) in der Regel nicht. Als Schutzmassnahme im Sinne von Art. 169 Abs. 3 StPO erscheint es als taugliches Mittel, wenn einzelne dieser Anga- ben nicht bekannt gegeben werden. Art. 149 Abs. 2 lit. c StPO sieht denn auch vor, dass die Personalien unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit festgestellt werden können. Unter Umständen kann an Stelle des Wohnortes die Adresse des Arbeitsortes verwendet wer- den, wobei darauf hinzuweisen ist, dass mit den heutigen elektronischen Medien Personalien einfach zu eruieren sind60. Die Verteidigungsrechte sind bei dieser Massnahme vollkommen kompensiert und gewahrt, insbesondere das Recht auf Konfrontation. Die beschuldigte Person kann die Glaubhaftigkeit eines Zeugen, der mit echter Identität im Verfahren auftritt, vollum- fänglich überprüfen. Die vollen Personalien des Zeugen sind der verfahrensleitenden Behörde bekannt, doch erscheinen die Angaben nicht in den Prozessakten und sind dadurch für die be- schuldigte Person nicht eruierbar61. Als Mindestanforderung ist notwendig, dass so viele Daten über den Zeugen bekannt sind, dass er identifizierbar und erreichbar62 ist. Die Staatsanwalt- schaft sollte darum bemüht sein, den Namen und/oder Vornamen des Zeugen nach Möglichkeit immer im Befragungsprotokoll aufzuführen. 60 Z.B. Internet, Facebook, Autoindex, etc. 61 ZStrR, 116, 1998, Thomas Hug, 410. 62 ZStrR, 109, 1992, Günter Heine, 55; eine Person ist durch die Angaben des Namens, Vornamens, Geburtsdatums und des Heimatortes/Bürgerortes identifizierbar. 20 Diese Schutzmassnahme tendiert dazu, den Zeugen in beschränktem Umfang anonym zu hal- ten. Sobald sich der Zeuge und die beschuldigte Person kennen, greift diese Art der Schutz- massnahme nicht mehr. 5.2.3. Aussehen oder Stimme der zu schützenden Person verändern oder diese abschirmen Art. 149 Abs. 2 lit. d StPO sieht vor, dass das Aussehen oder die Stimme der zu schützenden Person verändert oder die Person abgeschirmt werden kann. Wird das Aussehen und/oder die Stimme des Zeugen verändert oder die Person des Zeugen selbst abgeschirmt, so ist durch diese Massnahme das Teilnahmerecht der übrigen Verfahrensbeteiligten und damit deren Recht, Ergänzungsfragen zu stellen, nicht tangiert. Die beschuldigte Person ist einzig in der Möglichkeit, Mimik oder Gestik wahrzunehmen, beeinträchtigt. Diese Beschränkung kann nicht kompensiert werden, doch handelt es sich dabei um eine von der beschuldigten Person hinzu- nehmende Einschränkung, wenn zum Schutze des Zeugen eine solche Massnahme zu ergrei- fen ist63, um Art. 169 Abs. 3 StPO gerecht zu werden. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Interpretation von Mimik und Gestik einzig zufällig, nicht aber verlässlich erfolgen kann. Auch diese Schutzmassnahme tendiert dazu, den Zeugen in gewissem Umfang zu anonymisie- ren. Sobald sich der Zeuge und die beschuldigte Person kennen, ist diese Schutzmassnahme wirkungslos. 5.2.4. Einschränkung der Akteneinsicht Art. 149 Abs. 2 lit. e StPO sieht als Schutzmassnahme eine Beschränkung der Akteneinsicht vor. Diese Massnahme wird oftmals zusammen mit einer anderen Schutzmassnahme zu tref- fen sein. Werden die Personalien des Zeugen den Parteien ganz oder teilweise nicht offenge- legt, so sind diese Angaben von den Verfahrensakten getrennt aufzubewahren. Der verfah- rensleitenden Behörde müssen die Personalien des Zeugen vollumfänglich bekannt sein, an- dernfalls ein anonymisierter Zeuge vorliegen würde. Wird als Zeugenschutzmassnahme eine Beschränkung der Akteneinsicht angeordnet, so kann damit nicht gemeint sein, ein entspre- chendes Einvernahmeprotokoll nicht offenzulegen. Eine derartig ausgestaltete Massnahme würde das rechtliche Gehör der beschuldigten Person in unzulässiger Weise einschränken. Bezieht sich die Einschränkung der Akteneinsicht auf den Inhalt, kann die daraus resultierende Einschränkung nicht ausreichend kompensiert werden. Eine zulässige Beschränkung der Akteneinsicht im Sinne einer Zeugenschutzmassnahme kann sich somit nur darauf beschränken, dass die Personalien des Zeugen den anderen Parteien nicht bekannt gegeben werden. Die Teilnahmerechte, namentlich das Konfrontationsrecht, sind 63 ZStrR, 116, 1998, Thomas Hug, 413. 21 zwingend zu wahren. Eine Kombination mit der Veränderung des Zeugen in Aussehen und/oder Stimme ist ebenfalls denkbar. Eine Zeugenbefragung unter Ausschluss sämtlicher Parteien durchzuführen und dem Ange- schuldigten vorab und/oder im Anschluss die Möglichkeit zu geben, schriftlich Ergänzungsfra- gen zu stellen, wird vom Bundesgericht als zulässig erachtet, wenn ein Zeuge rechtshilfeweise befragt wird und der beschuldigten Person nachträglich die Möglichkeit geboten wird, schriftli- che Ergänzungsfragen an den Belastungszeugen zu stellen64. In der Schweizerischen Straf- prozessordnung findet sich in Art. 148 StPO die entsprechende gesetzliche Grundlage. Die Möglichkeit, schriftlich Ergänzungsfragen stellen zu können, stellt denn auch eher eine Kom- pensationsmassnahme als eine Schutzmassnahme dar, weshalb auf die damit verbundenen Probleme nicht weiter eingegangen wird65. 5.2.5. Videoübertragung Eine Zeugenbefragung mittels Videoübertragung ist als Schutzmassnahme im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt. Sie ist aber zulässig, da der Katalog gemäss Art. 149 Abs. 2 StPO nicht abschliessend ist. Beim Opferzeugen ist die Videobefragung ein häufig eingesetztes Mittel, um den Bestimmungen des Opferhilfegesetzes gerecht zu werden. Die Videoübertragung hat so stattzufinden, dass die beschuldigte Person den Zeugen während der Einvernahme unmittelbar sehen und hören kann, sich aber nicht im selben Raum mit ihm befindet. Mit dieser Massnah- me wird das Konfrontationsrecht vollumfänglich gewahrt. Hingegen ist der Anspruch auf Konfrontation verletzt, wenn der beschuldigten Person lediglich eine Videoaufzeichnung der Zeugenbefragung vorgespielt wird und sie nachträglich zwar Er- gänzungsfragen formulieren, nicht aber in Anwesenheit der Beteiligten direkt dem Zeugen stel- len kann. Die Beantwortung der Ergänzungsfragen hat in Anwesenheit der beschuldigten Per- son zu erfolgen66. Erfolgt die Videobefragung sowohl unter Offenlegung der Identität des Zeugen als auch unter Offenlegung seines Aussehens, so stellt diese Massnahme keine Schutzmassnahme im Sinne von Art. 169 Abs. 3 StPO dar, sondern wirkt sich auf die psychische Belastung und damit auch auf die Aussagemotivation des Zeugen positiv aus. 5.2.6. Zusicherung der Anonymität In Art. 149 Abs. 2 lit. a StPO hat der Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen, dass den in einem Strafverfahren involvierten Beteiligten die Anonymität zugesichert werden kann. Die verfah- rensleitende Behörde sollte einem Zeugen die Anonymität nur als allerletzte Massnahme zusi- chern. Durch diese Massnahme wird der Konfrontationsanspruch der beschuldigten Person am 64 BGE 118 Ia 462 ff, E. 5. 65 Vgl. Schleiminger, S. 315 ff. 66 ZStrR, 116, 1998, Thomas Hug, 414.; vgl. auch Schleiminger, S. 315 ff. 22 massivsten eingeschränkt und taugliche Kompensationsmassnahmen können kaum ergriffen werden. Bei der Zusicherung der Anonymität besteht die Gefahr, dass ein Beweisverwertungs- verbot resultiert, insbesondere dann, wenn die Aussagen der anonymisierten Person aus- schlaggebendes Beweismittel in einem Strafverfahren und weitere Beweismittel nicht verfügbar sind67. Vom Gesetzgeber wurde die Anonymitätszusicherung ausdrücklich vorgesehen. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass diese Art und Weise der Beweiserhebung verwertbar sein muss, sofern bestimmte Grundsätze eingehalten und folgende ausgleichenden Massnahmen getroffen werden68: - Der Richter hat Kenntnis von der Identität des Zeugen und kann sein Verhalten während der Einvernahme beobachten; - die Verteidigung muss ausreichende Möglichkeiten haben, den Zeugen zum Inhalt seiner Aussage und den Umständen seiner Wahrnehmung befragen zu können, soweit die Fra- gen die Anonymität des Zeugen nicht gefährden; - die Identität des Zeugen kann nur so lange geheim gehalten werden, als dies für den Zeu- genschutz erforderlich ist, was jedoch auch über das Strafverfahren hinaus andauern kann. Können wesentliche Aspekte der Verteidigungsrechte durch die Anonymität des Zeugen nicht ausreichend kompensiert werden und kommen andere Zeugenschutzmassnahmen nicht in Be- tracht, so muss auf die Zeugenaussage verzichtet werden69. In dieser Hinsicht ist der Anspruch des Staates auf Strafverfolgung kein absoluter. 6. Praktische Umsetzung von Art. 169 Abs. 3 StPO 6.1. Parteiöffentliche Beweiserhebung Die Parteien haben das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen (Art. 147 StPO). Eine Verschiebung der Beweiserhebung kann aus der Geltendmachung des Teilnahmerechts nicht abgeleitet werden (Art. 147 Abs. 2 StPO). Entscheidet sich die Staatsanwaltschaft, eine Zeugenbefragung durchzuführen, so ist dies den Parteien und dem Zeugen in geeigneter Form mitzuteilen. In der Regel erfolgt eine Vorladung gemäss Art. 201 ff. StPO. Darin ist nebst der 67 Vgl. BGE 133 I 33. 68 Botschaft Zeugenschutz, S. 790 f. 69 Botschaft Zeugenschutz, S. 791. 23 Terminbekanntgabe zumindest die formelle Eigenschaft der vorgeladenen Person – in casu "Zeuge" – zu bezeichnen (Art. 201 Abs. 2 lit. b StPO). In der Praxis existierte bis anhin wohl regelmässig bereits eine polizeiliche Einvernahme einer Auskunftsperson. Diese wurde in einem späteren Zeitpunkt und in Beachtung sämtlicher Par- teirechte (insbesondere des Teilnahmerechts des Angeschuldigten) durch den Staatsanwalt als Zeuge befragt, sofern die formellen Voraussetzungen einer Zeugenbefragung gegeben waren. In der vorgängig erfolgten Vorladung werden regelmässig die Personalien des Zeugen aufge- führt. Unter Umständen hatte der Angeschuldigte bzw. sein Verteidiger bereits Einsicht in die Akten und damit auch in das polizeiliche Befragungsprotokoll des potentiellen Zeugen. Unter solchen Umständen wird das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 Abs. 3 StPO obso- let. Selbst wenn der entsprechende Zeuge sich auf Art. 169 Abs. 3 StPO beruft, werden gewis- se Schutzmassnahmen nicht mehr zu ergreifen sein, da diese ihren Zweck nicht mehr erfüllen können. So kommen beispielsweise das Vorenthalten einzelner Angaben zur Person oder eine Anonymisierung nicht mehr in Frage, da die Personalien den Parteien bereits offengelegt wur- den. Werden der Zeuge und die Parteien ordnungsgemäss vorgeladen, so hat sich der Zeuge – mit Blick auf den praxisbezogenen Ablauf – sinnvollerweise noch vor Beginn der Einvernahme und damit auch vor der Belehrung und dem Hinweis auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO darüber zu äussern, dass er keine Aussagen machen will, unter sinnge- mässer Berufung auf Art. 169 Abs. 3 StPO. Eine solche Äusserung wird der potentielle Zeuge regelmässig gegenüber der Polizei oder gegenüber der Staatsanwaltschaft machen. Nur unter diesen Voraussetzungen ist es der Staatsanwaltschaft überhaupt möglich, beispielsweise fol- gende Schutzmassnahmen ernsthaft in Erwägung zu ziehen: Befragung nur in Anwesenheit des Verteidigers, optische Abschirmung des Zeugen, Veränderung von Aussehen und Stimme des Zeugen, Videoübertragung, beschränktes Akteneinsichtsrecht, etc. Befinden sich sämtliche Parteien und der Zeuge erstmals in ein und demselben Raum, sind die genannten Schutz- massnahmen nicht mehr ernsthaft zu prüfen. Ebenso wenig sind solche Massnahmen zu prü- fen, wenn sich die beschuldigte Person und der Zeuge kennen. Es stellen sich auch die Fragen, ob sich der ordentlich vorgeladene Zeuge zu Unrecht auf Art. 169 Abs. 3 StPO beruft, was ihn zur Aussage verpflichten würde, bzw. ob keine geeigneten Schutzmassnahmen mehr ergriffen werden könnten, wodurch der Zeuge ein Zeugnisverweige- rungsrecht hätte. Letztgenannte Schlussfolgerung würde dazu führen, dass die Staatsanwalt- schaft noch bevor eine Vorladung ergeht von Amtes wegen abzuklären hätte, ob dem Zeugen durch seine Aussage eine Gefahr für Leib und Leben oder ein anderer schwerer Nachteil droht. Eine solche Vorgehensweise wollte der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 169 Abs. 3 StPO wohl nicht ernsthaft voraussetzen. Meines Erachtens liegt die diesbezügliche Verantwor- tung beim Zeugen selbst und kann nicht auf die Strafverfolgungsbehörde überwälzt werden, selbst wenn die Staatsanwaltschaft auch von Amtes wegen die Anordnung von Schutzmass- nahmen zu prüfen hat (vgl. Art. 149 Abs. 1 StPO). 24 In der Organisation einer Zeugenbefragung sind praxisorientierte Lösungen wichtig und es gilt die Schaffung eines unnötigen Formalismus zu verhindern. Die Wahrheitsfindung muss ge- währleistet sein und der Verlust eines wichtigen Beweismittels darf nicht durch unnötigen For- malismus leichtfertig hingenommen werden. Will ein funktionierender Rechtsstaat eine effektive Strafverfolgung garantieren, ist ein der Sache nicht gerecht werdender unnötiger Formalismus zu vermeiden. Die präventive, wenig substantiierte Berufung eines Zeugen auf Art. 169 Abs. 3 StPO muss verhindert werden, um all jene Fälle erfolgreich beurteilen zu können, wo effektiv eine ernsthafte Bedrohungslage vorliegt. Des Weiteren ist anzumerken, dass die Strafverfolgungsbehörde von Amtes wegen die Anord- nung von Schutzmassnahmen prüfen muss, sobald sie ernsthafte Anhaltspunkte eines Zeugen in Gefahr hat (vgl. Art. 149 Abs. 1 StPO). Solche Erkenntnisse können sich beispielsweise aus aktiven Telefonüberwachungen ergeben, sodass zwar die Strafverfolgungsbehörde entspre- chende Kenntnisse hat, nicht aber der betroffene Zeuge selbst. Aus der Formulierung von Art. 149 Abs. 1 StPO ergibt sich ein Recht des Zeugen auf Schutz. Für die Verfahrensleitung stellen sich in solchen Konstellationen äusserst heikle Fragen in Bezug auf das weitere Vorge- hen: In welcher Form und in welchem Zeitpunkt ist der Zeuge zu informieren? Wann und wel- che Schutzmassnahmen sind zu treffen? Wird durch das entsprechende Vorgehen die Weiter- führung des laufenden Strafverfahrens gefährdet? 6.2. Der Opferzeuge, bzw. Privatkläger im Besonderen Wie bereits dargelegt wird der Opferzeuge bzw. der Privatkläger formell als Auskunftsperson befragt, jedoch mit der Besonderheit, dass er zur Aussage verpflichtet ist, aber keine Sanktio- nen zu befürchten hat, wenn er trotz Aussagepflicht seine Aussage verweigert. Im Kanton St. Gallen wird unter der geltenden Strafprozessordnung70 der Opferzeuge bzw. der Kläger als Auskunftsperson befragt, welche die Aussage ohne Angabe von Gründen verweigern kann (vgl. Art. 95 lit. b StP und Art. 96 StP). Somit wird sich – zumindest den Kanton St. Gallen be- treffend – in materieller Hinsicht auch in Zukunft nichts ändern71. Die Erfahrung zeigt, dass der Opferzeuge bzw. der Privatkläger in den meisten Fällen Aussagen zur Sache macht. Dies ist meines Erachtens darauf zurückzuführen, dass die Betroffenen einerseits aufgrund einer zuvor erbrachten Strafanzeige zur Aussage motiviert sind, andererseits über die Bedeutung einer Aussageverweigerung (z.B. dass eine Verurteilung unmöglich ist) genügend aufgeklärt werden. In den häufigsten Fällen dürfte die Motivationslage des Opferzeugen bzw. des Privatklägers für die Entscheidung, ob eine Aussage zur Sache erfolgt oder nicht, massgebend sein. Daran wird sich auch mit der Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung nichts ändern. Hinge- gen wird deutlich, dass einerseits die Aufklärung der betroffenen Personen über die Rechtslage 70 sGS 962.1 71 Hingegen bleibt zu beachten, dass in formeller Hinsicht zwingend die Belehrungen über die Zeugnisverwei- gerungsrechte zu erfolgen haben. 25 selbst und andererseits die Motivationslage entscheidende Faktoren sind, welche die betroffe- nen Personen zu einer Aussage bewegen und letztlich dazu beitragen, eine Strafuntersuchung erfolgreich zu führen. Die Verfahrensleitung muss sich der Wirkung der "Soft-Faktoren", na- mentlich des Einvernahmeklimas, der persönlichen Wirkung des Befragers, der Einvernahme- technik und letztlich der gegenseitigen Sympathie bewusst sein, da sich diese ebenfalls positiv auf die Aussagemotivation einer Person auswirken können. 6.3. Informationsfluss Polizei – Staatsanwaltschaft Werden Schutzmassnahmen aktuell, so wird der potentielle Zeuge seine Bedenken höchstwahrscheinlich bereits gegenüber der Polizei erstmals äussern. Eine Erstbefragung durch die Polizei kann in der Praxis unter Umständen gar nicht erst erfolgen, da der Zeuge nicht bereit ist, seine Wahrnehmungen protokollarisch oder überhaupt mitzuteilen. In diesen Konstellationen ist die Polizei gefordert. Sie muss den Informationsfluss gewährleisten, da Schutzmassnahmen von der Verfahrensleitung, namentlich der Staatsanwaltschaft, anzuord- nen sind. Will man den Verlust eines wichtigen Beweismittels verhindern, ist die Staatsanwalt- schaft unverzüglich über die Sachlage zu orientieren, damit die notwendigen Schutzmassnah- men geprüft und rechtzeitig angeordnet werden können. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es in Bezug auf die (taktische) Verfahrensführung durchaus sinnvoll sein kann, einen Zeugen in einer ersten Phase in Missachtung des Anwesenheitsrechts des Angeschuldigten zu befragen. Hingegen müssen die Teilnahmerechte in einem späteren Zeitpunkt in geeigneter Form berücksichtigt werden, will man auf den erhobenen Beweis abstellen können. Hat der potentielle Zeuge bei der Polizei bereits erste Aussagen gemacht, so kann die Überle- gung gemacht werden, ob bereits beim Versand der Vorladung ein Hinweis auf Art. 169 Abs. 3 StPO erfolgen soll, sowie der Hinweis, dass der Zeuge bei der Berufung auf Art. 169 Abs. 3 StPO bei der Darlegung der Bedrohung eine Mitwirkungspflicht habe. Vom Gesetz wird ein sol- cher Hinweis nicht verlangt. Meines Erachtens wäre eine solche Lösung zu schwerfällig und zu formalistisch, weshalb diese von mir persönlich nicht befürwortet wird. Zeugeneinvernahmen wären nicht mehr praktikabel durchzuführen. Ein bereits in der Vorladung angebrachter Hin- weis auf Art. 169 Abs. 3 StPO würde den Zeugen mehr verwirren und im Vorfeld eine telefoni- sche Diskussion auslösen, welche wohl auch in den seltensten Fällen schriftlich genau doku- mentiert würde. Es ist ausreichend, den Zeugen in der ersten Einvernahme über die ihm zuste- henden Zeugnisverweigerungsrechte zu belehren. Der Erscheinungspflicht unterliegt der Zeu- ge in jedem Fall. Ob er vom Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen oder aussagen will, entscheidet der Zeuge anlässlich der Einvernahme. 26 7. Beschwerdeverfahren 7.1. Allgemeines Grundsätzlich werden Zeugeneinvernahmen von der Staatsanwaltschaft durchgeführt, weshalb diese auch über die Zulässigkeit eines Zeugnisverweigerungsrechts entscheidet (vgl. Art. 174 Abs. 1 StPO). Einzig bei einer delegierten Zeugeneinvernahme hat die Polizei über die Zuläs- sigkeit eines Zeugnisverweigerungsrechts zu entscheiden. Die in Art. 174 StPO geregelte Wei- terzugsmöglichkeit findet auf sämtliche Zeugnisverweigerungsrechte Anwendung (Art. 168 bis Art. 173 StPO). Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich jedoch einzig auf das Zeug- nisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO. 7.2. Legitimation und Inhalt der Beschwerde Beruft sich ein Zeuge im Strafverfahren auf das Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 169 Abs. 3 StPO und ist die einvernehmende Behörde der Ansicht, der Zeuge berufe sich zu Un- recht darauf, so hat die einvernehmende Behörde den Zeugen auf die Weiterzugsmöglichkeit aufmerksam zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 StPO), sei dies in Form einer Verfügung oder im Einvernahmeprotokoll. In der Praxis dürfte dies direkt im Einvernahmeprotokoll schriftlich fest- gehalten werden, sodass der Zeuge unmittelbar von der Weiterzugsmöglichkeit Kenntnis er- langt. Eine solche Vorgehensweise ist auch im Hinblick auf die Dokumentationspflicht empfeh- lenswert. Es liegt im Ermessen der einvernehmenden Behörde, eine entsprechende schriftliche Verfügung mit Hinweis auf das Rechtsmittel zu erlassen, wobei eine solche Vorgehensweise gesetzlich nicht vorgesehen ist. Die Protokollierung des Hinweises auf die Weiterzugsmöglich- keit in der Einvernahme ist als genügend zu betrachten. Zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist einzig der beschwerte und unmittelbar betroffene Zeu- ge. Den übrigen Parteien steht das Recht zur Beschwerdeerhebung nicht zu72. Die Beschwer- demöglichkeit wird somit nur im Falle der Verweigerung des Zeugnisverweigerungsrechts ak- tuell oder wenn der Zeuge der Ansicht ist, die getroffenen Schutzmassnahmen seien ungenü- gend. Solange zwischen dem Zeugen und der Verfahrensleitung Uneinigkeit über die Ausü- bung des Zeugnisverweigerungsrechts besteht, kann der Zeuge die Aussage bis zum Ent- scheid der Beschwerdeinstanz verweigern (vgl. Art. 174 Abs. 3 StPO). Dies hat in der Praxis zur Folge, dass eine Zeugeneinvernahme unter Umständen abgebrochen werden muss73 und das Strafverfahren betreffend weiteren Ermittlungshandlungen allenfalls blockiert ist, soweit diese mit den Darlegungen des Zeugen zusammenhängen. Will der Zeuge seine Beschwerde erfolgreich führen, muss er die zur Abklärung der Erheblichkeit der Gefahr für Leib und Leben 72 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 174, S. 165 f.; Botschaft StPO, S. 1206. 73 Botschaft StPO, S. 1206. 27 oder der Erheblichkeit der Drohung eines anderen schweren Nachteils erforderlichen Informa- tionen erteilen und mit der einvernehmenden Behörde aktiv zusammenarbeiten. Insoweit liegt die "Darlegungslast" beim Zeugen. Es ist die Pflicht des Zeugen, die verifizierbaren Anhalts- punkte zu umschreiben, damit die Staatsanwaltschaft bzw. die Beschwerdeinstanz das Vorlie- gen einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder eines anderen schweren Nachteils über- haupt verifizieren kann. Fehlt es an der diesbezüglichen Mitwirkungsbereitschaft des Zeugen, wird die Beschwerdeinstanz unverzüglich auf Abweisung der Beschwerde erkennen müssen, um das Strafverfahren nicht unnötig zu blockieren. In solchen Situationen soll die Strafverfol- gungsbehörde den Zeugen rasch möglichst – nun mit der Pflicht zur Aussage – zur Sache be- fragen können. An dieser Stelle kann die Frage aufgeworfen werden, wie sich die Aussagemotivation des Zeu- gen entwickelt, wenn die Beschwerdeinstanz zum Ergebnis gelangt, es läge keine Gefahr im Sinne von Art. 169 Abs. 3 StPO vor und der Zeuge sei zur wahrheitsgemässen und vollständi- gen Aussage verpflichtet. Aufgrund der Tatsache, dass bei der Privatklägerschaft die unbe- rechtigte Aussageverweigerung keine Sanktionen nach sich zieht, kann bei den übrigen Zeu- gen nicht ausgeschlossen werden, dass bei einem solchen Ausgang des Beschwerdeverfah- rens der Zeuge eher ein Strafverfahren wegen Art. 307 StGB in Kauf nimmt, statt Aussagen zu machen, mit welchen sich der Zeuge entsprechend seiner subjektiven Wahrnehmung einer Ge- fahr für Leib und Leben oder der Drohung eines anderen schweren Nachteils aussetzt. In dem Fall, wo der Zeuge trotz staatsanwaltschaftlich angeordneter Schutzmassnahmen Be- schwerde erhebt mit der Begründung, diese seien nicht ausreichend, muss die Staatsanwalt- schaft gegenüber der Beschwerdeinstanz darlegen, dass die erhebliche Gefahr für Leib und Leben oder die Drohung eines anderen schweren Nachteils gegeben ist, dass die angeordne- ten Schutzmassnahmen aber ausreichend und verhältnismässig sind74. 7.3. Frist und Form der Beschwerde Das Verfahren bei der Erhebung einer Beschwerde nach Art. 174 Abs. 2 StPO ist gesetzlich nicht geregelt. Verlangt ein Zeuge, der von der einvernehmenden Behörde getroffene Ent- scheid sei durch die Beschwerdeinstanz zu beurteilen, so handelt es sich dabei nicht um eine Beschwerde im eigentlichen Sinn75. Das entsprechende Verfahren bei Uneinigkeit über das Bestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts ist in der Schweizerischen Strafprozessordnung nicht geregelt. Das Verfahren wird sich jedoch im Wesentlichen nach den Regeln über das Be- schwerdeverfahren gemäss Art. 393 ff. StPO richten, wobei der zeitlichen Dringlichkeit seitens der Beschwerdeinstanz besondere Beachtung geschenkt werden muss76. 74 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 174, S. 166. 75 Die Beschwerde ist in Art. 393 ff. StPO geregelt. 76 Botschaft StPO, 1206; Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 174, S. 166. 28 Art. 174 Abs. 2 StPO hält fest, dass der Zeuge den Weiterzug des Entscheids der einverneh- menden Behörde sofort zu beantragen hat. Es ist dem Zeugen grundsätzlich keine Frist einzu- räumen, innert welcher er sich den Weiterzug an die Beschwerdeinstanz überdenken könnte77. Art. 396 Abs. 1 StPO findet keine analoge Anwendung. Der Zeuge muss sich noch während der Einvernahme entscheiden, ob er vom Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen will und er muss bei Uneinigkeit in Bezug auf Art. 169 Abs. 3 StPO unverzüglich entscheiden, ob er den Entscheid der Verfahrensleitung an die Beschwerdeinstanz weiterziehen möchte. Macht er gegenüber der Verfahrensleitung geltend, von der Weiterzugsmöglichkeit Gebrauch machen zu wollen, hat er dies nicht näher zu begründen. Hingegen wird die Beschwerdeinstanz dem Zeu- gen eine Frist einzuräumen haben, innert welcher er die erforderlichen Angaben zur Prüfung von Art. 169 Abs. 3 StPO darlegen kann. 7.4. Aktenführung In Bezug auf den Entscheid, ob ein Zeuge von einem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen kann oder ob der Zeuge zur Aussage verpflichtet ist, kommt der beschuldigten Person kein Mitspracherecht zu, da letztere in dieser Hinsicht nicht beschwert ist. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die erhobenen Beweismittel in der Sache selbst und die Einsicht in dieselben. Durch die gesetzlich verankerten Zeugnisverweigerungsrechte wird der Zeuge und nicht die beschuldigte Person geschützt, weshalb letztere keine Rechte daraus ableiten kann78. In Bezug auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO lohnt es sich, die Ak- tenführung genauer zu betrachten, sowohl in Bezug auf das Beschwerdeverfahren als auch in Bezug auf allfällig angeordnete Schutzmassnahmen. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 174 StPO kann der Angeschuldigte für sich selbst keine Rechte ableiten, weshalb die entsprechen- de Aktenführung sinnvollerweise getrennt von den Strafverfahrensakten zu führen ist79. Eine getrennte Aktenführung wird insbesondere dann relevant, wenn der Zeugnisverweigerungs- grund nach Art. 169 Abs. 3 StPO anerkannt wird, der Zeuge somit einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil ausgesetzt ist, oder Schutzmassnah- men zur Abwehr dieser Gefahr ergriffen werden. Letztere würden ihrer Wirkung enthoben, wür- de man der beschuldigten Person Einsicht in die diesbezüglichen Akten gewähren. Unter dem Gesichtspunkt des "fair trial" ist eine getrennte Aktenführung unproblematisch, da die beschul- digte Person aus dieser Vorgehensweise keine Nachteile erleidet. Eine von dieser Optik zu trennende Fragestellung ist diejenige, ob aufgrund der getroffenen Schutzmassnahmen das Strafverfahren insgesamt noch als fair bezeichnet werden kann. Die Beantwortung dieser Fra- ge ist jedoch dem Gericht vorbehalten, da dieses sowohl die Beweise zu würdigen als auch über deren Verwertbarkeit zu entscheiden hat. Aus diesem Grund sind die Akten, sowohl be- 77 Die ordentliche Frist der Beschwerde würde sonst 10 Tage betragen (vgl. Art. 396 StPO). 78 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 174, S. 167. 79 Kommentierte Textausgabe CH-StPO, Art. 174, S. 166. 29 treffend Weiterzug an die Beschwerdeinstanz als auch in Bezug auf getroffene Schutzmass- nahmen, von den Verfahrensakten getrennt aufzubewahren und dem Angeschuldigten in kei- nem Zeitpunkt zu eröffnen. Werden keine Schutzmassnahmen getroffen und wird von der Beschwerdeinstanz das Vorlie- gen einer erheblichen Gefahr für den Zeugen verneint, so ist der Zeuge gemäss Art. 169 Abs. 3 StPO zur Aussage verpflichtet. Bei dieser Sachlage erscheint es unproblematisch, die diesbe- züglichen Akten in die Verfahrensakten zu integrieren. Hingegen kann gegen eine von den Ver- fahrensakten getrennte Aktenführung aus den bereits dargelegten Gründen ebenfalls nichts einzuwenden sein. Unter dem Gesichtspunkt der einheitlichen Regelung bezüglich der Akten- führung erscheint es empfehlenswert, die durch das Beschwerdeverfahren nach Art. 174 Abs. 2 StPO entstehenden Akten generell getrennt von den Verfahrensakten aufzubewahren. Die Frage, was mit unverwertbaren Akten zu geschehen hat, regelt Art. 141 Abs. 5 StPO, wo- nach diese aus den Strafakten zu entfernen sind und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens unter separatem Verschluss gehalten werden. Danach werden die Akten ver- nichtet. 8. Fazit Die in dieser Arbeit dargelegten Ausführungen zeigen auf, dass nach der Schweizerischen Strafprozessordnung jeder Zeuge auf das Zeugnisverweigerungsrecht nach Art. 169 Abs. 3 StPO aufmerksam zu machen ist und zwar in jeder Einvernahme von Neuem. Weiter ist zu be- achten, dass der Privatkläger ebenfalls auf die Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam zu machen ist, obschon er formell als Auskunftsperson befragt wird. Von Art. 169 Abs. 3 StPO dürften vorwiegend der Zufallszeuge, der Opferzeuge, bzw. der Privatkläger und allenfalls der berufsmässige Zeuge betroffen sein. Zumindest in einer Anfangsphase nach Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung muss damit gerechnet werden, dass sich Zeugen häufiger auf Art. 169 Abs. 3 StPO beruft, weil eine entsprechende Belehrung vorzunehmen ist und das subjektive Empfinden des Zeugen, in Gefahr zu sein, eher vorhanden ist, weil er per se das Gefühl haben dürfte, in einer Ausnahme- situation zu sein. Eine vermehrte Berufung auf Art. 169 Abs. 3 StPO darf allerdings nicht dazu führen, dass die Schwelle von Art. 169 Abs. 3 StPO tief angesetzt wird. Es ist zu fordern, dass die Anwendung von Art. 169 Abs. 3 StPO restriktiv gehandhabt wird. Es soll von den Behörden eine Erheblichkeit der Gefahr für Leib und Leben oder ein anderer schwerer Nachteil nicht leichthin angenommen werden, sondern nur, wenn genügend wahrscheinliche und verifizierba- re Angaben vorliegen. Fehlt es an solchen Angaben, ist das Vorhandensein solcher Gefahren im Zweifel zu verneinen. Für die Beurteilung der Erheblichkeit einer Gefahr für Leib und Leben oder eines anderen schweren Nachteils ist sowohl der drohende Umfang der Gefahr als auch die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts massgebend. Die Wahrscheinlichkeit des Erfolgsein- tritts muss sich zwingend aus dem Umfeld der beschuldigten Person ergeben oder sie muss 30 vom Angeschuldigten selbst ausgehen. Eine durch die Zeugeneinvernahme selbst hervorgeru- fene psychische Belastung genügt für die Anwendung von Art. 169 Abs. 3 StPO nicht. Druckversuche, Racheakte oder Bedrohungen von Zeugen stehen zwar in engem Zusammen- hang mit der organisierten Kriminalität und treten dort wohl auch häufig auf, doch können sol- che Gefahrensituationen auch in anderweitigen Deliktskreisen auftreten. Zeugen aus dem Fa- milienkreis oder dem näheren sozialen Umfeld haben oftmals auch ein besonderes Schutzbe- dürfnis80. Bei der Anordnung von Schutzmassnahmen ist sowohl der Verhältnismässigkeit als auch den spezifischen Schutzbedürfnissen des Zeugen Rechnung zu tragen81. Demgegenüber zeigt – zumindest im Kanton St. Gallen – die bisherige Praxis in Bezug auf die Opferzeugen bzw. die Privatklägerschaft, dass diese Personenkategorie eine starke Motivation zur Aussage zeigt, trotz des Rechts, die Aussage ohne Angabe eines Grundes zu verweigern. Damit sich an dieser Situation auch in Zukunft nichts ändert, hat die Verfahrensleitung die Auf- klärung über die Rechtslage zu gewährleisten. Zudem muss sich die Verfahrensleitung der Wirkung der "Soft-Faktoren", namentlich des Einvernahmeklimas, der persönlichen Wirkung des Befragers und letztlich der gegenseitigen Sympathie bewusst sein. Eine wichtige Frage, die in dieser Arbeit nicht behandelt, aber dennoch kurz angeschnitten wird, ist, was geschieht, wenn sich die Gefahr des Zeugen trotz Anordnung von Schutzmass- nahmen verwirklicht. Die Frage einer diesbezüglichen Haftbarkeit des Staates ist zumindest aufzuwerfen. Die Ergründung der materiellen Wahrheit ist nicht uneingeschränktes Ziel des Strafprozesses. So gibt das materielle (Strafprozess-)Recht und letztlich auch Art. 169 Abs. 3 StPO vor, welche Beweise rechtsgültig erhoben werden können82. Zwar gilt es, gefährdete Zeugen adäquat zu schützen, doch kann Art. 169 Abs. 3 StPO nicht zum Einfallstor einer generellen Aussagever- weigerung des Zeugen werden. An der grundsätzlichen und ursprünglichen Verpflichtung des Zeugen, Aussagen zu machen, ist festzuhalten. Eine Aussageverweigerung des Zeugen in Ge- fahr soll die Ausnahme darstellen. Im Weiteren hat sich gezeigt, dass durch die Berufung auf Art. 169 Abs. 3 StPO das Strafver- fahren blockiert sein kann, wenn der Zeuge von der Weiterzugsmöglichkeit Gebrauch macht. Die Entscheidinstanz – wohl das Zwangsmassnahmengericht – ist unter solchen Umständen zu einer raschen Entscheidung angehalten, damit das Strafverfahren nicht unnötig blockiert bleibt, wenn eine wichtige Zeugenbefragung noch nicht hat stattfinden können oder andere Un- tersuchungsmassnahmen blockiert werden. Werden von der verfahrensführenden Behörde Schutzmassnahmen im Zusammenhang mit Art. 169 Abs. 3 StPO angeordnet, so sind die ent- 80 BGE 125 I 127, S. 144. 81 BGE 125 I 127, S. 145. 82 Fornito, S. 40 f. 31 sprechenden Akten von den Verfahrensakten getrennt aufzubewahren. Ebenso sind allfällige Beschwerdeakten von den Verfahrensakten zu trennen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Art. 169 Abs. 3 StPO das Strafverfahren in formeller Hinsicht erschweren wird. Es werden neue Fragen aufgeworfen und es ergeben sich neue Situationen. Jedoch sollen Schutzmassnahmen im Zusammenhang mit Art. 169 Abs. 3 StPO nur in Ausnahmesituationen zur Anwendung gelangen. Durch diesen Artikel schuf die Schweizerische Strafprozessordnung die gesetzlich verankerte Möglichkeit, ein wichtiges Be- weismittel zu erhalten, indem die im Einzelfall angebrachten Schutzmassnahmen getroffen werden können. Es ist zu beachten, dass Art. 169 Abs. 3 StPO bei sämtlichen Strafverfahren aktuell sein kann. Ob der Zeuge in Gefahr ist, beurteilt sich nicht nach einem Deliktskatalog, sondern nach dem Umfang der drohenden Gefahr und der Wahrscheinlichkeit ihrer Verwirkli- chung, welche von der beschuldigten Person selbst oder ihrem Umfeld ausgeht. Trotz Anord- nung von Schutzmassnahmen müssen die Verteidigungsrechte stets gewahrt oder hinreichend kompensiert werden. Obschon die Anwendung von Art. 169 Abs. 3 StPO die Ausnahme blei- ben soll, stellt sich eine Vielzahl von Überlegungen in formeller und materieller Hinsicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium, sobald eine solche Ausnahmesituation einmal vorliegen sollte. Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. ……………………………………. ……………………………………… Ort / Datum Claudia Widmer

05_SZW_05-2023_Mueller_Dettling.pdf SZW / RSDA 5/ 2023 571 Das Kapitalband Resonanz und Gestaltungsmöglichkeiten Karin Müller | Viviane Dettling* The revision of the Swiss law on companies limited by shares, which came into force on January 1, 2023, in- troduced the capital band («Kapitalband»). This new legal institution leads to more flexibility for the compa- nies with regard to equity financing by giving the share- holders the possibility to authorize the board of direc- tors to increase and decrease the share capital without a prior resolution by the general meeting. The company can thus react more quickly to changes in the economic environment and changing capital requirements, which also gives the company a competitive advantage. This article first explains the legal regulation of the capital band and then shows the resonance of the institute du- ri ng the legislative process as well as in doctrine and practice. In the first half of 2023, various companies introduced a capital band in di!erent forms. Finally, the various design options that enable shareholders to tailor the capital band to the specific needs of the com- pany are examined. It is shown that the general meeting of shareholders has a great deal of freedom in this re- spect. Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die gesetzliche Regelung des Kapitalbands 1. Vorbemerkungen 2. Die Regelung des Kapitalbands in den Art.!653s!". OR III. Resonanz des neuen Instituts im Verlauf des Gesetzgebungsprozesses sowie in der Lehre und Praxis 1. Parlamentarische Beratungen und Vernehmlassung 2. Lehre 3. Praxis IV. Ausgestaltungsmöglichkeiten des Kapitalbands 1. Allgemeines 2. Geltungsdauer des Kapitalbands 3. Einschränkungen, Auflagen und Bedingungen 4. Möglichkeit der Delegation der Bezugsrechts- einschränkung bzw. des Bezugsrechts- ausschlusses V. Schlussbemerkungen I. Einleitung Mit der Revision des Aktienrechts, die auf den 1.!Ja- nuar 2023 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber unter anderem die Kapitalvorschriften flexibler aus- gestaltet und die Kapitalveränderungsverfahren (teils) neu geregelt. Einerseits wird damit mehr Flexi- bilität für die Unternehmen gescha"en, andererseits soll durch klarere Regelungen auch für mehr Rechts- sicherheit gesorgt werden.1 Die verschiedenen Arten der Kapitalerhöhung und -herabsetzung werden im Rahmen einer konsolidierten Konzeption in einem Unterabschnitt (Art.!650!". OR: «I. Erhöhung und He- rabsetzung des Aktienkapitals») im ersten Abschnitt «Allgemeine Bestimmungen» des 26.!Titels «Die Akti- engesellschaft» zusammengefasst.2 Als neues Institut wird in den Art.!653s!". OR ein sog. Kapitalband ein- geführt. Dieses ermöglicht es der Generalversamm- lung, den Verwaltungsrat zu ermächtigen, das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital während einer Dauer von maximal fünf Jahren innerhalb einer bestimmten Bandbreite zu erhöhen und/oder herab- zusetzen.3 Mit der Einführung des Kapitalbands wur- 1 Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktien- recht) vom 23.!November 2016, BBl 2017 399, 435 (zit. BBl 2017). 2 BBl 2017 (Fn.!1), 435. 3 Eingehend zum Kapitalband Bernet Sandro, Das Kapital- band als Instrument der Unternehmensfinanzierung, Diss. Zürich 2023; Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 5.!Aufl., Zürich/Genf 2022, §!2 N!231!".; Büchler Benjamin, Das Kapitalband, Diss. Zürich 2012; Gericke Dieter/Lambert Claude, Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung, Kapital- band, Art.!650–657 OR, in: Nobel Peter/Müller Christoph (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum schweizeri- * Prof. Dr. iur. Karin Müller ist Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. Viviane Dettling, MLaw, war bis Ende Juli 2023 wissenschaftliche Assistentin an der Uni- versität Luzern. Michèle Lang, MLaw, und Maike Jeschon- nek, MLaw, haben den Fussnotenapparat bereinigt. Linus Bättig, BLaw, hat bei der Zitatkontrolle mitgeholfen. Ihnen allen sei herzlich für die wertvolle Unterstützung gedankt! Das Manuskript wurde am 21.!Juli 2023 abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt waren alle Links aktuell. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 571PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 571 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 572 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 den die Bestimmungen zur genehmigten Kapitalerhö- hung aufgehoben.4 Bei der Aktiengesellschaft entscheiden grund- sätzlich die Aktionäre durch Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen über Änderungen der formel- len Eigenkapitalbasis. Insofern ist das Konzept des Kapitalbands ein «grosser Schritt in Richtung Flexi- bilisierung»5, indem die Generalversammlung der Aktionäre dem Verwaltungsrat nicht nur!– wie bei der genehmigten Kapitalerhöhung des bisherigen Rechts!– die Kompetenz zur Erhöhung des Kapitals, sondern auch zur Herabsetzung einräumen kann.6 Das Kapitalband ermöglicht Gesellschaften, ihre Kapitalstruktur flexibler zu gestalten und das Eigen- kapital zeitnah den tatsächlichen Bedürfnissen anzu- passen.7 Die Geschäftsführungskompetenz des Ver- waltungsrats und der Geschäftsleitung kann dadurch um die Kompetenz zur Gestaltung der Finanzierungs- struktur erweitert werden.8 Insbesondere grössere schen Privatrecht, Obligationenrecht, Das Aktienrecht, Kommentar der ersten Stunde, Bern 2023 (zit. BK, §!3 N …), §!3 N!36!". Vgl. ferner Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art.!653s ss nCO): de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, SZW 2022, 229!"., 229; Forstmoser Peter, Aktienrechts reform 2020: Was wurde erreicht? Und was hat man verpasst? Eine Aus- legeordnung, EF 2021, 320!"., 321. 4 BBl 2017 (Fn.!1), 498 und 513; vgl. auch Baum Olivier, Kapitalband und bedingtes Kapital im Entwurf zur Aktien- rechtsrevision, GesKR 2017, 47 "., 47; Büchler (Fn.! 3), N! 29; Forstmoser Peter/Küchler Marcel, Schweizerisches Aktienrecht 2020, Bern 2022, Vorbemerkungen zu Art.!650–653v OR N!6.!Die genehmigte Kapitalerhöhung war bis Ende 2022 in Art.!651!f. aOR geregelt. 5 Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkungen zu Art.!650– 653v OR N!11. 6 Böckli (Fn.!3), §!2 N!231. 7 Büchler (Fn.!3), N!91; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!37. 8 Von der Crone Hans Caspar/Dazio Giovanni, Das Kapital- band im neuen Aktienrecht, SZW 2020, 505!"., 507; vgl. auch Büchler (Fn.!3), N!535; Canapa (Fn.!3), 229; Forst- moser (Fn.!3), 321, gemäss welchem das Kapitalband zwar nicht so flexibel ist wie das amerikanische Kapitalkonzept, jedoch bereits eine deutliche Flexibilisierung darstellt. Ver- schiedentlich wird festgehalten, dass das Prinzip des festen Grundkapitals trotz der Annäherung an das amerikanische authorized capital beibehalten wird und somit kein System- wechsel erfolgt, vgl. Baum (Fn.!4), 47; Büchler (Fn.!3), N!93, ferner N!479!f.; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbe- merkungen zu Art.!650–653v OR N!8!".; dieselben, Schwei- zerische Aktienrechtsreform: Die Schlussrunde ist einge- läutet!, Jusletter, 10.!Februar 2020, N!17; Gericke Dieter, Kapitalband: Flexibilität in Harmonie und Dissonanz, in: Gesellschaften haben häufig ein Interesse an rascher Verfügbarkeit von neuem Eigenkapital. Im Hinblick auf geplante Investitionen gewinnt die Gesellschaft zusätzliche Flexibilität bei der Finanzierung durch Eigenkapital als Voraussetzung für eine optimale Kombination von Eigen- und Fremdfinanzierung.9 Die gewonnene zusätzliche Flexibilität steht allerdings in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den Interes- sen der Gläubiger und der Aktionäre. Insofern birgt das Kapitalband auch Risiken und Gefahren für diese beiden Stakeholder.10 Im Folgenden wird die gesetzliche Regelung des Kapitalbands erläutert. Anschliessend wird auf die Resonanz des Kapitalbands im Verlauf des Gesetzge- bungsprozesses sowie in der Lehre und Praxis einge- gangen. Schliesslich werden die Möglichkeiten und Grenzen seiner Ausgestaltung sowie die damit ver- bundenen Risiken und Gefahren für die Aktionäre aufgezeigt. Watter Rolf (Hrsg.), Die «grosse» Schweizer Aktienrechtsre- vision, Eine Standortbestimmung per Ende 2010, Zürich/ St. Gallen 2010, 113!". (zit. Kapitalband), 114; derselbe, Das Kapitalband!– (E Art.!653s–653x OR), GesKR 2008, 38!". (zit. GesKR 2008), 38; Gericke Dieter/Madani Daniel, La marge de fluctuation du capital (art.!653s–653v P-CO), SJZ 2021, 739!", 739. Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!46, weisen darauf hin, dass das Kapitalband im interna- tionalen Standortwettbewerb von Vorteil sein dürfte, mo- nieren allerdings den «terminologischen Alleingang»; der Begri" des «autorisierten Kapitals» (analog dem angel- sächsischen authorized capital) wäre ihrer Meinung nach passender gewesen. Eingehend zur konzeptionellen Veror- tung und Würdigung der Kapitalveränderungsverfahren im schweizerischen Aktienrecht ferner Bernet (Fn. 3), N!93!". 9 Vgl. Canapa (Fn.! 3), 231; von der Crone/Dazio (Fn.! 8), 506; Forstmoser/Küchler (Fn.! 4), Vorbemerkungen zu Art.!653s–653v OR N!16; vgl. auch Fischer Damian A., Neues Aktienrecht!– Ready for Take-o"?, AJP 2023, 3!"., 7. 10 Eingehend zu den gesetzlichen Gläubigerschutzmassnah- men vgl. etwa Canapa (Fn.!3), 231!".; von der Crone/Dazio (Fn.! 8), 514! ". Zum Schutz der Aktionäre vgl. Canapa (Fn.!3), 235!". PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 572PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 572 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 573 II. Die gesetzliche Regelung des Kapitalbands 1. Vorbemerkungen Das Kapitalband ist in den Art.!653s!". OR geregelt.11 Danach können die Statuten den Verwaltungsrat er- mächtigen, während einer Dauer von längstens fünf Jahren das Aktienkapital innerhalb einer bestimmten Bandbreite, dem sog. Kapitalband, zu verändern (Art.!653s Abs.!1 S.!1 OR). Die Einführung des Kapi- talbands im OR!– auf das sogleich ausführlich einge- gangen wird!– hat auch zu Anpassungen in der Han- delsregisterverordnung12 sowie zu Änderungen in der steuerrechtlichen Gesetzgebung geführt. Neu sind die Art.!59a ". in die Handelsregister- verordnung aufgenommen worden. Art.!59a HRegV führt die Belege auf, die der Verwaltungsrat mit der Anmeldung zur Eintragung eines Kapitalbands dem Handelsregisteramt einreichen muss, und hält den Inhalt der Eintragung fest. Mit der Anmeldung zur Eintragung einer Erhöhung oder Herabsetzung des Aktienkapitals innerhalb des Kapitalbands müssen dem Handelsregisteramt soweit erforderlich zusätzli- che Belege eingereicht werden (Art.!59b Abs.!1 und Art.!59c Abs.!1 HRegV).13 Für den Inhalt des Eintrags gelten ferner bei einer Kapitalerhöhung Art.!48 HRegV und bei einer Kapitalherabsetzung Art.! 55 HRegV sinngemäss (Art.! 59b Abs.! 2 und Art.! 59c Abs.! 2 HRegV). Die Auswirkungen der neuen Bestimmungen in der HRegV auf die Handelsregisterbehörden sind!– abgesehen von den Prüfungspflichten14 (z.B. Einhal- tung der Grenzen des Kapitalbands)!– in erster Linie technischer Natur.15 11 Die Einführung eines Kapitalbands ist nur bei der AG (und der KmAG, vgl. Art.!764 Abs.!2 OR) zulässig, nicht aber bei der GmbH (vgl. Bernet [Fn.!3], N!101; von der Crone/Dazio [Fn.!8], 506 Fn.!11; Forstmoser/Küchler [Fn.!4], Vorbemer- kungen zu Art.! 772–827 OR N! 8; Gericke/ Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!43). 12 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!202; Poggio Karin, Modernes und flexibles Aktienrecht vom Parlament verabschiedet, EF 2021, 242!"., 246. 13 Bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung bzw. einer Erhö- hung aus bedingtem Kapital sind dies die Belege nach Art.!46 bzw. Art.!52 HRegV und bei einer Kapitalherabset- zung die Belege nach Art.!55 HRegV. 14 Vgl. dazu Meisterhans Clemens, Aktienrechtsrevision und Handelsregister, SZW 2022, 430!"., 435. 15 Oesch Vanessa, Ausgewählte Aspekte der Aktienrechtsrevi- sion aus der Perspektive des Handelsregisters, REPRAX Im Steuerrecht16 haben das DBG,17 das StHG, das VStG sowie das StG Änderungen erfahren,18 um das postulierte Ziel der Steuerneutralität19 zu erreichen.20 Reserven aus Kapitaleinlagen können steuerlich nur gebildet und durch die ESTV mit Wirkung für die Ein- 2019, 161!"., 173 (Anpassung von Formularen oder Merk- blättern); vgl. auch Eidgenössisches Amt für das Handels- register, Faktenblätter zum neuen Aktienrecht, REPRAX 2022, 151!"., 162!". Zu den Auswirkungen auf die Notare und ö"entlichen Urkundspersonen Kunz Peter V., Beurkun- dungstatbestände nach «neuem» Aktienrecht, in: Lüthi David/Christen Remo/Hasler Patrick/von Rohr Christian Rudolf (Hrsg.), Verband solothurnischer Notare!– 100 Jahre Festschrift, Solothurn 2022, 153!". (zit. FS Verband solo- thurnischer Notare), 164; derselbe, Gesellschaftsrecht als Basisrecht für Notare und andere ö"entliche Urkundsper- sonen, in: Schmid Jürg (Hrsg.), Ausgewählte Fragen zum Beurkundungsverfahren, Zürich 2007, 169!". (zit. Basis- recht), 185!f. 16 Vgl. dazu etwa Bertschinger Michael/Mühlemann Marco, Steuerliche Auswirkungen der Aktienrechtsrevision, StR!2020, 882!"., 887!".; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vor- bemerkungen zu Art.! 635s–653v OR N! 19! ".; Gericke/ Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!94!".; Häusermann Daniel M./ Oesterhelt Stefan, Die Wahldividende (Cash-or-Title Divi- dend, COTD), GesKR!2022, 370!"., 376 (zu Emissions- abgabeforderungen im Zusammenhang mit Beteiligungs- rechten, welche im Rahmen eines Kapitalbands ausgege- ben werden); Montavon Pascal/Jabbour Ivan, Die Revision des Aktienrechts, ergänzt um die Änderungen des GmbH- Rechts und des Genossenschaftsrechts per 1.!Januar 2023, TREX 2023, 4!"., 17; Oesterhelt Stefan/Schreiber Susanne, Kreisschreiben 29c zum Kapitaleinlage prinzip, StR 2023, 170!"., 170!". 17 Art.!20 Abs.!8 i.V.m. Abs.!3 DBG sieht vor, dass Einlagen und Aufgelder, die während eines Kapitalbands nach Art.!653s ". OR geleistet werden, nur dann als Kapitalein- lagereserven im Sinne von Einlagen, Aufgeldern und Zu- schüssen, die von den Inhabern der Beteiligungsrechte nach dem 31.!Dezember 1996 geleistet worden sind, qua- lifizieren, soweit sie die Rückzahlungen von Reserven im Rahmen dieses Kapitalbands übersteigen (vgl. dazu etwa Bertschinger/Mühlemann [Fn.!16], 889!f.). 18 Art.! 7b Abs.! 6 StHG (Kapitaleinlageprinzip) und Art.! 5 Abs.!1septies VStG (Ausnahmen von der Verrechnungssteuer) enthalten eine analoge Regelung zum DBG. Gleiches gilt für Art.!9 Abs.!3 StG (besondere Fälle bei der Emissionsab- gabe). Nach Art.!7 Abs.!1 lit.!f StG entsteht die Abgabefor- derung (Emissionsabgabe) bei Beteiligungsrechten, die im Rahmen eines Kapitalbands ausgegeben werden, am Ende des Kapitalbands. 19 BBl 2017 (Fn.!1), 646, wonach die Einführung des Kapital- bands «nicht einen Eingri" in den Bestand der Steuerein- nahmen bewirken» soll. 20 Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkungen zu Art.!653s– 653v OR N!19. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 573PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 573 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 574 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 kommens- und die Verrechnungssteuer bestätigt wer- den, soweit nach Ablauf der Dauer des Kapitalbands die Einlagen die Ausschüttungen übersteigen.21 Damit erfolgt steuerlich eine Nettobetrachtung.22 Die Geset- zesänderungen im Steuerrecht nehmen die in der Bot- schaft erörterten Bedenken23 auf, indem sie verun- möglichen, dass börsenkotierte Gesellschaften ohne negative Steuerfolgen faktisch unbeschränkt Kapital- einlagereserven scha"en können.24 Weil privat gehal- tene Aktiengesellschaften nicht auf eine zweite Han- delslinie an der Börse zurückgreifen können, gehen die Anpassungen indessen zu Lasten dieser Gesell- schaften.25 Das Kapitalband kann bei ihnen unter Um- ständen beträchtliche Einkommens- und Verrech- nungssteuerfolgen auslösen.26 Im Übrigen dürfte die Steuerpraxis noch mit zahlreichen o"enen Fragen konfrontiert werden,27 auf die im Rahmen dieses Bei- trags nicht eingegangen werden kann. 21 Vgl. dazu etwa Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 889!f.; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkungen zu Art.!653s– 653v OR N!20!". sowie Art.!20 DBG N!5; Matteotti René/ Bediji Armenita, Entwicklungen im Steuerrecht, SJZ 2023, 643!"., 645. 22 Vgl. BBl 2017 (Fn.!1), 647!f.; Bernet (Fn.!3), N!344; Eichen- berger Olivier/Zitter Gernot, Steuerfragen bei Kapitalband und Fremdwährung, StR 2023, 518! "., 519 (bezüglich VStG); Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkungen zu Art.!653s–653v OR N!20; Poggio Karin, Vierter Meilenstein in der Aktienrechtsrevision, EF 2020, 660! "., 662; vgl. auch von der Crone Hans Caspar/Mohasseb Keivan, Stand der Aktienrechtsrevision, AJP 2019, 781!"., 785. 23 Siehe dazu BBl 2017 (Fn.! 1), 646! ".; vgl. auch Bernet (Fn.!3), N!344. 24 Vgl. Bernet (Fn.! 3), N! 340! ".; Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 889; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkun- gen zu Art.! 653s–653v OR N! 21! ".; vgl. auch BBl 2017 (Fn.!1), 646!". passim. 25 Vgl. Bernet (Fn.! 3), N! 349; Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 889; vgl. ferner Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vor- bemerkungen zu Art.! 653s–653v OR N! 23; Oesterhelt/ Schreiber (Fn.!16), 174. 26 Vgl. Bernet (Fn.! 3), N! 349; Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 889 und 900.!Ein Lösungsansatz für privat gehal- tene Gesellschaften findet sich bei Bernet (Fn.!3), N!350!". 27 Nach Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 900, gibt es für die Steuerpraxis «viele noch nicht abschliessend geklärte Fra- gestellungen»; vgl. auch Bernet (Fn.!3), N!345!f. Vgl. ferner zu den verrechnungssteuerlichen Auswirkungen des Kapi- talbands auf den Kapitaleinlagereserven-Bestand Eichen- berger/Zitter (Fn.!22), 519!". Eichenberger/Zitter (Fn.!22), 519, weisen zudem darauf hin, dass trotz durch die ESTV (vgl. ESTV, KS Nr.!29c vom 23.!Dezember 2022, Kapital- einlageprinzip, Zi".!3.1 mit Verweis auf das Beispiel 4 im Anhang) gewährter Gutschriften in gewissen Fällen beim 2. Die Regelung des Kapitalbands in den Art.!653s!ff. OR 2.1 Beschluss der Generalversammlung Die Statuten können den Verwaltungsrat ermächti- gen, während einer Dauer von längstens fünf Jahren das Aktienkapital innerhalb einer bestimmten Band- breite, dem sog. Kapitalband, zu verändern (Art.!653s Abs.!1 S.!1 OR). Die Entscheidungskompetenz zur Einführung eines Kapitalbands liegt demnach bei der Generalversammlung.28 Der Verwaltungsrat kann aber im Rahmen der statutarischen Ermächtigung selbst entscheiden, ob, wann und in welchem Umfang eine Kapitalerhöhung oder -herabsetzung durchge- führt wird (vgl. Art.!653u Abs.!1 OR). Insofern han- delt es sich um eine Delegation der Kompetenz an den Verwaltungsrat.29 Der Beschluss der Generalversammlung über die Einführung eines Kapitalbands unterliegt als wichti- ger Beschluss dem qualifizierten Mehr nach Art.!704 Abs.!1 Zi".!5 OR.30 Er ist ö"entlich zu beurkunden und ins Handelsregister einzutragen (Art.!647 OR).31 Art.!653t Abs.!1 OR regelt die Angaben in den Sta- tuten, welche die Generalversammlung zu beschlies- sen hat. Dazu gehören unter anderem die untere und die obere Grenze des Kapitalbands (Zi".!1), das Da- tum, an welchem die Ermächtigung des Verwaltungs- rats zur Veränderung des Aktienkapitals endet (Zi".!2), Kapitalband weiterhin ein Nachteil gegenüber gewöhnli- chen Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen besteht (vgl. eingehend dazu auch Oesterhelt/Schreiber [Fn.!16], 170!".). 28 Es handelt sich dabei um eine unübertragbare Kompetenz der GV (Art.!698 Abs.!2 Zi".!1 OR), vgl. Büchler (Fn.!3), N!116. 29 Vgl. Fischer (Fn.! 9), 7; Forstmoser/Küchler (Fn.! 4), Vor- bemerkungen zu Art.! 653s–653v OR N! 10! ".; Gericke/ Madani (Fn.!8), 740; abweichend Büchler (Fn.!3), N!194 Fn.! 401, nach dessen Ansicht es sich bei der Ermächti- gungsbestimmung zwar um eine «Kompetenznorm» han- delt, aber keine Kompetenzdelegation vorliegt, «da die Generalversammlung weiterhin selbst Kapitalveränderun- gen vornehmen kann»; ähnlich Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!38, die von einer «parallelen Kompetenz» des Verwaltungsrats sprechen; Böckli (Fn.!3), §!2 N!236, spricht von einer «Dauerermächtigung» des Verwaltungsrats. 30 BBl 2017 (Fn.!1), 513; vgl. auch Büchler (Fn.!3), N!198; Gericke, GesKR 2008 (Fn.! 8), 39; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!42.!Wird die Einführung eines Kapitalbands bereits bei der Gründung beschlossen, ist Einstimmigkeit erforderlich (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!42 m.w.H.). 31 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!200!f.; Gericke/Madani (Fn.!8), 741. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 574PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 574 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 575 allfällige Einschränkungen, Auflagen und Bedingun- gen der Ermächtigung (Zi".!3) sowie die Anzahl, der Nennwert und die Art der Aktien (Zi".!4).32 Die Statuten haben demnach festzulegen, inner- halb welcher Grenzen der Verwaltungsrat das Aktien- kapital erhöhen und/oder herabsetzen darf (Art.!653s Abs.!1 S.!2 OR). Das Ermessen des Verwaltungsrats zur Erhöhung bzw. Herabsetzung des Aktienkapitals wird durch die Sperrzi"ern der oberen bzw. unteren Grenze des Kapitalbands33 begrenzt.34 Die Grenzen des Kapitalbands sind starr. Sie dürfen nur durch die Generalversammlung angepasst werden.35 Die obere Grenze des Kapitalbands darf das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital höchs- tens um die Hälfte übersteigen, während die untere Grenze dieses höchstens um die Hälfte unterschreiten darf (Art.!653s Abs.!2 OR).36 Bei der Festlegung der 32 Vgl. BBl 2017 (Fn.!1), 515; vgl. auch IV.1 hinten. 33 Der VE 2014!sprach noch von Maximal- und Basiskapital, vgl. BBl 2017 (Fn.! 1), 513; Forstmoser/Küchler (Fn.! 4), Art.!653s OR N!3. 34 Wird von der Generalversammlung «ausserhalb» des Kapi- talbands ein bedingtes Kapital beschlossen, erhöhen sich die obere und die untere Grenze des Kapitalbands entspre- chend dem Umfang der Erhöhung des Aktienkapitals (Art.!653v Abs.!2 S.!1 OR), vgl. dazu Baum (Fn.!4), 55!f.; Böckli (Fn.!3), §!2 N!276; Gericke, Kapitalband (Fn.!8), 122!f. 35 Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Praxismittei- lung EHRA 2/2023, REPRAX 2023, 187 ". (zit. EHRA, REPRAX 2023), 190 (Zi". 2.3). Nach durchgeführter Ka- pitalveränderung wird somit lediglich die «Kapitalbestim- mung» in den Statuten angepasst, nicht aber die Ermäch- tigungsklausel. Eine Ausnahme besteht gemäss EHRA einzig dann, wenn die Ermächtigungsklausel Angaben zu Anzahl und Nennwert der auszugebenden Aktien enthält (EHRA, REPRAX 2023, 190 [Zi".!2.3]). 36 Massgebend ist das im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch die Generalversammlung im Handelsregister einge- tragene Aktienkapital (vgl. BBl 2017 [Fn.!1], 513!f.). Wird an derselben Generalversammlung zuerst eine ordentliche Kapitalerhöhung oder -herabsetzung und dann die Einfüh- rung des Kapitalbands beschlossen, darf für die Festset- zung der Grenzen des Kapitalbands vom erhöhten bzw. herabgesetzten Betrag ausgegangen werden, sofern beides gleichzeitig zur Eintragung im Handelsregister angemel- det wird (Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Pra- xismitteilung EHRA 1/2023, REPRAX 2023, 121!". [zit. EHRA, REPRAX 2023], 122 [Zi".!2.2]; vgl. auch Gericke/ Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!55). Bei einer Absorptionsfusion oder einer Spaltung finden die Vorschriften über den ma- ximalen Umfang des Kapitalbands keine Anwendung (Art.!9 Abs.!2 bzw. Art.!33 Abs.!2 FusG). Die maximale Grenze der Kapitalerhöhung darf demnach höher als 50% des bestehenden Aktienkapitals angesetzt werden, damit unteren und der oberen Grenze des Kapitalbands ist dem Aktienkapital ein allfälliges Partizipationskapital zuzurechnen (Art.!656b Abs.!3 Zi".!5 OR).37 Nach der Botschaft ist dabei stets das gesetzliche Mindestkapi- tal von CHF 100 000 gemäss Art.!621 Abs.!1 OR zu beachten.38 Die Statuten können die Befugnisse des Verwal- tungsrats beschränken, indem sie Einschränkungen, Auflagen oder Bedingungen der Ermächtigung vorse- hen,39 oder festlegen, dass das Aktienkapital nur er- höht oder nur herabgesetzt werden darf (Art.!653s Abs.!3 OR).40 Der Beschluss der Generalversammlung kann das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre aus wichtigen Gründen einschränken oder aufheben. Zulässig ist es auch, diese Kompetenz an den Verwaltungsrat zu de- legieren, indem die Statuten die wichtigen Gründe nennen, aus denen der Verwaltungsrat das Bezugs- recht einschränken oder aufheben kann (Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR).41 2.2 Verwaltungsratsbeschluss Im Rahmen der statutarischen Ermächtigung ist der Verwaltungsrat, wie ausgeführt, frei, zu entscheiden, ob, wann und in welchem Umfang er eine Kapitaler- höhung oder -herabsetzung durchführt.42 Beschliesst die für die Umstrukturierung nötige Anzahl Aktien ge- scha"en werden kann (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!57). 37 Büchler (Fn.!3), N!325; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!53. 38 BBl 2017 (Fn.!1), 513; vgl. auch Büchler (Fn.!3), N!253; Canapa (Fn.!3), 232; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653t OR N!6.!Bei Gesellschaften mit gesetzlichem Mindestkapi- tal ist es somit nicht zulässig, ein Kapitalband mit einer tieferen unteren Grenze einzuführen, um dem Verwal- tungsrat eine Harmonika zu ermöglichen, mithin eine Ka- pital herabsetzung und gleichzeitige Erhöhung auf mindes- tens CHF 100 000 (so auch von der Crone/Dazio [Fn.!8], 514). 39 Art.!653t Abs.!1 Zi".!3 OR; vgl. dazu ausführlich IV.3 hinten. 40 BBl 2017 (Fn.!1), 514. 41 Canapa (Fn.!3), 235!f.; vgl. dazu auch IV.4 hinten. Ausführ- lich zum Bezugsrecht im Rahmen des Kapitalbands Bernet (Fn.!3), N!382!". 42 Art.!653u Abs.!1 OR. Es sind mithin auch «mehrere Verän- derungen in beide Richtungen» (Büchler [Fn.!3], N!329) möglich. Kunz Peter V., Status Quo der «grossen Aktien- rechtsrevision», Ein legislatives Mammutprojekt für das 21.! Jahrhundert, in: Arter Oliver/Jörg Florian S./Kunz Peter V. (Hrsg.), Entwicklungen im Gesellschaftsrecht III, Bern 2008, 125!"., 138, spricht von einer «Schwankungs- ermächtigung» des Verwaltungsrats. Anders als bei der PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 575PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 575 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 576 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 er, das Aktienkapital zu erhöhen oder herabzusetzen, erlässt er die notwendigen Bestimmungen, soweit sie nicht bereits im Ermächtigungsbeschluss der General- versammlung enthalten sind (Art.!653u Abs.!2 OR).43 Nach überwiegender Ansicht der Lehre bedarf der Beschluss des Verwaltungsrats über die Erhöhung oder Herabsetzung des Kapitals nicht der ö"entlichen Beurkundung.44 Nach jeder Erhöhung oder Herabsetzung des Ak- tienkapitals macht der Verwaltungsrat die erforderli- chen Feststellungen und ändert die Statuten entspre- chend.45 Der Beschluss über die Statutenänderung und die Feststellungen des Verwaltungsrats sind öf- fentlich zu beurkunden (Art.!653u Abs.!4 OR) und im Handelsregister einzutragen (Art.!647 OR).46 Der In- halt des Feststellungsbeschlusses ergibt sich aus Art.!652g und Art.!653o OR. Die Frist zur Anmeldung der Kapitalveränderung beim Handelsregisteramt beträgt sechs Monate vom Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Verwaltungs- rat an gerechnet.47 2.3 Erhöhung und/oder Herabsetzung des Kapitals Die Erhöhung des Kapitals im Rahmen des Kapital- bands kann ordentlich oder bedingt erfolgen.48 Wird ordentlichen Kapitalerhöhung bzw. -herabsetzung ist der Verwaltungsrat nicht verpflichtet, das Kapital zu erhöhen und/oder herabzusetzen (vgl. Büchler [Fn.! 3], N! 194; Forstmoser/Küchler [Fn.!4], Art.!653u OR N!6; Gericke/ Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!38). 43 Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653u OR N!7. 44 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!334; Kilchmann Jörg, Aktienkapital und Kapitalveränderungen im neuen Aktienrecht, EF 2021, 287!"., 290; a.M. Kunz, FS Verband solothurnischer Notare (Fn.!15), 164; vgl. auch Bundesamt für Justiz, Än- derung der Handelsregisterverordnung, Erläuternder Be- richt vom 17.!Februar 2021, 10 (zu Art.!59b). 45 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!330; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!40; BBl 2017 (Fn.!1), 515. 46 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!333 und 341!f.; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653u OR N!10. 47 Art.!653u Abs.!5 i.V.m. Art.!650 Abs.!3 bzw. Art.!653j Abs.!4 OR; vgl. dazu von der Crone/Dazio (Fn.!8), 512; Gericke/ Madani (Fn.!8), 745; Kilchmann (Fn.!44), 290. 48 Vgl. etwa Böckli (Fn.!3), §!2 N!252!". und N!259!".; von der Crone/Dazio (Fn.!3), 511!". und 516!f. Der finale Gesetzes- text regelt!– anders als noch der E 2016 (Entwurf Obligati- onenrecht [Aktienrecht], BBl 2017 683 [zit. E 2016])!– das Verhältnis von Kapitalband und bedingtem Kapital nun- mehr klar (vgl. Art.!653v Abs.!2 OR; von der Crone/Dazio [Fn.! 8], 516; ausführlich zum Ganzen Bernet [Fn.! 3], der Verwaltungsrat ermächtigt, die Kapitalerhöhung mit bedingtem Kapital vorzunehmen, müssen die Sta- tuten eine entsprechende Angabe sowie die Angaben nach Art.!653b OR enthalten (Art.!653t Abs.!1 Zi".!9 OR).49 Nach Art.!656a Abs.!4 Zi".!4 OR kann inner- halb des Kapitalbands auch ein Partizipationskapital gescha"en werden,50 soweit die Statuten den Verwal- tungsrat dazu ermächtigen (Art.!653t Abs.!1 Zi".!10 OR). Eine Kapitalherabsetzung innerhalb des Kapital- bands kann zu Sanierungszwecken oder aus anderen Gründen erfolgen. Die Herabsetzung wird entweder durch Vernichtung der Aktien oder durch Reduzie- rung des Nennwerts vollzogen.51 Sinngemäss an- wendbar sind dabei die Bestimmungen zur Sicherstel- lung von Forderungen, zum Zwischenabschluss und zur Prüfungsbestätigung bei der ordentlichen Kapital- herabsetzung (Art.!653u Abs.!3 OR).52 N!264!". und Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!82!".). Zum Zusammenspiel von Kapitalband und bedingtem Ka- pital vgl. nunmehr auch EHRA, REPRAX 2023 (Fn.!35), 190 f. (Zi".! 2.4); vgl. dazu ferner Böckli (Fn.! 3), §! 2 N!273!". Die mangelnde Regelung dieser Frage in den Ent- würfen bzw. Vorentwürfen wurde verschiedentlich kriti- siert, vgl. dazu etwa Baum (Fn.!4), 48!f.; Böckli Peter, Kriti- scher Blick auf die Botschaft und den Entwurf zur Aktien- rechtsrevision 2016, GesKR! 2017, 133! ff. (zit. GesKR 2017), 139, der von «gewissen Koordinationsproble- me[n]» zwischen den beiden Instituten spricht; derselbe, Zum Vorentwurf für eine Revision des Aktien- und Rech- nungslegungsrechts! – Eine kritische Übersicht, GesKR 2006, 4!". (zit. GesKR 2006), 5!f.; Büchler (Fn.!3), N!97!". und 309!".; Gericke, Kapitalband (Fn.!8), 118!". Gericke/ Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!82, halten fest, dass bedingtes Kapital innerhalb und ausserhalb des Kapitalbands neben- einander und somit kumulativ bestehen kann. 49 Die Generalversammlung kann auch nachträglich eine Er- mächtigung des Verwaltungsrats zur Erhöhung des Kapi- tals mit bedingtem Kapital beschliessen (Art.!653v Abs.!2 S.!2 OR), vgl. dazu Büchler (Fn.!3), N!309; Forstmoser/ Küchler (Fn.!4), Art.!653v OR N!8. 50 Nach Art.!656b Abs.!5 aOR konnte auch unter bisherigem Recht Partizipationskapital im Verfahren der!– nunmehr aufgehobenen!– genehmigten Kapitalerhöhung gescha"en werden. 51 BBl 2017 (Fn.!1), 513; möglich ist auch eine Kombination beider Vorgehensweisen (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!76). 52 Vgl. Art.!653k, Art.!653l und Art.!653m OR, womit auch ein Schuldenruf erforderlich ist (Böckli [Fn.!3], §!2 N!267; a.M. Gericke/Lambert, BK [Fn.! 3], §! 3 N! 79, m.Verw. auf Art.!653u Abs.!3 OR e contrario). Vgl. zum Ganzen Canapa (Fn.!3), 233; Forstmoser/Küchler (Fn.!8), N!15.!Kritisch hierzu Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!78, weil diese PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 576PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 576 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 577 Im Übrigen gelten in Bezug auf Kapitalverände- rungen im Rahmen des Kapitalbands «sinngemäss» die Vorschriften über die ordentliche Kapitalerhö- hung bzw. die Erhöhung aus bedingtem Kapital und über die Kapitalherabsetzung (Art.!653u Abs.!5 OR).53 Soweit die Statuten den Verwaltungsrat ermäch- tigen, das Aktienkapital herabzusetzen, kann die Ge- sellschaft nicht auf die eingeschränkte Revision der Jahresrechnung verzichten (Art.!653s Abs.!4 OR).54 Diese Bestimmung dient dem Gläubigerschutz.55 Falls die Gesellschaft bisher auf die eingeschränkte Revisi- on verzichtet hat, muss der Verwaltungsrat mit der Anmeldung zur Eintragung des Kapitalbands im Han- delsregister belegmässig nachweisen, dass die gesetz- lich vorgeschriebene Revisionsstelle gewählt wurde und diese ihre Wahl angenommen hat (Art.!59a Abs.!1 lit.!c HRegV). Möglich sind auch eine Herabsetzung und gleich- zeitige Erhöhung des Kapitals (sog. Harmonika), so- weit die untere Grenze des Kapitalbands respektiert wird.56 Unter die untere Grenze darf das Aktienkapital Regelung des Gläubigerschutzes die Flexibilität des Kapi- talbands beeinträchtige; vgl. ferner Gericke Dieter/Müller Andreas/Häusermann Daniel/Hagmann Nina, Neues Ak- tienrecht: Tour d’Horizon, GesKR 2020, 323!"., 327. 53 Vgl. Art.! 650! ff. bzw. Art.! 653! ff. sowie Art.! 653j ff., Art.!653p und Art.!653q OR. Vgl. dazu etwa Böckli (Fn.!3), §!2 N!251!". 54 Vgl. BBl 2017 (Fn.!1), 514; Fischer (Fn. 9), 7; Forstmoser/ Küchler (Fn.!4), Art.!653s OR N!11; Meisterhans (Fn.!14), 435; Poggio Karin/Zihler Florian, Entwurf zur Revision des Aktienrechts als dritter Meilenstein, EF 2017, 91!"., 95; kritisch bezüglich dieser Einschränkung Bernet (Fn.! 3), N! 103, der sie für «sachlich nicht gerechtfertigt» hält; ebenso Druey Jean Nicolas/Druey Just Eva/Glanzmann Lukas, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12.!Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2021, §!9 N!92, mit dem Argument, dass auch eine Gesellschaft mit einem Opting-out eine ordentliche Kapitalherabsetzung durchführen könne und auch bei jeder Kapitalherabsetzung im Rahmen eines Kapitalbands diese Gläubigerschutzvorschriften eingehalten werden müssten. 55 Vgl. Böckli (Fn.!3), §!2 N!235; Canapa (Fn.!3), 232; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 515. 56 BBl 2017 (Fn.!1), 513; vgl. auch Bernet (Fn.!3), N!253; Gnos Urs P./Hohler Dominik/Brazerol Riccardo/Schlegel Letizia, njus Gesellschaftsrecht!– Entwicklungen 2021, Bern 2022, 1!"., 21.!Ein vollständiger Kapitalschnitt (auf null) ist dem- gegenüber unzulässig (vgl. Bernet [Fn.!3], N!253; Böckli [Fn.!3], §!2 N!264; Forstmoser/Küchler [Fn.!4], Art.!635q OR N! 11! f.; Rieder Dominik, Der vollständige Kapital- schnitt! – Kapitalherabsetzung auf null mit Kapitalerhö- hung, Diss. St. Gallen 2016, Zürich 2016, N!439). gemäss Botschaft auch dann nicht herabgesetzt wer- den, wenn es im Rahmen einer Harmonika sogleich wieder erhöht wird.57 Im Zusammenhang mit einer Kapitalherabset- zung und der Vernichtung von Aktien stellt sich die Frage, wie sich die Bestimmungen über das Kapital- band zu den Vorschriften über den Erwerb eigener Aktien58 verhalten. Das Gesetz regelt dieses Verhältnis nicht. Insbesondere ist unklar, ob die 10%-Grenze von Art.!659 Abs.!2 OR auch bei einem Aktienrückkauf zwecks Aktienvernichtung bei einer Kapitalherabset- zung innerhalb des Kapitalbands Anwendung finden soll. In der Literatur werden dazu verschiedene Mei- nungen vertreten.59 So wird etwa die Ansicht geäus- sert, dass bis zum Herabsetzungsbeschluss des Ver- waltungsrats die Begrenzung des Aktienerwerbs auf 10% gelte, anschliessend aber die untere Grenze des Kapitalbands den maximal möglichen Umfang des Rückkaufs bestimme, womit auch mehr als 10% eige- ne Aktien erworben werden könnten.60 Nach Meinung anderer Autoren gilt die 10%-Grenze nicht absolut. Die Schranke von Art.!659 Abs.!2 OR soll dann nicht zur Anwendung kommen, wenn die zurückgekauften Aktien beim Rückkauf bereits zur Vernichtung be- stimmt sind.61 Eine ausdrückliche Ermächtigung in den Statuten zu Kapitalherabsetzungen zum Zweck der Vernichtung zurückzukaufender Aktien soll den Rückkauf im bewilligten Umfang von der 10%-Grenze 57 BBl 2017 (Fn.!1), 513; vgl. auch Canapa (Fn.!3), 234.!A.M. Böckli (Fn.!3), §!2 N!263, wonach im Rahmen eines einfa- chen Kapitalschnitts (bzw. einer Harmonika) auch eine Herabsetzung unter die untere Grenze möglich sei, soweit das Kapital wieder auf den vorherigen Betrag erhöht werde. Rechtlich werde das Kapital nämlich «gleichzeitig wieder auf den alten Stand aufgefüllt, und damit nicht eine juristische Sekunde später», wie teils argumentiert werde. 58 Art.!659!". OR. 59 Ausführlich dazu Bernet (Fn.!3), N!285!"., mit einer Dar- stellung der unterschiedlichen Lehrmeinungen in N!289 sowie Vischer Markus, Kapitalerhöhung, Kapitalherabset- zung, insb. innerhalb des Kapitalbands, und der Erwerb und die Veräusserung eigener Aktien, SZW 2021, 321!"., 324!". Aus steuerrechtlicher Sicht vgl. etwa Oesterhelt/ Schreiber (Fn.!16), 176!f. 60 Vgl. Canapa (Fn.!3), 239; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 517; vgl. auch Büchler (Fn.!3), N!487. 61 Vgl. Bernet (Fn.!3), N!298!"., insbes. N!301; Böckli (Fn.!3), §!2 N!270!f.; Gericke, GesKR 2008 (Fn.!8), 42 m.w.H. Nach Gericke/Madani (Fn.! 8), 746! f., soll die Schranke von Art.!659 Abs.!2 OR auch dann nicht gelten, wenn die Aktien nach dem Rückkauf nicht vernichtet, sondern neu verteilt werden. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 577PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 577 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 578 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 ausnehmen können.62 Schliesslich wird auch die An- sicht vertreten, ein Rückkauf über die 10%-Grenze hinaus sei generell möglich.63 Einzelne Autoren gehen demgegenüber davon aus, dass es keine Ausnahme von der Einhaltung der Bestimmungen über den Er- werb eigener Aktien gebe, d.h. die 10%-Grenze auch im Rahmen des Kapitalbands einzuhalten sei.64 Im Rahmen dieses Beitrags wird nicht näher auf diese Problematik eingegangen. Es bleibt abzuwar- ten, welche Ansicht sich in der Lehre durchsetzen und ob das Bundesgericht dereinst Gelegenheit haben wird, diese Frage höchstrichterlich zu klären.65 Ferner wird sich zeigen, inwiefern sich diese Problematik in der Praxis tatsächlich akzentuiert. Bei den meisten SMI-Gesellschaften, die im ersten Halbjahr 2023 ein Kapitalband eingeführt haben, beschränkt sich das Kapitalband nämlich auf eine Bandbreite von 90–110% des Aktienkapitals.66 2.4 Ablauf bzw. Aufhebung des Kapitalbands Art.!653t Abs.!2 OR sieht vor, dass der Verwaltungsrat nach Ablauf der für die Ermächtigung festgelegten Dauer die Bestimmungen über das Kapitalband aus den Statuten streicht.67 Das Kapitalband fällt ferner 62 So Gericke, GesKR 2008 (Fn.!8), 42. 63 Vgl. Schenker Urs, Das Kapitalband!– Flexibilisierung des Kapitals mit Gefahren für Aktionäre und Gläubiger, in: Müller Matthias P.A./Forrer Lucas/Zuur Floris (Hrsg.), Das Aktienrecht im Wandel, Zum 50.!Geburtstag von Hans-Ueli Vogt, Zürich 2020, 169!"., 182, wobei die weiteren Voraus- setzungen für den Erwerb und das Halten von eigenen Ak- tien anwendbar bleiben sollen; Werlen Thomas/Sulzer Stefan, Erwerb eigener Aktien, in: Vogt Nedim P./Stupp Eric/Dubs Dieter (Hrsg.), Unternehmen!– Transaktion!– Recht, Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50.!Geburts- tag, Zürich/St. Gallen 2008, 493!"., 510, treten demgegen- über dafür ein, dass die Vorschriften von Art.!659!". OR gar keine Anwendung finden. Vgl. ferner Bertschinger/Mühle- mann (Fn.!16), 887, 891, 893 und 900, wonach für nicht börsenkotierte Aktiengesellschaften so nachteilige Steuer- folgen «zumindest temporär vermieden werden». 64 Vischer (Fn.!59), 329!". m.w.H. 65 Vgl. auch Böckli (Fn.!3), §!2 N!270 Fn.!857, wonach die Gerichte diese Frage lösen müssten. 66 Vgl. dazu III.3 hinten. 67 Die Bestimmungen müssen auch gestrichen werden, wenn das Kapitalband aus anderen Gründen als dem Ablauf der Befristung endet (vgl. Büchler [Fn.!3], N!230!".; Forstmo- ser/Küchler [Fn.!4], Art.!653t OR N!16). Wurde eine Kapi- talveränderung vor Ablauf der Ermächtigung durch den Verwaltungsrat beschlossen und beim Handelsregister zur Eintragung angemeldet, ist sie gültig, auch wenn sie erst dahin, wenn die Generalversammlung während der Dauer der Ermächtigung des Verwaltungsrats be- schliesst, das Aktienkapital herauf- oder herabzuset- zen oder die Währung des Aktienkapitals zu ändern.68 Die Statuten sind alsdann entsprechend anzupassen (Art.!653v Abs.!1 OR). Möglich ist auch ein Auf hebungsbeschluss der Generalversammlung.69 Dieser erfordert!– im Unter- schied zur Einführung des Kapitalbands!– kein quali- fiziertes Mehr, sondern untersteht der Bestimmung von Art.!703 OR.70 Ferner führt eine erfolgreiche An- fechtung des Generalversammlungsbeschlusses über die Einführung des Kapitalbands zu dessen Aufhe- bung mit Wirkung ex tunc.71 Demgegenüber führt die Tatsache, dass der Ver- waltungsrat die gesamte Bandbreite des Kapitalbands ausnutzt, nicht zu dessen Aufhebung.72 Bei einem ein- seitigen Kapitalband wird dieses indessen obsolet. Die nach Fristablauf tatsächlich ins Handelsregister eingetra- gen wird (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!50). 68 Dies dient der Rechtssicherheit, vgl. BBl 2017 (Fn.! 1), 516.!Die Generalversammlung kann allerdings gleichzeitig die Einführung eines neuen Kapitalbands beschliessen (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!51). 69 Damit fällt die Ermächtigung des Verwaltungsrats ex nunc dahin (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!39). Der Aufhe- bungsbeschluss hat somit keinen Einfluss auf bereits ge- fasste Beschlüsse zu Kapitalveränderungen (vgl. dazu!– und zu den Folgen für gefasste, aber noch nicht im Han- delsregister eingetragene Beschlüsse! – Bernet [Fn.! 3], N!153). 70 Art.!704 Abs.!1 Zi".!5 OR spricht nur von der «Einführung eines Kapitalbands»; vgl. Böckli (Fn.!3), §!2 N!247; von der Crone/Dazio (Fn.! 8), 514 Fn.! 96; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), § 3 N 91. 71 Vgl. Bernet (Fn.! 3), N! 161; Böckli (Fn.! 3), §! 2 N! 248; Büchler (Fn. 3), N 231; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 514. Das Urteil hat allerdings keine Wirkung ex tunc in Bezug auf einen auf das angefochtene Kapitalband gestützten He- rabsetzungs- oder Erhöhungsbeschluss, der bereits kons- titutiv im Handelsregister eingetragen wurde (vgl. Böckli [Fn.!3], §!2 N!248 m.w.H.; Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!92). Dem Kläger ist zu empfehlen, für die Dauer des Anfechtungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen (Verbot von Kapitalveränderungen) zu beantragen. Der spätere Wegfall der statutarischen Grundlage wirkt sich nämlich nicht auf während des hängigen Prozesses vom Verwal- tungsrat durchgeführte Kapitalveränderungen aus (vgl. Bernet [Fn.!3], N!161 und 537; Canapa [Fn.!3], 237; von der Crone/Dazio [Fn.!8], 514). 72 Von der Crone/Dazio (Fn.!8), 514.!Anders verhielt es sich bei der genehmigten Kapitalerhöhung des bisherigen Rechts, vgl. Büchler (Fn.!3), N!233; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 514. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 578PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 578 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 579 Lehre geht davon aus, dass der Verwaltungsrat in ei- nem solchen Fall die Bestimmungen über das Kapital- band aus den Statuten streichen kann. Ob dazu die (ausdrückliche) Ermächtigung der Generalversamm- lung erforderlich ist, ist umstritten.73 III. Resonanz des neuen Instituts im Verlauf des Gesetzgebungsprozes- ses sowie in der Lehre und Praxis 1. Parlamentarische Beratungen und Vernehmlassung Bereits der Vorentwurf 2005!sah die Möglichkeit zur Einführung eines Kapitalbands vor.74 Im Rahmen des damaligen Vernehmlassungsverfahrens sprach sich die grosse Mehrheit der Teilnehmenden klar für das Kapitalband aus.75 Es wurde!– im Vergleich zur Vari- ante mit einer genehmigten Kapitalerhöhung und -herabsetzung!– als flexibleres und einfacheres Instru- ment für die Erhöhung und Herabsetzung des Aktien- kapitals betrachtet.76 Mit verschiedenen (kleineren) Anpassungen fand das Kapitalband alsdann Eingang in den Entwurf 2007.77 Nachdem das Gesetzgebungs- verfahren vorerst ins Stocken geraten war, wurde das Kapitalband im Rahmen der wieder aufgenomme- 73 Für eine ausdrückliche Ermächtigung der Generalver- sammlung plädiert Büchler (Fn.!3), N!234, während von der Crone/Dazio (Fn.!8), 514, und Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!93, davon ausgehen, dass keine ausdrückliche Er- mächtigung der Generalversammlung erforderlich ist. 74 Das Konzept eines Kapitalbands geht auf einen Experten- bericht zuhanden des Bundesamts für Justiz aus dem Jahr 2001 zurück (von der Crone Hans Caspar, Bericht zu einer Teilrevision des Aktienrechts: Nennwertlose Aktien, REPRAX 2002, 1!"., 16!".). 75 Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktien- recht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH- Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Fir- menrecht) vom 21.!Dezember 2007, BBl 2008, 1589!"., 1600, 1616, 1652 (zit. BBl 2008). Vgl. auch Bernet [Fn.!3], N!73. 76 BBl 2008 (Fn.!75), 1616.!Im VE 2005 war das Kapitalband im Rahmen der Variante I!– neben der Variante!II mit einer genehmigten Kapitalerhöhung und -herabsetzung!– in den Art.!653r!". enthalten. 77 Entwurf Obligationenrecht (Aktienrecht und Rechnungs- legungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genos- senschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht), BBl 2008 1751, 1763!". (Art.!653s ".) (zit. E 2007). nen Aktienrechtsrevision im Vorentwurf 2014 und schliesslich im Entwurf 201678 verankert.79 In der Folge war das Kapitalband auf politischem Terrain dann allerdings nicht unumstritten. Im Parla- ment wurden im Rahmen der Reformbemühungen unterschiedliche Standpunkte vertreten.80 Während das Kapitalband im Rahmen der Debatte im National- rat kaum umstritten war, sorgte es im Ständerat dem- gegenüber für heftige Diskussionen.81 Von der stände- rätlichen Rechtskommission wurde vorerst gar vorge- schlagen, die Be stimmungen über das Kapitalband zu streichen.82 Schliesslich wurden aber die revidierten 78 E 2016 (Fn.!48), Art.!653s ". 79 Zur historischen Entwicklung der Kapitalveränderungsver- fahren bzw. des Kapitalbands vgl. eingehend Bernet (Fn.!3), N!58!"., insbes. N!67!". Auch in der zweiten Ver- nehmlassung wurden die Bestimmungen zum Kapitalband grundsätzlich begrüsst, allerdings verbunden mit der For- derung zur Klärung o"ener Fragen (vgl. Bernet [Fn.!3], N!79). Bis zum finalen Gesetzestext kam es alsdann noch zu verschiedenen Anpassungen: So sprach beispielsweise der E 2007 (Fn.!77) und der VE 2014 von einem «Maximal- kapital» und einem «Basiskapital», während der E 2016 (Fn.!48) und die finale Version diese Begri"e nicht mehr verwenden (vgl. Forstmoser/Küchler [Fn.!4], Art.!653s OR N!3; vgl. auch Gericke, GesKR 2008 [Fn.!8], 39; BBl 2017 [Fn.!1], 513). Ferner enthielten der E 2007 (Fn.!77) und der E!2016 (Fn.!48) in Art.!653w eine ausdrückliche Be- stimmung zum Gläubigerschutz, die in der finalen Version fehlt (vgl. Bernet [Fn.! 3], N! 233! ".; Fischer Damian A., Neues Aktienrecht als Inspiration für den Gläubigerschutz bei Umstrukturierungen, SZW 2022, 440!"., 447!f.; Gericke, Kapitalband [Fn.!8], 117, bezeichnet den in Art.!653w vor- gesehenen Gläubigerschutz als missglückt; vgl. auch Forst- moser/Küchler [Fn.!4], Vorbemerkungen zu Art.!653s–653v OR N!6 und Art.!653u OR N!4; ausführlich zum nun gestri- chenen Art.!653w Büchler [Fn.!3], N!122!"., und Gericke, GesKR 2008 [Fn.!8], 39!". sowie 43). Kunz (Fn.!42), 151!f., wies darauf hin, dass der in Art.!653w vorgesehene «vorge- zogene» Gläubigerschutz ungenügend sei und einer carte blanche für den Verwaltungsrat gleichkommen könne, weil sich die finanzielle Lage des Unternehmens während der maximal fünf Jahre, in denen das Kapitalband besteht, er- heblich verändern könne (kritisch auch Meyer Tobias, Ka- pitalschutz als Selbstzweck? Die Kapitalverfassung gemäss dem Gesetzesentwurf zur Revision des Aktien- und Rech- nungslegungsrechts im Kontext internationaler Entwick- lungen, GesKR 2008, 220!"., 229). 80 Vgl. Bettschart Sébastien, Le rôle du conseil d’administra- tion dans le financement par fonds propres, in: Canapa Damiano/Chenaux Jean-Luc/Philippin Edgar (Hrsg.), Dé- veloppements récents en droit commercial VIII, Bern 2022, 1!"., 18!".; Oesch (Fn.!15), 173; Poggio (Fn.!22), 662. 81 Poggio (Fn.!22), 662. 82 Von der Crone/Mohasseb (Fn.!22), 784 m.w.H. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 579PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 579 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 580 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 Bestimmungen zum Aktienrecht und damit auch das Kapitalband in der Schlussabstimmung im Parlament am 19.!Juni 2020 mit deutlicher Mehrheit angenom- men. Damit hat das Kapitalband trotz zahlreicher Hürden die rund zwei Jahrzehnte dauernde Aktien- rechtsrevision überstanden.83 2. Lehre In der Lehre stösst das Kapitalband überwiegend auf Zustimmung.84 Dabei wird von einer «wesentlichen»85 bzw. der «bedeutsamsten Neuerung»86 sowie einer «der grössten Errungenschaften»87 oder einem der «zentralen Pfeiler»88 der Aktienrechtsrevision gespro- chen. Vereinzelt gibt es aber auch kritische Stim- men.89 Moniert wird insbesondere, dass das Kapital- band für Aktionäre und Gläubiger Risiken berge und der Schutz dieser Stakeholder in Frage stehe. Der 83 Vgl. auch Gericke/Müller/Häusermann/Hagmann (Fn.!52), 326!". m.w.H.; Poggio (Fn.!12), 242. 84 Vgl. etwa Baum (Fn.! 4), 48; von der Crone/Mohasseb (Fn.!22), 784; Forstmoser (Fn.!3), 321; Forstmoser Peter/ Küchler Marcel, Die Aktienrechtsreform vor der letzten Etappe? Teil I, SJZ 2017, 73!"., 80!f.; Jentsch Valentin, Die Schweizer Aktienrechtsrevision 2020 (2/2), ZHR 2022, 906!"., 940; Jutzi Thomas/Meier Quirin, Übersicht über die Neuerungen im Aktienrecht, in: Wolf Stephan (Hrsg.), Das neue Aktienrecht!– insbesondere Aspekte aus der notariel- len Praxis, Weiterbildungstagung des Verbandes berni- scher Notare und des Instituts für Notariatsrecht und No- tarielle Praxis an der Universität Bern vom 3./4.!Mai 2023, Bern 2023, 1!"., 29 und 37!f.; Kilchmann (Fn.!44), 292; Kunz (Fn.!42), 137!f.; Oesch (Fn.!15), 173.!Mit Vorbehalten ebenfalls grundsätzlich zustimmend Böckli (Fn.! 3), §! 2 N!279!".; derselbe, Aktienrechtsrevision: Die Zwangsjacke wird enger geschnürt, GesKR 2011, 8!". (zit. GesKR 2011), 12!f.; derselbe, Nachbesserungen und Fehlleistungen in der Revision des Aktienrechts! – Zum Gesetzesentwurf vom 21.!Dezember 2007, SJZ 2008, 333!". (zit. SJZ 2008), 334!f. 85 Jentsch Valentin, Die Schweizer Aktienrechtsrevision 2020 (1/2), ZHR 2022, 883!"., 901. 86 Kunz, Basisrecht (Fn.!15), 185; vgl. auch Amadò Flavio/ Brunone Matteo, Il nuovo diritto della società anonima, NF 2023, 33!"., 35; Fischer (Fn.!9), 7. 87 Jutzi/Meier (Fn.!84), 29. 88 Von der Crone/Mohasseb (Fn.!22), 784. 89 Vgl. etwa Böckli (Fn.!3), §!2 N!232!f., wonach das Kapital- band unter Umständen «neuartige Risiken und Miss- brauchsmöglichkeiten in die Welt setzen» könne (N!232); so auch (teilweise) zu den Vorversionen der finalen Fas- sung des Gesetzestextes derselbe, Eine Blütenlese der Neu- erungen im Vorentwurf zur Aktienrechtsrevision, GesKR 2015, 1! ". (zit. GesKR 2015), 3; derselbe, GesKR 2017 (Fn.!48), 139!".; Schenker (Fn.!63), 191. einzige am Kapitalband interessierte Stakeholder sei der Verwaltungsrat.90 Verschiedentlich wird auch auf steuerrechtliche Probleme hingewiesen.91 3. Praxis Die Zukunft wird zeigen, ob das Kapitalband einem allgemeinen praktischen Bedürfnis entspricht und welche Gesellschaften!– in welchem Umfang!– von diesem Institut Gebrauch machen werden.92 In der ersten Jahreshälfte 2023 haben verschiedene (volks- wirtschaftlich bedeutende) Gesellschaften ein Kapi- talband eingeführt. Bei den SMI-Gesellschaften gehö- ren unter anderem ABB Ltd., Alcon Inc., Geberit AG, Givaudan SA, Lonza Group AG, Sika AG, Swiss Re AG und Zürich Insurance Group AG dazu.93 Beim überwie- genden Teil dieser Gesellschaften ersetzt das Kapital- band das bisherige genehmigte Kapital.94 Bei anderen 90 Schenker (Fn.!63), 191, allerdings noch zum E 2016 (Fn.!48) mit der missglückten und nunmehr obsolet gewordenen Gläubigerschutzbestimmung von Art.!653w OR E!2016. 91 Vgl. etwa Bertschinger/Mühlemann (Fn.!16), 900 («viele noch nicht abschliessend geklärte Fragestellungen»); Boivin Denis, Aktienrechtsrevision: Was ist steuerrelevant?, RR-VR 2023, 8!f.; Eichenberger/Zitter (Fn.!22), 519; Oester- helt/Schreiber (Fn.!16), 170!". 92 Vgl. auch von der Crone Hans Caspar/Cathomas Linus, Das Aktienkapital im Entwurf zur Aktienrechtsrevision, SZW 2017, 586!"., 600 Fn.!108, wonach keineswegs sicher sei, dass viele Gesellschaften von der Möglichkeit zur Einfüh- rung eines Kapitalbands Gebrauch machen werden; Forst- moser/Küchler (Fn.!8), N!17, die insbes. die Frage aufwer- fen, ob die «genehmigte Kapitalherabsetzung» überhaupt einem Bedürfnis entsprechen wird; dieselben (Fn.!4), Vor- bemerkungen zu Art.!653s–653v OR, N!15!f. Böckli (Fn.!3), §!2 N!279, weist darauf hin, dass bereits für das bisherige Recht eine grosse Zurückhaltung der Aktionäre bei der Scha"ung von genehmigtem Kapital bestand. Letztlich wird auch die steuerrechtliche Attraktivität des Kapital- bands eine zentrale Rolle spielen (von der Crone/Dazio [Fn.!8], 518 Fn.!127). 93 Bei den SPI- bzw. SMIM-Gesellschaften haben etwa VAT Group AG und Dottikon ES Holding AG ein Kapitalband ein- geführt. Vgl. dazu Gaberthüel Tino/Ehrsam Simone, Prakti- sche Umsetzung der Aktienrechtsrevision, GesKR 2023, 232!"., 236, insbes. Fn.!59. 94 Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 236.!Mit dem Inkrafttreten der Revision des Aktienrechts sind die Be stimmungen über das genehmigte Kapital aufgehoben worden (vgl. I. vorne). Das EHRA hat festgehalten, dass ein Kapitalband, das den Verwaltungsrat (auch) zur Kapitalerhöhung ermächtigt, nur eingeführt werden kann, wenn die Generalversamm- lung gleichzeitig die Bestimmung zum genehmigten Kapi- tal aufhebt, weil die Kumulation dieser beiden Institute zu PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 580PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 580 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 581 Gesellschaften ist die Einführung eines Kapitalbands demgegenüber gescheitert. So konnte weder bei Cre- dit Suisse Group AG95 noch bei Leonteq AG96 ein Kapi- talband in den Statuten verankert werden. Interessant ist, in welchem zeitlichen und be- tragsmässigen Umfang bei den erwähnten Gesell- schaften eine Ermächtigung an den Verwaltungsrat erteilt wurde. Soweit es um die zeitliche Dauer der Ermächtigung geht, wird soweit ersichtlich überwie- gend die maximal mögliche Dauer von fünf Jahren vorgesehen.97 Einzelne Gesellschaften beschränken die Ermächtigung allerdings in zeitlicher Hinsicht.98 Bei der überwiegenden Mehrheit der erwähnten Ge- sellschaften erstreckt sich die (umfangmässige) Er- mächtigung demgegenüber nicht auf die volle gesetz- lich mögliche Bandbreite.99 Bei Gesellschaften mit einer Rechtsumgehung führe (EHRA, REPRAX 2023 [Fn.!36], 123 [Zi".!2.3]). Vgl. auch Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!45, wonach die Einführung eines Kapital- bands als «konzeptioneller Nachfolger» des genehmigten Kapitals ausgeschlossen ist, solange letzteres noch besteht. 95 Das erforderliche Präsenzquorum wurde nicht erreicht, sodass über den Antrag des Verwaltungsrats zur Änderung der Statuten und der Einführung eines Kapitalbands nicht abgestimmt werden konnte ( ). Zwischenzeitlich ist die Credit Suisse Group AG bekanntlich von der UBS Group AG übernommen worden. Vgl. auch Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 236 Fn.!59. 96 Die grösste Leonteq-Aktionärin Rai!eisen Schweiz hatte u.a.!– wie bereits im Vorfeld der GV angekündigt!– den An- trag des Verwaltungsrats zur Einführung eines Kapital- bands abgelehnt ( ). 97 Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 237.!Böckli (Fn.!3), §!2 N!244, sieht in der langfristigen Delegation «der Auslösung von Ka- pitalveränderungen an die Exekutive […] einen folgen- schweren Einbruch in die Prärogativen der Generalver- sammlung». 98 So z.B. Swiss Re AG auf zwei Jahre (Art.!3b Abs.!1 Statuten, abrufbar unter: ) und VAT Group AG auf drei Jahre (Art.! 3b Statuten abrufbar unter: ). 99 Gaberthüel/Ehrsam (Fn.! 93), 236! sprechen davon, dass sich die Einführung eines Kapitalbands in den meisten Fäl- len auf eine Bandbreite von 90–110% beschränkt. einem Grossaktionär sieht es teilweise anders aus.100 In aller Regel wird der Verwaltungsrat ermächtigt, das Kapital einmal oder mehrmals und in beliebigen Beträgen zu verändern.101 Vereinzelt wurde auch bloss ein einseitiges Kapitalband (mit der Möglichkeit nur zur Kapitalerhöhung) eingeführt.102 In diesem Zu- sammenhang ist zu beachten, dass bei einer Ermäch- tigung nur zur Erhöhung des Kapitals (entsprechend dem altrechtlichen genehmigten Kapital) auf die An- gabe der Untergrenze verzichtet werden kann.103 Soll das Recht zur Einschränkung oder Aufhe- bung des Bezugsrechts an den Verwaltungsrat dele- giert werden,104 wurde bei den wenigsten Gesellschaf- ten eine Bezugsrechtsausschlussmöglichkeit für mehr als 10% des Aktienkapitals beantragt.105 Dies ist we- nig erstaunlich, haben doch die bedeutendsten Proxy Advisors in ihren Voting Guidelines proklamiert, dass ein Bezugsrechtsausschluss von mehr als 10% bzw. 20% des Aktienkapitals ihre Zustimmung nicht finden wird, es sei denn, der Verwendungszweck werde klar definiert.106 Einzelne Gesellschaften haben zudem 100 Vgl. dazu Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 236 Fn.!61 und 62. 101 Vgl. etwa ABB Ltd. (Art.!4ter Abs.!1 Statuten, abrufbar unter: ); Dottikon ES Holding AG (Art.!3a Abs.!1 Statuten, abrufbar unter: ). 102 So z.B. Dottikon ES Holding AG (Art.!3a Abs.!1 Statuten [Fn.!101]). 103 EHRA, REPRAX 2023 (Fn.!35), 188 f. (Zi". 2.2), wonach es in diesem Fall keine eigentliche fixe Untergrenze gibt, sondern die Untergrenze dem jeweils aktuellen Aktienka- pital entspricht. Vgl. dazu auch Fn.!109 hinten. 104 Vgl. Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR, vgl. dazu ausführlich IV.4 hinten. 105 Vgl. etwa Zürich Insurance Group AG (Art.!5bis Abs.!5 Statu- ten [9,7%], abrufbar unter: ). Zu den wenigen Gesellschaften, die einen grösse- ren Prozentsatz für einen Bezugsrechtsausschluss bean- tragt haben, vgl. Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 237 Fn.!64. 106 Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 236!f. Vgl. Ethos, Richtlinien zur Ausübung der Stimmrechte 2023, Grundsätze der Cor- porate Governance, 22.!Ausgabe, 2022, Zi".!6.2.a (abruf- bar unter: ); Glass Lewis, 2023 Policy Guidelines!– Switzerland, 2022, 29 (abrufbar unter: ); ISS, Continental Europe, Proxy Voting PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 581PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 581 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 582 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 von der Möglichkeit, die Ermächtigung des Verwal- tungsrats mit Auflagen und Bedingungen zu verse- hen, Gebrauch gemacht.107 Was das Verhältnis zwischen Kapitalband und be- dingtem Kapital betrifft, lässt die überwiegende Mehrheit der Gesellschaften das (bereits existieren- de) bedingte Kapital ausserhalb des Kapitalbands be- stehen. Wenige Gesellschaften führten demgegen- über neu ein bedingtes Kapital innerhalb des Kapital- bands ein oder haben das bereits bestehende bedingte Kapital mit dem Kapitalband verbunden.108 Wie diese Ausführungen zeigen, hat das Kapital- band!– jedenfalls bei volkswirtschaftlich bedeutenden Gesellschaften! – Eingang in die Praxis gefunden, wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung. Im Fol- genden wird nun auf die Möglichkeiten und Grenzen der Ausgestaltung des Kapitalbands sowie die daraus resultierenden Risiken und Gefahren für Aktionäre eingegangen. IV. Ausgestaltungsmöglichkeiten des Kapitalbands 1. Allgemeines Der statutarisch festzulegende Inhalt des Kapital- bands ist!– wie bereits ausgeführt!– in Art.!653t Abs.!1 OR geregelt. Danach sind wenigstens die untere und obere Grenze des Kapitalbands,109 die Dauer der Er- Guidelines, Benchmark Policy Recommendations, 2022, 19!f. (abrufbar unter: ). 107 Vgl. dazu Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 237, wonach bei Autoneum Holding AG die Ermächtigung dahingehend ein- geschränkt wurde, dass der Verwaltungsrat eine Kapital- erhöhung nur zur Refinanzierung einer M&A-Transaktion vornehmen darf. 108 Gaberthüel/Ehrsam (Fn.!93), 237 m.w.H. auf die entspre- chenden Gesellschaften in Fn.!68 und 69. 109 Die Ober- und Untergrenze sind zwingend in die Ermäch- tigungsklausel aufzunehmen. Es reicht nicht aus, nur den Erhöhungs- und den Herabsetzungsbetrag zu erwähnen. Wird der Verwaltungsrat indessen lediglich ermächtigt, das Kapital zu erhöhen (entsprechend dem altrechtlichen genehmigten Kapital), kann auf die Nennung der Unter- grenze verzichtet werden, weil es in diesem Fall keine ei- gentliche fixe Untergrenze gibt, sondern die Untergrenze dem jeweils aktuellen Aktienkapital entspricht. Vorsicht ist geboten, wenn als Untergrenze das im Zeitpunkt der Ein- führung des Kapitalbands im Handelsregister eingetragene Aktienkapital aufgenommen wird. Diesfalls kann grund- sätzlich davon ausgegangen werden, dass eine Herabset- mächtigung110 sowie die Art der Aktien in den Statu- ten anzugeben (Art.!653t Abs.!1 Zi".!1, 2 und 4 OR).111 Weitere Angaben sind erforderlich, sofern von der dispositiven gesetzlichen Ordnung abgewichen wird.112 Dies gilt beispielsweise für den Fall, dass die Ermächtigung des Verwaltungsrats mit Einschrän- kungen, Auflagen oder Bedingungen versehen113 oder das Bezugsrecht eingeschränkt oder aufgehoben114 werden soll. Das Kapitalband unterliegt zwei zwingenden ge- setzlichen Schranken. In zeitlicher Hinsicht kann es «während einer Dauer von längstens fünf Jahren» vor- gesehen werden.115 Umfangmässig darf es maximal die Hälfte des im Handelsregister eingetragenen (bis- herigen) Aktienkapitals übersteigen (obere Grenze) bzw. unterschreiten (untere Grenze).116 Abgesehen von diesen Schranken besteht eine grosse Gestal- zung des Kapitals nicht ausgeschlossen ist und diese nach einer Erhöhung des Kapitals möglich wird (EHRA, REPRAX 2023 [Fn.!35], 188 f. [Zi". 2.2]). 110 In den Statuten ist das Datum, an dem die Ermächtigung endet, anzugeben (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!49). Die Frist beginnt mit dem Generalversammlungsbeschluss (BBl 2017 [Fn.!1], 514). 111 Vgl. Bernet (Fn.!3), N!108!".; vgl. auch EHRA, REPRAX 2023 (Fn.!35), 189 (Zi". 2.2), wonach die Anzahl und der Nennwert der auszugebenden Aktien nur dann in die Er- mächtigungsklausel aufgenommen werden sollten, wenn die Ermächtigung des Verwaltungsrats entsprechend ein- geschränkt werden soll. A.M. gestützt auf die Materialien bis und mit 2007 noch Büchler (Fn.!3), N!252, wonach auch Anzahl und Nennwert der Aktien zwingend in den Statuten enthalten sein müssten (vgl. aber auch die Kritik in N!285!".). Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653t OR N!9, und Gericke/Madani (Fn.!8), 742!f., weisen zu Recht dar- auf hin, dass «Anzahl» eigentlich nicht passt, weil sich diese aus der nach Art.! 653s Abs.! 2 OR festzulegenden Ober- und Untergrenze des Kapitalbands ergibt; in diesem Sinne auch Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!62, wonach es ausreicht, wenn die Anzahl der im Rahmen des Kapital- bands auszugebenden bzw. zu vernichtenden Aktien be- stimmbar ist. 112 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!252; vgl. auch Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653t OR N!4. 113 Art.!653t Abs.!1 Zi".!3 OR. 114 Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR. 115 Art.!653s Abs.!1 S.!1 OR. Die gesetzlich vorgesehene Maxi- maldauer ist somit länger als bei der genehmigten Kapital- erhöhung des bisherigen Rechts (Art.!651 Abs.!1 aOR [2 Jahre]). Mit Ablauf ihrer Befristung endet die Ermäch- tigung des Verwaltungsrats von Gesetzes wegen; es han- delt sich um eine Verwirkungsfrist (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!50). 116 Art.!653s Abs.!2 OR. Vgl. auch Fn.!36 vorne. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 582PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 582 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 583 tungsfreiheit der Generalversammlung.117 Darauf ist im Folgenden einzugehen. 2. Geltungsdauer des Kapitalbands Die Dauer von fünf Jahren in Art.!653s Abs.!1 S.!1 OR ist eine Maximaldauer.118 Die Statuten können daher eine kürzere Geltungsdauer des Kapitalbands vorse- hen.119 Beim überwiegenden Teil der untersuchten Gesellschaften, die im ersten Halbjahr 2023 ein Kapi- talband eingeführt haben, hat sich allerdings gezeigt, dass die Ermächtigung für die maximal mögliche Dauer von fünf Jahren eingeräumt wurde.120 Zudem kann die Generalversammlung jederzeit einen Aufhebungsbeschluss (Aufhebung der Statu- tenbestimmung über das Kapitalband) fassen.121 Be- schliesst die Generalversammlung während der Er- mächtigungsdauer, das Aktienkapital zu erhöhen oder herabzusetzen oder die Währung zu ändern, fällt der Beschluss über das Kapitalband ebenfalls da- hin.122 Der Generalversammlung steht es schliesslich auch frei, die Ermächtigungsdauer des Kapitalbands zu verlängern. Die Verlängerung untersteht densel- ben Regeln, die auch bei der Einführung des Kapital- bands gelten.123 Ferner kann die Generalversamm- lung nach Ablauf bzw. Aufhebung des Kapitalbands jederzeit ein neues Kapitalband einführen.124 117 Vgl. etwa Forstmoser (Fn.!3), 321; Gericke/Madani (Fn.!8), 741. 118 Vgl. BBl 2017 (Fn.!1), 514; Büchler (Fn.!3), N!266; Forst- moser/Küchler (Fn.!4), Art.!653t OR N!7.!Ein Ermächti- gungsbeschluss der Generalversammlung, welcher die Maximaldauer überschreitet, ist nichtig (Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!48). 119 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!266; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Art.!653s OR N!7. 120 Vgl. dazu III.3 vorne. 121 Büchler (Fn.!3), N!235; vgl. dazu auch II.2.4 vorne. 122 Art.!653v Abs.!1 i.V.m. Art.!650 Abs.!1 bzw. Art.!653j Abs.!1 OR. Vgl. BBl 2017 (Fn.!1), 516; vgl. ferner Büchler (Fn.!3), N!236!"., der für eine di"erenzierte Betrachtungsweise betre"end Zeitpunkt und Wirkungen eintritt. 123 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!228!f.; von der Crone Hans Caspar, Aktienrecht, 2.!Aufl., Bern 2020, N!697, Gericke, GesKR 2008 (Fn. 8), 40. 124 Von der Crone/Dazio (Fn.!8), 514. 3. Einschränkungen, Auflagen und Bedingungen Die Generalversammlung hat die Möglichkeit, die Be- fugnisse des Verwaltungsrats einzuschränken.125 Ne- ben einer zeitlichen Beschränkung kann in den Statu- ten vorgesehen werden, dass der Verwaltungsrat das Kapital nur erhöhen oder nur herabsetzen darf (sog. einseitiges Kapitalband).126 Ferner sind weitere Ein- schränkungen, aber auch Auflagen und Bedingungen der Ermächtigung des Verwaltungsrats zulässig.127 Mittels Auflagen können Handlungsanweisungen an den Verwaltungsrat über das Vorgehen bei Kapitaler- höhungen oder -herabsetzungen erteilt werden. Wird die Ermächtigung mit einer Bedingung versehen, ist sie ganz oder zum Teil vom Eintritt oder Nichteintritt einer künftigen, ungewissen Tatsache abhängig.128 Denkbar ist beispielsweise die Unterteilung des Kapitalbands in verschiedene Tranchen, gegebenen- falls für jeweils bestimmte Zwecke.129 Bezüglich der verschiedenen Tranchen ist auch eine unterschiedli- 125 Büchler (Fn.!3), N!537, hält fest, dass diese Gestaltungs- möglichkeiten die Stellung der Aktionäre stärken. 126 Art.!653s Abs.!3 S.!2 OR; vgl. Böckli (Fn.!3), §!2 N!235; von der Crone (Fn.!123), N!699; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 508; Fischer (Fn.!9), 7.!Aus der statutarischen Grundlage muss ersichtlich sein, dass das Kapitalband einseitig ist (vgl. Bernet [Fn.! 3], N! 112). Dazu, dass auf die einge- schränkte Revision der Jahresrechnung nicht verzichtet werden kann, wenn die Statuten den Verwaltungsrat er- mächtigen, das Aktienkapital herabzusetzen (Art.! 653s Abs.!4 OR), vgl. vorne II.2.3. 127 Art.!653t Abs.!1 Zi".!3 OR; vgl. Bernet (Fn.!3), N!131, 522 und 525! "., der betont, dass auch positive Handlungs- pflichten für den Verwaltungsrat vorgesehen werden kön- nen (noch weiter gehend Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], §!3 N!47 und 64 [positive und negative Handlungspflichten]); Büchler (Fn.!3), N!271; von der Crone (Fn.!123), N!702; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510; Forstmoser/Küchler (Fn.!4), Vorbemerkungen zu Art.!653s–653v OR N!12. 128 Vgl. Böckli (Fn."3), §!2 N!245; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510 m.w.H; Gericke/Lambert, BK (Fn. 3), § 3 N 64. 129 Vgl. Bernet (Fn.!3), N!525; Büchler (Fn.!3), N!274 und 278; von der Crone/Dazio (Fn.! 3), 510; Gericke, GesKR 2008 (Fn.!8), 39!f.; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!65; Kilch- mann (Fn.!44), 289.!Z.B. zur «Bedienung» von Mitarbeiter- beteiligungsprogrammen (Schenker [Fn.!63], 173). Nicht möglich ist demgegenüber die Einführung «mehrerer» Kapitalbänder (Bernet [Fn.!3], N!102; Böckli [Fn.!3], §!2 N!234; Büchler [Fn.!3], N!280; von der Crone/Dazio [Fn.!8], 510; Gericke/Lambert, BK [Fn.!3], § 3 N 41). PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 583PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 583 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 584 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 che Befristung möglich.130 Ferner ist es zulässig, die Befugnisse des Verwaltungsrats sukzessive einzu- schränken131 bzw. seine Ermächtigung insoweit zu beschränken, als er nur eine bestimmte Anzahl von Kapitalveränderungen vornehmen darf, die Statuten einmalig verfügbare Beträge angeben oder den Um- fang der jeweiligen Kapitalveränderung begrenzen.132 Im Sinne einer Bedingung kann sodann vorgesehen werden, dass der Verwaltungsrat das Kapital nur her- absetzen darf, wenn er es zuvor auf einen bestimmten Betrag erhöht hat.133 Grundsätzlich ist jede Art von Einschränkung, Auflage oder Bedingung möglich. Damit kann die Ge- neralversammlung den Handlungsspielraum des Ver- waltungsrats für Kapitalveränderungen im Rahmen des Kapitalbands auf die konkreten Bedürfnisse der Gesellschaft zuschneiden.134 Fehlen besondere sta- tutarische Regelungen, bestimmt sich der Umfang der Ermächtigung des Verwaltungsrats nach der disposi- tiven gesetzlichen Ordnung.135 4. Möglichkeit der Delegation der Bezugsrechtseinschränkung bzw. des Bezugsrechtsausschlusses Das Bezugsrecht der Aktionäre darf grundsätzlich nur aus wichtigen Gründen eingeschränkt oder aufgeho- ben werden.136 Eine Bezugsrechtseinschränkung oder ein Bezugsrechtsausschluss durch die Generalver- sammlung ist auch bei einer Kapitalerhöhung inner- halb des Kapitalbands zulässig. Die Statuten müssen die konkreten Sachverhalte ausweisen, die als wichti- ge Gründe diesen Eingri" in die Rechte der Aktionäre rechtfertigen.137 Möglich ist es auch, die Bezugs- rechtseinschränkung bzw. den Bezugsrechtsaus- 130 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!281; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510 Fn.!60; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), § 3 N 41 und 65. 131 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!282; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510 Fn.!60. 132 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!279; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510; Gericke/Lambert, BK (Fn.! 3), §! 3 N! 64; Gericke/ Madani (Fn.!8), 742; Kilchmann (Fn.!44), 289. 133 Vgl. von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510 ; Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), § 3 N 64. 134 Büchler (Fn.!3), N!271. 135 Büchler (Fn.!3), N!273. 136 Vgl. Art.!652b Abs.!2 OR. 137 Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR; vgl. von der Crone (Fn.!123), N!704. schluss an den Verwaltungsrat zu delegieren.138 In diesem Fall haben die Statuten die Voraussetzungen, unter denen der Verwaltungsrat das Bezugsrecht ein- schränken oder entziehen kann, abstrakt zu um- schreiben.139 Der tatsächliche Eingri" in das Bezugs- recht der Aktionäre erfolgt alsdann im Erhöhungsbe- schluss des Verwaltungsrats.140 Mit der Regelung in Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR hat der Gesetzgeber die bundesgerichtliche Rechtspre- chung zur Delegation des Bezugsrechtsausschlusses bei der altrechtlichen genehmigten Kapitalerhö- hung141 weiterentwickelt und kodifiziert.142 Ohne die Möglichkeit der Delega tion des Bezugsrechtsaus- schlusses an den Verwaltungsrat bliebe die Kompe- tenz zur Kapitalerhöhung im Rahmen des Kapital- bands weitgehend toter Buchstabe.143 Verschiedentlich wird moniert, die Delegation des Bezugsrechtsausschlusses an den Verwaltungsrat würde den Aktionärsschutz einschränken.144 Der Be- schluss des Verwaltungsrats, der das Bezugsrecht ent- 138 Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR; vgl. Büchler (Fn.!3), N!303!f.; von der Crone (Fn.!123), N!703; Fischer (Fn.!9), 7; Gericke/ Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!68. 139 Vgl. Bernet (Fn.! 3), N! 127 und 397! ".; von der Crone (Fn.!123), N!705; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 509; Geri- cke/Lambert, BK (Fn.! 3), §! 3 N! 68; sinngemäss Büchler (Fn.!3), N!304; vgl. auch Böckli (Fn.!3), §!2 N!256!f., der ausführt, die Formulierung der «Angabe der wichtigen Gründe» in Art.!653t Abs.!1 Zi".!7 OR greife zu kurz und sei im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung so auszulegen, dass der Ermessensspielraum des Verwal- tungsrats von Publikumsgesellschaften mit generell-abs- trakten Weisungen sachlich zu begrenzen sei. 140 Vgl. Art.! 653u Abs.! 2 OR; von der Crone (Fn.! 123), N!705.!Kritisch dazu Böckli, GesKR 2017 (Fn.!48), 140, der eine Rechtsschutzlücke darin sieht, dass ein das Fairness- gebot verletzender Erhöhungsbeschluss von den Aktionä- ren nicht angefochten werden kann. 141 Vgl. BGE 121 III 219!". (SBG c. BK Vision AG). 142 Von der Crone/Dazio (Fn.!8), 509; vgl. auch Bernet (Fn.!3), N!393!f.; Büchler (Fn.!3), N!303; von der Crone/Cathomas (Fn.!92), 601; Gericke/Madani (Fn.!8), 743. 143 So von der Crone (Fn.!123), N!703; von der Crone/Dazio (Fn.!8), 509.!Ob auch eine Delegation zur Einschränkung bzw. zum Entzug des Vorwegzeichnungsrechts an den Ver- waltungsrat zulässig ist, regelt das Gesetz nicht. Dies dürfte indessen analog zur Delegation der Bezugsrechts- einschränkung bzw. des Bezugsrechtsausschlusses zu be- urteilen sein (von der Crone/Cathomas [Fn.!92], 601; vgl. auch BGE 121 III 219!"., E.!1). 144 Vgl. etwa Böckli, GesKR 2017 (Fn.! 48), 140; Schenker (Fn.!63), 179!f.; vgl. auch Böckli (Fn.!3), §!2 N!258; a.M. Gericke/Lambert, BK (Fn.!3), §!3 N!68. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 584PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 584 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 SZW / RSDA 5/ 2023 Müller | Dettling: Das Kapitalband 585 ziehe oder einschränke, sei im Gegensatz zu einem Generalversammlungsbeschluss nicht anfechtbar.145 Dieser Ansicht wird entgegengehalten, bei einem Überschreiten des Ermessens durch den Verwaltungs- rat, einem Interessenkonflikt oder der Beschränkung des Bezugsrechts gänzlich ausserhalb des in den Sta- tuten vorgesehenen Kompetenzrahmens liege ein Verstoss gegen zwingende Aktionärsrechte vor. Dies habe zur Folge, dass der Verwaltungsratsbeschluss widerrechtlich und somit nichtig i.S.v. Art.!714 i.V.m. Art.!706b OR sei.146 Schliesslich hätte auch die Mög- lichkeit, Verantwortlichkeitsklage gegen die (fehlba- ren) Verwaltungsratsmitglieder zu erheben, verhal- tenssteuernde Wirkung.147 Dass der Rechtsschutz nicht gleich stark ausge- baut ist, wie wenn die Generalversammlung den Be- zugsrechtsausschluss bzw. die Bezugsrechtsein- schränkung beschliesst, lässt sich nicht leugnen. Fer- ner dürfte eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit für die typischen Fälle einer fehlerhaften Interessen- abwägung gerade nicht der geeignete Rechtsbehelf sein.148 Und in den Fällen, in denen der Verwaltungs- rat einen rechtlich mangelhaften Entscheid über den Entzug des Bezugsrechts fasst, z.B. in einer nicht ko- tierten Gesellschaft durch einen niedrigen, die Min- derheitsaktionäre benachteiligenden Ausgabepreis, ist die Möglichkeit, Verantwortlichkeitsklage zu erhe- ben, nur schon wegen des Kostenrisikos ein schwa- cher Trost.149 Im Übrigen dürfte es aber nicht der Re- 145 Vgl. Böckli (Fn.! 3), §! 2 N! 258; derselbe, GesKR 2017 (Fn.!48), 140; Schenker (Fn.!63), 179!f. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sind Verwaltungsratsbe- schlüsse nicht anfechtbar (vgl. etwa von der Crone [Fn.! 123], N! 1398 m.w.H.; BGE 144 III 100, E.! 5.2.3.2 m.w.H.). Böckli (Fn.!3), §!2 N!258, plädiert!– gemäss dem «Prinzip, dass der Rechtsbehelf der Kompetenzverschie- bung folgt»!– für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage, weil der Verwaltungsrat in die Lage versetzt werde, Be- schlüsse zu fassen, die eigentlich in die Zuständigkeit der Generalversammlung fallen würden. 146 Von der Crone/Dazio (Fn.!8), 509 m.w.H.; vgl. auch Canapa (Fn.!3), 237.!Ob der Erhöhungsbeschluss des Verwaltungs- rats als Ganzes dahinfällt oder sich die Widerrechtlichkeit im Sinne der modifizierten Teilnichtigkeit lediglich auf den Ausschluss des Bezugsrechts beschränkt, beurteilt sich in analoger Anwendung von Art.!20 Abs.!2 OR (von der Crone/ Dazio [Fn.!8], 509). Kritisch dazu Böckli (Fn.!3), §!2 N!258. 147 Vgl. von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510. 148 So Böckli (Fn.!3), §!2 N!258. 149 Vgl. auch Böckli (Fn.!3), §!2 N!258.!Schenker (Fn.!63), 180, weist ferner zu Recht darauf hin, dass die Gutheissung einer Verantwortlichkeitsklage dem Aktionär eine gewisse alität entsprechen, dass der Verwaltungsrat! – wie vereinzelt behauptet wird150!– ihm «genehme» Aktio- näre aussuchen kann.151 Zudem bedarf die Einfüh- rung des Kapitalbands!– und damit auch die statuta- rische Verankerung der Kompetenzdelegation!– des qualifizierten Mehrs nach Art.!704 Abs.!1 Zi".!5 OR. Demnach haben es letztlich auch hier die Aktionäre in der Hand, ob sie der Delegation zustimmen oder nicht.152 Als weiterer neuralgischer Punkt im Zusammen- hang mit dem Aktionärsschutz wird die Tatsache ge- nannt, dass der Verwaltungsrat den Ausgabebetrag der Aktien festlegt,153 soweit dieser nicht im Ermäch- tigungsbeschluss der Generalversammlung enthalten ist.154 Dazu ist Folgendes festzuhalten: Auch bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung kann die Generalver- sammlung den Verwaltungsrat ermächtigen, den Aus- gabebetrag festzusetzen.155 Zudem kann der Be- schluss der Generalversammlung über die Einführung des Kapitalbands den Ausgabebetrag oder einen Min- destbetrag im Sinne einer Auflage an den Verwal- tungsrat festlegen,156 wenn das dem Wunsch der (Mehrheit der) Aktionäre entspricht. Ferner ist der Verwaltungsrat an das Gleichbehandlungsgebot157 und das Sachlichkeitsgebot158 gebunden und insofern bei der Festlegung des Ausgabebetrags nicht völlig frei.159 Platziert der Verwaltungsrat im Rahmen des Kapitalbands Aktien, ohne dass den bisherigen Aktio- finanzielle Kompensation bringen, die vom Verwaltungsrat gewollte Verschiebung der Stimmrechte aber nicht mehr korrigieren kann. 150 So Schenker (Fn.!63), 179. 151 Ebenso von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510. 152 Das mag für Minderheitsaktionäre ebenfalls ein schwacher Trost sein; allerdings darf nicht vergessen werden, dass die AG eine Kapitalgesellschaft ist, sodass die finanziellen In- teressen massgebend sind (BGE 136 III 278, E.!2.2.2 [Pra. 2010 Nr.!140]). 153 Vgl. dazu Canapa (Fn.! 3), 236.! Ausführlich zur Preis- bestimmung im Kapitalband Bernet (Fn.!3), N!494!". 154 Vgl. Art.!653u Abs.!2 OR. 155 Art.!650 Abs.!2 Zi".!3 OR. 156 Vgl. Bernet (Fn.!3), N!494. 157 Art.!717 Abs.!2 OR. 158 Nach Art.!652b Abs.!4 OR darf durch «die Festsetzung des Ausgabebetrags […] niemand in unsachlicher Weise be- günstigt oder benachteiligt werden». 159 Vgl. Büchler (Fn.!3), N!300.!Die Ausgabe von Aktien unter dem inneren Wert ist grundsätzlich zulässig (BGE 99 II 55!"., E.!3). Nach von der Crone/Cathomas (Fn.!92), 601 Fn.!114, gelten Abschläge von 5–10% als in der Regel ge- rechtfertigt. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 585PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 585 13.10.23 11:2513.10.23 11:25 586 Müller | Dettling: Das Kapitalband SZW / RSDA 5/ 2023 nären das Bezugsrecht zusteht, muss er diese grund- sätzlich zum Verkehrswert bzw. zum Marktpreis aus- geben.160 Indem niemand durch «die Festsetzung des Ausgabebetrags […] in unsachlicher Weise begüns- tigt oder benachteiligt werden»161 darf, ist es dem Ver- waltungsrat letztlich verwehrt, den Entzug des Be- zugsrechts als Kampfinstrument gegen unliebsame Aktionäre oder zur Abwehr von aktivistischen Aktio- nären sowie Übernahmeangeboten einzusetzen oder ihm nahestehende Aktionäre durch die Zuteilung der Aktien unsachlich zu begünstigen.162 Verstösst der Verwaltungsrat gegen seine gesetzlichen Pflichten, setzt er sich dem Risiko einer Verantwortlichkeitskla- ge aus,163 was in diesem Fall vor allem verhaltenssteu- ernde Wirkung haben dürfte.164 160 Schenker (Fn.!63), 177, der einen Abschlag vom Verkehrs- bzw. Marktwert nur in dem Mass für zulässig hält, indem dies notwendig sei, um am Markt tatsächlich im Accelerated Bookbuilding-Verfahren oder im konventionellen Block- handel Aktien zu verkaufen. Dabei geht er von 2–5% als üblichen Rabatt gegenüber dem Verkehrswert bzw. Markt- preis aus. Zur Frage, inwieweit «Deep Discount»-Bezugs- rechtsemissionen zulässig sind, vgl. etwa Schenker (Fn.!63), 176 m.w.H. 161 Art.!652b Abs.!4 OR. 162 Schenker (Fn.!63), 179. 163 Vgl. auch von der Crone/Cathomas (Fn.!92), 601. 164 Vgl. auch von der Crone/Dazio (Fn.!8), 510. V. Schlussbemerkungen Das Kapitalband erlaubt Aktiengesellschaften eine flexiblere Gestaltung ihrer Kapitalstruktur und damit eine raschere Anpassung an veränderte Verhältnisse. Bei der Ausgestaltung des Kapitalbands steht der Ge- neralversammlung grosse Gestaltungsfreiheit zu. Wie sich im ersten Halbjahr 2023 gezeigt hat, wird diese!– wenigstens teilweise!– von den Gesellschaften, die ein Kapitalband eingeführt haben, auch genutzt. Wäh- rend im Hinblick auf die maximale zeitliche Ermäch- tigung keine grosse Zurückhaltung der Unternehmen spürbar ist, besteht demgegenüber in Bezug auf die Einführung eines Kapitalbands mit maximal mögli- cher Bandbreite eine gewisse Skepsis.165 Es bleibt ab- zuwarten, welche weiteren Gesellschaften ein Kapi- talband einführen werden und ob die Aktionäre ver- mehrt von ihrem Recht, die Ermächtigung des Verwaltungsrats einzuschränken oder mit Auflagen oder Bedingungen zu versehen, Gebrauch machen werden. Die Zukunft wird auch zeigen, in welchem Umfang der Verwaltungsrat die ihm eingeräumte Er- mächtigung im Einzelfall nutzt. 165 Vgl. dazu III.3 vorne. PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 586PCM223314_SZW_05_INHALT.indb 586 13.10.23 11:2513.10.23 11:25