Dissertation 270516 Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Kindesschutz in der Medizin Elterliche und staatliche Bestimmungsrechte bei der medizinischen Behandlung des Kindes Dissertation von Barbara Pfister Piller Für Giannina, Livia und Larina VII Vorwort und Dank Die vorliegende Arbeit wurde durch den Schweizerischen Nationalfonds (SNF) unterstützt. Ein erstes Dankeschön gilt Frau Prof. Dr. Regina Aebi-Müller und Herrn Prof. Dr. Walter Fellmann, die durch ihre erfolgreiche Eingabe beim SNF die Dissertation im Rahmen eines ProDoc-Projektes ermöglicht haben. Frau Prof. Dr. Regina Aebi-Müller hat mich während der gesamten Dissertationszeit unterstützt und mir wertvolle Anregungen zur Klärung von Forschungsfragen gegeben. Ihre Gesprächsbereitschaft sowie ihre kritische Auseinandersetzung mit der Thematik haben einen wesentlichen Beitrag zum Gelingen dieser Arbeit geleistet. Ein spezieller Dank gilt zahlreichen Personen, die es mir ermöglicht haben, projektbezogenen Einblick in die Handlungsabläufe in Kinderspitälern, spitalinternen Kindesschutzgruppen und der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde (KESB) zu erhalten. Ihre langjährigen Praxiserfahrungen und wertvollen Anregungen haben mein Projekt wesentlich weitergebracht und dazu beigetragen, die Forschungsarbeit praxisnah zu verfassen. Besonders danke ich Herrn Prof. Dr. med. Thomas Neuhaus, Chefarzt Pädiatrie Kinderspital Luzern, Herrn Dr. med. Oswald Hasselmann, Oberarzt, Neuropädiater, Ostschweizer Kinderspital St. Gallen, Herrn Dr. med. Ulrich Lips, ehem. Leiter Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich, Herrn Dr. med. Georg Staubli, Leiter Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle Kinderspital Zürich, Herrn Dr. med. Daniel Münger, leitender Oberarzt Kinder- und Jugendpsychiatrie, Kantonsspital Aarau und Frau Dr. iur. Sara Schödler, Geschäftsführerin Staatsanwaltschaftsakademie Universität Luzern. Ein herzliches Dankeschön gilt Maria Jakober für die überaus hilfreiche Unterstützung bei der Finalisierung des Layouts. Ein besonders grosses Dankeschön gilt meinem Ehemann, Stephan Piller. Er hat mir während der gesamten Dissertationszeit auch in den intensivsten Phasen Rückhalt und Verständnis entgegengebracht. Ohne seine Unterstützung in der Familienarbeit wäre es nicht möglich gewesen, das Forschungsprojekt in der vorliegenden Form zu bearbeiten. Die Dissertation wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Luzern am 28. Januar 2016 abgenommen. Literatur und Judikatur wurden bis zum 30. November 2015 berücksichtig. Luzern, im Januar 2016 BARBARA PFISTER PILLER IX Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis ............................................................................... XIII Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XXIII Literaturverzeichnis ........................................................................ XXXI Materialverzeichnis ......................................................................... LXIII 1. Teil: Einleitung und Fragestellung .................................................. 1 1. Kapitel: Ausgangslage ......................................................................... 1 I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital .................................. 4 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich ........................................... 5 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag ............................................................... 7 I. Vernachlässigungen .............................................................................. 8 II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung .................. 9 III. Grenzbereiche der Medizin ................................................................. 11 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen ................................................................... 15 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen ................... 15 I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht ...................................................................... 15 II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht .................................... 17 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen ................................................................ 21 I. Stellvertretende Einwilligung ............................................................. 21 II. Abschluss des Behandlungsvertrages ................................................. 38 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte ................................. 48 I. Urteilsfähigkeit des Kindes ................................................................. 49 II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen .............................. 49 III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin ........ 60 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte ...................................................... 83 X Inhaltsübersicht V. Fazit .................................................................................................... 85 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ...................................................... 87 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem .................................. 87 I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag ........... 87 II. Überblick ............................................................................................ 88 III. Welche Herausforderungen stellen sich? ........................................... 89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts .. 91 I. Ausgangslage ...................................................................................... 91 II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen .................................................................. 91 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen ..................................... 95 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes ........................................ 119 V. Zur Verantwortlichkeit der KESB .................................................... 135 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte ............................................................ 138 I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes .......................................... 138 II. Fazit und Ausblick ............................................................................ 147 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten .......... 148 I. Problemstellung ................................................................................ 148 II. Grundsatz der Elternhaftung ............................................................ 149 III. Fazit .................................................................................................. 158 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte ............................................... 161 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis ................................................................. 161 I. Problemstellung ................................................................................ 161 II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen .................. 161 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht ................................................................................ 165 IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz ............................................................................... 169 Inhaltsübersicht XI 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie ............................................................... 178 I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit ........................................ 178 II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht ...... 180 III. Fazit ................................................................................................... 184 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen ............................... 187 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung .............................. 187 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen ......................................................... 187 I. Dringliche Behandlung ..................................................................... 188 II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung ............................................. 190 III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe ................................................... 193 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit ............. 223 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung ... 229 I. Anwendungsbereich .......................................................................... 229 II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin ..... 230 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung ................ 232 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen ............................................................... 243 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung .............................................. 243 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung ..................... 244 I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit ......................................................................... 244 II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen .................................................................................. 244 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen .......................... 248 I. Ausgangslage .................................................................................... 248 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung .................................. 249 III. Zahlen und Fakten ............................................................................. 249 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich ..... 251 V. Die Rechtslage in der Schweiz ......................................................... 254 XII Inhaltsübersicht 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern .............. 269 I. Einführung in das Thema und Fragestellung ................................... 269 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten .............................................................. 271 III. Rechtslage im Überblick .................................................................. 275 IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes .............................. 286 V. Fazit .................................................................................................. 292 7. Teil: Zusammenfassende Thesen .................................................. 295 Sachregister .......................................................................................... 307 XIII Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XXIII Literaturverzeichnis ........................................................................ XXXI Materialverzeichnis ......................................................................... LXIII 1. Teil: Einleitung und Fragestellung .................................................. 1 1. Kapitel: Ausgangslage ......................................................................... 1 I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital .................................. 4 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich ........................................... 5 1. Leukämie .............................................................................................. 5 2. Schwerer Herzfehler ............................................................................ 6 3. Maximale Therapie (Reanimations-Vorbesprechung) ......................... 7 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag ............................................................... 7 I. Vernachlässigungen .............................................................................. 8 II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung .................. 9 III. Grenzbereiche der Medizin ................................................................. 11 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen ................................................................... 15 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen ................... 15 I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht ...................................................................... 15 II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht .................................... 17 1. Die elterliche Sorge ............................................................................ 17 2. Kindeswohl als Leitlinie .................................................................... 18 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen ................................................................ 21 I. Stellvertretende Einwilligung ............................................................. 21 1. Selbst- und Fremdbestimmung in medizinischen Angelegenheiten .. 21 A) Rechtfertigende Einwilligung ...................................................... 21 B) Dringliche Fälle ........................................................................... 21 C) Höchstpersönliche Rechte ........................................................... 23 D) Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten ............................. 25 XIV Inhaltsverzeichnis E) Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten .............................................................. 27 2. Stellvertretende Einwilligung eines Elternteils ................................. 31 A) Bei gemeinsamer elterlicher Sorge ............................................. 31 B) Alleinige elterliche Sorge eines Elternteils ................................. 33 a) Benachrichtigung und Anhörung ......................................... 33 b) Auskunft und Information durch den Arzt ........................... 34 3. Veto- und Partizipationsrechte urteilsunfähiger Minderjähriger ...... 35 II. Abschluss des Behandlungsvertrages ................................................. 38 1. Ausgangslage .................................................................................... 38 2. Vertragsabschluss durch die Eltern ................................................... 38 A) Abgrenzung Stellvertretung/Vertrag zugunsten Dritter .............. 38 B) Fazit ............................................................................................ 41 3. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige ....................... 41 A) Erlangung unentgeltlicher Vorteile/geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens ....................................... 41 B) Ausübung höchstpersönlicher Rechte ......................................... 44 C) Gesetzliche Sondervorschriften mit Ermächtigungscharakter .... 47 D) Fazit ............................................................................................ 48 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte .................................. 48 I. Urteilsfähigkeit des Kindes ................................................................ 49 II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen .............................. 49 1. Medizinische Indikation als Orientierung ......................................... 49 2. Kindeswohl und Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin .............................................................................................. 51 A) Ausgangslage .............................................................................. 51 B) Eltern als Entscheidungsträger? .................................................. 51 C) Ärzte/Neonatologen als Entscheidungsträger ............................. 53 D) Konsensuale Entscheidungsfindung in medizinisch-ethischen Richtlinien ................................................................................... 54 a) Ausgangslage ........................................................................ 54 b) Soft law zur Konkretisierung staatlichen Rechts? ................ 54 c) Intensivmedizinische Massnahmen (medizin-ethische Richtlinie und Empfehlung der SAMW) .............................. 56 d) Perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit bei Frühgeborenen ................................................................ 57 e) Schlussfolgerungen .............................................................. 59 III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin ........ 60 1. «off-label-use» .................................................................................. 60 A) Begriffliches und Bedeutung ...................................................... 60 B) Forschung versus ärztliche Therapiefreiheit ............................... 62 Inhaltsverzeichnis XV a) Würdigung ............................................................................ 63 b) Zwischen Einwilligungsrecht und Einwilligungspflicht ....... 63 2. Spezialgesetzliche Regelungen .......................................................... 65 A) Humanforschungsgesetz (HFG) .................................................. 65 a) Forschungsprojekte an Kindern ............................................ 65 b) Würdigung ............................................................................ 66 B) Transplantationsgesetz ................................................................ 69 a) Gesetzliche Grundlagen ........................................................ 69 b) Transplantation von Blutstammzellen .................................. 70 c) Würdigung ............................................................................ 71 C) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen am Menschen (GUMG) ..................................................................... 74 a) Begriffliches und Bedeutung ................................................ 74 b) Genetische Untersuchungen an Minderjährigen ................... 75 c) Würdigung ............................................................................ 76 d) Zur Totalrevision des GUMG ............................................... 77 D) Sterilisationsgesetz ...................................................................... 81 E) Fazit zu den spezialgesetzlichen Regelungen .............................. 82 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte ...................................................... 83 V. Fazit ..................................................................................................... 85 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ..................................................... 87 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem ................................. 87 I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag ............ 87 II. Überblick ............................................................................................. 88 III. Welche Herausforderungen stellen sich? ............................................ 89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts . 91 I. Ausgangslage ...................................................................................... 91 II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen .................................................................. 91 1. Gefährdung des Kindeswohls ............................................................ 91 2. Verhältnismässigkeit .......................................................................... 93 A) Subsidiarität und Komplementarität ............................................ 93 B) Proportionalität ............................................................................ 94 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen ...................................... 95 1. Geeignete Massnahmen (Art. 307 ZGB) ........................................... 95 A) Grundsätzliches ........................................................................... 95 B) Beratung, Begleitung, Ermahnung und Unterstützung in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes ............................. 96 XVI Inhaltsverzeichnis a) Informelle Beratungsgespräche und förmliche Untersuchungsverfahren ....................................................... 96 b) «Angeordnete Beratung» ...................................................... 97 c) Ermahnungen und Weisungen .............................................. 98 d) Erziehungsaufsicht in medizinischen Belangen ................... 99 e) Pflichtmediation ................................................................. 100 2. Beistandschaft (Art. 308 ff. ZGB) ................................................... 101 A) Charakteristika der Beistandschaft ........................................... 101 B) Beistandschaften zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ............................................................. 102 a) Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 1 ZGB) .............. 102 b) Übertragung besondere Befugnisse (Art. 308 Abs. 2 ZGB) ........................................................ 102 C) Beschränkung der elterlichen Sorge (Art. 308 Abs. 3 ZGB) .... 103 a) Grundsätzliches .................................................................. 103 b) Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen ............................................................................. 104 D) Einseitige Beschränkung des Vertretungsrechts in gesundheitlichen Fragestellungen ............................................. 106 3. Die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) ................................................................................ 108 A) Grundsätzliches ......................................................................... 108 B) Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ....... 109 a) Differenzierung zwischen kürzeren und längeren ärztlichen Abklärungen und Behandlungen ....................... 109 b) Begleitende Massnahmen ................................................... 110 c) Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung von Minderjährigen ................................................................... 110 4. Der Entzug der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB) .......................... 114 A) Voraussetzungen ....................................................................... 114 B) Beschränkung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil .......... 116 5. Fazit und Stellungnahme ................................................................. 117 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes ........................................ 119 1. Ausgangslage .................................................................................. 119 2. Zur Rechtsstellung des Kindes ........................................................ 119 A) Grundsätzliches ......................................................................... 119 B) Anhörungen und deren praktische Umsetzung (Art. 314a ZGB) ........................................................................ 121 C) Kindesvertreter (Art. 314abis ZGB) ........................................... 123 a) Anordnungsvoraussetzungen .............................................. 123 Inhaltsverzeichnis XVII b) Bedeutung und Grenzen der Kindesvertretung bei medizinischen Behandlungen des Kindes ........................... 124 D) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten der Eltern und übriger Beteiligter ...................................................................... 126 a) Rechtsstellung der Eltern .................................................... 126 b) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten übriger Beteiligter ............................................................................ 127 3. Sonderfragen des vorsorglichen Massnahmenverfahrens ................ 129 A) Superprovisorische Anordnungen und die Verfügbarkeit der KESB ......................................................................................... 129 B) Rechtsmittel auch bei superprovisorischen Anordnungen? ...... 132 C) Zur Relevanz des umgehenden Vollzugs .................................. 134 4. Fazit .................................................................................................. 135 V. Zur Verantwortlichkeit der KESB .................................................... 135 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte ........................................................... 138 I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes .......................................... 138 1. Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) ................................................................................ 138 A) Zum Straftatbestand .................................................................. 138 B) Bedeutung für das Thema .......................................................... 139 2. Aussetzung (Art. 127 ZGB) ............................................................. 141 A) Zum Straftatbestand .................................................................. 141 B) Bedeutung für das Thema .......................................................... 142 3. Körperverletzungsdelikte (Art. 122 StGB/ Art. 123 StGB/ Art. 125 StGB) ................................................................................. 144 A) Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) ............................. 144 B) Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) ............................. 144 C) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) ......................... 145 D) Bedeutung für das Thema .......................................................... 145 II. Fazit und Ausblick ............................................................................ 147 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten ......... 148 I. Problemstellung ................................................................................ 148 II. Grundsatz der Elternhaftung ............................................................. 149 1. Anspruchsgrundlage aus dem Familienrecht? ................................. 149 2. Haftung nach Art. 41 ff. OR? ........................................................... 149 A) Allgemeines ............................................................................... 149 B) Haftungsvoraussetzungen .......................................................... 151 C) Zur Problematik der Widerrechtlichkeit .................................... 152 D) Rechtfertigungsgründe und die Frage nach überwiegenden privaten Interessen ..................................................................... 154 XVIII Inhaltsverzeichnis E) Durchsetzungshindernisse ........................................................ 156 III. Fazit .................................................................................................. 158 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte ............................................... 161 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis ................................................................. 161 I. Problemstellung ................................................................................ 161 II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen .................. 161 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht ................................................................................ 165 1. Ärztliche Melderechte mit Auflagen ............................................... 165 2. Ärztliche Meldepflichten ................................................................. 166 A) Ärztliche Meldepflicht im ZGB? .............................................. 166 B) Kantonale Meldepflichten und deren Problematik ................... 168 IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz .................................................................................... 169 1. Motion Aubert ................................................................................. 169 2. Gesetzesentwurf .............................................................................. 170 A) Melderecht ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis ................ 170 B) Keine Meldepflicht für Ärzte .................................................... 172 C) Fazit und Forderungen .............................................................. 173 a) Einheitlichkeit und Grundvoraussetzungen ........................ 173 b) Verbesserter Kindesschutz durch Erweiterung der Meldepflichten auf Privatpersonen? ................................... 174 c) Gefahr der Pönalisierung .................................................... 175 d) Verbesserungsvorschläge ................................................... 176 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie ............................................................... 178 I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit ........................................ 178 II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht ..... 180 1. Etablierte medizinische Behandlung ............................................... 180 2. «off-label-use» Bereich ................................................................... 182 3. Experimentelle Einzelfallbehandlungen ......................................... 183 III. Fazit .................................................................................................. 184 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen ................................ 187 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung ............................... 187 Inhaltsverzeichnis XIX 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen ......................................................... 187 I. Dringliche Behandlung ..................................................................... 188 A) Ausgangslage ............................................................................. 188 B) Nachträgliche ärztliche Meldepflicht? ...................................... 188 II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung ............................................. 190 1. Begrenzter Ermessensspielraum und Verfügbarkeit der KESB ...... 190 2. Zurückbehaltung in der Institution ................................................... 191 A) Ausgangslage und Rechtfertigung ............................................. 191 B) Stellungnahme ........................................................................... 192 III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe ................................................... 193 1. Ausgangslage ................................................................................... 193 2. Historische Entwicklung der medizinischen Kindesschutzarbeit .... 195 3. Statistik ............................................................................................ 196 A) Nationale Kindesschutzstatistik der schweizerischen Kinderkliniken ........................................................................... 196 B) Statistik der Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich ...... 197 C) Würdigung ................................................................................. 199 4. Rechtliche Überlegungen zur Tätigkeit von Kindesschutzgruppen ....................................................................... 200 A) Rechtsgrundlagen ...................................................................... 200 B) Fachärztliche Empfehlungen ..................................................... 201 a) Überblick ............................................................................. 201 b) Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken ......................................... 201 c) Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie ....................................... 202 d) Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis ........ 202 C) Zwischenfazit ............................................................................ 202 a) Uneinheitliche Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken .................................................................... 202 b) Juristische Grenzbereiche ................................................... 204 5. Medizinische Diagnostik zur Klärung kindswohlwidriger bzw. strafrechtlicher Verhaltensweise ...................................................... 204 A) Fragestellung ............................................................................. 204 B) Ärztliches Pflichtenheft ............................................................. 205 6. Erstbefragung und Videodokumentation ......................................... 207 A) Fragestellung ............................................................................. 207 B) Delegation von Sachverhaltsabklärungen im zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren .............................................................. 207 XX Inhaltsverzeichnis a) Delegation im Einzelfall ..................................................... 207 b) Konkretisierung der kantonalen Delegationsbestimmungen bei regelmässigem Beizug von externen Abklärungsstellen ............................................................... 210 C) Delegation der Kindesschutzgruppe durch die Strafverfolgungsbehörden? ....................................................... 211 D) Beweisverwertung im Strafprozess .......................................... 214 a) Vorfrage und Weichenstellung ........................................... 214 b) Beweisverwertungsverbote ................................................ 214 c) Autonome Videobefragung ................................................ 218 d) Vorteile einer kooperierenden Absprache .......................... 220 7. Zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung ................ 221 A) Ausgangslage und Fragestellung .............................................. 221 B) Stellungnahme und Fazit .......................................................... 221 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit ............ 223 1. Kindsmisshandlungen und deren gesellschaftliche Bedeutung ...... 223 2. Zweckmässige Zusammenarbeit ..................................................... 224 A) Fehlender Überblick über die bestehenden Leistungen und Angebote ................................................................................... 224 B) Aktuelle Entwicklungen und Bestrebungen ............................. 224 3. Fazit und Forderungen .................................................................... 226 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung .... 229 I. Anwendungsbereich ......................................................................... 229 II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin ..... 230 1. Überblick ......................................................................................... 230 2. Ein Modell aus der Praxis: Sieben Schritte ethischer Entscheidungsfindung ..................................................................... 231 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung ................ 232 1. Ausgangslage und Fragestellung ..................................................... 232 A) Ärztliches Berufsgeheimnis und die klinischen Ethikberatung ............................................................................ 233 B) Ärztliche Aufklärungspflicht und elterliches Veto-Recht ........ 234 C) Ärztliche Sorgfaltspflicht und klinische Ethikberatung ............ 236 D) Dokumentation und Transparenz ethischer Fallbesprechungen .................................................................... 237 E) Behandlungsplan und institutionelle ethische Verantwortung .......................................................................... 239 2. Fazit und Ausblick .......................................................................... 240 Inhaltsverzeichnis XXI 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen ..................................................................... 243 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung .............................................. 243 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung ..................... 244 I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit ......................................................................... 244 II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen .................................................................................. 244 1. Sittlichkeit und Vernunft .................................................................. 244 2. Zur Urteilsfähigkeit in nicht therapeutische Eingriffe ..................... 247 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen .......................... 248 I. Ausgangslage .................................................................................... 248 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung .................................. 249 III. Zahlen und Fakten ............................................................................. 249 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich ..... 251 1. Österreich ......................................................................................... 251 2. Deutschland ...................................................................................... 252 A) Politische Diskussion ................................................................ 252 B) Standesethische Stellungnahme ................................................ 253 V. Die Rechtslage in der Schweiz ......................................................... 254 1. Rückgriff auf allgemeine Grundlagen ............................................. 254 A) Hilfskriterien zur Differenzierung zwischen reiner Ästhetik und medizinischer Indikation ...................................... 255 a) Aspekt der Wiederherstellung ............................................. 255 b) Leistungsübernahme durch Sozialversicherungen .............. 255 c) Unaufschiebbarkeit ............................................................. 258 d) Gesellschaftliche Akzeptanz ............................................... 259 B) Zusammenfassung und Schlussfolgerung ................................. 260 2. Ästhetische Operationen an Minderjährigen und die Rechtsstellung des Arztes ................................................................ 261 A) Aufklärung und Einwilligung .................................................... 261 a) Grundsätzliches ................................................................... 261 b) Ästhetische Medizin auf Verlangen von Minderjährigen ... 263 c) Zur Rechtslage bei urteilsunfähigen Minderjährigen ......... 264 B) Behandlungsvertrag mit einem beschränkt Handlungsunfähigen .................................................................. 265 C) Appell an das ärztliche Verantwortungsbewusstsein ................ 267 3. Handlungsbedarf .............................................................................. 268 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern ............. 269 XXII Inhaltsverzeichnis I. Einführung in das Thema und Fragestellung ................................... 269 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten .............................................................. 271 1. Begriffliches .................................................................................... 271 2. Medizinische Behandlungsmöglichkeiten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse ............................................................... 272 A) Historische Aspekte und Beweggründe .................................... 272 B) Medizinische Behandlungsmöglichkeiten ................................ 272 C) Kritik Betroffener ..................................................................... 273 III. Rechtslage im Überblick .................................................................. 275 1. Verzicht auf spezialgesetzliche Regelungen ................................... 275 2. Zivilrechtliche Perspektive – Elterliche Sorge und Störungen in der Geschlechtsentwicklung des Kindes ..................................... 276 A) Zum Kindeswohl bei Kindern mit DSD ................................... 276 B) Absolut höchstpersönliche Rechte und DSD ............................ 277 C) Elterninteressen versus Kindesinteressen? ............................... 279 3. Geschlechtszuweisende Operationen unter dem Fokus von Grund- und Völkerrecht .................................................................. 280 A) Verletzung des Rechts auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität .................................................................. 280 B) Diskriminierung ........................................................................ 282 4. Intersexualität in der Rechtsprechung ............................................. 283 A) Schweizerische Rechtsprechung ............................................... 283 B) Urteil des Landes- und Oberlandesgerichts Köln ..................... 284 C) Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts ................... 285 IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes .............................. 286 1. Revision der Zivilstandsverordnung? .............................................. 287 2. Zur Anwendbarkeit straf- oder spezialrechtlicher Verbotsbestimmungen ..................................................................... 288 3. Zustimmung durch ein Aufsichtsgremium oder eine gerichtliche Genehmigungsinstanz? .................................................................... 291 4. Staatliche Unterstützung von interdisziplinären Behandlungszentren ........................................................................ 292 V. Fazit .................................................................................................. 292 7. Teil: Zusammenfassende Thesen .................................................. 295 Sachregister .......................................................................................... 307 XXIII Abkürzungsverzeichnis A Auflage a alt a.a.O. am angeführten Ort ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch von Österreich vom 01.06.1811 a.M. anderer Meinung AG Kanton Aargau AI Kanton Appenzell Innerrhoden AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich/St. Gallen) allg. allgemein Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ArG Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 (SR 822.11) Art. Artikel ATSG Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (SR 830.1) AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) BBl Bundesblatt Bd. Band BE Kanton Bern BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz) vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121) BGB Bürgerliches Gesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland BGH Bundesgerichtshof BGHZ Bundesgerichtshof für Zivilsachen XXIV Abkürzungsverzeichnis Biomedizinkonvention Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin, Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, in Kraft getreten für die Schweiz am 1. November 2008 (SR 0.810.2) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel–Landschaft BS Kanton Basel–Stadt BSK Basler Kommentar BSG Bundessozialgericht (Deutschland) bspw. beispielsweise BtPrax Die Betreuungsrechtliche Praxis, Zeitschrift für soziale Arbeit, gutachterliche Tätigkeit und Rechtsanwendung in der Betreuung (Deutschland) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVGE Bundesverwaltungsgericht BVR Bernische Verwaltungsrechtsprechung (Bern) bzw. beziehungsweise CCPR Convention Abbreviation CT Computertomographie d.h. das heisst Diss. Dissertation DSD disorder of sex development ECHR European court of human rights EG/KESR UR Gesetz über die Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts (EG/KESR) des Kantons Uri EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG ZGB Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch ehem ehemaliger EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Abkürzungsverzeichnis XXV EpG Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz) vom 18. Dezember 1970 (SR 818.101) Ethik Med Zeitschrift Ethik in der Medizin (Deutschland) EUR Euro f. folgende ff. fortfolgende FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) FGM/C Female Genital Mutilation/Cutting FMedG Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung vom 18. Dezember 1998 (SR 810.11) FMH Verbindung der Schweizer Ärzte g Gramm GE Kanton Genf GesR Zeitschrift für Arztrecht, Krankenhausrecht, Apotheken- und Arzneimittelrecht (Deutschland) GesV kantonale Gesundheitsverordnung GgV Verordnung über Geburtsgebrechen vom 9. Dezember 1985 (SR 831.232.21) GoA Geschäftsführung ohne Auftrag GR Kanton Graubünden GUMG Bundesgesetz über die genetische Untersuchung beim Menschen vom 8. Oktober 2004 (SR 810.12) HandKomm Handkommentar zum Schweizer Privatrecht HAVE Zeitschrift für Haftung und Versicherung (Zürich) HEC Forum HealthCare Ethics Committee Forum: Interprofessional Journal on Healthcare Institutions' Ethical and Legal Issues (USA) HFG Bundesgesetz über die Forschung am Menschen (Humanforschungsgesetz) vom 30. September 2011 (SR 810.30) hill. Zeitschrift für Recht und Gesundheit (Zürich) HLH hypoplastisches Linksherzsyndrom HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz) vom 15. Dezember 2000 (SR 812.21) XXVI Abkürzungsverzeichnis Hrsg. Herausgeber ID Identitätskarte i.e.S. im engeren Sinn IVG Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (SR 831.20) i.V.m. in Verbindung mit Jg. Jahrgang JstG Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz) vom 20. Juni 2003 (SR 311.1) JStPO Schweizerische Jugendstrafprozessordnung (Jugendstrafprozessordnung) vom 20. März 2009 (SR 312.1) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESR Kindes- und Erwachsenenschutz Recht KESV Kindes- und Erwachsenenschutzverordnung KGer Kantonsgericht KJFG Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen vom 30. September 2011 (SR 446.1) KLV Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenversicherung (Krankenpflegeleistungsverordnung) vom 29. September 1995 (SR 832.112.31) KRK UN Kinderrechtskonvention über die Rechte des Kindes, in Kraft getreten für die Schweiz am 26. März 1997 (SR 0.107) Komm Kommentar KurzKomm Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (SR 832.10) Kt. Kanton LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide LU Kanton Luzern m.w.H. mit weiteren Hinweisen Abkürzungsverzeichnis XXVII MedBG Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe, (Medizinalberufegesetz) vom 23. Juni 2006 (SR 811.11) MedR Zeitschrift Medizinrecht (Deutschland) MG Bundesgesetz über die Armee und Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (SR. 510.10) Mio. Millionen N Note NEK Nationale Ethikkommission MRI Magnet Resonanz Imaging NR Nationalrat/Nationalrätin OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz) vom 23. März 2007 (SR 312.5) OLG Oberlandesgericht OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 2011 (SR 220) OVG Oberverwaltungsgericht Hamburg OW Kanton Obwalden PID Präimplantationsdiagnostik PraxKomm Praxiskommentar PrHG Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht (Produktehaftpflichtgesetz) vom 18. Juni 1993 (SR 221.112.944) PSY Zeitschrift für Psychiatrie, Psychologie und Psychotherapie (Deutschland) SAMW Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften SchlT. Schlusstitel SGBE Schweizerische Gesellschaft für Biomedizinische Ethik SH Schaffhausen SPO Schweizerische Stiftung für Patientenschutz SZ Kanton Schwyz SG Kanton St. Gallen SGBE Schweizerische Gesellschaft für biomedizinische Ethik XXVIII Abkürzungsverzeichnis SKMR Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte SNF Schweizerischer Nationalfonds SO Kanton Solothurn sog. sogenannt SR Systematische Rechtssammlung SSW Schwangerschaftswoche St. Gallen Kanton St. Gallen STEB standardisierte Erstbefragung StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StaO FMH Standesordnung der Verbindung der Schweizer Ärzte StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) SR Ständerat/Ständerätin Suppl. Supplement SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) SZ Kanton SZ SZS Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge (Bern) TPG Bundesgesetz über die Transplantation von Geweben und Zellen vom 8. Oktober 2004 (SR 810.21) u.a. unter anderem UNFPA United Nation Population Fund UNICEF United Nations Children's Fund UNO Pakt I Internationaler Pakt über wirtschaftliche , soziale und kulturelle Rechte, abgeschlossen am 16. Dezember 1966 in New York, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.1) UNO Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte, abgeschlossen am 16. Dezember 1966 in New York, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.2) UR Kanton Uri Abkürzungsverzeichnis XXIX USA united states of america v. Chr. vor Christus VBK Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden VBVV Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen der Beistandschaft oder Vormundschaft vom 4. Juli 2012 (SR 211.223.11) VD Kanton Waadt VE StPO Vernemlassungsentwurf StPO VE ZGB Vernehmlassungsentwurf ZGB (Kindesschutz) VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift), (Deutschland) vgl. vergleiche Vor. Art. Vorbemerkungen zu Artikel WBK SR Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Ständerates WBK NR Kommission für Wissenschaft Bildung und Kultur des Nationalrates WHO World Health Organization ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZfmE Zeitschrift für medizinische Ethik (Deutschland) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kinder- und Erwachsenenschutz (Zürich) ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung von 19. Dezember 2008 (SR 272) ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) ZStV Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (SR. 211.112.2) XXX Abkürzungsverzeichnis ZStöR Zürcher Studien zum öffentlichen Recht (Zürich) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) XXXI Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA, Das neue Erwachsenenschutzrecht der Schweiz - Patientenverfügung, Vertretung bei medizinischen Massnahmen, fürsorgerische Unterbringung, Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen, BtPrax 2013, 180 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz) AEBI-MÜLLER REGINA, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, 150 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung) AEBI-MÜLLER REGINA, EGMR–Entscheid Jäggi c. Suisse: Ein Meilenstein zum Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, Jusletter, 2. Oktober 2006 (zit. AEBI-MÜLLER, Meilenstein) AEBI-MÜLLER REGINA, Kommentierung zu Art. 27–30a ZGB, in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. 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Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht) Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden (VBK), Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde als Fachbehörde (Analyse und Modellvorschläge), ZVW 2/2008, 63 ff. (zit. Empfehlungen VBK, KESB als Fachbehörde) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7001 ff. (zit. Botschaft Erwachsenenschutz) Gewalt und Vernachlässigung in der Familie: notwendige Massnahmen im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe und der staatlichen Sanktionierung, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Fehr (0.7.3725) vom 5. Oktober 2007 abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015) (zit. Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie) Zivilgesetzbuch Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Adoption), vom 28. November 2014, BBl 2015 877 ff. (zit. Botschaft Adoption) Botschaft zu einer Änderung des Schweizer Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) vom 16. November 2011, BBl 2011 9077 ff. (zit. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge) Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung) vom 15. November 1995, BBl 1995 764 ff. (zit. Botschaft Revision Scheidung) LXIV Materialienverzeichnis Obligationenrecht Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht) vom 29. November 2013, BBl 2014 235 ff. (zit. Botschaft Verjährungsrecht) UN-Kinderrechtskonvention Botschaft des Bundesrates betreffend den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes vom 29. Juni 1994, BBl 1994 V 1 ff. (zit. Botschaft Kinderrechtskonvention) Biomedizinkonvention Botschaft des Bundesrates Botschaft betreffend das Europäische Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) und das Zusatzprotokoll vom 12. Januar 1998 über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen, BBl 2002 271 ff. (zit. Botschaft Biomedizinkonvention) Humanforschungsgesetz Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 21. Oktober 2009, BBl 2009 8045 ff. (zit. Botschaft Humanforschungsgesetz) Botschaft des Bundesrates zum Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen vom 12. September 2007, BBl 2007 6713 ff. (zit. Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen) Erläuternder Bericht zum Vorentwurf des Humanforschungsgesetz, Februar 2006, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015), (zit. Erläuternder Bericht HFG) Transplantationsgesetz Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz), vom 12. September 2001, BBl 2002 29 ff. (zit. Botschaft Transplantationsgesetz) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen (GUMG) vom 11. September 2002, BBl 2002 7361 ff. (zit. Botschaft GUMG) Materialienverzeichnis LXV Erläuterungen zur Totalrevision des Bundesgesetzes über genetische Untersuchungen beim Menschen vom 17. Februar 2015 (zit. Erläuterungen Totalrevision GUMG) Sterilisationsgesetz Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative Zwangssterilisation, Entschädigung für Opfer, vom 23. Juni 2003, BBl 2003 6311 ff. (zit. Bericht Kommission für Rechtsfragen des NR) Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen Botschaft zum Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen (Kinder- und Jugendförderungsgesetz, KJFG) vom 17. September 2010, BBl 2010 6803 ff. (zit. Botschaft KJFG) Heilmittelgesetz Botschaft zur Änderung des Heilmittelgesetzes vom 7. November 2012, BBl 2013 1 ff. (zit. Botschaft Heilmittelgesetz, 2. Etappe) Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe Botschaft zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG) vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173 ff. (zit. Botschaft MedBG) BV Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1 ff. (zit. Botschaft BV, Sonderdruck) Bundesgesetz über die Invalidenversicherung; Geburtsgebrechenverordnung EDI, Bundesamt für Sozialversicherung, Die medizinischen Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung, Bericht zu Handen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesellschaft des Nationalrates vom 15. März 2013 (zit. Bundesamt für Sozialversicherung, medizinische Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung) Faktenblatt, Bundesamt für Sozialversicherung, Die IV-Revision 6a, Dezember 2011, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015) (zit. Bundesamt für Sozialversicherung, Faktenblatt, IV-Revision 6a) LXVI Materialienverzeichnis Sterbehilfe Bericht der Arbeitsgruppe an das EJPD, März 1999, Arbeitsgruppe Sterbehilfe, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Bericht Arbeitsgruppe Sterbehilfe an das EJPD) Sterbehilfe und Palliativmedizin – Handlungsbedarf für den Bund? EJPD, Bern, 24. April 2006, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015), (zit. Bericht EJPD Sterbehilfe und Palliativmedizin) Richtlinien der SAMW Intensivmedizinische Massnahmen, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen der SAMW; vom Senat der SAMW am 28. Mai 2013 genehmigt, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen) Behandlung und Betreuung von zerebral schwerst geschädigten Langzeitpatienten; vom Senat der SAMW genehmigt am 27. November 2003, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten) Reanimationsentscheidungen, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen; vom Senat der SAMW am 27. November 2008 genehmigt, per 1. Januar 2013 erfolgte eine Anpassung an das Erwachsenenschutzrecht, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW-Richtlinie Reanimationsentscheidungen) Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie im Einzelfall, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen der SAMW, vom Senat der SAMW genehmigt am 20. Mai 2014, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie) Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, Medizin-ethische Richtlinien, vom Senat der SAMW am 25. November 2004 genehmigt, per 1. Januar 2013 erfolgte eine Anpassung an das Erwachsenenschutzrecht, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie Betreuung am Lebensende) Materialienverzeichnis LXVII Empfehlung der SAMW Ethische Unterstützung in der Medizin, Medizin-ethische Empfehlungen; vom Senat am 29. Mai 2012 genehmigt (zit. SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung) Medizinische Guidelines Die Meinung der FMH: Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung, in: Schweizerische Ärztezeitung, 2014; 95:3, 52/53 (zit. FMH Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung) Empfehlungen der Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie Perinatal care at the limit of viability between 22 und 26 completed weeks of gestation in Switzerland, 2011 Revision of the Swiss recommendations, Erarbeitet von einer Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Recommendations of perinatal care at the limit of viability) Medizinische Guidelines im Kindesschutz Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie und Kinderchirurgie, Kinderschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken (swiss paediatrics.org, Empfehlungen (April 2000), abrufbar unter: (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Grundsatzerklärung Kindesschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken) Fachgruppe Kinderschutz der schweizerischen Kinderkliniken, Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit, unterstützt durch die Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie, Schweizerische Gesellschaft für Kinderchirurgie und Schweizerische Gesellschaft für Kinder- und Jugendpsychiatrie, August 2005, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken) Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Ulrich Lips, Ein Leitfaden zu Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis, Stiftung Kindesschutz Schweiz (Hrsg.), Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH), März 2011, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung) LXVIII Materialienverzeichnis Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin Zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, Ethische Fragen zur «Intersexualität». Stellungnahme Nr. 20/2012, Bern 2012, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität») Zur Forschung mit Kindern, Stellungnahme Nr. 16/2009, Bern, März 2009, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern) Zentrale Ethikkommission der Bundesärztekammer Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission) bei der Bundesärztekammer, Ethikberatung in der klinischen Medizin, Januar 2006, in: Deutsches Ärzteblatt, 2006, Volume 103, A 1703-1707 (zit. Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme) Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission) bei der Bundesärztekammer, «Ärztliche Behandlungen ohne Krankheitsbezug unter besonderer Berücksichtigung der ästhetischen Chirurgie», August 2012, Deutsches Ärzteblatt Jg. 109, Heft 40, 5. Oktober 2012 (zit. Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie) Deutscher Ethikrat Stellungnahme des Deutschen Ethikrates, Intersexualität, Stellungnahme vom 23. Februar 2012, Berlin, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015) (zit. Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität) Kindesschutz European report on preventing child maltreatment, world health organisation (WHO), 2013, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. European report on preventing child maltreatment, WHO) Materialienverzeichnis LXIX Parlamentarische Initiative, Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz, Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vom 28. Mai 2013 (zit. Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz) «Zeigen Sie Stärke: Keine Gewalt an Kindern!» Vernachlässigung von Kindern, Broschüre 4 der Reihe «Gewaltfreie Erziehung», Kindesschutz Schweiz, November 2002, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung) Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt im Kanton Bern, Schlussbericht der externen Evaluation, Arbeitsgemeinschaft Büro Bass, Bern Mai 2013, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Schlussbericht Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt) Nationale Kindesschutzstatistik Nationale Kindesschutzstatistik 2012, 2013, 2014 der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie, Fachgruppe Kinderschutz an schweizerischen Kinderkliniken (swiss paediatrics.org, Gruppen und Kommissionen, Fachgruppe Kindesschutz), abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Kindesschutzstatistik 2012 der Fachgruppe Kinderschutz an schweizerischen Kliniken) Kinderschutz Kantonsspital Baden Betriebskonzept der Kinderschutzgruppe der Klinik für Kinder und Jugendliche des Kantonsspitals Baden, 2011 (zit. Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden) Kinderschutz Kantonsspital Aarau Betriebskonzept der Kinderschutzgruppe der Kinderklinik des Kantonsspitals Aarau, 26. November 2012 (zit. Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Aarau) Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe des Kantonsspitals Aarau, Klinik für Kinder und Jugendliche, Kantonsspital Aarau, 2013 (zit. Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe des Kantonsspitals Aarau) LXX Materialienverzeichnis Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich Jahresbericht 2010, «Kindeswohl in der heutigen Spitzenmedizin», (zit. Jahresbericht 2010, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich) Jahresbericht der Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich 2013, (zit. Jahresbericht 2013, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich) Staatsanwaltschaft Zürich Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH für das Vorverfahren (WOSTA), Stand 1. Juni 2015, abrufbar unter, Staatsanwaltschaft Zürich, (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Weisungen Oberstaatsanwaltschaft ZH) Weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung (FGM/C) Prävention, Versorgung, Schutz und Intervention im Bereich der weiblichen Genitalbeschneidung (FGM/C) in der Schweiz, Empfehlungen und Best Practices, Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR), Bern 2014, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C) Kantonale Botschaften Botschaft des Regierungsrates des Kantons Luzern an den Kantonsrat, Zum Entwurf einer Änderung des Spitalgesetzes und damit zusammenhängender Erlasse (neue Spitalfinanzierung), 24. März 2011 (zit. Botschaft des Regierungsrates des Kt. LU, neue Spitalfinanzierung) Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 23. Februar 2011, Dekret über die Teilrevision des Spitalgesetzes (Übertragung Spitalliegenschaften und Neuordnung der Spitalfinanzierung), 23. Februar 2011 (zit. Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau, Neuordnung der Spitalfinanzierung) 1 1. Teil: Einleitung und Fragestellung 1. Kapitel: Ausgangslage Eltern tragen für ihre Kinder die Verantwortung. Sie fällen für sie in verschiedenen Lebensbereichen Entscheidungen und orientieren sich dabei am Wohl des Kindes. Auch der Staat trägt Verantwortung gegenüber Kindern. Seine Aufgabe ist es, dort einzugreifen, wo elterlichen Verpflichtungen ungenügend nachgekommen wird und dadurch das Wohl des Kindes gefährdet ist. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber auf zivil- und strafrechtlicher Ebene gesetzliche Regelungen geschaffen, damit Behörden im Bedarfsfall im Interesse und zum Schutz des Kindes eingreifen können. Die Verpflichtungen der Eltern und des Staates sind dem Grundsatz nach unbestritten. Im Einzelfall kann es allerdings schwierig sein zu bestimmen, wo die elterliche Verantwortung durch staatliches Eingreifen beschnitten werden muss. In der vorliegenden Arbeit interessieren Situationen, in denen sich Fragen zu den elterlichen Bestimmungsrechten in gesundheitlichen Belangen der Kinder stellen. So können beispielsweise Vernachlässigungen von Kindern dazu führen, dass schulmedizinische Behandlungen nicht oder viel zu spät vorgenommen werden. Einige Eltern verweigern medizinische Behandlungen nicht aus Pflichtvergessenheit, sondern ganz bewusst aus religiösen, ideologischen oder soziokulturellen Überlegungen. Sie wollen dabei nur das Beste für ihr Kind. Andere Eltern verlangen medizinische Behandlungen für ihre Kinder, obwohl diese aus medizinischer Sicht im konkreten Fall nicht bzw. nur bedingt erforderlich wären. Unklarheiten im Bereich der Grenzen elterlichen Handelns bringen auch die Entwicklungen in der Medizin. Früh- und Neugeborene oder krebskranke Kinder können heute dank modernen intensivmedizinischen Behandlungen überleben, während sie früher gestorben wären. Doch die Medizin kann auch Leid verursachen, indem Kinder trotz schwersten Behinderungen und Beeinträchtigungen am Leben erhalten werden oder der Sterbensprozess länger dauert, was zu unnötigen Leiden führt. In dieser Untersuchung soll der Frage nachgegangen werden, welche Rechte und Pflichten Eltern in derartigen Situationen zukommen. Wo liegen die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts? Ist es nicht das gute Recht der Eltern, ihre Weltanschauungen und Ideologien in die Erziehung einfliessen zu lassen? Dürfen Eltern lebenserhaltende Behandlungen oder Operationen verweigern oder die aus medizinischer Sicht maximal mögliche Therapie für ihr Kind fordern? Wann und vor allem mit welchen Instrumenten sollte der Staat sinnvollerweise eingreifen? 1.1 1.2 1.3 2 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Ärztinnen und Ärzte1 sind im Spannungsfeld Eltern – Kind – Kindesschutzbehörde2 mit schwierigen Aufgaben konfrontiert. Sie sind in der Regel die ersten, die Interessenkonflikte zwischen dem Kind und dessen Eltern vermuten oder ganz offensichtlich feststellen. Einerseits stehen sie gegenüber dem behandelnden Kind in einer Garantenstellung. Andererseits haben sie das elterliche Vertretungsrecht zu respektieren. Zudem sind sie bei schwerkranken, behinderten oder extrem frühgeborenen Kindern auch mit Fragen zu den Grenzen ärztlicher Behandlungspflicht konfrontiert. Sie haben zu entscheiden, wann im Interesse des Kindes Dritte zuzuziehen sind oder aber bewusst darauf verzichtet werden sollte. In derartigen Situationen im Interesse der Beteiligten die richtigen Schritte in die Wege zu leiten und dabei juristisch korrekt zu handeln, ist eine grosse Herausforderung. Die vorliegende Forschungsarbeit will daher auch Ärzten die rechtlichen Rahmenbedingungen aufzeigen, die im Viereckverhältnis Kind – Eltern – KESB – Arzt zu beachten sind. Ein weiterer Schwerpunkt liegt in der Frage, ob die gesetzlich vorgesehenen zivil- und strafrechtlichen Instrumente geeignet sind, den verschiedenen Formen von Beeinträchtigungen oder Gefährdungen der physischen (und psychischen) Gesundheit von Kindern zu begegnen, oder ob es anderer Instrumente bedarf, um Kindern den erforderlichen Schutz zu gewähren. Zur Veranschaulichung der zu bearbeitenden Thematik werden im ersten Teil der Arbeit vier Fallbeispiele vorgestellt. Damit werden die Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns in der Medizin illustriert. Im zweiten Teil der Arbeit erfolgt ein Überblick über den Umfang und Inhalt der elterlichen Sorge sowie eine Darstellung der elterlichen Rechte und Pflichten im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern. Der Schwerpunkt des zweiten Teils liegt in der Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns bei gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes. Während der Gesetzgeber in einzelnen Spezialgebieten der Medizin den Ermessensspielraum elterlichen Handelns konkretisiert hat, fehlen in anderen Spezialgebieten klar definierte Grenzen. Es ist deshalb nicht selten der medizinischen Praxis überlassen, im Einzelfall abschliessende Beurteilungen vorzunehmen. Im dritten Teil der Untersuchung wird zunächst auf die durch Bundesverfassung und das internationale Recht begründeten Pflichten des Staates zum Schutz der 1 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit und Übersichtlichkeit wird im Folgenden entweder die männliche oder weibliche Form gewählt. Selbstverständlich sind jeweils beide Geschlechter damit gemeint. 2 Die Erwachsenenschutzbehörde ist auch für die Aufgaben, die der Kindesschutzbehörde übertragen sind, zuständig (Art. 440 Abs. 3 ZGB). Da unter den beiden Behörden Personalunion besteht (vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7074), wird nachfolgend einheitlich der Begriff der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) verwendet. 1.4 1.5 1.6 1.7 1. Kapitel: Ausgangslage 3 physischen und psychischen Unversehrtheit von Kindern eingegangen. Die Umsetzung dieser Pflichten erfolgt im Wesentlichen durch die drei Bereiche des Kindesschutzsystems der Schweiz: Die freiwillige Kinder- und Jugendhilfe, die strafrechtlichen Kindesschutzbestimmungen sowie das zivilrechtliche Kindesschutzsystem. Der Fokus der Untersuchung liegt auf zivilrechtlichen Aspekten und dem Beitrag des zivilrechtlichen Kindesschutzes zur Verhinderung von Gefährdungen der Gesundheit von Kindern durch elterliches Handeln. Dabei werden die einzelnen Kindesschutzmassnahmen, deren themenbezogenen Anwendungsbereiche sowie die sich ergebenden, wesentlichen Besonderheiten des Kindesschutzverfahrens erörtert. Anschliessend werden die einschlägigen strafrechtlichen Bestimmung zum Schutz des Kindes in Bezug zur vorliegenden Thematik gebracht und kritisch hinterfragt. In einem weiteren Schritt wird geprüft, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Eltern für ihr erzieherisches Fehlverhalten mit Auswirkungen auf das gesundheitliche Wohlbefinden des Kindes zur Verantwortung gezogen werden können. Der vierte Teil der Untersuchung ist der Rechtsstellung des Arztes im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern gewidmet. Im Vordergrund stehen die geltenden Rechtsgrundlagen ärztlicher Melderechte und Meldepflichten und die sich daraus ergebenden Herausforderungen für den medizinischen Praxisalltag. Es wird aufgezeigt, dass für die Umsetzung und Gewährleistung des Kindesschutzes in der Pädiatrie und Neonatologie in verschiedenen Bereichen Handlungsbedarf besteht. In Grenzbereichen der Medizin ergeben sich u.a. durch die Entwicklungen der modernen Medizin heikle ethische Spannungsfelder und Herausforderungen für die behandelnden Ärzte. Im fünften Teil der Arbeit werden die in der medizinischen Praxis geschaffenen Handlungsabläufe und -instrumente im Zusammenhang mit den Grenzen elterlichen Handelns vorgestellt und einer kritischen juristischen Würdigung unterzogen. Die Handlungsabläufe hängen wesentlich davon ab, ob von einer medizinischen Indikation auszugehen ist oder ob eine solche fehlt. Entsprechend ist auf die beiden Sachlagen gesondert einzugehen. Im sechsten und letzten Teil der Untersuchung wird auf die Rechtslage medizinisch nicht indizierter Behandlungen von Kindern eingegangen. 1.8 1.9 1.10 4 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital Ein Knabe wurde von seinen Eltern seit Geburt ausschliesslich vegan ernährt. Die Eltern verzichteten zudem darauf, ihren Sohn zu impfen. Als der Knabe an Diphterie3 erkrankte, kontaktierten die Eltern den Kinderarzt. Dieser überwies den Knaben in das Ostschweizer Kinderspital. Der behandelnde Arzt sowie die zugezogene spitalinterne Kinderschutzgruppe empfahlen den Eltern in mehreren Gesprächen, ihre Ernährung umzustellen bzw. dem Kind Ersatzprodukte anzubieten. Die Eltern zeigten sich nicht kooperativ. Der gesundheitliche Zustand des Knaben verschlechterte sich zusehends. Er erlitt irreparable Schäden am Nervensystem, den Sinnesorganen, den Muskeln und Knochen. Im Alter von sieben Jahren war er nicht mehr in der Lage, ohne Hilfe zu gehen. Als er Beschwerden mit der Atmung und Komplikationen mit dem Herzkreislauf- System bekam, alarmierten die Eltern den ärztlichen Notruf. Daraufhin wurde den Eltern von der damaligen Vormundschaftsbehörde die elterliche Obhut entzogen und der Knabe bei einer Pflegefamilie untergebracht. Das Kreisgericht Werdenberg – Sarganserland sprach die Eltern der vorsätzlichen schweren Körperverletzung schuldig. Von der Anklage der mehrfachen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten wurden sie freigesprochen.4 3 Diphterie ist eine akute bakterielle Infektionskrankheit, die zu Infektionen der oberen Atemwege mit Nekrosebildung, Schädigungen von Herz, Nerven, Nieren und Gefässen führen kann. Vgl. Pschyrembel klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 4 Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg – Sarganserland (ST.20103932) vom 18./19. Mai 2011; Tagesanzeiger vom 7. November 2011, 3; persönliche Fallschilderung von Dr. med. Oswald Hasselmann, Ostschweizer Kinderspital, vom 2. April 2013; weitere Ausführungen zu diesem Fall vgl. Rz. 3.101 ff.; 3.124 ff. 1.11 1. Kapitel: Ausgangslage 5 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich 1. Leukämie Ein dreijähriger Knabe erkrankte an der akuten lymphatischen Leukämie (ALL).5 Kurz nach Beginn der chemotherapeutischen Behandlung im Kinderspital entschieden sich die Eltern die Therapie abzubrechen. Nachdem die spitalinterne Kindesschutzgruppe erfolglos zugezogen worden war, wurde eine Gefährdungsmeldung bei der damaligen Vormundschaftsbehörde eingereicht. Diese verzichtete allerdings darauf, Massnahmen anzuordnen. Kurze Zeit später erlitt der Knabe ein Rezidiv6 und wurde von seinen Eltern in dasselbe Kinderspital eingeliefert. Wiederum konnten sich die Eltern mit der ärztlich vorgeschlagenen chemotherapeutischen Behandlung nicht einverstanden erklären. Daraufhin wurde erneut eine Gefährdungsmeldung an die damalige Vormundschaftsbehörde erstattet. Erneut war die Behörde der Ansicht, dass keine Massnahmen erforderlich seien.7 Die behandelnden Ärzte fochten diesen Entscheid bei der zuständigen Aufsichtsbehörde an. Diese war der Ansicht, dass die Ärzte nicht zur Beschwerde legitimiert seien, woraufhin die Beschwerdeführer den Nichteintretensentscheid an das Kantonsgericht weiter- zogen. Der Knabe verstarb im Laufe des kantonsgerichtlichen Verfahrens.8 5 «Die akute lymphatische Leukämie (…) ist eine akut auftretende Form der Leukämie. Hierbei entarten Zellen (…) zu bösartigen Leukämiezellen. Typisch für die akute lymphatische Leukämie ist, dass sie meist im Kindesalter auftritt.» Vgl. Medizinlexikon Doc-check, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 6 Ein Rezidiv wird als das Wiederauftreten einer Krankheit nach klinisch vermuteter Heilung z.B. einer Infektion oder eines Tumors verstanden. Pschyrembel klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 7 Fallschilderung vgl. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 117. 8 Entscheid des Kantonsgerichts SG (FO.2011.16-K2) vom 8. Juli 2011; FamPra.ch 04/2011, 1036 ff.; für eine weitere Auseinandersetzung zu diesem Fall vgl. Rz. 3.87. 1.12 6 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung 2. Schwerer Herzfehler Ein Knabe wurde im Kinderspital Zürich mit einem bereits während der Schwangerschaft diagnostizierten schweren Herzfehler geboren. Direkt nach der Geburt wurde der Knabe auf die Intensivstation verlegt. Die behandelnden Ärzte diagnostizierten ein hypoplastisches Linksherzsyndrom9 und empfahlen eine Operation. Die vorgesehene Behandlung beinhaltete mehrere chirurgische Eingriffe und eine differenzierte lebenslängliche medikamentöse Therapie. Die Ärzte informierten die Eltern, dass sich der Knabe nach ihrer Einschätzung durch die entsprechenden Eingriffe geistig annähernd normal entwickeln werde, seine körperliche Entwicklung und seine physische Belastbarkeit allerdings lebenslänglich reduziert sein würden. Zudem sei von einer verkürzten Lebenserwartung auszugehen. Die Eltern, die bereits drei Kinder hatten, wollten ihrem Sohn die vorgesehenen Operationen und die damit verbundenen Komplikationsrisiken ersparen. Zudem sahen sie sich nicht in der Lage – neben den anderen drei Kindern – die auf sie zukommende Mehrbelastung bewältigen zu können. Sie lehnten die empfohlene Behandlung ab. Zwischen dem Behandlungsteam und den Eltern entwickelte sich eine Konfliktsituation, weshalb eine ethische Gesprächsrunde einberufen wurde. Das Behandlungsteam gelangte zur Ansicht, dass die vorgeschlagene Behandlung durchgeführt werden sollte. Die Eltern konnten sich nach wie vor nicht mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklären. Sie wollten ihren Sohn nicht operieren lassen.10 Nachdem die Eltern einen Rechtsanwalt zugezogen hatten, wurde eine weitere Ethikrunde mit einer externen Ethikerin durchgeführt. Letztlich wurde dem Willen der Eltern entsprochen. Der Knabe wurde nicht operiert und starb innert weniger Tage an den Folgen seines angeborenen Leidens.11 9 Das hypoplastische Linksherzsyndrom zählt zu den schweren Herzfehlern, die bis vor kurzem primär eine schlechte Prognose hatten. In der Schweiz werden jährlich ca. 15 Kinder mit einem hypoplastischen Linksherzsyndrom geboren. Während früher ein Kind mit dieser Diagnose in 95% der Fälle verstarb, haben sich die Therapiemöglichkeiten im Laufe der letzten 20 Jahre zusehends verbessert. Im Jahre 2005 lagen die Überlebenschancen nach einer operativen Behandlung, die mehrere Eingriffe erfordert, bei 70-80%. Vgl. dazu BEGHETTI/GHISLA, 30 ff. 10 Fallschilderung vgl. Jahresbericht 2010. Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich, 5 f. 11 Hinweis durch Georg Staubli, Leiter Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich, vom 22. Oktober 2014. 1.13 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 7 3. Maximale Therapie (Reanimations-Vorbesprechung) Ein dreimonatiges Mädchen wurde mit der Diagnose schwere Epilepsie12 in das Kinderspital eingewiesen. Zuvor war es in zwei anderen Kinderspitälern hospitalisiert, in denen die medikamentöse Therapie nicht erfolgreich eingestellt werden konnte. Neben der Epilepsie litt das Mädchen an einer schweren generellen Hirnschädigung, hatte eine gestörte Atemregulation und keinen Schluckreflex. Es war in seiner Entwicklung schwerstens zurückgeblieben. Wie dies in einer kritischen Gesamtsituation üblich ist, besprach der behandelnde Kinderarzt mit den Eltern den Reanimations-Status. Nach Ansicht des behandelnden Arztes sollte die Reanimation des Mädchens in einer akut eintretenden, lebensgefährlichen Notsituation unterbleiben. Dem Mädchen werde durch die Reanimation lediglich zusätzliches Leid zugefügt, obwohl das Grundleiden nicht behandelt werden könne und keine Chance auf Heilung bestehe. Die Eltern waren anderer Meinung. Ihres Erachtens sollte auch in einer lebensbedrohlichen Situation die maximale Therapie eingesetzt werden. Sie lehnten jedes weitere Gespräch zu diesem Thema kategorisch ab.13 Obwohl die Haltung der Eltern innerhalb des Behandlungsteams zu grossen Diskussionen führte, einigte man sich im Rahmen einer ethischen Fallbesprechung darauf, den Wunsch der Eltern zu respektieren und das Kind im Bedarfsfall zu reanimieren.14 12 Epilepsie ist eine Sammelbezeichnung für Syndrome und Krankheiten, die durch sich wiederholende Krampfanfälle gekennzeichnet sind. M.w.H.: Pschyrembel, Premium online: (zuletzt besucht am 26. Mai 2015). 13 Fallschilderung vgl. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 117. 14 Hinweis durch Georg Staubli, Leiter Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich vom 22. Oktober 2014. Eine Auseinandersetzung zu den Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts bei aussichtslosen bzw. wirkungslosen medizinischen Behandlungen findet sich unter Rz. 2.70 f. 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag Anhand der vorerwähnten Fallbeispiele wird offensichtlich, dass elterliches Handeln, Verweigern oder Unterlassen in gesundheitlichen Belangen des Kindes beim behandelnden Arzt und dem Behandlungsteam die Frage aufkommen lässt, wie weit Eltern berechtigt sind, für ihr Kind Entscheidungen zu fällen und wann die Grenze überschritten ist, die ein staatliches Eingreifen rechtfertigt. Die Beweggründe der Eltern bzw. die Hintergründe, die zu Gefährdungssituationen führen, sind auf verschiedenen Ebenen angesiedelt. Zu erwähnen sind einerseits 1.14 1.15 8 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Vernachlässigungen sowie weltanschauliche, religiöse oder ideologische Einstellungen der Eltern. Andererseits führen die Möglichkeiten der heutigen Spitzenmedizin zu Situationen, in denen elterliche Entscheidungen Fragen aufwerfen. Dabei lässt sich das Verhalten der Eltern auf unterschiedliche Auslöser bzw. Handlungsmotive zurückführen, die nachfolgend darzustellen sind. I. Vernachlässigungen Vernachlässigungen15 von sorgeberechtigten bzw. -verpflichteten Personen gegenüber Kindern in gesundheitlichen Belangen sind in den meisten Fällen zunächst nicht offensichtlich und sofort erkennbar. Sie werden in einem frühen Stadium oftmals unterschätzt, tabuisiert und im Hintergrund behalten.16 Die Auswirkungen zeigen sich häufig erst zu einem späteren Zeitpunkt. Vernachlässigungen können zu erheblichen körperlichen17 und psychischen18 Entwicklungsstörungen führen. Nicht selten haben derartige Vorfälle irreparable gesundheitliche Schäden zur Folge.19 Obwohl einzelne Untersuchungen flüchtig auf die Vernachlässigungsthematik und deren Folgen eingehen, fehlen vertiefte und aussagekräftige Studien zu Vernachlässigungen von Kindern.20 Daher ist es schwierig, eine Aussage über das Ausmass von Vernachlässigungen in der Schweiz zu machen.21 15 «Als Vernachlässigung wird fehlende Fürsorge, Aufsicht und Anregung von Kindern und Jugendlichen bezeichnet, wie unzureichende Ernährung, Pflege, Gesundheitsvorsorge, Betreuung, Anregung, Erziehung und Förderung sowie der unzureichende Schutz vor Gefahren.» Vgl. Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 12. 16 DEEGENER, 37; Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 16. 17 Zu nennen sind Übergewicht, Untergewicht, hohe Krankheitsanfälligkeit (Infektionen, Ekzeme), Minderwuchs, körperliche Fehlentwicklung, verzögerte motorische Entwicklung. Vgl. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung, 10. 18 Dazu zählen Hyperaktivität, Interessenlosigkeit, gemindertes Selbstwertgefühl, Depressionen, Ängste. Vgl. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung, 10. 19 DÄPPEN-MÜLLER, 49; KRASNIQI, 36, 37. 20 DEEGENER, 51; KRASNIQI, 36, 37; vgl. dazu auch Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 18. Nach einer Untersuchung in westlichen Industriestaaten (England, Australien, Kanada und USA) für das Jahr 2005, lag die Häufigkeit aktenkundig gewordener Kindesvernachlässigungen zwischen 1.2 und 7.6 Fällen pro 1000 Kinder. Zur Häufigkeit von tatsächlichen Fällen von Kindesvernachlässigung in der Schweiz gibt es keine verlässlichen Zahlen. Nach Schätzungen in Deutschland geht man davon aus, dass zwischen 5 bis 10% aller Kinder von einer Vernachlässigung betroffen sind. 21 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 16. 1.16 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 9 Die Fachgruppe Kindesschutz der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie erfasst seit 2009 Fälle, in denen ein Verdacht auf eine Form von Kindsmisshandlung besteht.22 Der Themenbereich der Vernachlässigung wird in dieser Studie als Untergruppe der Kindsmisshandlung gesondert analysiert. Im Jahr 2014 wurden gesamthaft 1405 (Verdachts-)Fälle von Kindsmisshandlungen an Schweizer Kliniken gemeldet. In 307 Fällen (22,9%) war für die behandelnden Ärzte eine Vernachlässigung der Hintergrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Kindes. Selbst wenn sich aufgrund dieser Studie keine Aussagen über den Schweregrad der Beeinträchtigungen sowie deren Dauer ableiten lassen, zeigt sich zumindest, dass eine nicht unwesentliche Anzahl an Kindern in der Schweiz unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch Vernachlässigungen leidet. II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung Es gibt weltanschauliche- und religiöse Gruppierungen oder aber auch Sekten, die ihren Anhängern verbieten, schulmedizinische Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen.23 Obwohl religiös fundamentalistische Bewegungen und Sekten in der Schweiz (noch) nicht Ausmasse wie in den USA angenommen haben, sind auch hier über die vergangenen Jahre schleichend Einflüsse erkennbar.24 Die Auswirkungen zeigen sich mitunter im Zusammenhang mit medizinischen Heilbehandlungen von Kindern. So verweigern beispielsweise bestimmte 22 Die Untersuchung beinhaltet Daten von 18 der insgesamt 26 Kinderkliniken der Schweiz. Vgl. Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie, Fachgruppe Kinderschutz der schweizerischen Kinderkliniken, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 23 So haben beispielsweise Eltern in Philadelphia USA, die Anhänger einer «First Century Gospel Church» sind, zwei ihrer sieben Kinder sterben lassen, ohne zuvor ärztliche Hilfe in Anspruch genommen zu haben. Ein Sohn starb im Alter von zwei Jahren an einer bakteriellen Lungenentzündung. Woraufhin die Eltern 2009 der fahrlässigen Tötung für schuldig gesprochen wurden. 2013 erkrankte ihr acht Monate alter Sohn an Durchfall und Erbrechen. Die Eltern weigerten sich jedoch ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Schliesslich starb auch dieser Sohn an den Folgen der Erkrankung. Vgl. WELT.de vom 25. April 2013, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 24 Vgl. etwa Fundamentalismus in den Landeskirchen, NZZ.ch vom 28. August 2005, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1.17 1.18 10 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung religiöse Gruppierungen Bluttransfusionen und die Verwendung von Blutprodukten.25 Insbesondere in der Kinderonkologie treten immer wieder Fälle auf, in denen Eltern die Schulmedizin verweigern und alternativen Heilmethoden wie Geistheilverfahren26 ihr Vertrauen schenken.27 Die Medien greifen von Zeit zu Zeit derartige Fälle auf und wälzen sie medienwirksam aus.28 Die Schilderungen 25 Die Verweigerung der Eltern zu einer lebensnotwendigen Bluttransfusion bei ihrem urteilsunfähigen Kind gilt unbestritten als Sorgerechtsmissbrauch, was ein Eingreifen der KESB bzw. in der dringlichen Situation einen ärztlichen Eingriff gegen den elterlichen Willen rechtfertigt. M.w.H. TAG, 669, 698; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 11 f.; zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13; für das deutsche Recht: BENDER, 260, 265; BRANDENBERG, 38, 48. 26 Unter Geistheilen versteht man Versuche, bei denen durch religiöse oder esoterisch inspirierte Einwirkungen ohne Einsatz von Medikamenten oder Therapien versucht wird, eine Heilung zu bewirken. Es wird davon ausgegangen, dass der Geist eines begabten Heilers in der Lage ist, positive Einwirkungen auf die erkrankte Person auszuüben und Selbstheilungskräfte angeregt werden. Es existieren verschiedenste Formen von Geistheilverfahren: Handauflegen, Fernheilung, Gesundbeten, Reiki etc. M.w.H. zum Begriff und den Formen des Geistheilens: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 27 ASSER/SWAN, 625 ff. In einer wissenschaftlichen Studie haben amerikanische Forscher über einen Zeitraum von zwanzig Jahren 172 Todesfälle von krebskranken Kindern, deren Eltern auf Geistheilung vertraut haben, untersucht. Sie sind zur Erkenntnis gelangt, dass in 140 Fällen ein Überleben der Kinder sehr wahrscheinlich und in 18 Fällen ein Überleben gut möglich gewesen wäre. 28 Statt vieler: In Wien wurde den Eltern eines krebskranken sechsjährigen Mädchens das Sorgerecht entzogen, weil sie das Mädchen von einem Geistheiler behandeln lassen wollten. Daraufhin flüchteten die Eltern mit ihrer Tochter nach Spanien. Schliesslich wurde das Mädchen von staatlichen Behörden zurück nach Wien gebracht, gegen den Willen der Eltern operiert (der Nierentumor erreichte zu diesem Zeitpunkt die Grösse eines Fussballs) und chemotherapeutisch behandelt. Das Mädchen konnte schliesslich gerettet werden. Die Eltern wurden wegen fahrlässiger Körperverletzung und Entziehung einer Minderjährigen aus der Macht des Erziehungsberechtigten zu je acht Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt. Vgl. dazu Spiegel, Nr. 32/1995, Fall Olivia Pilhar, 154 ff. 1.19 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 11 verdeutlichen, in welcher Ausnahmesituation29 sich Eltern befinden, wenn bei ihrem Kind Krebs diagnostiziert wird. Sie suchen verzweifelt nach Alternativen zur Chemotherapie und sind sehr empfänglich für alle paramedizinischen Heilmethoden, die angepriesen werden. Gefährdungssituationen für Kinder können sich auch ergeben, wenn sich Eltern sehr strikt an ideologische Lebensformen halten. Als Beispiel zu nennen ist die ausschliesslich vegane Ernährung von Kindern und die damit einhergehende Verweigerung der Eltern zur Einnahme von Ersatzprodukten zur Verhinderung von Mangelerscheinungen.30 Als Beweggründe für diese Lebensweise werden die Hochachtung zum Tier, zur Natur und Umwelt sowie gesundheitliche Vorteile genannt.31 Zu alternativen Heilmethoden ist auch die Komplementärmedizin32, wie beispielsweise die Homöopathie, die traditionelle chinesische Medizin oder die Phytotherapie zu zählen. Diese alternativen Heilmethoden sind aufgrund ihrer sanfteren Wirkung und den in der Regel fehlenden Nebenwirkungen für die Behandlung von Kindern sehr beliebt. III. Grenzbereiche der Medizin Die Medizin hat sich in den vergangen Jahrzehnten rasant entwickelt. Durch wissenschaftliche und technische Fortschritte sind Fachspezialisten heute in der 29 Spiegel, Nr. 32/1995, Fall Olivia Pilhar, 154, 156 f. Die Eröffnung der Diagnose Krebs beim eigenen Kind löst bei den Betroffenen und insbesondere bei den Eltern einen Schock aus. Es ist für sie äusserst schwierig mitansehen zu müssen, wie ihr Kind unter den Nebenwirkungen der Therapie leidet. Auf der Station der Onkologie Abteilung werden sie mit Bildern von kahlköpfigen und hohläugigen krebskranken Kindern konfrontiert, sodass sie sich ihre Gedanken darüber machen können, was ihrem Kind noch bevorsteht. 30 Vgl. dazu Fallbeispiel unter Rz. 1.11. 31 Zu den gesundheitlichen Vor- und Nachteilen einer vegetarischen und veganen Ernährung, Eidgenössische Ernährungskommission, Publikationen und Empfehlungen: (zuletzt besucht am 30. November 2015); KRUMMENACHER, 3; LEITZMANN/KELLER/HAHN, 33 ff. 32 In der Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 haben sich das Volk und die Stände für eine bessere Berücksichtigung der Komplementärmedizin ausgesprochen. Für eine Übergangsphase bis voraussichtlich Ende 2017 werden fünf Methoden der Komplementärmedizin unter bestimmten Voraussetzungen von der obligatorischen Krankenversicherung übernommen, obwohl die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit dieser Methoden nicht nachgewiesen sind. Vgl. dazu Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Bundesamt für Gesundheit, Komplementärmedizin: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1.20 1.21 1.22 12 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Lage, Leben in Situationen zu erhalten und zu verlängern, in denen früher keine Rettung mehr möglich gewesen wäre. In der Neonatologie wurde die Grenze der Lebensfähigkeit durch die kontinuierliche Weiterentwicklung immer weiter gesenkt, weshalb einzelne Fachspezialisten von einem Überleben nach der 22. vollendeten Schwangerschaftswoche (SSW) ausgehen.33 Noch bis Mitte des 20. Jahrhunderts galten Frühgeborene unter der 28. bis 30. SSW bzw. mit einem Geburtsgeweicht unter 1000g als nicht lebensfähig und wurden in der Regel nicht maschinell beatmet.34 Nach den aktuellen Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie werden Frühgeborene ab der 24. SSW, sofern nicht mehrere negative prognostische Faktoren vorliegen, intensivmedizinisch behandelt.35 Kinder, die an akuter lymphatischer Leukämie36 erkranken, haben heute eine Überlebenschance von 70%–80% , während sie bis Anfang der 60er Jahre kaum behandelt werden konnten.37 Säuglinge, die mit einem schweren angeborenen Herzfehler38 geboren werden, hatten vor wenigen Jahren eine schlechte Prognose und starben in den ersten Lebenstagen. Dank pränataler Diagnostik, Fortschritte der Kardiochirurgie und wesentlichen Verbesserungen der Operationstechniken ist die Prognose heute deutlich besser.39 Die Entwicklung der modernen Medizin ist vielversprechend und für die Betroffenen, die dank diesem Wissen behandelt und geheilt werden können, äusserst wertvoll. Gleichwohl resultiert daraus nicht nur Positives. Die Erwartungshaltung an die Erfolgsaussichten von medizinischen Behandlungen ist in der Gesellschaft stark gestiegen. In grossen Teilen der Bevölkerung wird die Gesundheit nicht mehr nur als «verdankenswerter Zustand» angesehen, sondern sie wird als Recht verstanden, worauf jedermann Anspruch hat.40 Eine 33 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 3; BERGER ET AL., Guidelines, Ziff. 2.2.; BERGER, 7 f.; BUCHER, Technische Fortschritte, 95 ff.; KIND, Ethische Überlegungen, 744; STEURER/BERGER, 163, 174; VON LOEWENICH, 1263. 34 KIND, Ethische Probleme, 237, 238; MIETH, 47. 35 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 6. 36 Zur Umschreibung des Krankheitsbildes der akuten lymphatischen Leukämie vgl. Ausführungen unter Rz. 1.12. 37 Kinderkrebsinformation Deutschland, Informationsportal zu Krebs- und Bluterkrankungen bei Kindern und Jugendlichen, Erkrankungen, Leukämien, akute lymphoblastische Leukämie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 38 Zu den schweren angeborenen Herzfehlern zählt das hypoplastische Linksherzsyndrom (HLH). Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 1.13. 39 BEGHETTI/GHISLA, 30, 33. 40 M.w.H. EVERSCHOR, 3. 1.23 1.24 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 13 derartige Haltung wirft Fragen auf. Gibt es ein Recht auf Gesundheit um jeden Preis? Wo findet die Würde des Menschen in der hochentwickelten Medizin, die danach strebt immer aufwändigere Therapieformen zu entwickeln und einzuführen, ihren Platz?41 Intensivmedizinische Behandlungen sind für die betroffenen Patienten sehr belastend. Oftmals sind mehrere Operationen oder langwierige Therapien notwendig, wobei nicht abschliessend gesagt werden kann, ob der gewünschte Erfolg eintritt.42 Entwicklungen in der Kinder- Onkologie führen zwar heute beispielsweise zu Überlebensraten zwischen 40 und 95% (je nach Krebsart) der behandelten Kinder.43 Ohne diese Errungenschaften abwerten zu wollen, verbleibt ein nicht unwesentlicher Anteil Kinder, die behandelt werden, dabei langwierige teils schmerzhafte Therapien zu ertragen haben, jedoch trotzdem nicht geheilt werden. Die beschriebenen Auswirkungen der Spitzenmedizin führen bei der Behandlung von Kindern, insbesondere in den Bereichen der Neonatologie, Onkologie, Intensivmedizin aber beispielsweise auch bei der langfristigen Behandlung zerebral schwer geschädigter Kinder zu erheblichen moralischen Bedenken. In vielen Fällen kann nicht abschliessend gesagt werden, welcher Entscheid für das Kind der Beste ist. Es entstehen Situationen, in denen sich die Frage stellt, ob ein Behandlungsbeginn sinnvoll ist, oder ob nicht vielmehr im Interesse und zum Wohl des Kindes darauf verzichtet bzw. die begonnene Therapie abgebrochen werden sollte.44 Die Medizin verwendet bei dieser Ausganglage die Begriffe Grau- bzw. Grenzbereich. In der Neonatologie besteht im sogenannten Grenzbereich beispielsweise eine erhebliche Unsicherheit hinsichtlich der Überlebenswahrscheinlichkeit oder späteren Behinderungen eines Frühgeborenen.45 Bei diesen Gegebenheiten kann es vorkommen, dass die beteiligten Personen (behandelnder Arzt, zugezogene Spezialisten, Pflegende, Eltern) sich hinsichtlich des «besten Interesses» für das betroffene Kind uneinig sind.46 Derartige Situationen stellen die Beteiligten vor schwierige Entscheidungen.47 41 KIND, Ethische Probleme, 237, 238. 42 SAMW Richtlinie, Intensivmedizinische Massnahmen, 5. 43 Vgl. Elterninitiative krebskranke Kinder, Gründe für die Elterninitiative, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 44 Kindesschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich, Jahres- berichte, Jahresbericht 2011, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 45 BERGER, 7, 8. 46 BERGER, 7, 8. 47 STEURER/BERGER, 163, 174 ff.; RAMSAUER/FREWER, 207, 209. 1.25 15 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen Während die Rechtsstellung der Eltern vom Mittelalter bis zur Neuzeit zu einem grossen Teil von der Vorstellung geprägt war, Herrschaftsrechte gegenüber dem Kind zu besitzen,48 entwickelte sich der Status der Eltern in den letzten Jahrzehnten zusehends zu einer Aufgabe, die von Verpflichtungen und Verantwortung gegenüber dem Kind geprägt ist.49 Heute wird das Institut der elterlichen Sorge als Pflichtrecht50 angesehen: Die Eltern stehen während der Dauer der Handlungsunfähigkeit des Kindes zu einem wesentlichen Teil in der Pflicht, das Kind zu erziehen, es gegenüber Dritten zu vertreten und dabei für eine optimale Entwicklung des Kindes zu sorgen. Neben den Pflichten haben die Eltern Rechte, in die nicht voraussetzungslos eingegriffen werden darf. Einleitend soll daher auf die Rechte der Eltern eingegangen werden. I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht Das Erziehungsrecht der Eltern ist in der geltenden Bundesverfassung nicht ausdrücklich als solches behandelt. Vielmehr wird es aus dem Anspruch auf «Achtung ihres Privat- und Familienlebens» (Art. 13 Abs. 1 BV) und dem «Recht auf Familie und Ehe» (Art. 14 BV) abgeleitet.51 Interessanterweise wird in den Kommentierungen dieser Verfassungsbestimmungen das Erziehungsrecht der Eltern nur am Rande erwähnt, ohne dass näher auf dessen Inhalt 48 TSCHÜMPERLIN, 11. 49 Im Zuge der Revision des Scheidungsrechts 2000 wurde der ursprüngliche Begriff der «elterlichen Gewalt» in den Begriff der «elterlichen Sorge» umgewandelt. Mit dieser terminologischen Umstellung wollte man den Pflichtcharakter zum Ausdruck bringen. Vgl. Botschaft Revision Scheidung, 49; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 296 ZGB; dazu kritisch: HEGNAUER, Grundriss, 181; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 296 ZGB. 50 BGE 136 III 353 E. 3.1; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 296 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.67; SCHWENZER/ COTTIER, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 296 ZGB. 51 HANGARTNER, 510, 513. 2.1 2.2 16 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen eingegangen wird.52 Das religiöse Erziehungsrecht der Eltern leitet sich nach der geltenden Rechtspraxis vom Grundrecht der Religionsfreiheit (Art. 15 BV) ab.53 In der kantonalen- und bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird die Verfassungsqualität des Erziehungsrechts der Eltern vorwiegend im Themenbereich Gewalt in der Erziehung,54 in Fällen in denen die religiöse Erziehung des Kindes mit der Schulpflicht kollidiert55 oder bei Fragestellungen zum privaten Einzelunterricht (homeschooling)56 aufgegriffen. Auf staatsvertraglicher Ebene wird die Achtung der Rechte der Eltern in verschiedenen Garantien der UN-Kinderrechtskonvention (KRK)57, der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)58 sowie in den Uno-Pakten I59 und II60 thematisiert. Wie in der Bundesverfassung ist das Erziehungsrecht in den Staatsverträgen begrifflich nicht explizit als solches erwähnt, sondern leitet sich vielmehr aus den klassischen Garantien zum Schutz des Privat- und Familienlebens und der Religionsfreiheit ab. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) verdeutlicht in seiner Rechtsprechung, dass der elterliche Autonomierahmen bei der Wahl von Erziehungsformen und -inhalten soweit zu respektieren ist, als die Individualrechte des Kindes im Sinne des best interest standard (Verwirklichung des Kindeswohls) damit vereinbar sind.61 Beispielsweise erachtete der EGMR die ärztliche Verabreichung eines Medikamentes an einen zwölfjährigen, physisch und psychisch behinderten 52 Vgl. BIAGGINI, BV Komm, N 5 zu Art. 14 BV; HANGARTNER, 510, 513; REUSSER, Komm BV, N 32 f. zu Art. 14 BV. 53 MÜLLER/SCHEFER, 264. In der BV von 29. Mai 1874 war das religiöse Erziehungsrecht in Art. 49 Abs. 3 aBV festgehalten. Aufgrund der Verankerung des religiösen Erziehungsrechts der Eltern in Art. 303 Abs. 3 ZGB wurde in der neuen BV darauf verzichtet, dieses Recht explizit auf Verfassungsstufe aufzunehmen. 54 Urteil des BGer 1C_219/2007 vom 17.01.2008 E. 2.2 ff., zur Verlängerung von Gewaltschutzmassnahmen und der Auferlegung eines vollständigen Kontaktverbots zwischen einem Elternteil und den Kindern. 55 Zur Dispensation vom gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht aus religiösen Gründen: BGE 135 I 79 E. 1.2 f.; zur Dispensation von einer an einem Samstag stattfindenden Maturitätsprüfung: BGE 134 I 114 E. 2-3; ähnlich Fragestellungen: BGE 119 Ia 178 E. 6-8; 117 Ia 311 E. 1-2; 114 Ia 129 E. 2; WYTTENBACH, 259. 56 Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen (B2010/77) vom 24.08.2010 E. 4.4. 57 Art. 3 Abs. 2, Art. 5, Art. 14 Abs. 2 und Art. 18 KRK. 58 Art. 8 EMRK. 59 Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 3 UNO-Pakt I. 60 Art. 17 und Art. 23 UNO-Pakt II. 61 Urteil des EGMR, Neulinger u. Shuruk gegen SUISSE [GC] (Nr. 41615/07) vom 6. Juli 2010, Ziff. 151; vgl. dazu auch WYTTENBACH, 224. 2.3 2.4 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen 17 Knaben in einem öffentlichen Spital, gegen den ausdrücklichen Willen der Eltern, als eine Verletzung von Art. 8 EMRK.62 Nach Ansicht des Gerichts wäre es den Ärzten in der betreffenden Situation zumutbar und möglich gewesen, einen Gerichtsentscheid zu erwirken, um eine Berechtigung zu haben, gegen den elterlichen Willen vorzugehen. II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht 1. Die elterliche Sorge Die elterliche Sorge63 beinhaltet Rechte und Pflichten. Die Verpflichtungen bestehen darin, die erforderlichen Entscheidungen im Bereich der Erziehung,64 der Bestimmung des Aufenthaltsortes65 und der gesetzlichen Vertretung66 des Kindes zu treffen.67 Weiter sind die sorgeberechtigten Eltern für die Verwaltung des Kindsvermögens68 zuständig. Neben den erwähnten Pflichten beinhaltet Erziehung auch das Recht der Eltern, ihre Weltanschauungen, Religion, Wertvorstellungen, Ideologien, etc. an das Kind weiterzugeben.69 Die Erziehung des Kindes wird als eine «persönlichkeitsadäquate Förderung der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung des Kindes»70 umschrieben. Dementsprechend haben die Eltern zum einen für eine den Fähigkeiten des Kindes angepasste Schul- und Berufsbildung zu sorgen, um seine spätere wirtschaftliche Selbstständigkeit anzustreben.71 Zum anderen haben sie die Rahmenbedingungen für eine angemessene Gesundheits- und Körperpflege zu schaffen sowie eine dem körperlichen Wohl dienende Ernährung des Kindes anzubieten. Zu einer angemessenen Gesundheitspflege zählt auch die Pflicht, die 62 Urteil des EGMR, Glass gegen United Kingdom (Nr. 61827/00) vom 9. März 2004, Ziff. 70 ff. 63 Seit dem 1. Juli 2014 gilt die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern als Regel. Angestrebt wird damit die Gleichstellung zwischen Mann und Frau. 64 Art. 302 ZGB, Art. 303 ZGB für die religiöse Erziehung. 65 Art. 301a ZGB. 66 Art. 304 ZGB. 67 Statt vieler HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96 ff. 68 Art. 318 ff. ZGB. 69 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz.17.99 ff.; SCHWENZER/ COTTIER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 303 ZGB. 70 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96. 71 Die Eltern sind auch gegenüber ihrem behinderten Kind verpflichtet, für eine – seinen Fähigkeiten entsprechende – Ausbildung besorgt zu sein. Im Vordergrund steht dabei weniger dessen wirtschaftliche Selbstständigkeit, sondern das Ziel die bestmögliche Selbstständigkeit und Lebensqualität zu erreichen. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/TANNER, 82, 94; allgemein zum Anspruch auf Ausbildung SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 8 ff. zu Art. 302 ZGB. 2.5 2.6 18 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen erforderlichen Entscheidungen über medizinische Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes zu treffen.72 Das elterliche Vertretungsrecht wird in Art. 304 ZGB umschrieben. Es beinhaltet das Pflichtrecht, das Kind gegenüber Dritten zu vertreten.73 Für urteilsfähige Minderjährige sieht das Gesetz allerdings in bestimmten Bereichen eine eigene Entscheidungskompetenz vor.74 Dies ist namentlich bei der Einwilligung zu einer medizinischen Heilbehandlung der Fall.75 Aber auch in Belangen, in welchen das Kind nicht selber entscheiden kann, sind dessen persönliche Situation und Meinung entsprechend seiner Reife angemessen zu berücksichtigen. Dadurch wird die elterliche Entscheidungskompetenz mit zunehmendem Alter und Reife des Kindes eingeschränkt und schliesslich mit Erreichen der vollen Handlungsfähigkeit des Kindes beendet.76 2. Kindeswohl als Leitlinie Das Prinzip des Kindeswohls ist in Art. 11 Abs. 1 BV, in verschiedenen Bestimmungen des Kindes- und Familienrechts des ZGB77 sowie in Art. 3 Abs. 1 der KRK als Leitprinzip für die elterliche Sorge und behördliche Entscheidungen fest verankert. Es nimmt innerhalb des gesamten Kindesrechts eine zentrale Rolle ein.78 Die Eltern sind daher bei der Ausübung ihres elterlichen Vertretungsrechts nicht frei, vielmehr haben sie sich bei all ihren 72 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 302 ZGB. Zur Gesundheitspflege (körperliche Pflege, Ernährung, Bekleidung, etc.) zählt auch das Heranführen des Kindes an die selbstständige Wahrnehmung dieser Aufgaben. Ebenso AEBI-MÜLLER/TANNER, 82, 87; BREITSCHMID, HandKomm, N 2 ff. zu Art. 302 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96. 73 BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 304 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 304/305 ZGB. 74 Urteilsfähige Minderjährige vermögen durch ihr Handeln in bestimmten Bereichen ohne Zustimmung der Eltern volle Rechtswirkungen zu erlangen: Art. 19 Abs. 2 ZGB (Erlangen unentgeltlicher Vorteile, Besorgungen geringfügiger Angelegenheiten des täglichen Lebens), Art. 19c ZGB (höchstpersönliche Rechte), Art. 303 Abs. 3 ZGB (religiöses Bekenntnis), Art. 305 ZGB, Art. 323 Abs. 1 ZGB (freies Kindervermögen). Dazu ausführlich und m.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.59. 75 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17 ff. 76 BREITSCHMID, HandKomm, N 5 zu Art. 301 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 6 und N 9 f. zu Art. 304/305 ZGB. 77 Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 274 Abs. 2 ZGB, Art. 301 Abs. 1 ZGB. 78 BRAUCHLI, 136; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04; MICHEL, Rechte von Kindern, 148; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 301 ZGB; SUTTER, 19, 23 f. 2.7 2.8 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen 19 Entscheidungen am Kindeswohl zu orientieren.79 Nicht nur die Eltern, sondern alle Personen oder staatlichen Institutionen, die sich mit Kindern beschäftigen und für diese Entscheide fällen, haben das Prinzip des Kindeswohls als Leitlinie zu berücksichtigen.80 Ungeachtet seiner Bedeutung entzieht sich der Begriff des Kindeswohls einer abschliessenden Definition.81 Das Gesetz verwendet in Art. 302 Abs. 1 ZGB Eckwerte wie die «körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes», die im Rahmen der Erziehung geschützt und gefördert werden sollen. Für SCHWENZER/COTTIER handelt es sich bei dieser gesetzlichen Umschreibung um den «Kernbereich des Kindeswohls».82 Im Übrigen existieren unzählige Definitions- und Konkretisierungsversuche zum Begriff des Kindeswohls.83 Das Bundesgericht umschreibt das Kindeswohl wie folgt: «Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltung des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist (…)».84 Diese Ausführungen verdeutlichen, dass sich der Begriff Kindeswohl lediglich annähernd – anhand von zu berücksichtigenden Eckwerten – umschreiben lässt.85 Wie sich jedoch die «körperliche, geistige und sittliche Entfaltung»86 fördern und schützen lässt, wird nie allgemeingültig gesagt werden können, 79 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 110, 119; SCHLATTER, 105 ff.; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 2 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 119. 80 COTTIER, Genitalverstümmelung, 698, 700; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 110, 119. 81 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; HEGNAUER, Grundriss, 193; KOSTKA, 107 ff.; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 301 ZGB. 82 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 301 ZGB. Nach den Autorinnen gibt es für das körperliche Wohl noch weitgehend einheitliche Massstäbe, währenddessen die Präzisierung des geistigen, sittlichen und seelischen Wohls einem steten Wandel unterliegt. 83 Zum Kindeswohl im Rahmen der Einwilligung in medizinische Behandlungen MICHEL, Rechte von Kindern, 148; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 ff.; SCHLATTER, 105 ff.; zum Kindeswohl als allgemeine Handlungsmaxime BÜCHLER/VETTERLI, 224; LOPPACHER, 33; MICHEL, Autonomie, 243, 250. 84 Vgl. BGE 129 III 250 E. 3.4.2; 115 II 206 E. 4a; 117 II 353 E. 3. 85 So auch MICHEL, Rechte von Kindern, 148; TSCHÜMPERLIN, 84. 86 Art. 302 Abs. 1 ZGB. 2.9 2.10 20 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sondern bedarf immer einer wertenden Betrachtung im Einzelfall.87 In einer Gesellschaft mit sich schnell wandelnden Moralvorstellungen und kulturellen Unterschieden wird es umso schwieriger zu definieren, was zu einer bestmöglichen Entfaltung der Persönlichkeit des Kindes führt.88 Die ethnologische Forschung hat verdeutlicht, dass die Definition des Kindeswohls in verschiedenen Regionen der Welt sehr unterschiedlich ist und dass es keine universelle, international gültige Standards für die optimale Erziehung, Förderung und Begleitung von Kindern gibt.89 Die Eltern haben ein sog. Konkretisierungsmonopol hinsichtlich dessen, was im Einzelfall dem Kindeswohl und der Achtung der Persönlichkeit entspricht.90 Wann Erziehungsmethoden und Entscheidungen der Eltern nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar sind und wann elterliches Handeln den Ermessensspielraum überschreitet, kann und soll aufgrund der oben geschilderten Rahmenbedingungen nicht allgemeingültig gesagt werden. In einer demokratischen Gesellschaft wäre es befremdend, wenn der Staat berechtigt wäre, konkrete Erziehungsinhalte vorzuschreiben. Erst wenn Anzeichen für eine Gefährdung des Kindeswohls erkennbar sind, ist es unbestritten die Aufgabe des Staates einzuschreiten und zu prüfen, ob Kindesschutzmassnahmen anzuordnen sind (Art. 307 ff. ZGB).91 87 Zum Kindeswohl in der gutachterlichen Tätigkeit SEIFERT/KREXA/ KÜHNEL/BAREIS, 118, 122 ff.; im Übrigen BRAUCHLI, 49 f.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; MICHEL, Rechte von Kindern, 148 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 f.; SCHLATTER, 107 ff.; TSCHÜMPERLIN, 84. 88 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; LOPPACHER, 33; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 84, 91 f. 89 ALSTON, 1 ff.; COTTIER, Genitalverstümmelung, 698, 700; KORBIN, 3. 90 MICHEL, Rechte von Kindern, 171 f.; SCHLATTER, 105 ff.; TSCHÜMPERLIN, 119 ff. 91 Zu den zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.18 ff. 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 21 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen I. Stellvertretende Einwilligung 1. Selbst- und Fremdbestimmung in medizinischen Angelegenheiten Wie aufgezeigt wurde, haben die Eltern die Pflicht, für das gesundheitliche Wohl ihrer Kinder besorgt zu sein. Teil davon ist das Pflichtrecht, in medizinische Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes einzuwilligen. Stellvertreterentscheide bei medizinischen Behandlungen bedürfen grundlegender Kenntnisse des Handlungsfähigkeits- und Medizinrechts. Daher werden nachfolgend die wesentlichen Punkte zusammengefasst. A) Rechtfertigende Einwilligung Für den behandelnden Arzt ist das Erfordernis der rechtsgültigen Einwilligung des Patienten von zentraler Bedeutung. Dies ergibt sich rechtsdogmatisch daraus, dass der ärztliche Eingriff aus zivilrechtlicher Perspektive als Persönlichkeitsverletzung (Art. 28 ZGB)92 und aus strafrechtlicher Sicht als Körperverletzung93 gewertet wird. Durch die Einwilligung des Patienten bzw. der zur stellvertretenden Einwilligung berechtigten Person entfällt sowohl die straf- als auch die zivilrechtliche Widerrechtlichkeit des ärztlichen Handelns.94 B) Dringliche Fälle Überdies handelt der Arzt dann nicht widerrechtlich, wenn er in einer berechtigten, objektiv nachvollziehbarer Notfallsituation, bei einem urteilsunfähigen Kind ohne oder gegen den Willen der Eltern bzw. des 92 Statt vieler AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 12 zu Art. 28 ZGB. 93 Statt vieler DONATSCH, StGB Komm, N 4 zu Art. 122 StGB. 94 AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 13 zu Art. 28 ZGB; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 98 f.; TAG, 669, 677, 694 ff. 2.11 2.12 2.13 22 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sorgeberechtigten Elternteils eine medizinisch indizierte Behandlung95 durchführt. Die Zulässigkeit der ärztlichen Notfallbehandlung ohne rechtsgültige Einwilligung der berechtigten Person ist in Art. 8 der Biomedizinkonvention vorgesehen. Im Übrigen ist allerdings rechtsdogmatisch umstritten, ob sich die Rechtmässigkeit der Notfallbehandlung ohne rechtsgültige Einwilligung der betroffenen Person aus den Bestimmungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA, Art. 419 OR i.V.m Art. 422 OR), der mutmasslichen Einwilligung des Patienten bzw. des gesetzlichen Stellvertreters oder der Notstandshilfe nach Art. 17 StGB ableitet.96 Mit Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde der Ausschluss der gesetzlichen Vertretungsbefugnis im Erwachsenenschutzrecht in Art. 379 ZGB normiert. Dieser Bestimmung folgend darf der Arzt in den dringlichen Fällen die medizinischen Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person ergreifen. Die Dringlichkeit bezieht sich auf Situationen, «in denen die Information der vertretungsberechtigten Person sowie die Einholung deren Entscheidung zu einer zeitlichen Verzögerung der Behandlung führen würde, die sich für die urteilsunfähige Person in einem gesundheitlichen Nachteil auswirkt».97 Die 95 Unter einer medizinisch indizierten Behandlung versteht man eine Behandlung, die dem ärztlichen Standard entspricht und «angezeigt erscheint, um die Gesundheitssituation der Person zu verbessern». Bei einer derartigen Behandlung überwiegt der voraussichtliche Nutzen gegenüber den Risiken des Eingriffes. Von einer medizinischen Indikation ist zudem auszugehen, wenn gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die einer Behandlung eine positive Risiko-Nutzen-Prognose attestieren und im Vergleich zu anderen möglichen Behandlungen oder dem Verzicht auf eine Behandlung einen verbesserten Gesundheitszustand erwarten lassen. Vgl. dazu SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 540; für das deutsche Recht: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 71 ff., welche im Übrigen für Behandlungen urteilsfähiger Minderjähriger nach Indikationsgraden (absolute Indikation, relative Indikation, Grenzbereiche vitaler Indikation, rein elektive Eingriffe, etc.) differenziert. 96 Vgl. dazu: SCHLATTER, 85 f.; für die Rechtfertigung durch die echte berechtigte GoA: FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 150 ff.; NÄGELI, 153 f.; ROGGO, 174; SCHMID JÖRG, ZK, N 104 zu Art. 419 OR; für die Rechtfertigung durch mutmassliche Einwilligung: FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 208; MICHEL, Rechte von Kindern, 169; SEELMANN, Allgemeiner Teil, 64 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 162; für die Notstandshilfe nach Art. 17 StGB: BÄNZIGER, 94 ff.; GETH, 124 f., bei pflichtwidriger Vertreterentscheidung; STRATENWERTH/WOHLERS, HandKomm, N 4 zu Art. 17 StGB. 97 EICHENBERGER/KOHLER, BSK ZGB I, N 2 ff. zu Art. 379 ZGB; siehe auch Botschaft Erwachsenenschutz 7001, 7037; GASSMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 1 zu Art. 379/380 ZGB. 2.14 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 23 dringlichen Fälle umfassen damit nicht nur eigentliche Notfallsituationen, in denen unmittelbare Lebensgefahr besteht, sondern auch Fälle, in denen eine zeitliche Verzögerung der Behandlung für die urteilsunfähige Person einen gesundheitlichen Nachteil zur Folge hätte. Die Voraussetzungen der Dringlichkeit werden zudem auch angenommen, «wenn die Vertretungsberechtigung objektiv unklar ist und eine medizinische Behandlung zum Wohl des Patienten nicht aufgeschoben werden sollte».98 Dringliche Situationen können sich naheliegenderweise auch bei der ärztlichen Behandlung urteilsunfähiger Minderjähriger ergeben. Zu denken ist an Fälle, in denen die Einwilligung der Eltern nicht eingeholt werden kann (weil diese die Einwilligung ablehnen, nicht erreichbar sind oder die Vertretungsberechtigung unklar ist) und der Entscheid der KESB aus medizinischen Gründen zum Wohl des Minderjährigen nicht abgewartet werden kann. Daher macht es Sinn, den in Art. 379 ZGB normierten Ausschluss der gesetzlichen Vertretungsbefugnis analog auch für das Kindesschutzrecht vorzusehen. C) Höchstpersönliche Rechte Die volle Handlungsfähigkeit setzt die Volljährigkeit und die Urteilsfähigkeit voraus (Art. 13 ZGB). Urteilsfähige Minderjährige, d.h. beschränkt Handlungsunfähige, üben nach Art. 19c Abs. 1 ZGB höchstpersönliche Rechte selbstständig aus.99 Höchstpersönliche Rechte sind solche, die ihnen «um ihrer Persönlichkeit willen» zustehen (Art. 19c ZGB). Gemeint sind damit «Rechte, die mit der Person als Träger des Rechts untrennbar verbunden sind».100 Dabei lassen sich absolut und relativ höchstpersönliche Rechte unterscheiden. Während absolut höchstpersönliche Rechte allein durch den Berechtigten ausgeübt werden dürfen, sind relativ höchstpersönliche Rechte der Vertretung zugänglich.101 Ob ein Recht den relativ oder absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen ist, lässt sich in der Regel102 nicht direkt dem Gesetz entnehmen, 98 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7037. 99 Zur Urteilsfähigkeit von Minderjährigen vgl. Rz. 2.19 ff. 100 Ausführlich zu höchstpersönlichen Rechten: HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.21 f. 101 Weitere Ausführungen zu den absolut höchstpersönlichen Rechten finden sich unter Rz. 2.151 f. 102 Als «klare» Fälle von absolut höchstpersönlichen Rechten zu nennen sind die Errichtung eines Testaments (Art. 467 ZGB), das Einreichen der Ehescheidungsklage (Art. 111 ff. ZGB), die Klage auf Anfechtung einer Vaterschaft (Art. 256–256b ZGB), etc. M.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.32. 2.15 2.16 24 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sondern ist ergebnisorientiert nach wertenden Gesichtspunkten zu entscheiden.103 Die Einwilligung zu einer ärztlichen Heilbehandlung ist – von Ausnahmen abgesehen – ein relativ höchstpersönliches Recht.104 Würde ein medizinisch indizierter Eingriff nämlich den absolut höchstpersönlichen Rechten zugeordnet, hätte dies zur Folge, dass im Falle der Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person niemand an deren Stelle entscheiden könnte.105 Dementsprechend sind urteilsfähige Minderjährige berechtigt, ohne zusätzliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters in eine medizinische Behandlung einzuwilligen.106 Der Gesetzgeber anerkennt die Fähigkeit urteilsfähiger Minderjähriger, Verantwortung für ihren Körper zu übernehmen. Dieses Einwilligungsrecht beinhaltet rechtsdogmatisch das Recht auf vorangehende ärztliche Aufklärung. Die Aufklärung versetzt den Patienten bzw. die entscheidungsberechtigte Person in die Lage, aus freiem Willen und aufgrund eigener Überlegungen in die vorgeschlagene Behandlung einzuwilligen oder diese abzulehnen.107 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Urteilsfähigkeit das Schlüsselkriterium ist, das über Fremd- und Selbstbestimmung in medizinischen Angelegenheiten entscheidet. Nachfolgend sollen die für den vorliegenden Kontext wesentlichen Komponenten der Urteilsfähigkeit in geraffter Form dargestellt werden. 103 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7096. Der Gesetzgeber verzichtete im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts bewusst darauf, die Unterscheidung zwischen absolut und relativ höchstpersönlichen Rechten zu konkretisieren, sondern überliess diese – wie bis dahin – der Doktrin und Praxis. Vgl. auch RIEMER, 216, 217; BÜCHLER/VETTERLI, 229; MICHEL, Ashley, 141, 152. 104 AEBI-MÜLLER, perpetuierte Selbstbestimmung, 150, 155 f.; BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 19c ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 19c ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.23; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 108. 105 BÜCHLER/HOTZ, 565, 572; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.23; MICHEL, Ashley, 141, 152. 106 BGE 134 II 235 E.4.1; Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2.) vom 3. Dezember 2007 E. 4.4; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 111; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 59 ff.; GUILLOD, Consentement éclairé, 209 ff.; MICHEL, Rechte von Kindern, 80 f. 107 Art. 5 Abs. 1 Biomedizinkonvention; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172 ff.; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 114 ff.; m.H. zu den Aufklärungsadressaten vgl. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 101 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 191 f. 2.17 2.18 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 25 D) Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten Die Urteilsfähigkeit beinhaltet zwei Hauptkomponenten, nämlich zum einen die Fähigkeit den eigenen Willen zu bilden und zum anderen die Fähigkeit nach dem eigenen Willen zu handeln.108 Die Willensbildung setzt ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit und Denkvermögen voraus. Ein Patient muss insbesondere verstehen können, welche Folgen seine Grunderkrankung haben kann, welche Behandlungsmöglichkeiten zu welchem Erfolg führen und welche allfälligen Risiken eine Behandlung mit sich bringen kann.109 Gleichzeitig geht es auch darum, den Behandlungsentscheid in den Kontext der persönlichen Lebensumstände zu bringen. Vereinfacht gesagt setzt die Urteilsfähigkeit daher auch voraus, dass der Patient Bedeutung und Tragweite des konkret geplanten medizinischen Eingriffs für das eigene Leben und die eigene Gesundheit verstehen und Vor- und Nachteile gegeneinander abwägen kann.110 Bei der Willensumsetzungsfähigkeit wird der Frage nachgegangen, ob die betroffene Person ihren Willen auch gegenüber einer möglichen fremden Willensbeeinflussung vertreten kann. Konkret muss es dem Patienten möglich sein, Meinungen und Einflüsse Dritter – beispielsweise seitens des Arztes oder der Eltern – kritisch zu hinterfragen und in die eigene Urteilsbildung einzubeziehen.111 Die Urteilsfähigkeit ist in zeitlicher und sachlicher Hinsicht relativ. Daher muss sie jeweils für einen bestimmten Zeitpunkt und in Bezug auf ein bestimmtes 108 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 6 ff. zu Art. 16 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 2 zu Art. 16 ZGB. 109 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 111; AEBI-MÜLLER, Erwachsenen- schutzrecht Schweiz, 180 f.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276. 110 BGE 134 II 235 E. 4.3.2. Nach Einschätzung des Bundesgerichts ist der Wille einer 13-jährigen Patientin zu respektieren, wenn davon auszugehen ist, dass sie die vorgeschlagene Behandlung sachgerecht und verständig einschätzen kann. Ebenso Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007; BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 16 ZGB; BÜCHLER/HOTZ, 565, 572 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 159 ff.; MICHEL, Autonomie, 243, 251. 111 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I , N 10 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 49. 2.19 2.20 2.21 26 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen rechtsrelevantes Verhalten beurteilt werden.112 Die zeitliche Relativität ist insbesondere bei medizinischen Behandlungen von nicht zu unterschätzender Bedeutung, da sich bei Patienten klare und wirre Momente infolge unterschiedlicher Krankheitsstadien, Schmerzen und Medikamenteneinfluss kurzfristig ändern können.113 Ob im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ein sehr strenger Massstab für die Annahme der Urteilsfähigkeit gelten soll, da es in der Regel um bedeutsame Entscheidungen geht oder ob der Massstab demgegenüber sehr tief zu legen ist, damit die Fremdbestimmung möglichst klein gehalten werden kann, ist in der Lehre nicht abschliessend geklärt.114 Zahlreiche Autoren gehen davon aus, dass die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit umso höher einzustufen sind, je risikoreicher bzw. schwerer der Eingriff ist und umso tiefer bei kleineren, risikoarmen Eingriffen.115 Ist ein minderjähriger Patient für einen konkreten Behandlungsentscheid urteilsfähig, ist selbst der Wunsch auf Verzicht einer medizinisch indizierten und dringend empfohlenen Behandlung grundsätzlich zu respektieren.116 112 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; 124 III 5 E. 1a; 118 Ia 236 E. 2b; 117 II 231 E. 2a; 109 II 276 E. 3; 102 II 367 E. 4; Urteile des BGer 5A_723/2008 vom 19. Januar 2009 E. 2.1; 5C.193/2004 vom 17. Januar 2005 E. 2.1; AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz, 180, 181 f.; WIDMER BLUM, 41 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 76 f; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 110 f.; STEURER/BERGER, 163, 166 ff. 113 Vgl. BGer 5A_12/2009 vom 23. September 2009 E. 6 f., umstritten war in diesem Fall die Urteilsfähigkeit des Erblassers, dem vor der Testamentsverurkundung Morphium verabreicht worden war; vgl. auch SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276 f. 114 AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz, 180, 181 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 79 f.; NÄGELI, 22. 115 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 190; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 111 f.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276; STEURER/BERGER, 163, 166 ff. 116 Illustrativ hierfür: Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. Das Gericht hatte sich in diesem Fall mit der Zulässigkeit einer Kindesschutzmassnahme bei einem, an einem Hirntumor leidenden urteilsfähigen Minderjährigen auseinanderzusetzen. Der Patient lehnte weitere chemotherapeutischen Behandlungen ab. Das Gericht sah keinen Raum für die von der damaligen Vormundschaftsbehörde angeordneten Kindesschutzmassnahmen und bekräftigte, dass der Wunsch des urteilsfähigen Minderjährigen zu respektieren sei. 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 27 E) Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten Da sich die Urteilsfähigkeit wie gesehen jeweils auf einen bestimmten Zeitpunkt und in Bezug auf eine bestimmte Rechtshandlung bezieht,117 müsste diese für jede Rechtshandlung nachgewiesen werden. Da dies kaum praxisnah ist, behilft man sich mit einer Vermutung. Demgemäss wird – sofern nicht die in Art. 16 ZGB beschriebenen Zustände vorliegen – üblicherweise von der Urteilsfähigkeit einer Person ausgegangen. Damit hat diejenige Person, welche die Urteilsfähigkeit einer Person bestreitet, den Nachweis hierfür zu erbringen.118 Für den Beweis der Urteilsunfähigkeit ist die überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichend.119 Das Kindesalter oder eine geistige Behinderung wird in Art. 16 ZGB exemplarisch als ein Zustand genannt, indem die Fähigkeit vernunftgemäss zu handeln, fehlen kann. Um die Urteilsfähigkeit eines Kindes auszuschliessen, ist das Kindesalter allein allerdings nicht ausreichend, vielmehr bedarf es einer daraus fliessenden Unfähigkeit, vernunftgemäss zu handeln. Mit anderen Worten kann selbst eine minderjährige oder geistig behinderte Person die Fähigkeit besitzen, vernunftgemäss zu handeln.120 Nach den Grundsätzen der Relativität ist daher auch bei Minderjährigen in jedem Einzelfall bezugnehmend auf eine bestimmte Rechtshandlung zu beurteilen, ob die Entwicklung des Kindes und seine geistig-psychische Reife der vom Gesetz geforderten Vernunft und Selbstverantwortlichkeit entspricht. Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit von Minderjährigen in der Medizin ist aus verschiedenen Gründen anspruchsvoll. Kinder und Jugendliche stehen in der Regel in einem Abhängigkeitsverhältnis und sind in ein Wertesystem zu ihren nächsten Bezugspersonen eingebunden. In diesem Kontext drängt sich zum einen die Frage auf, inwieweit das Kind überhaupt in der Lage ist, – unabhängig von seinem nächsten Umfeld – einen eigenen, unbeeinflussten Willen zu bilden und diesen gegenüber den Eltern, anderen Bezugspersonen oder Ärzten zu 117 Zur Relativität der Urteilsfähigkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 2.21. 118 BGE 124 III 5 E. 1b; 117 II 231 E. 2b; 108 V 121 E. 4; Urteile des BGer 5A_12/2009 vom 25. März 2009 E. 2.2; 5A_748/2008 vom 16. März 2009 E. 5.2; 5A_723/2008 vom 19. Januar 2009 E. 2.2; BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 48 zu Art. 16 ZGB; WIDMER BLUM, 42 f. 119 MEIER, discernement, Rz. 12; WIDMER BLUM, 42. 120 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; 131 III 553 E. 1.1 und 1.2; 124 III 5 E. 1a; 122 III 401 E. 3c; 117 II 231 E. 2°; 120 Ia 369 E. 1; BREITSCHMID, HandKomm, N 5 zu Art. 16 ZGB; BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.42. 2.22 2.23 2.24 28 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen vertreten bzw. möglicherweise zu verteidigen. Zum anderen ist zu bedenken, dass eine fehlerhafte Einschätzung der Urteilsfähigkeit des Kindes für den Arzt rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Attestiert der Arzt dem minderjährigen Patienten fälschlicherweise Urteilsfähigkeit und verlässt sich auf dessen Zustimmung zum Eingriff, liegt keine rechtsgültige Einwilligung vor. Der ärztliche Eingriff ist widerrechtlich und kann zivil- und strafrechtlich verfolgt werden.121 Beurteilt der behandelnde Arzt den Urteilsfähigen hingegen hinsichtlich der in Frage stehenden medizinischen Behandlung zu Unrecht als nicht urteilsfähig und beruft sich auf die Einwilligung der Eltern, ist seine Behandlung ebenso widerrechtlich, da die Einwilligung der Eltern bei Urteilsfähigkeit des Kindes rechtsunwirksam ist.122 Um das beschriebene Dilemma der Rechtsunsicherheit für Ärzte im beruflichen Alltag zu erleichtern, wünschen sich diese Entscheidungshilfen zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit. Entsprechend wurde verschiedentlich versucht, Altersgrenzen als Leitlinien einzusetzen.123 Betrachtet man die verschiedenen Lehrmeinungen und die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend möglicher Alterskategorien zur Einschätzung der Urteilsfähigkeit von Kindern, zeigt sich ein unübersichtliches Bild. Einzelne Autoren vertreten die Ansicht, dass Kinder unter zwölf Jahren in der Regel die Urteilsfähigkeit fehlt, zwischen zwölf und 16 Jahren die Urteilsfähigkeit von Fall zu Fall abzuklären ist und ab 16 Jahren von der Urteilsfähigkeit auszugehen ist, sofern es sich nicht um einen besonders schweren Eingriff mit erheblicher 121 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12. 122 BGE 134 II 235 E. 4.1 ff.; MICHEL, Ashley, 141, 146. 123 Nicht nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland wurde die Notwendigkeit gesehen, Minderjährigen die Einwilligung in medizinische Behandlungen zuzugestehen. In Österreich wird die Einwilligungsfähigkeit in Heileingriffe beispielsweise ab dem 14. Altersjahr grundsätzlich vermutet (§ 21 Abs. 2 ABGB). Ist die Behandlung allerdings mit einer schweren und nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit verbunden, darf die Behandlung nur vorgenommen werden, wenn der gesetzliche Vertreter zustimmt (§ 173 Abs. 2 ABGB). In England können Ärzte Patienten über 16 Jahre ohne Einwilligung der Eltern behandeln. M.w.H. DEUTSCH/SPICKHOFF, 500 f.; ebenso BÜCHLER/HOTZ, 565, 573. 2.25 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 29 Tragweite handelt.124 Andere Autoren gehen davon aus, dass bei Kindern ab dem zwölften Altersjahr in der Regel die Urteilsfähigkeit anzunehmen ist.125 Das Luzerner Obergericht ist in einem Entscheid aus dem Jahr 2007 zur Ansicht gelangt, dass ein 17-Jähriger allein in der Lage sei, über eine Behandlung mit vitaler Indikation zu entscheiden.126 Das Bundesgericht hat die Rechtmässigkeit einer Disziplinarbusse, die einem Osteopathen auferlegt wurde bestätigt, weil dieser zu Unrecht von der Urteilsunfähigkeit einer 13-Jährigen ausgegangen war und sich auf die Einwilligung der Mutter verlassen hatte.127 Nach einer Studie von WEITHORN und CAMPBELL zeigen Jugendliche mit 14 Jahren und älter im Vergleich zu Erwachsenen keine Unterschiede im Bereich der rationalen Begründung sowie des Einbezugs der möglichen Konsequenzen in einem Entscheidungsprozess. Demgegenüber sind Jugendliche zwischen neun und 14 Jahren in einer «Grauzone der Autonomie» und es ist in jedem Einzelfall die Urteilsfähigkeit abzuklären. Jugendliche unter neun Jahren verfügen in der Regel nicht über die kognitiven Fähigkeiten, um als urteilsfähig eingestuft zu werden.128 Die Nationale Ethikkommission geht mit Blick auf das Vetorecht gegen körperliche Eingriffe davon aus, dass ein Kind zwischen 10 und 14 Jahren urteilsfähig ist. Die Urteilsfähigkeit nimmt graduell zu und bestimmt sich zu einem wesentlichen Teil nach der Schwere des Eingriffs und dessen Folgen.129 Der Überblick über die verschiedenen Lehrmeinungen und Studien verdeutlicht, dass sich die Beurteilung der Urteilsfähigkeit nicht über starre Alterskategorien lösen lässt. Die Lehrmeinungen, ab welchem Altersjahr von der Urteilsfähigkeit auszugehen ist, widersprechen sich. Immerhin zeigt sich eine Tendenz, dass bei Jugendlichen über 14 Jahren die Urteilsfähigkeit eher angenommen werden darf 124 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115; GUILLOD, Consentement éclairé, 214 f.; ROGGO, 169 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 159; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 742, welche grundsätzlich von einer Urteilsfähigkeit ab 16 Jahren ausgehen, wobei diese auf dem höchstpersönlichen Gebiet von sexualmedizinischen Massnahmen grundsätzlich schon früher angesetzt werden kann. Demnach sollte eine 15-jährige Jugendliche nach Beratung durch einen Arzt selbst über eine Abtreibung entscheiden können. Kritisch zu Alterskategorien: Urteil des BGer 2C_5/2008 vom 2. April 2008 E. 4.3.2 f.; ebenso BÜCHLER/HOTZ, 565, 573; MICHEL, Rechte von Kindern, 182. 125 SCHWENZER, Obligationenrecht, 146; kritisch und m.w.H.: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 9 f. 126 Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. 127 BGE 134 II 235 E. 4.1. 128 WEITHORN/CAMPBELL, 1589, 1596 ff. 129 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur Intersexualität, 13. 2.26 2.27 2.28 30 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen und bei Jugendlichen unter neun Jahren in der Regel die Urteilsfähigkeit noch nicht vorliegt. Starre Alterskategorien würden der sehr unterschiedlich verlaufenden Persönlichkeitsentwicklung von Jugendlichen sowie den altersspezifischen Besonderheiten von Jugendlichen ungenügend Rechnung tragen und der Relativität der Urteilsfähigkeit widersprechen. Zwar können die oben erwähnten Alterskategorien als Hilfskriterien zugezogen werden. Es gibt jedoch keinen Grund, sie als alleinige Richtschnur zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit zu verwenden. Im Übrigen belegen Erfahrungen aus der Praxis, dass Kinder infolge einer längerdauernden Krankheit oder Behandlung über ein überdurchschnittliches Erfahrungswissen im Umgang mit ärztlichen Behandlungen oder Spitalaufenthalten verfügen und daher im Einzelfall durchaus vor dem Alter von zehn Jahren in der Lage sind, vernünftige Behandlungsentscheidungen zu fällen.130 Neben dem Alter und der geistig-psychischen Entwicklung des Minderjährigen können insbesondere im medizinischen Kontext auch Einflüsse wie Schmerzen, Heilungschancen, die Aussicht auf eine längere Rekonvaleszenz, eine befremdende Krankenhaussituation, etc. die Voraussetzungen für ein vernünftiges und selbstverantwortliches Handeln beeinträchtigen.131 Daher kann die Urteilsfähigkeit eines an sich gut entwickelten Minderjährigen durch besondere Einflüsse in einem bestimmten Zeitpunkt betreffend einer bestimmten Sachlage zu einer vorübergehenden Urteilsunfähigkeit (sog. kasuelle Urteilsunfähigkeit) führen.132 Obwohl die Form der kasuellen Urteilsunfähigkeit in der Lehre vorwiegend im Zusammenhang mit erwachsenen Patienten erwähnt wird,133 ist – wie soeben dargestellt – nicht auszuschliessen, dass auch Minderjährige in einer bestimmten 130 Zum Umgang mit Kindern mit lebensbedrohlichen Erkrankungen: NIETHAMMER, Angesicht, 93 ff.; ALDERSON, 28, 31 f.; zur Urteilsfähigkeit eines minderjährigen Krebspatienten: Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. 131 Vgl. dazu SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 252 f.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 436 ff. 132 In Art. 16 ZGB werden neben dem Kindesalter und einer psychischen Störung u.a. auch der Rausch oder «ähnliche Zustände» für das Vorliegen einer vorübergehenden Urteilsunfähigkeit genannt. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die gesetzliche Aufzählung der Schwächezustände für die Urteilsunfähigkeit in Art. 16 ZGB nach der Mehrheit der Lehre abschliessend ist und damit die als «ähnlich» bezeichneten Zustände nicht beliebig ausgeweitet werden dürfen. Vgl. dazu BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 33 zu Art. 16 ZGB; HOTZ, KurzKomm, N 8 zu Art. 16 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 8 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.49 f.; WIDMER BLUM, 46. 133 Statt vieler WIDMER BLUM, 99 ff. 2.29 2.30 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 31 Situation kasuell urteilsunfähig sein können.134 Das besondere an der kasuellen Urteilsunfähigkeit liegt darin, dass die betroffene Person ohne den spezifischen Einfluss urteilsfähig wäre und nach ihrem Wegfall auch wieder urteilsfähig ist. Der kasuell urteilsunfähige Patient verfügt, im Gegensatz zum habituell (ständig) urteilsunfähigen Patienten, hinsichtlich einer Behandlung über einen rechtserheblichen Willen, allerdings kann er ihn im Moment nicht äussern. Dem Arzt obliegt in einer derartigen Situation die Pflicht, den (minderjährigen) Patienten so zu behandeln, wie es dieser gewollt hätte, wenn er sich dazu hätte äussern können (sog. mutmasslicher Wille des Patienten).135 Kann der mutmassliche Wille des Minderjährigen nicht eruiert werden, ist auf den Willen des gesetzlichen Vertreters, in der Regel der Eltern, zurückzugreifen.136 Abschliessend sei erneut darauf hingewiesen, dass bei der Behandlung von Kindern und Jugendlichen die Form der habituellen Urteilsunfähigkeit im Vordergrund steht. Bei dieser Art der Urteilsunfähigkeit fehlt ein mutmasslicher Wille des Minderjährigen, weshalb direkt auf den Willen des gesetzlichen Vertreters, der sich am Kindeswohl zu orientieren hat, zurückzugreifen ist.137 2. Stellvertretende Einwilligung eines Elternteils A) Bei gemeinsamer elterlicher Sorge Sind beide Elternteile Inhaber der elterlichen Sorge, so entscheiden sie grundsätzlich gemeinsam über medizinische Behandlungen ihres urteilsunfähigen Kindes.138 Dies bedeutet allerdings nicht, dass beide Elternteile immer gemeinsam «auftreten» und einwilligen müssen. In alltäglichen oder dringlichen Angelegenheiten oder wenn der andere Elternteil «nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist», darf derjenige Elternteil, der das Kind betreut, allein entscheiden (Art. 301 Abs. 1bis ZGB). Der Gesetzgeber wollte durch diese Alleinentscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils verhindern, dass die gemeinsame elterliche Sorge missbraucht wird und Anlass gibt, über alltägliche Angelegenheiten zu streiten und/oder dringliche Entscheidungen nicht gefällt werden können. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine alltägliche Angelegenheit vorliegt, gilt ein objektiver Massstab 134 Für eine detaillierte Unterscheidung zwischen habitueller und kasueller Urteilsunfähigkeit siehe WIDMER BLUM, 46 f., 99 ff. 135 Wichtige Hinweise für den mutmasslichen Willen des minderjährigen Patienten kann die Befragung der Eltern oder nahe stehenden Personen bringen. Vgl. zum Ganzen FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 191. 136 Dies im Gegensatz zum erwachsenen Patient. Die Regeln der Vertretung bei medizinischen Massnahmen an Erwachsenen finden sich in Art. 377 ff. ZGB. 137 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 138 Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9078. 2.31 2.32 32 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen und nicht das subjektive Empfinden eines Elternteils.139 Im Rahmen von gesundheitlichen Fragestellungen kommt die alleinige Entscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils beispielsweise bei der dringlichen Arzt- oder Spitalbehandlung oder bei Entscheidungen über alltägliche Fragen der Ernährung zur Anwendung. Nicht alltäglichen Charakter haben planbare operative Eingriffe und medizinische Behandlungen sowie Therapien, die langfristige Nachbehandlungen, Pflege und Unterstützung erfordern und das Leben des Kindes wesentlich prägen.140 Diese, in Art. 301 Abs. 1bis ZGB normierte Alleinentscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils wirkt lediglich im Innenverhältnis. Gutgläubige Drittpersonen dürfen daher grundsätzlich davon ausgehen, dass ein allein anwesender Elternteil im Einvernehmen mit dem anderen Elternteil handelt (Art. 304 Abs. 2 ZGB).141 Bei der Beurteilung des guten Glaubens der Drittperson sind die Umstände des Einzelfalles (Dringlichkeit und Bedeutung der betreffenden Behandlung) miteinzubeziehen. Bei nicht alltäglichen, grösseren und risikobehafteten Eingriffen, die nicht dringlich sind,142 steht der Arzt in der Pflicht, beide Elternteile über den Gesundheitszustand, die verschiedenen Behandlungsmöglichkeiten sowie allfällige Risiken aufzuklären und von beiden Elternteilen die Einwilligung für die vorgesehene Behandlung 139 Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9106 f. 140 Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9106; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 3c zu Art. 301 ZGB; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 744. Die Autoren unterscheiden hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit der andere Elternteil mit einzubeziehen ist, nach drei Gruppen: Bei erheblichen Eingriffen oder Eingriffen mit schwerer Folge haben beide Elternteile zuzustimmen. Bei mittelschweren Eingriffen genügt die Einwilligung eines Elternteils, wobei nahegelegt wird, den anderen Elternteil einzubeziehen. Bei einfachen Eingriffen darf davon ausgegangen werden, dass der anwesende Elternteil zum Handeln ermächtigt ist. 141 Der Gutglaubensschutz gilt auch, wenn der eine Elternteil im Einzelfall nicht im Einvernehmen mit dem anderen handelt. Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9107; GENNA, 91, 96; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.121; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 304/305 ZGB. 142 Zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 2.33 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 33 einzuholen.143 Liegen Anhaltspunkte vor, die gegen ein einvernehmliches Handeln der Eltern sprechen, entfällt der Gutglaubensschutz gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB. Sind sich die Eltern uneinig, sodass kein Behandlungsentscheid erfolgt, und ist daher von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen, ist die KESB einzubeziehen, die dem Kind einen Beistand mit entsprechender Entscheidbefugnis bestellen oder die Vertretungsbefugnis für die konkrete Behandlung einem der beiden Elternteile übertragen kann.144 B) Alleinige elterliche Sorge eines Elternteils a) Benachrichtigung und Anhörung Ist nur ein Elternteil Inhaber der elterlichen Sorge, hat sie oder er die alleinige Entscheidungskompetenz hinsichtlich medizinischer Eingriffe beim urteilsunfähigen Kind.145 Derjenige Elternteil ohne elterliche Sorge ist allerdings über «besondere Ereignisse im Leben des Kindes» zu informieren und «vor Entscheidungen, die für die Entwicklung des Kindes wichtig sind» anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).146 Medizinische Behandlungen bzw. die Gesundheitssituation des Kindes werden grundsätzlich zu den «wichtigen Entscheidungen» bzw. zu den «besonderen Ereignissen» nach Art. 275a ZGB gezählt.147 Obwohl dieser als Orientierung dienende Grundsatz naheliegend erscheint, ergeben sich in der Praxis Abgrenzungsschwierigkeiten. Die Beurteilung dessen, was als «wichtige» 143 Illustrativ hierfür ist das Urteil des BGH (VI ZR 288/87) vom 28. Juni 1988, E. 2c ff. Der BGH erachtete die Einwilligung eines Elternteils für eine Herzoperation an einem 6-jährigen Patienten für die unter anderem eine Herz- Lungen-Maschine vorgesehen war, als ungenügend. Bei ärztlichen Eingriffen schwerer Art mit nicht unbedeutenden Risiken ist nach BGHZ grundsätzlich die Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile erforderlich. Siehe auch MICHEL, Rechte von Kindern, 131 f.; NÄGELI, 127; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 304/305 ZGB; zum Vorgehen bei Uneinigkeit der Eltern in nicht alltäglichen Belangen siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128 ff. 144 Zum zivilrechtlichen Kindesschutz und den einzelnen Kindesschutzmassnahmen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.9 ff.; 3.18 ff. 145 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 2 ff. zu Art. 301 ZGB; DOLDER, 53; MICHEL, Rechte von Kindern, 131. 146 M.w.H. zum Sinn und Zweck des Anhörungs- und Auskunftsrechts: AFFOLTER KURT, 380, 381 f. 147 Vgl. Urteil des BGer 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2 f.; Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013 E. 5 f.; BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 275a ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 275a ZGB. 2.34 2.35 34 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen medizinische Behandlung und als «besonderes Ereignis im Leben des Kindes» anzusehen ist, ist abhängig von subjektiven Wertvorstellungen der Elternteile. Daher sollte sich die Frage der Benachrichtigung und Anhörung des anderen Elternteils – wo sinnvoll und geeignet – nicht nur nach einem «objektiven Massstab» richten, sondern wenn immer möglich und der Situation dienlich, ist die Interessenlage des anderen Elternteils miteinzubeziehen.148 Bei anhaltenden schweren Konflikten oder wenn der nicht sorgeberechtigte Elternteil am Wohlergehen des Kindes keinerlei Anteil nimmt, können die beschriebenen Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrechte eingeschränkt, verweigert oder entzogen werden.149 Der nicht sorgeberechtigte Elternteil ist grundsätzlich vorgängig zu informieren und anzuhören. Ist dies infolge zeitlicher Dringlichkeit der Behandlung nicht möglich, muss die Information nachgeholt werden.150 Hierbei ist allerdings zu bedenken, dass das Benachrichtigungs- und Anhörungsrecht nur im Innenverhältnis wirkt.151 Daher ist die Einwilligung des sorgeberechtigten Elternteils in eine medizinische Behandlung des urteilsunfähigen Kindes auch dann rechtsgültig, wenn der nicht sorgeberechtigte Elternteil nicht angehört wird oder eine andere Meinung vertritt. Ist der nicht sorgeberechtigte Elternteil mit einem derartigen Entscheid nicht einverstanden, hat er die Möglichkeit, an die KESB zu gelangen. b) Auskunft und Information durch den Arzt Dem nicht sorgeberechtigten Elternteil wird sodann gegenüber Drittpersonen, d.h. auch gegenüber Ärzten, ein Recht auf Auskunft eingeräumt (Art. 275a Abs. 2 ZGB). Der behandelnde Arzt ist daher grundsätzlich verpflichtet, den nicht sorgeberechtigten Elternteil auf dessen Begehren hin über den Gesundheitszustand und die vorgesehene Behandlung zu informieren. Auch dieses Auskunftsrecht gegenüber Drittpersonen kann zum Wohl und im Interesse des Kindes eingeschränkt werden (Art. 275a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB).152 In derartigen Fällen sollte der sorgeberechtigte Elternteil den behandelnden Arzt über die Einschränkung des Auskunftsrechts informieren. Liegen keine Anhaltspunkte oder konkrete Anweisungen für eine Beschränkung des Auskunftsrechts vor, ist der behandelnde Arzt nicht 148 So auch BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 275a ZGB. 149 Vgl. Urteil des BGer 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3 f.; AFFOLTER KURT, 380, 388. 150 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 275a ZGB. 151 DOLDER, 42, 53, 138; MICHEL, Rechte von Kindern, 135. 152 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Eltern in hochstrittigen Situationen die Auskunftserteilung in der Vergangenheit nur mit dem Ziel, sich in die Erziehung des sorgeberechtigten Elternteils einzumischen, geltend gemacht haben. Vgl. hierzu: BREITSCHMID, HandKomm, N 6 zu Art 275a ZGB. 2.36 2.37 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 35 verpflichtet, von sich aus beim sorgeberechtigten Elternteil das Einverständnis zur Auskunftserteilung einzuholen.153 3. Veto- und Partizipationsrechte urteilsunfähiger Minderjähriger Nach dem bisher Gesagten sind Eltern lediglich bei fehlender Urteilsfähigkeit ihres Kindes154 und auch nur dann, wenn es sich nicht um ein absolut höchstpersönliches Recht handelt,155 berechtigt, stellvertretend in einen medizinischen Eingriff einzuwilligen. Für urteilsunfähige, minderjährige Patienten beinhaltet das Gesagte ein «Alles-oder-Nichts-Prinzip». Sind sie urteilsfähig, dürfen sie selbstständig entscheiden, falls nicht, wird über sie entschieden. Diese Ausgangslage vermag den Persönlichkeitsrechten urteilsunfähiger Patienten nicht zu genügen und führte in der Lehre zur Forderung nach Veto- und Partizipationsrechten für die betreffende Patientengruppe.156 Das Vetorecht dient dem Schutz der Würde des betroffenen urteilsunfähigen Patienten und beinhaltet das Recht, eine medizinische Behandlung abzulehnen.157 Vetorechte sind in verschiedenen gesundheitsrechtlichen Bundesgesetzen, der Biomedizinkonvention sowie auch in verschiedenen ärztlichen Richtlinien festgehalten.158 153 M.w.H. DOLDER, 128; MICHEL, Rechte von Kindern, 135. 154 Zur Urteilsfähigkeit von Kindern und Jugendlichen in der Medizin vgl. Ausführungen unter Rz. 2.19 ff. 155 Zu den absolut höchstpersönlichen Rechten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. und Rz. 2.151 f. 156 Dazu ausführlich MICHEL, Rechte von Kindern, 196 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 40. 157 Statt vieler: SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281. 158 Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG; Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG; Art. 17 Abs. 1 lit. v Bio- medizinkonvention; SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, Ziff. 7.1. 2.38 2.39 36 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Trotzdem ist ihre Bedeutung und Tragweite umstritten. Kritisch zu hinterfragen sind insbesondere Vetorechte, welche einem Urteilsunfähigen die Ablehnung indizierter medizinischerBehandlungen ermöglichen.159 Durch Partizipationsrechte sollen urteilsunfähige Minderjährige möglichst früh altersentsprechend über ihren Gesundheitszustand, den bevorstehenden Eingriff und die damit einhergehenden Folgen informiert und in den Entscheidungsprozess miteinbezogen werden.160 Rechtsgrundlage für Partizipationsrechte von urteilsunfähigen Minderjährigen bilden Art. 12 KRK sowie Art. 6 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 der Biomedizinkonvention. Zudem sind Partizipationsrechte Urteilsunfähiger auch in spezialgesetzlichen gesundheitsrechtlichen Bundesgesetzen und -verordnungen enthalten.161 Daneben werden die Eltern durch Art. 301 Abs. 2 ZGB verpflichtet, «in wichtigen Angelegenheiten soweit tunlich» auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen. Wie bereits ausgeführt, gehören medizinische Behandlungen zu den wichtigen Angelegenheiten eines betroffenen Kindes.162 Die beschriebene Partizipation von einwilligungsunfähigen Kindern ist insofern zu begrüssen, als auf diese Weise der Schutzfunktion der Einwilligungsunfähigkeit angemessen Rechnung getragen werden kann. Die Partizipation ist als ein offener Umgang mit Informationen und dem Einbezug 159 Zum Abwehrrecht des Kindes gegen Forschungsteilnahmen mit therapeutischer Wirkung vgl. Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 23 f.; ebenso ROTHÄRMEL, Patientenrechte für Minderjährige, 165 ff.; TAUPITZ, Patientenautonomie, 75 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281 ff. 160 Vgl. dazu NIETHAMMER, Angesicht, 92 ff., welcher seine Erfahrungen mit krebskranken Kindern, die er bis zu ihrem Tod begleitet hat, sehr eindrücklich schildert. Seines Erachtens ist es ausserordentlich wichtig, mit den Kindern offen über den Tod zu sprechen und sie in die Behandlung miteinzubeziehen. Eine Tabuisierung und Beschönigung der Situation sei nicht hilfreich, denn Kinder würden erstaunlicherweise oft ahnen, wie es um sie stehe. Selbst vierjährige krebskranke Kinder würden sich mit dem eigenen Tod und dem Sterben auseinandersetzen, obwohl sie dies in diesem Alter noch nicht ausdrücken könnten. Schweigen und Beschönigungen der Situation seien nicht hilfreich und würden im Gegenteil das Kind mit seinen Ängsten alleine lassen und für Verunsicherung sorgen. Offenheit und Transparenz würden Abläufe und Therapie nachvollziehbar und planbar werden lassen und verhelfe zu einem vertrauensvollen und würdevollen Umgang. Ebenso NIETHAMMER, Kinder, 115 ff. Vgl. dazu auch MICHEL, Rechte von Kindern, 145; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281. 161 Art. 13 Abs. 2 lit. g und Art. 13 Abs. 3 TPG; Art. 21 Abs. 1 HFG und Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 162 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.35. 2.40 2.41 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 37 des urteilsunfähigen Kindes zu verstehen. Wie sich zeigt, sind klare Informationen und Transparenz aus therapeutischer Sicht sehr förderlich, da Kinder dadurch einerseits Vertrauen aufbauen, sich auf das Bevorstehende vorbereiten und gleichzeitig Unvorhergesehenes besser einordnen können.163 Die Partizipation darf jedoch niemals so weit führen, dass Kindern die Entscheidungsverantwortung über ihre körperliche Integrität übertragen wird. Dies unter anderem deshalb, weil ein urteilsunfähiges Kind eine ärztliche Behandlung in der Regel nicht widerspruchslos duldet. Die Grenzen der Berücksichtigung von entgegengebrachtem Widerstandswillen, ablehnenden Reaktionen und Haltungen orientieren sich am Kindeswohl.164 Daher ist eine medizinisch indizierte Behandlung auch dann durchzuführen, wenn sie offensichtlich nicht mit dem «Willen» des betroffenen urteilsunfähigen minderjährigen Patienten vereinbar ist.165 Die Frage, ob die elterliche Entscheidungskompetenz entfällt, wenn Eltern die Meinung des Kindes nicht berücksichtigen, wird in der Lehre uneinheitlich beantwortet.166 MICHEL weist zu Recht darauf hin, dass diese Schlussfolgerung zu weit ginge.167 Unter Annahme der mangelnden rechtsgültigen Einwilligung der Eltern müsste der Arzt deren Folgen tragen und könnte zivil- als auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Diese Konsequenz lässt sich aus rechtlicher Sicht nicht nachvollziehen, zumal es für den Arzt im Praxisalltag anspruchsvoll ist, abschliessend zu klären, ob und wie das Kind von seinen Eltern einbezogen wurde. Nach dem Willen des Gesetzgebers wirkt Art. 301 Abs. 2 ZGB im Innenverhältnis zwischen Eltern und Kind und zielt darauf ab, den Schutz und die Förderung der Persönlichkeit des Kindes zu gewährleisten.168 Berücksichtigen Eltern die Meinung des Kindes ungenügend, führt dies allerdings zu einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte des betroffenen Kindes. Gefährden die Eltern damit das Kindeswohl, sind Kindesschutzmassnahmen zu prüfen. Die Einwilligungszuständigkeit der Eltern entfällt indessen nicht automatisch. 163 ROTHÄRMEL/WOLFSLAST/FEGERT, 293, 298; RUMO-JUNGO, 1465, 1479. 164 MICHEL, Rechte von Kindern, 148 f.; SCHLATTER, 102 f.; SPRECHER FRANZISKA, Forschung mit Kindern, 268. 165 Zur medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12 und Rz. 2.68 ff. 166 Für das Entfallen der elterlichen Entscheidungskompetenz, wenn Eltern Wünsche des Kindes nicht berücksichtigen und dies für den Arzt erkennbar ist: SPRECHER FRANZISKA, Forschung mit Kindern, 268 f.; ROTHÄRMEL, Patientenrechte Minderjähriger, 195; a.M. MICHEL, Rechte von Kindern, 146 f. 167 MICHEL, Rechte von Kindern, 147 ff. 168 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 102. 2.42 38 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen II. Abschluss des Behandlungsvertrages 1. Ausgangslage Ärztliches Tätigwerden setzt neben einer rechtsgültigen Einwilligung den Abschluss eines Behandlungsvertrages voraus. Wie soeben dargestellt, sind urteilsfähige Minderjährige berechtigt, ihre Einwilligung in eine medizinische Behandlung zu erteilen.169 Diese Tatsache ist allerdings nicht gleichzusetzen mit dem Recht, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Der Abschluss eines Behandlungsvertrages und die Einwilligung in eine medizinische Behandlung sind strikt voneinander zu trennen.170 Urteilsfähige Minderjährige sind mangels Volljährigkeit handlungsunfähig171 und daher grundsätzlich nicht bzw. lediglich mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in der Lage, einen Vertrag abzuschliessen (Art. 19 Abs. 1 ZGB). Diese Rechtslage ist aus persönlichkeitsrechtlichen Gesichtspunkten problematisch, führt sie doch dazu, dass urteilsfähige Minderjährige in der konkreten Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte, vorliegend der Einwilligung in eine medizinische Behandlung, auf die Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter angewiesen sind. Der folgende Abschnitt ist dieser Problemstellung gewidmet. Es ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es urteilsfähigen Minderjährigen möglich sein soll, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Vorab ist einleitend auf den Abschluss des Behandlungsvertrages durch die Eltern einzugehen. 2. Vertragsabschluss durch die Eltern A) Abgrenzung Stellvertretung/Vertrag zugunsten Dritter Das urteilsunfähige Kind ist handlungsunfähig und vermag durch sein Handeln grundsätzlich weder Rechte noch Pflichten zu begründen (Art. 18 ZGB).172 Für seine Teilnahme am Rechtsverkehr ist es auf die Vertretung durch die Eltern angewiesen. Schliessen die Eltern für das urteilsunfähige Kind einen ärztlichen Behandlungsvertrag ab, können rechtlich gesehen verschiedene Konstellationen vorliegen. Handeln die Eltern als gesetzliche Stellvertreter (Art. 32 OR) im 169 Zum höchstpersönlichen Recht der Einwilligung in eine medizinische Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 170 BRÜCKNER, Rz. 220; BÜCHLER/HOTZ, 565, 574; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 123 ff.; NÄGELI, 87 f. 171 Handlungsfähig ist, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). 172 Als Ausnahme von diesem Grundsatz zu nennen ist die Haftung nach Art. 54 Abs. 1 (sog. Billigkeitshaftung aus unerlaubter Handlung). Vgl. dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.115. 2.43 2.44 2.45 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 39 Namen des Kindes, wird das Kind Vertragspartner.173 Treten die Eltern demgegenüber beim Abschluss des Behandlungsvertrages im eigenen Namen auf und lassen sich die ärztliche Leistung an das Kind versprechen, ist von einem Vertrag zugunsten Dritter auszugehen (Art. 112 OR). Diesfalls ist das Kind weder am Vertragsschluss beteiligt noch treten die Vertragswirkungen bei demselben ein. Für die Differenzierung zwischen der Stellvertretung und dem Vertrag zugunsten Dritter wird im Wesentlichen darauf abgestellt, wer zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet ist. Nach den Regeln der direkten Stellvertretung, treten die Wirkungen des rechtserheblichen Handelns der ermächtigten Stellvertreterin bei der vertretenen Person, vorliegend demnach dem Kind ein. Dieses muss hierfür weder urteilsfähig noch handlungsfähig sein; vielmehr wird einzig dessen Rechtsfähigkeit vorausgesetzt.174 Beim echten Vertrag zugunsten Dritter treten die Vertragswirkungen beim Vertreter, daher vorliegend bei den Eltern ein. Mit dem Argument, dass sich kein vernünftiger Vertragspartner an ein vermögensloses Kind halte, sondern vielmehr nur eine unterhaltspflichte Person in der Pflicht stehen könne die Gegenleistung zu erbringen, wird der ärztliche Behandlungsvertrag mit einem urteilsunfähigen Minderjährigen mehrheitlich als Vertrag zugunsten Dritter eingestuft.175 Die direkte Stellvertretung würde nach den Vertretern dieser Lehrmeinung lediglich dann zur Anwendung gelangen, wenn das Kind über ein nennenswertes Vermögen (durch Schenkung/ Erbschaft/Arbeitserwerb) verfügt und der Arzt Kenntnis davon erlangt.176 173 Die Einräumung der elterlichen Vertretungsmacht beruht auf Art. 304 Abs. 1 ZGB, weshalb von einer sog. gesetzlichen Vertretungsmacht auszugehen ist. Vgl. dazu SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I , N 2 f zu Art. 304/305 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 304 ZGB; HUGUENIN, Obligationenrecht, 308. 174 Statt vieler: HUGUENIN, Obligationenrecht, 303. 175 Vgl. BGE 116 II 519 E. 2; Entscheid des Obergerichts Bern (ZK 10 569) vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; BOSCHUNG, Rz. 584; NÄGELI, 80, 86; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 4 f.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, 679, 686; HUGUENIN, Obligationenrecht, 304; KRAUSKOPF, Rz. 76 f.; zum Behandlungsvertrag in der Geburtshilfe: MANNSDORFER, 101, 113. In der Geburtshilfe ist nicht notwendigerweise nur die schwangere Frau Vertragspartei, vielmehr ist auch der Abschluss des Vertrages zugunsten des ungeborenen Kindes möglich. Die schwangere Frau lässt sich die Leistung an das ungeborene Kind mitversprechen. 176 Vgl. dazu MICHEL, Rechte von Kindern, 128 f.; NÄGELI, 85 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 6 f. 2.46 2.47 40 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Vorerwähnte Argumentation mag schlüssig sein. Allerdings führt diese Betrachtungsweise zu dogmatischen Divergenzen in Bezug auf den Versicherungsvertrag des Kindes. Dies im Wesentlichen deshalb, weil Eltern in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreter nach Art. 304 Abs. 1 ZGB verpflichtet sind, ihre Kinder bei einer Krankenkasse versichern zu lassen (Art. 3 Abs. 1 KVG). Da im KVG nach dem Prinzip der Individualversicherung das Versicherungsverhältnis jeweils lediglich für die angeschlossene, versicherte Person gilt, ist nur diese vom Versicherungsschutz erfasst.177 Indem nun die Eltern im Namen ihrer Kinder einen Versicherungsvertrag abschliessen, treten die Wirkungen desselben beim Kind ein. Das Kind erhält den vertraglich vorgesehen Versicherungsschutz und wird gleichzeitig zur Prämienschuldnerin. Fallen Behandlungskosten beim Kind an, sind diese nach Massgabe der in Art. 32 ff. KVG festgehaltenen Voraussetzungen von der Krankenversicherung zu übernehmen (Art. 24 KVG). Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch bei der Variante der Stellvertretung dem behandelnden Arzt die angefallenen Behandlungskosten von Seiten der Eltern entschädigt werden.178 Diesfalls leisten die Eltern allerdings nicht auf Basis des Behandlungsvertrages, sondern vielmehr (indirekt) aufgrund ihre elterlichen Unterhaltspflicht (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Letztlich bleiben die Kosten jedoch nicht an den Eltern hängen, da diese – wiederum im Namen ihrer Kinder – einen Rückerstattungs- anspruch gegenüber der Krankenversicherung haben. Im Vergleich dazu sind die Eltern bei Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter gegenüber dem Arzt direkt leistungspflichtig. Da damit beim versicherten Kind selbst keine Behandlungskosten anfallen, besteht seitens der Krankenversicherung im Grunde genommen weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Pflicht, die Behandlungskosten zu übernehmen. 177 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung in der Schweiz ist nach dem Prinzip der Individualversicherung ausgestaltet. Dies im Gegensatz zu verschiedenen ausländischen Rechtsordnungen, nach denen sich der Versicherungsschutz eines Familienoberhauptes auf seine nicht erwerbstätigen Familienmitglieder ausdehnt (sog. Familienversicherung). Vgl. dazu SIEGLE, 310, 322 f. 178 Dies zumindest im System des tiers garant. Bei stationären Behandlungen eines Kindes ist der Versicherer nach Art. 42 Abs. 2 KVG direkt leistungspflichtig (Tiers payant). Der Versicherer hat damit direkt an den Leistungserbringer zu leisten. Der Gesetzgeber wollte mit dem gesetzlichen Tiers payant die Versicherten von einer oftmals finanziell nicht tragbaren Bevorschussung von Spitalleistungen befreien und eine zweckmässige Verwendung der Vergütungen von Versicherer und Kanton sicherstellen. Vgl. dazu EUGSTER, KVG Komm, N 7 zu Art. 42 KVG. Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass die versicherte Person den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung schuldet (Tiers garant). 2.48 2.49 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 41 B) Fazit Bei Annahme einer Stellvertretung handeln die Eltern beim Abschluss des ärztlichen Behandlungsvertrages im Namen ihres urteilsunfähigen Kindes. Damit wird einzig das Kind Vertragspartnerin. Fallen Behandlungskosten an, greift der vertraglich vorgesehene Versicherungsschutz, da die Krankenversicherung, die auch tatsächlich beim Kind angefallenen Behandlungskosten zu übernehmen hat. Rechtsdogmatisch problematisch wird es demgegenüber, wenn der Behandlungsvertrag als Vertrag zu Gunsten Dritter eingestuft wird. Diesfalls werden einzig die Eltern (direkt) leistungspflichtig, währenddessen die Krankenversicherung die angefallenen Behandlungskosten mangels eingetretenen Versicherungsfalls beim Kind nicht zu übernehmen bräuchte. 3. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige A) Erlangung unentgeltlicher Vorteile/geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens Der urteilsfähige Minderjährige kann selbstständig Vorteile erlangen, die unentgeltlich sind oder geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens besorgen (Art. 19 Abs. 2 ZGB). Der Grossteil der Lehre orientiert sich hinsichtlich der Frage, ob ein urteilsfähiger Minderjähriger179 selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abschliessen kann, an den anfallenden Behandlungskosten und der Leistungsübernahme durch die 179 Urteilsunfähige Minderjährige sind grundsätzlich voll handlungsunfähig (Art. 17 ZGB), weshalb sie nicht in der Lage sind, einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Insofern ist hinsichtlich des Abschlusses eines Behandlungsvertrages nicht weiter auf die Rechtslage urteilsunfähiger Minderjähriger einzugehen. An ihrer Stelle schliessen entweder die Eltern oder die Kindesschutzbehörde (bei einer Gefährdung des Kindeswohls nach Art. 307 ff. ZGB) den Behandlungsvertrag ab. 2.50 2.51 42 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Krankenversicherung oder andere Versicherungen.180 Einzelne Autoren ziehen in die Beurteilung zusätzlich mit ein, ob allfällig zu übernehmende Behandlungskosten darüber hinaus im Bereich des freien Kindesvermögens nach Art. 323 ZGB liegen, in welchem urteilsfähige Minderjährige grundsätzlich voll handlungsfähig sind.181 Im Vergleich zu den bisherigen Lehrmeinungen wählt RUMETSCH einen sehr differenzierten Weg. Sie prüft die Frage der Zulässigkeit eines eigenständigen Vertragsabschlusses gesondert in verschiedenen Fallgruppen.182 Unter dem Titel Erlangung unentgeltlicher Vorteile nach Art. 19 Abs. 2 ZGB geht sie detailliert auf die Leistungsübernahme durch die Krankenversicherung ein.183 In diesem Zusammenhang unterscheidet sie zum einen danach, ob die Behandlung in den Bereich der obligatorischen Krankenversicherung (OKP) oder der Zusatzversicherung fällt. Des Weiteren differenziert sie nach dem Kostenvergütungsprinzip: Kostenerstattung gegenüber dem Versicherten (Tiers garant)184 und direkte Vergütung des Leistungserbringers (Tiers payant)185. In 180 NÄGELI, 23, f. und 87 f. unterscheidet danach, ob durch die Behandlung lediglich geringfügige finanzielle Kosten entstehen oder ob die Behandlung mit einer grossen finanziellen Verpflichtung verbunden ist. Im zweiterwähnten Fall bedarf es seines Erachtens die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, wenn die Kosten nicht mehr aus dem freien Kindesvermögen bestritten werden können. Siehe auch LANDOLT, Grundlagen, 280, 285 f.; TSCHÜMPERLIN, 241 ff. und MICHEL, Rechte von Kindern, 126 ff. orientieren sich primär danach, ob die Behandlungskosten von der Krankenversicherung übernommen werden. Diesfalls überwiegt für die Autoren der Schutz der höchstpersönlichen Rechte, weshalb der urteilsfähige Minderjährige den Behandlungsvertrag selbstständig und ohne Zustimmung der Eltern abschliessen kann. Werden die Behandlungskosten demgegenüber weder von der Krankenversicherung noch einer anderen Versicherung übernommen, braucht der urteilsfähige Minderjährige für den Abschluss des Behandlungsvertrages grundsätzlich die Zustimmung der Eltern. 181 MICHEL, Rechte von Kindern, 127 f., prüft in einem zweiten Schritt unter der Annahme, dass die Behandlungskosten nicht getragen werden, ob diese im Bereich des freien Kindesvermögens einzuordnen sind. Ist dies der Fall, ist die Zustimmung der Eltern zum Abschluss des Behandlungsvertrages entbehrlich. 182 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 13 ff., unterscheidet die Fallgruppen: Kindesvermögen zur freien Verfügung nach Art. 323 ZGB, Erlangung unentgeltlicher Vorteile (Art. 19 Abs. 2 ZGB) und Ausübung höchstpersönlicher Rechte (Art. 19c Abs. 1 ZGB). 183 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 13 ff. 184 Wird nichts anderes abgemacht, leistet der Versicherte die Vergütung an den Leistungserbringer. In diesem Fall hat der Versicherte gegen den Versicherer einen Anspruch auf Rückerstattung (Art. 42 Abs. 1 KVG). 185 Bei stationären Leistungen leistet der Versicherer die Vergütung in der Regel direkt an den Leistungserbringer (Art. 42 Abs. 2 KVG). 2.52 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 43 Fällen des Tiers payant erscheint es für sie sodann bei nicht eingreifender Kostenbeteiligung186 und bei erreichter Erschöpfung des Selbstbehaltes möglich, einen unentgeltlichen Vorteil im Sinne von Art. 19 Abs. 2 ZGB anzunehmen.187 Im Übrigen ist für sie in Fällen des (Tiers garant) die Erlangung eines unentgeltlichen Vorteils nach Art. 19 Abs. 2 ZGB in der Regel nicht erfüllt. Nach der hier vertretenen Ansicht ist Art. 19 Abs. 2 ZGB nach dem Wortlaut der Bestimmung auszulegen. Demgemäss können urteilsfähige Minderjährige ohne die Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters unentgeltliche Vorteile erlangen oder geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens besorgen. Der Begriff der unentgeltlichen Vorteile nach Art. 19 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf Rechtsgeschäfte, die keine Verpflichtung oder Belastung zur Folge haben. Es sind damit Rechtsgeschäfte gemeint, die Rechte einräumen oder die betroffene Personen von Verbindlichkeiten befreien.188 Nach HAUSHEER/AEBI-MÜLLER muss das Kriterium der Unentgeltlichkeit im Typus des Geschäfts liegen, so dass damit keinerlei Belastung verbunden sein kann.189 Der Abschluss eines Behandlungsvertrages durch urteilsfähige Minderjährige befreit allerdings weder von Verbindlichkeiten, noch werden dadurch ausschliesslich Rechte eingeräumt. Die Tatsache, dass die Krankenversicherung oder andere Versicherungen die Kosten (teilweise) übernehmen und ein allfälliger Selbstbehalt über den gesetzlichen Vertreter im Rahmen der gesetzlichen Unterhaltspflicht oder über das freie Kindesvermögen nach Art. 323 ZGB abgedeckt werden kann, ist nicht gleichzusetzen mit der Erlangung eines unentgeltlichen Vorteils nach Art. 19 Abs. 2 ZGB. Die Ausführungen von RUMETSCH zu den sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen und der Kostentragung durch die Krankenversicherung vermögen zwar darzulegen, dass es bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen Situationen gibt, in denen urteilsfähige Minderjährige tatsächlich einen unentgeltlichen Vorteil erlangen können. Da jedoch jede Behandlung auch Risiken birgt, ist fraglich, ob eine «Gratis–Behandlung» ein unentgeltlicher Vorteil ist. Zudem verdeutlicht sich, dass dieser Vorteil von verschiedenen im Einzelfall abzuklärender Faktoren (Kostenvergütungsprinzip, Ausschöpfung des Selbstbehaltes, Kostenbeteiligung, stationäre Behandlung/ambulante Behandlung, Behandlung im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung 186 Kinder bezahlen keine Franchise, jedoch gilt auch für sie eine Kostenbeteiligung (Selbstbehalt) nach Art. 64 Abs. 4 KVG. Dieser Selbstbehalt kann bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 4 KVG unter Umständen ausgeschöpft sein. 187 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 28 ff. 188 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 26 zu Art. 19 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 84. 189 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 84. 2.53 2.54 44 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen oder im Rahmen der freiwilligen Zusatzversicherung) abhängig ist. Insofern ist es kaum möglich, eine allgemeingültige Antwort auf die eingangs gestellte Frage zu geben. Aus diesem Grund erscheint es wenig praxisnah und geeignet, in jedem Einzelfall die Kostentragung aufwändig abzuklären, um zu prüfen, ob ein unentgeltlicher Vorteil und damit ein eigenständiger Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige möglich ist. Der Begriff der geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens nach Art. 19 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf kleine und alltägliche Bargeschäfte des täglichen Lebens. Hierzu wird etwa der (angemessene) Kauf von Lebensmitteln, Zeitschriften oder Kosmetika oder die Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln gezählt.190 Der Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages ist demgegenüber nicht alltäglich und in der Regel auch nicht von geringfügiger Bedeutung, weshalb er auch nicht mit dem Begriff der geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens nach Art. 19 Abs. 2 ZGB in Zusammenhang gebracht werden darf. Nach dem Gesagten kann in Art. 19 Abs. 2 ZGB keine Rechtsgrundlage gesehen werden, um dem urteilsfähigen Minderjährigen das Recht einzuräumen, selbstständig einen Behandlungsvertrag abzuschliessen. B) Ausübung höchstpersönlicher Rechte Die zweite Ausnahme der Beschränkung der generellen Handlungsunfähigkeit von urteilsfähigen Minderjährigen bildet Art. 19c Abs. 1 ZGB. Nach dieser Bestimmung können urteilsfähige Minderjährige selbstständig Rechte ausüben, «die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen», sofern nicht das Gesetz die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorsieht. Wie bereits ausgeführt, sieht Art. 19 Abs. 1 ZGB die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zum Abschluss eines Vertrages vor.191 Da dieses Zustimmungserfordernis auch für den Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages mit urteilsfähigen Minderjährigen zur Anwendung gelangt, kann dieser in der Wahrnehmung seiner höchstpersönlichen Rechte gehindert sein. So kann der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung in eine medizinische Behandlung oder einen rein ästhetisch motivierten Eingriff 190 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 32a ff. zu Art. 19 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 85 f.; ebenso RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 10 f., mit Hinweis auf die Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7095 und den Verweis auf das deutsche BGB. 191 Vgl dazu Ausführungen unter Rz. 2.43. 2.55 2.56 2.57 2.58 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 45 verweigern.192 Daneben besteht die Möglichkeit, dass urteilsfähige Minderjährige die Eltern aus persönlichen Gründen nicht einbeziehen möchten. In der Lehre haben sich verschiedene Autoren mit dieser Problematik auseinandergesetzt. Nach dem Ansatz von HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, der sich allerdings nicht spezifisch auf das ärztliche Behandlungsverhältnis bezieht, darf der gesetzliche Vertreter dem beschränkt Handlungsunfähigen die Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts nicht illusorisch machen. Kann «der beschränkt Handlungsunfähige seine legitimen Interessen nicht in angemessener Weise geltend machen», weil sich der gesetzliche Vertreter weigert, seine Zustimmung zu erteilen, überschreitet der gesetzliche Vertreter nach Ansicht der Autoren sein gesetzliches Vertretungsrecht.193 BRÜCKNER argumentiert in seiner direkt auf ärztliche Behandlungsverträge bezogenen Darstellung, dass nicht der Vertragsschluss als solcher, sondern vielmehr erst die vertragsgemässe Tätigkeit des Arztes höchstpersönliche Aspekte beinhalte. Sofern das Kind die Kosten der Behandlung nicht durch das freie Kindesvermögen decken könne, sei der Vertrag durch die Eltern abzuschliessen.194 Nach RUMETSCH kann nun aber die Unmöglichkeit zum Abschluss eines Behandlungsvertrages qualitativ gleichbedeutend sein, wie die Vereitelung des höchstpersönlichen Rechts, eine medizinische Behandlung abzuwehren oder in eine ebensolche einzuwilligen. Ist die «Kerngehaltsgarantie der persönlichen Freiheit» betroffen, muss ihres Erachtens der urteilsfähigen minderjährigen Person das Recht zugestanden werden, eigenständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen.195 Das Bundesgericht hat sich in einem Verfahren um Entlassung aus einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung (heute Fürsorgerische Unterbringung nach Art. 426 ZGB) sowie einem Verfahren auf dem Gebiet des Strafprozessrechts mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine entmündigte, urteilsfähige Person ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters berechtigt ist, einen Rechtsanwalt 192 Zu den Besonderheiten von ästhetischen Eingriffen an beschränkt Handlungsunfähigen vgl. Rz. 6.48 ff. 193 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 86 f. 194 BRÜCKNER, Rz. 220 f. 195 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 45 ff. Diese qualitative Gleichsetzung ist für sie lediglich in zwei Konstellationen gegeben. Dies ist zum einen der Fall beim Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen und bei der Verschreibung von Kontrazeptiva (Verhütungsmitteln). In allen übrigen Fällen lässt sich diese Argumentation ihres Erachtens nicht anbringen. Die Autorin legt Art. 19c Abs. 1 ZGB in Anwendung der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten grundrechtskonform aus. 2.59 2.60 46 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen zu beauftragen.196 In beiden Verfahren gelangte das Bundesgericht zur Ansicht, urteilsfähigen Handlungsunfähigen müsse im Hinblick auf eine wirksame Einlegung eines Rechtsmittels das Recht gegeben werden, einen gewillkürten Vertreter zu bestellen, da sonst das höchstpersönliche Recht zur Einlegung eines Rechtsmittels unwiederbringlich verloren gehe. Die erläuterte Argumentation, wonach einem beschränkt Handlungsunfähigen in Wahrnehmung eines höchstpersönlichen Rechts der Abschluss eines Vertrages möglich sein müsse, wenn der Betroffene ansonst irreversible Folgen zu ertragen hätte, die mit der Vereitelung der Ausübung des höchstpersönlichen Rechts gleichzusetzen sind, überzeugt. In Anwendung dieser Überlegungen auf die einleitende Frage, ob ein urteilsfähiger Minderjähriger selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertag abschliessen kann, zeigt sich, dass es keine allgemeingültige Antwort geben kann. Die wegweisende Frage ist, ob die Unmöglichkeit eines selbstständigen Vertragsabschlusses durch den urteilsfähigen Minderjährigen zu einer Situation führt, die irreversible und unwiederbringliche Folgen hat, die gleich schwer wiegen, wie wenn der betroffenen Person die Ausübung ihres höchstpersönlichen Rechts vereitelt würde (Gleichwertigkeit). Sind die Voraussetzungen hierfür gegeben, muss der urteilsfähigen minderjährigen Person nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht eingeräumt werden, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Die beschriebenen irreversiblen Folgen einer Nichtbehandlung fehlen demgegenüber, sofern mit einem ärztlichen Eingriff zugewartet werden kann, bis die betroffene Person handlungsfähig ist. Hiervon ist namentlich bei rein ästhetischen Eingriffen auszugehen.197 Ebenso fehlen die irreversiblen Folgen falls die Eltern ihre Zustimmung zum Abschluss eines Behandlungsvertrages bei 196 Urteil des BGer 5A_10/2007 vom 23. März 2007 E. 3.2.3; BGE 112 IV 9 E. 1, zur Beauftragung eines Anwaltes durch einen urteilsfähigen Entmündigten in einem Strafprozess; ähnlich Urteil des BGer 5A_194/2011 betreffend der Beauftragung eines Anwalts durch eine bevormundete Person. In diesem Fall stand jedoch vorwiegend der Urteilsfähigkeit des Bevormundeten zur Diskussion. 197 Zum ärztlichen Behandlungsvertrag bei rein ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen vgl. Ausführungen unter Rz. 6.48 ff. 2.61 2.62 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 47 einer medizinisch indizierten Behandlung verweigern.198 In diesen Situationen ist hierfür stellvertretend die KESB zuzuziehen (Art. 307 ff. ZGB), womit die Voraussetzungen gegeben sind, den urteilsfähigen Minderjährigen ärztlich zu behandeln. Lässt eine dringliche Behandlung den Einbezug der KESB nicht zu, wird der Arzt die Behandlung gestützt auf die Einwilligung des urteilsfähigen Minderjährigen vorerst ohne förmlichen Vertragsschluss durchführen.199 Möchte die urteilsfähige minderjährige Person die Eltern zum Abschluss des Behandlungsvertrages nicht einbeziehen, da sie beispielsweise eine Störung des Vertrauensverhältnis zu denselben befürchtet, ist zu differenzieren. Bei medizinisch indizierten Eingriffen besteht wiederum die Möglichkeit, die KESB zum Abschluss des Behandlungsvertrages zuzuziehen. Bei ärztlichen Eingriffen, die demgegenüber ohne irreversible Folgen nicht aufgeschoben werden können, zu denken ist in diesem Zusammenhang an den Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen oder die Abgabe von Kontrazeptiva, muss der betroffenen Person zur Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht eingeräumt werden, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen.200 C) Gesetzliche Sondervorschriften mit Ermächtigungscharakter Der Gesetzgeber sieht in einzelnen Sonderbestimmungen Handlungsfreiräume für beschränkt Handlungsunfähige vor (freies Kindesvermögen nach Art. 321 ZGB, Vermögen das durch eigene Arbeit erworben wurde oder Vermögen für die selbstständige Berufsausübung nach Art. 323 ZGB).201 Bezugnehmend auf die einleitende Frage, hinsichtlich eines selbstständigen Vertragsabschlusses durch einen urteilsfähigen Minderjährigen, ist insbesondere die Sondervorschrift zum Arbeitserwerb nach Art. 323 Abs. 1 ZGB zu nennen. Der Bestimmung folgend ist das Kind, im Rahmen des ihm nach 198 Falls die urteilsfähige minderjährige Person die Einwilligung in eine medizinische Behandlung verweigert, ist der Arzt nicht berechtigt, den Eingriff durchzuführen (vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16 f.). Zudem ist die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters ausgeschlossen. Vgl. in diesem Zusammenhang BGE 134 II 235 E. 4.1 zur Disziplinarbusse eines Osteopathen, der eine urteilsfähige Minderjährige entgegen ihrem Willen weiterbehandelte. In diesen Fällen fehlt naheliegenderweise das Bedürfnis des urteilsfähigen Minderjährigen, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Vgl. dazu auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 87. 199 Zum Begriff der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 200 Vgl. dazu auch RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 45 ff. 201 M.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 88 f.; BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 321–323 ZGB. 2.63 2.64 48 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Art. 323 Abs. 1 ZGB gewährten Betätigungsrahmens, handlungsfähig.202 Nach dem Gesagten kann der urteilsfähige Minderjährige selbstständig und ohne zusätzliche Zustimmung der Eltern Behandlungsverträge abschliessen, sofern er die daraus erwachsenden Verpflichtungen durch seinen Arbeitsverdienst oder sein Vermögen, das ihm die Eltern zur Ausübung eines Berufes oder eines eigenen Gewerbes herausgegeben haben, zu decken vermag. 202 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 f. zu Art. 323 ZGB. D) Fazit Anhand der vorstehenden Ausführungen hat sich gezeigt, dass urteilsfähige Minderjährige im Grundsatz nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einen ärztlichen Behandlungsvertrag nach Art. 19 Abs. 1 ZGB abschliessen können. Die in Art. 19 Abs. 2 ZGB normierte Ausnahmeregelung, wonach zur Erlangung unentgeltlicher Vorteile oder für geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ein Vertragsabschluss für beschränkt Handlungsunfähige möglich ist, greift nicht, da in der Regel kein unentgeltliches Rechtsgeschäft, bzw. nur im absoluten Ausnahmefall keine Kosten anfallen und der Behandlungsvertrag in der Regel auch nicht risikolos ist. Im Übrigen sind ärztliche Behandlungen nicht alltäglich. Eine mögliche Rechtsgrundlage zum selbstständigen Abschluss eines Behandlungsvertrages kann hingegen, bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen, in Art. 323 Abs. 1 ZGB (Vermögen für selbstständige Berufsausübung und Vermögen, das durch eigene Arbeit erworben wurde) gesehen werden. Führt die fehlende Möglichkeit eines eigenständigen Vertragsabschlusses durch einen urteilsfähigen Minderjährigen zu irreversibler Betroffenheit, sollte diesem zur Ausübung seines höchstpersönlichen Rechtes nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht zum eigenständigen Vertragsabschluss eingeräumt werden, dies analog zur Möglichkeit der selbstständigen Beauftragung eines Anwalts bei fürsorgerischer Unterbringung einer verbeiständeten Person. In allen übrigen Fällen greifen Ersatzvornahmen (Einbezug der KESB, dringliche Behandlung, etc.), weshalb kein Bedarf besteht, den in Art. 19 Abs. 1 ZGB normierten Grundsatz (Erfordernis der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters) aufzubrechen. 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte Nachdem die Grundlagen des elterlichen Vertretungsrechts dargestellt sind, wird im vorliegenden Kapitel der Fokus auf die Grenzen elterlichen Handelns in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes gelegt. Es soll der Frage nachgegangen werden, in welchen Situationen Eltern nicht mehr allein darüber befinden dürfen, ob ihr Kind ärztlich behandelt wird oder ob von einer 2.65 2.66 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 49 Behandlung abzusehen ist. Neben allgemeinen Kriterien zur Grenzziehung elterlichen Handelns ist auf die Rechte der Eltern in Spezialbereichen der Medizin einzugehen. Wo vorhanden sind die spezialgesetzlichen Regelungen zu erläutern. Im Übrigen sind die in der Lehre und Rechtsprechung verwendeten Kriterien darzustellen und einer kritischen Würdigung zu unterziehen. I. Urteilsfähigkeit des Kindes Die Einwilligung in eine medizinische Behandlung ist, wie dargelegt, ein höchstpersönliches Recht.203 Nach Art. 19c Abs. 1 ZGB sind urteilsfähige handlungsunfähige Personen – vorbehältlich einer spezialgesetzlichen Regelung – berechtigt, selbstständig in ein höchstpersönliches Recht einzuwilligen. Das elterliche Vertretungsrecht entfällt damit sobald das Kind hinsichtlich der in Frage stehenden Behandlung urteilsfähig ist.204 Die Urteilsfähigkeit des Kinds bildet daher eine erste Grenze elterlicher Behandlungsentscheide. II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen 1. Medizinische Indikation als Orientierung Alle beteiligten Akteure im Familien- und Kindesrecht haben sich am Kindeswohl zu orientieren.205 Demnach haben sich auch die Eltern hinsichtlich Entscheidungen, die die gesundheitliche Situation des Kindes betreffen, grundsätzlich nach dem Wohl des Kindes auszurichten. Bei medizinischen Behandlungen von urteilsunfähigen Kindern gilt der Grundsatz, wonach «eine medizinisch indizierte,206 lege artis durchgeführte Behandlung dem Wohl des Kindes entspricht».207 Dementsprechend haben die Eltern keine andere Wahl, als in eine aus medizinischer Sicht klar indizierte Behandlung einzuwilligen. Verweigern sie die Einwilligung, ist ihre Verhaltensweise nicht mit dem Wohl des Kindes vereinbar. Führt dies zu einer Gefährdung des Kindeswohls, ist die KESB einzubeziehen (vgl. Art. 307 ff. ZGB).208 Existieren aus medizinischer Sicht verschiedene, gleichwertige Behandlungsmethoden, haben die Eltern hingegen einen grösseren Entscheidungsspielraum. 203 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16. 204 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17 f. 205 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 206 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 207 SCHLATTER, 107 ff.; MICHEL, Ashley, 141, 157 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 139; TAG, 669, 698; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 11. 208 SCHLATTER, 105 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 ff.; MICHEL, Rechte von Kindern, 152 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 173; ROGGO, 174; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 208. 2.67 2.68 2.69 50 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Ist im konkreten Fall davon auszugehen, dass eine Weiterführung der Behandlung langfristig gesehen keine Verbesserung der Gesundheitssituation bewirkt, sondern lediglich zusätzliche Belastung und Leid bedeutet, kann die fragliche Behandlung kaum im Interesse des Kindes sein. Verlangen die Eltern in dieser Situation die Weiterführung der Behandlung, widerspricht diese Forderung dem Wohl sowie auch der Würde des betroffenen Kindes (Art. 7 BV).209 Möglicherweise rechtfertigt es sich ausnahmsweise, die Behandlung gestützt auf das Persönlichkeitsrecht der Eltern nach Art. 10 Abs. 2 BV kurzfristig weiterzuführen, um den Eltern mehr Zeit und Raum zu geben, sich mit der Situation auseinanderzusetzen und von ihrem Kind Abschied zu nehmen. Ein derartiges Vorgehen rechtfertigt sich jedoch nur für einen beschränkten Zeitraum und wenn zudem die damit verbundene Belastung für das Kind auf ein Minimum reduziert wird. Die medizin-ethische Richtlinie der SAMW «Intensivmedizinische Massnahme» differenziert in der beschriebenen Situation zwischen Wirkungslosigkeit210 und Aussichtslosigkeit211 der Therapie. Die Richtlinie konkretisiert, dass wirkungslose Therapien abgebrochen werden sollten und aussichtslose Therapien von Patienten und vertretungsberechtigten Personen nicht eingefordert werden können.212 Obwohl die Richtlinie Ärzten als Orientierung 209 Nach anerkannter Lehre ist der unbestimmte Rechtsbegriff des Kindeswohls verfassungskonform (im Sinne der indirekten Drittwirkung) auszulegen. Zur Konkretisierung des Kindeswohls bei Behandlungsentscheiden am Lebensende wird in der Regel die Menschenwürde nach Art. 7 BV herangezogen. Vgl. MANAÏ, Droits du Patient, 200 f.; MICHEL, Ashley, 163 f.; vgl. dazu auch MÜLLER/SCHEFER, 1. Die Menschenwürde beinhaltet den Kern, den jede Person an Respekt und Schutz vom Verfassungsstaat fordern kann. Im Übrigen haben nicht nur die Eltern, sondern auch die Ärzte die Würde des Patienten zu wahren (Art. 8 lit. i MedBG). 210 SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. «Wirkungslos ist eine Therapie wenn eine kurzzeitige Verbesserung einzelner physiologischer Parameter erzielt werden kann. In der Folge zeigt sich typischerweise eine Stagnation oder Verschlechterung des Zustandes des Patienten unter voller Intensivtherapie, ohne dass eine potenziell behebbare Ursache gefunden wird.» 211 SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. «Als aussichtslos wird eine Therapie dann bezeichnet, wenn entweder von vornherein oder aber im Verlaufe der Behandlung festgestellt werden muss, dass der Patient nicht mehr in ein angemessenes Lebensumfeld zurückkehren kann. Was ein angemessenes Lebensumfeld bedeutet, hängt vom Willen und den Präferenzen des Patienten ab, muss aber mindestens eine ausserhalb der Intensivstation realisierbare Langzeitbetreuung beinhalten.» 212 Wirkungslose Therapien bringen nach der erwähnten Richtlinie immer auch Aussichtslosigkeit mit sich. M.w.H. SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. 2.70 2.71 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 51 dient und nicht als geltendes Recht anzusehen ist,213 liefert sie Anhaltspunkte zur Klärung der Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts. Hierfür legt die Richtlinie den Fokus auf die Position des Arztes, indem dieser anhand von umschriebenen Kriterien festzulegen hat, wann eine Therapie als «wirkungslos» bzw. «aussichtslos» einzustufen ist. Ungeachtet der Tatsache, dass die Auslegung dieser Begriffe Interpretationsspielraum zulässt,214 zeigt sich, dass es Grenzen gibt, die seitens der Eltern zu respektieren sind. Die Schwierigkeit der Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns zeigt sich mit besonderer Deutlichkeit bei Entscheidungen über den Beginn, die Weiterführung oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen bei unklarer Indikation. Dieser Thematik ist der nachfolgende Abschnitt gewidmet. 2. Kindeswohl und Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin A) Ausgangslage In Grenzbereichen215 der Pädiatrie und Neonatologie steht die Frage des Kindeswohls zwar im Zentrum, jedoch kann in der Regel nicht abschliessend beantwortet werden, welche Vorgehensweise dem Wohl des Kindes am ehesten entspricht. Zu denken ist an Entscheidungsfindung bei Frühgeborenen an der Grenze der Lebensfähigkeit, krebskranken Kindern mit infauster Prognose oder Neugeborenen und Kleinkindern mit irreversiblen Schädigungen lebenswichtiger Organe. Die Erörterung der Vorgehensweise, die im besten Interesse des Kindes ist, wirft heikle ethische Fragen auf. Im Wesentlichen stellt sich die Frage, welche Kriterien in die Entscheidungsfindung einbezogen werden und wer (Eltern, Arzt, KESB, Ethikkommission oder spitalinterne Kindesschutzgruppe) letztlich abschliessend entscheiden soll. B) Eltern als Entscheidungsträger? In der Lehre ist umstritten, ob den Eltern in der beschriebenen Situation das alleinige Entscheidungsrecht über die Nichtaufnahme oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen ihres Kindes zukommen soll. Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass Eltern allein und abschliessend über die Nichtaufnahme oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen 213 Zur Massgeblichkeit von Richtlinien vgl. Rz. 2.81 ff. 214 Zu denken ist an die in der Richtlinie erwähnten Begriffe wie das zu definierende Therapieziel oder «die Rückkehr in ein angemessenes Lebensumfeld». Vgl. SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. 215 Zu Grenzbereichen der Medizin vgl. Rz. 1.22. 2.72 2.73 2.74 52 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen entscheiden dürfen.216 Ein anderer Teil lehnt das alleinige Entscheidungsrecht der Eltern ab und fordert eine Modifikation elterlicher Entscheidungsbefugnisse.217 Begründet wird diese Forderung u.a. damit, dass «die Entscheidung über Leben und Tod, insbesondere dann, wenn die Erfolgsaussichten einer Behandlung ungewiss sind und durchaus die Hoffnung auf ein Leben mit akzeptabler Lebensqualität besteht, die elterliche Entscheidungskompetenz» überschreite.218 Geht man davon aus, dass Eltern auch bei unklarer Indikation alleine entscheidungsberechtigt sind, können sie ebenso über den Abbruch oder die Nichtaufnahme von lebensnotwendigen Behandlungen entscheiden. Einen solchen Entscheid fällen zu müssen, beinhaltet eine enorme emotionale Belastung. Während einzelne Eltern einen derartigen Entscheid aus Überforderung delegieren möchten, sind andere im Moment der Entscheidungsfindung als möglicherweise auch im Nachhinein Schuldgefühlen ausgesetzt.219 Des Weiteren darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass Eltern in wesentlichen Bereichen ihres eigenen Lebens von der zu fällenden Entscheidung betroffen sind. Dies deshalb, weil sie langfristig gesehen für die Betreuung und Pflege ihres Kindes aufzukommen und ihre persönliche, familiäre und berufliche 216 Vgl. dazu GUILLOD/MEIER, 325 ff.; BÄNZIGER, 140 ff., welcher in seiner strafrechtlichen Betrachtung der Sterbehilfe für Neugeborene davon ausgeht, dass aktive Sterbehilfe auf elterliches Begehren bei körperlich und/oder geistig sehr schwer behinderten Kindern kurz nach der Geburt zulässig sein soll. Für das deutsche Recht: ROTHÄRMEL, Sterbebegleitung, 193, 199. 217 Vgl. SCHLATTER, 188 ff., welche in Analogie zu Art. 13 Abs. 2 TPG neben der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters die Zustimmung einer unabhängigen kantonalen Instanz fordert. Siehe auch GETH, 135 ff., welcher Vertreterentscheide über Behandlungsabbrüche bei urteilsunfähigen Patienten von der kumulativen Zustimmung der KESB abhängig machen möchte. Ähnlich für den Einbezug der Vormundschaftsbehörde (recte: KESB), wenn kein Konsens erreicht werden kann vgl. SAMW-Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten, Ziff. II.2.3; für eine konsensuale Entscheidung zwischen Eltern und behandelndem Arzt vgl. MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 212 ff.; MICHEL, Ashley 141, 163; ähnlich BAUMANN MAX, 123, 136 ff., welcher eine unabhängige Neonatologie-Kommission zur Beratung des Behandlungsteams und im Konfliktfall zwischen den Eltern und dem Behandlungsteam als Rekursinstanz vorschlägt. Für das deutsche Recht im Sinne einer konsensualen Entscheidungsfindung zwischen Eltern und Arzt vgl. EVERSCHOR, 94. 218 MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 212; MICHEL, Ashley, 141, 163. 219 MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 216 f. 2.75 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 53 Situation danach auszurichten haben.220 Daher können die elterlichen Interessen im Einzelfall denjenigen des Kindes widersprechen. Um dieser Problematik entgegenzutreten bedarf es nach der hier vertretenen Ansicht eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Eltern und Arzt/Behandlungsteam. Wie sich untenstehend zeigen wird, ist den Eltern hierbei, abhängig von der jeweiligen Behandlungssituation, ein unterschiedlicher Ermessensspielraum einzuräumen.221 C) Ärzte/Neonatologen als Entscheidungsträger Ärzte und insbesondere Neonatologen vertraten auch in der Schweiz noch vor 20 Jahren die Ansicht, Entscheidungen über eine Therapieweiterführung oder einen Therapieabbruch müssten von ihnen gefällt werden. Dies mit der Begründung, dass sie als Fachpersonen über die erforderlichen Kompetenzen und Erfahrungen verfügen würden und letztlich für den Entscheid zur Verantwortung gezogen werden könnten.222 Ihr Entscheid sei nicht subjektiv geprägt, sondern beruhe vielmehr auf objektiven, medizinischen Kriterien.223 Die Gegner der alleinigen Entscheidungsmacht der Ärzte argumentieren, dass für den Arzt nicht nur die Interessen des Kindes, sondern möglicherweise auch berufliche Interessen – wie das persönliche Prestige oder der wissenschaftliche Ehrgeiz – in die Entscheidungsfindung einfliessen könnten.224 Zudem sei unausweichlich, dass Ärzte – bewusst oder unbewusst – ihre persönlichen Werthaltungen einbringen, obwohl sie von den langfristigen Folgen des Entscheides nicht betroffen seien.225 Aus rechtlicher Sicht müsste ein kompletter Ausschluss der Eltern aus dem Entscheidungsfindungsprozess aus verfassungsrechtlichen Überlegungen als unzulässig angesehen werden.226 Dadurch würden die verfassungsrechtlichen Ansprüche der Eltern auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV) in nicht zu vertretenem Ausmass beschnitten. Wie soeben ausgeführt wurde, sind die Eltern in 220 Illustrativ zeigt sich diese Problematik beispielsweise bei einem Neugeborenen, das infolge Nierenversagens eine Dauerdialyse haben müsste. Vgl. dazu WEIDTMANN/VOLLMANN/DITTRICH/PLANK, 194, 200 f.; siehe auch KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746. 221 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.90 f. 222 KIND, Ethische Probleme, 237, 243; KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746; EWERBECK, 68; EVERSCHOR, 77, 81. 223 EVERSCHOR, 77. 224 MIETH, 47, 54. 225 KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746. 226 So auch SCHLATTER, 188 f.; BRUGGER SCHMIDT, 208; BÄNZIGER, 96 ff.; BAUMANN MAX, 129 f. 2.76 2.77 2.78 54 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen wesentlichen Bereichen ihres eigenen Lebens von der zu fällenden Entscheidung betroffen.227 Insofern lässt es sich nicht rechtfertigen, dass derartige Entscheidungen, die fundamentale Auswirkungen auf das Leben der Eltern haben können, an Drittpersonen delegiert werden. Obgleich das alleine Entscheidungsrecht der Ärzte grundsätzlich abzulehnen ist, sei die Bemerkung erlaubt, dass die Meinungen von Fachspezialisten in essentiellen Fragen der Intensivtherapie und insbesondere bei lebenserhaltenden Behandlungen in der Neonatologie erheblich variieren können.228 Insofern müsste das Alleinentscheidungsrecht der Ärzte auch aus Rechtsgleichheits- und Willkürgesichtspunkten (Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV) hinterfragt werden. D) Konsensuale Entscheidungsfindung in medizinisch- ethischen Richtlinien a) Ausgangslage In fachärztlichen und medizin-ethischen Richtlinien wird in der beschriebenen Situation zuweilen eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Arzt und Eltern empfohlen. Daher ist der vorliegende Abschnitt dieser konsensualen Vorgehensweise gewidmet. Einleitend wird auf die Massgeblichkeit von ärztlichen Richtlinien eingegangen. b) Soft law zur Konkretisierung staatlichen Rechts? Medizin-ethische Richtlinien der SAMW sowie die fachärztlichen Guidelines haben die Gemeinsamkeit, dass sie kein staatliches Gesetzgebungsverfahren durchlaufen haben. Aus rechtlicher Sicht sind sie daher grundsätzlich nicht verbindlich und können auch nicht als alleinige und abschliessende Grundlage dienen, um die ärztliche Sorgfaltspflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR bzw. die in Art. 40 MedBG formulierten allgemeinen ärztlichen Berufspflichten zu 227 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.75. 228 So hatten Neonatologen in einer europäischen Studie die Frage zu beantworten, ab welchem Gestationsalter der Einsatz von intensivmedizinischen Massnahmen ihres Erachtens gerechtfertigt sei. Während sich Neonatologen in Mittel- und Nordeuropa deutlich eher bereit zeigten auf intensivmedizinische Massnahmen zu verzichten, befürworteten ihre Kollegen in Süd- und Osteuropa grundsätzlich eine Intensivbehandlung. Ebenso divers waren die Antworten hinsichtlich der Frage, ob sie ein Frühgeborenes mit Geburtstermin in der 24. SSW, einem Geburtsgewicht von 560 g und einer Hirnblutung mit einseitigem Einbruch in das Hirnparenchym weiterbehandeln würden. Während 47% der befragten italienischen Neonatologen die Behandlung weiterführen würden (und dies zu 94% auch gegen den Willen der Eltern machen würden), hätten 89% der französischen Neonatologen die Behandlung abgebrochen. M.H. zur Studie vgl. KIND, Ethische Überlegungen, 744; ebenso DE LEEUW/CUTTINI/NADAI, 608 ff.; BERGER, 7. 2.79 2.80 2.81 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 55 umschreiben.229 Von einer Verbindlichkeit ist lediglich dort auszugehen, wo der Kanton zur Regelung der Frage zuständig ist und kantonale Gesetze, unmittelbar auf medizinisch-ethische Richtlinien oder fachärztliche Guidelines verweisen.230 Insofern sind beispielsweise Verweise, die das elterliche Sorgerecht oder das Handlungsfähigkeitsrecht betreffen zum vornherein nicht verbindlich. Im Grunde genommen beinhalten die beschriebenen Verweise eine Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an private Organisationen. Dies wird in der Lehre zu Recht sehr kritisch beurteilt,231 da die Interessen der medizinischen Berufsverbände nicht per se mit dem öffentlichen Interesse gleichzusetzen sind. Dennoch hat der Verweis auf Standesregeln auch Vorteile. Im Vergleich zu staatlichen Gesetzgebungsverfahren, sind die privaten Regelwerke flexibel und ermöglichen eine angepasste Adaptation auf neue Entwicklungen und Erkenntnisse der Medizin.232 Obwohl sich der Behandlungsabbruch bzw. –verzicht nicht mit dem Begriff der Sterbehilfe gleichsetzen lässt,233 sei an dieser Stelle der Hinweis auf die Untersuchungen zur Regelung der Sterbehilfe bei Neugeborenen erlaubt. Der Gesetzgeber setzte sich im Rahmen der Überprüfung der Situation der Sterbehilfe in der Schweiz auch mit dem Bedarf nach Regelung der Sterbehilfe bei Neugeborenen mit schweren Missbildungen und Geburtsschäden auseinander. Die Untersuchung zeigte, dass eine gesetzgeberische Regelung nicht sinnvoll und geeignet ist, da «ein Versuch, die Situation des Neugeborenen 229 FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 zu Art. 40 MedBG; VOKINGER, 17 f.; anderer Ansatz jedoch: Botschaft MedBG, 173, 228 f., wonach die allgemeinen Berufspflichten «im Lichte der Standesregeln» auszulegen seien. 230 Vgl. etwa § 6 Abs. 4 der Gesundheitsverordnung des Kt. SZ (GesV SZ). 231 Vgl. RÜETSCHI, 231, 247 f.; ebenso kritisch zum offenen Verweis auf Standesregeln im Rahmen der Auslegung von Art. 40 MedBG: FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 ff. zu Art. 40 MedBG; VOKINGER, 17. 232 Dazu ausführlich RÜETSCHI, 231, 246 f. 233 Die Sterbehilfe wird nach der Art der Herbeiführung des Todes unterschieden in: aktive, passive und indirekt aktive Sterbehilfe. Wer bei einem Menschen den Tod aktiv herbeiführt oder auch nur beschleunigt macht sich nach Art. 114 StGB strafbar, selbst wenn dies aus achtenswerten Beweggründen und auf eindringliches Handeln der getöteten Person erfolgt (sog. aktive Sterbehilfe). Die indirekt aktive Sterbehilfe kann straflos sein, z.B. wenn ein Arzt ein schmerzlinderndes Medikament verabreicht, das zugleich lebensverkürzende Wirkung hat. Passive Sterbehilfe ist gerechtfertigt und straflos, wenn sie mit dem mutmasslichen Willen des Patienten übereinstimmt, z.B. das Abschalten eines Beatmungsgerätes. Vgl. dazu EICKER/FISCH, 591 f.; der Begriff des Behandlungsabbruches umschreibt den Verzicht oder den Abbruch von lebenserhaltenden Massnahmen (künstliche Ernährung, Beatmung, kardiopulmunale Reanimation). Vgl. dazu SAMW Richtlinie, Betreuung am Lebensende, 8, 12. 2.82 56 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen gesetzgeberisch zu regeln, eine völlig fruchtlose Diskussion über die Frage auslösen könnte, welche körperlichen Mindestvoraussetzungen erfüllt sein müssen, um jemandem das Leben aufzuzwingen.»234 Daher wurde die bislang bestehende Praxis, wonach medizin-ethische Richtlinien der SAMW in den beschriebenen Situationen als Orientierung dienen, als nicht problematisch angesehen. In der Rechtsprechung werden Richtlinien, insbesondere auch medizin-ethische Richtlinien der SAMW, mit grossem Respekt wahrgenommen und nicht selten zur Klärung des ärztlichen Sorgfaltsmassstabes in Haftpflichtfällen herangezogen.235 Das Fehlen einer Norm im Standesrecht führte in der Vergangenheit im umgekehrten Fall beispielsweise sogar dazu, dass auf rechtliche Sanktionen gegen einen Arzt, der Doping verschrieben hatte, verzichtet wurde.236 Nach dem Gesagten ist der Rückgriff auf medizin-ethische Richtlinien und fachärztliche Guidelines zur Orientierung im Rahmen der Entscheidungsfindung möglich. Wichtig ist allerdings, dass nicht die Interessen der Berufsverbände im Vordergrund stehen, sondern die Versorgung der Bevölkerung mit qualitativ hochstehender Medizin angestrebt wird.237 Nachfolgend wird auf zwei Regelwerke, welche die Thematik der Entscheidungsfindung an der Grenze der Lebensfähigkeit aufgreifen, eingegangen. c) Intensivmedizinische Massnahmen (medizin-ethische Richtlinie und Empfehlung der SAMW) Die Richtlinie formuliert die Grundregel, wonach bei Kindern und Jugendlichen in lebensbedrohlichen Situationen grundsätzlich die volle Intensivtherapie einzusetzen ist. Allerdings wird hervorgehoben, dass bei Neugeborenen mit Adaptionsproblemen und chronisch kranken oder mehrfach behinderten Kindern besondere Überlegungen angebracht sind. Die Richtlinie betont die Wichtigkeit 234 Bericht EJPD Sterbehilfe und Palliativmedizin, 24; vgl. auch Bericht Arbeitsgruppe Sterbehilfe an das EJPD, 50 ff.; siehe auch MONA/RINGELMANN, 287, 301 ff., welche sich sehr kritisch zur Schlussfolgerung des EJPD äussern und dringenden Regelungsbedarf bei der Sterbehilfe sehen. 235 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.41. 236 Urteil des Verwaltungsgerichts VD (GE.2001.0125) vom 15.05.2007. Im Standesrecht gab es zum damaligen Zeitpunkt noch kein ausdrückliches Dopingverbot; seit 2008 wird das Verschreiben, die Abgabe und die Überwachung von Doping im Wettkampfsport als unzulässige ärztliche Tätigkeit angesehen (Art. 33bis StaO). Vgl auch SAMW/FMH, Leitfaden, 56. 237 FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 ff. zu Art. 40 MedBG; WIDMER, 4. 2.83 2.84 2.85 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 57 von interdisziplinären Besprechungen im Team und den anschliessenden Einbezug der Eltern.238 Unter dem Titel «Umgang mit Patienten und Angehörigen» wird klargestellt, dass es bei urteilsunfähigen Kindern darum geht, den mutmasslichen Willen oder zumindest die Präferenzen des Kindes zu eruieren und das Kind angemessen partizipieren zu lassen. Im Übrigen wird den Eltern die Möglichkeit eingeräumt, ihre persönlichen Empfindungen zur Einschätzung des Wohls des betroffenen Kindes einzubringen. Daneben sollen die persönlichen Umstände und Werthaltungen der Eltern, ihre persönlichen Hoffnungen und Ängste in die gemeinsame Entscheidungsfindung einfliessen dürfen.239 Die Vorgehensweise wird in der Richtlinie wie folgt umschrieben: «In diesen komplexen Situationen bewährt sich die Strategie der gemeinsamen Entscheidungsfindung am besten. Innerhalb des Behandlungsteams und mit den Eltern sowie gegebenenfalls mit dem urteilsfähigen Jugendlichen sollen die therapeutischen Optionen ehrlich und offen besprochen werden. Dem elterlichen Entscheidungsrecht kommt dabei umso mehr Bedeutung zu, je mehr man sich in einer Grauzone befindet, in der die Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft.»240 d) Perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit bei Frühgeborenen Die Empfehlung perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit241 wurde, im Auftrag der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie, durch eine Fachkommission von Spezialisten erarbeitet und im Jahr 2011 von verschiedenen Fachverbänden genehmigt.242 Die Empfehlung bezieht sich auf die perinatale Betreuung von Schwangeren mit einem hohen Risiko für eine 238 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 23 f. 239 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 31 f. 240 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 32. 241 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 1. 242 Folgende Verbände/Organisationen unterstützen die Empfehlung: Schweizerische Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (SGGG), Akademie für fetomaternale Medizin (AFMM), Schweizerischer Hebammenverband (SHV), Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie (SGP), Schweizerische Gesellschaft für Neonatologie (SGN), Schweizerische Gesellschaft für Entwicklungspädiatrie (SGEP), zentrale Ethikkommission (ZEK) der SAMW; BERGER ET AL., Perinatale Betreuung, 10. 2.86 2.87 58 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Fehlgeburt sowie Frühgeborenen mit einem Gestationsalter zwischen 22 und 26 vollendeten SSW.243 In der Empfehlung wird die Entscheidungsfindung wie folgt geregelt: In einem ersten Schritt legt das Behandlungsteam einen Behandlungsvorschlag vor, welcher einer von vier Zonen (Zone A-D) gemäss Tabelle 1 zuzuordnen ist. In jeder Zone werden die folgenden drei Kriterien beschrieben: Die Indikation der Behandlung (Spalte Intensivbehandlung), die voraussichtliche Belastung durch die Behandlung (Spalte Belastung) sowie die Einflussmöglichkeiten der Eltern (Spalte Kommentar).244 Tabelle 1: Entscheidungsfindung an der Grenze der Lebensfähigkeit Zone Intensivbehandlung Belastung Kommentar A nicht indiziert nicht zumutbar Die Eltern können nicht auf eine unangemessene Behandlung bestehen. B nicht empfohlen, aber im Einzelfall akzeptiert wahrscheinlich nicht zumutbar Die elterliche Autorität ist zu respektieren. C unter Vorbehalt empfohlen wahrscheinlich zumutbar Die elterliche Autorität ist zu akzeptieren. D empfohlen zumutbar Die Eltern können eine Intervention nicht ablehnen, die im Interesse des Kindes ist. Die Zonen B und C umfassen den Grenzbereich, in welchem der Entscheid der Eltern zu akzeptieren ist. Dies im Gegensatz zu Behandlungsvorschlägen der Zonen A und D, wo die elterliche Autorität limitiert ist. Des Weiteren betont die Empfehlung die Kommunikation innerhalb des Behandlungsteams sowie 243 Die Empfehlung richtet sich an Ärzte, Hebammen, Pflegende, und Mitglieder anderer Berufsgruppen, die bei der Betreuung von sehr unreifen Frühgeborenen mitwirken. Vgl. BERGER ET AL., Perinatale Betreuung, 10, 11; Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 1. 244 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 5. 2.88 2.89 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 59 zwischen Arzt und Eltern. Den Eltern ist insbesondere genügend Zeit zu geben, um die Informationen zu verarbeiten, Fragen zu stellen sowie ihre Wünsche und Befürchtungen zu äussern.245 e) Schlussfolgerungen Nach den erwähnten Richtlinien ist dem elterlichen Entscheidungsrecht umso grössere Bedeutung einzuräumen, je mehr sich eine Behandlung im Grenzbereich einordnen lässt, in der die Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft. Im Vergleich dazu wird der Ermessensspielraum elterlichen Handelns umso kleiner, je mehr eine Behandlung als «zumutbar» (Zone A) oder «nicht zumutbar» (Zone D) zu bezeichnen ist. Das beschriebene Vorgehen erfordert eine konsensuale Entscheidungsfindung. In einem ersten Schritt bedarf es einer ärztlichen Einschätzung, die darauf eingeht, • ob es für eine intensivmedizinische Behandlung eine Indikation gibt (und diese damit im Interesse und zum Wohl des Kindes ist), • ob eine intensivmedizinische Behandlung zeitlich befristet aufgenommen werden sollte, um die Situation nach ein bis zwei Tagen umfassender analysieren zu können, • ob eine intensivmedizinische Behandlung wirkungs- bzw. aussichtslos ist oder • ob eine intensivmedizinische Behandlung weder eindeutig im besten Interesse des Kindes liegt noch diesem eindeutig zuwiderläuft. In den ersten drei Varianten haben die Eltern keinen Ermessensspielraum. Verweigern sie eine indizierte Behandlung, führt dies zu einer Gefährdung des Kindeswohls. Fordern sie eine wirkungs- bzw. aussichtslose Therapie obliegt dem behandelnden Arzt keine Behandlungspflicht. Die letzte Variante beinhaltet ein konsensuales Vorgehen, indem der Arzt den Rahmen festlegt, innerhalb desselben elterliche Entscheidungen zu akzeptieren sind. Nach dem Gesagten, sind Ärzte dazu aufgefordert, medizinische Grenzbereiche zu konkretisieren, um eine Orientierung zu erlangen, wann Entscheidungen der Eltern, sei dies aufgrund des Nichtschadens-Prinzip oder der Gefährdung des Kindeswohls, nicht mehr zu akzeptieren sind. Dem Staat obliegt erst dann eine Pflicht einzugreifen, wenn das Kindeswohl gefährdet ist oder eine Gefährdung droht (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Da im beschriebenen Grenzbereich unklar ist, ob die Intensivtherapie im besten Interesse des Kindes ist oder diesem zuwiderläuft, ist nicht einzusehen, weshalb 245 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 6. 2.90 2.91 2.92 2.93 2.94 60 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen das elterliche Vertretungsrecht beschränkt werden sollte. Vielmehr wäre es stossend, wenn Ärzte, Vertreter von Ethikkonsilien, Mitglieder der Kinderschutzgruppe oder die KESB bei derart unsicherer Ausgangslage gegen den Willen der Eltern handeln dürften, obwohl sie langfristig gesehen nicht von den möglichen Konsequenzen der Behandlung betroffen sind. Langwierige Behandlungen und Therapien sind oft erst möglich, wenn sich Eltern kooperativ zeigen.246 Insofern ist es unausweichlich, die Lebenssituation der Eltern, deren Ressourcen sowie auch Interessen in die Entscheidungsfindung einfliessen zu lassen. Wenn nicht gesagt werden kann, ob es sinnvoller ist mit der Behandlung zu beginnen, diese weiterzuführen oder abzubrechen, ist die elterliche Entscheidung anzuerkennen. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Richtlinien geltendem staatlichem Recht nicht zuwiderlaufen. Die gesetzlich geregelte Vertretungsbefugnis der Eltern wird so lange respektiert, wie der Behandlungswunsch nicht dem Kindeswohl widerspricht. Trifft allerdings Letzteres zu, so müsste – Dringlichkeit vorbehalten – an sich die KESB für den Entscheid beigezogen werden, sieht doch das geltende Recht eine Entscheidbefugnis von Gesundheitsdienstleistern nirgends vor. III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin Unter diesem Titel sollen die Grenzen elterlichen Handelns bei «off-label-use» Behandlungen, in der Forschung, in der Transplantations- und Sterilisationsmedizin sowie hinsichtlich genetischer Untersuchungen an Kindern dargestellt werden. 1. «off-label-use» A) Begriffliches und Bedeutung Der Begriff «off-label-use» wird verwendet, wenn ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben wird. Darunter zählen alle Abweichungen von den Zulassungsangaben beim Gebrauch des Arzneimittels (andere oder abgewandelte Indikation, andere Dosierung, andere Patientenpopulation, Abänderung von technisch-pharmazeutischen 246 So hängt beispielsweise die Prognose der Nierenersatztherapie (Dialyse) bei einem Kind wesentlich von der Kooperation und der Stabilität des familiären Umfeldes ab. Vgl. dazu WEIDTMANN/VOLLMANN/DITTRICH/PLANK, 194, 200 f. 2.95 2.96 2.97 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 61 Vorgaben).247 In der Pädiatrie und Neonatologie sind «off-label-use» Behandlungen häufig. Der Grund dafür ist, dass es äusserst schwierig ist, an Kindern und insbesondere Neu- und Frühgeborenen zu forschen. Dadurch fehlt für viele pädiatrische Behandlungen ein medizinischer Standard.248 Entsprechend zählen die beschriebenen Behandlungen bei Vorliegen spezifischer Kriterien trotz «off-label-use» zur medizinischen Praxis und sind im Rahmen der ärztlichen Therapiefreiheit anerkannt.249 Um die Schranken elterlichen Handelns bei «off-label-use» Behandlungen zu klären, ist danach zu unterscheiden, ob die Behandlungen im Rahmen eines individuellen Heilversuchs, einer experimentellen Heilbehandlung oder eines klinischen Experiments durchgeführt werden. • Von einer «off-label-use» Behandlung als individueller Heilversuch wird gesprochen, wenn in einem Einzelfall zu einem therapeutischen Zweck ein Medikament verwendet wird, für welches verlässliche (allerdings noch nicht systematisch überprüfte) Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit vorliegen. In der medizinischen Praxis kann sich eine derartige Behandlung im Laufe der Zeit zu einer Behandlung lege artis entwickeln.250 • Bei der «off-label-use» Behandlung als experimentelle Heilbehandlung fehlen verlässliche Evidenzen über die Nutzenchancen bzw. die zu erwartenden Risiken, da die Behandlung bisher noch nicht bzw. in 247 M.w.H. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 131 ff.; ebenso PETERMANN, 2.; WIDMER, Rz. 1 ff.; für detaillierte Informationen: Swissmedic, Zulassungen, Paediatrie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 248 Während in der Erwachsenenmedizin dank intensiver Forschungstätigkeit die Sicherheit von Arzneimitteln laufend verbessert werden konnte, sind 40-90% der in der Pädiatrie und Neonatologie verwendeten Arzneimittel nur an Erwachsenen geprüft und daher für die Verwendung an Kindern nicht oder nur unzureichend zugelassen. Vgl. dazu: LACHENMEIER, Rz. 38 ff.; SCHLATTER, 120 ff, 132 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 2 ff.; WIDMER, 2; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 249 Zur Rechtsstellung des Arztes bei «off-label-use» Behandlungen vgl. Ausführungen unter Rz. 4.42 ff. 250 LACHENMEIER, Rz. 15 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 141 ff.; SCHLATTER, 132 ff.; SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542 ff.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; WIDMER, off-label-use in der Schweiz, Rz. 13 ff., Rz. 18 ff. 2.98 62 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen wenigen Ausnahmefällen angewendet wurde.251 • Bei der «off-label-use» Behandlung im Rahmen eines klinischen Experiments bzw. eines systematischen Heilversuches wird eine Vielzahl von Patienten planmässig und forschungsorientiert abweichend vom herkömmlichen Standard behandelt. Während beim individuellen Heilversuch die Arzt-Patienten-Beziehung und das Wohl des individuellen Patienten im Vordergrund stehen, treten bei dieser Form der «off-label-use» Behandlung eine dem Wortlaut entsprechende systematische, forschungsorientierte Planung des Versuchs und eine Auswertung der Ergebnisse hinzu.252 B) Forschung versus ärztliche Therapiefreiheit Systematische Heilversuche unterliegen den Regeln der medizinischen Forschung und werden neu einheitlich im Humanforschungsgesetz (HFG) geregelt. Die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts bei «off-label-use» Behandlungen im Rahmen eines klinischen Experiments sind daher dem HFG zu entnehmen.253 Die übrigen «off-label-use» Behandlungen werden nach dem geltenden Recht nicht dem Bereich der Forschung zugeordnet.254 Für die Abgrenzung zwischen einer Behandlung, die der ärztlichen Therapiefreiheit unterliegt, und einer Behandlung, die dem HFG zu unterstellen ist, orientiert sich der Gesetzgeber an der mit der Behandlung verfolgten Zielsetzung. Sodann hält der Bundesrat in der Botschaft zum Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen fest: «Für die Festlegung der Grenze zwischen Forschung und Praxis gibt es verschiedene Ansätze. Der vorliegende Entwurf knüpft an das Ziel an, das mit der betreffenden Tätigkeit verfolgt wird. Wird mit dieser (wissenschaftliche) Erkenntnis angestrebt, so handelt es sich um 251 In der Lehre wird teilweise auch von einer sogenannten Neulandbehandlung gesprochen, da keine bzw. nur äusserst wenige Erkenntnisse zur Wirksamkeit oder aber auch Sicherheit der Behandlung vorliegen. Vgl. dazu SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542 ff.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; m.w.H. SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 10 f. 252 DÖRR/MICHEL, 5; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 142 ff.; TAUPITZ/BREWE/SCHELLING, 409, 413. 253 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.106 ff. 254 Erläuternder Bericht HFG, 15; die Nichtaufnahme der experimentellen Einzelfallbehandlung unter das HFG wurde von der Schweizerischen Stiftung für Patientenschutz (SPO) heftig kritisiert. Vgl. Tagesanzeiger vom 19. September 2010, Schutz der Patienten geht vor, (zuletzt besucht am 30. November 2015); vgl. auch SPRECHER/VAN SPYK, 3. 2.99 2.100 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 63 Forschung. Steht ein anderes Ziel (z.B. Hilfe für eine Patientin oder einen Patienten) im Zentrum, so liegt grundsätzlich keine Forschung vor.»255 a) Würdigung Die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung wonach die Zielsetzung der Behandlung ausschlaggebend ist, ob das HFG anwendbar ist, zieht Unklarheiten nach sich. In einer medizinischen Behandlung, bei der vom Standard abgewichen wird, steht die Absicht, dem Patienten zu helfen, im Vordergrund. Allerdings können durch derartige Behandlungen auch Erkenntnisse gewonnen werden, die möglicherweise in ähnlich gelagerten Fällen verwendet werden können. Somit kann der individuelle Heilversuch neben der therapeutischen Zielsetzung, die definitionsgemäss im Vordergrund steht, mitunter auch die Intention enthalten, mehr über eine Behandlungsmethode oder die Wirkung der Behandlung zu erfahren. Werden derartige Behandlungen mehrfach durchgeführt, führt dies automatisch zu verbesserten Erkenntnissen über die Wirkung und Risiken der Behandlung. Wie viele Behandlungen letztendlich erforderlich sind, um die Behandlungen den systematischen Heilversuchen zuzuordnen und daraus folgend den Voraussetzungen des HFG zu unterstellen, ist nicht geklärt. Dem geltenden Recht und insbesondere auch dem HFG sind keine klaren Abgrenzungskriterien zwischen der medizinischen Praxis und der medizinischen Forschung zu diesen Fragen zu entnehmen. Dies kann dazu führen, dass medizinische Behandlungen dem Bereich der ärztlichen Therapiefreiheit zugeordnet werden, obwohl hinter den Behandlungen eine gewisse Systematik steht, durch die neben der therapeutischen Zielsetzung auch verbesserte Erkenntnisse über die Behandlungsmethode gewonnen werden können. Diese Abgrenzungsproblematik führt dazu, dass die restriktiven Voraussetzungen des HFG, die den Schutz von Kindern gewährleisten sollten, nicht überall greifen, wo sie im Grunde genommen angebracht wären. b) Zwischen Einwilligungsrecht und Einwilligungspflicht Ist ein Kind einwilligungsunfähig, sind die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter über die bevorstehende Behandlung aufzuklären.256 Eltern können nur rechtsgültig in derartige Heilversuche einwilligen, wenn sie zuvor ausführlich darüber aufgeklärt wurden, dass es keine Standardbehandlung gibt. Im Übrigen ist in Erinnerung zu rufen, dass das betroffene Kind seinem Alter und seinen kognitiven Fähigkeiten entsprechend in die Entscheidungsfindung einzubeziehen ist. Folglich ist das Veto- und Partizipationsrecht des 255 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6720. 256 Vgl. Art. 6 Abs. 4 Biomedizinkonvention; bei individuellen und experimentellen Heilversuchen trägt der behandelnde Arzt erhöhte Sorgfalts- und Aufklärungspflichten, vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.45. 2.101 2.102 2.103 64 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen einwilligungsunfähigen Kindes auch in der Entscheidungsfindung zu einem individuellen Heilversuch zu berücksichtigen.257 Wie dargelegt, ist der Ermessensspielraum elterlichen Handelns klein, wenn eine medizinisch indizierte Behandlung zur Diskussion steht und es keine Behandlungsalternativen gibt.258 Dies setzt voraus, dass mit Bezug auf eine bestimmte Behandlung gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die einer Behandlung eine positive Risiko-Nutzen Prognose attestieren und im Vergleich zu anderen möglichen Behandlungen oder der Nichtbehandlung einen verbesserten Gesundheitszustand erwarten lassen. Da der beschriebene medizinische Standard sowohl bei einem individuellen als auch beim experimentellen Heilversuch definitionsgemäss fehlt, wurde bislang davon ausgegangen, dass die Eltern lediglich berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sind, einzuwilligen.259 Dieser Grundsatz ist in Frage zu stellen. Der medizinische Standard beinhaltet ein «Zusammenspiel von systematisch gewonnenen Erkenntnissen, der kasuistischen ärztlichen Erfahrung sowie der professionellen Akzeptanz».260 Obwohl diese Definition in der Literatur weitgehend unbestritten ist, weist VAN SPYK zu Recht darauf hin, dass dessen Konkretisierung im Einzelfall nicht immer eindeutig ist.261 Der medizinische Standard entwickelt sich dauernd und kann deshalb nur beschränkt verbindlich festgehalten werden.262 Trotzdem 257 Zu den Veto- und Partizipationsrechten urteilsfähiger Minderjähriger vgl. Rz. 2.38 ff. 258 Vgl. Rz. 2.69. 259 MICHEL, Rechte von Kindern, 140 f.; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 41 f.; a.M. RUMETSCH, Medizinsiche Eingriffe, 142. 260 VAN SPYK, 159. 261 VAN SPYK, 160. Unklar ist beispielsweise, in welchem Verhältnis die drei Quellen des medizinischen Standards (wissenschaftliche Erkenntnisse, ärztliche Erfahrungen und professionelle Akzeptanz) zueinander stehen. 262 Illustrativ zeigt sich dieses Phänomen in BGE 134 IV 175. Das Bundesgericht hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine medikamentöse Behandlungsmethode bei einer Krebspatientin dem damaligen medizinischen Standard entsprach, oder ob die Behandlung als klinischer Versuch einzustufen ist, bei dem die Anforderungen des Heilmittelgesetzes (HMG) hätten berücksichtigt werden müssen. Da die fragliche Behandlungsmethode in Deutschland Gegenstand einer laufenden Vergleichsstudie war, stellte es das Bundesgericht zumindest in Frage, ob von einer etablierten Behandlungsmethode ausgegangen werden könne. Abschliessend betrachtete es die Behandlungsmethode des behandelnden Arztes jedoch als mit dem medizinischen Standard vereinbar, da eine frühere schwedische Studie die Verträglichkeit der Dosierung nachgewiesen habe und eine Sonderbewilligung eines Kantonsapothekers vorlag. 2.104 2.105 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 65 bildet nach der geltenden Lehrmeinung einzig das Kriterium des medizinischen Standards die Schwelle zwischen dem Einwilligungsrecht und der Einwilligungspflicht der Eltern. Dies kann dazu führen, dass Eltern einem Kind eine Behandlung, die (noch) nicht als medizinischer Standard eingestuft wird, vorenthalten können, obwohl aus früheren individuellen Heilversuchen möglicherweise verlässliche Evidenz über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegt. Folgt man der herrschenden Lehre, würden die Eltern damit – solange die Behandlung noch nicht als medizinischer Standard einzustufen ist – ihren Ermessensspielraum nicht überschreiten. Der Ermessensspielraum elterlichen Handelns sollte allerdings nach hier vertretener Ansicht umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegen. In der medizinischen Praxis – insbesondere in der Neonatologie – kommt es nicht selten vor, dass eine (noch) nicht etablierte Behandlung zum medizinischen Standard gezählt wird, obwohl keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen.263 Daher rechtfertigt es sich, den Eltern in diesem konkreten Bereich einen engeren Ermessensspielraum zuzugestehen, als in einem Bereich, indem eine Behandlung unter einen «reinen» individuellen Heilversuch einzuordnen ist.264 Letztlich lässt sich dies wiederum mit dem Kindeswohl begründen, das die elterliche Entscheidkompetenz begrenzt.265 Denn wenn die Eltern ihrem Kind eine Behandlung vorenthalten können, für die eine hinreichend klare Evidenz spricht, würde das Kindeswohl gefährdet. 2. Spezialgesetzliche Regelungen A) Humanforschungsgesetz (HFG) a) Forschungsprojekte an Kindern Nach dem geltenden HFG sind für Forschungsprojekte mit Kindern spezifische Anforderungen zu berücksichtigen (Art. 22 HFG). Der Gesetzgeber differenziert zum einen nach der Urteilsfähigkeit und zum anderen nach dem direkten Nutzen der Forschung für das betroffene Kind.266 263 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 141 ff.; WIDMER, 6. 264 Die Schwierigkeit der vorgeschlagenen Vorgehensweise liegt darin, dass sich der Begriff des medizinischen Standards, bzw. der Standardtherapie in der Praxis nicht vollumfänglich klar festlegen lässt und einem steten Wandel unterliegt. Vgl. dazu auch SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von der Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 f. 265 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 266 Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8112 ff. Durch Art. 21 HFG soll urteilsfähigen Minderjährigen ein möglichst grosses Mitbestimmungsrecht eingeräumt werden. 2.106 66 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Forschungsprojekte mit erwartetem direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern dürfen nur durchgeführt werden, wenn die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter nach hinreichender Aufklärung schriftlich eingewilligt haben und das Kind die Forschungshandlung nicht erkennbar ablehnt (Art. 22 Abs. 3 HFG). Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern dürfen – neben den vorerwähnten Voraussetzungen für Forschungsprojekte mit erwartetem direktem Nutzen – nur mit minimalen Risiken und Belastungen verbunden sein. Zudem bedarf es Erkenntnisse, wonach die Möglichkeit besteht, dass Dritte mit derselben Krankheit oder Störung, durch die zu erwartenden Forschungsergebnisse einen langfristigen Nutzen haben (Art. 22 Abs. 4 HFG). Hinsichtlich der Ausübung des Vetorechts des Kindes lässt sich den Materialen entnehmen, dass nicht jedes Anzeichen von Widerstand gegen den «weissen Kittel» als Abwehr einzustufen ist. Als Grundregel gilt der Ansatz, wonach die Anforderungen an die Ablehnungsfähigkeit umso höher einzustufen sind, je schwerwiegender die Folgen einer Nichtteilnahme für das betroffene Kind sind. Umgekehrt werden die Anforderungen bei Forschungsvorhaben tief gehalten, wenn sie keinen direkten Nutzen für das Kind erwarten lassen.267 Für urteilsfähige Kinder und Jugendliche sind ebenfalls spezifische Voraussetzungen zu berücksichtigen (vgl. Art. 22 Abs. 1 und 2 HFG sowie Art. 23 HFG). Hervorzuheben ist, dass die schriftliche Zustimmung der Eltern grundsätzlich auch bei urteilsfähigen Kindern und Jugendlichen erforderlich ist. Mithin können Kinder bis zum 14. Altersjahr nicht selbstständig über die Teilnahme an Forschungsprojekten befinden. Urteilsfähige Jugendliche können nur dann selbstständig einwilligen, wenn das Forschungsvorhaben mit minimalen Risiken und Belastungen verbunden ist (Art. 23 Abs. 1 lit. b HFG). b) Würdigung Zur Erörterung der Grenzen des elterlichen Handelns ist die Differenzierung zwischen Forschungsprojekten mit erwartetem direkten Nutzen und Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern von wesentlicher Bedeutung. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit, wonach Eltern stellvertretend in Forschungsvorhaben an ihrem urteilsunfähigen Kind einwilligen können, die erwartungsgemäss keinen Nutzen für das betroffene Kind haben, widerspricht an sich den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts. Entscheidungen der Eltern sind primär vom Kindeswohl und den Interessen des Kindes geleitet sein.268 Dieses Erfordernis fehlt naheliegenderweise bei Forschungsprojekten ohne direkten Nutzen. In der Diskussion um den Vorentwurf des HFG und den Verfassungsartikel über die 267 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6736; Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8112 ff. 268 Vgl. dazu Rz. 2.8 f. und Rz. 2.68 f. 2.107 2.108 2.109 2.110 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 67 Forschung am Menschen wurde die Solidarität, der Gruppennutzen sowie das objektive Interesse herangezogen, um der Forschung ohne individuellen Nutzen einen legitimierenden Rahmen zu geben.269 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtfertigungsgründe der Solidarität und des Gruppennutzens ineinander übergehen. Das Prinzip der Gruppennutzens beruht auf der Solidarität, ist jedoch enger gefasst ist. Ein betroffener Proband zeigt sich in der jeweiligen Situation nicht mit der gesamten Bevölkerung, sondern lediglich mit Personen solidarisch, die in demselben Alter oder derselben Krankheitssituation stehen.270 Insofern beruht auch das Prinzip des Gruppennutzens auf der Solidarität. Die Frage, ob urteilsunfähigen Kindern ein Solidaritätsinteresse unterstellt werden darf, um damit Forschung ohne individuellen Nutzen zu legitimieren, ist umstritten. SEELMANN verneint die Frage, da seines Erachtens jede Person und damit auch ein Kind selbst darüber befinden können sollte, ob es sich solidarisch verhalten möchte. Insofern sind für ihn stellvertretende Entscheidungen, durch die Drittpersonen ein solidarisches Verhalten auferlegt wird, nicht mit dem Persönlichkeitsrecht der betroffenen Person vereinbar.271 Die Nationale Ethikkommission stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sich Kinder gegenüber anderen Kindern, aber auch gegenüber Erwachsenen durchaus solidarisch zeigen könnten. Obwohl sich daraus nicht eine Pflicht zu altruistischem Handeln ableiten lasse, könne damit zumindest die Erlaubnis zur Forschung ohne individuellen Nutzen abgeleitet werden.272 Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Diskussion zur Frage, ob urteilsunfähigen Kindern ein Solidaritätsinteresse attestiert werden darf, wenig zielführend. Vielmehr sollte der Fokus wiederum auf die Schranken der stellvertretenden Einwilligung der Eltern gelegt werden. Die Eltern haben sich nach dem Wohl und den Interessen des Kindes zu orientieren. Wie das Kindeswohl im Einzelfall umschrieben wird, ist in hohem Mass kontextabhängig, weshalb den Eltern ein umfangreiches Konkretisierungsrecht zugestanden wird.273 Bei der Auslegung des Kindeswohls können auch öffentliche Interessen oder das objektive Interesse des Kindes an der Forschung, einfliessen. Konkret kann das objektive Interesse des betroffenen Kindes darin gesehen werden, dass die Forschung zur Verbesserung der Kinderheilkunde 269 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6724 f.; Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8100 f.; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 270 Vgl. dazu auch Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 271 SEELMANN, Drittnützige Forschung, 569, 676 ff. 272 Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 29 ff. 273 Vgl. dazu Rz. 2.8 f. und Rz. 2.68 f. 2.111 2.112 2.113 68 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen hilfreich sein kann und dadurch die Möglichkeit besteht, dass es zu einem späteren Zeitpunkt selbst von diesem medizinischen Fortschritt profitieren kann. Diese objektivierte Betrachtung kann aus den verfassungsrechtlichen Schutzansprüchen des Kindes gegenüber dem Staat und den Eltern abgeleitet werden.274 Daher kann die Frage nach den Grenzen der elterlichen Einwilligung in drittnützige Forschung nicht allein zivilrechtlich beurteilt werden, vielmehr ist im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Beurteilung auch eine Prüfung der Verhältnismässigkeit erforderlich. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob es durch die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, die sich am öffentlichen Interesse an der Forschung an Kindern orientiert, zu einer unverhältnismässigen oder gar kerngehaltsverletzenden Beeinträchtigung der Grundrechte des betroffenen Kindes kommt. Ebenso zu klären ist, welches Mass an Risiken und Belastungen einer einwilligungsunfähigen Person im Rahmen einer drittnützigen Forschung zugemutet werden darf. Eine vertiefte verfassungsrechtliche Beurteilung der Forschung ohne individuellen Nutzen an urteilsunfähigen Kindern würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Gleichwohl seien nachfolgende Überlegungen erlaubt. Anhand der im HFG normierten Anforderungen, die Forschungsprojekte an urteilsunfähigen Kindern zu erfüllen haben, zeigt sich das Bestreben des Gesetzgebers, den Teilgehalten des Verhältnismässigkeitsprinzips (Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) Rechnung zu tragen. Zu erwähnen sind die im HFG normierten Kriterien der Subsidiarität (Art. 11 HFG), der Verhältnismässigkeit und Zumutbarkeit von Risiken und Belastungen (Art. 12 HFG) und die besonderen Schutzanforderungen für Forschungsprojekte an Kindern (Art. 22 HFG). Zu bemerken ist allerdings, dass die Umsetzung des in Art. 22 HFG normierten Abwehrrechts des urteilsunfähigen Kindes,275 die Auslegung des Subsidiaritätsprinzips sowie auch die Zumutbarkeit von Risiken und Belastungen Interpretationsspielraum zulässt und äusserste Vorsicht bei deren Auslegung geboten ist. Im Wissen um mangelnde wissenschaftliche Erkenntnisse und erprobte standardisierte Verfahren in der Pädiatrie und Neonatologie,276 sei abschliessend der Hinweis erlaubt, dass Forschungsprojekte an Kindern, insbesondere auch an 274 Zu nennen sind die Menschenwürde (Art. 7 BV), das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und der Schutz der Unversehrtheit von Kindern und Jugendlichen (Art. 11 Abs. 1 BV); Vgl. dazu auch SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 569. 275 Art. 22 Abs. 4 i.V.m. Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 276 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97. 2.114 2.115 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 69 urteilsunfähigen Kindern, unumgänglich sind.277 Die Intention des Gesetzgebers, Forschungsprojekte an Kindern unter restriktiven Voraussetzungen zuzulassen, ist daher geradezu erstrebenswert, um Kinder und Jugendliche nicht – wie dies in früheren Jahren leider geschehen ist – vom wissenschaftlichen Erkenntniszuwachs auszuschliessen.278 Kinder haben das legitime Recht, von den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft und damit einhergehend von sicheren und wirksamen Heilverfahren profitieren zu dürfen. Unabdingbar ist allerdings, dass der besonderen Schutzbedürftigkeit von Kindern entsprechend der vorstehenden Ausführungen Rechnung getragen wird. B) Transplantationsgesetz In diesem Abschnitt soll der Frage nachgegangen werden, inwiefern Eltern ihre urteilsunfähigen Kinder als Spender von Organen, Gewebe oder Zellen zur Verfügung stellen dürfen. Hierfür werden zunächst die gesetzlichen Regelungen vorgestellt. Anschliessend werden die Entnahmevoraussetzungen aus zivilrechtlicher Perspektive hinterfragt. a) Gesetzliche Grundlagen Für Lebendspenden verlangt das Transplantationsgesetz (TPG) die Urteilsfähigkeit und Mündigkeit des Spenders.279 Die Entnahme von Organen, Gewebe oder Zellen an urteilsunfähigen oder unmündigen Personen ist im Grundsatz unzulässig.280 In Ausnahmefällen dürfen regenerierbare Gewebe oder Zellen, nicht aber Organe,281 an urteilsunfähigen oder unmündigen Personen 277 SEELMANN, Drittnützige Forschung, 569, 676; WENDLER/JENKINS, 9 ff.; TAUPITZ, Drittnützige Forschung, 37, 39; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 278 Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 279 Art. 12 TPG. 280 Art. 13 Abs. 1 TPG. 281 Art. 13 Abs. 2 TPG stellt klar, dass Ausnahmen lediglich für die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen gelten. 2.116 2.117 70 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen entnommen werden.282 Die strengen Entnahmevoraussetzungen verdeutlichen, dass der Gesetzgeber urteilsunfähige Personen besonders schützen möchte.283 Neben Transparenz und Rechtssicherheit in der Transplantationsmedizin geht es dem Gesetzgeber zudem darum, den Schutz der Menschenwürde und Persönlichkeit der spendenden und empfangenden Person zu gewährleisten.284 Im Vergleich zu Art. 20 Abs. 2 Biomedizinkonvention ist die Entnahme von Geweben oder Zellen nach dem TPG hinsichtlich des Empfängerkreises erweitert, da als Empfänger nicht nur Geschwister, sondern auch ein Elternteil oder ein Kind in Frage kommen. Mit Bezug auf das Risiko ist Art. 13 Abs. 2 TPG gegenüber Art. 20 Abs. 2 der Biomedizinkonvention jedoch verschärft, da die Entnahme nur ein minimales Risiko und eine minimale Belastung beinhalten darf.285 b) Transplantation von Blutstammzellen Nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Wissenschaft betrifft die Entnahme regenerierbarer Gewebe und Zellen von urteilsunfähigen Minderjährigen286 insbesondere die Blutstammzellen.287 Blutstammzellen bieten heute gute und nachhaltige Erfolgschancen für die Behandlung von lebensbedrohlichen Erkrankungen des blutbildenden Systems, wie beispielsweise der Leukämie.288 Sie können aus der Knochenmarksflüssigkeit oder aus peripherem Blut gewonnen werden. Für die Gewinnung von Blutstammzellen aus Knochenmark sind eine Operation mit Vollnarkose und 282 Art. 13 Abs. 2 TPG nennt folgende Ausnahmen: Der Eingriff darf für die spendende Person nur mit minimalen Risiken und minimaler Belastung verbunden sein (lit. a). Weiter darf keine andere therapeutische Methode (lit. b) und keine andere geeignete urteilsfähige Person als Spender (lit. c) zur Verfügung stehen. Weiter kommt als Empfänger nur ein Elternteil, Geschwister oder ein Kind in Frage (lit. d). Zudem muss die Spende geeignet sein, das Leben der empfangenden Person zu retten (lit. e). Die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter müssen umfassend informiert und schriftlich zugestimmt haben (lit. f). Ebenfalls ist die urteilsunfähige spendende Person umfassend zu informieren (lit. h) und es dürfen keine Anzeichen vorliegen, dass sie sich einer Entnahme widersetzt (lit. h). Abschliessend muss eine unabhängige Instanz der Entnahme zugestimmt haben (lit. i). 283 Botschaft TPG, 146. 284 Botschaft TPG, 31. 285 Art. 13 Abs. 2 lit. a und lit. d TPG; Art. 20 Abs. 2 Biomedizinkonvention. 286 Im Sinne von Art. 13 Abs. 2 TPG. 287 Mw.H. TREMP, 62 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 176. 288 M.w.H. Bundesamt für Gesundheit, Themen, Transplantationsmedizin, Wissen, Schweiz, Blutstammzellen, (zuletzt besucht am 30. November 2015); RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 176. 2.118 2.119 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 71 mehrere Punktionen des Beckenknochens erforderlich. Periphere Blutstammzellen werden ambulant, nach vorgängiger Verabreichung von Medikamenten durch Venenkatheter gewonnen.289 In der Schweiz wurden bereits im Jahre 2005 Blutstammzellen vorwiegend aus peripherem Blut entnommen. Diese Vorgehensweise hat sich in den letzten Jahren zusehends weiterentwickelt.290 Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Geschwister als Spender für Blutstammzellen in Frage kommt, liegt nach heutigen Erkenntnissen bei 25%. Im Vergleich dazu liegt die Chance, einen geeigneten Spender in der Bevölkerung zu finden, bei eins zu einer Million. 291 c) Würdigung Lebendspenden zählen zu den medizinischen Eingriffen rein drittnütziger Natur.292 Für das spendende Kind bewirkt der Eingriff keinen unmittelbaren Nutzen. Vielmehr ist der ärztliche Eingriff für dieses mit Risiken und Belastungen verbunden. Eltern, die die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen an ihrem urteilsunfähigen Kind dulden, handeln grundsätzlich nicht in dessen Interesse und nach den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts.293 Bei der beschriebenen Transplantation gilt im Vergleich zur drittnützigen Forschung die Besonderheit, dass die Einwilligung der Eltern unausweichlich zu einem Interessenkonflikt führt. Als Empfänger regenerierbarer Gewebe und Zellen eines urteilsunfähigen Kindes kommen nur Geschwister, die Eltern oder ein Kind in Frage.294 Mit anderen Worten haben Eltern darüber zu entscheiden, ob sie eines ihrer Kinder einem nicht therapeutischen Eingriff aussetzen wollen, um ihr eigenes oder das Leben eines ihrer anderen Kinder zu retten. Die Eltern stehen damit unausweichlich in einem Interessenkonflikt. Bei dieser Ausgangslage ist an sich aus zivilrechtlicher Perspektive die Vertretungsmacht der Eltern ausgeschlossen und dem Kind müsste ein Vertretungsbeistand ernannt werden (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Nach dem Willen des Gesetzgebers lässt sich die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen für die spendende Person trotz vorerwähnter Bedenken rechtfertigen, da der Spender ein Minimum an Risiken trage und die 289 Dazu ausführlich : RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180. 290 Bundesamt für Gesundheit, Themen, Transplantationsmedizin, Wissen, Schweiz, Blutstammzellen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 291 BAG, Transplantationen, Blut-Stammzellen, allogene Transplantationen, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Botschaft TPG, 44. 292 Botschaft TPG, 145. 293 Für eine kritische Auseinandersetzung siehe THOMMEN, Einwilligungsunfähige Organspender, 159, 161 ff. 294 Art. 13 Abs. 2 lit. d TPG; Vgl. dazu auch TREMP, 74 f. 2.120 2.121 2.122 72 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen empfangende Person im Gegenzug ein Maximum an Nutzen erreiche.295 Obwohl sich ein kategorischer Ausschluss derartiger Spenden auf Gesetzesebene – im Wissen um die möglichen Erfolgsaussichten für die lebensbedrohlich erkrankten Empfänger – nicht rechtfertigen lässt, ergeben sich Diskussionspunkte. Die im TPG erwähnte Voraussetzung, wonach die Entnahme lediglich mit einem minimalen Risiko und einer minimalen Belastung für die spendende Person verbunden sein darf,296 ist – selbst wenn die Blutstammzellen aus peripherem Blut gewonnen werden – zumindest in Frage zu stellen.297 Dies, da vor der Entnahme von Blutstammzellen während fünf Tagen eine Medikation und für die Entnahme von Blutstammzellen in der Regel zwei Venenkatheter erforderlich sind.298 Des Weiteren ist zu bedenken, dass die Erfolgsaussichten der Transplantation von Blutstammzellen umso grösser sind, je jünger das spendende Kind ist.299 Wird das beschriebene Behandlungsprozedere bei einem Kleinkind durchgeführt, sind die zu erfüllenden Vorgaben «minimales Risiko» und «minimale Belastung» umso mehr fraglich.300 Im Übrigen ist unklar, wie mit dem im TPG vorgesehenen Vetorecht des urteilsunfähigen minderjährigen Spenders301 in der Praxis umgegangen wird. Das Setzen eines Venenkatheters bei einem Kleinkind wird kaum ohne Reaktion erfolgen. Insofern stellt sich die Frage, ob eine Abwehr als Anzeichen gegen die Transplantation an sich oder vielmehr als Ablehnung gegen die (technische) Blutentnahme einzuordnen ist. Grundsätzlich müsste ein Widerspruch, in welcher Form auch immer, Berücksichtigung finden 295 Botschaft TPG, 146. 296 Art. 13. Abs. 2 lit. a TPG. 297 Zur praktischen Durchführung der Entnahme: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180 f.; zum sorgfältigen Umgang bei der Ausübung dieses Fremdbestimmungsrecht: RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 127. 298 Bei Kleinkindern ist ein zentraler Venenkatheter durch Vollnarkose oder Sedoanalgesie zu setzen. M.w.H. KRÖGER, 31; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 183. 299 Bundesamt für Gesundheit, Transplantationsmedizin, Blutstammzellen, Zahlen und Fakten, Erfolgsaussichten allogener Blustammzelltransplantation (BSZT): (zuletzt besucht am 30. November 2015). 300 Art. 13 Abs. 2 lit. a TPG; bei einer Knochenmarkspende dürfte die Belastung noch grösser sein, da zwingend eine Vollnarkose und mehrere Punktionen am Beckenknochen erforderlich sind. M.w.H. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180 ff. 301 Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG. 2.123 2.124 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 73 (Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG).302 Obwohl dieser Grundsatz aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist und als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts, der Autonomie und Menschenwürde des betroffenen Spenderkindes zu werten ist,303 erscheint der Ansatz wenig praxisnah. Ein Widerspruch gegen die Entnahme von Blutstammzellen dürfte nach der hier vertretenen Ansicht nur angenommen werden, wenn das betroffene Kind einigermassen nachvollziehen kann, worum es geht. Diesen Wissensstand bei jüngeren Kindern zu erreichen, ist unzweifelhaft anspruchsvoll und bei Kleinkindern unter drei bis vier Jahren wohl ganz ausgeschlossen. Insofern ist die praktische Umsetzung des im Gesetz verankerten Vetorechts bei sehr kleinen Kindern mit einem Fragezeichen zu versehen.304 Zu Bedenken sind auch psychosoziale Effekte.305 Nach einer Studie von PACKMAN ET AL. können beim spendenden Kind, neben positiven Gefühlen dem Geschwister geholfen zu haben, auch posttraumatische Störungen auftreten. So kann bei diesem das Gefühl aufkommen, keine Wahl gehabt zu haben, übergangen oder vernachlässigt worden zu sein.306 Diese Erkenntnisse verdeutlichen, welche nicht zu unterschätzenden Auswirkungen derartige Transplantationen haben können. Zudem lösen die beschriebenen psychosozialen Auswirkungen auf das spendende Geschwister Assoziationen zum «Retterbaby» aus, deren Erzeugung in der Schweiz verboten ist.307 302 Zum Vetorecht: GUILLOD, Consentement éclairé, 229; TREMP, 76 f., welche auf die Problematik hinweist, dass blosse Passivität des urteilsunfähigen Kindes als Zustimmung gewertet wird, obwohl die Nichtreaktion des Kindes möglicherweise dadurch begründet ist, dass das Kind nicht versteht worum es geht oder seinem Willen keinen genügenden Ausdruck verleihen kann. Siehe auch Botschaft TPG, 147. 303 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.38 f. 304 Die ähnliche Problematik ergibt sich bei Forschungsvorhaben ohne erwarteten direkten Nutzen bei urteilsunfähigen Kindern. Die Anforderungen an die Ablehnung werden dort umso tiefer gehalten, je vernachlässigbarer die Folgen für das betroffene Kind sind. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.107. 305 Vgl. dazu auch RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 184; zum sorgfältigen Umgang bei der Ausübung dieses Fremdbestimmungsrecht: RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 127. 306 PACKMANN ET AL., 1134, 1138 f. 307 Anlässlich der Volksabstimmung vom 14. Juni 2015 zur Änderung der Verfassungsbestimmung zur Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich (Art. 119 BV) wurde die bisherige Unzulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik (PID) zur Erzeugung von «Retterbabys» bestätigt: Bundesamt für Gesundheit (BAG), Themen, Abstimmungsdossier, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 2.125 74 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Problematisch erscheint des Weiteren, dass die im Gesetz enthaltene Formulierung wonach «regenerierbare Gewebe und Zellen» bei Urteilsunfähigen transplantiert werden dürfen, sehr offen formuliert ist. Bedenkt man der Entwicklungen der Medizin, so besteht die Gefahr, dass die Beschreibung «regenerierbare Gewebe und Zellen» zu extensiv ausgelegt werden könnte. Umso mehr ist daran festzuhalten, dass der Schutz der urteilsunfähigen Person in jedem Fall gewährleistet wird.308 C) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen am Menschen (GUMG) a) Begriffliches und Bedeutung In diesem Abschnitt werden die Grenzen elterlichen Handelns hinsichtlich genetischer Untersuchungen an Minderjährigen besprochen. Auf die Rechte von Paaren in der Fortpflanzungsmedizin und darin eingeschlossen deren Rechte hinsichtlich der PID an Embryonen, die durch künstliche Befruchtung erzeugt wurden, wird nicht eingegangen.309 Der im GUMG verwendete Begriff der genetischen Untersuchung im medizinischen Bereich beinhaltet zwei verschiedene Formen von Untersuchungen. Dies ist zum einen die diagnostische genetische und zum anderen die präsymptomatische oder präklinische genetische Untersuchung. Die diagnostische genetische Untersuchung wird durchgeführt, wenn eine Person bereits erkrankt ist und eine klinische Diagnose im Raum steht. Die genetische Untersuchung dient in diesen Fällen der Absicherung der Diagnose und der Klärung der Voraussetzungen für die richtige Therapie. Im Gegensatz dazu ermöglicht es die präsymptomatische genetische Untersuchung Krankheitsveranlagungen vor dem Auftreten klinischer Symptome zu entdecken.310 Neben der Chance der frühzeitigen Erkennung einer Krankheitsveranlagung, beinhaltet diese Art der Untersuchung enormes Belastungspotential. Die Kenntnis einer umschriebenen Mutation eines Gens, 308 Dazu ausführlich TREMP, 63. 309 In der Volksabstimmung vom 14. Juni 2015 wurde die Änderung der Verfassungsbestimmung zur Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich angenommen. (Art. 119 Abs. 2 lit. c BV). Wird das Referendum nicht ergriffen, ist die PID gemäss Fortpflanzungsmedizingesetz in zwei spezifischen Fällen zugelassen. Vgl. dazu Parlament, Sessionen, Archiv, 2014 IV, Präimplantationsdiagnostik, Änderung der BV und des Fortpflanzungsmedizingesetzes, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 310 Botschaft GUMG, 7361, 7371 f., 7389 f.; zu den Erkenntnismöglichkeiten genetischer Untersuchungen: RIEDER, 39 ff. 2.126 2.127 2.128 2.129 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 75 die mit einer Krankheit assoziiert wird, kann negative psychische Auswirkungen auf die betroffen Person haben.311 Zumal meist nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, ob und falls ja, mit welchem Schweregrad die betroffene Person an dieser Krankheit erkranken wird. Die Ungewissheit über die gesundheitliche Zukunft kann die Lebensplanung beeinflussen und im negativen Fall zu Verstimmung und Perspektivenlosigkeit führen.312 Die beschriebenen psychischen Auswirkungen präsymptomatischer genetischer Untersuchungen werfen rechtliche und ethische Fragen auf; insbesondere wenn diese Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen durchgeführt werden. Inwieweit dies möglich ist und welche Voraussetzungen und Grenzen zu wahren sind, soll im Folgenden dargestellt werden. b) Genetische Untersuchungen an Minderjährigen Das GUMG sieht die Möglichkeit der stellvertretenden Einwilligung zu einer genetischen Untersuchung an einer urteilsunfähigen Personen vor (Art. 5 Abs. 2 GUMG). Diese Zustimmung steht unter dem Vorbehalt von Art. 10 Abs. 2 GUMG. Dieser Bestimmung folgend, darf an einer urteilsunfähigen Person eine genetische Untersuchung im medizinischen Bereich nur durchgeführt werden, • wenn diese zum Schutz der Gesundheit der betroffenen Person notwendig ist oder • sich eine schwere Erbkrankheit in der Familie oder eine entsprechende Anlageträgerschaft nicht auf andere Weise abklären lässt und die Belastung der urteilsunfähigen Person gering ist. Der Gesetzgeber orientiert sich am Gesundheitsbegriff der Weltgesund heitsorganisation (WHO). Für die WHO beinhaltet die Gesundheit neben dem physischen und psychischen auch das soziale Wohlbefinden. Insofern dürfen nach dem Willen des Gesetzgebers genetische Untersuchungen auch durchgeführt werden, wenn sich dadurch «die Lebensumstände einer urteilsunfähigen Person, insbesondere eines Kindes gezielt verbessern lassen, indem beispielsweise spezifische bildende Förderungsmassnahmen ergriffen werden können».313 311 Botschaft, GUMG, 7361, 7372; EKKEHARD, 109, 110; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 194 ff. 312 Vgl. dazu RIEDER, 44 f. 313 Botschaft GUMG, 7361, 7407; a.M. RIEDER, 248 f., die für genetische Untersuchungen bei unmündigen urteilsunfähigen Kindern eine möglichst enge Indikation zu ihrem unmittelbaren Gesundheitsschutz fordert. 2.130 2.131 2.132 76 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen c) Würdigung Das elterliche Vertretungsrecht im Zusammenhang mit der diagnostischen genetischen Untersuchung an einem urteilsunfähigen Kind wirft kaum Fragen auf. Besteht eine klinische Diagnose liegt es grundsätzlich im Interesse des Kindes, die Diagnose durch die genetische Untersuchung zu bestätigen, um damit optimale Voraussetzungen für die Therapie zu schaffen. Die elterliche Einwilligungsbefugnis zu präsymptomatischen genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern ist demgegenüber zu diskutieren. Wie soeben festgehalten, orientierte sich der Gesetzgeber hinsichtlich der Einwilligungsbefugnis am weiten Gesundheitsbegriff der WHO und schliesst damit auch das soziale Wohlbefinden des Kindes mit ein.314 Dieser als Orientierung dienende Massstab lässt einen grossen Interpretationsspielraum. Die Beurteilung, ob bei einer besonderen genetischen Veranlagung durch spezifisch bildende Förderungsmassnahmen die Lebensumstände und das soziale Wohlbefinden des Kindes verbessert werden können, ist abhängig von persönlichen Wertvorstellungen. Zudem unterliegt sie einem steten Wandel, da zusehends auch im Bereich der Förderung neue Erkenntnisse gewonnen werden. Diese lassen sich wohl einfach dergestalt umschreiben, dass sie einen Beitrag zur Verbesserung der Lebensumstände oder des sozialen Wohlbefindens leisten können.315 Zum sozialen Wohlbefinden zählt auch die Entwicklung der Persönlichkeit im Sinne der Befriedigung der eigenen Interessen und Fähigkeiten. Insofern besteht die Gefahr, dass präsymptomatische genetische Untersuchungen missbraucht werden könnten, um genetische Veranlagungen festzustellen. Ob Talentuntersuchungen oder sog. Lifestyle Tests an urteilsunfähigen Minderjährigen erlaubt sind, geht nicht eindeutig aus dem GUMG hervor und ist in der Lehre umstritten.316 Der Botschaft des GUMG ist allerdings zu entnehmen, dass ein «genetisches Screening für sportliche Talente» nicht zulässig ist, da im medizinischen Sinn ein Nutzen für die Gesundheit fehlt.317 314 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.132 f. 315 Vgl. FMH, Gesundheitsförderung und Prävention, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 316 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 198 f. mit Verweis auf RIEDER und das deutsche Recht; RIEDER, 90 ff, 266 f., zählt derartige Untersuchungen nicht zu den genetischen Untersuchungen im medizinischen Bereich nach Art. 10 Abs. 2 GUMG. Sie versucht die Frage aufgrund allgemeiner Grundsätze zur Vertretungsbefugnis zu beantworten. 317 Botschaft GUMG, 7361, 7408 f. 2.133 2.134 2.135 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 77 Gleichwohl ist das GUMG nach der hier vertretenen Ansicht in diesem Punkt zu ungenau.318 Die Orientierung am weiten Gesundheitsbegriff der WHO und der Einbezug des sozialen Wohlbefindens, werfen zu viele Abgrenzungsfragen auf. Die Grenze sollte dort gelegt werden, wo nicht mehr die Gesundheit im medizinischen Sinn, sondern vielmehr das Streben nach Perfektion oder Leistung (Talentsuche) zur Verwirklichung von Lebensvorstellungen im Raum stehen. Daher müsste im GUMG konkretisiert werden, dass derartige Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern nicht zulässig sind. Zumal eine sehr weite Auslegung des Gesundheitsbegriffes im Widerspruch steht zum Recht des urteilsunfähigen Kindes auf Nichtwissen (Art. 6 GUMG).319 Im Übrigen ist dem GUMG nicht zu entnehmen, wie damit umzugehen ist, wenn Eltern die Zustimmung zu einer genetischen Untersuchung im medizinischen Bereich verweigern, obwohl es Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese zum Schutz der Gesundheit des urteilsunfähigen Kindes erforderlich sind. Einerseits stellt sich die Frage, ob bei dieser Ausgangslage von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen ist und dadurch stellvertretend die KESB zu entscheiden hätte. Andererseits ist zu bedenken, dass mögliche therapeutische und prophylaktische Massnahmen nicht die erhofften Wirkungen bringen, wenn sich die Eltern nicht kooperativ zeigen. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass im GUMG – im Vergleich zum HFG und dem TPG – Veto- und Partizipationsrechte von urteilsunfähigen Kindern nicht enthalten sind. Dies ist unter Berücksichtigung der heiklen Thematik sowie der Persönlichkeitsrechte der urteilsunfähigen Kinder bedenklich. d) Zur Totalrevision des GUMG Seit der Verabschiedung des GUMG im Jahre 2004 haben sich die Untersuchungsverfahren genetischer Analysen wegweisend verändert. Dank technischer Entwicklungen werden heute qualitativ bessere und wesentlich kostengünstigere Analysen angeboten, die zuweilen auch ausserhalb der vom GUMG geregelten Bereiche nachgefragt werden.320 Vor diesem Hintergrund wurde der Bundesrat durch die Annahme der Motion der WBK des NR «Änderung des Bundesgesetzes über genetische Untersuchungen beim 318 So auch RIEDER, 266 f. 319 Aus dem ärztlichen Auftragsverhältnis, dem Recht auf persönliche Freiheit und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 28 ZGB) ergibt sich grundsätzlich das Recht, über ein Untersuchungsergebnis informiert zu werden. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht beinhaltet jedoch auch das Recht, die Kenntnisnahme von Untersuchungsergebnissen zu verweigern. Vgl. dazu Botschaft GUMG, 7361, 7398; zum Schutz der informationellen Selbstbestimmung, HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.113 ff. 320 Vgl. zum Ganzen Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 ff. 2.136 2.137 2.138 2.139 78 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Menschen» vom 28. Oktober 2011 beauftragt, das GUMG zu revidieren.321 Nachfolgend wird darauf eingegangen, ob den vorangehend erläuterten Bedenken betreffend der elterlichen Einwilligungsbefugnis zu präsymptomatischen genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern322 im VE GUMG Rechnung getragen wurde. Ein Kernelement der Revision des GUMG war es, Abgrenzungsfragen zur Zulässigkeit von genetischen Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs (wie beispielsweise sog. Lifestyle-Untersuchungen), bei denen bis anhin umstritten war, ob sie dem GUMG unterliegen, zu klären.323 Der VE GUMG differenziert neu zwischen genetischen Untersuchungen im medizinischen Bereich324 und genetischen Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs. Letztere werden in genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften»325 und in «übrige» genetische Untersuchungen326 unterschieden. Zu den genetischen Untersuchungen mit «besonders schützenswerten Eigenschaften» werden beispielsweise ernährungsrelevante Lifestyle-Untersuchungen gezählt.327 Auf die Zulässigkeit von genetischen Untersuchungen an Urteilsunfähigen wird in Art. 14 und Art. 32 Abs. 2 VE GUMG eingegangen. Art. 14 VE GUMG definiert unter welchen Voraussetzungen genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen durchgeführt werden dürfen. Der Artikel orientiert sich dabei wesentlich an Art. 10 Abs. 2 des geltenden GUMG. Genetische Untersuchungen sollen demgemäss nur erlaubt sein, wenn Sie zum Schutz der Gesundheit der urteilsunfähigen Person notwendig sind. Wie bis anhin sollen Ausnahmen nur zulässig sein, wenn die Belastung und das Risiko für die betroffene urteilsunfähige Person geringfügig sind und sich eine schwere Erbkrankheit in der Familie oder eine entsprechende Anlageträgerschaft auf andere Weise nicht abklären lässt (Art. 14 Abs. 2 lit. a VE GUMG). Im Übrigen sollen neu genetische Untersuchungen zur Abklärung, ob sich eine urteilsunfähige Person als Spenderin von regenierbaren Geweben oder Zellen eignet, erlaubt sein (Art. 14 Abs. 2 lit. b VE GUMG). 321 Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 f. 322 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.133 ff. 323 Vgl. dazu Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Gutachten Schlatter, (zuletzt besucht am 30. November 2015), Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 ff. 324 Art. 17–Art. 28 VE GUMG. 325 Art. 29–Art. 33 VE GUMG. 326 Art. 34–Art. 35 VE GUMG. 327 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83. 2.140 2.141 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 79 Nach Art. 32 Abs. 2 VE GUMG dürfen genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilunfähigen Personen nur durch Ärzte veranlasst werden. Zudem dürfen Probeentnahmen nur im Beisein der veranlassenden Person stattfinden (Art. 32 Abs. 3 VE GUMG). In Art. 32 Abs. 3 VE GUMG sind Ausnahmen normiert, unter welchen Voraussetzungen weitere Fachpersonen genetische Untersuchungen zu besonders schützenswerten Eigenschaften veranlassen dürfen. Das Bestreben Abgrenzungsfragen zu genetischen Untersuchungen im und ausserhalb des medizinischen Bereichs zu klären, ist auch für die Beurteilung von genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen begrüssenswert. Insofern ist die im VE GUMG vorgenommene Unterteilung in genetische Untersuchungen im medizinischen Bereich und ebensolche ausserhalb des medizinischen Bereichs (genetische Untersuchungen zu besonders schützenswerten Eigenschaften und übrige genetische Untersuchungen) sinnvoll. Wie sich in der Praxis allerdings bereits heute zeigt, sind verschiedene Tests auf dem Markt, bei denen eine präzise Zuordnung zum medizinischen bzw. nicht medizinischen Bereich kaum möglich ist.328 Ebenso erscheint die Differenzierung in genetische Untersuchung «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» und «übrige» genetische Untersuchungen komplex und schwer nachvollziehbar. Um eine korrekte Umsetzung der Vorgaben zu ermöglichen, sollte die beschriebene Unterteilung in die verschiedenen Bereiche konkretisiert und möglicherweise vereinfacht werden. Genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen sollen weiterhin nur zulässig sein, wenn sie «zum Schutz ihrer Gesundheit» erfolgen (Art. 14 Abs. 1 VE GUMG). Indem sich der VE wie im geltenden Recht am weiten Gesundheitsbegriff der WHO orientiert und auch die Erläuterung zur Totalrevision des GUMG in Art. 14 Abs. 1 VE GUMG auf die Botschaft zu Art. 10 GUMG verweist, bleiben die beschriebenen Abgrenzungsfragen bestehen.329 Genetische Untersuchungen an Kindern würden damit weiterhin möglich sein, wenn sich die Lebensumstände des Kindes durch spezifische 328 Vgl. dazu Bundesamt für Gesundheit, Genetische Untersuchungen, rechtliche Grundlagen, Verkauf von Gentests in Schweizer Apotheken und im Internet, (zuletzt besucht am 30. November 2015); ebenso Stellungnahme biorespect im Vernehmlassungsverfahren zum VE GUMG, abrufbar unter, Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Vernehmlassung, Stellungnahme biorespect, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 329 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.134 f. 2.142 2.143 2.144 80 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Förderungsmassnahmen verbessern lassen.330 Diese Abgrenzung ist nach wie vor zu wenig konkret. Zumal insbesondere die Abgrenzung zu Lifestyle- Untersuchungen ungeklärt bleibt. Im Lifestyle-Bereich, wie etwa hinsichtlich Aussagen über besondere Fähigkeiten, gibt es eine Fülle von Förderungsmassnahmen, durch die sich die Lebensumstände eines Kindes (vermeintlich) verbessern lassen. Daher wird bei derartigen Untersuchungen in der Regel geltend gemacht werden können, dass Förderungsmassnahmen zur Verbesserung der Lebenssituation der urteilsunfähigen Person bestehen. Bestätigt wird das Bestehen dieser Abgrenzungsproblematik durch Art. 32 Abs. 2 VE GUMG. Dieser Bestimmung folgend sind genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilsunfähigen Personen zulässig, wenn die erwähnte Untersuchung durch einen Arzt veranlasst wurde. Da Lifestyle-Tests zu genetischen Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs gezählt werden,331 sind derartige Tests auch an Urteilsunfähigen zulässig. Diese Bestimmung steht damit in Widerspruch zu Art. 14 Abs. 1 VE GUMG. Diesem Artikel folgend dürfen genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen nur zum Schutz ihrer Gesundheit durchgeführt werden. Die Auslegung des Gesetzes erlaubt nach wie vor unterschiedliche Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage, ob genetische Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilsunfähigen Personen zulässig sind. Damit wird das Bestreben des Gesetzgebers, diese Frage zu klären, nicht erfüllt. Nach der hier vertretenen Ansicht müsste auf die Entwurfsbestimmung Art. 32 Abs. 2 VE GUMG verzichtet werden. Das in den Erläuterungen VE GUMG zu vorerwähntem Artikel genannte Beispiel, wonach ernährungsrelevante Lifestyle-Untersuchungen medizinisch indiziert und zum Schutz der Gesundheit erforderlich sein können,332 zeigt den bestehenden Widerspruch. Ist eine genetische Untersuchung aus medizinischer Sicht indiziert und zum Schutz der Gesundheit erforderlich, darf diese nach Art. 14 Abs. 1 VE GUMG durchgeführt werden. Dient die Untersuchung nicht dem Schutz der Gesundheit, besteht kein Raum, eine derartige Untersuchung an Urteilsunfähigen zuzulassen. Vielmehr ist die Abklärung persönlicher Eigenschaften (wie etwa Abklärungen zu Verhalten, Charakter, Vorlieben und Taltenten) den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen.333 Der ernährungsrelvante Lifestyle Test, der angepriesen wird, um ernährungsbedingte Stoffwechselprobleme vorzubeugen, zählt exemplarisch nicht zu genetischen 330 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 61 f. 331 Vgl. dazu Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83 f. 332 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83 f. 333 Zur Umschreibung der absolut höchstpersönlichen Rechten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 2.145 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 81 Untersuchungen «mit besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs. Auch der in Art. 32 Abs. 3 VE GUMG enthaltende Vorbehalt, wonach nur Ärzte derartige Untersuchungen veranlassen dürfen, vermag diesen Widerspruch nicht aufzulösen. Zumal vorgesehen ist, dass der Bundesrat weiteren Fachpersonen die Erlaubnis erteilen kann, derartige Untersuchungen veranlassen zu dürfen (Art. 32 Abs. 4 VE GUMG). Um den offenen Gesundheitsbegriff in Art. 14 Abs. 1 VE GUMG zu konkretisieren, könnte beispielsweise auf die in Art. 15 Abs. 1 lit. a VE GUMG gewählte Formulierung abgestellt werden. Demgemäss müsste ein genetischer Test zur Abklärung einer Eigenschaft zulässig sein, wenn er die Gesundheit direkt und wesentlich beeinträchtigen kann.334 D) Sterilisationsgesetz Das Sterilisationsgesetz regelt die Voraussetzungen sowie das anwendbare Verfahren aufgrund welcher die Fortpflanzungsfähigkeit einer Person auf Dauer aufgehoben wird. Explizit nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen Heileingriffe, bei denen die Aufhebung der Fruchtbarkeit als Nebenfolge, im Sinne einer «unvermeidbaren Begleiterscheinung» in Kauf genommen wird (Art. 2 Abs. 2 Sterilisationsgesetz).335 Dies ist beispielsweise der Fall bei der Therapie von Gebärmutter- oder Eierstockkrebs in fortgeschrittenem Stadium.336 Der im Sterilisationsgesetz verwendete Begriff der Sterilisation ist damit ein Eingriff ohne medizinische Indikation. Das Sterilisationsgesetz verbietet Sterilisationen an Personen unter 16 Jahren. An dauernd urteilsfähigen über 16-jährigen ist eine Sterilisation unter sehr restriktiven Voraussetzungen, insbesondere mit Zustimmung der KESB möglich.337 Durch das strikte Verbot der Sterilisation Minderjähriger bis zum 16. Altersjahr sowie der sehr restriktiven Voraussetzungen der Sterilisation an über 16- jährigen, dauernd Urteilunfähigen, können die Eltern nicht über eine 334 Ebenso Stellungnahme biorespect im Vernehmlassungsverfahren zum VE GUMG, abrufbar unter, Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Vernehmlassung, Stellungnahme biorespect, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 335 Vgl. Bericht Kommission für Rechtsfragen des NR, 6311, 6328. 336 Deutsches Krebsinformationszentrum, Ursachen für Unfruchtbarkeit (zuletzt besucht am 30. November 2015). 337 Art. 3 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 Sterilisationsgesetz. 2.146 2.147 82 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Sterilisation ihres Kindes entscheiden.338 Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Sterilisation ein medizinischer Eingriff, der derart eng mit der Person des Rechtsgutsträgers verbunden ist, dass dieser einer Vertretung nicht bzw. nur im absoluten Ausnahmefall339 zugänglich sein darf. E) Fazit zu den spezialgesetzlichen Regelungen Unter diesem Abschnitt wurde der Frage nachgegangen, anhand welcher Kriterien das elterliche Vertretungsrecht im Rahmen von spezifischen medizinischen Eingriffen eingeschränkt wird. Bei den untersuchten Spezialgesetzen (HFG, TPG, GUMG, Sterilisationsgesetz) zeigte sich, dass das elterliche Vertretungsrecht wesentlich eingeschränkt wird und teilweise entfällt. Neben dem Grenzkriterium der Urteilsfähigkeit des betroffenen Kindes, sind die Kriterien des therapeutischen (gesundheitlichen) Nutzens, die Aufschiebbarkeit des Eingriffes und die Verhältnismässigkeit von Bedeutung. Liegt kein therapeutischer Nutzen für die Gesundheit des urteilsunfähigen Kindes oder Jugendlichen vor, dürfen die Eltern überhaupt nicht oder nicht mehr allein über den Eingriff entscheiden. So dürfen gewisse therapeutische Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen nicht (Sterilisation an unter 16 Jährigen340, Organtransplantation341) oder nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen342 durchgeführt werden. Ist von einem therapeutischen Nutzen auszugehen, wie dies beispielsweise bei einem Heilversuch, einem therapeutischen Forschungsprojekt mit urteilsunfähigen Minderjährigen oder einer genetischen Untersuchung zum Schutz der Gesundheit des betroffenen, urteilsunfähigen Minderjährigen zutrifft, dürfen die Eltern dem Vorhaben zustimmen, sie sind allerdings hierzu nicht verpflichtet. 338 Die Eltern haben einzig das Recht, die Sterilisation ihres über 16-jährigen, dauernd urteilsunfähigen Kindes zu beantragen und in diesem Zusammenhang angehört zu werden (Art. 8 Sterilisationsgesetz). Illustrativ hierzu Entscheid des Obergerichts Zürich vom 26. März 2008 in ZR 107/2008 112 ff. E. 2.4. Die Mutter einer über 16-jährigen beantragte die Aufhebung der Fortpflanzungsfähigkeit (Sterilisation) ihrer Tochter. Vorinstanzlich wurde der Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass reversiblen Verhütungsmethoden wie Spirale oder Dreimonatsspritze den Vorzug zu geben sei. Das Obergericht sah dies anders. Es erachtete die Sterilisation der betroffenen Person nach den gesamten Umständen in ihrem besten Interesse und reversible Verhütungsmethoden im konkreten Fall als ungeeignet. 339 Art. 3 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 Sterilisationsgesetz. 340 Art. 3 i.V.m. Art. 7 Sterilisationsgesetz. 341 Vgl. Art. 13 Abs. 1 TPG. 342 Vgl. Art. 21 Abs. 4 HFG; Art. 10 Abs. 2 GUMG. 2.148 2.149 2.150 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 83 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte Neben den spezialgesetzlichen Regelungen wird das elterliche Vertretungsrecht durch die absolut höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 2 ZGB eingeschränkt.343 Das Recht zur Einwilligung in eine ärztliche Behandlung wird grundsätzlich den relativ höchstpersönlichen Rechten zugeordnet.344 Ob nun jedoch dieser Grundsatz für sämtliche Eingriffe – beispielsweise auch für medizinische Eingriffe, die keinen therapeutischen Nutzen haben – zur Anwendung gelangt, ist umstritten.345 Wie soeben dargestellt wurde, hat der Gesetzgeber für bestimmte Bereiche der Medizin die jeweiligen Rechte den absolut höchstpersönlichen Rechten zugeordnet346 bzw. sehr restriktive Voraussetzungen aufgestellt.347 In der Übersicht der vorerwähnten spezialgesetzlichen Regelungen, lassen sich folgende Kriterien, die für die Zuordnung zu den absolut höchstpersönlichen Rechten sprechen, nennen: • kein Heileingriff und somit kein direkter Nutzen für die betroffene Person, • irreversibler Eingriff, • kein geringfügiger Eingriff, 343 Zur Umschreibung der absolut höchstpersönlichen Rechte vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 344 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17. 345 Vgl. dazu Entscheid des Kantonsgerichts GR (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013 E. 6, zur geplanten Zirkumzision eines Knaben. Nach Auffassung des Kantonsgerichts GR muss die Einwilligung der Eltern auch in medizinisch nicht indizierten Fällen grundsätzlich möglich sein. Im Einzelfall ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Angesichts der wissenschaftlichen Erkenntnisse zur Zirkumzision lässt sich für das Kantonsgericht GR ein generelles Verbot und damit die Zuordnung zu einem absolut höchstpersönlichen Recht nicht rechtfertigen. Siehe auch BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 19c ZGB, welche die Einwilligung in medizinisch nicht indizierte Eingriffe den relativ höchstpersönlichen Rechten zuordnen (mit Hinweis auf eine Interessenabwägung im Einzelfall). Nach PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 26, darf ein nicht indizierter Eingriff an Urteilsunfähigen nur bei einem unmittelbaren Nutzen durchgeführt werden. Ähnlich HOTZ, KurzKomm, N 7 zu Art. 19c ZGB und STUDER/COPUR, 53, 65, die davon ausgehen, dass eine rechtsgültige Einwilligung der Eltern in eine geschlechtszuweisende Operation nicht möglich ist. 346 So etwa die Organspende von Urteilsunfähigen, vgl. Ausführungen unter Rz. 2.117 ff. 347 Dies betrifft Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Minderjährigen (vgl. Ausführungen unter Rz. 2.106 ff.) oder genetische Untersuchungen an Urteilsunfähigen (vgl. Ausführungen unter Rz. 2.127 ff.). 2.151 2.152 84 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen • Eingriff kann bis Erreichen der Urteilsfähigkeit der betroffenen Person aufgeschoben werden. Um ergebnisorientierte, nicht therapeutische Eingriffe (wie beispielsweise der Forschung dienende Eingriffe an urteilsunfähigen Kindern oder genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen) trotzdem für zulässig zu erklären, verwendet der Gesetzgeber folgende (oftmals kumulativ zu erfüllende) Kriterien: • geringfügige Belastung für den (urteilsunfähigen) Minderjährigen, • minimales Risiko, • gleichwertige Ergebnisse/Erkenntnisse können nicht anders gewonnen werden, • langfristiger Nutzen für Dritte oder nach den gesamten Umständen im Interesse des betroffenen urteilsunfähigen Minderjährigen liegend, • Miteinbezug des urteilsunfähigen Minderjährigen (Partizipations- und Veto-Rechte) und • Zustimmung der vertretungsberechtigten Person bzw. Zustimmung durch die KESB. Nach dem Gesagten sind ärztliche Eingriffe, die nicht darauf ausgerichtet sind, die gesundheitliche Situation eines urteilsunfähigen Minderjährigen zu verbessern bzw. zu stabilisieren, an sich unzulässig. Spezifische Eingriffe, bei denen von einem Drittnutzen auszugehen ist (Forschung, genetische Untersuchung bei schwerer Erbkrankheit in der Familie, fremdnützige Entnahme von Blutstammzellen) oder die im Interesse der betroffenen Person liegen (Sterilisation an über 16-jährigen dauernd Urteilsunfähigen), werden spezialgesetzlich bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen für zulässig erachtet. Für andere medizinisch nicht indizierte Eingriffe, wie beispielsweise geschlechterbestimmende Operationen oder ästhetische Eingriffe an Minderjährigen fehlen spezialgesetzliche Regelungen. Dies führt in der Lehre immer wieder zu kontroversen Diskussionen.348 Die Begrenzung des elterlichen Vertretungsrechts bei den erwähnten, nicht indizierten Behandlungen wird unter dem 6. Teil dieser Untersuchung nochmals aufgegriffen.349 348 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 14, 15, 19; BELSER/RUMO JUNGO, 555, 573; MICHEL, Rechte von Kindern, 144; MÖSCH PAYOT, Kindeswohl, 2; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen,108; STUDER/COPUR, 53, 65 ff. 349 Vgl. Rz. 6.1 ff. 2.153 2.154 2.155 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 85 V. Fazit Welche Schlussfolgerungen lassen sich aus all dem bisher Gesagten zu den Grenzen elterlicher Vertretungsrechte in der Medizin ziehen? • Vorbehaltlich einer spezialgesetzlichen Regelung, entfällt das elterliche Vertretungsrecht, sobald das Kind bzw. der Jugendliche hinsichtlich der in Frage stehenden medizinischen Behandlung die Urteilsfähigkeit erreicht. • Die Eltern haben sich auch im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ihres Kindes am Kindeswohl zu orientieren. Zur Erörterung des Kindeswohls in gesundheitlichen Fragestellungen darf nicht allein auf die medizinische Indikation abgestellt werden. Vielmehr sind die persönlichen Lebensumstände des Kindes sowie die elterlichen Ressourcen angemessen in die Beurteilung einzubeziehen. • Kann die gesundheitliche Situation des Kindes durch die Therapie nicht verbessert oder stabilisiert werden, ist die Therapie aussichtlos oder wirkungslos und bewirkt die Behandlung lediglich zusätzliche Belastung und Leid, sind die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts erreicht und die Eltern können dem Kind eine solche Therapie nicht vertretungsweise aufbürden. • In Grenzbereichen der Medizin empfiehlt sich die Strategie der konsensualen Entscheidungsfindung zwischen den Eltern und dem Arzt/Behandlungsteam. Dem elterlichen Entscheidungsrecht kommt dabei umso mehr Bedeutung zu, je mehr eine Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft. Die konsensuale Entscheidungsfindung ist zwar im Recht der elterlichen Sorge nicht explizit vorgesehen, allerdings dient dieser Weg der Verwirklichung des Kindeswohls, welches vorrangiges Leitprinzip des gesamten Kindesrechts ist. • Der Grundsatz wonach Eltern berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sind, stellvertretend einem individuellen Heilversuch ihres Kindes zuzustimmen, überzeugt nicht. Konkret sollte der Ermessensspielraum elterlichen Handelns hinsichtlich eines individuellen Heilversuches an ihrem urteilsunfähigen Kind umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenz über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegt. • Die vom Gesetzgeber vorgenommene Abgrenzung zwischen einem individuellen Heilversuch und der therapeutischen Forschung ist unklar. Insofern ist fraglich, wann die Voraussetzungen der therapeutischen Forschung an urteilsunfähigen Kindern erfüllt sein müssen und wann die allgemeingültigen Regelungen zur stellvertretenden Einwilligung in einen individuellen Heilversuch vorzuliegen haben. Auch hier wird im Einzelfall das Kindeswohl ausschlaggebend sein müssen. 2.156 86 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen • Für einzelne Bereiche medizinischer Eingriffe ohne therapeutische Wirkung (Organspende, Sterilisation an urteilsunfähigen Minderjährigen) hat der Gesetzgeber die Eltern von ihrem elterlichen Vertretungsrecht entbunden bzw. ihre Rechte massiv eingeschränkt (genetische Untersuchungen oder Forschungsprojekte an urteilsunfähigen Kindern). Diese Entscheidungen des Gesetzgebers sind zu begrüssen. • In anderen Bereichen medizinischer Eingriffe ohne therapeutische Wirkung fehlen gesetzliche Grundlagen zur Grenzziehung elterlichen Handelns. Die Begrenzung des elterlichen Vertretungsrechts bei rein ästhetisch motivierten chirurgischen Eingriffen und geschlechtszuweisenden Operationen bei intersexuellen Kindern wird im 6. Teil der Forschungsarbeit besprochen.350 350 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.13 ff. und Rz. 6.59. 87 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Nachdem die rechtlichen Rahmenbedingungen elterlichen Handelns im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen an Kindern soweit möglich geklärt sind, wird der Fokus im vorliegenden Teil der Untersuchung auf die Fürsorgepflicht des Staates gelegt. Es soll der Frage nachgegangen werden, aufgrund welcher Rechtsgrundlagen und mit welchen Instrumenten der Staat zum Schutz der physischen und psychischen Unversehrtheit von Kindern eingreift, wenn Eltern die Grenzen ihres elterlichen Vertretungsrechts überschreiten. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt auf zivilrechtlichen Aspekten und dem Beitrag des zivilrechtlichen Kindesschutzes zur Verhinderung von Gefährdungen der Gesundheit von Kindern durch elterliches Handeln. 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag Die Betreuung und Erziehung des Kindes obliegt in erster Linie den Eltern. Fallen Eltern aus oder kommen sie ihren Verpflichtungen nicht genügend nach, steht der Staat in der Pflicht, mittels geeigneten Massnahmen zum Schutz von Minderjährigen einzugreifen. Die Fürsorgepflicht des Staates beruht auf verfassungs- und völkerrechtlichen Rechtsgrundlagen. Verfassungsrechtlich sind Kinder wie Erwachsene Träger von Grundrechten.351 Sie haben das Recht auf Leben, persönliche Freiheit sowie auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Ferner wird der Erziehungs- und Betreuungsbedürftigkeit von Kindern und Jugendlichen Rechnung getragen, indem ihnen ein «Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung» zugestanden wird (Art. 11 Abs. 1 BV). Neben den verfassungsrechtlichen Bestimmungen zum Schutz des Kindes sind aus völkerrechtlicher Sicht das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK) sowie die Biomedizinkonvention bedeutsam. Die KRK verpflichtet die Vertragsstaaten – unter Berücksichtigung der Rechte der Eltern – geeignete Gesetzgebungs- und Verwaltungsmassnahmen zu treffen, um den Schutz und die Fürsorge des Kindes zu gewährleisten. Konkret sind die Vertragsstaaten gehalten, die Zuständigkeiten der entsprechenden, zum Schutz des Kindes geschaffenen Institutionen zu regeln, zu koordinieren und zu 351 MÜLLER/SCHEFER, 46. 3.1 3.2 3.3 88 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht überwachen (Art. 3 Abs. 2 und 3 KRK). Hierzu zählen beispielsweise auch klare Regelungen von Anzeige- und Meldepflichten an Kindesschutz-, Sozialhilfe- oder Schulbehörden.352 Weiter werden die Vertragsstaaten durch die programmatische Bestimmung von Art. 19 KRK aufgefordert, bei einem Erziehungsversagen von Eltern geeignete Massnahmen353 zu treffen, um sowohl das Kind zu schützen als auch die Eltern zu unterstützen. Zudem werden die Staaten durch Art. 19 KRK aufgefordert, Präventionsmassnahmen vorzusehen, um schlechte Behandlung von Kindern möglichst zu vermeiden.354 Schliesslich sieht auch der UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) in Art. 24 den staatlichen Schutz von Minderjährigen vor, sofern dieser nicht durch die Eltern gewährleistet werden kann. Nach den erwähnten verfassungs- und völkerrechtlichen Kindesschutz- bestimmungen ist der Staat nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, bei einer Beeinträchtigung oder Gefährdung der körperlichen oder geistigen Unversehrtheit des Kindes, die gesetzlich vorgesehenen Massnahmen zum Schutz des Kindes anzuordnen.355 In Bezug auf die physische und psychische Beeinträchtigung der Gesundheit eines Kindes besteht die grosse Herausforderung darin, Massnahmen anzuordnen, die geeignet, erforderlich, wirksam und angemessen (verhältnismässig) sind, dabei jedoch den Rechten der Eltern genügend Achtung schenken (Art. 36 BV).356 Wie sich zeigen wird, liegt bei gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes eine besondere Schwierigkeit darin, den richtigen Zeitpunkt für ein Eingreifen zu finden. Damit sind ein geeignetes Anzeige- und Meldesystem und adäquate Präventionsmassnahmen357 angesprochen. Die nachfolgenden Ausführungen beleuchten die Zielrichtung und Instrumente des Schweizerischen Kindesschutzsystems. II. Überblick Die staatliche Fürsorgepflicht zum Schutz der physischen und psychischen Gesundheit des Kindes findet seinen Niederschlag in verschiedenen 352 COTTIER, Prävention, 19; WYTTENBACH, 345. 353 Botschaft Kinderrechtskonvention, 45, dazu zählen Programme zur Unterstützung der Betreuungspersonen sowie Massnahmen zur adäquaten Bearbeitung von gemeldeten Gefährdungsfällen. 354 BIAGGINI, Kinderrechte, 9, 29. 355 BLUM-SCHNEIDER/GÄCHTER, 36, 37; CREVOISIER, 217; HAUSHEER, 303, 317 f.; mit Verweis auf Art. 3 Abs. 2 KRK vgl. SUTTER, 19, 23 f. 356 Die Rechte von Kindern stehen in einem Spannungsverhältnis zu den Erziehungsrechten der Eltern. Die Herausforderung besteht darin, einen fairen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen zu finden. Vgl. dazu KOLLER/WYSS, 435, 438 f. 357 So auch COTTIER, Prävention, 20, in Bezug auf die Beschneidung von Mädchen. 3.4 3.5 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem 89 Rechtsgebieten. Grundsätzlich werden drei Bereiche des Kindesschutzwesens unterschieden: • Der zivilrechtliche Kindesschutz umfasst die Massnahmen, die durch die KESB angeordnet werden, wenn die Eltern ihrer Pflicht zur Wahrung des Kindeswohls nicht bzw. ungenügend nachkommen. Ziel des zivilrechtlichen Kindesschutzes ist, drohende bzw. bestehende Gefährdungen des Kindes abzuwehren und so gut als möglich zu beheben.358 • Der strafrechtliche Kindesschutz beinhaltet die strafrechtliche Verfolgung von Delikten gegen Minderjährige.359 Der strafrechtliche Kindesschutz ergänzt den zivilrechtlichen Kindesschutz und wirkt im Vergleich weniger präventiv, dafür stärker repressiv.360 • Die freiwillige Kindes- und Jugendhilfe beinhaltet private oder öffentliche Hilfsangebote, die ohne obrigkeitliche Verbindlichkeit von Eltern, Kindern oder Jugendlichen in Anspruch genommen werden können.361 Im Rahmen von gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes sind dies beispielsweise Familienberatungsstellen, Kindesschutzgruppen in Kinderspitälern, kinder- und jugendpsychiatrische Dienste, Mütter- und Väterberatung, etc.362 III. Welche Herausforderungen stellen sich? Das Familienleben ist grundsätzlich Privatsache. Wie aufgezeigt wurde, lässt sich ein Eingreifen des Staates nur rechtfertigen, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist. Welche Rahmenbedingungen vorzuliegen haben, um dem Kind die Möglichkeit zu geben, sich physisch, psychisch und sittlich bestmöglich zu entwickeln, sind keine festgelegten Grössen, sondern eine Wertungsfrage, die in jedem Einzelfall neu zu beurteilen ist. In einer offenen Gesellschaft stehen sich verschiedene Sichtweisen, die durch unterschiedliche Ideologien und Kulturen geprägt sind, gegenüber. Dies führt dazu, dass unterschiedliche Erwartungen an 358 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 307 ZGB; HEGNAUER, Grundriss, 204. 359 HAEFELI, Wegleitung, 130. Der strafrechtliche Kindesschutz beinhaltet neben Straftatbeständen des Erwachsenenstrafrechts auch Bestimmungen des Jugendstrafrechts. Das Jugendstrafrecht ist für die vorliegend zu bearbeitende Fragestellung nicht von Relevanz. 360 HEGNAUER, Grundriss, 204; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 9 zu Art. 307 ZGB. 361 BIDERBOST, HandKomm, N 3 zu Art. 307 ZGB; HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 331 ff. 362 COTTIER, Prävention, 20; HAEFELI, Wegleitung, 130; HEGNAUER, Grundriss, 204. 3.6 90 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht den Staat herangetragen werden, ob und gegebenenfalls wie für das Wohl des Kindes und der Familie einzugreifen ist.363 Ein Eingreifen des Staates führt mitunter zu Abgrenzungsproblemen. Elternrechte dürfen nur soweit beschnitten werden, als dies zugunsten des Kindes erforderlich ist. Das Bundesgericht hat wiederholt darauf hingewiesen, dass die Entscheidungsbefugnis der Eltern zu schützen ist und jeder staatliche Eingriff die Voraussetzungen von Art. 36 BV (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) zu erfüllen hat. Bei dieser Ausgangslage ist der Staat aufgefordert, zwischen den Rechten des Kindes und den Rechten der Eltern einen gerechten Ausgleich zu finden.364 Weiter darf ein Eingreifen des Staates auch nicht dazu führen, dass die Rechte des Kindes eingeschränkt werden.365 Nach dem Dargelegten zeigt sich, dass die Schutzbedürftigkeit des Kindes keine stabile Grösse ist. Wann staatliches Eingreifen erforderlich ist und wie weit ein solches gehen muss bzw. darf, ist äusserst heikel zu beantworten. Zum einen geht es darum, die notwendige Gesundheitsversorgung eines Kindes zu eruieren. Zum anderen ist zu klären, wann und insbesondere mit welchen Massnahmen einzugreifen ist. In Grenzbereichen der Medizin stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Staat den Eltern das Recht zuerkennen soll, medizinisch indizierte Behandlungen oder Therapien ihres Kindes abzulehnen366 und ob er ihnen umgekehrt den Anspruch auf maximale Behandlung ihres Kindes zu gewährleisten hat. 363 LAETSCH/HAURI/JUD/ROSCH, 1 ff. Die Autoren haben sich der Problematik der Erörterung des Kindeswohls angenommen und ein standardisiertes Vorgehen zur Abklärung des Kindeswohls für die Praxis entwickelt. Das Instrumentarium beinhaltet einen interessanten Ansatz, wenngleich nach wie vor viel Interpretationsspielraum verbleibt, wann effektiv von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen ist. 364 Zur Interessenabwägung im Zusammenhang mit einer Dispens vom Schwimmunterricht: BGE 135 I 79 vom 24. Oktober 2008 E. 7.2; ebenso BGE 119 Ia 178 E. 7 ff.; zur Interessenabwägung hinsichtlich eines kantonalen Schulzahnpflegegesetzes, das eine zahnmedizinische Zwangsbehandlung vorsieht: BGE 118 Ia 427 E.6 und E. 7; zur Versetzung eines Kindes in eine Kleinklasse: BGE 117 Ia 27 E. 5 f. 365 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007 E. 4.4, nähere Ausführungen zu diesem Entscheid finden sich unter Rz. 2.21. Im Übrigen hielt das Bundesgericht bereits in BGE 104 Ia 480 fest, dass eine obligatorische Röntgenuntersuchung zur Bekämpfung der Tuberkulose das Recht des Kindes auf persönliche Freiheit unzulässigerweise beschränkt. 366 Anschaulich hierzu Fall Olivia Pilhar vgl. Ausführungen unter Rz. 1.19. 3.7 3.8 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 91 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts I. Ausgangslage Der zivilrechtliche Kindesschutz ist darauf ausgerichtet, dort einzugreifen, wo es Eltern zeitweilig oder dauernd nicht möglich ist, ihrer umfassenden Verantwortung gegenüber ihrem Kind nachzukommen und dieses dadurch einer Gefährdung ausgesetzt ist (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Bevor nachfolgend ein Überblick über den zivilrechtlichen Kindesschutz vermittelt wird, ist einleitend in geraffter Form auf deren Eingriffsvoraussetzungen einzugehen. II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen 1. Gefährdung des Kindeswohls Der Begriff des Kindeswohls entzieht sich, wie dargelegt, einer abschliessenden Definition.367 Da die Gefährdung des Kindeswohls eine der Voraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen ist,368 bezeichnen einzelne Autoren den Kindesschutz als eine der schwierigsten Aufgaben des Kindesrechts.369 Wann die Umstände für eine kindswohlgerechte Entwicklung des Kindes nicht mehr gegeben sind, kann oft nur bei schwerer Suchtproblematik oder Krankheit der Eltern sowie bei Körperverletzungsdelikten an den eigenen Kindern klar umschrieben werden. In den übrigen Fällen, bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten, ist die Ausgangslage sehr viel schwieriger.370 Gefährdungen des Kindeswohls treten sowohl als Beeinträchtigung des körperlichen oder geistigen Wohls als auch als Kombination von beidem auf. Zu den Gefährdungen des körperlichen Wohls werden mangelnde Körper- und Gesundheitspflege, Fehlernährung, die Verweigerung ärztlicher oder medikamentöser Behandlung, Genitalbeschneidungen etc. gezählt.371 Unter die Gefährdungen des geistigen Wohls sind Vernachlässigungen, die fehlende 367 Vgl. Rz. 2.9. 368 Vgl. Art. 307 Abs. 1 ZGB. 369 HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 35; LAETSCH/HAURI/JUD/ROSCH, 1 ff. 370 Zu denken ist an Fälle, in denen Eltern aus ideologischen, religiösen oder weltanschaulichen Überlegungen medizinische Behandlungen ablehnen. Vgl. Ausführungen unter Rz. 1.18 f. 371 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 18 zu Art. 307 ZGB; COTTIER, Prävention, 19. 3.9 3.10 3.11 92 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Bereitschaft zur Unterstützung bei schulischen oder geistigen Schwächen oder eine fehlende Förderung von besonderen Begabungen zu zählen. Im Übrigen können auch eine soziale Isolation des Kindes oder wahnhafte, religiöse oder haltlos sittliche Einstellungen der Eltern zu einer Gefährdung des geistigen Wohls des Kindes führen.372 Die beschriebenen Gefährdungen müssen eindeutig und erheblich sein. Hierfür bedarf es – obwohl jeweils prognostische Elemente mit einzubeziehen sind – einer gewissen Ernsthaftigkeit und Konkretheit.373 Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich die Gefahr bereits verwirklicht hat; vielmehr ist die Gefährdung als Vorstufe zur Schädigung zu verstehen.374 Es muss eine Situation vorliegen, die – wenn sie so belassen würde – zu einer Schädigung des Kindes führen würde. Hierfür reicht es allerdings nicht, wenn unter mehreren vertretbaren Lösungen, seitens der Eltern nicht die beste (aus welcher Sicht auch immer) gewählt wird.375 Zwischen der idealen Ausübung der elterlichen Sorge und dem Eingreifen der Behörde, gibt es eine Bandbreite, in der elterliche Schwächen in Kauf zu nehmen sind.376 Massgeblich für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen ist einzig und allein, ob das Wohl des Kindes gefährdet ist und wie dieser Gefährdung 372 Vgl. dazu Urteil des Zürcher Obergerichts vom 16. April 2013 (NQ120061) zum Vorwurf der erzieherischen Vernachlässigung. Dieser Entscheid verdeutlicht die Schwierigkeit, im Raum stehende Vorwürfe von erzieherischem Fehlverhalten abzuklären und die Grenze zu definieren, wann elterliche Verhaltensweisen eine Grenze überschreiten, die staatliches Eingreifen erfordert. Siehe auch Urteil des Züricher Obergerichts (PQ140004) vom 8 April 2014 zur Klärung der Erziehungsfähigkeit der Eltern. 373 Vgl. hierzu Urteil des BGer 5A_336/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.4.1 f., zur Frage der Rückplatzierung eines Kindes in die Obhut der Mutter. Das Risiko eines Rückfalls der Mutter in die Alkoholsucht wurde in Bezug auf die mögliche Gefahr einer erneuten Vernachlässigung des Kindes als zu gross und nicht vertretbar eingestuft. Siehe auch Urteil des BGer 5A_621/2014 vom 11. November 2014, zum Entzug des Obhutsrechts bei einer gewalttätigen Mutter; ebenso Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.4; zur Ernsthaftigkeit der Gefahr: HAEFELI, Wegleitung, 132 f.; HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 335 f. 374 Illustrativ hierfür ist der Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013; vgl. dazu auch BIDERBOST, HandKomm, N 9 f zu Art. 307 ZGB. 375 HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 36. 376 Vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (PQ140004) vom 8 April 2014, zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Eltern; ebenso BELSER, 81, 92 ff.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 307 ZGB; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 5 zu § 44. 3.12 3.13 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 93 begegnet werden kann.377 Unerheblich ist demgegenüber, woher die Gefährdung kommt. Es bleibt unberücksichtigt, ob die Eltern ein vorwerfbares Verhalten trifft oder die Ursache beim betroffenen Kind selbst zu suchen ist.378 Der zivilrechtliche Kindesschutz verfolgt demgemäss nicht das Ziel, die Eltern oder das Kind zu bestrafen, sondern es geht darum, weitere Gefährdung des Kindes abzuwenden, aufzuhalten oder zu mildern.379 2. Verhältnismässigkeit Kindesschutzmassnahmen beinhalten einen Eingriff in die Grundrechte der Eltern und der Kinder. Wie bei jedem staatlichen Grundrechtseingriff ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Dieser wird durch die Prinzipien Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität konkretisiert.380 A) Subsidiarität und Komplementarität Dem Subsidiaritätsprinzip folgend sollen Massnahmen erst dann angeordnet werden, wenn Eltern nicht in der Lage sind, dem Kind den erforderlichen Schutz zu gewähren. In einem ersten Schritt muss daher versucht werden, auf freiwilliger Basis mit den Eltern zusammenzuarbeiten, um eine Vertrauensbasis zu gewinnen und eine Bedarfsanalyse zu erstellen.381 Das Prinzip der Komplementarität verfolgt den Grundsatz, wonach Kindesschutzmassnahmen die Eltern in ihrer Pflege und Erziehung ergänzen bzw. unterstützen sollen, ohne sie jedoch aus ihrer Verantwortung zu entlassen.382 Die Freiheit privater Lebensgestaltung ist auch bei der Erziehung 377 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 4 zu § 44. 378 BIDERBOST, HandKomm, N 14 zu Art. 307 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152. 379 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 14 ff. zu Art. 307 ZGB; HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 36; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 4 zu § 44. 380 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 ff. zu Art. 307 ZGB. 381 GULER, Beistandschaft, 51, 54; COTTIER, Prävention, 27; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 1 und N 6 zu Art. 307 ZGB; zur Bedarfsanalyse BIDERBOST, Massschneidern, Rz. 15 ff.; zur Vertrauensbasis HENKEL, 75 f. 382 Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 16) vom 28. März 2013 E. 4.c., betreffend der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen bei Ungereimtheiten im Zusammenhang mit einem Verbrennungsunfall eines Kleinkindes; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 5 zu § 44; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152; BÜCHLER/VETTERLI, 246; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 307 ZGB. 3.14 3.15 3.16 94 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht von Kindern zu berücksichtigen.383 Nicht jede Unzulänglichkeit ist ein Grund für behördliches Einschreiten.384 Zwischen der idealen Ausübung der elterlichen Sorge (sofern es diese denn überhaupt gibt) und einem Eingreifen der KESB gibt es einen Bereich, indem nachteilige Verhaltensweisen von Eltern zu akzeptieren sind. B) Proportionalität Die Proportionalität oder Verhältnismässigkeit (i.e.S) beinhaltet die Überlegung, dass – sofern eine behördliche Intervention erforderlich ist – diese so wenig wie möglich, jedoch so viel wie nötig in die Rechte der Eltern eingreift.385 Hierbei zeigt die Erfahrung, dass es sinnvoller ist, in einem frühen Stadium der Gefährdung des Kindeswohls mit möglichst milden Massnahmen einzugreifen, um ein invasiveres Eingreifen zu einem späteren Zeitpunkt zu vermeiden.386 Neben einem möglichst frühen Eingreifen mit milden Mitteln, sollte eine Massnahme nur so lange als erforderlich aufrecht erhalten bleiben. Erst wenn eine gewählte Kindesschutzmassnahme nicht genügt, ist eine eingreifendere Massnahme anzuordnen.387 Gleichzeitig muss die ergriffene Massnahme 383 M.w.H. zur Frage der Gewichtung von Eltern- und Kindesinteressen vgl. Urteil des BGer 5A_242/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 5.1 ff. Für das Bundesgericht reichte das Argument der Beschwerdeführerin, wonach eine Zuteilung der elterlichen Obhut, ihrer eigenen psychischen Gesundheit förderlich sei, nicht für die Umplatzierung des Kindes. 384 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz.17.152; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 307 ZGB. 385 Illustrativ hierzu das Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046-O/U) vom 15. März 2012 E. 6.6. Das Gericht erachtete den vollumfänglichen Entzug der elterlichen Sorge als zu weitgehend. Nach Ansicht des Obergerichts ist der Schutz der betroffenen Minderjährigen genügend gewährleistet, wenn die elterliche Sorge lediglich auf die medizinischen und therapeutischen Belange beschränkt wird. Siehe dazu auch GULER, Beistandschaft, 51, 54; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 307 ZGB. 386 Zur Unverhältnismässigkeit eines Obhutsentzugs vgl. Urteil des BGer 5A_238/2010 vom 11. Juni 2010 E. 4; zur Verhältnismässigkeit der Zurückbehaltung in einer Anstalt vgl. Urteil des BGer 5C_258/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 2; zur Verhältnismässigkeit eines vorläufigen Obhutsentzugs aufgrund qualifizierter Körperverletzung zum Nachteil eines Säuglings vgl. Urteil des Obergerichts Thurgau (RBOG 2013 S. 121) vom 3. Juli 2013 E. 3a; HEGNAUER, Grundriss, 206; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 307 ZGB. 387 COTTIER, Prävention, 27. 3.17 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 95 zumutbar sein, indem der durch die Massnahme erstrebte Nutzen in einem vernünftigen Verhältnis zum Grad der Bedrohung des Kindeswohls steht.388 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen Der zivilrechtliche Kindesschutz umfasst vier Arten von Massnahmen: Die geeigneten Massnahmen (Art. 307 ZGB), die Beistandschaft (Art. 308 ZGB), die Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) und die Entziehung der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB). Diese Massnahmen werden in der Literatur oftmals mit Treppenstufen verglichen.389 Bildlich betrachtet haben die einzelnen Stufen unterschiedliche Stufenhöhen. Je nach gewählter Massnahme ist die Eingriffsintensität für die beteiligten Personen gering oder – wie dies etwa bei den Massnahmen nach Art. 310 ZGB oder Art. 311 ZGB der Fall ist – um ein Vielfaches einschneidender. Kombinationen von Kindesschutzmassnahmen sind zulässig, soweit die Summe der Massnahmen faktisch nicht einer weitergehenden Massnahme entspricht.390 Im Folgenden werden die einzelnen Massnahmen kurz dargestellt, um im Anschluss auf deren Bedeutung in gesundheitlichen Fragestellungen und medizinischen Behandlungen von Kindern einzugehen. 1. Geeignete Massnahmen (Art. 307 ZGB) A) Grundsätzliches Dem Wortlaut des Gesetzesartikels folgend kann die KESB die Eltern «…ermahnen, ihnen Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick und Auskunft zu geben ist».391 Die vorerwähnten Anordnungen machen Sinn, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die Eltern kooperativ zeigen und gewillt sind, Empfehlungen umzusetzen. Zudem darf die Gefährdung des Kindes nicht derart intensiv sein, dass das elterliche Vertretungsrecht begrenzt oder entzogen werden müsste. Des Weiteren dürfen die Massnahmen lediglich die Erziehungsarbeit der Eltern betreffen.392 Nicht zulässig sind Anordnungen, die in die persönliche Lebensgestaltung der Eltern eingreifen. Demnach können 388 Vgl. dazu Urteil des BGer 5D_171/2009 vom 1. Juni 2010 E. 3.3 und 3.7, zur Verhältnismässigkeit des Entzugs der elterlichen Sorge im Zusammenhang mit einer möglichen Wohnsitzverlegung ins Ausland; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152; BIDERBOST, HandKomm, N 11 zu Art. 307 ZGB. 389 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 2 zu Art. 307 ZGB. 390 Statt vieler: BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 307 ZGB. 391 Art. 307 Abs. 3 ZGB. 392 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Solothurn (ZKBER.2012.40) vom 2. Juli 2012; HENKEL, 69; BIDERBOST, HandKomm, N 16 zu Art. 307 ZGB. 3.18 3.19 96 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Eltern nicht dazu verpflichtet werden, aus einer religiösen Gemeinschaft auszutreten oder sich nicht mehr vegan zu ernähren. In der Lehre sowie auch in der kantonalen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird es als zulässig erachtet, Eltern in hochstrittigen Situationen zur Teilnahme an einer Therapie oder einer Mediation zu verpflichten.393 B) Beratung, Begleitung, Ermahnung und Unterstützung in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes a) Informelle Beratungsgespräche und förmliche Untersuchungsverfahren Die in Art. 307 Abs. 3 ZGB aufgeführte Aufzählung von Massnahmen ist nicht abschliessend. Daher besteht für die KESB die Möglichkeit, informelle und auf die jeweilige Situation zugeschnittene Anordnungen zu treffen, um eine bestehende oder sich abzeichnende Gefährdungssituation des Kindes proaktiv anzugehen.394 Ein informelles Gespräch bietet für die Eltern sowie möglicherweise auch für das betroffene Kind, die Gelegenheit, Verhaltensweisen zu erklären, Fragen zu stellen, Ängste zu äussern, Wünsche anzubringen, etc. Das gesprächsführende Mitglied der KESB kann sich in diesem Zusammenhang ein Bild über die Gefährdungssituation des Kindes machen. Möglicherweise zeigt sich durch das Gespräch, dass es in einem ersten Schritt ausreichend ist, die Eltern zur unterstützenden Beratung an eine Fachstelle oder an eine Organisation des freiwilligen Kindesschutzes zu vermitteln. Im Übrigen kann Eltern aufgezeigt werden, welche Massnahmen in Erwägung gezogen werden müssten, wenn sich die Gefährdungssituation des Kindes manifestieren sollte. Informelle Beratungsgespräche sollten engmaschig betreut bleiben, um abschätzen zu können, ob sich die Gefährdungssituation des Kindes entspannt oder aber intensivere Massnahmen erforderlich sind. Um diesen Anforderungen nachzukommen, ist eine interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Kinderärzten in Spitälern, Organisationen des freiwilligen Kindesschutzes, Kinderärzten in Privatpraxen, Lehrpersonen etc. unabdingbar.395 Diese Überlegungen aufnehmend, erscheint es beispielsweise angebracht, dass Ärzte Gefährdungsanzeichen, die bei medizinischen Behandlungen von Kindern wahrgenommen werden, gegenüber den Eltern thematisieren. Kann die Kooperation der Eltern nicht erwirkt werden, sollte möglichst frühzeitig interveniert und im Bedarfsfall die KESB zu einem klärenden informellen Gespräch zugezogen werden. Es wäre daher begrüssenswert, die Schwelle für 393 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.29 ff. 394 Für ein proaktives Vorgehen vgl. auch Ausführungen unter Rz. 3.23 f. 395 Zur interdisziplinären Zusammenarbeit vgl. Ausführungen unter Rz. 5.85 ff. 3.20 3.21 3.22 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 97 eine informelle Beratung möglichst tief anzusetzen, zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen (noch) nicht vorliegen. b) «Angeordnete Beratung» Als positives Beispiel für eine möglichst frühzeitige Intervention ist die «angeordnete Beratung», die im Kanton Basel-Stadt in Eheschutz- und Scheidungsverfahren gerichtlich angeordnet wird, zu nennen.396 Dieses von einer interdisziplinären Arbeitsgruppe entwickelte und auf die kantonalen Verhältnisse zugeschnittene Instrumentarium, dient der Konfliktdeeskalation in Kinderbelangen.397 Ziel ist es, blockierte Prozesse in einem klar definierten Zeitrahmen zügig anzugehen und – wenn immer möglich – eine Chronifizierung und «Verkrustung» elterlicher Konflikte zu vermeiden. Konkret werden die Eltern umgehend nach der Weisungserteilung durch das Gericht in einem strukturierten Verfahren von drei bis sechs Monaten von einer Fachperson in der Aufarbeitung der strittigen Fragen begleitet. Ziel ist es, die Eltern in ihrer Verantwortung zu unterstützen, eine einvernehmliche Lösung zu finden, die sich an den kindlichen Interessen orientiert. Nach Ablauf von ca. drei Monaten ist das Gericht – sofern bis dahin keine Vereinbarung gefunden werden konnte – von der Fachperson über den Stand der Beratung zu informieren. Ist eine einvernehmliche Lösung denkbar, aber noch nicht spruchreif, kann die Beratungsphase im Bedarfsfall verlängert werden. Wesentlich an der «angeordneten Beratung» ist, dass die Eltern zur Teilnahme verpflichtet sind, ihnen die Vereinbarung jedoch nicht diktiert wird und das Vorgehen zeitlich befristet ist.398 Obwohl die «angeordnete Beratung» für strittige Kinderbelange vor Gericht entwickelt wurde, beinhaltet das beschriebene Vorgehen wertvolle Aspekte, die auch in einem Kindesschutzverfahren bzw. möglicherweise bevor ein solches eröffnet worden ist, aufgegriffen werden können. Zu übernehmen ist die 396 Stehen Verhaltensweisen der Eltern im Zusammenhang mit einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren, sind Kindesschutzmassnahmen gerichtlich anzuordnen (Art. 315a ZGB). Zur Konkretisierung der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Gericht und KESB vgl. Urteil des BGer 5C.252/2005 vom 16. Dezember 2005 E. 2.2. 397 BANNHOLZER/DIEHL/HEIERLI ET. AL., 111 ff. 398 BANNHOLZER/DIEHL/HEIERLI ET. AL., 111, 112 f., 120 f. Die angeordnete Beratung unterscheidet sich von der Mediation darin, dass die beauftragte Fachperson eine Führungsrolle einnimmt und in den Prozess der Lösungsfindung einwirkt. Des Weiteren ist die Fachperson bei Scheitern einer Lösungsfindung zur Stellungnahme vor Gericht aufgerufen, während die Mediation streng vertraulich bleibt. Vgl. dazu auch die Ausführungen zur Pflichtmediation unter Rz. 3.29. 3.23 3.24 98 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht frühzeitige qualifizierte Unterstützung zur Lösungsfindung in einem klar definierten Zeitrahmen. Kann die Konfliktsituation dadurch nicht entschärft werden, sind frühzeitig andere Massnahmen zu prüfen. Wie erwähnt, ist es im Bedarfsfall unabdingbar, die Beratung verpflichtend anzuordnen.399 Dazu müsste allerdings ein Kindesschutzverfahren eröffnet werden. c) Ermahnungen und Weisungen Ermahnungen und Weisungen nach Art. 307 Abs. 3 ZGB lassen sich nicht scharf voneinander unterscheiden.400 Ermahnungen haben im Vergleich zu den Weisungen eher empfehlenden Charakter, bedeuten jedoch mehr als blosse Ratschläge. Weisungen werden verbindlicher formuliert und können mit der Androhung einer Ungehorsamsstrafe (Art. 292 StGB) verbunden werden.401 Ermahnungen und Weisungen zielen darauf ab, Eltern oder aber auch Kinder zu einem konkreten Tun oder Unterlassen zu bewegen.402 Beide Anordnungen setzen die Erziehungsfähigkeit und Erziehungswilligkeit der Eltern voraus. Ermahnung oder Weisungen lassen sich im vorliegenden Zusammenhang wie folgt einsetzen403: • Ermahnung der Eltern, sich bei einer Erziehungsberatungsstelle beraten zu lassen, • Weisung an die Eltern, ihr Kind von einer sachverständigen Person (Kinderarzt, Schulpsychologe, Kinderpsychiater etc.) abklären zu lassen, • Weisung an die Eltern, ihr Kind kinder- oder jugendpsychiatrisch behandeln zu lassen, • Weisung an die Eltern eines behinderten Kindes, sich von einer Fachperson hinsichtlich der Pflege, Betreuung und medizinischen Hilfsmitteln (Rollstuhl, Gehhilfen, Spezialbett, etc.) informieren und beraten zu lassen,404 399 Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass auf Basis von Art. 307 Abs. 3 ZGB Therapien oder auch der Versuch einer Mediation verpflichtet angeordnet werden können. Folglich müssten auch Beratungen verpflichtend angeordnet werden können. Vgl. dazu Ausführungen zur Pflichtmediation unter Rz. 3.29 ff. 400 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 19 zu Art. 307 ZGB; HENKEL, 75 ff. 401 Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013. In diesem Urteil wurde der Mutter eines vierjährigen Sohnes unter Androhung der Ungehorsamsstrafe in einer Weisung verboten, den Sohn einer Beschneidung unterziehen zu lassen. Siehe auch BIDERBOST, HandKomm, N 17 zu Art. 307 ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 21 ff. zu Art. 307 ZGB. 402 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 22 zu Art. 307 ZGB; HAEFELI, Wegleitung, 135. 403 Dazu ausführlich HENKEL, 81 ff. 404 BIDERBOST, HandKomm, N 17 zu Art. 307 ZGB. 3.25 3.26 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 99 • Weisung zur regelmässigen Genitaluntersuchung von Mädchen, deren Eltern aus Ländern, in denen die genitale Mädchenbeschneidung praktiziert wird, in die Schweiz eingewandert sind,405 • Weisung an die Eltern, ihr Kind an einem Programm für übergewichtige Kinder teilnehmen zu lassen, • Weisung an die Eltern, das Kind ambulant oder befristet stationär behandeln zu lassen.406 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet Art. 307 Abs. 3 ZGB eine rechtsgenügende Grundlage für kurzfristige stationäre Behandlungen oder Abklärungen. Für längere oder unbefristete Aufenthalte in einem Spital oder Heim ist die elterliche Obhut zu entziehen.407 d) Erziehungsaufsicht in medizinischen Belangen Ist davon auszugehen, dass Weisungen und Ermahnungen alleine zu wenig Wirkung erzielen, hat die KESB nach Art. 307 Abs. 3 ZGB die Möglichkeit, eine Erziehungsaufsicht zur Überwachung der erwähnten Massnahme einzusetzen. Die Eltern werden dadurch verpflichtet, der mit der Überwachung beauftragten Person oder Stelle Auskunft und Einsicht zu erteilen. Im Gegensatz zur Beistandschaft nach Art. 308 ZGB, hat die Person, der die Überwachung übertragen wird, lediglich kontrollierende und beratende Funktionen.408 Die Rechte der Eltern werden durch die Anordnung einer Erziehungsaufsicht nicht beschränkt.409 In vorliegendem Zusammenhang kann die Erziehungsaufsichtsperson zum Beispiel eingesetzt werden, um zu überprüfen, ob die aus ärztlicher Sicht empfohlenen Handlungsanweisungen oder Therapien langfristig umgesetzt und befolgt werden. Idealerweise verfügt die eingesetzte Person über ein medizinisches Grundverständnis. Als Erziehungsaufsicht könnte beispielsweise der behandelnde Kinderarzt, ein Mitglied der spitalinternen Kindesschutzgruppe oder ein zuständiger Therapeut (Physio- oder Ergotherapeut, Logopädin, 405 Dazu ausführlich COTTIER, Prävention, 29 ff. 406 HEGNAUER, Grundriss, 207. 407 Zur Differenzierung zwischen längeren und kürzeren Aufenthalten und der hierfür erforderlichen Kindesschutzmassnahme vgl. Ausführungen unter Rz. 3.46. 408 Zur Differenzierung zwischen der Erziehungsaufsicht und der Erziehungsbeistandschaft: Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.3; sowie Urteil des BGer 5C.109/2002 vom 11. Juni 2002 E. 2.1. 409 HAEFELI, Wegleitung, 136; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 23 f. zu Art. 307 ZGB, welcher allerdings zu Recht darauf hinweist, dass die Abgrenzung zwischen zur Beistandschaft nach Art. 308 ZGB mehr terminologisch als praktisch bedeutsam ist. Siehe dazu auch HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 338; GULER, Beistandschaft, 56. 3.27 3.28 100 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Psychotherapeut, etc.) eingesetzt werden. Die eingesetzte Person ist damit in der Lage, auf medizinische Fragen oder Unklarheiten der Eltern direkt einzugehen und unerwünschte gesundheitliche Entwicklungen zu erkennen. Unabdingbar hierfür ist eine zumindest ansatzweise Kooperationsbereitschaft der Eltern. Zudem sollte das Verhältnis zu der als Erziehungsaufsicht eingesetzten medizinischen Fachperson nicht negativ vorbelastet sein. Gelingt es der Erziehungsaufsichtsperson ein Vertrauensverhältnis zu den Eltern aufzubauen, kann durch eine wenig einschneidende Anordnung ein grosses Ziel erreicht werden.410 e) Pflichtmediation Nach jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet Art. 307 Abs. 3 ZGB eine rechtsgenügliche Grundlage, um Eltern in einer hochstrittigen Situation im Interesse des Kindes zu einer Mediation411 zu verpflichten.412 Das Bundesgericht sieht keinen Grund, eine derartige Weisung anders als eine Familientherapie oder psychologische Beratung einzustufen.413 Mit einem Mediationsverfahren soll der Umgang und die Kommunikation unter den Parteien verbessert und das gegenseitige Verständnis gefördert werden. Dadurch soll es möglich werden, zwischen den Parteien eine Basis zu schaffen, um eigenverantwortlich Lösungen 410 HAEFELI, Wegleitung, 136. 411 PETER, Rz. 4 ff. In der Lehre besteht keine einheitliche und abschliessende Definition zum Begriff der Mediation. Die Definition des Schweizerischen Dachverbandes für Mediation lautet wie folgt: «Mediation ist ein Verfahren der Konfliktbearbeitung, bei dem ein unparteilicher Dritter (Mediator) die Beteiligten darin unterstützt, ihren Streit einvernehmlich zu lösen. In vertraulichen Verhandlungen entscheiden die Parteien selbst, was sie klären und wie sie in Zukunft miteinander umgehen wollen.» Vgl. dazu auch Homepage des Schweizerischen Dachverbandes für Mediation, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 412 Vgl. Urteil des BGer 5A_852/2011 vom 20. Februar 2012 E. 6; Urteil des BGer 5A_140/2010 vom 11. Juni 2010 E.3.2; Urteil des BGer 5A_457/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 4.1; zur allg. Schranke der Anordnung Urteil des BGer 5A_71/2011 vom 22. Juni 2011 E. 3; Urteil des BGer 5A_140/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2; BIDERBOST, HandKomm, N 16 zu Art. 307 ZGB. 413 Neben der in formeller Hinsicht als Kindesschutzmassnahme anzuordnenden Pflichtmediation nach Art. 307 Abs. 3 ZGB hat die KESB nach Art. 314 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit, die Eltern in geeigneten Fällen zu einem Mediationsversuch aufzufordern. Die Aufforderung zur Mediation nach Art. 314 Abs. 2 ZGB ist in inhaltlicher und formeller Hinsicht von der Pflichtmediation nach Art. 307 Abs. 3 ZGB (als Kindesschutzmassnahme) zu unterscheiden, da es sich um eine Verfahrensbestimmung handelt. Vgl. dazu BIDERBOST, HandKomm, N 9 zu Art. 314 ZGB. 3.29 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 101 für die Gegenwart zu erarbeiten, die auch in Zukunft Bestand haben und durch die künftige Streitigkeiten vermieden werden können.414 Eine Mediation kann bei Uneinigkeit der Eltern bei einer medizinischen Behandlung oder Unstimmigkeit in einer gesundheitlichen Fragestellung des Kindes durchaus nützlich und langfristig gesehen sehr sinnvoll sein.415 Spannungen und Konflikte der Eltern sind für die Genesung sowie auch das allgemeine Wohlbefinden des Kindes unbestritten nicht förderlich. Daher sollte die KESB im Interesse und zum Schutz des Kindes bestrebt darin sein, im Einverständnis mit den Eltern eine einheitliche, tragfähige und langfristige Regelung der medizinischen Betreuung und Pflege des Kindes zu finden. Dies ist hilfreich für die Zusammenarbeit mit dem behandelnden Arzt und verhindert die Anordnung von einschneidenderen Kindesschutzmassnahmen. 2. Beistandschaft (Art. 308 ff. ZGB) A) Charakteristika der Beistandschaft Die Beistandschaft wird angeordnet, wenn eine aktive Einwirkung in die Erziehungsarbeit der Eltern erforderlich ist und mildere Massnahmen (Art. 307 ZGB) nicht geeignet oder ausreichend sind, um die Gefährdung des Kindes abzuwenden.416 Die Beistandschaft ist die häufigste angeordnete Massnahme des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts.417 Sie kann ambulant und familienerhaltend angeordnet werden. Gleichwohl zeigt sie eine gewisse Griffigkeit, da sie die punktuelle Einschränkung der elterlichen Vertretungsrechte ermöglicht. Nachfolgend werden die möglichen Formen der 414 Die Parteien werden nicht zu einer Lösung verpflichtet, vielmehr werden sie verpflichtet, an der Mediation teilzunehmen. Vgl. dazu PETER, Rz. 27; MERTENS SENN, 23 ff.; zur Freiwilligkeit in der Kindesschutzmediation vgl. STAUB, 431, 435 f. 415 Unstimmigkeiten der Eltern betreffend gesundheitlicher Entscheidungen in Bezug auf das Kind stehen nicht selten in Zusammenhang mit einem Trennungs- oder Scheidungsverfahren. Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013. Die Eltern wurden in diesem Urteil zur Verbesserung der elterlichen Kommunikation angewiesen, innerhalb eines vorbestimmten Zeitrahmens an mindestens fünf Mediationsgesprächen teilzunehmen. 416 HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 341 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19 zu § 27. 417 Vgl. Schweizerische Statistik der Massnahmen im Kindes- und Erwachsenenschutz 2009 (alle Kantone), in ZKE 2010, 481 ff. Die Beistandschaft wird oft als Erziehungsbeistandschaft bezeichnet. Diese Umschreibung stimmt genau betrachtet nicht, da eine Erziehungsbeistandschaft keine Vertretungsberechtigung beinhaltet. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.32 f. 3.30 3.31 102 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Beistandschaft dargestellt. Anschliessend soll auf Vor- und Nachteile der Beistandschaft zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes eingegangen werden. B) Beistandschaften zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes a) Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 1 ZGB) Die Aufgabe des Erziehungsbeistandes besteht darin, die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen. Wie die Erziehungsaufsicht ist auch die Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB an sich mit keiner Einschränkung der elterlichen Sorge verbunden.418 Der Erziehungsbeistand ist befugt, den Eltern Empfehlungen und Anleitungen zur Erziehung, Pflege und Betreuung des Kindes zu erteilen, ohne jedoch selbst tätig werden zu dürfen.419 Gegenüber den Eltern besteht keine verbindliche Weisungsbefugnis und hinsichtlich des betroffenen Kindes liegt keine Vertretungsmacht vor. In anderen Worten, ist von einer vertretungslosen Begleitung auszugehen.420 b) Übertragung besondere Befugnisse (Art. 308 Abs. 2 ZGB) Erfordern es die Verhältnisse, kann einem Beistand – neben und ohne Einschränkung der elterlichen Vertretungsrechte – für spezifisch zu definierende Belange421 die Vertretung des Kindes übertragen werden.422 Der dem Beistand zugewiesene Aufgabenbereich ist möglichst genau zu umschreiben und in einem Entscheiddispositiv festzuhalten (vgl. Art. 314 Abs. 3 ZGB). Durch die Übertragung besonderer Befugnisse wird ein Tätigkeitsschwerpunkt des Beistandes definiert.423 Eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB macht Sinn, wo sich Eltern nachgiebig zeigen und die Arbeit des Beistandes nicht als 418 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 308 ZGB; zur Erziehungsaufsicht vgl. Ausführungen unter Rz. 3.27 f. 419 Die Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB unterscheidet sich in der Praxis kaum von der Erziehungsaufsicht nach Art. 307 Abs. 3 ZGB. Vgl. dazu HAEFELI, Wegleitung, 137; ebenso GULER, Beistandschaft, 51, 61. 420 BÜCHLER/VETTERLI, 247; BIDERBOST, HandKomm, N 13 zu Art. 308 ZGB. 421 Der vorliegenden Thematik entsprechend wird auf die in Art. 308 Abs. 2 ZGB exemplarisch aufgeführten Vertretungsbefugnisse des Beistandes, wie die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches sowie die Überwachung des persönlichen Verkehrs nicht eingegangen. Vielmehr wird der Fokus auf die in Art. 308 Abs. 2 ZGB erwähnte «Wahrung anderer Rechte» gelegt. 422 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.155 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 308 ZGB; BIDERBOST, HandKomm, N 14 zu Art. 308 ZGB; GULER, Beistandschaft, 51, 63; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, 288. 423 BÜCHLER/VETTERLI, 248. 3.32 3.33 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 103 böswilligen Eingriff, sondern als Unterstützung sehen, sich selber aber passiv verhalten und die nötigen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit ihres Kindes unterlassen. Dem Grundsatz der Komplementarität folgend, sollte der Beistand nur vertretend handeln, wenn die Eltern nicht von sich aus die erforderlichen Schritte in die Wege leiten.424 Bei medizinischen Behandlungen könnte ein Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB eingesetzt werden, wenn die Eltern mit der Situation überfordert sind oder Anzeichen für eine mangelnde Kooperationsbereitschaft vorliegen.425 Sinnvoll erscheint dies beispielsweise bei einer chronischen Erkrankung oder schwerwiegenden Behinderung eines Kindes, wenn regelmässig und über einen längeren Zeitraum medizinische Behandlungen oder Therapien erforderlich sind. Des Weiteren sind Situationen denkbar, in denen Eltern aufgrund sprachlicher Schwierigkeiten, ihres kulturellen Hintergrundes, ihres Bildungsniveaus oder aufgrund einer Erkrankung nicht ohne zusätzliche Unterstützung die erforderlichen Entscheidungen für ihr Kind fällen können.426 Der eingesetzte Beistand hat die Aufgabe, die Eltern bei zu fällenden Entscheidungen, die ihr krankes Kind betreffen, zu beraten und zu unterstützen. Er hat die Kompetenz, Informationen bei den behandelnden Ärzten einzuholen, Krankenakten einzusehen und im Bedarfsfall, sofern die Eltern dies nicht selbst tun, die Zustimmung zu medizinischen Behandlungen zu erteilen oder ärztliche Abklärungen in Auftrag zu geben. C) Beschränkung der elterlichen Sorge (Art. 308 Abs. 3 ZGB) a) Grundsätzliches Ist eine konkurrierende Vertretungsmacht von Eltern und Beistand nicht ausreichend, um dem Kind den erforderlichen Schutz zu gewähren, ist die elterliche Sorge für konkret zu definierende Bereiche zu beschränken.427 Die Anordnung dieser Massnahme ist dann angezeigt, wenn davon auszugehen ist, dass die Eltern nicht mit dem Beistand kooperieren.428 Die punktuelle 424 HEGNAUER, Grundriss, Rz . 27.11 zu § 27; BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, 284 ff. 425 Für eine Übersicht möglicher Anordnungen, GULER, Beistandschaft, 64 ff. 426 Zur Anordnung einer Beistandschaft für die Vertretung und Unterstützung in den Bereichen Erziehung, Schule und Gesundheit vgl. Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015. Der zugrundeliegende Sachverhalt verdeutlicht wie wichtig die frühzeitige Wahrnehmung einer Gefährdungssituation durch Lehrpersonen sowie zugezogener Ärzten ist. Siehe dazu auch BIRCHLER, Instrumentarium, 20, 26 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 308 ZGB. 427 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 20 zu Art. 308 ZGB. Die Beschränkung der elterlichen Sorge setzt einen klar definierten Tätigkeitsschwerpunkt des Beistandes voraus. 428 GULER, Beistandschaft, 51, 66. 3.34 3.35 104 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Beschränkung der elterlichen Sorge führt nicht dazu, dass die Eltern aus ihrem Pflichtrecht zur Wahrung der Entwicklung und des Wohlergehens des Kindes entlassen werden. In den von der Einschränkung nicht betroffenen Bereichen der elterlichen Sorge bleiben sie vollumfänglich entscheidungs- und vertretungsberechtigt.429 b) Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen Die Anordnung einer Beistandschaft mit Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen ist angezeigt, wenn die Eltern aus Vernachlässigung, Überforderung oder Uneinsichtigkeit nicht in der Lage sind oder sein wollen, für das gesundheitliche Wohlergehen des Kindes zu sorgen, und sie auch nicht zur Kooperation mit einem Beistand bereit sind.430 Auch bei Verwahrlosung und/oder massivem Entwicklungsrückstand der Kinder infolge elterlichen Versagens, wird in der Praxis eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB angeordnet.431 Eltern, denen die elterliche Sorge in gesundheitlichen Belangen ihres Kindes entzogen wurde, sind nicht mehr berechtigt, ihre Zustimmung zu medizinischen Behandlungen zu erteilen oder Behandlungen, zu denen der Beistand seine Einwilligung erteilt hat, zu verweigern. Eine rechtsgültige Einwilligung des Beistandes verlangt eine vorgängige, umfassende, ärztliche Aufklärung der vertretungsberechtigten Person.432 Mithin ist der behandelnde Arzt, abgesehen von der dringlichen Behandlung, lediglich dann berechtigt das Kind zu 429 Würde die Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts so weit greifen, dass die Eltern faktisch keine Ausübungsrechte gegenüber dem Kind haben, müsste die elterliche Sorge vollumfänglich entzogen werden (Art. 311 ZGB). Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.1.2. f.; Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.1.2; ebenso Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046-O/U) vom 15. März 2012 E 6.6; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 20 zu Art. 308 ZGB. 430 Zur Beschränkung der elterlichen Sorge bezüglich medizinischer und therapeutischer Belange vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046) vom 15. März 2012 E. 6.6 f. Durch die Beschränkung der elterlichen Sorge wurde die Stabilität in der medizinischen Behandlung der minderjährigen Patientin angestrebt. Die Eltern waren sich zeitweilig nicht einig oder deren Einwilligung in die Behandlung konnte nicht innerhalb einer angemessenen Reaktionszeit eingeholt werden. Die bis anhin errichtete Erziehungsbeistandschaft war nicht ausreichend, um die notwendige medizinische Behandlung der Patientin sicherzustellen. Gleichwohl erachtete es das Gericht als unverhältnismässig, das elterliche Vertretungsrecht vollumfänglich zu entziehen. 431 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_478/2008 vom 20. August 2008 E. 2.2 f. 432 Vgl. Art. 6 Abs. 4 Biomedizinkonvention. 3.36 3.37 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 105 behandeln, wenn der vorerwähnte Beistand seine Einwilligung in die Behandlung erteilt hat.433 Dem Beistand obliegt im Übrigen die schwierige Aufgabe, das Vertrauen der Eltern zu gewinnen und sie von der Notwendigkeit der medizinischen Behandlung zu überzeugen. So lange das urteilsunfähige Kind in der Obhut der Eltern bzw. eines sorgeberechtigten Elternteils ist, bedarf es ein Minimum an Kooperation, widrigenfalls der Beistand seinen zugeteilten Aufgaben nicht nachkommen kann.434 Der Beistand ist darauf angewiesen, dass sich die Eltern an vereinbarte Besprechungstermine halten, ihm über die gesundheitlichen Belange des Kindes Auskunft geben und seine Anweisungen befolgen. Ist es nicht möglich, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und kann die Kooperation der Eltern nicht erwirkt werden, dürfte es in den seltensten Fällen ausreichen, einen Beistand mit der Vertretung und Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes zu beauftragen. Bei hoher Gefährdungslage und hartnäckiger Uneinsichtigkeit der Eltern ist die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB mit einem Entzug des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts zu kombinieren.435 Die Informations- und Anhörungsrechte der Eltern werden auch bei einer Einschränkung bzw. einem Entzug der elterlichen Sorge grundsätzlich nicht obsolet. Konkret hat der eingesetzte Beistand bei nicht alltäglichen medizinischen Behandlungen – sofern genügend Zeit vorhanden ist – die Eltern über bevorstehende Eingriffe zu informieren und anzuhören. Bei alltäglichen oder dringlichen Eingriffen haben die Eltern ein nachträgliches Informationsrecht.436 Ebenso haben die Eltern Informationsrechte gegenüber dem behandelnden Arzt. In hochstrittigen Konfliktsituationen kann es sich indessen rechtfertigen, die elterlichen Informations- und Anhörungsrechte zum Wohl des Kindes einzuschränken.437 433 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 434 BIDERBOST, HandKomm, 356; HÄFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 341. 435 Vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046) vom 15. März 2012 E. 7.1 f.; Urteil des Obergerichts Thurgau (RBOG 2013 S. 121) vom 3. Juli 2013 E. 2b ff.; sowie auch Ausführungen unter Rz. 3.49. 436 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 437 Zu Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrechten des nicht sorgeberechtigten Elternteils vgl. Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 3.38 3.39 106 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht D) Einseitige Beschränkung des Vertretungsrechts in gesundheitlichen Fragestellungen Wie in allen übrigen Belangen können sich Eltern auch hinsichtlich gesundheitlicher Fragestellungen oder medizinischer Behandlungen ihres Kindes uneinig sein. Durch die Einführung der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regel unabhängig vom Zivilstand der Eltern,438 ist davon auszugehen, dass Unstimmigkeiten der Eltern in Einzelfragen vermehrt auftreten. Dies allein aufgrund der Tatsache, dass es künftig zahlenmässig mehr getrenntlebende oder geschiedene Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge geben wird. Der Gesetzgeber verzichtete darauf, im Rahmen der Revision abschliessend zu klären, ob einem Elternteil die alleinige Entscheidungsbefugnis für eine strittige Frage zugeteilt werden kann.439 Eine mögliche Rechtsgrundlage für die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge bezüglich einer strittigen Frage kann in Art. 308 Abs. 3 ZGB gesehen werden.440 Durch diese punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge kann einem Elternteil die Alleinsorge über eine gesundheitliche Fragestellung des Kindes übertragen werden.441 Betreffend die übrigen Belange der elterlichen Sorge bleiben nach wie vor beide Elternteile vertretungsberechtigt. Sinnvoll erscheint die einseitige Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts in folgenden Situationen: • Die Uneinsichtigkeit hinsichtlich der Behandlungsbedürftigkeit des Kindes kommt ausschliesslich von einem Elternteil. In den übrigen Belangen der elterlichen Sorge besteht Einigkeit. • Der andere Elternteil ist einsichtig und bestrebt, die erforderlichen ärztlichen Behandlungen bzw. medizinischen Therapien des Kindes zu begleiten und zu unterstützen. • Ist die medizinische Behandlung engmaschig zu begleiten, (regelmässige Therapien/Spitalaufenthalte, Medikamente, etc.) sollte das Kind wenn immer möglich hauptsächlich bei demjenigen Elternteil untergebracht sein, dem das elterliche Vertretungsrecht in medizinischen Belangen zusteht. 438 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.5 und Rz. 2.31 f. 439 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff. mit Verweis auf § 1628 BGB. Diese Bestimmung sieht explizit vor, dass das Gericht bei Unstimmigkeit in einer Einzelfrage einem Elternteil das diesbezügliche Entscheidungsrecht übertragen kann. 440 BIDERBOST, HandKomm, N 22 zu Art. 308 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128, drittes Lemma. 441 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128, drittes Lemma. 3.40 3.41 3.42 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 107 • Die medizinische Behandlung oder Therapie muss sich klar von anderen Fragestellungen der elterlichen Sorge abgrenzen lassen. Ungeeignet und der Situation nicht förderlich ist die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen, sofern davon auszugehen ist oder sich zu einem späteren Zeitpunkt zeigt, • dass die gesundheitliche Situation des Kindes immer wieder neue, weitreichendere Fragen aufwirft, die nicht nur gesundheitliche Aspekte des Kindes treffen, sondern auch Entscheidungen erfordern, die die Bereiche der (religiösen) Erziehung, der schulischen Bildung, der Ausbildung, der Bestimmung des Aufenthaltsortes etc. treffen, • dass die Beschränkung der elterlichen Sorge zu zusätzlichen Konflikten zwischen den beiden Elternteilen führt, die Konflikte insbesondere diejenigen Belange treffen, in denen beide Elternteile vertretungsberechtigt sind und dies letztlich zu einer Gefährdung des Kindeswohls führt.442 Die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge in einer Einzelfrage setzt im Vergleich zum vollständigen Entzug der elterlichen Sorge ein noch vertiefteres Eingehen auf die Uneinigkeit der Eltern voraus. Zunächst ist herauszufiltern, ob der Konflikt lediglich auf einer Einzelfrage beruht. Dann bedarf es der Klärung, ob ein gewisses Mass an Kooperationsbereitschaft unter den Eltern besteht. Ob Gerichte und Behörden diesen Mehraufwand aufbringen, ist fraglich.443 Im Übrigen verlangt die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge nach einer klaren Regelung des Informations- und Auskunftsrechtes zwischen den beiden Elternteilen. Dies, da auch demjenigen Elternteil, dem die elterliche Sorge in gesundheitlichen Fragestellungen entzogen wurde, ein Auskunfts- und Anhörungsrecht gegenüber dem anderen Elternteil sowie dem Arzt zusteht.444 In hochstrittigen Verhältnissen ist es möglicherweise angezeigt, dieses Auskunfts- und Anhörungsrecht im Interesse und zum Wohl des Kindes einzuschränken. Derartige Einschränkungen bedürfen konkreter Anordnungen im Entscheiddispositiv (vgl. Art. 314 Abs. 3 ZGB) der KESB oder des Gerichts. Ebenso bedarf es klarer Anweisungen gegenüber dem behandelnden Arzt bzw. dem medizinischen Betreuungspersonal. 442 Vgl. dazu auch FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128. 443 Vgl. dazu auch FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff. 444 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 3.43 3.44 108 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht 3. Die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) A) Grundsätzliches Durch die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB verlieren die Eltern das Recht, mit dem Kind in Gemeinschaft zu leben.445 In allen übrigen Bereichen, die unabhängig von der Frage des Aufenthaltsortes stehen, behalten die Eltern die elterliche Entscheidungsbefugnis.446 Im Vergleich zu den vorangehend erörterten Kindesschutzmassnahmen, ist der Entzug des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts zwingend mit einer Fremdplatzierung des Kindes in einer geeigneten stationären Einrichtung oder Pflegefamilie verbunden. Diese Kindesschutzmassnahme beinhaltet sowohl für die Eltern als auch das betroffene Kind einen empfindlichen Eingriff in das Recht auf Privat- und Familienleben (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 Abs. 1 EMRK)447 und sollte daher nur nach sorgfältiger fachkundiger Abklärung angeordnet werden.448 445 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.159; BÜCHLER/ VETTERLI, 249. 446 BGE 136 III 353 E. 3.2; BIDERBOST, HandKomm, N 8 zu Art. 310 ZGB. 447 BÜCHLER/VETTERLI, 249; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 310 ZGB; HAEFELI, Wegleitung, 145; SCHNYDER/RYSER, 623, 624 ff., zur Frage, ob Art. 310 ZGB den Eingriffsvoraussetzungen für einen solch schweren Eingriff in die Elternrechte genügt. 448 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 310 ZGB, empfehlenswert ist eine interdisziplinäre Abklärung durch Kinderpsychiater, Sozialarbeiter, Kinderarzt, etc. Eine Platzierung/Umplatzierung beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Stressphase für Eltern und Kind. Tragisches Beispiel hierfür ist das Tötungsdelikt in Flaach (ZH) im Januar 2015. In diesem Fall tötete eine Mutter ihre beiden Kinder, da sie vermutlich verhindern wollte, dass diese zurück in das Heim müssen. Vgl. Tagesanzeiger.ch, Dossier: Der Fall Flaach, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 3.45 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 109 B) Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes a) Differenzierung zwischen kürzeren und längeren ärztlichen Abklärungen und Behandlungen Der Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ist nicht selten mit dem Erfordernis einer ärztlichen Abklärung, Untersuchung, Behandlung oder Therapie in einer Klinik oder einem Spital verbunden. Können sich die Eltern mit diesem Vorgehen nicht einverstanden erklären, muss das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen werden. Während eine kurze und zeitlich begrenzte Abklärung bei einem Arzt oder in einem Spital auf Basis einer Weisung nach Art. 307 ZGB durchgeführt werden kann,449 ist für eine längere oder unbefristete Abklärung der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB vorausgesetzt. Anhand der Differenzierung zwischen einer kurzen und längeren Abklärung ist nicht geklärt, ab welchem voraussichtlichen Zeitrahmen eine Weisung nach Art. 307 ZGB ausreichend ist und wann ein Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts erforderlich wird.450 Sinnvoll erscheint es, eine Beurteilung nach den gesamten Umständen des Einzelfalles vorzunehmen und nicht lediglich auf zeitliche Kriterien (wenige Stunden, halbe Tage oder eine Nacht, etc.) abzustellen. Ist beispielsweise die Gefährdung des Kindeswohls von hoher Intensität und derart eng mit dem Aufenthaltsort des Kindes verbunden, dass eine kurzfristig absehbare Rückverlegung des Kindes in die Familiengemeinschaft nicht in Erwägung zu ziehen ist, spricht vieles für den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB. Ebenso ist zu entscheiden, wenn davon auszugehen ist, dass die Gefährdung durch die vorgesehene medizinische Abklärung/Untersuchung allein nicht behoben werden kann, sondern weitere Untersuchungen und Behandlungen erforderlich sein werden und die Kooperationsbereitschaft der Eltern fehlt. 449 Urteil des BGer 5C.202/2002 vom 18. November 2002 E. 1.2; LUSTENBERGER, 34 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 314b ZGB; HENKEL, 88; a.M. HEGNAUER, Grundriss, 207. 450 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 314b ZGB, der davon ausgeht, dass lediglich Abklärungen von wenigen Stunden auf Basis von Art. 307 ZGB durchgeführt werden können. 3.46 3.47 3.48 110 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht b) Begleitende Massnahmen Durch den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts allein können die erforderlichen medizinischen Abklärungen, Behandlungen oder Therapien nicht durchgeführt werden. Bei fehlender Kooperationsbereitschaft der Eltern ist daher in der Regel gleichzeitig das elterliche Vertretungsrecht in gesundheitlichen Belangen zu entziehen und eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB anzuordnen. c) Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung von Minderjährigen Für Säuglinge, Kleinkinder und Kinder bis zum Schuleintritt existieren keine freiheitsentziehenden Institutionen. Deshalb findet bei dieser Gruppe von Minderjährigen das Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung keine Anwendung.451 Bei Kindern ab Schuleintritt ist hingegen strittig, ob bei einer Platzierung in einem Spital, einer Klinik oder einem Heim, welche auch geschlossene Abteilungen führen, die Entziehung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB anzuordnen ist oder ob die Regelungen der fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 314b Abs. 1 ZGB (vormals: fürsorgerische Freiheitsentziehung) zur Anwendung gelangen.452 Nach Art. 314b Abs. 1 ZGB sind «die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes über die fürsorgerische Unterbringung sinngemäss anwendbar», wenn ein Kind in eine «geschlossene Einrichtung» oder in eine «psychiatrische Klinik» eingewiesen werden muss. Wie sich sogleich zeigen wird, wirft die «sinngemässe Anwendung» der erwähnten Bestimmungen des Erwachsenenschutzrechts verschiedene Fragen auf. Fraglich ist insbesondere, wie der Begriff der geschlossenen Einrichtung nach Art. 314b ZGB auszulegen ist. Klärungsbedürftig ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen zugleich das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB zu entziehen ist. Sind im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen medizinische Massnahmen erforderlich, ergeben sich Fragen zu Vertretungsentscheidungen. 451 LUSTENBERGER, 97; GULER, Obhut, 121, 131; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 146, welche darauf hinweist, dass die Anwendung von Art. 310 ZGB die spezifische kindesrechtliche Gefährdungslage erfordert, währenddessen bei der fürsorgerischen Unterbringung im Sinne von Art. 314b ZGB i.V.m. Art. 426 ZGB eine psychische Störung oder geistige Behinderung vorausgesetzt wird. 452 Vgl. dazu HAEFELI, Wegleitung, 149 f. mit Hinweis auf die unterschiedliche (altrechtliche) Auslegung des Anstaltsbegriffes durch kantonale Instanzen. 3.49 3.50 3.51 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 111 • Zum Begriff der «geschlossenen Einrichtung» Zunächst ist unklar, ob der neu verwendete Begriff der «geschlossenen Einrichtung» nach Art. 314b ZGB mit dem früheren Anstaltsbegriff gleichzusetzen oder ob er möglichweise enger zu fassen ist.453 In der Lehre wird der Begriff unterschiedlich ausgelegt. Die eine Lehrmeinung umschreibt die «geschlossene Einrichtung» eng, als Institution, in der sich Minderjährige «wesentlich grösseren Einschränkungen, namentlich der Bewegungsfreiheit ausserhalb der Institution, zu unterziehen haben, als es ein Zusammenleben in Heimen» üblicherweise mit sich bringt.454 Andere Autoren definieren den Begriff der «geschlossenen Einrichtung» weiter und gehen davon aus, dass sich der Begriff mit dem früheren Anstaltsbegriff deckt.455 Demgemäss müssten unter der «geschlossenen Einrichtung» all jene Institutionen eingeordnet werden, «welche die Bewegungsfreiheit der betroffenen Kinder stärker beschränken als dies bei Altersgenossen, die in einer Familie oder einer Pflegefamilie aufwachsen, üblicherweise der Fall ist».456 Da davon auszugehen ist, dass Bewegungsfreiheit in einem Kinder- oder Jugendheim in der Regel stärker eingeschränkt ist, als in einer Familie oder Pflegefamilie, müsste – den Überlegungen der Autoren folgend – die Einweisung in ein Kinder- oder Jugendheim als fürsorgerische Unterbringung gewertet werden.457 Nach der hier vertretenen Ansicht erscheint der eng umschriebene Begriff der «geschlossenen Einrichtung» geeigneter. Hätte der Gesetzgeber am weit umschriebenen Anstaltsbegriff und dem verstärkten Rechtsschutz festhalten 453 Nach BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314b ZGB macht es wenig Sinn, die Differenzierung zwischen einem Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts und der fürsorgerischen Unterbringung allein terminologisch nach dem Begriff der «geschlossenen Einrichtung» vorzunehmen. Vielmehr sollte die Qualifikation in jedem Einzelfall anhand der konkreten behördlichen oder ärztlichen Anordnung bzw. der in Aussicht gestellten Behandlungen vorgenommen werden. 454 BERNHART, Rz. 245; BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 314b ZGB; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 144. 455 COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 3 ff. zu Art. 314b ZGB; ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 514; COTTIER/STECK, 981, 998. 456 Zur altrechtlichen Auslegung des Anstaltsbegriffes: BGE 121 III 306 E. 2b; m.w.H. LUSTENBERGER, 80 ff.; COTTIER/STECK, 981, 998. 457 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_665/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 2.3.2. f. mit Hinweisen und Konsequenzen einer weiten und engen Auslegung des Anstaltsbegriffes. Wie bereits festgehalten, lässt das Bundesgericht die Frage offen. Dies, da sich die Beschwerdeführerin in guten Treuen auf die in der Rechtsmittelbelehrung genannte Frist von 30 Tagen, welche auf den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts hindeuten würde, verlassen durfte. 3.52 3.53 112 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht wollen, ist nicht einzusehen, weshalb er zusätzlich den Begriff «geschlossen» verwendet. Die Diskussion um die weite oder enge Auslegung des Begriffs der «geschlossenen Einrichtung» ist jedoch wenig zielführend. Es gibt eine Vielfalt von Einrichtungen, Kliniken oder Schul- und Jugendheimen, die Minderjährige mit den unterschiedlichsten Problemen458 aufnehmen und daher sinnvollerweise Abteilungen mit unterschiedlicher Einschränkung der Bewegungsfreiheit führen. Anhand der Einweisung in eine spezifische Klinik kann daher in der Regel nicht abschliessend beurteilt werden, ob diese als «geschlossene Einrichtung» im Sinne von Art. 314b Abs. 1 ZGB einzustufen ist und gegebenenfalls die Regelungen der fürsorgerischen Unterbringung zur Anwendung gelangen. Zentral sind vielmehr die durch die Unterbringung angestrebte Zielsetzung und der vorgesehene Behandlungsplan. So stehen bei der Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung die besondere Schutzbedürftigkeit infolge eines Schwächezustandes (psychische Störung, geistige Behinderung, schwere Verwahrlosung) und die durch die Behandlung einhergehende Einschränkung der Bewegungsfreiheit der betroffenen Person im Vordergrund.459 Geht es demgegenüber bei einer Fremdplatzierung in einem Kinder- oder Jugendheim vorwiegend um die Entlastung der familiären Situation oder um eine medizinische Behandlung oder eine ärztliche Abklärung, bei der nicht psychiatrische Aspekte im Vordergrund stehen und liegen die Ursachen für die Probleme weniger in der Person des Kindes, sondern vielmehr in seiner familiären Umgebung,460 ist nicht von einer fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB auszugehen.461 • Einweisungsvoraussetzungen Unklar ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen nach Art. 314b Abs. 1 ZGB zugleich des elterliche Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB zu entziehen ist oder ob allein die spezialgesetzlichen Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB zur Anwendung gelangen.462 458 Die Bandbreite reicht von Vernachlässigungen in der Familie, Erziehungsproblemen, Suchtproblematiken bis hin zu schwerwiegenderen psychischen Störungen. 459 Vgl. dazu GEISER/ETZENSBERGER, BSK ZGB I, N 8 f. zu Art. 426 f. ZGB. 460 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 12 f. zu Art. 310 ZGB. 461 So auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314b ZGB; vgl. auch Beschluss des Obergerichts Zürich (PA 130002) vom 26. Februar 2013 E. 3.4 und 3.5. 462 Zur Abgrenzung vgl. auch CHOFFAT, 68, 91 ff. 3.54 3.55 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 113 Der Verweis in Art. 314b ZGB bezieht sich primär auf die Verfahrensbestimmungen der fürsorgerischen Unterbringung.463 Die materiellen Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen werden demgegenüber durch Art. 310 ZGB festgelegt.464 Dies wiederum hätte streng genommen zur Folge, dass ein Kind ab Schuleintritt nicht wie ein Erwachsener von einem Arzt (vgl. Art. 429 ZGB), sondern lediglich von der KESB in eine geschlossene Einrichtung oder eine psychiatrische Klinik eingewiesen werden könnte. Da jedoch nicht alle kantonalen KESB über einen Pikettdienst verfügen,465 ist es sachgerecht, eine ärztliche Einweisungszuständigkeit bei psychischen Störungen von Unmündigen zuzulassen. Andernfalls wären Erwachsene besser geschützt, da sie schneller eingewiesen werden könnten.466 • Wer entscheidet über psychiatrische Behandlungen urteilsunfähiger Minderjähriger? Die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die fürsorgerische Unterbringung hätte zur Folge, dass der Chefarzt bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 434 Abs. 1 ZGB,467 ohne Einbezug der Eltern eine medizinische Massnahme anordnen könnte (Art. 380 ZGB i.V.m. Art. 434 ZGB). Diese Schlussfolgerung ist stossend. Ziel der Verweisungsnorm von Art. 314b ZGB war, eine Einheitlichkeit hinsichtlich der Verfahrensbestimmungen zu erreichen, nicht jedoch die Rechte der Eltern einzuschränken.468 Genau dies wäre jedoch bei einer sinngemässen Anwendung von Art. 434 ZGB der Fall. Bei fehlender Zustimmung der sorgeberechtigten Eltern wäre der Chefarzt allein berechtigt, über medizinische Massnahmen zu entscheiden. Um die elterlichen Vertretungsrechte zu wahren, darf Art. 434 Abs. 1 ZGB bei der Behandlung urteilsunfähiger Minderjähriger daher 463 Dies ergibt sich aus den Materialien, vgl. dazu Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102. 464 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102; Urteil des BGer 5A_188/2013 vom 17. Mai 2013 E. 3; Beschluss des Obergerichts Zürich (PA 130008) vom 27. März 2013 E. 2.2.; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 146 f. 465 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.89 f. 466 So auch BIRCHLER, Fürsorgliche Unterbringung, 141, 147; BIDERBOST, HandKomm, N 3 zu Art. 314b ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 314b ZGB; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 9 zu Art. 314b ZGB; a.M. ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 514. 467 Vorausgesetzt ist beispielsweise die fehlende Zustimmung der betroffenen Person. Hiervon ist naheliegenderweise bei einer urteilsunfähigen Person auszugehen. 468 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102. 3.56 3.57 114 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht keine Anwendung finden.469 Bei Unstimmigkeit zwischen Eltern und behandelndem Arzt gelten nach wie vor die allgemeinen Vertretungsrechte, weshalb – abgesehen von der dringlichen Behandlung – die KESB für eine stellvertretende Einwilligung einzubeziehen ist.470 4. Der Entzug der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB) A) Voraussetzungen Ein Entzug der elterlichen Sorge471 ist nur zulässig, wenn dies zur Wahrung der Interessen des Kindes erforderlich ist.472 In den übrigen Fällen, hat sich das Gericht bzw. die KESB – dem Subsidiaritätsprinzip folgend – auf die Regelung des Aufenthaltsortes oder die Unterstützung in der Betreuung des Kindes zu konzentrieren.473 Der Entzug der elterlichen Sorge beinhaltet sowohl für die Eltern als auch die betroffenen Kinder einen einschneidenden Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens.474 Die Massnahme ist nur auszusprechen, wenn die Eltern umfassend, auf Dauer (und nicht absehbar nur vorübergehend) nicht in der Lage sind, ihren elterlichen Verpflichtungen 469 So auch ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 515; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 15 zu Art. 314b ZGB; allgemein kritisch zum Vorbehalt von Art. 380 ZGB: FANKHAUSER, Gesetzliche Vertretungsbefugnis, 240, 253 f. 470 Zur dringenden Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 471 Zur gemeinsamen elterlichen Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern und den Konsequenzen im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen von Kindern vgl. Ausführungen unter Rz. 2.31 ff. 472 Die Zuteilung der elterlichen Sorge erfolgt in einem Scheidungs- oder Trennungsverfahren durch das Gericht (Art. 298 Abs. 1 ZGB) und in allen übrigen Fällen durch die KESB (Art. 298b Abs. 2 ZGB, Art. 298d Abs. 1 ZGB). 473 Art. 298 Abs. 2 ZGB und Art. 298d Abs. 2 ZGB; Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9103. 474 Zum Entzug der elterlichen Sorge, der dem Verlust eines elementaren Persönlichkeitsrechts gleichkommt vgl. Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.2.1. f. Fehlen Anhaltspunkte, dass der Entzug der elterlichen Sorge zu einem besseren Zustand als die bisherigen angeordneten Kindesschutzmassnahmen führen, besteht kein Raum für den Entzug der elterlichen Sorge. Hiervon ist selbst bei fehlendem persönlichem Kontakt der Mutter zu ihrem Kind und Anzeichen für eine erzieherische Überforderung der Mutter auszugehen. 3.58 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 115 nachzukommen (sog. objektive Unfähigkeit)475 oder grobe Pflichtverletzungen gegenüber dem Kind eingetreten sind (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).476 Ebenso ist ein vollumfänglicher Entzug der elterlichen Sorge angezeigt, wenn es Hinweise dafür gibt, dass bei Anordnung milderer Massnahmen die verbleibenden Restbefugnisse der elterlichen Sorge nach wie vor eine Gefährdung des Kindes zur Folge haben.477 Die Problematik dieser abstrakten Begründungskriterien, denen ohne Zweifel zuzustimmen ist, besteht in der Praxis darin, zu konkretisieren und festzulegen, wann die wesentlichen Grundlagen für eine gemeinsame Elternverantwortung nicht mehr vorliegen.478 So stellen sich etwa die Fragen, welche Pflichtverletzungen und wie lange diese vorzuliegen haben, um von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen. Wie viel Unstimmigkeiten und vor den Kindern offen ausgetragenen Konflikten sind noch mit der gemeinsamen elterlichen Sorge vereinbar? Worin muss das Mindestmass an Kooperation unter den Eltern bestehen, um noch davon ausgehen zu können, dass diese in der Lage sind, ihrer Elternverantwortung nachzukommen? Bei beidseitigem Entzug der elterlichen Sorge, steht es in der Pflicht des eingesetzten Vormundes, das Kind zu vertreten, beim urteilsfähigen Kind nötigenfalls seine Zustimmung zu einem Behandlungsvertrag zu erteilen, die beschriebenen Partizipationsrechte des Kindes zu wahren und die Informations- 475 Nach Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB kann das Unvermögen aus «Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalttätigkeit oder ähnlichen Gründen» resultieren. Dies ist beispielsweise der Fall bei psychischen Erkrankungen der Eltern, Suchtproblematiken, Abwesenheit oder einem Landesverweis, vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 7 ff. zu Art. 311/312 ZGB; mit Einführung der Gesetzesrevision zur gemeinsamen elterlichen Sorge wurde neu die Gewalttätigkeit als Grund aufgeführt, der die KESB ermächtigt, dem gewalttätigen Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen. M.w.H. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9109. 476 BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 311-312 ZGB. Die Verschuldensfrage ist insgesamt unerheblich. Siehe auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 ff. Art. 311/312 ZGB. 477 Selbst wenn Anhaltpunkte vorliegen, wonach ein Elternteil überfordert ist, sich um die Restbefugnisse der elterlichen Sorge zu kümmern, ist es für das Bundesgericht ungerechtfertigt, die elterliche Sorge vollumfänglich zu entziehen. Relevant ist vielmehr das Gefährdungspotential beim betroffenen Kind bei Belassen von Restbefugnissen der elterlichen Sorge. Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.2.1. 478 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 894 ff., welche zur Ansicht gelangen, dass im Zweifelsfall die Zuweisung der elterlichen Sorge an einen Elternteil gegenüber dem beidseitigen Entzug der elterlichen Sorge der Vorzug zu geben ist. 3.59 3.60 116 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht und Anhörungsrechte gegenüber den Eltern (ohne elterliche Sorge) einzuhalten.479 B) Beschränkung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil Insbesondere seit dem Inkrafttreten der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regel480 wird sich vermehrt die Frage stellen, ob die eben dargelegten Voraussetzungen eines Sorgerechtsentzugs gleichermassen vorliegen, oder ob auch nur das Sorgerecht eines Elternteils aufgehoben werden könnte.481 Diese Frage kann sich beispielsweise dann aufdrängen, wenn nur ein Elternteil pflichtvergessen handelt, die spezifische, medizinische Behandlung aber die Kooperation beider Elternteile voraussetzt. Denkbar ist auch, dass sich die Eltern bei mehreren Behandlungsalternativen, die sich gegenseitig ausschliessen, nicht einigen können.482 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nicht jede Uneinigkeit unter den Eltern zu einem Entzug des elterlichen Sorgerechts führen darf.483 Ein behördliches oder gerichtliches Eingreifen rechtfertigt sich erst dann, wenn die Uneinigkeit der Eltern zu einer Gefährdung des Kindeswohls führt.484 Können sich die Eltern hinsichtlich gesundheitlicher Fragestellungen oder einer medizinischen Behandlung ihres Kindes nicht einigen, ist zu prüfen, ob sich die Beschränkung der elterlichen Sorge lediglich punktuell, mit Bezug auf einen konkreten Entscheid aufdrängt (Art. 308 Abs. 3 ZGB)485 oder ob es sich 479 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.38 ff. und Rz. 2.34 ff. 480 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.31 ff. 481 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 12 zu Art. 311/312 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.88. 482 Wird einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge übertragen, sind gegenüber dem anderen Elternteil nach wie vor Rechte zu berücksichtigen. So verbleibt dem Elternteil ohne elterliche Sorge ein Informations- und Anhörungsrecht durch den anderen Elternteil bzw. den behandelnden Arzt. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 483 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 4.3; streitig ist allerdings, welche Voraussetzungen für die Zuteilung der Alleinsorge vorzuliegen haben. Nach der Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, ist die Zuteilung der Alleinsorge nur möglich, wenn die Voraussetzungen für den Entzug der elterlichen Sorge geben sind. Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9078. Nach dem Wortlaut von Art. 298d Abs. 1 ZGB kann die Alleinsorge angeordnet werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Vgl. dazu GEISER, 1099, 1104 f. 484 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 894 ff.; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.87 f. und Rz. 17.126 ff. 485 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.40 ff. 3.61 3.62 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 117 angesichts des Konfliktverhaltens der Eltern als sinnvoller erweist, dem einen Elternteil das Sorgerecht gesamthaft zu entziehen. 5. Fazit und Stellungnahme Während die Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 und Art. 308 ZGB noch als Unterstützung und Begleitung der Eltern gedacht sind, greifen die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, der Entzug des elterlichen Vertretungsrechts in medizinischen Belangen oder der vollumfängliche Entzug der elterlichen Sorge massiv in die elterlichen Bestimmungsrechte ein. Die letztgenannten Massnahmen vermögen in der Regel den unmittelbaren Schutz der betroffenen Kinder zu gewährleisten, trotzdem werden sie nie eine gleichwertige Alternative zu «guter Elternschaft» sein.486 Das zivilrechtliche Kindesschutzsystem sollte aus diesem Grund zu einem wesentlichen Teil darauf fokussiert sein, frühzeitig und professionell und mit milderen Massnahmen zu agieren. Um frühzeitig reagieren zu können, ist die KESB wesentlich auf Hinweise von Kinderärzten, Lehrpersonen, Ansprechpersonen aus der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, spitalinternen Kindesschutzgruppen etc. angewiesen.487 Ist ein Kindesschutzverfahren hängig, geht es neben dem Schutz des Kindes auch um den Einbezug der Eltern. Wenn immer möglich, sollte eine Kooperation bzw. mindestens ansatzweise das Verständnis der Eltern angestrebt werden. Ferner sind die anzuordnenden Massnahmen so gut als möglich auf den jeweiligen Fall zuzuschneiden und an veränderte Rahmenbedingungen anzupassen. Insbesondere bei getrennt lebenden Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge kann es angezeigt sein, eine einseitige punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge anzuordnen. Dies hat nicht nur den Vorteil, dass der betroffene Elternteil in den übrigen Belangen der elterlichen Sorge zusammen mit dem anderen Elternteil vertretungsberechtigt bleibt, vielmehr kann auch auf die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB verzichtet werden. Besonders zu berücksichtigen sind des Weitereren die Veto- und Partizipationsrechte von Kindern sowie die Informations- und Anhörungsrechte der Eltern. Muss ein Kind in eine gesundheitliche Institution eingewiesen werden, ergeben sich Abgrenzungsfragen hinsichtlich der hierfür anzuordnenden Kindesschutzmassnahme. Während für kürzere und zeitlich begrenzte Abklärungen eine Weisung nach Art. 307 ZGB ausreichend sein kann, sind für längere und in der Regel unbefristete Anordnungen, der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB bzw. die fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 314b Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 426 ff. ZGB anzuordnen. 486 So auch HEGNAUER, Kindesrecht, 25. 487 Vgl. dazu die Ausführungen zu den ärztlichen Melderechten und Meldepflichten Rz. 4.11 ff. 3.63 3.64 118 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Wie sich gezeigt hat, wirft die «sinngemässe Anwendung» der Bestimmungen der fürsorgerischen Unterbringung im Kindesschutzverfahren verschiedene Fragen auf. Um den Anforderungen einer frühzeitigen und dem Einzelfall angepassten Intervention nachzukommen, ist die im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes eingeführte Fachkompetenz der KESB, unabdingbar.488 Werden Behördenmitglieder fallbezogen zugezogen, um spezifisches Fachwissen in die Beurteilung einzubringen, müssen diese in einer gewissen Regelmässigkeit tagen, um sich praktisches Fallwissen anzueignen.489 Neben der Fachkompetenz ist von ganz wesentlicher Bedeutung, dass die KESB über die nötigen personellen und vor allem auch zeitlichen Ressourcen verfügt, um die Fälle in einem angemessenen Zeitrahmen zu bearbeiten.490 Ob diese hohen Anforderungen durch die, den Kantonen überlassene Organisationsfreiheit (Wahl der Fachkompetenzen, Milizsystem/Berufssystem, freie Festlegung der Spruchbehörde, Verfügbarkeit)491 erfüllt werden können, ist fraglich.492 488 Art. 440 Abs. 1 ZGB schreibt eine Fachbehörde vor, ohne näher zu konkretisieren, welche Fachkenntnisse in der Behörde vertreten sein sollten. Nach den Materialien sollte ein Jurist für die konkrete Rechtsanwendung verantwortlich sein. Daneben sollten Personen mit einer psychologischen, sozialen, pädagogischen, treuhänderischen, versicherungsrechtlichen oder medizinischen Ausbildung fallbezogen mitwirken. Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7073. 489 Vgl. dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht, 13 f., welche wenigstens ein 30% Pensum der einzelnen Behördenmitglieder fordern. 490 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.33. 491 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7073; zur Fachkenntnis und Organisation der KESB vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Erwachsenen- schutzrecht, 14 f. Der Gesetzgeber wagte es aus vorwiegend politischen Gründen nicht, den Kantonen eine einheitliche Behördenorganisation vorzuschreiben. Im Gesetzgebungsverfahren bestanden Bestrebungen, interdisziplinäre Fachgerichte vorzuschreiben. Dieses Bestreben wurde nicht umgesetzt. Vgl. dazu auch Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7004. 492 Zum Aufgabenspektrum, der Interdisziplinarität und den Mehrfachfunktionen der KESB vgl. DÖRFLINGER, 98 ff. 3.65 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 119 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes 1. Ausgangslage Ordnet die KESB bei einer gesundheitlichen Gefährdung eines Kindes Kindesschutzmassnahmen an, ergeben sich verfahrensrechtliche Besonderheiten: • Neben den Eltern und dem Kind können der behandelnde Arzt/das Betreuungsteam sowie Organisationen der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, wie beispielsweise spitalinterne Kindesschutzgruppen in das Verfahren involviert sein. • Widersprechen sich die Interessen der Eltern und die Interessen des Kindes, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Kindesvertretung (Art. 314abis ZGB) einzusetzen ist. • Da oftmals innert kürzester Frist Entscheidungen gefällt werden müssen, ist auf die Besonderheiten des vorsorglichen und superprovisorischen Massnahmeverfahrens einzugehen. 2. Zur Rechtsstellung des Kindes A) Grundsätzliches Vor der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde dem Kind die Parteistellung im Kindesschutzverfahren abgesprochen.493 Trotzdem anerkannte das Bundesgericht das Recht urteilsfähiger Kinder, selbstständig Beschwerde gegen Entscheide betreffend die Zuteilung der elterlichen Obhut und die Regelung des Besuchsrechts zu führen.494 Auch in der Lehre wurde dem Kind – unabhängig von der Frage der Parteistellung – subjektive Rechte, wie das Recht auf Anhörung, das Recht auf eine Kindesvertretung und bei Nichtanhörung oder Nichtanordnung der Kindesvertretung ein Beschwerderecht eingeräumt.495 Mit der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts wurden die Anhörung (Art. 314a ZGB) und die Vertretung des Kindes 493 Für eine kritische Auseinandersetzung hierzu vgl. COTTIER, Subjekt oder Objekt, 86 f.; SCHWENZER, KRK und schweizerisches Kindesrecht 817, 823 f. 494 Vgl. dazu Urteil des BGer 5P.41/2006 vom 17. Februar 2006 E. 1.3 (betreffend Obhut); BGE 120 Ia 369 E.1 (betreffend der Regelung des Besuchsrechts). 495 HERZIG, Verfahren, 64 ff.; COTTIER, Subjekt oder Objekt, 86 f.; SCHWENZER, KRK und schweizerisches Kindesrecht 817, 823 f.; HEGNAUER, Anwalt des Kindes, 181, 184 f. 3.66 3.67 120 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht (Art. 314abis ZGB) gesetzlich normiert. Dem Gesetz und den Materialien lässt sich allerdings nicht entnehmen, ob das Kind im Kindesschutzverfahren Parteistellung hat. Diese Frage wird in der Lehre zum Teil kontrovers diskutiert.496 Im Kindesschutzverfahren können die höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c ZGB497 sowie die Grundrechte des Kindes tangiert oder betroffen sein.498 Zu denken ist an das Recht auf Familienleben499 (bei Fragen der elterlichen Sorge oder des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts), das Recht auf die persönliche Freiheit und die körperliche Integrität500 (bei einer fürsorgerischen Unterbringung oder bei einer medizinischen Behandlung). Nach Art. 11 Abs. 2 BV üben Kinder ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit aus. Damit können urteilsfähige Kinder und Jugendliche ihre persönlichkeitsnahen Grundrechtsgehalte selbstständig geltend machen.501 Ebenso können urteilsfähige Minderjährige nach Art. 19c Abs. 1 ZGB die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen (sog. höchstpersönliche Rechte), selbstständig ausüben. Unter die Ausübung dieser Rechte, fällt namentlich das Recht, zur Durchsetzung dieser Ansprüche an ein Gericht zu gelangen oder ein Rechtsmittel zu ergreifen.502 Des Weiteren verpflichtet Art. 9 Abs. 2 KRK und Art. 6 EMRK die Vertragsstaaten dazu, allen Beteiligten und damit auch Kindern, Gelegenheit zu geben, am Verfahren teilzunehmen und ihre Meinung zu äussern. 496 Siehe etwa COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 5 ff. zu Art. 314 ZGB, welche zwischen urteilsfähigen und urteilsunfähigen Kindern unterscheidet. Ihres Erachtens haben urteilsfähige Kinder im Verfahren vor der KESB Parteistellung. Urteilsunfähige Kinder besitzen Parteistellung, wenn sie vertreten sind. Siehe dazu auch HERZIG, Verfahren, 64 ff., welcher die Parteistellung des Kindes im Kindesschutzverfahren bejaht. 497 Vgl. dazu COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 5 ff. zu Art. 314 ZGB. 498 M.w.H. HERZIG, Partei- und Prozessfähigkeit, 182, 186 ff. 499 Art. 13 Abs. 1 BV. 500 Art. 10 Abs. 2 BV. 501 MÜLLER/SCHEFER, 813 f. Mit dem Hinweis darauf, dass die Konkretisierung von Art. 11 Abs. 2 BV weitgehend mit aArt. 19 Abs. 2 ZGB, wonach urteilsfähige Minderjährige ihre höchstpersönlichen Rechte selbstständig geltend machen, übereinstimmt. Siehe dazu auch HÄNNI/BELSER, 139, 154 ff. zu den Verfahrensrechten von Kindern nach der KRK und der EMRK. 502 Dies gilt insbesondere, wenn die Handlungs- und Prozessfähigkeit in Frage steht, widrigenfalls sich die betroffene Person nicht wirksam gegen die Verneinung der Handlungs- und Prozessfähigkeit zur Wehr setzen könnte. Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_101/2014 vom 6. März 2014 E. 2.1, siehe auch BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 19c ZGB. 3.68 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 121 Basierend auf den vorerwähnten Rechtsgrundlagen haben urteilsfähige Kinder im Kindesschutzverfahren das Recht, angehört zu werden, Beweisanträge zu stellen, Akten einzusehen, am Verfahren persönlich teilzunehmen, einen begründeten Entscheid zu erhalten sowie ein Rechtsmittel zu ergreifen.503 Insofern ist dem urteilsfähigen Kind im Kindesschutzverfahren die Parteistellung zuzusprechen. Das urteilsunfähige Kind wird bei der Ausübung seiner persönlichkeitsbezogenen Grundrechte durch die Eltern, bzw. bei einer Interessenkollision derselben durch eine unabhängige Kindesvertretung (Art. 314abis ZGB) vertreten. Damit die Interessen des Kindes adäquat einfliessen können, ist auch dem vertretenen Kind die Parteistellung im Kindesschutzverfahren einzuräumen. B) Anhörungen und deren praktische Umsetzung (Art. 314a ZGB) Durch Art. 314a ZGB wurde das bestehende Anhörungsrecht des Kindes im Kindesschutzverfahren ausgebaut.504 Neu aufgenommen wurden die Pflicht zur Protokollierung, der für den Entscheid wesentlichen Ergebnisse der Anhörung sowie das Beschwerderecht gegen die Verweigerung der Anhörung.505 Im Übrigen steht das Anhörungsrecht des Kindes wie im eherechtlichen Verfahren506 unter dem Vorbehalt des Alters oder «anderer wichtiger dagegen sprechender Gründe».507 Dem Gesetzestext ist weder für das Kindesschutzverfahren, noch für das eherechtliche Verfahren zu entnehmen, ab welchem Alter eine Anhörung zwingend vorzunehmen ist. Damit liegt die Beurteilung im Ermessen des Gerichts bzw. der KESB. In der Lehre gehen die Meinungen hinsichtlich der Frage, bis zu welchem Alter auf eine Anhörung verzichtet werden sollte, auseinander. Ein Teil der Lehre plädiert für eine Anhörung des Kindes ab dem sechsten bzw. siebten Lebensjahr. 503 Vgl. dazu ausführlich HERZIG, Partei- und Prozessfähigkeit, 182, 186 ff.; m.w.H. HERZIG, Verfahren, 149 ff., 173 ff.; 207 ff. 504 Art. 314a ZGB sowie Art. 314 Ziff. 1 aZGB. 505 Art. 314a Abs. 2 und Abs. 3 ZGB. 506 Der Wortlaut von Art. 314a ZGB stimmt im Wesentlichen mit dem Anhörungsrecht des Kindes im eherechtlichen Verfahren überein (Art. 298 ZPO). 507 Vgl. Art. 314a Abs. 1 ZGB. Dieser Vorbehalt bestand bereits im bisherigen Recht. 3.69 3.70 3.71 122 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Andere Autoren setzen sich für die Anhörung von jüngeren Kindern ein.508 Das Bundesgericht geht davon aus, dass ein Kind ab dem vollendeten sechsten Lebensjahr angehört werden sollte, soweit sich die Anhörung eines jüngeren Kindes nicht nach den konkreten Umständen aufdrängt.509 Einig ist man sich demgegenüber, dass ein Kind wenn möglich nur einmal angehört werden sollte.510 Hat die KESB in einem Kindesschutzverfahren über gesundheitliche Bedürfnisse oder medizinische Behandlungen eines Kindes zu entscheiden bzw. «geeignete Massnahmen» anzuordnen, ist die Ausgangslage ähnlich wie bei den Partizipationsrechten des Kindes511 in medizinischen Behandlungen. Wie das Partizipationsrecht ist auch ein Anhörungsrecht darauf fokussiert, das Kind miteinzubeziehen, es zu informieren, seine Meinung anzuhören und für Transparenz zu sorgen. In der praktischen Umsetzung des beschriebenen Anhörungsrechts ergeben sich nun jedoch Situationen, die gegen eine Anhörung sprechen. Wurde ein Kind im Rahmen einer medizinischen Behandlung – dem Partizipationsrecht entsprechend von den Eltern und dem behandelnden Arzt – einbezogen, hatte es Gelegenheit sich zu informieren und seine Meinung zu äussern. Lehnen die Eltern eine medizinisch indizierte Behandlung ab, ist die KESB für eine stellvertretende Einwilligung einzubeziehen. In Wahrnehmung der elementaren verfahrensrechtlichen Grundregeln müsste diese das Kind vor Anordnung einer 508 COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 8 ff. zu Art. 314a ZGB, plädiert mit Verweis auf das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht für eine Anhörung von jüngeren, unter 6-jährigen, urteilsunfähigen Kindern. Ihrer Ansicht nach kann nicht die Urteilsfähigkeit das massgebende Kriterium für die Gewährleistung des Anhörungsrechts sein. Ebenso BODENMANN/RUMO-JUNGO, 22, 27 f. welche sich für eine Anhörung um das fünfte Lebensjahr (oder noch früher) bei einem entsprechend fortgeschrittenen Entwicklungsstand des Kindes und spezifischer Qualifikation der anhörenden Person einsetzen. Siehe dazu auch KUHN MATHIAS, 218, 226 ff. welcher sich für eine Anhörung um das 6. Altersjahr ausspricht. M.w.H. STECK, BSK ZPO, N 15 zu Art. 298 ZPO; SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 9 zu Art. 298 ZPO; illustrativ zu den Erfahrungen der Kindesanhörung: STECK, Kindesanhörung, 720 ff. 509 BGE 133 III 553 E. 3; 131 III 553 E. 1.2.3; obiter dictu wurde in 5A_53/2008 vom 30. April 2008 E. 2, ein dreijähriges Kind als zu jung für eine Kindesanhörung betrachtet. 510 Anhörungen um der Anhörung willen sind zu vermeiden. Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_485/2012 vom 11. September 2012 E. 6; Urteil des BGer 5A_299/2011 vom 8. August 2011 E. 5.2; BGE 133 III 553 E. 4; Urteil des BGer 5C.247/2004 vom 10. Februar 2005 E. 6.3.2; Urteil des BGer 5P.322/2003 vom 18. Dezember 2003 E. 3.2. 511 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.38 f. 3.72 3.73 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 123 Kindesschutzmassnahme anhören.512 Bei dieser Ausgangslage stellt sich zwingend die Frage der Verhältnismässigkeit. Für das betroffene Kind dürfte es bereits verunsichernd sein, wenn Eltern und behandelnder Arzt unterschiedlicher Ansicht sind. Diese Verunsicherung dürfte nicht abnehmen, wenn das Kind von einer weiteren unbekannten Drittperson zu einer fraglichen medizinischen Behandlung angehört wird. In der beschriebenen Situation bedarf es einer differenzierten Vorgehensweise: Stehen erhoffter Nutzen und die durch die Anhörung – durch eine bis anhin unbeteiligte Drittperson – zu erwartende Belastung des Kindes in einem ungünstigen Verhältnis, sind Alternativen zu prüfen. Eine mögliche Alternative ist in der Delegation der Anhörung zu sehen. Ist genügend Zeit vorhanden, sollte die Anhörung, sofern es die Umstände verlangen, an eine unabhängige (medizinische oder psychologische) Fachperson delegiert werden. Sinnvoll wäre die Anhörung durch eine Person, die bereits in einer früheren, anamnestischen Phase involviert war und zu der das Kind ein Vertrauensverhältnis aufgebaut hat.513 Wo die KESB kurzfristig Anordnungen zu treffen hat, zu denken ist an vorsorgliche oder superprovisorische Massnahmen, kann es geboten sein, auf die Anhörung zu verzichten. Dieser unterbliebene Verfahrensschritt ist jedoch so bald als möglich durch eine geeignete Fachperson nachzuholen.514 Nach dem Gesagten darf auf die Anhörung nur im Ausnahmefall verzichtet werden, wenn davon auszugehen ist, dass sie eine übermässige Belastung oder zusätzliche Gefährdung für das Kind beinhaltet. Ferner lässt sich ein Verzicht rechtfertigen, wenn die Sicht des Kindes bereits im Rahmen der Sachverhaltsabklärung ausreichend eingeflossen ist.515 C) Kindesvertreter (Art. 314abis ZGB) a) Anordnungsvoraussetzungen Im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde das Rechtsinstitut der Kindesvertretung, das bis anhin für eherechtliche Verfahren 512 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.70 ff. 513 So auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3a zu Art. 314a/314abis ZGB; kritisch zur Delegation COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 10 ff. zu Art. 314a ZGB; ebenso SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 20 zu Art. 298 ZPO. 514 Zur Anhörung im Rahmen einer fürsorglichen Freiheitsentziehung bei einem Minderjährigen vgl. BGE 131 III 409 E. 4.4 ff.; zu vorsorglichen Anordnungen im Erwachsenenschutzrecht ohne vorgängige Anhörung vgl. Urteil des BGer 5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 E. 2.6 ff.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 ff. zu Art. 314a/314abis ZGB. 515 Siehe auch COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 11 f. zu Art. 314a ZGB. 3.74 3.75 3.76 124 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht vorgesehen war, explizit für Verfahren vor der KESB eingeführt (Art. 314abis ZGB).516 Die Anordnung eines Kindesvertreters für das Kindesschutzverfahren ist nicht zwingend vorgesehen, vielmehr liegt es im Ermessen der KESB, die Vertretung des Kindes anzuordnen.517 Für bestimmte, als Orientierung dienende Fallgruppen hat der Gesetzgeber eine Prüfungspflicht zur Anordnung einer Kindesvertretung vorgesehen. So muss die KESB, wenn die «Unterbringung des Kindes» Gegenstand des Verfahrens ist oder wenn die Beteiligten bezüglich der «Regelung der elterlichen Sorge» oder «wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs» unterschiedliche Anträge stellen, die Anordnung einer Vertretung prüfen (Art. 314abis Abs. 2 ZGB).518 b) Bedeutung und Grenzen der Kindesvertretung bei medizinischen Behandlungen des Kindes Kontaktiert die Ärzteschaft die KESB im Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung eines Kindes oder bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch, ist davon auszugehen, dass das elterliche Vertretungsrecht nicht im objektiven Interesse des Kindes ausgeübt wird.519 Ist darüber hinaus ein Interessenkonflikt zwischen den Eltern bzw. einem Elternteil und dem betroffenen Kind zu vermuten, wie dies beispielsweise bei strafrechtlichen Delikten innerhalb der Familie anzunehmen ist, müsste die KESB nach Art. 306 ZGB einen Beistand ernennen. Ebenso wäre nach Art. 314abis Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu prüfen, ob eine Vertretung des Kindes angezeigt ist, da sich Fragen zur Regelung der elterlichen Sorge stellen. Bei dieser Ausgangslage ist zu bedenken, dass zu viele Beteiligte das Verfahren sowie auch die Kommunikation komplizieren können. Insofern ist zu prüfen, welche Anordnung zum Schutz des Kindes geeigneter ist. Geht es vorab um eine 516 Vgl. Art. 299 ZPO; m.w.H. BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 314abis ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314abis ZGB. 517 Vgl. Art. 314abis Abs. 1 ZGB. 518 Der Gesetzgeber wollte mit dieser Prüfungspflicht zum Ausdruck bringen, dass die KESB in den beschriebenen Fallgruppen besonders gut abzuklären und nach ihrem pflichtgemässen Ermessen zu entscheiden hat, ob die Kindesinteressen die Ernennung eines Kindesvertreters erfordern (AmtlBull. NR 2008, 1543). Dass eine derartige Prüfung oftmals nicht bzw. viel zu spät vorgenommen wird, verdeutlicht sich am Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 14 28) vom 20. Mai 2014. Obwohl die Zuteilung der elterlichen Obhut in einem hochstrittigen Scheidungsverfahren mehr als 1.5 Jahre nicht gelöst werden konnte, wurde die Anordnung eines Kindesvertreters erst zweitinstanzlich zum Thema. 519 Das ist etwa der Fall, wenn Eltern in eine medizinisch indizierte Behandlung ihres urteilsunfähigen Kindes nicht einwilligen, eine begonnene Behandlung abbrechen wollen oder sich im Rahmen einer laufenden Therapie nicht kooperativ zeigen. 3.77 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 125 verfahrensrechtliche Unterstützung, erscheint die Anordnung eines Kindesvertreters sinnvoller. Steht demgegenüber der Kindesschutz im Alltag im Vordergrund, ist die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB angezeigt.520 Die Aufgabe des Kindesvertreters besteht hauptsächlich darin, die subjektive Sichtweise des Kindes in das Verfahren einzubringen und die Interessen des Kindes umfassend zu vertreten. Auch sollte sich der Kindesvertreter dafür einsetzen, dass das Kind – seinem Alter entsprechend – am Verfahren partizipieren kann.521 Der Kindesvertreter darf in keinem Abhängigkeits- oder Weisungsverhältnis zur KESB stehen.522 Für eine Kindesvertretung im Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung eines Kindes bedeutet dies Folgendes: Der Kindesvertreter hat die Interessen, Wünsche und Bedürfnisse des betroffenen Kindes umfassend wahrzunehmen. Er sollte sich bemühen, eine vertrauensvolle Beziehung zum Kind aufzubauen, um dessen subjektiven Willen zu ergründen.523 Sofern noch nicht von einer eigenverantwortlichen Willensbildung des Kindes ausgegangen werden kann – was bei einem urteilsunfähigen Kind in der Regel der Fall ist – geht es darum, das Spannungsverhältnis zwischen dem subjektiven Kindeswillen und dem Wohl des Kindes wahrzunehmen. Darauf aufbauend, sollte sich der Kindesvertreter aus der Perspektive und im Interesse des Kindes für eine kindswohlverträgliche Lösung im Verfahren einsetzen.524 Die erwähnten Zielsetzungen verdeutlichen die sich stellenden Herausforderungen. Die Umstände für das aufzubauende Vertrauensverhältnis zwischen dem betroffenen Kind und dem Kindesvertreter im Rahmen einer zur Diskussion stehenden medizinischen Behandlung oder einer gesundheitlichen Gefährdung des Kindes sind in der Regel erschwert. Akzentuiert zeigt sich die Problematik bei sehr kleinen oder gesundheitlich sehr gefährdeten Kindern und in Situationen, in denen kurzfristig Entscheide gefällt werden müssen. Eine Kindesvertretung sollte nur eingesetzt werden, wenn das Kind seinen subjektiven Willen äussern kann, ihm die Kontaktaufnahme durch eine (fremde) Drittperson zugemutet werden kann und genügend Zeit vorhanden ist, um ein Vertrauensverhältnis zwischen Kindsvertreter und Kind aufzubauen. 520 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 ff. zu Art. 314a/Art. 314abis ZGB. 521 Urteil des BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 3.4; COTTIER/STECK, 981, 997; COTTIER, Verfahrensvertretung, 125, 145 f.; STECK, BSK ZPO, N 13 zu Art. 300 ZPO. 522 COTTIER/STECK, 981, 997; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 9 zu Art. 314abis ZGB. 523 COTTIER, Verfahrensvertretung, 125, 145. 524 BLUM/WEBER KHAN, 32, 43. 3.78 3.79 126 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Zudem sollte der Kindsvertreter die Fähigkeit haben, das Vertrauen des betroffenen Kindes, der KESB und idealerweise auch der Eltern und des behandelnden Arztes zu gewinnen. Diese vielfältigen Anforderungen rufen nach einer personellen Spezialisierung,525 einem spezifischen Rollenbewusstsein und einem Verständnis für interdisziplinäre Koordination. Für die Institutionalisierung der Kindesvertretung im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern ist es daher unabdingbar, spezifische Weiterbildungsangebote anzubieten.526 In grösseren Kinderspitälern wäre es erstrebenswert, ein Pool von spezialisierten Kindesvertretern aufzubauen, die im Bedarfsfall zugezogen werden können. Dadurch liesse sich zum einen die Fachqualifikation sicherstellen und zum anderen könnte innert nützlicher Frist reagiert werden. D) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten der Eltern und übriger Beteiligter a) Rechtsstellung der Eltern Die Verfahrensrechte der Eltern werden unter den Verfahrensbestimmungen des Kindesschutzrechts nicht explizit aufgeführt. Den Bestimmungen des Erwachsenenschutzverfahrens527 ist zu entnehmen, dass die «betroffene Person» anzuhören528 ist und ein Anrecht auf Rechtsbeistand529 hat. Wird die KESB bei einem Verdacht auf eine Gefährdung des Kindeswohls zugezogen, sind die Eltern unzweifelhaft betroffen. Um die Gefährdungslage des Kindes abzuschätzen, sind die Eltern anzuhören und zu befragen. Bei Anordnung von Kindesschutzmassnahmen, wird in die elterlichen Vertretungsrechte eingegriffen oder diese werden tangiert (so etwa bei einer 525 Der einzusetzende Kindesvertreter sollte über Fachkenntnisse in der Medizin, und der Kinderpsychologie (insbesondere Entwicklungspsychologie) verfügen. Ebenso sollte er ein solides Basiswissen im Familien- und Kindesschutzrecht haben. Vgl. dazu BLUM/WEBER KHAN, 32, 39; BIDERBOST, HandKomm, N 4 zu Art. 314abis ZGB; SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 30 zu Art. 299 ZPO. 526 Die Hochschule Luzern bietet einen CAS Kindesvertretung an. Der Lehrgang richtet sich an Personen, welche Kinder und Jugendliche in zivil-, verwaltungs- und strafrechtlichen Verfahren vertreten. Das CAS-Programm Kindesvertretung ist ein Wahlmodul des MAS-Programms Sozialarbeit und Recht, kann aber auch unabhängig davon absolviert werden. Näheres unter: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 527 Nach Art 314 Abs. 1 ZGB sind die Verfahrensbestimmungen des Erwachsenenschutzrechtes sinngemäss anwendbar. 528 Art. 447 Abs. 1 ZGB. 529 Art. 449a ZGB. 3.80 3.81 3.82 3.83 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 127 Beratung, Ermahnung oder Weisung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB).530 Daher rechtfertigt es sich, die Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil als «zu schützende Person» des Kindesschutzverfahrens anzusehen und ihnen ein Anhörungs-, Einsichts- und Beschwerderecht sowie ein Anrecht auf Rechtsbeistand nach den Verfahrensbestimmungen des Erwachsenenschutzrechtes einzuräumen.531 Im Gegenzug sind die Eltern bzw. der sorgeberechtigte Elternteil zur Mitwirkung bei der Abklärung des Sachverhaltes verpflichtet (Art. 448 Abs. 1 ZGB).532 b) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten übriger Beteiligter Prüft die KESB bei einer gesundheitlichen Gefährdung eines Kindes die Anordnung einer Massnahme oder hat sie in einer möglicherweise dringlichen Situation die Angelegenheit direkt zu regeln,533 ist sie zur Abklärung des Sachverhaltes auf die Mitwirkung weiterer Beteiligter angewiesen. Zu denken ist an Hinweise von Lehrpersonen, Betreuungspersonen, Ansprechpersonen aus der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, oder Ärzten und deren Hilfspersonen.534 Entsprechend hat der Gesetzgeber in Art. 448 Abs. 1 ZGB eine allgemeine Mitwirkungspflicht für Verfahrensbeteiligte und Dritte vorgesehen.535 Für Berufsgruppen, die dem Berufsgeheimnis nach Art. 321 Abs. 1 StGB unterstehen, besteht diese Mitwirkungspflicht nur, sofern sie dazu von der geheimnisberechtigten Person ermächtigt wurden oder die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde sie auf eigenes Gesuch der KESB vom Berufsgeheimnis entbunden hat (Art. 448 Abs 2 ZGB). Nach der vorgesehenen 530 Die KESB hat den Sachverhalt nach Art. 446 Abs. 1 ZGB von Amtes wegen abzuklären (Untersuchungsgrundsatz). Sie hat zu prüfen, ob Ansichten oder Verhaltensweisen der Eltern eine Gefährdung des Kindeswohls bewirken. Für verfahrensbeteiligte Personen ergibt sich im Übrigen ein Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 53 ZPO, aus Art. 6 Abs. 1 EMRK und aus Art. 29 Abs. 1 BV. 531 Zur Beschwerdelegitimation der Eltern: Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 14 88) vom 18. November 2014 E. 1a; Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg (106 2014 143) vom 7. November 2014 E. 1c; COTTIER/STECK, 981, 992. 532 Die Mitwirkungspflichten werden in Art. 448 ZGB nicht genau umschrieben. Konkretere Angaben sind oftmals den kantonalen Verfahrensrechten zu entnehmen; vgl. dazu auch STECK, HandKomm, N 3 zu Art. 448 ZGB. 533 Vgl. Art. 306 Abs. 2 ZGB. 534 Vgl. Art. 448 Abs. 2 ZGB zu den Hilfspersonen zählen Pflegende, Praxisassistentinnen, Physio- oder Ergotherapeuten, Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe, etc. 535 Vgl. Art. 448 Abs. 1 ZGB. 3.84 3.85 128 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Revision der Melderegelungen im Kindesschutz536 sollen Berufsgeheimnisträger, nicht jedoch deren Hilfspersonen, weiterhin lediglich mitwirkungsberechtigt sein.537 Sofern sie mitwirken wollen, soll ihnen dies neu ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis möglich sein. Eine Pflicht zur Mitwirkung soll – wie nach dem geltenden Recht – lediglich bestehen, wenn der Träger des Berufsgeheimnisses von der geheimnisberechtigten Person zur Auskunft ermächtigt wurde oder wenn die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde ihn auf eigenes Gesuch der KESB vom Berufsgeheimnis entbindet.538 Neben der Pflicht zur Mitwirkung haben die Beteiligten auch Verfahrensrechte. Ausdrücklich verankert ist ein solches Verfahrensrecht in Art. 450 ZGB. Demgemäss sind neben den «am Verfahren beteiligten Personen»539 auch die, «der betroffenen Person nahestehenden Personen» legitimiert, einen Entscheid der KESB beim zuständigen Gericht anzufechten (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZGB).540 Zum letzteren Personenkreis zählen Personen, «welche die betroffene Person gut kennen und kraft ihrer Eigenschaften sowie kraft ihrer Beziehungen zu dieser Person als geeignet erscheinen, dessen Interessen zu wahren».541 Demgemäss sollen beispielsweise auch Ärzte, die die betroffene Person betreut und begleitet haben, zur Beschwerde legitimiert sein.542 536 Zur Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 537 Der Entscheid zur Aufhebung des Berufsgeheimnisses der Hilfsperson soll dem primären Geheimnisträger (z.B. dem Arzt) überlassen sein. Wo dieser die Mitwirkung für erforderlich hält, etwa weil die Hilfsperson die Gefährdung des Kindes erstmals erkannt hat, kann die Hilfsperson den primären Geheimnisherrn im Verfahren vertreten. Vgl. dazu auch Botschaft Kindesschutz, 3431, 3460; siehe auch Art. 314e Abs. 2 E ZGB. 538 Art. 314e Abs. 3 E ZGB. 539 Im Kindesschutzverfahren sind dies neben den Kindern auch deren Eltern, sowie alle weiteren Personen, die sich im erstinstanzlichen Verfahren vor der KESB beteiligt haben. Vgl. hierzu STECK, BSK Erwachsenenschutz, N 29 f. zu Art. 450 ZGB. 540 Art. 450 Abs. 2 ZGB; m.w.H. STECK, BSK Erwachsenenschutz, N 18 zu Art. 450 ZGB. 541 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7084; Urteil des BGer 5A_663/2013 vom 5. November 2013 E. 2; BGE 137 III 67 E. 3.4.1. 542 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7084. 3.86 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 129 Obwohl der Begriff der «nahestehenden Personen» sehr offen formuliert ist und sich damit in der Praxis unzweifelhaft Abgrenzungsfragen ergeben,543 ist die Beschwerdelegitimation eines behandelnden Arztes, der die betroffene Person über längere Zeit begleitet hat, begrüssenswert. Welche dramatischen Konsequenzen es haben kann, wenn Ärzten das Beschwerderecht abgesprochen wird, illustriert ein Fall, mit dem sich das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Juli 2011 zu befassen hatte.544 Konkret ging es um die Beschwerdelegitimation eines Kinderspitals bzw. zweier behandelnder Ärzte. Die Beschwerdeführer ersuchten um Durchführung einer Chemotherapie bei einem dreijährigen Kind, dessen Eltern die Therapie verweigert hatten. Bedauerlicherweise verstarb das Kind im Laufe des gerichtlichen Verfahrens, weshalb das Verfahren gegenstandslos wurde. Das Kantonsgericht nahm indessen im Rahmen des Entscheids der Kostenverlegung zum mutmasslichen Prozessausgang Stellung. Dabei hielt es fest, dass die behandelnden Ärzte als «nahestehende Personen» zu bezeichnen und daher zur Beschwerde legitimiert seien.545 3. Sonderfragen des vorsorglichen Massnahmenverfahrens A) Superprovisorische Anordnungen und die Verfügbarkeit der KESB Wie im zivilprozessualen Verfahren, sind auch im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren vorsorgliche Massnahmen vorgesehen. Bei besonderer Dringlichkeit kann die KESB sofort – ohne Anhörung der beteiligten Personen – eine superprovisorische Anordnung erlassen (Art. 314 Abs. 1 ZGB 543 Vgl. hierzu Urteil des BGer 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 4.2, zur Beschwerdelegitimation einer Gemeinde gegen einen Beschluss der KESB im Rahmen eines Kindesschutzverfahrens (Entzug der elterlichen Obhut und die Anordnung einer Beistandschaft). Siehe auch Entscheid des Kantonsgerichts Luzern (3H 13 100) vom 28. April 2014 E. 3.2 f., zur Beschwerdelegitimation eines Beistandes. 544 Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen (FO.2011.16-K2) vom 8. Juli 2011; FamPra.ch 04/2011, 136 ff. 545 Neben der (altrechtlichen) Frage der Beschwerdelegitimation nach Art. 420 aZGB, ist dieser Entscheid hinsichtlich der Risiken-/Nutzenbeurteilung einer medizinischen Behandlung von Interesse. Nach Ansicht des Gerichts überwiegt bei einem zur Wahl stehenden medizinischen Eingriff mit einer 50 % Heilungschance, die Chance des Kindes auf Heilung gegenüber dem Recht der Eltern – in Wahrnehmung ihres elterlichen Vertretungsrechts – eine medizinische Behandlung abzulehnen. 3.87 3.88 130 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht i.V.m. Art. 445 Abs. 2 ZGB).546 Von besonderer Dringlichkeit ist auszugehen, wenn Gefahr besteht, dass der Schutz der betroffenen Person nur mit sofortigem Eingreifen gewährleistet ist.547 Auf die Anhörung der beteiligten Personen darf nur verzichtet werden, wenn die Interessen der betroffenen Person auf umgehende Handlung gegenüber den Interessen der beteiligten Personen auf Gewährung des rechtlichen Gehörs überwiegen und die anzuordnende Massnahme verhältnismässig erscheint.548 Damit superprovisorische Kindesschutzmassnahmen angeordnet werden können, muss das Schutzinteresse des betroffenen Kindes auf sofortige medizinische Behandlung höher zu gewichten sein als das Recht der Eltern, zur fraglichen medizinischen Behandlung sowie zur möglichen Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts Stellung nehmen zu können. Eine derart dringliche Ausgangslage liegt vor, wenn davon auszugehen ist, dass der Gesundheit des Kindes ein erheblicher Nachteil erwächst, wenn nicht sofort gehandelt wird. Folglich wird es sich um lebensnotwendige bzw. aus medizinischer Sicht zwingend indizierte ärztliche Eingriffe handeln. Die KESB hat dem behandelnden Arzt in der beschriebenen Situation stellvertretend für die Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil die Bewilligung zu erteilen, das urteilsunfähige Kind zu behandeln. Diese gesetzlich vorgesehene Massnahmezuständigkeit der KESB für superprovisorische Anordnungen erfordert die Erreichbarkeit der Behörde auch ausserhalb der Bürozeiten.549 Bislang haben allerdings nicht alle Kantone einen KESB-Pikettdienst aufgebaut.550 546 Im früheren Vormundschaftsrecht war die Anordnung der superprovisorischen Massnahme nicht vorgesehen. Vgl. STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, N 4 zu Art. 445 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 19 zu Art. 445 ZGB; Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7077. 547 Bei Verdacht auf Kindsmissbrauch oder Kindsmisshandlung sind nicht selten umgehend Massnahmen anzuordnen. Wie schwierig sich die Beweiserhebung in derartigen Fällen gestaltet, zeigt illustrativ ein Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 16) vom 28. März 2013 zu einem klärungsbedürftigen Unfall eines Kleinkindes. 548 AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 19 zu Art. 445 ZGB. 549 So auch Empfehlungen VBK, KESB als Fachbehörde, 63, 81. 550 Beispielsweise verfügen die Kt. ZH, LU und SH über keinen KESB Pikettdienst. Nach einem tragischen Tötungsdelikt zweier Kinder am 1. Januar 2015 in Flaach wurde die Verfügbarkeit der KESB an Wochenenden und Feiertagen im Kt. ZH zum grossen Thema: NZZ vom 6. Januar 2015, 13 «Justizdirektion fordert KESB Bericht», 19; vgl. dazu auch HÜRLIMANN, 125; zur Erreichbarkeit der KESB aus Sicht eines Spitals vgl. NZZ vom 22. April 2014, 15, «Bürokratie behindert Patientenwillen». 3.89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 131 Kann ein Entscheid der KESB nicht, bzw. nicht innert Frist eingeholt werden, führt dies nachvollziehbarerweise zu unerwünschten Verzögerungen. Bei der dringlichen Behandlung ist der behandelnde Arzt berechtigt und verpflichtet, die Behandlung durchzuführen.551 Ist die Situation demgegenüber nicht offensichtlich dringlich oder ist unklar, ob die Behandlung mit dem Kindeswohl vereinbar ist, muss der Entscheid der KESB abgewartet werden. Ist diese (ausserhalb der Bürozeiten) nicht verfügbar, geht wertvolle Zeit verloren. Diese Situation ist für alle Beteiligten, insbesondere jedoch für behandelnde Ärzte, sehr belastend. Sie tragen die Verantwortung und müssen sich – solange die KESB nicht erreichbar ist bzw. noch kein Entscheid derselben vorliegt – andauernd mit der Frage auseinandersetzen, ob weiter zugewartet werden kann oder ob es die gesundheitliche Situation des Kindes zwischenzeitlich verlangt, ohne stellvertretende Einwilligung intervenierend einzugreifen. Auf der chirurgischen Intensivstation des Universitätsspitals Zürich führte die mangelnde Verfügbarkeit der KESB bzw. eines eingesetzten Beistandes dazu, dass bei einem Patienten vier Tage zugewartet wurde, bis ein Luftröhrenschnitt gemacht wurde. Der behandelnde Intensivmediziner stufte den Eingriff nicht als dringliche Behandlung ein, weshalb seines Erachtens bis zum Entscheid der KESB zugewartet werden musste. Der verantwortliche Leiter der zuständigen KESB argumentierte demgegenüber im Nachhinein, dass auch dann von einer dringlichen Behandlung auszugehen sei, wenn sich die zeitliche Verzögerung voraussichtlich negativ auf die Gesundheit der betroffenen Person auswirke.552 Das Beispiel verdeutlicht die aktuell unbefriedigende Situation in Kantonen ohne KESB Pikettdienst. Überspitzt gesagt führt dies dazu, dass Ärzte an Wochenenden und Feiertagen eher berechtigt sind, ohne stellvertretende Einwilligung intervenierend einzugreifen, als sie dies unter der Woche wären. Diese unterschiedliche Vorgehensweise ist für alle Beteiligten eine unbefriedigende Gratwanderung. Zur Entschärfung der Problematik stehen zwei Lösungsansätze zur Verfügung. Diese wären allerdings mit einer entsprechenden Änderung bzw. Ergänzung des ZGB verbunden:553 • Eingriff in die Organisationsfreiheit der Kantone, indem diese dazu verpflichtet werden, an Wochenenden und Feiertagen einen KESB Pikettdienst einzurichten. 551 Zum Begriff und den Voraussetzungen einer dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 552 Zum Fallbeispiel vgl. NZZ vom 22. April 2014, 15, «Bürokratie behindert Patientenwillen»; zu der dringlichen Behandlung nach Art. 379 ZGB vgl. Ausführungen unter Rz. 2.14. 553 Auf die Vor- und Nachteile der beiden vorgeschlagenen Varianten wird unter Rz. 5.10 ff. eingegangen. 3.90 3.91 132 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht • Ermächtigung von medizinnahen Fachgremien, wie beispielsweise spitalinternen Kindesschutzgruppen, in dringlichen Angelegenheiten stellvertretend für die kantonale KESB Entscheidungen zu fällen. B) Rechtsmittel auch bei superprovisorischen Anordnungen? Der Gesetzgeber hat in Art. 445 Abs. 3 ZGB die Anfechtbarkeit von vorsorglichen Massnahmen an die gerichtliche Beschwerdeinstanz vorgesehen. Nach den Materialien gelangt diese Beschwerdemöglichkeit auch für superprovisorische Anordnungen zur Anwendung.554 Die selbstständige Anfechtbarkeit wird zum einen damit begründet, dass sowohl im Erwachsenen- als auch im Kindesschutzverfahren Entscheide gefällt werden müssten, die einschneidende Konsequenzen für die am Verfahren beteiligten Personen hätten und zum anderen die Überprüfung der Anordnungen insbesondere in Kindesschutzverfahren, in welchen sehr oft mehrere Beteiligte anzuhören seien, eine gewisse Zeit in Anspruch nehme. In der Lehre wurde die selbständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen verschiedentlich kritisiert. Als problematisch angesehen wurde im Wesentlichen, dass sich dieselbe Rechtsmittelbehörde dadurch mehrfach mit der Streitsache zu befassen habe.555 Auch die Rechtsprechung äusserte sich kritisch zur selbständiges Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen. Das Bundesgericht begründete diese ablehnende Haltung damit, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht kein Beschwerdeverfahren kenne, das sich auf superprovisorische Massnahmen beschränke. Im Anschluss an eine superprovisorische Anordnung – nach Anhörung der Beteiligten – erfolge zwingend der Erlass der vorsorglichen Massnahme. Damit erhalte die von der superprovisorischen Massnahme betroffene Person Gelegenheit, ihren Standpunkt vorzutragen. Durch den 554 Vgl. zum Ganzen Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7077. 555 Bereits die in Art. 445 Abs. 3 ZGB vorgesehene selbständige Anfechtbarkeit einer vorsorglichen Massnahme könne dazu führen, dass sich die gerichtliche Beschwerdeinstanz zweimal mit der Frage der Notwendigkeit der betreffenden Massnahme befassen müsse. Sollte nun wie vorgesehen auch das Superprovisorium anfechtbar sein, würde die Massnahme dreimal Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung. Vgl. dazu AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 32 zu Art. 445 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 32 zu Art. 445 ZGB; SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB. 3.92 3.93 3.94 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 133 vorsorglichen Massnahmeentscheid werde die superprovisorische Massnahme aufgehoben, womit das Rechtsschutzinteresse der Beschwerde entfalle.556 Ebenso ablehnend, mit leicht anderer Begründung, äusserte sich das Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. September 2013.557 Der Intention des Gesetzgebers, wonach ein möglichst umfassender und rascher Rechtsschutz im Bereich der superprovisorischen Massnahmen erforderlich sei, um betroffene Personen vor tiefgreifenden Eingriffen in die Persönlichkeit zu schützen, könne nicht gefolgt werden. Betroffene Personen würden durch die im Gesetz vorgesehene Anhörung und dem zeitnahen Entscheid der zuständigen Behörde im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens ausreichend geschützt. Zumal im Rechtsmittelverfahren gegen die superprovisorische Anordnung einzig geprüft werden könne, ob die besondere Dringlichkeit bestanden habe, die Massnahme ohne Anhörung der Betroffenen anzuordnen. Geht man davon aus, dass aus Art. 445 Abs. 3 ZGB die Beschwerdemöglichkeit gegen eine superprovisorische Anordnung nicht abzuleiten ist, müsste – soweit dem kantonalen Verfahrensrecht keine entsprechende Regelung zu entnehmen ist – sinngemäss Art. 265 ZPO zur Anwendung gelangen (Art. 450f ZGB). Gegen die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme ist in Art. 265 ZPO kein Rechtsmittel vorgesehen. Begründet wird dies damit, dass das Gericht mit Erlass des Superprovisoriums die Anhörung der Gegenpartei anordne und der vorsorgliche Massnahmeentscheid unverzüglich nach der Anhörung zu fällen sei. Falls das Massnahmegericht das Bestätigungsverfahren nicht entsprechend in die Hand nehme, bestehe jederzeit die Möglichkeit, eine Rechtsverzögerungsbeschwerde nach Art. 319 lit. c ZPO einzureichen.558 Dieser Argumentation kann nicht voraussetzungslos gefolgt werden. Insbesondere bei Anordnungen zum Schutz von Kindern hat die Zeit eine besondere Bedeutung. Können superprovisorische Anordnungen, wie etwa der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, nicht unmittelbar angefochten werden, besteht Gefahr, dass bis zum Erlass eines anfechtbaren Entscheides beim betroffenen Kind ein nicht wieder gut zu machender Nachteil einzutreten droht.559 Die sinngemässe Anwendung von Art. 265 ZPO vermag 556 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_579/2014 vom 18. August 2014 E. 2.2; ebenso Urteil des BGer 5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 E. 2.6; zum mangelnden Rechtsschutzinteresse vgl. Urteil des BGer 5A_429/2014 vom 2. Juli 2014 E. 3.3; Urteil des BGer 5A_772/2013 vom 16. Juni 2014 E. 4; BGE 137 III 417 E. 1.4. 557 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Zürich PQ130029 vom 12. September 2013 E. 3; siehe auch Entscheid des Obergerichts Zürich PQ140039 vom 9. Juli 2014 E. 3. 558 Vgl. zum Ganzen SPRECHER THOMAS, BSK ZPO, N 32 ff. zu Art. 265 ZPO. 559 BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung, 67, 71. 3.95 3.96 134 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht nur dann adäquat zur Anwendung zu gelangen, wenn die Anhörung der Verfahrensbeteiligten sehr rasch erfolgen kann. Hiervon ist beispielsweise in einem eigentlichen Zweiparteienverfahren (Streit unverheirateter Eltern um Kinderbelange) auszugehen.560 Sind jedoch mehrere Verfahrensbeteiligte anzuhören, wie dies beispielsweise bei einem Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts in der Regel der Fall ist, bedarf es naheliegenderweise etwas Zeit. Kann die Anhörung nicht umgehend erfolgen, weil eine solche beispielsweise von einer Partei verweigert wird, liegt ein schutzwürdiges Interesse zur Anfechtbarkeit der superprovisorischen Anordnung vor. Selbst wenn das Rechtsschutzinteresse der fraglichen Beschwerde mit Erlass der vorsorglichen Massnahme automatisch entfällt, kann diese Tatsache nicht dazu verwendet werden, dass dieses Rechtsmittel entbehrlich ist. Gibt es Verzögerungen im vorsorglichen Massnahmeverfahren ist es in Berücksichtigung der häufigen Schwere einer superprovisorischen Anordnung im Kindesschutzverfahren unverhältnismässig, den von der superprovisorischen Massnahme Betroffenen kein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen.561 Gleichwohl gibt es Einzelfälle, in denen der Entscheid der KESB zwingend direkt zu vollziehen ist. Darauf ist sogleich einzugehen. C) Zur Relevanz des umgehenden Vollzugs Beschwerden gegen Entscheide der KESB, einschliesslich vorsorgliche und superprovisorische Anordnungen, haben grundsätzlich aufschiebende Wirkung (Art. 450c ZGB).562 Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung ist allerdings im Einzelfall möglich (Art. 450c ZGB). Dies rechtfertigt sich dann, wenn die Interessen an einem sofortigen Vollzug gegenüber den Interessen an einer rechtsstaatlichen Überprüfung der Rechtslage überwiegen.563 Bei Anordnungen im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung von besonderer Bedeutung. Ist die Behandlung lebensnotwendig oder ist davon auszugehen, dass für die betroffene 560 So auch STECK, Komm Erwachsenenschutz, N 11c zu Art. 445 ZGB; ähnlich SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB. 561 Vgl. dazu STECK, Komm Erwachsenenschutz, N 11c zu Art. 445 ZGB; SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB; BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung, 67, 72 ff. 562 Mit der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts wurde der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von hoheitlichen Entscheiden einheitlich für das Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren vorgesehen. Eine Ausnahme besteht lediglich für Entscheide gegen fürsorgerische Unterbringungen. Vormals wurde die Regelung der aufschiebenden Wirkung dem kantonalen Recht überlassen. Vgl. dazu GEISER, BSK Erwachsenenschutz, N 1 f. zu Art. 450c ZGB. 563 GEISER, BSK Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 450c ZGB. 3.97 3.98 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 135 Person ernsthafte Nachteile erwachsen, wenn die Behandlung nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt wird, ist einer allfälligen Beschwerde stets die aufschiebende Wirkung zu entziehen.564 Ist eine medizinisch indizierte Behandlung derart dringend, dass sich eine vorsorgliche oder superprovisorische Massnahme aufdrängt, würde der Nutzen der Behandlung hinfällig, wenn die Anordnung durch eine Beschwerde verzögert werden könnte. 4. Fazit In den vorangegangenen Abschnitten wurde auf die Besonderheiten des Kindesschutzverfahrens im Hinblick auf die Durchsetzung von medizinischen Behandlungen von Kindern eingegangen. In diesem Zusammenhang wurden Mitwirkungsrechte und Mitwirkungspflichten von direkt Betroffenen und Verfahrensbeteiligten erläutert. Bei einem Interessenkonflikt zwischen den Eltern steht sowohl die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB als auch die Anordnung einer Kindesvertretung nach Art. 314abis ZGB zur Diskussion. Eine Kindesvertretung ist bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern hauptsächlich dann sinnvoll, wenn eine rechtlich- verfahrensmässige Unterstützung des Kindes angezeigt ist. Superprovisorische und vorsorgliche Anordnungen der KESB sind bei lebensnotwendigen und zwingend indizierten Behandlungen von Kindern meist unabdingbar. Hierfür muss die KESB rund um die Uhr verfügbar sein. Diese Voraussetzung ist derzeit bedauerlicherweise nicht in allen Kantonen gegeben. Insofern besteht dringender Handlungsbedarf. Ordnet die KESB eine medizinische Behandlung an, die lebensnotwendig ist oder bei der davon auszugehen ist, dass dem betroffenen Kind ein erheblicher Nachteil erwächst, wenn die Behandlung nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt wird, muss einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden. V. Zur Verantwortlichkeit der KESB Im Rahmen der vorangehenden Ausführungen wurde verschiedentlich darauf hingewiesen, dass ein frühzeitiges Eingreifen der KESB zum Schutz eines gefährdeten Kindes von wesentlicher Bedeutung sein kann. Greift die KESB trotz Anzeichen der Gefährdung nun allerdings zu spät oder mit zu niederschwelligen Massnahmen ein und erleidet das betroffene Kind durch die verspätete Behandlung einen irreparablen Gesundheitsschaden, drängen sich Haftungsfragen auf.565 Im Folgenden soll – ohne Anspruch auf eine abschliessende Untersuchung – im Sinne eines Denkanstosses auf die Verantwortlichkeit der KESB eingegangen werden. 564 Obwohl dies der Gesetzgeber lediglich für Beschwerden gegen Entscheide im Rahmen der fürsorgerischen Unterbringung vorgesehen hat. Vgl. Art. 450c ZGB. 565 Zur Verantwortlichkeit der Eltern vgl. Ausführungen unter Rz. 3.129 ff. 3.99 3.100 3.101 136 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Das geltende Kindes- und Erwachsenenschutzrecht sieht in Art. 454 ff. ZGB eine Kausalhaftung des Staates auf Basis der (ausschliesslichen) Sorgfaltswidrigkeit vor.566 Ein direkter Anspruch der geschädigten Person gegenüber dem fehlbaren Mitarbeiter der KESB besteht demgegenüber nicht. Für ein Rückgriff des Kantons auf die fehlbare Person ist das kantonale Recht massgebend (Art. 454 Abs. 4 ZGB). Da die Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 440 Abs. 3 ZGB in Personalunion auch Kindesschutzbehörde ist, gelten die Bestimmungen der Verantwortlichkeit nach Art. 454 ff. ZGB auch für den Kindesschutz.567 Die Verantwortlichkeitsbestimmungen des Kindes- und Erwachsenenschutz- rechts verfolgen die Absicht, bei widerrechtlichem oder pflichtwidrigem Handeln oder Unterlassen der Behörde oder eines Mandatsträgers bei der geschädigten Person für Schadensausgleich oder gegebenenfalls Genugtuung zu sorgen. Für die Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Anordnung oder Unterlassung von Kindesschutzmassnahmen steht Art. 454 Abs. 1 ZGB im Vordergrund.568 Im Unterschied zu den gewöhnlichen Kausalhaftungen nach Art. 55 ff. OR sieht Art. 454 Abs. 1 ZGB keine Entlastungsgründe vor. Damit ist von einer Haftung auszugehen sobald die geschädigte Person einen Vermögensschaden (im Rahmen einer behördlich angeordneten oder begleitenden Schutzmassnahme), ein widerrechtliches Verhalten und einen Kausalzusammenhang nachzuweisen vermag.569 Zur Veranschaulichung einer (möglichen) Verantwortlichkeit der KESB ist auf das im Einleitungskapitel erwähnte Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital hinsichtlich des vegan ernährten Kindes, das infolge einer 566 Dies im Gegensatz zum bisherigen Recht, das die Verschuldensvoraussetzung vorsah. Der Gesetzgeber wollte damit zum Ausdruck bringen, dass der Staat haften soll und zwar unabhängig davon, ob überhaupt ein individuelles Verschulden vorliegt. Die geschädigte Person soll sich nicht mit der Frage beschäftigen müssen, welches Behördenmitglied oder welcher Mandatsträger für den Schaden verantwortlich ist. Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7092; HAUSHEER, BSK ZGB I, N 10 ff. zu Art. 454 ZGB. 567 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7091 f. 568 Art. 454 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf die, den verschiedenen Behörden des Erwachsenenschutzes übertragenen Aufgaben (behördliche Überwachungs- und Eingriffsmassnahmen) des zehnten Titel des Zivilgesetzbuches. Vgl. HAUSHEER, BSK ZGB I, N 10 f. zu Art. 454 ZGB; MÖSCH PAYOT/ROSCH, KurzKomm ZGB, N 1 f. zu Art. 454–456 ZGB. 569 Anspruchsberechtigt sind die durch die angeordnete Massnahme direkt Betroffenen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind auch unterstützungsberechtigte und unterstützungsverpflichtete Verwandte aktivlegitimiert. Vgl. BGE 5A_815/2013 vom 9. Januar 2014 E. 2.2 f.; Urteil des BGer 2P.230/2003 vom 23. November 2004 E.1.1; BGE 115 II 15 E. 2. 3.102 3.103 3.104 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 137 Vitamin B12 Unterversorgung irreparable Schäden des Nervensystems, der Sinnesorgane, der Knochen und der Muskeln erlitten hat, zurückzugreifen.570 Bei den beschriebenen irreparablen Gesundheitsschäden ist davon auszugehen, dass das Kind in seinem wirtschaftlichen Fortkommen behindert ist und dadurch eine unfreiwillige Vermögenseinbusse erleidet.571 Sofern die KESB im erwähnten Fall bereits involviert war, als noch keine Mangelerscheinungen beim Kind erkennbar waren, ist davon auszugehen, dass sich der Schaden während des laufenden Kindesschutzverfahrens ereignete. Damit müsste die erste Haftungsvoraussetzung im Sinne einer unfreiwilligen Vermögensverminderung angenommen werden. Das widerrechtliche Handeln kann darin gesehen werden, dass es die KESB trotz erkennbarer Gefährdungsanzeichen unterlassen hatte, die erforderlichen Kindesschutzmassnahmen, wie etwa den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, anzuordnen. Kann des Weiteren zur Bejahung der adäquaten Kausalität nachgewiesen werden, dass bei pflichtgemässem Handeln der KESB (Anordnung der entsprechenden Kindesschutzmassnahme), der beim Kind eingetretene Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte verhindert werden können, müsste die KESB zur Verantwortung gezogen werden. In der Rechtsprechung ist die Verantwortlichkeit der KESB bislang von geringer Bedeutung. Diese Tatsache erstaunt, zumal die Risiken bei unsorgfältigem oder zögerlichem Vorgehen derselben insbesondere bei gesundheitlichen Gefährdungen von Kindern nicht zu unterschätzen sind und sich auch Fälle ereignet haben, in denen offensichtlich und mit gravierenden Konsequenzen zu spät gehandelt wurde.572 Berücksichtigt man zudem die in der Öffentlichkeit und in den Medien seit Erlass des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrechtsaufgekommene Kritik an der Tätigkeit der KESB,573 570 Vgl. Ausführungen unter Rz. 1.11. Die Frage der Verantwortlichkeit der KESB könnte sich auch bei dem unter Rz. 1.12 ausgeführten Fallbeispiel, hinsichtlich des Knaben, der an Leukämie erkrankte aufdrängen. Zu denken wäre diesfalls an eine Genugtuung einer angehörigen Person (nicht jedoch der Eltern). 571 M.w.H. zum Schaden bei Körperverletzung vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 1499 zu § 6. 572 Vgl. dazu beispielsweise das Fallbeispiel unter Rz. 1.12. 573 Vgl. Weltwoche.ch, «Das freundliche Gesicht der KESB» von Alex Reichmuth, (zuletzt besucht am 22. November 2015); Tagesanzeiger.ch vom 21. Juli 2014 «Zürcher Schutzbehörden stehen in der Kritik», (zuletzt besucht am 22. November 2015); Beobachter.ch vom 29. Juli 2015 «KESB Was soll die Hysterie», (zuletzt besucht am 22. November 2015). 3.105 138 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ist die zukünftige Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit der KESB mit Spannung zu verfolgen. 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes Nicht nur im Zivilrecht, sondern auch im Strafrecht gibt es Bestimmungen, die der besonderen Schutzbedürftigkeit des Kindes Rechnung tragen. Im Gegensatz zum zivilrechtlichen Kindesschutz wirkt der strafrechtliche Kindesschutz nicht vorbeugend, sondern vorwiegend repressiv.574 Im Folgenden soll ein Überblick über die im vorliegenden Kontext besonders relevanten Bestimmungen des strafrechtlichen Kindesschutzes geschaffen werden. 1. Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) A) Zum Straftatbestand Art. 219 StGB stellt Verhaltensweisen von Personen unter Strafe, die ihre Fürsorge- und Erziehungspflichten gegenüber Unmündigen verletzten oder vernachlässigen und dadurch deren körperliche und seelische Entwicklung gefährden.575 Die Begriffe der Fürsorge- und Erziehungspflicht verlangen eine Garantenstellung des Täters gegenüber dem Minderjährigen, welche durch Gesetz, Vertrag oder tatsächliche Umstände begründet werden kann.576 Das Verhältnis zwischen dem Täter und dem Minderjährigen muss von einer gewissen Festigkeit, Intensität und Dauer geprägt sein.577 Daher können sorgeberechtigte Eltern, Lehrer,578 Kindergärtnerinnen, Tagesmütter, Pflegeeltern, eine eingesetzte Vormundin und je nach definiertem Aufgabenbereich ein Beistand eines Minderjährigen,579 unter den Täterkreis fallen. Die tatbestandsmässige Handlung besteht in der Verletzung (aktives Tun) 574 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 9 zu Art. 307 ZGB. 575 ECKERT, BSK StGB II, N 3 zu Art. 219 StGB. 576 WEDER, StGB Komm, N 3 zu Art. 219 StGB; TRECHSEL/CHRISTENER- TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 1 zu Art. 219 StGB; zur Garantenstellung eines Stiefvaters vgl. Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.1 f. 577 Nicht unter den Täterkreis fallen beispielsweise unregelmässig beauftragte Babysitter. Vgl. dazu TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 1 zu Art. 219 StGB; ECKERT, BSK StGB II, N 4 f. zu Art. 219 StGB. 578 Vgl. dazu BGE 125 IV 64 E. 1e. 579 Vgl. dazu LOPPACHER, 76 f. 3.106 3.107 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 139 oder der Vernachlässigung (Unterlassen) der Fürsorge- und Erziehungspflicht. Die Fürsorge beinhaltet das zur Verfügung stellen von Nahrung, Pflege, Unterbringung, Zuneigung sowie die Unterstützung in der Bildung, im Sport, etc. Was im Einzelfall unter dem Begriff der Erziehung zu verstehen ist, kann nicht abschliessend gesagt werden. Ebenso lässt sich dem Gesetzestext nicht entnehmen, wann die beschriebenen Fürsorge- und Erziehungspflichten verletzt sind. Damit ist es der Praxis überlassen, die Gesetzesbestimmung zu konkretisieren.580 Der tatbestandsmässige Erfolg besteht in der Gefährdung der körperlichen oder seelischen Entwicklung der minderjährigen Person (konkretes Gefährdungsdelikt). Die Möglichkeit der Gefährdung reicht nicht, vielmehr muss diese wahrscheinlich sein.581 Nach LOPPACHER ist von einer Gefährdung auszugehen, wenn mehr Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die körperliche und seelische Entwicklung des Kindes in eine von der «Norm» abweichende Richtung bewegt, als dass es Anhaltpunkte für eine «normale Entwicklung» gibt.582 Dem ist vorbehaltslos zuzustimmen. B) Bedeutung für das Thema In der vorliegenden Untersuchung interessieren Fälle, in denen Eltern nicht die erforderlichen Schritte in die Wege leiten, um das gesundheitliche Wohlbefinden des Kindes zu schützen. Die Kasuistik zeigt, dass Fürsorgepflichtverletzungen neben Züchtigungsüberschreitungen (wie Schlagen, Zufügen von Verbrennungen und Verbrühungen, an den Haaren ziehen, Tritte, Schütteln, etc.) zu einem nicht unwesentlichen Teil durch Vernachlässigungen (Unterlassungen) erfolgen.583 Illustrativ hierfür sind nachfolgende Fälle: • Strafbefehl des Einzelrichteramtes des Kantons Zug Die Eltern überliessen ihre beiden Kinder (fünf- und siebenjährig) tagelang sich selbst, sie kleideten sie nicht alters- und witterungsgerecht und unterliessen die ärztliche Versorgung im Krankheitsfall. Zudem blieben die Kinder oftmals dem Schul- und Kindergartenunterricht fern. Nachdem diese 580 Kritisch dazu ECKERT, BSK StGB II, N 8 f. zu Art. 219 StGB. Seines Erachtens lässt sich die Gesetzesbestimmung nur schwer mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbaren. 581 Urteil des BGer 6B_252/2008 vom 23. Juni 2008 E. 4.1; Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.3; WEDER, StGB Komm, N 5 zu Art. 219 StGB; TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 4 zu Art. 219 StGB. 582 LOPPACHER, 125. 583 TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm STGB, N 6 zu Art. 219 StGB; LOPPACHER, 173 ff. 3.108 3.109 3.110 140 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Vorfälle über einen Zeitraum von zwei Jahren beobachtet worden waren, wurden die Eltern der Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten (Art. 219 Abs. 2 StGB) für schuldig gesprochen.584 • Urteil des Kreisgerichts Rorschach Eine zum Tatzeitpunkt 21-jährige Mutter ernährte ihren Säugling ungenügend. Sie liess das Kind ohne Aufsicht zu Hause, kleidete es nicht witterungsgerecht und missachtete ausreichende Hygiene. Eine kinderärztliche Untersuchung zeigte eine wesentliche Beeinträchtigung der gesundheitlichen Entwicklung des Kleinkindes. Die Mutter wurde der fahrlässigen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten (Art. 219 Abs. 2 StGB) für schuldig gesprochen.585 • Urteil des Landesgerichts Loeben, Österreich Das Landesgericht Loeben verurteile die Eltern eines vierjährigen Mädchens infolge Vernachlässigung der Fürsorgepflichten gegenüber einer Unmündigen zu fünf bzw. sieben Monaten Strafe bedingt. Das Mädchen litt an starkem Kariesbefall. Im Alter von zwei Jahren waren sämtliche Zähne verfault. Als es 4-jährig war, wurde eine Zahnoperation erforderlich. Aus ungeklärten Gründen verstarb das Mädchen während der Operation.586 Die drei Fallbeispiele verdeutlichen die Problematik, wonach die Vorfälle in der Regel sehr spät, wenn sich die Gefährdung bei den betroffenen Kindern bereits deutlich nachteilig manifestiert hat, aufgegriffen werden. Selbst wenn ein Einschreiten in die Privatsphäre der Familie sehr heikel ist, sind Bezugspersonen, Krippenleiterinnen, Tagesmütter, Lehrer, Kindergärtner, 584 Strafbefehl des Einzelrichteramtes Zug (Nr. 2002/3840) vom 19. März 2003; vgl. auch Kasuistik LOPPACHER, 176. 585 Urteil des Kreisgerichtes Rorschach (ST2006.3-RO1K) vom 12. Oktober 2006; vgl. auch LOPPACHER, 176. 586 Vgl. Kleinezeitung.at vom 8.11.2012, Kind nach Zahn-Op tot: Bedingte Haft für Eltern, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 3.111 3.112 3.113 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 141 Kinderärzte, etc. gefordert, der Kindeswohlgefährdung mit der erforderlichen Sensibilität zu begegnen.587 Bei der Auslegung von Art. 219 StGB ergeben sich dieselben Herausforderungen, die sich auch im zivilrechtlichen Verfahren, bei der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB stellen.588 Was seitens der Eltern zu erbringen ist, um die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes zu fördern und zu schützen, und wann von einer Gefährdung der körperlichen oder seelischen Entwicklung des Kindes auszugehen ist, kann auch im Zivilrecht nicht allgemeingültig gesagt werden. Daher erscheint es weder sinnvoll noch geeignet, die Verletzung von Fürsorge- und Erziehungspflichten im Gesetzestext näher zu konkretisieren. Trotzdem braucht es diesen Straftatbestand. Er hat Signalwirkung und zeigt, dass es eine Grenze gibt, die, wenn sie überschritten wird, Sanktionen nach sich zieht. Interessanterweise zeigt die Urteilsstatistik von Art. 219 StGB, dass dieser Straftatbestand in der Praxis angewandt und nicht etwa mangels Unbestimmtheit ausgeklammert wird. Seit der Neufassung des Artikels im Jahre 1990 ist eine signifikante Zunahme der Verurteilungen erkennbar. Während es zwischen 1995 und 2010 durchschnittlich zwölf Urteile pro Jahr waren, gab es seit 2010 jährlich durchschnittlich 55 Urteile.589 2. Aussetzung (Art. 127 ZGB) A) Zum Straftatbestand Wer eine hilflose Person, die in seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat, einer Gefahr für das Leben oder einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit aussetzt oder in einer solchen Gefahr im Stich lässt, wird nach Art. 127 StGB, dem Straftatbestand der Aussetzung, bestraft. Zwischen dem 587 Wie schwierig es ist, den «richtigen Zeitpunkt» zu finden, zeigt sich beim Thema Übergewicht bei Kindern. Obwohl wissenschaftliche Studien belegen, dass Übergewicht in frühen Kindesjahren massiv negative Auswirkungen auf die spätere Gesundheit des Kindes haben kann, ist es äusserst schwierig, eine Grenze zu definieren, ab welcher Eltern ihre Fürsorge- und Erziehungspflicht verletzen, wenn sie der Ernährung ihrer Kinder nicht die erforderliche Beachtung schenken. Für statistische Angaben zu Übergewicht bei Kindern vgl. Neue Luzerner Zeitung vom 10. Januar 2014, 41; Bundesamt für Gesundheit, Ernährung und Bewegung, Körpergewicht, Übergewicht und Adipositas: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 588 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.9 f.; LOPPACHER, 93 f. 589 Dazu ausführlich ECKERT, BSK StGB II, Kriminalstatistik zu Art. 219 StGB. Der Kriminalstatistik ist nicht zu entnehmen, wie viele Verurteilungen Eltern betroffen haben. 3.114 3.115 142 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Täter und der betroffenen Person wird eine Garantenstellung verlangt, wobei diese bereits vor der Auslösung der Gefahr bestanden haben muss.590 Im Vergleich zur Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht nach Art. 219 StGB verlangt Art. 127 StGB nicht nur eine Gefährdung der körperlichen und physischen Integrität des Opfers, sondern eine konkrete Lebensgefahr oder eine unmittelbare Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung. Die Gefahr kann nicht nur durch den Täter, sondern auch durch die hilflose Person selbst ausgelöst worden sein.591 Die Aussetzung kann sowohl durch aktives Handeln (umschrieben als «einer Gefahr aussetzen») oder auch durch echte Unterlassung (umschrieben als «im Stich lassen») verübt werden.592 Der subjektive Tatbestand erfordert den Gefährdungsvorsatz, wobei dolus eventualis genügt. Eine Unterlassung liegt vor, wenn der Täter mit der Möglichkeit des Gefahreneintritts sowie mit der Abwendbarkeit durch sein Handeln rechnet und sich trotzdem entschliesst, nicht zu handeln.593 B) Bedeutung für das Thema In der Rechtsprechung finden sich einzelne Fälle, die im Bereich der vorliegenden Thematik anzusiedeln sind. • BGE 6S.287/2005 vom 12. Oktober 2005 Ein Vater geriet in Panik als sich sein zwei Monate alter Sohn beim Trinken verschluckt hatte. Er schüttelte seinen Sohn während mehreren Minuten (teilweise auch kopfüber) derart stark, dass dieser ein Subduralhämatom sowie Sprunggelenksfrakturen erlitt. Das Bundesgericht erkannte, dass das Schütteln des Säuglings unzweifelhaft eine Lebensgefahr oder zumindest eine schwere unmittelbare Gefährdung der Gesundheit des Kindes ausgelöst hatte, weshalb es den Vater der einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB) sowie der Aussetzung (Art. 127 StGB) für schuldig sprach.594 Der Straftatbestand der Aussetzung kann nicht nur durch Eltern, sondern auch durch Ärzte erfüllt werden. Vgl. dazu: 590 DONATSCH, StGB Komm, N 3 zu Art. 127 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 127 StGB. 591 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 127 StGB. 592 MAEDER, BSK StGB II, N 24 zu Art. 127 StGB. 593 DONATSCH, StGB Komm, N 8 zu Art. 127 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 7 zu Art. 127 StGB; MAEDER, BSK StGB II, N 30 zu Art. 127 StGB. 594 Vgl. Urteil des BGer 6S.287/2005 vom 12. Oktober 2005 E. 2. 3.116 3.117 3.118 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 143 • BGE 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008 Ein Onkologe behandelte seine Patienten über einen längeren Zeitraum mit (noch) nicht zugelassenen Medikamenten. Er war der Ansicht, dass die verabreichten Substanzen eine mindestens gleichwertige Wirkung haben würden, wie die Medikamente, die aus der Standardtherapie empfohlen wurden. Das Appellationsgericht des Kt. BS sprach ihn der mehrfachen Aussetzung nach Art. 127 StGB für schuldig. Das Bundesgericht sah dies anders. Seines Erachtens durfte sich der Arzt auf seine zum Teil positiven Erfahrungen mit dem Medikament abstützen, zumal das Medikament auch in der medizinischen Fachgesellschaft auf Interesse gestossen war. Dem Onkologen könne daher weder Vorsatz noch Eventualvorsatz vorgeworfen werden.595 Im Wissen um die häufigen off-label-use Behandlungen in der Pädiatrie, der Neonatologie sowie auch der pädiatrischen Onkologie596 verdeutlicht dieser Entscheid die Gratwanderung zwischen der Therapiefreiheit des Arztes und der Pflicht, Grenzen zu respektieren und Patienten lediglich vertretbaren Risiken auszusetzen. Erstaunlicherweise sind in der Rechtsprechung praktisch keine Fälle zu finden, in denen Eltern nach dem Straftatbestand der Aussetzung verurteilt wurden, weil sie ihr Kind durch ihr Handeln oder Unterlassen einer Gefährdung im Sinne von Art. 127 ZGB ausgesetzt haben. Hierfür dürfte es verschiedene Gründe geben: Zum einen lassen sich durch die Berechtigung des Arztes, in dringlichen Fällen gegen den Willen der Eltern zu handeln, oftmals unmittelbare Kindeswohlgefährdungen verhindern.597 Zum anderen dürfte es für den Schutz des Kindes oftmals zunächst sinnvoller sein, die Instrumente des zivilrechtlichen Kindesschutzes greifen zu lassen. Berücksichtigt man die Diskrepanz zwischen den wenigen Verurteilungen nach Art. 127 StGB und die stetig zunehmende Zahl von Kindesschutzfällen an Schweizerischen Kinderkliniken598 stellt sich zwingend die Frage, ob die Strafverfolgung in diesem Themenbereich genügend effektiv ist. Gesamthaft gesehen und insbesondere unter dem Aspekt der abschreckenden Wirkung, wäre es durchaus begrüssenswert, wenn die beschriebenen Verhaltensweisen von Eltern vermehrt zu Strafverfolgung und damit auch zu strafrechtlichen Verurteilungen führen würden. Dies würde Ärzten, der KESB oder auch Organisationen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes Gelegenheit geben, gegenüber fehlbaren Eltern auf diese Urteile zu verweisen. 595 Vgl. Urteil des BGer 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008 E. 4.3. 596 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97 und Rz. 4.42 f. 597 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 598 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.20 f. 3.119 3.120 144 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht 3. Körperverletzungsdelikte (Art. 122 StGB/ Art. 123 StGB/Art. 125 StGB) A) Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) Der Straftatbestand der schweren Körperverletzung setzt eine «unmittelbare Gefahr, welche die Möglichkeit des Todes zur ernstlichen und dringenden Wahrscheinlichkeit macht» (Abs. 1),599 die Verletzung bzw. Unbrauchbarmachung wichtiger Glieder oder Organe (Abs. 2) oder eine schwere Schädigung des Körpers, der körperlichen oder geistigen Gesundheit (Abs. 3) voraus.600 Auf der subjektiven Seite ist Vorsatz gefordert, wobei der Straftatbestand auch durch eventualvorsätzliches Handeln erfüllt werden kann.601 B) Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) Art. 123 Abs. 1 StGB erfasst als Grundtatbestand diejenigen Körper- verletzungen, die nicht unter Art. 122 StGB fallen, allerdings mehr als blosse Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) darstellen.602 Die einfache Körperverletzung verlangt eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, die eine gewisse Behandlung und Heilungszeit erfordert. Darunter sind beispielsweise unkomplizierte Knochenbrüche, Hirnerschütterungen, Quetschungen mit Blutergüssen und Schürfungen zu zählen.603 Art. 123 Abs. 1 StGB umfasst neben der Verletzung der körperlichen Integrität auch die Verschlimmerung einer bereits vorliegenden körperlichen Beeinträchtigung sowie das Verzögern ihrer Heilung.604 Die qualifizierte Form der einfachen Körperverletzung (Abs. 2 StGB) beinhaltet ein besonders gefährliches oder verwerfliches Vorgehen und wird im Gegensatz zu Art. 123 Abs. 1 StGB von Amtes wegen verfolgt. Von einer qualifizierten Form wird ausgegangen, wenn die Tat an einer wehrlosen Person oder an einer Person, die in der Obhut des Täters steht oder für die dieser zu sorgen hat, ausgeübt wird.605 599 DONATSCH, StGB Komm, N 8 zu Art. 122 StGB. 600 Art. 122 Abs. 3 StGB gilt in der Literatur als Generalklausel für Schädigungen, deren Schwere gleichzusetzen ist mit Art. 122 Abs. 1 und 2 StGB. Vgl. DONATSCH, StGB Komm, N 15 zu Art. 122 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 9 zu Art. 122 StGB. 601 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 25 zu Art. 122 StGB. 602 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 123 StGB. 603 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 4 zu Art. 123 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 123 StGB. 604 DONATSCH, StGB Komm, N 2 zu Art. 123 StGB. 605 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 9 und 10 zu Art. 123 StGB. 3.121 3.122 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 145 C) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) Der Straftatbestand der fahrlässigen Körperverletzung knüpft im objektiven Straftatbestand an die Voraussetzungen der einfachen Körperverletzung (vgl. Art. 125 Abs. 1 StGB) bzw. der schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) an.606 Die fahrlässige einfache Körperverletzung wird nur auf Antrag verfolgt. Dies im Gegensatz zu Art. 125 Abs. 2 StGB, wonach bei Vorliegen der Qualifikationsmerkmale der schweren Körperverletzung der Täter von Amtes wegen verfolgt wird. Die Fahrlässigkeit richtet sich nach der allgemeinen Umschreibung in Art. 12 Abs. 3 StGB. Demnach handelt ein Täter fahrlässig, wenn er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. D) Bedeutung für das Thema In der Rechtsprechung finden sich zum einen Körperverletzungsdelikte an Kindern, die durch aktives Handeln verübt wurden. Zum anderen stehen im Zusammenhang mit gesundheitlichen Fragestellungen und der Grenze elterlichen bzw. ärztlichen Handelns hauptsächlich Körperverletzungsdelikte durch Unterlassen im Vordergrund: • Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland Das Kreisgericht Werdenberg – Sarganserland sprach die Eltern eines siebenjährigen Knaben der vorsätzlichen schweren Körperverletzung für schuldig. Die Eltern hatten ihren Sohn seit Geburt ausschliesslich vegan ernährt. Im Alter von sieben Jahren war der Knabe nicht mehr in der Lage, ohne Hilfe zu gehen, hatte Mühe mit dem Herzkreislauf-System und litt unter irreversiblen neurologischen Schädigungen.607 • Fall Olivia Pilhar, Wien Das Wiener Oberlandgericht verurteilte die Eltern eines zum Tatzeitpunkt sechsjährigen Mädchens namens Olivia, wegen fahrlässiger Körperverletzung und Entziehung eines Unmündigen aus der Macht des 606 DONATSCH, StGB Komm, N 1 zu Art. 125 StGB. 607 Der Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland (ST.20103932) vom 18./19. Mai 2011 zeigt die massiven Auswirkungen, die elterliches Fehlverhalten auf die Gesundheit des Kindes haben kann. Dieser Entscheid ist betreffend der Einstufung als schwere Körperverletzung zu begrüssen, allerdings ist nicht nachvollziehbar, weshalb das Verhalten der Eltern nicht zusätzlich auch noch als Fürsorgepflichtverletzung (Art. 219 StGB) eingestuft wurde. Obwohl die Eltern über die Konsequenzen der Fehlernährung informiert waren, führten sie die einseitige Ernährungsform über Jahre weiter (Art. 219 StGB steht in echter Konkurrenz zu Art. 122 StGB). 3.123 3.124 146 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Erziehungsberechtigten. Die Eltern waren mit ihrer Tochter, bei der ein Wilms Tumor608 diagnostiziert worden war, nach Spanien geflohen, um sie dort von einem Geistheiler heilen zu lassen. Nachdem sich das Mädchen in einem lebensgefährlichen Zustand befand, wurde es schliesslich von der zuständigen Behörde zurück nach Wien gebracht, wo mit der Chemotherapie begonnen wurde und das Mädchen schliesslich gerettet werden konnte.609 Im Gegensatz zu Art. 127 StGB (Aussetzung) und Art. 219 StGB (Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht), wird bei den Körperverletzungsdelikten im objektiven Tatbestand die Unterlassung nicht angesprochen. Daher sind die Voraussetzungen zur Erfüllung des unechten Unterlassungsdelikts heranzuziehen. Nach der Formulierung des Bundesgerichts liegt ein unechtes Unterlassungsdelikt vor, «wenn wenigstens die Herbeiführung des Erfolges durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner besonderen Rechtsstellung dazu auch so sehr verpflichtet war, dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Handeln gleichwertig erscheint (…). Eine derartige Garantenstellung besteht insbesondere für den Täter, der, kraft seiner besonderen Rechtsstellung die Person vor der, dieser drohenden Gefahr hätte schützen müssen.»610 Zur Bejahung der Strafbarkeit der Eltern nach Art. 122 StGB, Art. 123 StGB oder Art. 125 StGB durch Unterlassen, müssten folgende Fragen bejaht werden können:611 • Besteht ein tatbestandsmässiger Erfolg im Sinne von Art. 122 StGB, Art. 123 StGB oder Art. 125 StGB? • Lag eine Situation vor, in der ein durch Art. 122, Art. 123 oder Art. 125 StGB geschütztes Rechtsgut gefährdet war und waren sich die Eltern dessen bewusst? • Wäre der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten der Eltern abgewendet worden (Kausalität) und waren sich die Eltern bewusst, dass der Erfolg bei Vornahme der Handlung hätte abgewendet werden können? 608 Maligner, meist einseitig auftretender, zunächst verdrängend wachsender embryonaler Tumor der kindlichen Niere. Bei frühzeitiger Diagnose bestehen heute Heilungschancen bis zu 90%. Vgl. dazu Pschyrembel, klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 609 Vgl. dazu Spiegel, Nr. 32/1995, «Kampf der Stärksten», 154 ff. 610 BGE 113 IV 72 E. 5a. 611 Vgl. Frageschema TRECHSEL, 242; SEELMANN, Allgemeiner Teil, 102. 3.125 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 147 • Wiegt das Unterlassen der Handlung in etwa gleich schwer, wie wenn der Erfolg durch aktives Handeln verübt worden wäre (Gleichwertigkeit)? II. Fazit und Ausblick Die Straftatbestände des strafrechtlichen Kindesschutzes bilden einen unabdingbaren Grundpfeiler des schweizerischen Kindesschutzsystems. Staatliche Sanktionen sollten abschreckend wirken und dadurch das Ziel verfolgen, Kinder zu schützen. Hierfür bildet der zivilrechtliche Kindesschutz die Basis. Sind derartige Interventionen (noch) nicht zielführend, ist es die zwingende Aufgabe des Staates einzugreifen und klar darzulegen, dass derartige Verhaltensweisen nicht toleriert werden können. Strafrechtliche Urteile gegen die Eltern sind gesamthaft gesehen und insbesondere unter dem Aspekt der abschreckenden Wirkung durchaus sinnvoll. Werden strafrechtliche Sanktionen neben zivilrechtlichen Massnahmen ausgesprochen, ist ein Zusammenwirken der involvierten Behörden wichtig.612 Bis wohin die Vernachlässigung von Erziehungs- und Fürsorgepflichten noch zu akzeptieren sind und wann eine Toleranzschwelle überschritten wird, die eine Strafbarkeit auslöst, ist in der Praxis zu klären, wodurch sich unterschiedliche Beurteilungen im gerichtlichen Instanzenzug ergeben können.613 Nicht selten wird zu lange zugewartet. Auch in diesem Zusammenhang bedarf es eines Zusammenwirkens und einer Koordination der beteiligten Akteure.614 612 Vgl. dazu auch LOPPACHER, 200 ff.; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 385 ff. plädiert für eine Stufenfolge von zivil- und strafrechtlichen Eingriffsmöglichkeiten. Die Reaktion der Vormundschaftsbehörde (recte: KESB) als Reaktion auf elterliche Gewalt in Form von Tätlichkeiten sollte seines Erachtens wie folgt aussehen: In einer ersten Stufe spricht die KESB eine Mahnung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB aus, in einer zweiten Stufe erfolgt eine Weisung unter Androhung von Straffolgen nach Art. 292 StGB und in der dritten Stufe erfolgt eine Strafanzeige. 613 Vgl. etwa Urteil des BGer 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008. In diesem Urteil sprach das Bundesgericht einen Onkologen (entgegen der Vorinstanz, jedoch im Einklang mit dem erstinstanzlichen Gericht) von der mehrfachen (eventualvorsätzlichen) Aussetzung (Art. 127 StGB) frei. Dem Onkologen war vorgeworfen worden, die Gefährdung von mehreren Patienten in Kauf genommen zu haben, indem er sie abweichend von der Standardtherapie mit noch nicht zugelassenen Substanzen behandelt hatte. Siehe auch Urteil des Obergerichts Zürich (SB100517) vom 23. Oktober 2012 zur Verletzung von Fürsorge- und Erziehungspflichten einer Mutter, deren Tochter von ihrem früheren Lebenspartner sexuell missbraucht wurde. 614 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.85 ff. 3.126 3.127 148 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Sorgfältige Abklärung, Unterstützung und Kooperation von Behörden ist auch angezeigt, wenn Eltern aufgrund ihres Konfliktverhaltens unter sich oder gegenüber Dritten in Strafverfahren verwickelt sind. Als positives Beispiel zu nennen ist das im Kanton Bern gestartete Pilotprojekt «Kindesschutz bei häuslicher Gewalt». Das Projekt zielt darauf ab, Behörden und Institutionen in standardisierter Form über den Kindesschutz bei häuslicher Gewalt zu informieren, zu sensibilisieren und die interdisziplinäre Zusammenarbeit zu verbessern und zu stärken. Durch dieses Projekt soll eine solide Basis für eine bedarfsgerechte Beratung und Unterstützung von mitbetroffenen Kindern aufgebaut werden.615 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten I. Problemstellung Erziehung ist grundsätzlich Privatsache. Sie gilt als Teil des Persönlichkeitsrechts der Eltern und ist als solches auch als Grund- und Menschenrecht anerkannt.616 Wie aufgezeigt wurde, wird Erziehung auch als eine «persönlichkeitsadäquate Förderung der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung des Kindes» umschrieben.617 Schädigen die Eltern ihr Kind aus Pflichtvergessenheit, drängt sich die Frage auf, ob sie für ihr erzieherisches Fehlverhalten belangbar sind. Obwohl diese Thematik in der Rechtsprechung kaum Bedeutung hat und in der Lehre nur von wenigen Autoren aufgegriffen wird,618 ist sie für die vorliegende Untersuchung von Interesse. Dies, da die elterliche Erziehung auch den Schutz der Gesundheit des Kindes beinhaltet. Die Haftungsfrage stellt sich im vorliegenden Kontext beispielsweise dann, wenn Eltern notwendige ärztliche Untersuchungen und Therapien des Kindes unterlassen oder im Gegenzug unnötige Behandlungen fordern und das Kind dadurch einen wirtschaftlichen Schaden erleidet. Ebenso kann sich die Frage der Verantwortlichkeit stellen, wenn Eltern ihr Kind physisch oder psychisch misshandeln oder speziell ernähren und das Kind dadurch irreversible gesundheitliche Schädigungen erleidet und langfristig gesehen in seinem beruflichen Fortkommen eingeschränkt ist.619 Nachfolgend soll untersucht 615 Schlussbericht Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt, III ff.; zum Kindesschutz und häuslicher Gewalt siehe auch LIPS, Leitfaden, 13. 616 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.2 ff. 617 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.6 ff. 618 Als Ausnahmen zu nennen sind GUILLOD, responsabilité civile, 262 ff.; SCHÖBI, 97 ff.; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 168 ff. 619 Vgl. dazu Fallbeispiel zur veganen Ernährung unter Rz. 1.11 f. 3.128 3.129 3.130 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 149 werden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Eltern für ihr erzieherisches Verhalten, das der Gesundheit des Kindes geschadet hat, haftbar gemacht werden können. II. Grundsatz der Elternhaftung 1. Anspruchsgrundlage aus dem Familienrecht? Der Inhalt der elterlichen Sorge wird in Art. 301 – Art. 306 ZGB umschrieben. Konkrete Haftungsfolgen für den Fall, dass die Eltern ihre Pflichten ungenügend wahrnehmen, sind den familienrechtlichen Bestimmungen nicht zu entnehmen. Nur unter den Bestimmungen zum Kindesvermögen findet sich eine Norm zur Verantwortlichkeit der Eltern (vgl. Art. 327 ZGB). Diese Norm beschränkt sich auf die Haftung für die Verwaltung des Kindesvermögens620 und bildet daher keine Rechtsgrundlage für die Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten. Die Haftung des Familienhauptes nach Art. 333 Abs. 1 ZGB geht von einer schädigenden Handlung eines Minderjährigen oder geistig behinderten Hausgenossen gegenüber einer Drittperson aus. Da vorliegend die schädigende Handlung der Eltern und der Schaden bei der minderjährigen Person selbst zur Diskussion stehen, ist Art. 333 Abs. 1 ZGB nicht anwendbar. Im Vergleich dazu ist die Verantwortlichkeit der KESB, die die Aufgabe der Eltern im Bedarfsfall übernimmt, gesetzlich geregelt.621 Kurz zusammengefasst, besteht im Familienrecht keine spezielle Haftungsnorm, wonach Eltern für ihr erzieherisches Fehlverhalten mit schädigenden Auswirkungen auf das Kind zur Verantwortung gezogen werden könnten.622 2. Haftung nach Art. 41 ff. OR? A) Allgemeines Das Schweigen des Gesetzgebers zur Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten wird in der Lehre unterschiedlich interpretiert. Für einen Teil der Lehre bedeutet dieses Schweigen die grundsätzliche Verneinung der 620 BIDERBOST, HandKomm, N 6 zu Art. 326–327 ZGB. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit wird auf die auftragsrechtlichen Haftungsnormen (Art. 398 OR) und dort wiederum auf das Mass der Sorgfalt im Arbeitsrecht (Art. 321e Abs. 2 OR) verwiesen. Siehe auch HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 169. 621 BREITSCHMID, HandKomm, N 7 ff. zu Art. 454–456 ZGB. Ersatzansprüche richten sich nach dem geltenden Recht an den Kanton (Kausalhaftung). Basis für einen Regress auf die fehlbare Person bildet das kantonale Haftungsrecht. Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 3.101 f. 622 So auch FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317; TSCHÜMPERLIN, 321; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 169; SCHÖBI, 97, 98. 3.131 3.132 150 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Erziehungshaftung. Zum einen wird damit argumentiert, dass die Erziehung des Kindes nicht den Charakter einer Obligation habe und daher weder einklagbar sei noch zu einem Anspruch auf Schadenersatz bei Nicht- oder Schlechterfüllung berechtige.623 Zum anderen müssten Eltern, dem durch sie geschädigten Kind ohnehin Unterhalt bis zur Mündigkeit bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung bezahlen (Art. 276 ff. ZGB) und würden dadurch bereits ausreichend zur Verantwortung gezogen. Darüber hinaus seien sie möglicherweise auf Grundlage der Verwandtenunterstützung belangbar (vgl. Art. 328 ZGB).624 Ein anderer Teil der Lehre befürwortet eine Haftung nach Art. 41 ff. OR.625 Verschiedentlich wird jedoch geltend gemacht, dass das Mass der Haftung nach der besonderen Natur des Geschäftes milder zu beurteilen sei.626 Das Bundesgericht hat sich, soweit ersichtlich, lediglich im Zusammenhang mit strafrechtlichen Verfahren, z.B. bei Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht nach Art. 219 StGB mit der Haftung für erzieherisches Fehlverhalten auseinandergesetzt.627 Die Anwendbarkeit der allgemeinen Haftungsgrundsätze für innerfamiliäre Schadenszufügungen hat das Bundesgericht allerdings grundsätzlich bejaht.628 Die prinzipielle Verantwortlichkeit der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten auf Grundlage von Art. 41 ff. OR vermag aus nachfolgenden Gründen zu überzeugen. Zunächst ist nicht einzusehen, weshalb Eltern für zugefügten Schaden (durch aktives Tun oder Unterlassen) bei einem eigenen Kind anders bzw. besser als Dritte behandelt werden müssten. Zudem überzeugt das Argument, wonach die Eltern ohnehin für den Unterhalt des Kindes aufzukommen hätten, nicht. Die elterliche Unterstützungspflicht umfasst lediglich die laufenden anstehenden Kosten. Der wirtschaftliche Nachteil des Kindes (z.B. Erwerbsausfall durch erschwertes berufliches Fortkommen) wird demgegenüber nicht berücksichtigt. Ebenso beinhalten die elterliche Unterstützungspflicht sowie die Verwandtenunterstützungspflicht keinen 623 TSCHÜMPERLIN, 313 f.; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 170 f. 624 HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 170 f. 625 OFTINGER/STARK, Rz. 74 zu § 22; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317 f.; SCHÖBI, 97, 99; GUILLOD, responsabilité civile, 264; LANDOLT, Familienhaftung, 185, 202. 626 SCHÖBI, 97, 104; LANDOLT, Familienhaftung, 185, 202. 627 Urteil des BGer 6B_124/2013 vom 10. Juni 2013 E. 3; Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 3 f.; Entscheid des Zürcher Obergerichts (SB 100517) vom 23. Oktober 2012. 628 Das Bundesgericht hat die prinzipielle Haftung der Angehörigen bestätigt. Vgl. dazu BGE 117 II 609 E. 4c/bb. Bei der Zusprechung einer Genugtuung im innerfamiliären Bereich ist nach Ansicht des Bundesgerichts grundsätzlich Zurückhaltung zu üben. Vgl. BGE 115 II 156 E. 2.a; zur Angehörigenhaftung vgl. LANDOLT, Angehörigenschaden, 3, 4 ff. 3.133 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 151 Ausgleich für immateriellen Unbill (Genugtuung). Obwohl es nach dem Gesagten verschiedene Gründe gibt, grundsätzlich von der elterlichen Erziehungshaftung auszugehen, wird sich diese – wie sogleich aufgezeigt werden soll – lediglich in Einzelfällen durchsetzen lassen. B) Haftungsvoraussetzungen Nicht anders als gegenüber einer Drittperson muss das betroffene Kind für eine Verschuldenshaftung der Eltern die vier Haftungsvoraussetzungen (Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalität und Verschulden) nachweisen.629 Die Haftung der Eltern setzt demnach voraus, dass der beim Kind eingetretene (materielle oder immaterielle) Schaden, durch ihr widerrechtliches, schuldhaftes Verhalten (Aktives Tun oder Unterlassen) eingetreten ist. Wie sich unschwer nachvollziehen lässt, gestaltet sich der Nachweis dieser Haftungsvoraussetzungen bei Verdacht auf erzieherisches Fehlverhalten, herausfordernd. Konkret ergeben sich folgende Fragen: • Wann führt eine physische oder psychische Beeinträchtigung bei einem Kind zu einem Vermögensschaden (z.B. infolge eingeschränkter beruflicher Entwicklungsmöglichkeiten), der als Schaden im Sinne von Art. 41 ff. OR zu werten ist? Hinsichtlich der Voraussetzung des Vermögensschadens ist zu bedenken, dass sich die langfristigen Auswirkungen elterlichen Fehlverhaltens auf die physische und psychische Gesundheit des Kindes, in vielen Fällen erst im Erwachsenenalter manifestieren. Solange ein betroffenes Kind minderjährig ist, wird es daher in der Regel schwierig sein, den Nachweis für den eingetretenen Schaden zu erbringen. • Ist das Handeln oder Unterlassen der Eltern für die gesundheitliche Beeinträchtigung des Kindes kausal? Illustrativ zeigt sich die Schwierigkeit des Kausalitätsnachweises bei Kindern, die an einer chronischen Erkrankung leiden. Wurde beispielsweise ein Kind mit 629 Art. 41 Abs. 1 OR. 3.134 3.135 3.136 152 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht der Diagnose Zystische Fibrose630 trotz ärztlichen Empfehlungen unzureichend therapiert und ist es in seiner Lernfähigkeit sowie seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt, kann sich die Frage stellen, ob Eltern hierfür zur Verantwortung gezogen werden können. Zur Bejahung der adäquaten Kausalität müsste nachgewiesen werden, dass kooperierendes Handeln der Eltern den beim Kind eingetretenen Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte. Dieser Nachweis wird in der Regel kaum zu erbringen sein, da die vorerwähnte Grunderkrankung bzw. auch andere chronische Erkrankungen selbst bei Durchführung der Therapie zu Beeinträchtigungen der Gesundheit und zu Einschränkungen der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten führen können. • Wann ist die körperliche oder psychische Beeinträchtigung des Kindes derart einschränkend, dass ein Ausgleich für immaterielle Unbill in Form eines Genugtuungsanspruches (Art. 49 OR) angenommen werden müsste? Abgesehen von den erwähnten Herausforderungen im Erbringen der Haftungsvoraussetzungen Schaden und Kausalität, liegt der eigentliche Knackpunkt der Erziehungshaftung im Nachweis der Widerrechtlichkeit.631 Ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit erfüllt, lässt sich aus der festgestellten Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs). Der nachfolgende Abschnitt ist daher der Widerrechtlichkeit gewidmet. C) Zur Problematik der Widerrechtlichkeit In Übereinstimmung mit der wohl herrschenden Lehre wird vorliegend davon ausgegangen, dass die Widerrechtlichkeit ausschliesslich als Verhaltensunrecht 630 Die Zystische Fibrose ist eine angeborene Stoffwechselstörung, bei der die normale Funktion der Lunge beeinträchtigt wird. Durch die Erkrankung bildet sich in der Lunge zähflüssiger Schleim, der nur erschwert abgehustet werden kann und zu häufigen und schweren Infektionen der Atemwege mit nachfolgenden Vernarbungen des Lungengewebes führt. Durch eine gezielte Behandlung (Atemphysiotherapie, Inhalationstherapie, Ernährung, etc.) kann die Lebensqualität und Lebenserwartung deutlich erhöht werden. Vgl. dazu Lungenliga Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 631 Ebenso SCHÖBI, 97, 102; a.M. HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 171, für welchen die Erziehung nicht Gegenstand einer Obligation ist, weshalb deren Verletzung auch keine Klage auf Erfüllung oder Schadenersatz auslösen kann. 3.137 3.138 3.139 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 153 zu verstehen ist.632 Folglich bedarf es zur Erfüllung des Widerrechtlichkeitsbegriffs – auch bei Vorliegen der Verletzung eines absoluten Rechts, wie der körperlichen und psychischen Integrität des Kindes – die Verletzung einer Verhaltensnorm. Konkret stellt sich daher die Frage, welche Bestimmungen des Zivilrechts als Schutznormen für die Erziehung des Kindes heranzuziehen sind und ob sich diese hinsichtlich des Schutzes der Gesundheit und dem Wohlbefinden des Kindes genügend klar bestimmen lassen. Als mögliche Schutznormen für die Umschreibung des gesundheitlichen Wohlbefindens des Kindes werden in der Lehre Art. 28 ZGB, Art. 272 ZGB und Art. 301 – 303 ZGB genannt, wobei über deren Schutznorm-Charakter diskutiert wird.633 Betrachtet man Art. 272 ZGB oder Art. 301–303 ZGB als Schutznormen, ist zu ergründen, wann elterliche Verhaltensweisen die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes nicht mehr fördern und schützen. Diese Frage kann in der Regel nur bei offensichtlichem Fehlverhalten, wie beispielsweise bei strafrechtlich relevantem Verhalten der Eltern gegenüber ihren Kindern eindeutig beantwortet werden. Bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten wird der Nachweis der Widerrechtlichkeit schwierig. Die Problematik zeigt sich beispielsweise wenn Kinder vernachlässigt werden oder Eltern aus ideologischen oder weltanschaulichen Gründen schulmedizinische Behandlungen verweigern. Ebenso kann sich die Frage stellen, ob Eltern zur Verantwortung gezogen werden können, wenn sie das Bestehen einer schweren Erbkrankheit bei ihrem Kind nicht abklären lassen und das Kind dadurch irreversible physische Beeinträchtigungen erleidet, die bei frühzeitiger Diagnose hätten vermieden werden können. Oder handeln Eltern widerrechtlich, wenn sie bei einem Kind mutwillig empfohlene Therapien vernachlässigen und das Kind dadurch in seiner Lernfähigkeit und seinem beruflichen Fortkommen einschränken? Wie ist die Situation zu beurteilen, wenn Eltern ihr Kind aus wohlüberlegten Gründen nicht impfen? Wann überschreiten die Eltern in diesen Fällen eine Grenze, die sich nicht mehr mit dem Wohl des Kindes vereinbaren lässt? Zu den anerkannten Teilbereichen des Persönlichkeitsrechts nach Art. 28 ZGB zählt der Schutz der physischen und der affektiven (emotionalen) Persönlichkeit.634 Beeinträchtigungen der Gesundheit eines Kindes können 632 Zur Kritik an der Lehre vom Erfolgsunrecht vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 312 ff. zu § 2; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 50.04 ff.; ROBERTO, Rz. 262 ff; WERRO, 366 f. 633 TSCHÜMPERLIN, Elterliche Gewalt, 95 ff.; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317; SCHÖBI, 97, 101; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 171. 634 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.41. 3.140 3.141 3.142 154 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht daher grundsätzlich auch als Persönlichkeitsverletzung gewertet werden. Folglich ist Art. 28 ZGB als weitere Schutznorm zur Ergründung von widerrechtlichem Erziehungsverhalten anzusehen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Wirkung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 27/28 ff. ZGB grundsätzlich negatorischer Natur ist. Im Vordergrund der Bestimmungen stehen die Abwehrrechte, nicht jedoch ein positiver Anspruch auf Persönlichkeitsentfaltung.635 Allerdings stellt sich die Frage, ob Eltern hier – ähnlich wie im Strafrecht – eine Garantenstellung haben und daher auch zupositivem Tun verpflichtet sind.636 Kann das Verhalten der Eltern als widerrechtlich eingestuft werden, lässt sich aus der festgestellten Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs).637 Bei Bejahung der übrigen Haftungsvoraussetzung (Schaden und Kausalität), ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob sich die Eltern für ihr pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen auf einen Rechtfertigungsgrund berufen können. D) Rechtfertigungsgründe und die Frage nach überwiegenden privaten Interessen Bei Vorliegen einer rechtfertigenden Sachlage entfällt die Widerrechtlichkeit der Verletzung und der Verursacher wird davon entlastet, für die finanziellen Folgen des Schadens aufzukommen.638 Hinsichtlich der einzelnen 635 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 10.20, Rz. 12.08. 636 Illustrativ hierfür BGE 134 III 241 E. 5.3.1. Das Urteil bezieht sich auf das Recht eines (volljährigen) ehelichen Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung und die Mitwirkungspflicht des zivilrechtlich eingetragenen Vaters zur Feststellung der biologischen Vaterschaft. Das Bundesgericht leitet den Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft aus dem Persönlichkeitsrecht ab. In Kombination mit der zwischen Eltern und Kindern bestehenden Beistandspflicht (Art. 272 ZGB), kann sich das Kind zur Geltendmachung seines Anspruches auf die Mitwirkung zur Klärung der eigenen Abstammung auf Art. 28 ZGB berufen. Vgl. dazu auch Urteil des EGMR Jäggi Andreas gegen Suisse (58757/OO) vom 13. Juli 2006; sowie AEBI-MÜLLER, Meilenstein, Rz. 6, nach welcher der Grundsatz, wonach sich der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz normalerweise auf ein Abwehrrecht bezieht, im Verhältnis zwischen Eltern und Kind infolge der gegenseitigen Beistandspflicht nach Art. 272 ZGB gerade nicht gilt. 637 Dies jedenfalls dann, wenn der Lehre des Verhaltensunrechts gefolgt wird. Vgl. hierzu Ausführungen unter Rz. 3.139. Auf eine vertiefte Auseinandersetzung zur Objektivierung und Subjektivierung des Verschuldensbegriffs wird vorliegend verzichtet. Siehe hierfür FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 532 ff. zu § 3; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 22.20 f. 638 FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 350 zu § 2. 3.143 3.144 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 155 Rechtfertigungsgründe ist danach zu differenzieren, um welche Art der Verletzung es sich handelt. Bei Erfüllung des Widerrechtlichkeitsbegriffs durch die Verletzung einer Schutznorm im Sinne von Art. 41 OR erwähnt das Gesetz die Rechtfertigungsgründe: Notwehr, Notstand und Selbsthilfe (Art. 52 OR). Daneben sind privatrechtliche Befugnisse, wie beispielsweise das Erziehungsrecht der Eltern (Art. 301 ff. ZGB) als Rechtfertigungsgrund für eine Einschränkung der Freiheit des Kindes anerkannt.639 Da Notwehr-, Notstands- und Selbsthilfesituationen im Zusammenhang mit der Frage nach einem rechtmässigem elterlichen Erziehungsverhalten nicht von Belang sind, verbleiben als möglicher Rechtfertigungsgrund einzig die privatrechtlichen Befugnisse, im Sinne des elterlichen Weisungs- und Erziehungsrechts nach Art. 301 ff. ZGB. Ist die elterliche Verhaltensweise als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB einzustufen, sind nach Art. 28 Abs. 2 ZGB: • die Einwilligung des Verletzten, • überwiegende öffentliche oder private Interessen sowie • das Gesetz als mögliche Rechtfertigungsgründe zu nennen. Da Art. 28 ZGB darauf ausgerichtet ist, den Schutz vor Angriffen von Privaten zu gewährleisten, sind lediglich privatrechtliche Spezialnormen von Bedeutung. Als Beispiel für eine privatrechtliche Spezialnorm ist wiederum das elterliche Weisungs- und Erziehungsrecht nach Art. 301 ff. ZGB zu nennen.640 Im Rahmen der sich stellenden Frage nach dem rechtmässigen elterlichen Erziehungsverhalten entfällt mangels Urteilsfähigkeit des Kindes in der Regel der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten. Damit sind bei einer Persönlichkeitsverletzung des Kindes (Beeinträchtigung der physischen und/oder psychischen Integrität) durch die Eltern lediglich • die überwiegenden privaten Interessen der Eltern oder • das Weisungs- und Erziehungsrecht der Eltern nach Art. 301 ff. ZGB als mögliche Rechtfertigungsgründe von Belang. Was aber sind überwiegende private Interessen der Eltern? Haben Eltern höherrangige Rechte, die über den Rechten des Kindes auf physische und psychische Integrität stehen? Welche Antwort man auch immer gibt, letztlich 639 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 7 ff. zu Art. 301 ZGB; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 50.35; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 350 zu § 2. 640 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.15, 12.38. 3.145 3.146 156 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht bedarf es einer Interessen- und Rechtsgüterabwägung zwischen den Grund- und Persönlichkeitsrechten der Eltern und denjenigen des Kindes.641 Verweigern Eltern medizinische Behandlungen ihres Kindes stehen sich in der Interessenabwägung das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit des Kindes und das Recht der Eltern auf Ausübung ihrer persönlichen Freiheit (Art. 10 BV), das Recht auf Schutz und Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV) oder das Recht auf Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) gegenüber.642 Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ist es unabdingbar, die aktuelle Gesundheitssituation des Kindes, die voraussichtlichen Erfolgschancen bei Durchführung sowie auch die Risiken bei Unterlassen der Behandlung in die Beurteilung mit einzubeziehen. Nach der hier vertretenen Ansicht lässt sich lediglich in annähernd klaren Ausgangslagen, bei lebensnotwendigen Behandlungen des Kindes, wenn eine Unterlassung der Behandlung oder Therapie mit gesicherten Erkenntnissen zu einer Schädigung des Kindes führt, ein Überwiegen der Interessen des Kindes und damit aus haftpflichtrechtlicher Sicht, ein widerrechtliches, nicht zu rechtfertigendes Verhalten der Eltern nachweisen. E) Durchsetzungshindernisse Neben den soeben erörterten Schwierigkeiten, Eltern bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten ein nicht zu rechtfertigendes widerrechtliches Erziehungsverhalten nachzuweisen, bestehen zusätzlich Erschwernisse in der prozessualen Durchsetzung des Schadenersatzanspruches. Zunächst ist zu bedenken, dass die Kinder in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihren Eltern stehen und die Geltendmachung einer Verantwortlichkeit im Familienkontext daher unzweifelhaft erschwert ist. Im Übrigen sind Minderjährige nicht handlungsfähig und damit nicht prozessfähig (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Im Gegensatz dazu sind Genugtuungsansprüche nach Art. 49 OR höchstpersönlicher Natur sind, weshalb urteilsfähige Minderjährige diesen Anspruch selbstständig geltend machen können (Art. 67 Abs. 3 lit. a ZPO). Für die Einforderung des Schadenersatzes müssten demgegenüber die Eltern das Kind im Prozess vertreten. Infolge des anzunehmenden Interessenkonflikts 641 Zur Interessenabwägung vgl. Urteil des BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.2; BGE 136 III 410 E. 4; MEILI, BSK ZGB I, N 49 ff. zu Art 28 ZGB; AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 32 ff. zu Art. 28 ZGB; zum Spezialfall der Interessenabwägung bei Ungeborenen: PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 11 ff.; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.23 ff.; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 641 f. zu § 4. 642 Persönlichkeitsverletzungen können durch die Ausübung von Grundrechten gerechtfertigt werden. Statt vieler: Urteil des BGer 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 5.3; AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 33 zu Art. 28 ZGB. 3.147 3.148 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 157 zwischen den Eltern und dem Kind, müsste das elterliche Vertretungsrecht entfallen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).643 Damit steht die KESB nach Art. 306 Abs. 2 ZGB in der Pflicht, die Anordnung einer Kindesvertretung zu prüfen. Falls die KESB dies unterlässt und das Kind dadurch (insbesondere wegen der Verjährung) einen Schaden erleidet, stellt sich die Frage der Verantwortlichkeit der Behörden.644 Wird erst nach Erreichen der Volljährigkeit geklagt, kann auch die Verjährung ein Durchsetzungshindernis sein.645 Hat der volljährige Geschädigte Kenntnis vom Ausmass des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen, muss der Anspruch innerhalb eines Jahres eingeklagt werden (relative Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 1 OR). Bei Vorliegen eines Personenschadens kann sich die Feststellung einer hinreichenden Schadenskenntnis schwierig erweisen.646 Die absolute Verjährungsfrist für Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen liegt bei zehn Jahren vom «Tag der schädigenden Handlung» gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR).647 Damit kann die absolute Verjährungsfrist selbst dann eintreten, wenn der Geschädigte keine sichere Kenntnis vom Schaden erlangt 643 Zur direkten Interessenkollision vgl. BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 306 Abs. 3 ZGB. 644 Zur Verantwortlichkeit der KESB vgl. Ausführungen unter Rz. 3.101. 645 In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Verjährung für Forderungen der Kinder gegen ihre Eltern während der Dauer der elterlichen Sorge nicht beginnt bzw. falls sie begonnen hat, stillsteht (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Die Verjährungsfrist beginnt jedoch demnach zu laufen, sobald die elterliche Sorge im Rahmen eines Kindesschutzverfahrens aufgehoben, wird. 646 So sind bspw. die Heilungskosten erst bekannt, wenn der Geschädigte Kenntnis von der letzten Arzt-, Spital- oder Apothekerrechnung erlangt hat. Bei dauernder Arbeitsunfähigkeit ist der Schadensumfang hinreichend bekannt, wenn die Individualität durch ein abschliessendes medizinisches Gutachten festgestellt wurde. Die Gerichte stellen allerdings in der Regel auf den Zeitpunkt der Zustellung des Rentenentscheids ab. Vgl. etwa BGE 123 III 204 E. 1. Vgl. dazu FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 3041; REY, Rz. 1622 ff. Tritt im Verlaufe des Heilungsprozesses eine zusätzliche Schädigung ein, beurteilt sich der Beginn der Verjährungsfrist nach Massgabe seiner Voraussehbarkeit. War die gesundheitliche Beeinträchtigung voraussehbar, war die schädigende Handlung noch nicht abgeschlossen. Damit hat der Lauf der relativen Verjährungsfrist noch nicht begonnen. War der Rückfall nicht voraussehbar, ist darin ein neuer Schaden zu erblicken, der eine unabhängige Verjährungsfrist auslöst. 647 Bei wiederholtem oder andauerndem schädigenden Verhalten ist der «Tag der schädigenden Handlung» der Zeitpunkt der letzten widerrechtlichen Handlung bzw. der Tag an dem dieses Verhalten endet. Vgl. dazu FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 3054 ff.; REY, Rz. 1644. 3.149 158 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht hat.648 Dies führt insbesondere bei Krankheiten, die erst nach einer längeren Zeitspanne seit dem schädigenden Verhalten ausbrechen, zu stossenden Ergebnissen.649 III. Fazit Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche von Kindern gegenüber ihren Eltern infolge erzieherischen Fehlverhaltens und daraus resultierender Beeinträchtigung des gesundheitlichen Wohlbefindens haben in der Schweiz praktisch keine Bedeutung. Hierfür gibt es verschiedene Gründe. Zunächst ist umstritten, ob Erziehung den Charakter einer Obligation hat und damit zu einem Anspruch auf Schadenersatz berechtigt. Bejaht man eine Erziehungshaftung dem Grundsatz nach, gestaltet sich der Nachweis der Haftungsvoraussetzungen herausfordernd. Neben der Schwierigkeit eine unfreiwillige Vermögensverminderung im Sinne von Art. 41 OR infolge einer gesundheitlichen Beeinträchtigung eines Kindes/Jugendlichen nachzuweisen, ergeben sich Hürden bei der Kausalität. Hierfür müsste der Beweis erbracht werden, dass kooperierendes Handeln der Eltern den beim Kind eingetretenen Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte. Des Weiteren ist der Nachweis der Widerrechtlichkeit herausfordernd. Wird davon ausgegangen, dass Art. 301– 303 ZGB und Art. 28 ZGB Schutznormen zur Erfüllung der Widerrechtlichkeit sind, erleichtert dies die Ausgangslage nur vermeintlich. Die Frage, wann die Pflege und Erziehung eines Kindes derart mangelhaft ist, um haftpflichtrechtlich den Widerrechtlichkeitsbegriff zu erfüllen, bleibt heikel. Im Rahmen der Prüfung nach Rechtfertigungsgründen der Eltern ist eine Interessen- und Rechtsgüterabwägung zwischen den Grund- und Persönlichkeitsrechten der Eltern und des Kindes vorzunehmen. Widersetzen sich Eltern Behandlungen, die lebensnotwendig sind oder die mit gesicherten Erkenntnissen zu einer bleibenden und stark beeinträchtigenden Schädigung der Gesundheit des Kindes führen, überwiegen die Interessen des Kindes eindeutig. 648 HONSELL/ISENRING/KESSLER, 142 f.; HUGUENIN, Obligationenrecht, 657 f.; FELLMANN/KOTTMAN, Rz. 3041 ff. und Rz. 3052 ff. 649 Vgl. Urteil des EGMR Howald Moor Renate Anita und Mitb. gegen Schweiz (52067/10 und 41072/11) vom 11. März 2014 zum Anspruch eines Asbestopfers auf Genugtuung. Das EGMR bezeichnete die geltende 10-jährige Frist bei Personenschäden als unangemessen. Dadurch werde der geschädigten Person das in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf freien Zugang zum Gericht vereitelt. Im Rahmen der Revision des Verjährungsrechts wurde für Forderungen aus Personenschäden neu eine absolute Verjährungsfrist von 30 Jahren und eine relative Verjährungsfrist von drei Jahren vorgesehen (Art. 60 Abs. 1bis E OR). Vgl. dazu Botschaft Verjährungsrecht, 235, 252 f. 3.150 3.151 3.152 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 159 Bewirkt das Verhalten der Eltern demgegenüber eine geringe Gefährdung oder gesundheitliche Beeinträchtigung des Kindes und berufen sich die Eltern auf ihre Grund- und Persönlichkeitsrechte, lässt sich ihr Verhalten möglicherweise rechtfertigen. Ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit erfüllt, lässt sich aus der Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs). Sind die Voraussetzungen von Art. 41 OR gegeben, bestehen schliesslich Erschwernisse in der faktischen Durchsetzung des Anspruches. Infolge des bestehenden Interessenkonflikts zwischen dem betroffenen Kind und den Eltern müsste das elterliche Vertretungsrecht entfallen. Da dem Minderjährigen für die gerichtliche Geltendmachung des Schadenersatzanspruches (nicht jedoch für den Genugtuungsanspruch) die Prozessfähigkeit fehlt, ist dieser darauf angewiesen, dass ihm die KESB hierfür eine Vertretung (Art. 314abis ZGB) anordnet. 3.153 161 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis I. Problemstellung Kinderärzte kommen durch ihre tägliche Arbeit in der privaten Arztpraxis oder im Spital mit Kindern in Begegnung, die möglicherweise Gefährdungen ausgesetzt sind oder bei denen sich gesundheitliche Gefährdungen bereits manifestiert haben. Damit die Rechte des Kindes Berücksichtigung finden und die gesetzlich vorgesehenen Massnahmen zum Schutze des Kindes greifen, ist das Verhalten von Ärzten von wesentlicher Bedeutung. So essentiell und unabdingbar der gesetzliche Schutz des Kindes ist, so schwierig erweist es sich im ärztlichen Berufsalltag bei oft unsicherer Ausgangslage, Gefährdungen zu erkennen, einzuschätzen und im Bedarfsfall die erforderlichen Schritte in die Wege zu leiten. Da die Konsequenzen eines Kindesschutz- oder Strafverfahrens für die Betroffenen nicht zu unterschätzen sind und auch dann ihre Spuren hinterlassen, wenn das Verfahren später eingestellt wird, ist der behandelnde Arzt gehalten, weder voreilig noch allzu vorsichtig vorzugehen. Mit Melderechten und –pflichten gegenüber der KESB stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Behörden über physische und psychische Auffälligkeiten von Kindern informiert werden. Diese auch für Ärzte zur Anwendung gelangenden Melderegelungen stehen dem ärztlichen Berufsgeheimnis gegenüber. Auf dieses Spannungsverhältnis ist sogleich einzugehen. II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen Die Tätigkeit des Arztes berührt einen sehr sensiblen Lebensbereich des Patienten. Für eine wirksame Behandlung ist der Arzt auf persönliche Informationen des Patienten angewiesen. Um an diese Informationen zu gelangen, bedarf es einer Atmosphäre des Vertrauens. Voraussetzung für diese Vertrauensbeziehung ist die Gewissheit des Patienten, dass der Arzt über alles 4.1 4.2 4.3 162 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte was er in seiner Eigenschaft als Arzt erfährt, Stillschweigen bewahren wird.650 Ebenfalls unter die Geheimhaltungspflicht fallen Informationen, die der Arzt von Angehörigen, Bekannten oder Freunden des Patienten erhält.651 Um die Intimsphäre des Patienten sowie auch das Vertrauensverhältnis zum Patienten und dessen Bezugspersonen zu schützen, wurde die Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses unter Strafe gestellt (Art. 321 Abs. 1 StGB).652 In Art. 321 Abs. 2 und Abs. 3 StGB sind drei Ausnahmen normiert, wann die Offenbarung des Berufsgeheimnisses gegenüber Dritten nicht strafbar ist: • bei Einwilligung des Berechtigten,653 • bei Vorliegen einer auf Gesuch erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder der Aufsichtsbehörde oder • in Anwendung von eidgenössischen oder kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde. Des Weiteren kann sich die Offenbarung des Arztgeheimnisses in einer Notstandssituation (Art. 17 StGB) durch die mutmassliche Einwilligung des Patienten oder durch die Wahrung überragender Interessen rechtfertigen.654 Von einem rechtfertigenden Notstand ist auszugehen, wenn eine gegenwärtige Gefahr für ein wesentlich überwiegendes Rechtsgut, wie beispielsweise die körperliche Integrität, besteht und die Notstandslage nicht anders als durch die 650 KELLER, 60 ff.; UTTINGER, 2, 5 ff.; KUHN MATHIAS, 218, 225 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 128 f.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303 ff. 651 KELLER, 73; DONATSCH/WOHLERS, 566 f.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 568 f. 652 Die Pflicht zur Verschwiegenheit des Arztes ist zudem in folgenden Bestimmungen normiert: Diskretions- und Geheimhaltungspflicht (Art. 398 Abs. 2 OR), strafverfahrensrechtliches Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 171 StPO) sowie ärztliche Berufspflichten (Art. 40 lit. f MedBG). Zur Diskretions- und Geheimhaltungspflicht im ärztlichen Behandlungsverhältnis vgl. VOKINGER, Rz. 46 zu Nr. 28; WEBER, BSK OR I, N 11 f. zu Art. 398 OR; ROGGO, 70 ff.; FELLMANN, BK, N 43 ff. zu Art. 398 OR. Die sich aus Art. 398 Abs. 2 OR ableitende Treuepflicht verlangt vom behandelnden Arzt strikte Verschwiegenheit. Hierfür muss der Patient den Arzt nicht ausdrücklich anweisen. 653 Als oberste Leitlinie gilt, dass der Patient grundsätzlich allein darüber befindet, wem Informationen weitergegeben werden dürfen. Für eine kritische Auseinandersetzung hierzu vgl. UTTINGER, 2 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 605; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 309 f. 654 OBERHOLZER, BSK StGB II, N 33 zu Art. 321 StGB. 4.4 4.5 4.6 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 163 Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht abwendbar ist.655 So können etwa bei einer urteilsfähigen Minderjährigen Geheimhaltungsinteressen gegenüber den Eltern bestehen und im Vergleich zu den legitimen Interessen der Eltern, die darin liegen über den Gesundheitszustand ihres Kindes informiert zu sein, überwiegen.656 Ist die elterliche Unterstützung und Betreuung für eine erfolgreiche Behandlung der Minderjährigen erforderlich, rechtfertigt sich die Mitteilung an die Eltern. Gefährdet sich beispielsweise eine urteilsfähige Minderjährige selbst, indem sie bei bestehender Suchtproblematik (Alkohol, Drogen, Anorexie, Bulimie, etc.) eine Behandlung/Therapie ablehnt, überwiegt das Schutzinteresse der Minderjährigen, weshalb sich eine Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses rechtfertigt.657 Ebenso kann sich die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses rechtfertigen, wenn ein Arzt im Rahmen einer ärztlichen Behandlung eines Kindes feststellt, dass das Kind körperlich missbraucht oder misshandelt worden ist und Wiederholungsgefahr besteht.658 Die mutmassliche Einwilligung ist vor allem dann von Bedeutung, wenn sich der Patient selbst nicht (mehr) äussern kann, z.B. infolge Kindesalter, Bewusstlosigkeit, Geistesschwäche, Tod, etc. Wird beispielsweise ein Patient bewusstlos in das Spital eingeliefert, obliegt es dem behandelnden Arzt abzuklären, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Patient vor Eintreten der Bewusstlosigkeit der Weitergabe seiner höchstpersönlichen, vertraulichen Daten widersprochen hätte. Sind keine beschriebenen Anhaltpunkte erkennbar und ist die Weitergabe vertraulicher Daten zum Schutz der betroffenen Person erforderlich, ist diese durch mutmassliche Einwilligung gerechtfertigt. Bestehen 655 SEELMANN, BSK STGB I, N 3 ff. zu Art. 17 StGB; TRECHSEL/VEST, PraxKomm StGB, N 28 ff. zu Art. 321 StGB; für das deutsche Recht: ULSENHEIMER, 765, 775 ff. 656 Zu denken ist in diesem Zusammenhang beispielsweise an den Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen. Ist sie in der Lage das Wesen und die Bedeutung der Unterbrechung zu erkennen und kann sie überwiegende Geheimhaltungsinteressen gegenüber den Eltern darlegen (z.B. aus religiösen oder soziokulturellen Gründen), rechtfertigt sich die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses nicht. (Nach Art. 119 Abs. 3 StGB ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters lediglich bei der urteilsunfähigen Minderjährigen vorgesehen.) 657 Zum rechtfertigenden Notstand vgl. auch BÜCHLER/HOTZ, 565, 570 f. 658 Je nach Kanton besteht in der beschriebenen Situation eine ärztliche Meldepflicht. Zudem gewährt Art. 364 StGB der unter Amts- oder Berufsgeheimnis stehenden Person ein Melderecht ohne Entbindung von der Schweigepflicht, wenn von einer strafbaren Handlung auszugehen ist. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.12 ff. und 4.17 ff. 4.7 4.8 164 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte demgegenüber Anhaltspunkte gegen die Weitergabe der Daten, bedarf es einer Rechtsgüterabwägung.659 Neben den höherrangigen Schutzinteressen des urteilsunfähigen oder bewusstlosen Patienten, kann die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses auch durch überragende Interessen einer Drittperson oder des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Zu denken ist in diesem Zusammenhang beispielsweise an eine Gefahr durch einen Piloten, welcher arbeitsunfähig ist, nicht jedoch bereit ist, seine Berufstätigkeit vorübergehend auszusetzen.660 Bei einer Behandlung in einem Spital oder in einer Gemeinschaftspraxis wird von einer stillschweigenden Einwilligung des Patienten zur Weitergabe von Informationen innerhalb des Behandlungsteams ausgegangen. Dies ist bei der arbeitsteiligen Differenzierung von Behandlungsabläufen unvermeidlich.661 Unzulässig und tatbestandsmässig im Sinne von Art. 321 StGB ist demgegenüber ein für die Behandlung nicht erforderlicher Austausch über Patienten unter Berufskollegen, selbst wenn die Berufskollegen auch unter ärztlicher Schweigepflicht stehen.662 Daher ist lediglich bei der einverständlichen Weiter- oder Nachbehandlung durch einen anderen Arzt663 659 Zur mutmasslichen Einwilligung vgl. OBERHOLZER, BSK StGB II, N 33 zu Art. 321 StGB; TAG, 669, 750 ff.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 570 f.; für das deutsche Recht: ULSENHEIMER, 765, 774 f.; DEUTSCH/SPICKHOFF, 607 f. 660 DEUTSCH/SPICKHOFF, 609 f.; vgl. hierzu auch die Diskussion zu den Grenzen der ärztlichen Schweigepflicht nach dem Germanwings-Absturz vom 31. März 2015, in nzz.ch vom 31. März 2015, (zuletzt besucht am 30. November 2015); sowie NZZ vom 2. April 2015, «Die Grenzen der Schweigepflicht», International 7. In der Schweiz sind Ärzte nach Art. 15d Abs. 3 SVG bei negativer Fahreignung oder Fahrkompetenz berechtigt, eine Meldung an die zuständige Behörde zu erstatten. Im Bundesgesetz über die Luftfahrt fehlt eine entsprechende Bestimmung, weshalb die allgemeinen Regeln zur Offenbarung des Berufsgeheimnisses gegenüber Dritten zur Anwendung gelangen. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.4. 661 PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 77; für das deutsche Recht: KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 310 f.; MARTI/STRAUB, Arzt und Berufsrecht, 233, 250. 662 DONATSCH/WOHLERS, Ziff. 1.4 zu § 126. 663 ULSENHEIMER, 765, 774 f.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 309 f. 4.9 4.10 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 165 sowie wenn der Patient dem behandelnden Arzt die Einwilligung erteilt, einen Spezialisten zuzuziehen, in diesem engen Rahmen von einer Durchbrechung der ärztlichen Schweigepflicht auszugehen.664 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht 1. Ärztliche Melderechte mit Auflagen Nach Art. 443 Abs. 1 ZGB ist grundsätzlich jedermann berechtigt die KESB zu informieren, wenn «eine Person hilfsbedürftig erscheint».665 Für Personen, die einem Berufsgeheimnis unterliegen, bleiben die Vorschriften über das Berufsgeheimnis vorbehalten.666 Dies gilt insbesondere auch für das Arztgeheimnis. Möchte ein Arzt der KESB eine Meldung über ein gefährdetes Kind erstatten, muss er sich demgemäss vorgängig entweder vom Berufsgeheimnis entbinden lassen oder die Einwilligung der betroffenen Person einholen (Art. 321 Abs. 2 StGB). Der direkte und transparentere Weg besteht wohl darin, die Einwilligung vom urteilsfähigen Kind bzw. bei dessen Urteilsunfähigkeit von dessen Eltern zu erwirken.667 Die betroffenen Personen sind dadurch von allem Anfang an einbezogen und erhalten Gelegenheit für eine Stellungnahme. Selbst wenn es zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Gefährdungsmeldung kommen sollte, dürfte der Bruch des Vertrauensverhältnisses weniger gross sein, als wenn die betroffenen Personen direkt durch die KESB über die ärztliche Gefährdungsmeldung informiert werden. Wurde an einer minderjährigen Person allerdings eine strafbare Handlung begangen ober besteht für den Geheimnisträger ernsthafter Anlass, von einer 664 Bei einer ergänzenden Zweitbehandlung in einem umschriebenen Fachbereich, dürfen lediglich diejenigen Informationen, die mit der Zweitbehandlung in Zusammenhang stehen weitergegeben werden, nicht jedoch die gesamte Krankenakte. Vgl. ROGGO, 73; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 130 f. 665 Art. 443 Abs. 1 ZGB ist durch Verweis in Art. 314 Abs. 1 ZGB auch für das Kindesschutzverfahren von Belang. Auf die vorgesehene Revision ZGB (Kindesschutz) zu erweiterten Melderechten und Meldepflichten im Kindesschutz wird in Rz. 4.19 ff. eingegangen. 666 Art. 443 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 321 StGB. In diesem Punkt sieht die Revision ZGB (Kindesschutz) eine andere Regelung vor, vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 667 Die rechtfertigende Einwilligung der betroffenen Person setzt die Urteilsfähigkeit, mit Blick auf die Tragweite des Geschehens, voraus und wird als höchstpersönliches Recht angesehen. Vgl. dazu TAG, 669, 750; DONATSCH/WOHLERS, 573 f.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 568. 4.11 4.12 166 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte strafbaren Handlung auszugehen, so gewährt Art. 364 StGB der unter Amts- und Berufsgeheimnis stehenden Person ein Melderecht ohne vorgängige Entbindung vom Amts- oder Berufsgeheimnis.668 Stellt der Arzt beispielsweise fest, dass das Kind (durch die Eltern oder eine Drittperson) verletzt wurde, z.B. durch Schläge, Schütteln, etc., so ist er direkt zur Meldung an die KESB befugt.669 2. Ärztliche Meldepflichten A) Ärztliche Meldepflicht im ZGB?670 Personen, die im Rahmen ihrer «amtlichen Tätigkeit» von einer Person erfahren, die hilfsbedürftig erscheint, werden im ZGB gesondert behandelt (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Sie unterliegen einer Meldepflicht ohne vorgängige Entbindung vom Amtsgeheimnis.671 Diese Differenzierung zwischen Personen in «amtlicher Tätigkeit», die zur Meldung verpflichtet und den «übrigen» Personen, die lediglich meldeberechtigt sind, wirft Fragen auf. Für Ärzte, die an einem öffentlichen Spital tätig sind, stellt sich die Frage, ob sie dieser in Art. 443 Abs. 2 ZGB normierten Meldepflicht unterliegen oder ob für sie das Melderecht nach Art. 443 Abs. 1 ZGB mit vorgängiger Entbindung vom Berufsgeheimnis zur Anwendung gelangt. Rechtsdogmatisch gesehen geht es darum, ob Art. 443 Abs. 2 ZGB eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses nach Art. 321 StGB bildet. 668 Der Gesetzgeber hat bewusst von einer allgemeinen Meldepflicht abgesehen. Art. 364 StGB verdeutlicht, dass Verschwiegenheitspflichten nicht absolut gelten und die Gefährdung einer minderjährigen Person eine Durchbrechung des Berufsgeheimnisses rechtfertigen kann. Vgl. BIDERBOST, BSK StGB II, N 1 zu Art. 364 StGB; COTTIER/SCHLAURI, 759, 769; ROSCH, Zusammenarbeit, 1020, 1025. 669 Ebenso finden sich Meldeberechtigungen ohne vorgängige Entbindung vom Berufsgeheimnis in Art. 11 Abs. 3 OHG und in Art. 3c BetmG. 670 In der vorliegenden Untersuchung steht die ärztliche Meldepflicht im Zusammenhang mit Kindeswohlgefährdungen im Fokus. Auf spezialgesetzliche ärztliche Anzeige- bzw. Meldepflichten, wie beispielsweise Art. 27 EpG oder Art. 119 Abs. 5 StGB (strafloser Schwangerschaftsabbruch) wird nicht eingegangen. 671 AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 22 zu Art. 443 ZGB. Die Person in amtlicher Tätigkeit kann ihren Entscheid nicht von einer vorgängigen Interessenabwägung abhängig machen. Liegen konkrete Hinweise für eine Hilfsbedürftigkeit vor, ist sie zur Meldung verpflichtet. A.M. ROSCH, Komm Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 443 ZGB. Seines Erachtens gibt es keine absolute Meldepflicht. Vielmehr gelte es immer derjenigen Pflicht nachzukommen, die aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung in Bezug auf den Rang des Rechtsgutes und der Schwere des Eingriffs als gewichtigere Pflicht einzustufen sei. 4.13 4.14 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 167 Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Begriff der «amtlichen Tätigkeit» weit auszulegen. Demgemäss sollen Personen, die öffentlich-rechtliche Befugnisse ausüben, auch wenn sie zum Gemeinwesen nicht in einem Beamten- oder Angestelltenverhältnis stehen, darunter subsumiert werden.672 Bei einem Arzt, der an einem öffentlichen Spital, als Schularzt oder in einer kantonalen oder kommunalen Fachstelle tätig ist, besteht allerdings die Besonderheit, dass er sowohl dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) als auch dem ärztlichen Berufsgeheimnis (Art. 321 StGB) unterliegt. 673 Da sich Art. 443 Abs. 2 ZGB an Personen in «amtlicher Tätigkeit» richtet und Berufsgeheimnisträger im Gesetzestext nicht erwähnt werden, kann nicht abgeleitet werden, dass auch Berufsgeheimnisträger ohne Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis zur Weitergabe von Informationen berechtigt sind.674 Vielmehr ist der Berufsgeheimnisträger nach wie vor verpflichtet, die Einwilligung der betroffenen Person einzuholen oder sich vom Berufsgeheimnis entbinden zu lassen. Nach dem Gesagten lässt sich auf Basis von Art. 443 Abs. 2 ZGB keine allgemeine Meldepflicht für Berufsgeheimnisträger und damit auch keine ärztliche Meldepflicht ableiten. Konkret heisst dies, dass ein Schulzahnarzt, der bei einem Kind eine grobe Vernachlässigung der Zahnpflege feststellt, – bei fehlender kantonaler Meldepflicht – nicht ohne Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis, an die KESB gelangen darf.675 Immerhin sei darauf hingewiesen, dass die Einführung einer gesamtschweizerischen Meldepflicht im Zusammenhang mit Misshandlungen, sexuellem Missbrauch von Kindern und Gewaltopfern in der Vergangenheit im 672 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7076. 673 STECK, HandKomm, N 18 zu Art. 443 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 25 zu Art. 443 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 13.07. 674 Vgl. dazu auch AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 25 zu Art. 443 ZGB. 675 Zu den kantonalen ärztlichen Meldepflichten vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 ff.; vgl. jedoch auch die Ausführungen zu den vorgesehenen Änderungen der Melderegelung im Kindesschutz unter Rz. 4.20 ff. 4.15 4.16 168 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Parlament verschiedentlich zur Diskussion stand676 und aufgrund der Motion Aubert auch derzeit sehr aktuell ist; darauf ist sogleich zurückzukommen.677 B) Kantonale Meldepflichten und deren Problematik Die Kantone haben die Kompetenz, weitere Meldepflichten vorzusehen (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Verschiedene Kantone haben in den Einführungsgesetzen zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und weitere Meldepflichten für bestimmte Personengruppen eingeführt. Eine Übersicht zeigt folgendes Bild: • Vier Kantone (AI, SZ, UR, OW)678 haben explizit für Ärzte eine Meldepflicht vorgesehen. • Weitere Kantone sehen eine Meldepflicht für Gesundheitsfachpersonen vor (AR, GE).679 • Andere Kantone unterstellen «Fachkräfte aus dem Gesundheitswesen» (VD)680 oder «Personen, die mit der medizinischen und psychologischen Behandlung von Kindern zu tun haben» (ZG)681 einer Meldepflicht. • Wiederum andere Kantone sehen für «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin und Pflege» (GR)682 oder «Mitarbeitende von privaten 676 Die NR Jasmin Hutter beantragte mit ihrer Motion vom 1. Oktober 2007 die Einführung einer Meldepflicht für Ärzte, die Gewaltopfer behandeln. Der Bundesrat stellte den Antrag auf Ablehnung der Motion, woraufhin diese von der Motionärin zurückgezogen wurde (vgl. Motion Hutter 07.3598: «Meldepflicht für Opfer von Gewaltdelikten»). Die Motion von NR Evi Allemann vom 5. Oktober 2007 zielte in eine ähnliche Richtung (vgl. Motion Allemann 07.3697: «Meldepflicht für Gewaltvorfälle»). National- und Ständerat haben den Bundesrat beauftragt, zusammen mit den Kantonen Gewaltvorfälle gesamtschweizerisch zu erfassen und im Hinblick auf Massnahmen auszuwerten. Vgl. dazu (zuletzt besucht am 30. November 2015). 677 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.19 ff. 678 Art. 21 Abs. 1 EG ZGB AI; § 29 Abs. 2 EG ZGB SZ; Art. 25 Abs. 2 EG/KESR UR; Art. 22 Abs. 1 Verordnung betreffend die Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts OW. 679 Art. 48 Abs. 1 EG ZGB AR; Art. 34 Abs. 3 und 4 Loi d’application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile (GE). Der Kanton GE sieht im Gegensatz zu anderen Kantonen eine Meldepflicht an das Jugendamt und nicht an die KESB vor. 680 Art. 32 Abs. 2 Loi d’application du droit fédéral de la protection de l‘adulte et de l’enfant (VD). 681 § 44 Abs. 2 EG ZGB ZG. 682 Art. 61 Abs. 1 EG ZGB GR. 4.17 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 169 Institutionen in den Bereichen Betreuung und Pflege» (LU)683 eine Meldepflicht vor. Fasst man die genannten Berufsbezeichnungen weit, unterliegen Ärzte in den Kantonen AI, AR, GE, GR, JU, OW, SZ, UR, VD, LU und ZG einer Meldepflicht an die KESB, falls sie eine Gefährdung des Kindeswohls feststellen.684 Die vorerwähnten Ausführungen verdeutlichen die gesamtschweizerisch uneinheitliche und gleichzeitig unbefriedigende Rechtslage in einem sensiblen und zentralen Bereich des Kindesschutzes. In elf Kantonen wurde eine Meldepflicht für Ärzte eingeführt, während die restlichen 15 darauf verzichtet haben, entsprechende Anordnungen zu treffen. Im Übrigen haben diejenigen Kantone, die eine Meldepflicht eingeführt haben, durch uneinheitliche Begriffsbezeichnungen, wie «Gesundheitsfachperson», «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin und Pflege» oder «Mitarbeitende von privaten Institutionen in den Bereichen Betreuung und Pflege» zusätzliche Differenzierungen geschaffen, die in der Praxis Verwirrung stiften. IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 1. Motion Aubert Die NR Josiane Aubert reichte am 9. Dezember 2008 die Motion «Schutz des Kindes vor Misshandlung und sexuellem Missbrauch» ein.685 Die Motion verlangt, dass sämtliche Fachpersonen, die durch ihre berufliche Tätigkeit mit Kindern in Kontakt kommen, bei Verdacht auf Kindesmisshandlung und Kindesmissbrauch einer Meldepflicht unterstellt werden. Durch die Meldepflicht sollen die Voraussetzungen geschaffen werden, dass die KESB möglichst frühzeitig zum Schutz von gefährdeten Kindern intervenieren kann. Der Bundesrat lehnte die Motion insgesamt ab, erklärte sich jedoch bereit, eine 683 § 46 Abs. 2 EG ZGB LU. 684 So auch AFFOLTER KATHRIN, 47, 48 ff.; vgl. auch Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 15. 685 Die Bundesversammlung, Motion Aubert 08.3790, Schutz des Kindes vor Misshandlung und sexuellem Missbrauch, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 4.18 4.19 170 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte modifizierte Form mit klar umschriebenen Ausnahmen entgegenzunehmen.686 Der Stände- und Nationalrat folgten den Anliegen des Bundesrates und nahmen die Motion mit abgeändertem Motionstext an.687 Mithin wurde der Bundesrat im März 2011 beauftragt, einen entsprechenden Gesetzesentwurf auszuarbeiten. 2. Gesetzesentwurf A) Melderecht ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis Der Gesetzesentwurf zur Revision der Melderegelungen im zivilrechtlichen Kindesschutz sieht neu direkt in den Verfahrensbestimmungens des Kindeschutzrechts ein Melderecht für jedermann vor.688 Die hierfür grundlegende Bestimmung bildet Art. 314c E ZGB: Art. 314c E ZGB Melderechte 1 Jede Person kann der Kindesschutzbehörde Meldung erstatten, wenn das Wohl eines Kindes gefährdet erscheint. 2 Liegt eine Meldung im Interesse des Kindes, so sind auch Personen meldeberechtigt, die dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen. Diese Bestimmung gilt nicht für die nach dem Strafgesetzbuch an das Berufsgeheimnis gebundenen Hilfspersonen. Berufsgeheimnisträger, und damit insbesondere auch Ärzte, sollen neu ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis berechtigt sein, eine Gefährdungsmeldung an die KESB zu erstatten (Art. 314c Abs. 2 E ZGB).689 Begründet wird diese vereinfachte Berechtigung zur Gefährdungsmeldung damit, dass es die 686 Aus Sicht des Bundesrates beinhaltet die Einführung einer allgemeinen Meldepflicht für Berufsgeheimnisträger auch Gefahren, weshalb die Meldepflicht nicht grundsätzlich im Interesse und zum Wohl eines betroffenen Kindes sein kann. Konkret besteht etwa die Gefahr, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und betroffenem Kind/Jugendlichen bzw. Eltern leidet. Vgl. Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 2 f. 687 Vgl. Amtliches Bulletin - Die Wortprotokolle von National- und Ständerat, Motion Aubert 08.3790: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 688 Im geltenden Recht ergeben sich Melderechte und -pflichten durch Verweis in das Erwachsenenschutzrecht (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 443 ZGB); vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 4.11. 689 Nach dem geltenden Recht dürfen Berufsgeheimnisträger lediglich wenn Anlass besteht, dass an der betroffenen Person eine «strafbare Handlung» (Art. 364 StGB) verübt wurde, ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis eine Meldung erstatten. Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.12 f. 4.20 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 171 Interessen eines betroffenen Kindes – auch wenn keine strafbare Tat begangen wurde – rechtfertigen, unverzüglich zu handeln. Die Entbindung vom Berufsgeheimnis wird in der Praxis als administrative Hürde angesehen. Im Übrigen löst die Anwendung von Art. 364 StGB und die damit einhergehende Frage, wann eine «strafbare Handlung» vorliegt, Unsicherheiten aus. Dies führt zu Zurückhaltung, wodurch wertvolle Zeit verloren gehen kann. Für eine Gefährdungsmeldung soll nicht mehr die Frage im Zentrum stehen, ob an einer minderjährigen Person eine Straftat begangen wurde, entscheidungsrelevant soll vielmehr sein, ob die Abklärung des Schutzbedürfnisses des Kindes erforderlich ist.690 Die vorgesehene Melderegelung im Gesetzesentwurf basiert auf der Grundannahme, dass Fachpersonen, die an das Berufsgeheimnis gebunden sind, selbst abschätzen können, wie wichtig ein Vertrauensverhältnis zum betroffenen Kind/Jugendlichen bzw. dessen Eltern ist und wann es unumgänglich wird, Dritte zum Schutz des Kindes/Jugendlichen zuzuziehen.691 Im Gegensatz zum Vorentwurf gilt diese Meldeberechtigung ausschliesslich für primäre Berufsgeheimnisträger, nicht jedoch für deren Hilfspersonen, die ebenfalls dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis unterliegen (Art. 314c Abs. 2 E ZGB). Hilfspersonen haben sich an ihre Vorgesetzten (sog. primäre Geheimnisträger) zu wenden, damit diese die erforderliche Interessenabwägung vornehmen.692 690 Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 16; Botschaft Kindesschutz, 18 f., 24 f. 691 Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 16 f., 19. Nach Ansicht des Gesetzgebers könnte eine Meldepflicht für Ärzte zur Folge haben, dass sich betroffene Minderjährige nicht mehr frei fühlen, über ihre Probleme zu sprechen. Opfer von Misshandlungen sollten aber gerade nicht befürchten müssen, dass ihre Schilderungen entgegen ihrem Willen an Dritte weitergegeben werden. Ebenso könnte eine Meldepflicht dazu führen, dass Eltern, die ihr Kind misshandelt haben, dieses auf Angst vor dem Einbezug von Behörden nicht mehr ärztlich behandeln lassen. Siehe auch Botschaft Kindesschutz, 27. 692 Botschaft Kindesschutz, 26 f. Hilfspersonen sind damit weder meldeberechtigt noch meldeverpflichtet. Sie sind lediglich «angehalten», mögliche Kindeswohlgefährdungen dem primären Geheimnisherrn zur Kenntnis zu bringen. 4.21 172 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte B) Keine Meldepflicht für Ärzte Das zentrale Anliegen der Revision besteht in der Erweiterung der Meldepflichten auf Personen (in nicht amtlicher Tätigkeit), die beruflich regelmässig mit Kindern zu tun haben.693 Der Gesetzesentwurf sieht hierfür folgende Regelung vor: Art. 314d E ZGB Meldepflichten 1 Folgende Personen, die nicht dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen, sind zur Meldung verpflichtet, wenn das Wohl eines Kindes gefährdet erscheint und sie der Gefährdung nicht im Rahmen ihrer Tätigkeit Abhilfe schaffen können: 1. Fachpersonen aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung, Erziehung, Bildung, Sozialberatung, Religion und Sport, die beruflich regelmässig Kontakt zu Kindern haben; 2. Fachpersonen in amtlicher Tätigkeit. 2 Die Kantone dürfen keine weiteren Meldepflichten gegenüber der Kindesschutzbehörde vorsehen. Vorbehalten bleiben Regelungen der Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeit. Durch Art. 314d Abs. 1 E ZGB werden Ärzte explizit von der Pflicht zur Meldung an die KESB ausgeklammert. Diese Ausnahme steht im Einklang zum Melderecht für Berufsgeheimnisträger, welches mit dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Berufsfachmann und der betroffenen Person begründet wird.694 Aus der Botschaft geht im Übrigen klar hervor, dass für die dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) unterliegenden Ärzte in «amtlicher Tätigkeit» ebenfalls das Melderecht nach Art. 314c Abs. 2 E ZGB zur Anwendung gelangt.695 Des Weiteren sollen die Kantone neu nicht mehr berechtigt sein, weitergehende Meldepflichten gegenüber der KESB vorzusehen (Art. 314d Abs. 2 E ZGB). Zusammenfassend festgehalten, weitet Art. 314d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB die Meldepflicht – neben den bereits der Meldepflicht unterliegenden Personen in amtlicher Funktion – auf Fachpersonen aus, die • keinem strafrechtlichen Berufsgeheimnis unterliegen, • davon ausgehen, dass sie im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen können, 693 Fachpersonen in amtlicher Tätigkeit unterliegen bereits nach dem geltenden Recht einer Mitteilungspflicht (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.13. 694 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 f. 695 Botschaft Kindesschutz, 25. 4.22 4.23 4.24 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 173 • in den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung, Erziehung, Bildung, Sozialberatung, Religion oder Sport tätig sind und • beruflich regelmässig mit Kindern zu tun haben.696 C) Fazit und Forderungen a) Einheitlichkeit und Grundvoraussetzungen Der Gesetzesentwurf ist hinsichtlich der Zielsetzung, Melderechte und -pflichten gegenüber der KESB zu klären und einheitlich zu regeln, grundsätzlich begrüssenswert. Die derzeitige Rechtslage, wonach Ärzte bei gleichem Sachverhalt in einzelnen Kanton meldeverpflichtet und in anderen Kantonen lediglich meldeberechtigt oder gar nicht zur Meldung befugt sind, ist unbefriedigend und verwirrlich. Begrüssenswert ist des Weiteren, dass Berufsgeheimnisträger, und dadurch insbesondere Ärzte, ohne vorgängige Entbindung vom Berufs- oder Amtsgeheimnis meldeberechtigt sein sollen. Dadurch kann zum einen wertvolle Zeit gewonnen werden und zum anderen werden Unklarheiten hinsichtlich einer möglichen Anwendung von Art. 364 StGB ausgeräumt.697 Zielführend und klärend ist zudem, dass Ärzte an einem öffentlichen Spital ebenfalls meldeberechtigt und nicht meldeverpflichtet sein sollen.698 Indem der Gesetzesentwurf Ärzte (und andere Berufsgeheimnisträger) gesamtschweizerisch einheitlich von der Meldepflicht ausnimmt, wird dem Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient Rechnung getragen.699 Obwohl diese Überlegung durchaus ihre Berechtigung hat, folgt daraus nicht automatisch und ohne weitere Bemühungen ein verbesserter Kindesschutz. Der Gesetzesentwurf basiert auf der Annahme, dass Ärzte einschätzen können, wann drohende Gefährdungen bzw. bereits 696 Damit sollte der Kreis der Meldepflichtigen auf Fachpersonen beschränkt werden, die Gefährdungen des Kindes adäquat einschätzen können. Im Vorentwurf, war das Kriterium, der beruflichen Tätigkeit noch nicht aufgelistet. Durch die Vorbringen im Vernehmlassungsverfahren, wonach Privatpersonen, die im Freizeitbereich mit Kindern arbeiten, nicht über die nötige Erfahrung verfügen würden, Gefährdungen adäquat einschätzen zu können, wurde zusätzlich die Voraussetzung der beruflichen Tätigkeit eingefügt. Vgl. dazu Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 19; Botschaft Kindesschutz, 27. 697 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.20. 698 Botschaft Kindesschutz, 25. 699 Problematisch ist allerdings, dass es den Kantonen nach wie vor vorbehalten sein soll, in ihren Kompetenzbereichen, wie beispielsweise im Gesundheits- und Schulwesen, Sanktionen und Disziplinarmassnahmen gegen fehlbare Fachpersonen vorzusehen (vgl. Botschaft Kindesschutz, 30). Dadurch besteht die Gefahr der Beeinträchtigung des Ermessensspielraums ärztlichen Handelns. 4.25 4.26 174 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen von Kindern ein Zuziehen der KESB erforderlich machen. Um jedoch körperliche Symptome oder Auffälligkeiten von Kindern frühzeitig erkennen zu können, ist – abgesehen von den offensichtlichen Fällen – besonderes Fachwissen und Erfahrung erforderlich. Erst dadurch wird es möglich, vorschnelles Handeln zu vermeiden und Gefährdungsmeldungen möglichst nur in denjenigen Fällen zu erstatten, in denen abklärungsbedürftige Auffälligkeiten vorliegen. Entscheiden sich Ärzte trotz Gefährdungsanzeichen gegen eine Gefährdungsmeldung, übernehmen sie die Verantwortung, die gesundheitliche Entwicklung des Kindes in Beobachtung zu behalten.700 b) Verbesserter Kindesschutz durch Erweiterung der Meldepflichten auf Privatpersonen? Die im Entwurf vorgesehene Erweiterung der Meldepflicht auf berufliche «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung (…)», die nicht dem Berufsgeheimnis unterliegen, keine amtliche Tätigkeit ausüben, im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen können und die beruflich regelmässig mit Kindern arbeiten (Art. 314d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB), ist klärungsbedürftig. Fraglich ist zunächst, welche Berufsgruppen «aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung», die nicht dem Berufsgeheimnis unterliegen, von dieser Bestimmung betroffen sein sollen. Ebenso unklar ist, wie der Terminus «regelmässig mit Kindern arbeiten» auszulegen ist. Die Botschaft umschreibt den Kreis der meldeverpflichteten privaten Fachpersonen mit «Lehrpersonen in Schulen ausserhalb des schulpflichtigen Alters, Angestellte in einer privat organisierten Kinderkrippe, Nannys, Therapeutinnen und Therapeuten, Mitarbeitende von Beratungsstellen (z.B. Elternberatungsstellen) oder privaten Hilfswerken (…) sowie Trainerinnen und Trainer jeder Sportart».701 In der Medizin, Psychologie sowie auch der Pflege sind berufliche Fachpersonen in überwiegender Mehrheit im Auftrage eines Arztes tätig. Als medizinische Hilfspersonen unterliegen sie dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis und werden durch Art. 314d Abs. 1 E ZGB von der Meldepflicht ausgenommen. Ebenso unterliegen freiberufliche Psychotherapeuten dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis.702 Nach dem Gesagten können nur selbstständige, unabhängig von einem Arzt tätige «Therapeutinnen und Therapeuten», die ihre Dienste beruflich anbieten und 700 Der Kindesschutz zählt zum Pflichtenheft eines Arztes. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.41 f. 701 Botschaft Kindesschutz, 27. 702 Art. 321 Abs. 1 StGB; OBERHOLZER, BSK StGB II, N 9 zu Art. 321 StGB. 4.27 4.28 4.29 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 175 regelmässig mit Kindern arbeiten, dieser in Art. 314d Abs. 1 E ZGB normierten Meldepflicht unterliegen. Zu denken ist etwa an Komplementärtherapeuten, Naturheilpraktiker, «Heiler» etc. Ob die erwähnten Fachpersonen Gefährdungen des Kindeswohls einzelfallgerecht einschätzen und mit der vorgesehenen Meldepflicht adäquat umgehen können, ist fraglich. Sind sie mit der Meldepflicht überfordert, kann dies dazu führen, dass sie bei einem Verdacht entweder voreilig handeln oder sich unsensibel zeigen und Gefährdungsanzeichen nicht wahrnehmen wollen. Ersterwähnte Möglichkeit führt zu einer steigenden Zahl von unbegründeten Gefährdungsmeldungen. Dies ist naheliegenderweise weder für die KESB noch für die Betroffenen hilfreich. Die zweiterwähnte Reaktion, wonach aus Überforderung nicht reagiert wird, bewirkt exakt das Gegenteil, das mit der Revision angestrebt werden wollte. Um möglichst nur begründete Gefährdungsmeldungen zu erhalten und eine Überforderung mit dem Umgang der Meldepflicht zu verhindern, wird es unumgänglich, Aufklärungsarbeit zu leisten. Bedenkt man den offenen, der Mitteilungspflicht unterliegenden Kreis von Privatpersonen, ist die Umsetzung dieses Vorhabens wohl nicht ganz einfach. c) Gefahr der Pönalisierung Ein weiteres Fragezeichen ergibt sich hinsichtlich der Durchsetzung und Sanktionierung der vorgesehenen Meldepflicht. Im Gesetzesentwurf sind keine Sanktionen vorgesehen. Eine der Meldepflicht unterliegende private Fachperson kann sich dem Wortlaut von Art. 341d Abs. 1 Ziff. 1 ZGB folgend wohl einfach auf den Standpunkt stellen, die Gefährdung nicht erkannt zu haben oder davon ausgegangen zu sein, dieser im Rahmen ihrer Tätigkeit Abhilfe schaffen zu können. Sollte sich die Gefährdung des Kindes verwirklichen und wird das Kind Opfer einer Straftat könnte die Unterlassung der gebotenen Meldung möglicherweise trotzdem strafrechtliche Bedeutung erlangen. Zur Diskussion stünde dann eine Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zum fraglichen strafrechtlichen Delikt.703 Der Gehilfenschaft nach Art. 25 StGB macht sich strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Als Hilfeleistung gilt jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert. Der fördernde Beitrag kann auch im Unterlassen einer Person geleistet werden, die als Garantin zur Abwendung der Haupttat gerichtete Handlung verpflichtet gewesen wäre.704 Da Art. 341d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB grundsätzlich eine Garantenstellung für die private Fachperson auszulösen vermag und Eventualdolus zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes ausreicht, reichen die Konsequenzen der vorgesehenen 703 Vgl. dazu Botschaft Kindesschutz, 29; Positionspapier Kindesschutz Schweiz, 6. 704 DONATSCH/TAG, 165 ff.; FORSTER, BSK StGB, N 50 zu Art. 25 StGB. 4.30 4.31 4.32 176 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Mitteilungspflicht für Privatpersonen, die regelmässig mit Kindern zu tun haben, sehr weit. Obwohl die Rechtsprechung dazu neigt, nur solche Hilfeleistungen als strafbar zu qualifizieren, die eine strafbare Handlung fördern und auch Einigkeit darin besteht, dass eine Einschränkung der Strafbarkeit auf kausale Hilfeleistungen erforderlich ist,705 kann die Einführung der Meldepflicht für Privatpersonen heikle Abgrenzungsfragen zwischen strafbarem und straflosem Unterlassen auslösen. Insofern besteht die Gefahr, dass ein «untätig sein» sehr früh pönalisiert wird. Dies wiederum könnte zur Folge haben, dass – aus Sicherheitsgründen – vermehrt unbegründete Gefährdungsmeldungen erstattet werden. d) Verbesserungsvorschläge Die Einführung der Meldepflicht für private Fachpersonen führt nicht per se zu einem verbesserten Schutz für betroffene Kinder. Die im Gesetzesentwurf vorgesehene erweiterte Meldepflicht greift, wie dargelegt, sehr weit und beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Gefahr der Pönalisierung. Um dieser Gefahr zu begegnen, müsste den der Mitteilungspflicht unterliegenden Privatpersonen, Informations- und Beratungsangebote zur Verfügung gestellt werden. Nur dadurch kann verhindert werden, dass nicht die Quantität, sondern die Qualität von Gefährdungsmeldungen gesteigert wird. Im Übrigen müsste gewährleistet sein, dass die KESB über die nötigen Ressourcen verfügt, um die Gefährdungsmeldungen professionell und einzelfallgerecht zu bearbeiten. Studien belegen, dass bei unbefriedigenden Erfahrungen mit der KESB, insbesondere bei zeitlichen Verzögerungen, in der Folge eher auf Gefährdungsmeldungen verzichtet wird.706 Das Verhalten der KESB bzw. die fehlenden Rahmenbedingungen bewirken das Gegenteil, das mit der Gesetzesrevision angestrebt werden wollte. In Berücksichtigung der angesprochenen Risiken, ist die Einführung der Mitteilungspflicht für einen spezifischen Bereich von Privatpersonen sehr kritisch zu hinterfragen. Können die angesprochenen Rahmenbedingungen nicht aufgebaut werden, sollte von der vorgesehenen Meldepflicht für private Fachpersonen abgesehen werden. 705 BGE 129 IV 124 E. 3.2; 121 IV 109 E. 3a; 120 IV 265 E. 2c/aa; M.w.H. DONATSCH/TAG, 165 ff. welche dafür plädieren, dass in Grenzfällen gestützt auf das Kriterium des Vorsatzes nur solche Hilfeleistungen als strafbar angesehen werden sollten, deren Sinn darin lag, eine strafbare Handlung zu fördern. Des Weiteren verlangt die sog. psychische Gehilfenschaft, dass der Hilfeleistende den Täter in einem vorhandenen deliktischen Willen bestärkt. 706 HARRIES/CLARE, 48 ff.; ebenso Positionspapier Kindesschutz Schweiz, 3. 4.33 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 177 Die fehlende ärztliche Meldepflicht auf Bundesebene setzt das Verantwortungsbewusstsein von Ärzten gegenüber dem Kindesschutz voraus.707 Um dieser Verantwortung gerecht zu werden, braucht es Spezialkenntnisse und interdisziplinäre Zusammenarbeit.708 Zunächst ist es unabdingbar, den Kindesschutz auf allen Stufen der Aus-, Weiter-, und Fortbildung von Ärztinnen und Ärzten stärker zu gewichten. Die Schilderungen von LIPS709 zeigen illustrativ, dass in diesem Bereich Handlungsbedarf besteht. An den medizinischen Fakultäten in der Schweiz werden während dem gesamten Studium von sechs Jahren nicht mehr als zwei bis acht Stunden dem Themenbereich des Kindesschutzes gewidmet. Selbst für Assistenzärzte, die sich zum Facharzt Kinder- und Jugendmedizin weiterbilden, gibt es keine klaren Vorgaben über den zu erreichenden Wissensstand im Bereich des Kindesschutzes. Ob eine Weiterbildung in diesem Bereich erfolgt, hängt derzeit wesentlich von der Eigeninitiative der Kinderklinik bzw. der Person, die innerhalb der Klinik für die Weiterbildung verantwortlich ist, ab. Auf der Ebene der Fortbildung sieht die Situation nicht anders aus. Fachärzte für Kinder- und Jugendmedizin dürfen ihre Weiterbildungen frei auswählen. Damit beruht es auf der Eigeninitiative jedes einzelnen Arztes, ob er oder sie sich im Themenbereich des Kindesschutzes weiterbildet.710 Je mehr Ärzte über Kenntnisse und Erfahrungen im Kindesschutz verfügen, desto eher wird es möglich sein, sich untereinander zu vernetzen, auszutauschen und Abläufe zu klären. 707 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.26. 708 Interessant erscheint in diesem Zusammenhang eine Studie der Fachhochschule Gesundheit von Lausanne in Zusammenarbeit mit der Universität Lausanne. Die Studie belegt, dass es Kinderärzte als hilfreich empfinden, sich untereinander auszutauschen. Selbst sehr erfahrene Kinderärzte unterstreichen die Notwendigkeit, multidisziplinäre Strukturen aufzubauen, um administrative Abläufe und Verfahren zu klären. Vgl. dazu SAVIOZ/BRIOSCHI/SCHWAB/ KNÜSEL, 14 f.; zur interdisziplinären Zusammenarbeit vgl. auch Ausführungen unter 5.85 ff. 709 LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 110 f. 710 Ausführlich dazu LIPS, Kinderschutz und Medizin, 103, 110 f. 4.34 178 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit Dem behandelnden Arzt obliegt die Pflicht, den Patienten nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu behandeln. Hierzu zählt Sorgfalt in der Diagnosestellung, der Bestimmung des therapeutischen Vorgehens und der Behandlung.711 Die zu erbringende ärztliche Sorgfalt lässt sich nicht allgemeingültig umschreiben. Sie richtet sich «vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum und der Zeit, die dem Arzt zur Verfügung steht, sowie nach Ausbildung und Leistungsfähigkeit, die objektiv von ihm zu erwarten ist».712 Bei medizinischen Behandlungen von Kindern sind hinsichtlich der Beurteilung der ärztlichen Sorgfaltspflicht nachfolgende Besonderheiten zu berücksichtigen: Über zahlreiche Leiden und gesundheitliche Störungen bei Kindern stehen keine bzw. lediglich unzureichende Daten zur Verfügung.713 Ursache hierfür bildet die Schwierigkeit, an Kindern Forschung zu betreiben. In der Vergangenheit durfte, dem Subsidiaritätsprinzip folgend, nur dann klinische Forschung an Kindern betrieben werden, wenn die angestrebten Erkenntnisse nicht durch Versuche an mündigen und urteilsfähigen Personen erzielt werden konnten (aArt. 55 HMG).714 Nach dem geltenden Recht sind Forschungsprojekte an 711 Die Rechtsgrundlage der ärztlichen Sorgfalt bildet Art. 398 Abs. 2 OR. Die Pflicht den Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 40 lit. a MedBG. Zur Auslegung dieser als Generalklausel bezeichneten Umschreibung im MedBG ziehen Lehre und Rechtsprechung den Sorgfaltsbegriff des Auftragsrechts (Art. 398 Abs. 2 OR) heran. Vgl. hierzu FELLMANN, MedBG-Komm, N 45 zu Art. 40 MedBG; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 121; WEBER, BSK OR I, N 24 f. zu Art. 398 OR; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 102 ff.; BAUMANN MAX, 123, 135. 712 Zum Ermessensspielraum ärztlichen Handelns: Urteil des BGer 4A_499/2011 vom 20. März 2012 E. 3.1; Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; Urteil des BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 E. 1b; siehe auch WIEGAND, Arztvertrag, 81, 104 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 120 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 f.; JÄGER/SCHWEITER, 34 ff. 713 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 4, Ziff. 2.3; SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 241; LACHENMEIER, Rz. 40; SCHLATTER, 120 ff. 714 Mit Inkrafttreten des Humanforschungsgesetzes (HFG) wurde aArt. 55 Heilmittelgesetz (HMG) aufgehoben, vgl. Anhang HFG. 4.35 4.36 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 179 Kindern zwar unter leicht gelockerten, aber nach wie vor lediglich unter strengen Voraussetzungen zulässig (Art. 21 HFG). Hinzu kommt die Schwierigkeit, pädiatrische Versuchspersonen zu rekrutieren sowie die Tatsache, dass Forschungsvorhaben mit Kindern im Vergleich zu entsprechenden Untersuchungen mit Erwachsenen mit zusätzlichem Aufwand verbunden sind.715 Die fehlenden klinischen Prüfungen in der Pädiatrie haben zur Konsequenz, dass bei der Behandlung von Kindern oftmals ein medizinischer Standard fehlt und nicht selten «off-label-use»716 und «unlicensed-use»717 Anwendungen auftreten.718 Das Fehlen von pädiatrischen Zulassungen von Arzneimitteln und Therapien führt zu verschiedenen Problemen. Forschungsergebnisse, die durch klinische Studien mit Erwachsenen gewonnen wurden, lassen sich nicht uneingeschränkt auf die Behandlung von Kindern übertragen. Zudem gibt es Erkrankungen, die nur bei Kindern auftreten. Wiederum andere Krankheiten treten zwar auch bei Erwachsenen auf, haben jedoch bei diesen einen anderen Verlauf. Alles in allem tragen Kinder im Vergleich zu Erwachsenen ein höheres Risiko für nicht erwünschte Arzneimittelwirkungen. Trotzdem sind «off-label-use» und «unlicensed-use» Anwendungen oftmals die einzige Möglichkeit, Kindern zu helfen.719 Diese Ausgangslage hat in der medizinischen Praxis, beispielsweise in der pädiatrischen Onkologie oder in der Neonatologie, dazu geführt, dass «off-label- use» Anwendungen zum medizinischen Standard und damit zu einer ärztlichen Behandlung lege artis wurden.720 Um die Anforderungen, die an die ärztliche Sorgfaltspflicht gestellt werden, zu konkretisieren, ist – wie nachfolgend ausgeführt wird – danach zu unterscheiden, ob der Arzt eine Standardbehandlung (Heilbehandlung/etablierte 715 SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 243 ff.; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 716 Zum Begriff des «off-label-use» vgl. Ausführungen unter Rz. 2.97 ff. 717 Eine «unlicensed-use» Anwendung liegt vor, wenn für ein Arzneimittel keine behördliche Zulassung des entsprechenden Landes vorliegt. Definitionsgemäss handelt es sich dabei immer um ein ausländisches Medikament. Vgl. PETERMANN, 2. 718 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97 ff. 719 Derzeit läuft die 2. Etappe der Revision des HMG. Durch die Revision sollen Anreize zur Verbesserung der Arzneimittelsicherheit in der Pädiatrie geschaffen werden (Verlängerung des Schutzzertifikates, Verpflichtung Arzneimittel für Kinder zu entwickeln, pädiatrisches Prüfkonzept). Zudem soll sichergestellt werden, dass Fortschritte in der Medizin nicht nur Erwachsenen zugutekommen, sondern auch Kinder von neuen Entwicklungen profitieren können. Das Gesetz tritt voraussichtlich Anfang 2016 in Kraft. Vgl. Botschaft Heilmittelgesetz, 2. Etappe, 11 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 3, 7. 720 SCHLATTER, 120 ff.; WIDMER, 6; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 3, 4; LACHENMEIER, Rz. 53 f. 4.37 180 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Behandlung), einen individuellen Heilversuch («off-label-use» Bereich) oder einen experimentellen Heilversuch durchzuführen beabsichtigt. II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht 1. Etablierte medizinische Behandlung Unter einer etablierten medizinischen Behandlung wird eine Behandlung verstanden, die den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst entspricht und damit zum medizinischen Standard zählt.721 Der medizinische Standard wird als «Stand der (natur-)wissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrungen, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat.»722 umschrieben. Zusammenfassend stützt sich der medizinische Standard auf drei Grundpfeiler: • die Erkenntnisse aus der Forschung, • die Erfahrungen aus der ärztlichen Praxis sowie • die Akzeptanz in den medizinischen Fachbereichen.723 Obwohl dies in Lehre und Rechtsprechung weitestgehend unbestritten ist, weisen die SAMW und andere Autoren zu Recht auf Umsetzungsprobleme hin.724 Unklar ist beispielsweise, ob alle drei Grundpfeiler in gleicher Deutlichkeit vorzuliegen haben oder ob es zulässig ist, dass ein oder möglicherweise auch zwei Kriterien überwiegen. Kann von einem medizinischen Standard gesprochen werden, wenn wissenschaftliche Erkenntnisse nicht bzw. nur teilweise mit den Erfahrungen aus der medizinischen Praxis übereinstimmen? Wann ist von einer fachmedizinischen Akzeptanz auszugehen?725 Wer legt diese fest? Wie viele Erfahrungswerte aus der ärztlichen Praxis sind erforderlich? Diese Fragen verdeutlichen die Schwierigkeit, den vielverwendeten Begriff des medizinischen Standards verbindlich festzulegen. 721 Die Medizin verwendet für derartige Behandlungen auch den Begriff der sog. evidenzbasierten Medizin. Vgl. hierzu FMH Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung, 52. 722 Vgl. VAN SPYK, 157; zur lex artis in der Neonatologie SCHLATTER, 132 ff. 723 VAN SPYK, 159 f.; WIDMER, 6. 724 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 ff. Der Begriff der Standardtherapie wird im Alltag je nach Betrachtungsebene (Evidenz, fachliche Empfehlungen, Zulassung der Heilmittelbehörde unterschiedlich ausgelegt). Ebenso VAN SPYK, 158 ff.; WIDMER, 6 f. 725 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 ff. 4.38 4.39 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 181 Um diese Problematik zu entschärfen, haben verschiedene ärztliche Fachgesellschaften Empfehlungen (Guidelines) erarbeitet, die den medizinischen Standard bei der Behandlung spezifischer Krankheitsbilder umschreiben. Es ist jedoch längst nicht so, dass für jedwelche Behandlung derartige Richtlinien bzw. Empfehlungen existieren. Im Übrigen gibt es in bestimmten Fachbereichen eine Vielzahl zum Teil sich widersprechender Empfehlungen, was der Übersicht abträglich ist. Wiederum andere Empfehlungen entsprechen nicht mehr den neuesten Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft.726 Gleichwohl werden SAMW–Richtlinien oder fachärztliche Empfehlungen in Haftpflichtprozessen, wenn es um eine behauptete Sorgfaltspflichtverletzung geht, als Massstab für die gebührende Sorgfalt beigezogen.727 Allerdings bedeutet das Abweichen von einer Behandlungsempfehlung oder einer Richtlinie nicht automatisch eine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht. Solange sich die Nichtanwendung der Behandlungsempfehlung aus ärztlicher Sicht begründen lässt, liegt keine Pflichtverletzung vor. Der Arzt hat in der Feststellung der Diagnose sowie in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen meist einen Ermessensspielraum, womit er unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten auswählen kann.728 Von einer Pflichtverletzung ist erst dann auszugehen, wenn ein ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr vertretbar ist und ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst liegt.729 726 Zur Verwendung und der Qualität von Guidelines: FMH Medizinische Guidelines, Voraussetzungen und Anwendung, 52 f.; zur Massgeblichkeit von soft law vgl. Ausführungen unter Rz. 2.81 ff. 727 Urteil des BGer 2C_9/2010 vom 12. April 2010 E. 3.1; BGE 123 I 112 E. 7c; 121 V 289 E. 7c; zur Abkehr von der bisherigen Praxis vgl. Urteil des BGer 6B_599/2010 vom 26. August 2010 E. 6.2.2. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht den SAMW-Richtlinien keine wesentliche Bedeutung zugemessen. Dieses Urteil wurde in der Lehre hinsichtlich seiner Begründung – nicht jedoch hinsichtlich seines Ergebnisses – stark kritisiert und von der plaedoyer Jury zum Fehlurteil des Jahres 2010 gekürt. Vgl. plaedoyer 1/11, 82; vgl. dazu auch RÜETSCHI, 231, 239. 728 Vgl. dazu Urteil des BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2006 E. 1b; ebenso BGE 133 III 121 E. 3.1; 120 Ib 411 E. 4a; 115 Ib 175 E. 3b; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; siehe auch FMH Medizinische Guidelines, Voraussetzungen und Anwendung, 52 f.; SCHLATTER, 130 ff., 158 ff. 729 Vgl. Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; BGE 130 IV 7 E. 3.3; 120 Ib 411 E. 4; 120 II 248 E. 2c; siehe dazu auch PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 102 f.; WIEGAND, Arztvertrag, 81, 104 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; SCHLATTER, 158 f. 4.40 4.41 182 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 2. «off-label-use» Bereich Ärzten ist es grundsätzlich im Rahmen der Therapiefreiheit erlaubt, Arzneimittel und Heilverfahren anzuwenden, für die noch keine erprobte, nach wissenschaftlichen Erkenntnissen standardisierte Verfahren vorliegen.730 Allerdings müssen kumulativ folgende Voraussetzungen vorliegen: • etablierte Verfahren fehlen oder sind nicht erfolgsversprechend • es bestehen verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung und • erhöhte Anforderungen an die ärztliche Sorgfalts- und Aufklärungspflicht werden beachtet.731 Patienten sind in erster Linie mit etablierten Heilverfahren und behördlich zugelassenen Medikamenten zu behandeln. Erst wenn die Standardtherapie nicht erfolgreich war bzw. erfolgsversprechend ist, steht es im Ermessen des Arztes, den medizinischen Standard zu verlassen und im Interesse des Patienten nicht vollständig geprüfte Heilmittel oder Heilverfahren anzuwenden.732 Dies setzt voraus, dass verlässliche (jedoch noch nicht systematisch überprüfte) Anhaltspunkte für eine therapeutische oder diagnostische Wirkung der Behandlung vorliegen.733 Die voraussichtlichen Vor- und Nachteile der Behandlung müssen in der Abwägung ein Abweichen von der Standardtherapie rechtfertigen, sofern eine solche besteht.734 In Analogie zu Art. 9 Abs. 4 HMG kann ein individueller Heilversuch gerechtfertigt sein, wenn von der 730 Vgl. BGE 134 IV 175 E. 4.2; 130 I 337 E. 5.3; 120 Ib 411, E. 4a; siehe auch VAN SPYK, 160 f.; PETERMANN, 1 ff.; nach LACHENMEIER, Rz. 16, Rz. 57 ff., kann eine medizinische Indikation den Arzt dazu verpflichten, eine Therapie mit nicht zugelassenen Arzneimitteln durchzuführen. Eine unterlassene «off-label- use» Behandlung, welche indiziert gewesen wäre, kann daher seines Erachtens eine Haftung nach sich ziehen. Zum notwendigen «off-label-use» für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 1041; ebenso Entscheid des OLG Köln VersR 1991, 186. Das OLG Köln hat in diesem Fall die unterlassene Verordnung des Medikamentes (Aciclovir), welches zum damaligen Zeitpunkt (noch) nicht für Kinder zugelassen war, bei einer viralen Hirnhautentzündung eines Kindes als schweren Behandlungsfehler eingestuft. Der Arzt hätte sich kundig machen müssen, dass das Medikament im betreffenden Fall das Mittel der Wahl gewesen wäre. 731 Vgl. dazu VAN SPYK, 160 f. 732 SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542; VAN SPYK, 160 f.; SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 10 f. 733 SPRECHER/VAN SPYK, 7; SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542; SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 238 f. 734 WIDMER, 8. 4.42 4.43 4.44 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 183 Anwendung eines noch nicht etablierten Verfahrens ein «grosser therapeutischer Nutzen» zu erwarten ist. Hinsichtlich der Anforderungen an die Sorgfalts- und Aufklärungspflichten gilt der Grundsatz, wonach diese umso umfassender zu sein haben, je neuer und unerprobter die vom anerkannten Standard abweichende Behandlung ist und je höher die Risiken für den Patienten einzuschätzen sind.735 Hierfür hat der Arzt hat eine gewissenhafte, sorgfältige und sachkundige Risiken-/Nutzenabwägung sämtlicher in Betracht kommender Behandlungsmöglichleiten vorzunehmen. Er hat die Eltern darüber aufzuklären, dass es keine Standardbehandlung gibt oder diese nicht sinnvoll oder erfolgversprechend ist. Zudem bedarf es einer Begründung, weshalb der vorgeschlagene Heilversuch ausgewählt wurde und – neben den bekannten und üblichen Risiken bei medizinischen Eingriffen und Behandlungen – auch unbekannte Risiken auftreten können.736 Da bei Heilversuchen definitionsgemäss ein medizinischer Standard fehlt, ist die Kostenübernahme möglicherweise nicht gewährleistet. Der behandelnde Arzt steht daher auch in der Pflicht, die Eltern über die nicht gesicherte Krankenkassendeckung aufzuklären.737 3. Experimentelle Einzelfallbehandlungen Im Unterschied zu Behandlungen im «off-label-use» Bereich, fehlen bei einer experimentellen Einzelfallbehandlung verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit der Behandlung.738 Gleichwohl fallen derartige Behandlungen nicht unter die spezialgesetzlichen Regelungen des HFG.739 Diese Tatsache wurde von der Schweizerischen Stiftung für Patientenschutz (SPO)740 sowie auch in der Lehre741 teilweise stark kritisiert und führte schliesslich dazu, dass der Bundesrat durch eine Motion beauftragt wurde, sich der Thematik 735 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 164 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 176; VAN SPYK, 162; SPRECHER/VAN SPYK, 3. 736 Urteil des BGer 4P.110/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1.1; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 112 f.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; VAN SPYK, 163; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 1041. 737 LACHENMEIER, Rz. 57, mit Verweis auf haftungsrechtliche Aspekte; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 118 f.; ROGGO, 120. 738 Zum Begriff der experimentellen Einzelfallbehandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.98. 739 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.99. 740 Vgl. Medienmitteilung SPO vom 10. März 2011, «Humanforschungsgesetz nach Behandlung im Nationalrat weiterhin mit grosser Lücke», (zuletzt besucht am 30. November 2015). 741 Vgl. SPRECHER/VAN SPYK, 8. 4.45 4.46 184 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte anzunehmen und zu klären, ob gegebenenfalls sachgerechte Ergänzungen der geltenden Bestimmungen erforderlich sind.742 Die SAMW hat sich in ihrer Richtlinie und Empfehlung «Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie» mit der Thematik auseinandergesetzt. Sie umschreibt die ärztliche Sorgfaltspflicht bei experimentellen Einzelfallbehandlungen wie folgt: 743 • Gibt es eine Standardtherapie, ist zu begründen (und zu dokumentieren), weshalb diese nicht durchgeführt wird. • Die experimentelle Heilbehandlung ist der Nichtbehandlung in einer strengen Risiko-/Nutzenabwägung gegenüberzustellen. • Bei experimentellen Operationsmethoden oder komplexen Behandlungsstrategien ist gesondert zu überprüfen, ob das Verfahren genügend beherrscht wird. • Sofern nicht von einem minimalen Risiko auszugehen ist, muss eine zu dokumentierende Einschätzung eines Expertengremiums oder einer zweiten Fachperson eingeholt werden. • Die Behandlung ist lückenlos zu überwachen und zu dokumentieren. Es ist sicherzustellen, dass die Behandlung jederzeitig abgebrochen werden kann, sobald sich herausstellt, dass diese erfolglos ist oder das Risiko- /Nutzenverhältnis nicht mehr vertretbar ist. • Es ist zu überprüfen, ob die experimentelle Therapie nicht im Rahmen eines laufenden oder neu zu lancierenden Forschungsprojektes durchgeführt werden kann. • Die Checkliste des (zu dokumentierenden) Aufklärungsgespräches ist einzuhalten. III. Fazit Je weiter sich der Arzt vom medizinischen Standard entfernt, desto höher sind die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht und umso gewissenhafter und umfassender ist das Abweichen vom üblichen Vorgehen zu begründen. Parallel ansteigend zur Sorgfaltspflicht bewegt sich die ärztliche Aufklärungspflicht. Auch diese unterliegt umso höheren Anforderungen, je stärker vom Standard abgewichen wird. Obwohl die beschriebenen Grundsätze zur ärztlichen Sorgfaltspflicht nachvollziehbar und berechtigt erscheinen, 742 Vgl. Motion «Heilversuche» vom 12. Januar 2011 (11.3001), (zuletzt besucht am 30. November 2015). 743 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Einzelfallbehandlung, 11 ff. 4.47 4.48 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 185 verbleiben Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich dem was als Standard, was ansatzweise anerkannt und was als Experiment einzuordnen ist. Wie erwähnt, können «off-label-use» Anwendungen insbesondere in der Pädiatrie und Neonatologie zum Standard werden.744 Ebenso ist die Abgrenzung zur experimentellen Einzelfallbehandlung fliessend. Dadurch kann es anspruchsvoll werden, den Ermessensspielraum ärztlichen Handelns zu konkretisieren. Selbst wenn es nicht möglich und im Übrigen auch nicht sinnvoll ist, denselben abschliessend und für jeden Einzelfall zu definieren, macht es zumindest Sinn, die Grenzen der ärztlichen Therapiefreiheit zu klären. Ein möglicher Ansatzpunkt hierfür liegt im Bereich der ärztlichen Richtlinien und Guidelines. In diesem Zusammenhang sind medizinische Fachgesellschaften unter Aufsicht der Politik gefordert, deren Entwicklung zu analysieren, Qualitätsmerkmale zu erarbeiten und für deren rasche und permanente Aktualisierung zu sorgen. 744 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.36. 4.49 187 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung In den vorangehenden Ausführungen wurden die Rechtsgrundlagen, Eingriffsrechte- und Eingriffspflichten sowie auch Grenzbereiche bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern aus Sicht der Eltern, des Staates sowie des Arztes dargestellt. Der fünfte Teil der Untersuchung ist der medizinischen Kindesschutzarbeit und in diesem Zusammenhang insbesondere den Handlungsabläufen und Handlungsinstrumenten in Konflikt- oder schwierigen Entscheidungssituationen gewidmet. Hierbei ist von Interesse, welche Rechte und Pflichten den Eltern, dem betroffenen Kind, Ärzten und gesundheitlichen Institutionen im Rahmen der Erarbeitung eines Behandlungsvorschlags obliegen und wie bei Dissens vorgegangen wird. Es sind Abläufe und Verfahren zu klären und diejenigen Punkte aufzugreifen und zu bearbeiten, die aus juristischer Sicht Fragen aufwerfen. Zur besseren Veranschaulichung macht es Sinn, zwei Themengruppen zu bilden. In der einen Gruppe werden diejenigen Praxis-Abläufe beschrieben und hinterfragt, in denen eine medizinische Indikation für eine ärztliche Behandlung zwar klar gegeben ist, sich die Eltern jedoch nicht damit einverstanden erklären können (Konfliktsituation). In der anderen Gruppe werden diejenigen Abläufe untersucht, die zur Anwendung gelangen, wenn aus medizinischer Sicht nicht eindeutig gesagt werden kann, ob die vorgesehene Behandlung im Interesse und zum Wohl des Kindes ist (sog. Grenzbereiche der Pädiatrie und Neonatologie). 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen Verweigern die Eltern eines urteilsunfähigen Kindes ihre Einwilligung zu einer medizinisch indizierten Behandlung, liegt ein Dissens zwischen dem behandelnden Arzt/Behandlungsteam und den Eltern vor. Hinsichtlich der in die Wege zu leitenden Massnahmen und der beizuziehenden Gremien ist der zeitliche Faktor von wesentlicher Bedeutung. Das Vorgehen bei umgehender Behandlungsindikation unterscheidet sich entsprechend der untenstehenden 5.1 5.2 188 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Grafik und den nachfolgenden Ausführungen von den Massnahmen bei kurzfristig bzw. längerfristig aufschiebbaren Behandlungen. I. Dringliche Behandlung A) Ausgangslage Reicht die Zeit nicht um die KESB zu kontaktieren bzw. deren Entscheid abzuwarten, ist die Situation dringlich, weshalb der behandelnde Arzt sowohl berechtigt, als auch verpflichtet ist, ohne oder entgegen dem elterlichen Willen zu handeln.745 Eine solche Situation kann beispielsweise vorliegen, wenn mit der Behandlung innerhalb weniger Tage begonnen werden sollte, die KESB aber (in Ermangelung eines Pikettdienstes) nicht so kurzfristig entscheiden kann. Dient der Wille der Eltern nicht dem Interesse und Wohl des Kindes, ist auf die Meinung der Eltern nicht weiter Rücksicht zu nehmen. Dieser kommt keine rechtliche Bedeutung zu.746 B) Nachträgliche ärztliche Meldepflicht? Nach Abschluss der dringlichen Behandlung ohne oder entgegen dem elterlichen Willen interessiert, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der behandelnde Arzt verpflichtet ist, Drittpersonen oder die KESB zuzuziehen. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst zu klären, ob im 745 Zu den Voraussetzungen der Dringlichkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 ff. 746 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.12; Rz. 2.68 f. 5.3 5.4 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 189 jeweiligen Kanton eine ärztliche Meldepflicht besteht.747 Des Weiteren kann sich möglicherweise gestützt auf die Sicherungsaufklärung des Arztes (auch therapeutische Aufklärung) eine Pflicht zur Zuziehung von Drittpersonen ergeben. Rechtsgrundlage der Sicherungsaufklärung bildet Art. 394 Abs. 1 OR. Die Sicherungsaufklärung verpflichtet den Arzt, den Patienten darüber aufzuklären und zu informieren, wie er sich künftig zu verhalten hat, um seine Heilung zu fördern, jedenfalls aber nicht zu gefährden.748 Für eine optimale Genesung ist es in der Regel nicht unwesentlich, dass sich ein Patient nach einem medizinischen Eingriff an die Anweisungen des Arztes hält. Zu denken ist beispielsweise an medikamentöse Nachbehandlungen, Physiotherapie, Kontrolluntersuchungen, etc. Die Sicherungsaufklärung des Arztes bildet einen wichtigen Bestandteil der ärztlichen Behandlung und wird in der Lehre als eine Vertragspflicht des Arztes angesehen. Unterlässt der Arzt diese Hinweise, begeht er eine Vertragsverletzung, für die er schadenersatzpflichtig werden kann.749 Die Grenze der Sicherungsaufklärung bildet die Eigenverantwortung und das Selbstbestimmungsrecht einer jeden urteilsfähigen Person. Die Sicherungsaufklärung darf daher nicht so weit gehen, dass der Arzt «die Rolle eines dauerhaften Aufpassers» einnimmt.750 Nach dem Gesagten obliegt dem Arzt in Wahrnehmung seiner Sicherungsaufklärung die Pflicht, die Eltern darüber aufzuklären, wie sie das Kind für eine optimale Genesung unterstützen und begleiten können. Wird die gesundheitliche Genesung eines Kindes durch ein offensichtliches oder latentes 747 Zur ärztlichen Meldepflicht in den Kantonen und der vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 ff. 748 M.w.H. zur Sicherungsaufklärung vgl. Urteil des BGer 4C.229/2000 vom 27. November 2001 E. 3a ff.; zur Haftung eines Arztes infolge unzureichender Sicherungsaufklärung durch seine Hilfsperson vgl. BGE 116 II 519 E. 3b. Die Praxisassistentin rät einer Mutter, die telefonisch um einen Behandlungstermin für ihr Kind bittet, das an starkem Durchfall und Erbrechen leidet, zu strenger Diät, nicht jedoch zu den gebotenen Massnahmen hinsichtlich der Gefahr der Dehydrierung. Die fehlerhafte und ungenügende Aufklärung der Praxisassistentin wurde dem Arzt zugerechnet. Zur Sicherungsaufklärung siehe auch SCHÖNI, 112 f.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 175 ff.; PAYLLER, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, 37 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 128; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 172, 184 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 180 ff. 749 FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 172 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 128, 190; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 184 f.; für das deutsche Recht: LIPP, 29, 78 ff. 750 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 187; für das deutsche Recht: LAUFS, Ärztliche Aufklärungspflicht, 703, 712 f. 5.5 5.6 190 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Desinteresse oder Unverständnis der Eltern gefährdet bzw. voraussichtlich gefährdet, hat der behandelnde Arzt die erforderlichen Schritte zum Schutz des Kindes in die Wege zu leiten.751 Wie die Reaktion des Arztes im Einzelfall zu erfolgen hat und ob direkt die KESB zu informieren ist oder ob es zunächst ausreichend ist, Drittpersonen zuzuziehen, ist abhängig von der Gefährdungssituation des Kindes und liegt im Ermessen des Arztes.752 Wichtig erscheint, dass die weitere gesundheitliche Entwicklung des Kindes beobachtet wird. Dies gilt selbst dann, wenn Eltern den Unannehmlichkeiten aus dem Weg gehen, indem sie das Kind von einem anderen Arzt behandeln lassen, welcher über die Vorgeschichte nicht informiert ist. Sofern bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Drittpersonen eingeschaltet wurden und es aus medizinischen Gründen und zum Schutz der gesundheitlichen Entwicklung des betroffenen Kindes wichtig erscheint, dass Beobachtungen und Erkenntnisse der Erstbehandlung weitergegeben werden, steht der erstbehandelnde Arzt basierend auf einer allfällig bestehenden kantonalen Meldepflicht sowie aufgrund der vertraglichen Sicherungsaufklärung in der Pflicht, die KESB oder andere Organisationen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes753 zuzuziehen. II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung 1. Begrenzter Ermessensspielraum und Verfügbarkeit der KESB Lässt sich eine medizinisch indizierte Behandlung wenige Stunden oder Tage aufschieben, sollte sich der Arzt um die stellvertretende Einwilligung der KESB bemühen. Das Bestehen der medizinischen Indikation sowie der enge Zeitrahmen haben letztlich einen sehr begrenzten Ermessensspielraum der KESB zur Folge. Sie hat die Eltern superprovisorisch von ihrem Vertretungsrecht zur Einwilligung in die medizinische Behandlung ihres Kindes zu entbinden und dem behandelnden Arzt superprovisorisch bzw. vorsorglich 751 Vgl. dazu Entscheid des OLG Koblenz MedR 2000, 37 (VersR 2001, 1100). Einem Arzt obliegt – selbst wenn kein Behandlungsfehler passiert ist – nach Behandlungsende die Pflicht, von sich aus alles zu tun, um die Auswirkungen einer möglichen Gesundheitsschädigung so gering wie möglich zu halten. Je nach Konstellation ist der Patient oder der Hausarzt zu informieren, um eine sachgerechte Nachbehandlung oder Vorsorge für den Fall des Eintritts des Risikos sicherzustellen. 752 Auch bei der Erörterung der Sicherungsaufklärung gilt der Grundsatz, wonach das elterliche Vertretungsrecht seine Grenze findet, wenn das Kind durch die Verhaltensweise der Eltern einer Gefährdung ausgesetzt ist. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.68 f. 753 Zum freiwilligen Kindes- und Jugendschutz vgl. Rz. 3.5. 5.7 5.8 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 191 die Einwilligung zu erteilen, das Kind zu behandeln.754 Problematisch an dieser Sachlage ist, dass sich die KESB vollumfänglich auf die Sachverhaltsdarstellung und das Fachwissen der medizinischen Fachperson zu verlassen hat. In der beschriebenen Situation reicht die Zeit für umfassende Abklärungen und aufklärende Gespräche mit den Eltern nicht. Der Arzt erlangt dadurch eine nicht unwesentliche Verantwortungs- und Machtposition. Aufgrund der ärztlichen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung,755 der Pflicht zur Wahrung der Patientenrechte756 sowie der Pflicht «in dringenden Fällen Beistand»757 zu leisten, ist diese Machtposition allerdings zu relativieren. Bedarf es einer stellvertretenden Einwilligung ausserhalb der Bürozeiten, kann dies nur bei Bestehen eines KESB-Pikettdienstes gewährleistet werden. Wie andernorts erörtert, existieren nicht in allen Kantonen derartige Dienste.758 Erste Erfahrungen aus Kantonen, die über einen KESB-Pikettdienst verfügen, zeigen, dass dieses Angebot insbesondere bei Fragen und zu fällenden Entscheidungen im Kindesschutzbereich genutzt werden.759 Behandelnde Ärzte schätzen es, unmittelbare Rückendeckung durch die Behörden zu bekommen. Dadurch lässt sich die – in den fraglichen Situationen nicht selten – schwierige Zusammenarbeit mit Eltern erleichtern.760 Einzelne Kantone ohne KESB- Pikettdienst haben eine alternative Lösungsmöglichkeit entwickelt, auf welche sogleich einzugehen ist. 2. Zurückbehaltung in der Institution A) Ausgangslage und Rechtfertigung In einzelnen Kantonen hat die KESB, die über keinen Pikettdienst verfügt, Spitäler und Heime im Bedarfsfall (an Wochenenden, Feiertagen und ausserhalb der Bürozeiten) ermächtigt, ein gefährdetes Kind entgegen dem Willen der Eltern in der gesundheitlichen Institution zurückzubehalten. Die jeweilige Institution hat die kantonale KESB baldmöglichst, d.h. am nächsten Werktag über die Zurückbehaltung zu informieren und einen entsprechenden Antrag für eine Kindesschutzmassnahme zu stellen.761 Als Rechtfertigung für diese beschriebene Zurückbehaltung wird im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die 754 Art. 306 Abs. 2 ZGB oder Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 445 ZGB. 755 Vgl. Art. 40 lit. a MedBG. 756 Vgl. Art. 40 lit. c MedBG. 757 Vgl. Art. 40 lit. g MedBG. 758 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.89 ff. 759 Interview mit lic.iur. A. Schöb, Familiengericht AG vom 5. Mai 2014. 760 Interview mit Dr. med. M. Wopmann, Spitalinterner Kindesschutz Schweiz, vom 5. Mai 2014; RAMSEIER/MÜNGER, 3. 761 So z.B. im Kanton Zürich gemäss Interview mit Dr. med. G. Staubli, Leiter Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich vom 5. Mai 2014. 5.9 5.10 192 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Verantwortlichen der Institution in Wahrnehmung überwiegender Interessen, der Berufspflicht und der Notstandshilfe (Art. 17 StGB) handeln würden, weshalb eine Strafbarkeit nach Art. 220 StGB (Entziehen von Unmündigen) entfalle. B) Stellungnahme Aus Sicht der stationären Einrichtung mag sich die Zurückbehaltung eines gefährdeten Kindes im Einzelfall begründen lassen. Die gesundheitliche Institution handelt in der beschriebenen Situation in Wahrnehmung ihrer Fürsorgepflicht nach Art. 219 StGB und ist damit nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, das Kind vor einer unmittelbaren Gefahr zu schützen.762 Ob sich die Zurückbehaltung des Kindes aus Sicht der stationären Einrichtung durch die Geltendmachung eines rechtfertigenden Notstandes nach Art. 17 StGB grundsätzlich rechtfertigen lässt, ist nach der hier vertretenen Ansicht allerdings fraglich.763 Die beschriebene Handhabung, wonach sich eine gesundheitliche Institution zur Zurückbehaltung eines Kindes an Wochenenden und Feiertagen durchwegs auf die Notstandhilfe beruft, ist aus rechtsdogmatischer Sicht heikel. Problematisch an diesem Vorgehen ist, dass die Notstandshilfe für Situationen angerufen wird, die voraussehbar sind und immer wieder eintreten. Zu denken ist an Kinder, die aufgrund eines Verdachts auf eine körperliche Misshandlung oder einen sexuellen Missbrauch nicht unter die elterliche Obhut zurückgegeben werden können oder aber auch an Fälle, bei denen Eltern stationäre Behandlungen, die medizinisch indiziert sind, ablehnen oder abbrechen wollen. Die Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes ist nach Lehre und Rechtsprechung nur für kurzfristige und vorübergehende Lösungen vorgesehen und ist damit nur im engen zeitlichen und sachlichen Rahmen akzeptiert.764 Die 762 Die Fürsorgepflicht bzw. Garantenstellung nach Art. 219 StGB kann auf Gesetz, Vertrag oder einer tatsächlichen Situation beruhen. Garanten sind neben Eltern, Adoptiveltern, Lehrer, Leiter/Direktor einer Anstalt oder eines Heims, Pflegepersonal, etc. Vgl. BGE 125 IV 64 E. 1a; ECKERT, BSK StGB II, N 6 zu Art. 219 StGB. 763 Voraussetzung hierfür ist, dass die betroffene Person unmittelbar gefährdet ist und die Gefahr nicht anders abwendbar ist (absolute Subsidiarität). Vgl. dazu SEELMANN, BSK StGB I, N 5 ff. zu Art. 17 StGB. 764 Konkret darf die Gefahr nicht anders abwendbar sein. Vgl. dazu SEELMANN, BSK StGB I, N 7 zu Art. 17 StGB; zum Themenbereich der Freiheitsbeschränkungen und der Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes vgl. auch die Rechtsprechung zum Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel Urteil des BGer 5A_335/2010 vom 6. Juli 2010 E. 5.3.2; BGE 132 I 229 E. 10; 130 I 369 E. 7.3; siehe auch MÖSCH PAYOT, Heimbereich, 5, 24. 5.11 5.12 5.13 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 193 beschriebenen Freiheitsbeschränkungen im Spital, liegen nach der hier vertretenen Ansicht jedoch ausserhalb des engen Anwendungsbereichs. Zum einen handelt es sich, wie bereits erwähnt, um voraussehbare und immer wieder auftretende Konstellationen. Zudem hat der Gesetzgeber auf Bundesebene durch Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB, insbesondere für derartige Fälle, eine Regelung vorgesehen, wonach die kantonale KESB zum Wohl und Schutz von hilfsbedürftigen Kindern vorsorgliche und bei besonderer Dringlichkeit superprovisorische Massnahmen anzuordnen hat (Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB).765 Aus den genannten Gründen widerspricht die Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes zur Zurückbehaltung eines Kindes in einer gesundheitlichen Institution dem Willen des Gesetzgebers und kann daher nicht herangezogen werden, um das Vorgehen zu rechtfertigen. Um den vom Gesetzgeber angestrebten Schutz hilfsbedürftiger oder gefährdeter Kinder sicherzustellen, hat die KESB rund um die Uhr zur Verfügung stehen. Nur bei Vorliegen dieser Voraussetzung kann sie die erforderlichen Massnahmen (Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie ev. die stellvertretende Einwilligung in die medizinische Behandlung des Kindes), anordnen. Insofern widerspricht die geltende Praxis, wonach es im Ermessen der Kantone liegt, einen KESB-Pikettdienst einzurichten, dem angestrebten Schutzzweck des Gesetzgebers. Daher ist es nach der hier vertretenen Ansicht unausweichlich, die Kantone gesamtschweizerisch zu verpflichten, einen KESB- Pikettdienst einzurichten. III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe 1. Ausgangslage Lässt sich eine medizinisch indizierte Behandlung einige Tage oder Wochen aufschieben, hat der behandelnde Arzt – bei fehlender Einwilligung der Eltern – grundsätzlich die stellvertretende Einwilligung der KESB einzuholen. Bestehen Anzeichen für eine einvernehmliche Lösung mit den Eltern oder ist die Gefährdungssituation des Kindes unklar, kann es sinnvoll sein, den Fall zunächst intern, z.B. durch Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe zu besprechen. 765 Vgl. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB; m.w.H. zu vorsorglichen und superprovisorischen Anordnungen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.88 ff. 5.14 5.15 194 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Spitalinterne Kindesschutzgruppen zählen zum freiwilligen Kindes- und Jugendschutz. Sie sind interdisziplinär zusammengesetzt766 und befassen sich mit «Kindern und Jugendlichen, bei denen der Verdacht oder die Gewissheit besteht, dass sie körperlicher oder seelischer Misshandlung, Vernachlässigung767 oder sexuellen Übergriffen ausgesetzt waren oder es weiterhin sind.»768 Zusammengefasst lassen sich ihre Aufgabenbereiche wie folgt beschreiben: • interdisziplinäre fallbezogene Diagnostik, Abklärung und Einschätzung der Gefährdung, • Beratung und Begleitung (Abgabe von Empfehlungen für das weitere Vorgehen sowie Unterstützung in der Umsetzung), • Sensibilisierungs- und Öffentlichkeitsarbeit sowie • interne und externe Fortbildungen. Anhand vorerwähnter Aufgabenbereiche zeigt sich, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen in der Früherfassung von gesundheitlich gefährdeten Kindern wesentlich beteiligt sind. Daher macht es Sinn, nachfolgend näher auf deren Tätigkeitfelder einzugehen und diese einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen. Einleitend erfolgen ein Abriss über die historische Entwicklung des medizinischen Kindesschutzes sowie ein Einblick in die statistischen Fallzahlen von Kindesschutzgruppen an schweizerischen Kinderspitälern. 766 In der Regel sind Fachpersonen aus der Kinder- und Jugendmedizin, Psychologie, Pflege und Sozialarbeit darin vertreten. Vgl. dazu Jahresbericht 2013, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich; Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden, 1. 767 DEEGENER, 37. Unter dem Begriff der Vernachlässigung versteht DEEGENER «…die (ausgeprägte, d.h. andauernde oder wiederholte) Beeinträchtigung oder Schädigung der Entwicklung von Kindern durch die sorgeberechtigten und – verpflichteten Personen (…) auf Grund unzureichender Pflege, mangelnder Ernährung und gesundheitlicher Fürsorge (…) nachlässigem Schutz vor Gefahren (...)». Er unterscheidet zwischen der körperlichen und emotionalen Vernachlässigung, sowie der passiven (unbewussten) und der aktiver Vernachlässigung (wissentliche Verweigerung z.B. von Nahrung und Schutz). Untersuchungen zeigen zudem, dass Vernachlässigungen nicht selten mit psychischen oder physischen Misshandlungen kombiniert sind. Vgl. dazu HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 1 f. 768 Kantonsspital Baden, Frauen und Kinder, Klinik für Kinder und Jugendliche, Kinderschutz (zuletzt besucht am 7. Februar 2015); Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden, 1. 5.16 5.17 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 195 2. Historische Entwicklung der medizinischen Kindesschutzarbeit In der Medizin wurden erste Wahrnehmungen von Gewalt oder Vernachlässigung an Kindern von britischen Ärzten Ende des 17. Jahrhunderts beschrieben. Zur damaligen Zeit wirkten diese Schilderungen unglaubwürdig und wurden nicht weiterverfolgt. Der französische Rechtsmediziner Ambroise Tardieu publizierte ab 1857 mehrere wissenschaftliche Arbeiten zu den körperlichen und psychischen Folgen von Kindern, die sexuell missbraucht oder körperlich misshandelt worden waren. Auch seine klarsichtigen Deutungen verhallten grösstenteils ungehört, wurden ausgeblendet oder führten gar zu Widerstand in der medizinischen und psychiatrischen Fachwelt.769 Im Jahr 1896 veröffentlichte Sigmund Freud die These, wonach sexueller Missbrauch im Kindesalter die Ursache für spätere psychische Störungen im Erwachsenenleben sein könne. Seine Überlegungen wurden in der medizinischen Fachwelt derart heftig kritisiert, dass er diese später wiederrief.770 Der eigentliche Meilenstein für die Entwicklung des medizinischen Kindesschutzes wurde schliesslich durch die Publikationen von C. Henry Kempke ab 1958 gelegt. Durch seine Arbeit wurde die Bedeutung des medizinischen Kindesschutzes zunehmend anerkannt.771 Auch in der Schweiz gewann der medizinische Kindesschutz durch die pionierhaften Erkenntnisse von C. Henry Kempke an Bedeutung. Im Jahr 1969 wurde im Kinderspital Zürich die erste interdisziplinäre klinische Kindesschutzgruppe zur verbesserten Aufarbeitung und Intervention bei Verdacht auf Kindesmissbrauch, Kindesmisshandlung oder Vernachlässigung aufgebaut.772 Heute haben 18 der 26 Kinderkliniken der Schweiz klinikinterne Kindesschutzgruppen.773 In Kinderspitälern ohne Kinderschutzgruppen beruht die medizinische Kindesschutzarbeit auf der Eigeninitiative, den Kenntnissen 769 M.w.H. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 105. 770 HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 12. 771 C. Henry Kempke ist der Begründer des medizinischen multiprofessionellen Kindesschutzes. Er veröffentlichte das erste medizinische Lehrbuch «the battered child» zum Thema Kindesmisshandlung und –vernachlässigung. Vgl. dazu HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 12; LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 108. 772 JUD/LIPS, 439, 440. 773 Die zentralen Kinderkliniken der Schweiz, worunter die fünf Universitätskliniken (ZH, BS, BE, Lausanne, Genf) sowie die Kinderkliniken Aarau, Luzern und St. Gallen gezählt werden, haben Kinderschutzgruppen mit vielfältigerem Aufgabenbereich. Neben der täglichen Kindesschutzarbeit übernehmen diese Gruppen auch Beratungs- und Weiterbildungsaufgaben. Vgl. dazu LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 111 f. 5.18 5.19 196 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit und den Erfahrungen des jeweilig behandelnden Kinderarztes. Fachspezialisten gehen davon aus, dass Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken nur dann existiert, wenn die Klinik über eine klinikinterne Kindesschutzgruppe verfügt.774 3. Statistik A) Nationale Kindesschutzstatistik der schweizerischen Kinderkliniken Die Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken erfasst seit 2009 die in schweizerischen Kinderkliniken behandelten Kinder mit einem bestehenden Verdacht oder gesicherten Erkenntnissen für eine Kindesmisshandlung.775 Der Begriff der Kindesmisshandlung gilt als Oberbegriff für die körperliche Misshandlung, die Vernachlässigung, die psychische Misshandlung, der sexueller Missbrauch und das Münchhausen- Stellvertreter-Syndrom.776 In der Statistik der Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken werden diejenigen Kinder erfasst, die bei beschriebenem Verdacht in einem der 18 Kinderspitäler, die eine Kindesschutzgruppe führen, ambulant oder stationär behandelt wurden.777 Die gemeldeten Fallzahlen mit Verdacht auf eine Kindesmisshandlung der Jahre 2009 bis 2014 zeigen eine stete Zunahme.778 Die Fälle lassen sich entsprechend der untenstehenden Tabelle 2 wie folgt auf die Untergruppen aufteilen:779 774 LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 112. 775 WOPMANN, Kindesschutzfälle, 994. 776 Das Münchhausen-Stellvertretersyndrom ist eine psychoneurotische Erkrankung bei der ein Elternteil, vorwiegend die Mutter, bei ihrem Kind Krankheitssymptome vortäuscht oder herbeiführt, um das Kind dadurch in eine unnötige medizinische Abklärungs- und Behandlungsmaschinerie zu bringen. Das betroffene Kind ist gefährdet, da es nicht notwendige Medikamente erhält oder ihm diese bei einer bestehenden Krankheit vorenthalten werden. Die Mutter strebt nach Aufmerksamkeit und Anerkennung und versucht dies zu erreichen, indem sie das Kind immer wieder in ärztliche Kontrolle/Behandlung bringt. Vgl. dazu RYSER BÜSCHI, 22 f.; LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 110. 777 Vgl. dazu Nationale Kindesschutzstatistik 2012 und 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff.; WOPMANN, Nationale Kinderschutzstatistik, 4 ff. Bei den Kliniken, die sich nicht an der Datenerhebung beteiligt haben, handelt es sich um kleinere oder sehr kleine Kinderabteilungen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die, für die Statistik zur Verfügung stehenden Daten einen sehr grossen Teil der Kinderschutzfälle, die an Kinderkliniken in der Schweiz behandelt wurden, abbilden. 778 Ob Kindesmisshandlungen im erwähnten Zeitraum tatsächlich entsprechend zugenommen haben, kann anhand der gemeldeten Verdachtsfälle nicht abschliessend gesagt werden. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.25. 5.20 5.21 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 197 Tabelle 2: Statistik der ambulant und stationär behandelten Kinder mit Verdacht oder Nachweis von Kindesmisshandlungen von 2009 bis 2014 (aufgeführt nach Untergruppen). 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Anzahl Fälle pro Jahr 785 923 1180 1136 1292 1405 Art der Misshandlung (Untergruppen) Körperliche Misshandlung 29.2% 29.4% 29.5% 29.0% 27.2% 28.2% Vernachlässigung 27.2% 31.5% 28.4% 26.2% 25.0% 21.9% Sexueller Missbrauch 27.8% 25.2% 24.7% 21.4% 21.7% 22.7% Psychische Misshandlung 15.4% 13.3% 17.1% 23.1% 23.1% 27.0% Münchhausen-Stellvertreter- Syndrom 0.4% 0.6% 0.4% 0.4% 1.1% 0.3% Der nationalen Statistik aus dem Jahr 2013 ist zudem zu entnehmen, dass jedes vierte körperlich misshandelte Kind jünger als zwei Jahre alt war. In der Untergruppe der vernachlässigten Kinder war jedes zweite Kind jünger als zwei Jahre. Von der Gesamtzahl der gemeldeten Fälle waren 46% aller misshandelten Kinder jünger als sechs Jahre. Des Weiteren zeigte sich, dass Vernachlässigungen und psychische Misshandlungen praktisch immer im engsten Familienkreis ausgeübt werden, während dies bei körperlichen Misshandlungen mit 75% und bei sexuellen Misshandlungen mit 42% der Fälle etwas weniger deutlich ist.780 B) Statistik der Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich Die Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich führt seit ihrer Gründung im Jahr 1969 Datenerhebungen durch. Nach diesen statistischen Erhebungen haben die gemeldeten Fälle mit gesicherter oder vermuteter Kindsmisshandlung über die Jahre stetig zugenommen, wobei sich in 779 WOPMANN, Nationale Kinderschutzstatistik, 4 ff.; Nationale Kindesschutzstatistik 2013 und 2014 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 780 Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 5.22 5.23 198 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit den letzten zehn Jahren ein Trend zu leicht rückläufigen Zahlen auf hohem Niveau abzeichnet.781 Eine Übersicht der Misshandlungsformen während der Jahre 2009 bis 2014 zeigt das in Tabelle 3 dargestellte Bild: Tabelle 3: Zahl der gemeldeten Verdachtsfälle auf Kindesmisshandlung bei der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich (2009 bis 2014). 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Anzahl der gemeldeten Fälle 419 487 484 444 450 450 Art der Misshandlung (Untergruppen) Sexuelle Misshandlung 32.9% 33.0% 40.2% 32.7% 34.2% 32.7% Körperliche Misshandlung 30.5% 30% 31.9% 35.8% 28.7% 35.4% Psychische Misshandlung 17.6% 17% 13.6 17.1% 19.8% 16.2% Vernachlässigung 12.2% 10% 9.1% 12.2% 12.9% 11.6% Münchhausen-Stellvertreter- Syndrom 0.9% 0.5% 0.6% 0.2% 0.4% 0.3% Risiko 5.7% 9.5% 4.6% 2% 4% 3.7% Die Statistik aus dem Jahr 2013 hielt im Übrigen erstmals fest, wie viele der Kinder, die der spitalinternen Kindesschutzgruppe gemeldet wurden, aus den früheren Jahren bereits bekannt waren. 2013 war dies in 12% der eingegangenen Meldungen der Fall. Zudem zeigte sich, dass die Fälle im Laufe der Jahre komplexer und die Auswirkungen auf die Gesundheit der Kinder schwerwiegender wurden.782 781 M.w.H. Kinderspital Zürich, Kindesschutzgruppe, Medienmitteilungen/ Jahresberichte 2010, 2011, 2012, 2013, 2014: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 782 Kinderspital Zürich, Kindesschutzgruppe, Jahresbericht 2013, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 5.24 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 199 C) Würdigung Sowohl die gesamtschweizerische Statistik als auch die Statistik der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich zeigt eine stetig zunehmende bzw. auf hohem Niveau stagnierende Zahl von registrierten Fällen von Misshandlungen an schweizerischen Kinderkliniken. Ob diese über die Jahre tatsächlich derart zugenommen haben, wie dies die Statistiken abbilden, kann nicht abschliessend gesagt werden. Die Zunahme ist möglicherweise auch durch die gewachsene Wahrnehmung der Problematik in der Öffentlichkeit, bei Ärzten, bei Fachpersonen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes sowie auch durch eine verbesserte Erfassung in den Kinderkliniken begründet.783 Ein Vergleich der gesamtschweizerischen Statistik mit der Statistik der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich zeigt ein mehr oder weniger ähnliches Bild der Misshandlungsformen in den verschiedenen Untergruppen. Erwähnenswerte Abweichungen sind bei der Untergruppe der sexuellen Misshandlung und bei der Vernachlässigung zu vermerken. Sexuelle Misshandlungen werden in der Zürcher Statistik im Vergleich zur gesamtschweizerischen Statistik im Zeitraum zwischen 2009 und 2013 durchschnittlich häufiger registriert (34% zu 21%). Vernachlässigungen machen in der gesamtschweizerischen Statistik 25% der Fälle aus, währenddessen in Zürich 12% der gemeldeten Fälle der Untergruppe Vernachlässigung zugeteilt wurden. Die statistischen Abweichungen können verschiedene Ursachen haben. Beispielsweise stellt sich die Frage, ob es klare Vorgaben und Kriterien für die Zuordnung in die jeweiligen Untergruppen gibt. Zudem ist davon auszugehen, dass körperliche- und psychische Misshandlungen sowie Vernachlässigungen nicht selten in Kombination miteinander auftreten,784 weshalb zu prüfen wäre, ob und wie derartige Überschneidungen in der Dokumentation festgehalten werden. Beunruhigend ist, dass die Ursachen für die Gefährdungen zu einem wesentlichen Teil in der nächsten Umgebung der betroffenen Kinder zu suchen sind.785 Bedenklich stimmt ebenso, dass nach der nationalen Statistik des Jahres 2013786 46% aller misshandelten Kinder jünger als 6 Jahre alt und in 20% der registrierten Fälle die betroffenen Kinder nicht älter als 1 Jahr alt waren. Diese Zahlen unterstreichen die Wichtigkeit der Kindesschutzarbeit in der Schweiz. Die Mehrheit der betroffenen Kinder können sich weder gegen die 783 Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 784 Vgl. dazu Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 785 Vgl. dazu auch SCHMID CONY, 47. 786 Vgl. Rz. 5.22. 5.25 5.26 5.27 200 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Gefahren zur Wehr setzen, noch können sie von sich aus auf ihre Hilfsbedürftigkeit aufmerksam machen. 4. Rechtliche Überlegungen zur Tätigkeit von Kindesschutzgruppen A) Rechtsgrundlagen Obwohl heute in einem Grossteil der Kinderkliniken der Schweiz Kindesschutzfälle gesondert behandelt werden,787 gibt es keine gesetzliche Grundlage auf Bundesebene, wonach Kinderkliniken verpflichtet sind, klinikinterne Kindesschutzgruppen einzurichten. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Kantone für kantonseigene Spitäler eine Spitalplanung vorzunehmen haben und in diesem Zusammenhang den Leistungsauftrag eines Spitals definieren.788 Die Planungspflicht des Kantons beschränkt sich auf Leistungen, die durch die obligatorische Krankenversicherung abgedeckt werden. Dadurch soll eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung sichergestellt werden.789 Die Kindesschutzarbeit in einem Spital zählt nicht zu den Leistungen, die durch die obligatorische Krankenversicherung übernommen werden. Sie wird in der Regel unter die sogenannt gemeinwirtschaftlichen Leistungen eines Spitals eingeordnet,790 welche explizit von der Vergütung durch das KVG ausgenommen werden.791 Nach dem Gesagten liegt es im Ermessen eines Kantons, den medizinischen Kindesschutz und damit das Bestehen einer klinikinternen Kindesschutzgruppe zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Interessanterweise umschreiben diejenigen Kantone, die die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zählen, die zu erbringenden Leistungen nicht näher. So wird beispielsweise nicht darauf eingegangen, welche Aufgaben und Kompetenzen den Kindesschutzgruppen zukommen, welche Fachdisziplinen darin vertreten sein müssen und wie die Zusammenarbeit mit der KESB oder der Staatsanwaltschaft funktioniert.792 Nach dem Gesagten ist den kantonalen Gesetzesgrundlagen kein klar umschriebener Aufgabenbereich für den Betrieb 787 Vgl. Nationale Kindesschutzstatistik 2012 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kinderkliniken. 788 Vgl. Art. 39 Abs. 2 und Abs. 1 lit. e KVG, Art. 58e Abs. 2 KVV. 789 BGE 132 V 6, E. 2.4.2; 126 V 182, E. 4b und 6d; 130 I 126, E. 6.3.1.2. 790 Vgl. Botschaft des Regierungsrates des Kt. Luzern, neue Spitalfinanzierung, 21; Botschaft des Regierungsrates des Kt. Aargau, Neuordnung Spitalfinanzierung, 14. 791 Art. 49 Abs. 3 KVG. 792 Vgl. Botschaft des Regierungsrates des Kt. Luzern, neue Spitalfinanzierung, 21; Botschaft des Regierungsrates des Kt. Aargau, Neuordnung Spitalfinanzierung, 14. 5.28 5.29 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 201 von klinikinternen Kinderschutzgruppen zu entnehmen, weshalb ihnen – abgesehen von der kantonalen ärztlichen Meldepflicht – ein weiter Ermessensspielraum zusteht.793 B) Fachärztliche Empfehlungen a) Überblick Mit dem Ziel eine gewisse Einheitlichkeit in der Diagnostik und im Management des medizinischen Kindesschutzes zu erreichen, haben verschiedene fachärztliche Gruppen Empfehlungen oder Leitlinien erarbeitet, die Ärzten in der Praxis als Orientierung dienen sollen. Nachfolgend werden deren drei vorgestellt: • Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken, • Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie und • Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis. b) Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken794 Die Empfehlung für Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken sieht eine in den medizinischen Alltag integrierte Kindesschutzarbeit vor. Hierfür fordert sie die Aufnahme des Kindesschutzes in das Pflichtenheft der Aus- und Weiterbildung von Oberärzten und Fachärztinnen FMH für Kinder- und Jugendmedizin. Des Weiteren weist die Empfehlung darauf hin, dass die medizinische Kindesschutzarbeit keine Spezialdisziplin ist, sondern vielmehr eine interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Ärzten verschiedenster Fachbereiche erfordert. Unter der Rubrik Weiterbildung werden in einem Lernziel-Katalog verschiedene Qualifikationen aufgelistet, die bei der Ausbildung in der medizinischen Kindesschutzarbeit Berücksichtigung finden sollten. Genannt werden mitunter Grundkenntnisse im juristischen Bereich. Weiter werden Handlungsabläufe bei Verdacht auf körperliche Misshandlung, sexuellen Missbrauch und/oder Vernachlässigung beschrieben. Diese Abläufe beinhalten Empfehlungen zum Vorgehen bei aufkommendem Verdacht, über die zu erhebende Anamnese und abgestimmt auf den Verdacht die vorzunehmende 793 Zur kantonalen Meldepflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 f. 794 Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken, 1 ff. Die Empfehlung wurde von der Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken, als Kliniksektion der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie, im Jahre 2005 erarbeitet. 5.30 5.31 5.32 202 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit medizinische Diagnostik (Laboruntersuchungen, Röntgenbilder, CT/MRI, Fotos). Bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch sieht die Empfehlung neben einer körperlichen Untersuchung auch eine formelle Befragung des Kindes mit Videodokumentation vor. c) Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie795 Nach der Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie sollte der Kindesschutz zum Leistungsauftrag eines Kinderspitals zählen. Folglich sollte jede schweizerische Kinderklinik über eine interdisziplinäre Kindesschutzgruppe sowie ein Interventionskonzept für Kindesschutzfälle verfügen. In der Grundsatzerklärung wird eine Aussage darüber gemacht, welche Fachdisziplinen in der Kinderschutzgruppe vertreten sein sollten. Im Übrigen verweist die Grundsatzerklärung im Wesentlichen auf die Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken. d) Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis796 Der Leitfaden richtet sich an medizinische Fachpersonen und vermittelt primär medizinisches Fachwissen im Bereich des Kindesschutzes. Im Leitfaden werden die verschiedensten Formen von Kindsmisshandlung und deren somatischen Folgen detailliert beschrieben. Der Leitfaden ist als praktisches Hilfsmittel gedacht, das ermöglichen soll, physische und psychische Auffälligkeiten von Kindern frühzeitig zu erkennen und die nötigen Massnahmen in die Wege zu leiten. C) Zwischenfazit a) Uneinheitliche Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken Wie sich gezeigt hat, ist die Kindesschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken rechtlich nicht näher geregelt. Verschiedene Kantone sehen im Leistungsauftrag eines Spitals den Kindesschutz vor, allerdings wird nicht näher beschrieben, was darunter zu verstehen ist. Die erwähnten fachärztlichen Empfehlungen797 dienen als wichtige Orientierung, haben jedoch keine rechtsgestaltende Wirkung, da sie nicht in einem demokratisch legitimierten Prozess erlassen wurden und überdies auch nicht integrierender Bestandteil der Standesordnung der FMH sind. 795 Grundsatzerklärung Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken, 1 ff. 796 Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung, 8. Der Leitfaden wurde im Jahre 2011 von Ulrich Lips mit Unterstützung der Stiftung Kindesschutz Schweiz und der Verbindung der Schweizerischen Ärztinnen und Ärzte (FMH) erarbeitet. 797 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.30 ff. 5.33 5.34 5.35 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 203 Diese Rechtslage hat dazu geführt, dass jede klinikinterne Kindesschutzgruppe ihren eigenen Leitfaden und ihr eigenes Betriebskonzept erarbeitet hat und die Kindesschutzarbeit von Klinik zu Klinik unterschiedlich geführt wird. Die Unterschiede zeigen sich in folgenden Punkten: • Verfügbarkeit: Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken sind rund um die Uhr verfügbar. In kleineren Spitälern kann oftmals keine entsprechende Verfügbarkeit gewährleistet werden. • Interdisziplinäre Zusammensetzung: Die Vertretung der Fachbereiche variiert. In der Regel sind die Fachbereiche Pädiatrie, Kinderchirurgie, Psychiatrie, Psychologie, Pflege und Sozialarbeit vertreten. Daneben gibt es Kindesschutzgruppen, in denen die Fachbereiche Kinder- und Jugendgynäkologie, Kinderorthopädie oder aber auch die Rechtswissenschaft eingeschlossen sind.798 • Kooperatives Zusammenarbeiten mit der Familie: In leichten Fällen werden einvernehmliche Lösungen angestrebt. Kindesschutzgruppen, die über ausreichend personelle Kapazitäten verfügen, begleiten die Eltern auf diesem Weg, zunächst ohne die KESB oder die Staatsanwaltschaft zuzuziehen. Die Eltern werden zu bestimmten Verhaltensweisen (regelmässige Kontrollen beim Kinderarzt, psychiatrische Abklärungen, Therapien, Elterngespräche, etc.) angehalten. Für Kindesschutzgruppen, die über weniger personelle Ressourcen verfügen, ist dieses kooperative Vorgehen in der Regel nicht möglich. • Abklärungen: Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken engagieren sich in den Abklärungen von Verdachtsfällen. So werden in einzelnen Kindesschutzgruppen standardisierte Erstbefragungen durchgeführt.799 • Leistungsangebot: Grössere Kindesschutzgruppen bieten telefonische Beratungen für Schulen und Institutionen, Sozialdienste, Privatpersonen, etc. an und organisieren interne und externe Fortbildungen zum Thema Kindesschutz. • Häufigkeit von Fallbesprechungen: In Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken kommt es bei einem Verdacht oder erwiesenen 798 Vgl. Kinderspital Zürich (zuletzt besucht am 30. November 2015); Kinderspital Luzern, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Universitätsklinik für Kinderheilkunde des Inselspitals Bern (zuletzt besucht am 30. November 2015); Universitäts-Kinderspital beider Basel, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 799 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.55. 5.36 204 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Erkenntnissen einer Kindeswohlgefährdung zwingend zu einer Fallbesprechung. Im Durchschnitt wird von einer Fallbesprechung pro Tag ausgegangen. In kleineren Kinderkliniken kommt es zu drei bis vier Fallbesprechungen pro Monat. Die erwähnten Unterschiede in der Organisation, der Zusammensetzung, der Mandatsführung und dem Leistungsangebot werfen Fragen auf. Es fällt schwer, sich einen Überblick über die Angebote und Vorgehensweisen zu verschaffen. Zudem zeigen sich Abgrenzungsschwierigkeiten zu den übrigen Angeboten des kantonalen Kindes- und Jugendschutzes. Dies erscheint problematisch, da Vernachlässigungen und die Misshandlung von Kindern auf vielfältigen Ursachen beruhen und nicht selten komplexe Hintergründe in der Familie haben. Insbesondere deshalb ist bei der Abklärung und Erörterung des Sachverhaltes eine breite und einheitliche Herangehensweise, ein professionelles Vorgehen und letztlich eine interdisziplinäre Zusammenarbeit gefordert. b) Juristische Grenzbereiche Die uneinheitliche Umsetzung und der weite Ermessensspielraum in der medizinischen Kindesschutzarbeit erstaunt, zumal sich die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen in einem juristischen Grenzbereich bewegt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang die drei untenstehenden Tätigkeitsbereiche, die anschliessend näher zu beleuchten sind: • die auf einem Verdacht beruhende und aus ärztlicher Eigeninitiative vorgenommene medizinische Diagnostik zur Klärung von kindeswohlwidrigen bzw. strafrechtlichen Verhaltensweisen, • die formelle Erstbefragung von Kindern mit Videodokumentation und • die Zuziehung von Drittpersonen zur näheren Abklärung der Gefährdungssituation. 5. Medizinische Diagnostik zur Klärung kindswohlwidriger bzw. strafrechtlicher Verhaltensweise A) Fragestellung Ergibt sich im Rahmen einer stationären oder ambulanten ärztlichen Konsultation ein Verdacht, dass ein Kind gefährdet sein könnte, sieht die Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken medizinische Untersuchungen (Labordiagnostik, Röntgenbilder, MRI, gynäkologische Untersuchungen, etc.) zur Klärung der Ereignisse vor.800 Dieses Vorgehen wirft die Frage auf, ob sich diese medizinische Diagnostik zur Klärung der 800 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.32. 5.37 5.38 5.39 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 205 Gefährdungssituation des Kindes unter den Behandlungsauftrag des Arztes subsumieren lässt oder ob es hierfür eine andere Rechtsgrundlage geben müsste. B) Ärztliches Pflichtenheft Zum ärztlichen Behandlungsauftrag zählt es, den Patienten mit den geeigneten Mitteln und Möglichkeiten der modernen Diagnostik zu untersuchen, einen Befund zu erheben, eine Diagnose zu stellen und darauf basierend eine geeignete Behandlung vorzuschlagen.801 Sexuelle Übergriffe, körperliche oder psychische Misshandlungen oder Vernachlässigungen von Kindern sind zwar nicht als Krankheit einzustufen, wenngleich die Auswirkungen unbestrittenermassen zu massiven gesundheitlichen Beeinträchtigungen beim Kind führen können. Liegen jedoch Anhaltspunkte für eine gesundheitliche Beeinträchtigung eines Kindes vor, zählt es zur Sorgfaltspflicht des behandelnden Arztes, die ihm zur Verfügung stehende medizinische Diagnostik einzusetzen, um konkretere Hinweise über die Ursache(n) der Beeinträchtigung zu erlangen. Die Pflicht zur Diagnosestellung beschränkt sich damit nicht auf die Abklärung der konkreten gesundheitlichen Folgen einer Misshandlung oder Vernachlässigung, sondern umfasst auch deren Ursachen. Als Massstab für die hierfür aufzubringende ärztliche Sorgfaltspflicht sind die soeben erörterten fachärztlichen Empfehlungen heranzuziehen.802 In Berücksichtigung dieser Empfehlung zählt es zum Pflichtenheft eines behandelnden Arztes, den Kindesschutz als integrierte Denkweise in den medizinischen Alltag einfliessen zu lassen und hierfür die erforderliche Sensibilität, Wahrnehmung und bewusste Beobachtung aufzubringen. Ist ein Kind urteilsfähig, kann es selbst in die vorgesehenen Untersuchungen einwilligen. Bei urteilsunfähigen Kindern ist es grundsätzlich die Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, in der Regel der Eltern, die hierfür erforderliche Einwilligung zu erteilen. Können sich die Eltern mit einem ärztlich vorgeschlagenen Abklärungs- bzw. Untersuchungsprozedere nicht einverstanden erklären, ist davon auszugehen, dass ihre Verhaltensweise nicht zum Wohl und im Interesse des Kindes ist. Bei dieser Ausgangslage ist der behandelnde Arzt in der dringlichen Situation berechtigt, nach dem mutmasslichen Willen des Kindes vorzugehen und die erforderliche medizinische Diagnostik zur Klärung der Gefährdungssituation 801 M.w.H. KERN, 647, 653 ff., 658 ff., 665 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 123. Die medizinische Untersuchung soll es ermöglichen, die Ursache für die gesundheitliche Beeinträchtigung zu eruieren und daraus folgend eine Diagnose zu stellen. 802 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.30 ff. 5.40 5.41 5.42 5.43 206 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit durchzuführen.803 Reicht die Zeit aus, um die KESB zu kontaktieren, müsste deren stellvertretende Einwilligung abgewartet werden. Fraglich könnte in vorliegenden Zusammenhang sein, wie konkret eine Einwilligung der Eltern zu erfolgen hat. Ist es beispielsweise ausreichend, wenn ein Arzt bei einem Kleinkind, das mit Verdacht auf eine Hirnschädigung durch Schütteln in das Spital gebracht wird, die Eltern in allgemeiner Weise um Einwilligung in die nötige diagnostischen Massnahmen ersucht oder hat er genau zu erklären, weshalb er eine ganz bestimmte Abklärung durchführen möchte? Nach den Grundregeln der ärztlichen Aufklärungspflicht hat der Arzt den Patienten möglichst schonend über den medizinischen Befund zu informieren. Zum Gebot der schonenden ärztlichen Aufklärung zählt es, den Patienten nicht mit unsicheren, nicht erwiesenen oder unbestätigten Diagnosen (sog. Verdachtsdiagnosen) zu belasten.804 Im erwähnten Beispiel wird das urteilsunfähige Kind mit einer gesundheitlichen Problematik eingeliefert. Der erstbehandelnde Arzt auf der Notfallstation wird – ohne dass er das Kind abschliessend untersuchen konnte – eine Verdachtsdiagnose stellen, um die weiteren Untersuchungen und Abklärungen danach auszurichten. Im beschriebenen Zeitpunkt obliegt dem Arzt einzig die Pflicht, über die vorgesehenen Untersuchungen und Abklärungen zur Diagnosestellung aufzuklären und die Einwilligung der Eltern abzuholen. Die Erläuterung seiner Verdachtsdiagnose ist demgegenüber entbehrlich.805 Beinhalten die empfohlenen Untersuchungen nicht besondere Risiken, ist der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht auch unter dem Aspekt der Risikoaufklärung gering.806 Den Eltern steht es naheliegenderweise jederzeit offen, nachzufragen, weshalb diese diagnostischen Massnahmen durchgeführt werden. 803 Zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 804 LAUFS, ärztliche Aufklärungspflicht, 703, 720; KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 111; vgl. auch FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 230 f. Dem Arzt obliegt im Rahmen der Aufklärung die Sorgfaltsplicht, die Aufklärung gegebenenfalls einzuschränken, wenn Gefahr besteht, dass der Patient in einen Angstzustand versetzt werden könnte. Wird diese Sorgfaltspflicht verletzt, kann er für den entstandenen Schaden haftbar gemacht werden. 805 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.45. 806 Zum Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.45. 5.44 5.45 5.46 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 207 6. Erstbefragung und Videodokumentation A) Fragestellung Bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch sieht die Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken die formelle Befragung des Kindes durch eine ausgebildete Fachperson mit standardisierter Videodokumentation vor.807 Durch die Videoaufnahme wird es möglich, erste Reaktionen und Verhaltensweisen des Kindes bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch festzuhalten. Sollte sich der Verdacht erhärten und führen die Abklärungen der Kindesschutzgruppe zu einem Kindesschutz- und/oder strafrechtlichen Verfahren kann die Videoaufnahme der Kindesschutzgruppe von essentieller Bedeutung sein. Bei dieser Ausgangslage stellen sich für beide Verfahren Fragen zur Rechtmässigkeit der Beweiserhebung. B) Delegation von Sachverhaltsabklärungen im zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren a) Delegation im Einzelfall Nach den Verfahrensgrundsätzen des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes, ist die KESB grundsätzlich für die Erforschung des Sachverhaltes zuständig. Der Gesetzgeber hat jedoch in Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit vorgesehen, «eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen zu beauftragen». Ebenso sieht Art. 314a Abs. 1 ZGB die Anhörung des Kindes durch die KESB oder eine «beauftragte Drittperson» vor. Die Beauftragung einer externen Person ist angezeigt, wenn der Behörde das nötige Fachwissen fehlt. Ziel dieser gesetzlich vorgesehenen Delegationsmöglichkeit ist, die zweckmässige und effiziente Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse für das Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren sicherzustellen. Da der Bundesgesetzgeber darauf verzichtet hat, diese Delegationsmöglichkeit näher zu konkretisieren, obliegt es letztlich den Kantonen, die entsprechenden Voraussetzungen näher zu regeln.808 Ebenso haben sie die Kompetenz festzulegen – sofern das Bundesrecht keine 807 Vgl. Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken, 8 f.; vgl. auch Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe Kantonsspital Aarau, 2; ebenso Infoflyer der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Bern zur standardisierten Erstbefragung (STEB), http://www.kinderkliniken.insel.ch/fileadmin/ kinderheilkunde/kinderheilkunde_users/Pdf/Infoflyer_STEB_Dez_2014.pdf (zuletzt besucht am 30. November 2015). 808 STECK, HandKomm, N 9 zu Art. 446 ZGB. 5.47 5.48 5.49 208 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit abweichenden Vorschriften enthält – welche Abklärungen nur von Behördenmitgliedern vorgenommen werden dürfen.809 Verschiedene Kantone haben in ihren Ausführungsgesetzen zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht die Möglichkeit vorgesehen, Dritte mit der Sachverhaltsabklärung zu beauftragen. Wie diese Delegationsmöglichkeiten im Einzelfall ausgestaltet wurden, zeigen exemplarisch die folgenden kantonalen Gesetzesbestimmungen: §49 Abs. 1 EG zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ZH «Die KESB klärt die tatsächlichen Verhältnisse selbst ab. Sie kann mit der Durchführung der Abklärungen ein Mitglied oder eine geeignete Person oder Stelle beauftragen. ..» §62 Abs. 2 EG ZGB BL «Sie (die KESB) erfüllt die Aufgaben der Beratung, der Abklärung sowie der Regelung von Rechten und Pflichten. Die Abklärung umfasst insbesondere den rechtlichen und sozialarbeiterischen Bereich, wobei auch die kommunalen Sozialdienste mit sozialarbeiterischen Abklärungen beauftragt werden können. §143 EG ZGB SO Abs. 1 «In der Regel klärt der Sozialdienst einer Sozialregion einen Sachverhalt ab und überweist danach Akten, Bericht sowie Antrag an die KESB. ..» Abs. 2 «Der Sozialdienst kann in begründeten Fällen eine andere geeignete Stelle beauftragen, den Sachverhalt abzuklären…» §63 EG ZGB AG Abs. 1 «Die Gemeinden führen im Auftrag der KESB Sachverhalts- abklärungen durch und tragen deren Kosten.» Abs. 2 «Sie können diese Aufgabe an Dritte übertragen. Dabei stellen sie den Datenschutz sicher.» Die Delegationsbestimmungen verdeutlichen die kantonalen Unterschiede in der Organisation und den Verfahren. Je nach Kanton erfolgt eine Zusammenarbeit mit dem kantonalen oder kommunalen Sozialdienst, mit den Gemeinden oder anderen «geeigneten Personen oder Stellen». Nach dem Wortlaut der Gesetzesbestimmungen erfolgen derartige, delegierte Abklärungen im Einzelfall 809 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7078. 5.50 5.51 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 209 durch spezifische Auftragserteilung der KESB. Es ist demgemäss nicht vorgesehen, dass die erwähnten Stellen aus eigenem Antrieb Sachverhaltsabklärungen vornehmen oder eine Delegation in allgemeiner Form, ohne Bezug auf ein bereits bestehendes, konkretes Dossier erfolgt. Ebenso ist die Zuziehung von Ärzten oder spitalinternen Kindesschutzgruppen in den kantonalen Ausführungsgesetzen nicht thematisiert. Ein Grund hierfür mag darin liegen, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen zum freiwilligen Kindesschutz zählen und möglicherweise den bestehenden kantonalen oder kommunalen Fachstellen für Kindes- und Jugendschutz zugeordnet werden. Alles in allem sind die kantonalen Delegationsgrundlagen wenig aussagekräftig, sondern übernehmen mehr oder weniger den Wortlaut der bundesrechtlich vorgesehenen Delegationsmöglichkeit, wonach «eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen beauftragt werden kann».810 Den kantonalen Bestimmungen ist im Übrigen nicht zu entnehmen, dass gewisse Sachverhaltsabklärungen lediglich von Behördenmitgliedern vorgenommen werden dürfen. Nicht weiterführend ist ebenso die Bestimmung der ZPO zur Anhörung von Kindern in familienrechtlichen Angelegenheiten.811 Art 298 Abs. 1 ZPO sieht analog zu Art. 446 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit der Anhörung des Kindes durch eine «beauftragte Drittperson» vor. Nach dem Gesagten kann zwar von Bundesrechts wegen im Einzelfall eine geeignete Person oder Stelle zur Befragung beauftragt werden.812 Von einer systematischen Delegation sollte hingegen infolge mangelnder Unmittelbarkeit abgesehen werden.813 Delegationen sind nur im Einzelfall angebracht, wenn es die Umstände verlangen. Hiervon wird beispielsweise ausgegangen, wenn kinderpsychologisches Fachwissen gefragt ist.814 Eine allgemeine, nicht fallbezogene Delegation der Sachverhaltsabklärung an organisatorisch nicht der KESB zugehörigen Stellen erscheint mit Blick auf Art. 446 Abs. 2 ZGB als höchst problematisch. 810 Art. 446 Abs. 2 ZGB. 811 Die Bestimmungen der ZPO sind subsidiär anwendbar, soweit der Kanton keine Verfahrensreglung getroffen hat (Art. 450f ZGB). 812 Vgl. dazu auch Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB sowie Art. 314a Abs. 1 ZGB. 813 Vgl. dazu AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 28 ff. zu Art. 446 ZGB, wonach der Grundsatz gilt, dass die Beweise von der entscheidenden Behörde selbst abgenommen werden sollten (Unmittelbarkeitsprinzip). 814 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_397/2011 vom 14. Juli 2011 E. 2.4; Urteil des BGer 5A_50/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1; Urteil des BGer 5A_46 vom 23. April 2007 E. 2.1; BGE 133 III 553 E. 4; 127 III 295 E. 2; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 10 f. zu Art. 314a ZGB; BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 314a ZGB; MEIER, protection, 399, 408. 5.52 5.53 210 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit b) Konkretisierung der kantonalen Delegationsbestimmungen bei regelmässigem Beizug von externen Abklärungsstellen Liegt bei einem Kind ein Verdacht für einen sexuellen Übergriff vor, erscheint es wenig geeignet und kindsgerecht, die Anhörung vor sämtlichen Mitgliedern der KESB durchzuführen.815 Die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit zur Delegation der Anhörung des Kindes eignet sich daher besonders für derartige Fälle. Erfolgt die Erstbefragung durch ein Mitglied der Kindesschutzgruppe ohne konkrete und fallbezogene Beauftragung durch die KESB, ist dies, wie eben ausgeführt, ausgesprochen problematisch, da Beweismittel unabhängig von einem laufenden zivil- oder strafrechtlichen Verfahren erhoben werden und sich insbesondere für eine allfällige Verwertbarkeit im Strafprozess heikle Fragen ergeben.816 Als Begründung für dieses Vorgehen könnte etwa geltend gemacht, dass die Erstbefragung erst die Voraussetzungen für eine allfällig zu erhebende Gefährdungsmeldung schaffe und es letztlich darum gehe, Verfahren in unbegründeten Fällen zu verhindern. Um den in Art. 314a Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB beschriebenen Anforderungen der Delegation zu genügen, darf die Anhörung/Befragung eines Kindes nur nach Rücksprache und Beauftragung durch die KESB durchgeführt werden. Kann diese mangels KESB Pikettdienst nicht erwirkt werden, muss die Delegation derselben abgewartet werden. Da davon auszugehen ist, dass die Anhörung eines Kindes, bei dem ein Verdacht auf einen sexuellen Übergriff besteht, in der Regel und nicht nur ausnahmsweise an eine Drittperson mit kinderpsychologischen Fachkenntnissen delegiert wird, müsste die nähere Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit der betreffenden Stelle im kantonalen Recht geregelt sein. Dies im Wesentlichen deshalb, weil die Delegation an externe Stellen oder Personen zur Sachverhaltsabklärung eine Durchbrechung des Unmittelbarkeitsprinzips beinhaltet und insofern zu einem Auseinanderbrechen von Entscheidvorbereitung und Entscheidkompetenz führt. Zudem ist zu bedenken, dass die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes eine wesentliche Grundlage für die behördliche Entscheidfindung bildet und damit als eine der zentralen Aufgaben der KESB anzusehen ist. Wird diese Aufgabe mehrheitlich ausgelagert, ist die Zusammenarbeit klar zu umschreiben.817Aus dem kantonalen Recht müsste konkret hervorgehen, welche Organisation mit der Aufgabe betraut werden kann und welche Fachqualifikationen die befragende Person zu 815 Zur kindsgerechten Anhörung vgl. SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 19 f. zu Art. 298 ZPO; STECK, BSK ZPO, N 11 zu Art. 298 ZPO. 816 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.65 ff. 817 Zum Ganzen vgl. AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 29 ff. zu Art. 446 ZGB. 5.54 5.55 5.56 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 211 erfüllen hat. Standardisierte Erstbefragungen (STEB)818 durch eine spitalinterne Kindesschutzgruppe dürften damit nur durchgeführt werden, wenn dies im kantonalen Recht auch so vorgesehen ist. Die Durchführung der beschriebenen Befragung eines Kindes erfordert nicht nur Spezialkenntnisse sondern insbesondere auch Erfahrungswissen. Um letzterwähnte Voraussetzung erfüllen zu können, bedarf es einer Mindestzahl von abzuklärenden Fällen. Dies wird nur gewährleistet werden können, wenn in einem Kanton möglichst wenig Stellen für diese Aufgabe vorgesehen sind. Insofern macht es Sinn im kantonalen Recht festzulegen, welche Stellen (z.B. lediglich die Kindesschutzgruppe des kantonalen Kinderspitals oder eines nahen zentralen Kinderspitals) eine STEB durchführen dürfen. Um dem Unmittelbarkeitsprinzip zumindest annährend gerecht zu werden, ist es überdies vorzuschreiben, dass die Befragung in Ton und Bild festgehalten wird. Eine Aufzeichnung bietet im Vergleich zu einem Protokoll den wesentlichen Vorteil, dass Aussagen nonverbaler Natur (Mimik/Gestik) festgehalten werden können. Zudem lässt sich eruieren, ob die Befragung kinds- und altersgerecht durchgeführt wurde und die forensische Befragungstechnik seitens der befragenden Person berücksichtigt wurde. C) Delegation der Kindesschutzgruppe durch die Strafverfolgungsbehörden? Entsprechend den Ausführungen zum Kindesschutzverfahren stellt sich auch für ein allfälliges Strafverfahren die Frage, ob die spitalinterne Kindesschutzgruppe zur Befragung beauftragt werden darf. Der Strafprozessordnung ist keine Rechtsgrundlage zu entnehmen, wonach eine Erstbefragung eines Kindes als Opfer in einem Strafverfahren an externe Stellen (ausserhalb den Strafverfolgungsbehörden) delegiert werden dürfte. Der Gesetzgeber sieht einzig ein Einbezug – nicht jedoch eine Delegation – einer spezifisch geschulten Fachperson unter den in Art. 154 StPO normierten Regeln vor. Nach Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO sind Einvernahmen eines Kindes als Opfer in einem Strafverfahren im Beisein einer Spezialistin und eines zu diesem Zweck ausgebildeten «Ermittlungsbeamten» durchzuführen. Die befragende Person sollte über Erfahrungen und einer Spezialausbildung für die Einvernahme von Kindern verfügen. Das Anforderungsprofil der Spezialistin 818 «Die STEB ist eine Befragung von Kindern und Jugendlichen bei Verdacht auf Misshandlung oder Vernachlässigung, welche klaren Vorgaben folgt und auf Video aufgezeichnet wird.» Sie wird durch eine dafür geschulte Fachperson durchgeführt. M.w.H. zu STEB: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 5.57 5.58 5.59 212 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit wird mit einer kinderpsychologischen Ausbildung sowie einer Ausbildung zur Betreuung von Kindern, die Opfer von Straftaten geworden sind, umschrieben.819 Strafverfolgungsbehörden (Staatsanwaltschaft und Polizei) verfügen im Gegensatz zur KESB über einen Pikettdienst. Ist aus Sicht der Staatsanwaltschaft der Tatverdacht nicht hinreichend, kann sie auch vor Eröffnung der Strafuntersuchung die Polizei mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Die Staatsanwaltschaft kann damit der Polizei die Anweisung erteilen, das betroffene Kind unter Wahrung der Parteirechte erstmals zu befragen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Erfolgt eine Anzeige bei der Polizei kann diese im Rahmen der sog. polizeilichen Beweiserhebung Beweismittel ohne Einbezug der Staatsanwaltschaft sammeln. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass es nicht um eine der Staatsanwaltschaft vorbehaltene Untersuchungshandlung geht, die Regeln der Zusammenarbeit zwischen der Staatsanwaltschaft und der Polizei beachtet werden (Art. 307 StPO) und die Parteirechte im Sinne von Art. 312Abs. 2 StPO gewahrt werden.820 Verfügt nun beispielsweise die Polizei nicht über beschriebene kinderpsychologische Kenntnisse und entsprechendes Erfahrungswissen zum Umgang mit Kindern als Opfer von Straftaten, kann es nach der hier vertretenen Auffassung Sinn machen, Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe, die vor Ort im Spital sind und über entsprechende kinderpsychologische Kenntnisse verfügen, einzubeziehen. Wie bereits festgehalten, wird die Befragung dadurch allerdings nicht an die Kindesschutzgruppe delegiert, vielmehr wird diese in Kooperation mit derselben durchgeführt. In die Befragung involviert ist ein zu diesem Zweck ausgebildeter «Ermittlungsbeamte» der Polizei oder Staatsanwaltschaft und von Seiten der Kinderschutzgruppe die in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO vorgesehene Person mit kinderpsychologischen Kenntnissen. Eine autonome Befragung der Kindesschutzgruppe ohne Kontaktaufnahme durch die Strafverfolgungsbehörden ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht empfehlenswert. Zum einen ist es grundsätzlich die Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden Untersuchungshandlungen vorzunehmen (vgl. Art. 309 StPO). Zum anderen sollte die Befragung nach 819 Vgl. WEHRENBERG, BSK StPO, N 20 f. zu Art. 154 StPO. 820 Vgl. dazu OMLIN, BSK StPO, N 15 zu Art. 312 StPO; vgl. auch Art. 307 Abs. 1 StPO. Demgemäss hat die Polizei die Staatsanwaltschaft über schwere Straftraten und sowie über schwer wiegende Ereignisse zu informieren. Zudem können die Staatsanwaltschaften von Bund und Kantonen nähere Weisungen über die Informationspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft erlassen. 5.60 5.61 5.62 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 213 Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO nur durch eine zu diesem Zweck ausgebildete «Ermittlungsbeamtin» durchgeführt werden. Da dem Gesetzestext nicht explizit zu entnehmen ist, dass es sich hierbei um eine der Polizei oder Staatsanwaltschaft angehörende Person zu handeln hat und in den Kommentierungen der betreffenden Bestimmung einzig die zu erfüllenden Qualifikationen beschrieben werden,821 könnte damit argumentiert werden, dass diese Anforderungen auch von einem Mitglied der spitalinternen Kindesschutzgruppe erfüllt werden. Nach der hier vertretenen Ansicht wollte der Gesetzgeber mit der Wortwahl «Ermittlungsbeamte» zum Ausdruck bringen, dass es sich um eine Person handeln muss, die in die Untersuchung und Ermittlung eines Strafverfahrens involviert ist.822 Insofern sind Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe als «Ermittlungsbeamte» im Sinne von Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO auszuschliessen. Abschliessend ist allerdings zu bedenken, dass selbst wenn die Kindesschutzgruppe die Videobefragung ohne Kontaktaufnahme mit der Strafverfolgungsbehörde durchführt, ein Beweismittel entsteht. Ob dieses Beweismittel in einem allfälligen Strafverfahren verwertet werden darf und ob sich dieses autonome Vorgehen eignet, ist eine andere Frage, auf die unter dem nachfolgenden Titel einzugehen ist.823 Nach dem Gesagten hat die Kindesschutzgruppe bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch oder einer körperlichen Misshandlung eines Kindes die Strafverfolgungsbehörden (Staatsanwaltschaft oder Polizei) zu kontaktieren. Im Rahmen der Befragung ist ein Einbezug von kinderpsychologischen Fachspezialisten der spitalinternen Kindesschutzgruppe unter den in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO normierten Voraussetzungen zulässig. Handelt die spitalinterne Kindesschutzgruppe autonom, kann das Videomaterial ein Beweismittel sein. Ob dieses im Strafverfahren verwertet werden darf, ist separat zu prüfen. 821 Die befragende Person sollte über Erfahrung mit Einvernahmen sowie eine Spezialausbildung für die Einvernahme von Kindern verfügen. Vgl. dazu WEHRENBERG, BSK StPO, N 21 f. zu Art. 154 StPO. 822 So auch OERTLE, 258, 265; RYSER BÜSCHI, 267; Vgl. dazu auch Botschaft Strafprozessordnung, 1085, 1190, mit Verweis auf die Übernahme der Regelung aus dem OHG. 823 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.75 ff. 5.63 214 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit D) Beweisverwertung im Strafprozess a) Vorfrage und Weichenstellung Hinsichtlich der Frage der Verwertbarkeit der Videoaufnahme in einem Strafverfahren ist zu unterscheiden, ob die Videobefragung der spitalinternen Kindesschutzgruppe in Zusammenarbeit mit der Strafverfolgungsbehörde oder ohne eine entsprechende Beauftragung (sog. autonome Videobefragung) durchgeführt wurde.824 Zur Beantwortung dieser Frage ist darauf einzugehen, ob die Beweisverwertungsverbote der StPO zur Anwendung gelangen. Dabei ist zwischen den zwei vorerwähnten Fallgruppen (autonome/kooperative Videobefragung) zu unterscheiden. b) Beweisverwertungsverbote Die StPO differenziert in Art. 141 Abs. 1 und Abs. 2 StPO zwischen den sog. absoluten und relativen Beweisverwertungsverboten. Die Regeln der StPO gelten grundsätzlich nicht für Privatpersonen.825 Handeln Privatpersonen demgegenüber auf Anregung im Auftrag oder mit Unterstützung von Strafbehörden, gelangen für sie dieselben Regeln, die auch für Strafbehörden im Rahmen der Beweiserhebung zu berücksichtigen sind, zur 824 Die in der Praxis gelebten Abläufe variieren von Kanton zu Kanton. Im Kt. ZH wird die Erstbefragung beispielsweise an die Kindesschutzgruppe der Stadtpolizei ZH (Abteilung Sexualdelikte) delegiert. (Hinweis durch Dr. iur. Markus Oertle, Leitender Staatsanwalt des Kantons ZH vom 25. August 2015). Im Kt. BE und AG werden standardisierte Erstbefragungen (STEB) mit Videodokumentation durch spezifisch geschulte Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe durchgeführt. (Hinweis durch Dr. med. D. Münger, leitender Oberarzt Kinder- und Jugendpsychiatrie und Mitglied der Kinderschutzgruppe Aarau des Kantonsspitals Aarau, vom 24. August 2015). Im Kt. BE erfolgt die STEB durch die Kindesschutzgruppe der Universitäts- Kinderklinik des Inselspitals Bern, (zuletzt besucht am 30. November 2015); in vielen anderen Kantonen erfolgen STEB durch Dienststellen des kantonalen Kindesschutzes (wie etwa in den Kantonen SG, BS, BL oder LU). 825 SCHMID NIKLAUS, PraxKomm StPO, N 3 zu Art. 141 StPO; JOSITSCH, 90; GODENZI, 174 f. 5.64 5.65 5.66 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 215 Anwendung.826 Da spitalinterne Kindesschutzgruppen bei der ersterwähnten Variante in Zusammenarbeit mit den Strafbehörden tätig werden, sind die Regeln der StPO zu berücksichtigen.827 Nach Art. 141 Abs. 1 StPO ist in folgenden Fällen von einem absoluten Beweisverwertungsverbot auszugehen: • Der Beweis wurde durch Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohung, Versprechungen, Täuschung, etc. im Sinne Art. 140 Abs. 1 StPO erlangt oder • die Beweiserhebung vermag den Anforderungen der StPO nicht zu genügen und deren Unverwertbarkeit wird in der StPO explizit vorgesehen. Die ersterwähnte Situation steht nicht zur Diskussion. Es ist nicht anzunehmen, dass das Videomaterial unter Anwendung von Zwangsmitteln erhoben wird. Von Relevanz kann demgegenüber der zweiterwähnte Punkt sein. Einem strikten Beweisverwertungsgebot unterliegen Beweise, die in Verletzung von Teilnahmerechten der Parteien nach Art. 147 StPO erlangt wurden.828 Ebenso unverwertbar sind Zeugeneinvernahmen oder Aussagen von Auskunftspersonen, die in Verletzung von Zeugnis-829 bzw. Aussageverweigerungsrechten830 erfolgten. Besteht bei einem Kind ein Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch, verlangt die Wahrung der Parteirechte der beschuldigten Person sowie auch die Einhaltung von Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechten des betroffenen 826 Dies, da ansonsten das förmliche Verfahren umgangen werden könnte. Vgl. dazu GODENZI, 174 ff.; GLESS, BSK StPO, N 40 f. zu Art. 141 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, 175 f.; SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 324 f.; so im Übrigen auch das Urteil des EGMR van Vondel gegen Niederlande (3825/03) vom 25. Oktober 2007, Ziff. 48 ff. 827 Insofern kann die Frage, ob spitalinterne Kindesschutzgruppen als Privatpersonen oder als staatliche Hoheitsträger einzustufen sind, zunächst offen bleiben. 828 OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 253 f.; GLESS, BSK StPO, N 48 ff. zu Art. 141 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f. 829 Zeugeneinvernahmen sind nicht verwertbar, wenn die Zeugeneinvernahme ohne Hinweis auf Zeugnisverweigerungsrechte erfolgte und sich der Zeuge nachträglich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht beruft (Art. 177 Abs. 3 StPO). Siehe auch GLESS, BSK StPO, N 52 zu Art. 141 StPO; OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 253 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f. 830 Art. 180 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 158 Abs. 2 StPO vgl. dazu KERNER, BSK StPO, N 2 zu Art. 180 StPO. Auskunftspersonen sind nicht zur Aussage verpflichtet. Im Übrigen sind die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person sinngemäss anwendbar. 5.67 5.68 5.69 216 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Kindes/Jugendlichen von Anfang an höchste Beachtung und ein professionelles Handeln. Ein vorschnelles und unsorgfältiges Vorgehen kann zur Unverwertbarkeit von Beweismaterial führen, was einschneidende Auswirkungen auf die weitere Untersuchung des Falles haben kann. Eine vertiefte und abschliessende Klärung der Rechte des betroffenen Kindes (Opferrechte) und der Beteiligungsrechte der beschuldigten Person(en) und deren praktische Umsetzung in der Videobefragung, würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Zur Veranschaulichung der sich stellenden Herausforderungen drängt es sich jedoch auf, die zentralen Punkte anzusprechen. Zur Wahrung von Zeugnis- und Aussageverweigerungsrechten ist zunächst zu klären, ob das betroffene Opfer als Zeuge oder Auskunftsperson zu befragen ist.831 Während Zeugnisverweigerungsrechte nur unter spezifischen Voraussetzungen zur Anwendung gelangen (vgl. Art. 168 ff. StPO), gilt für Opfer einer Straftat gegen die sexuelle Integrität die Besonderheit, dass sie Aussagen zu Fragen der Intimsphäre in jedem Fall verweigern dürfen (Art. 169 Abs. 4 StPO). In diesem Zusammenhang stellt sich sogleich die praktische Frage, wie ein Kind altersgerecht, umfassend und doch verständlich über dieses Aussageverweigerungsrecht aufgeklärt wird und unter welchen Voraussetzungen davon ausgegangen werden darf, dass es die Belehrung verstanden hat. Des Weiteren ist zu bedenken, dass die Belehrung über Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte zu Beginn der Befragung zu erfolgen hat, widrigenfalls die Unverwertbarkeit des Beweismaterials droht.832 Bei nicht urteilsfähigen Kindern müssten die Eltern bzw. der sorgeberechtigte Elternteil zum Aussageverweigerungsrecht nach Art. 180 StPO bzw. Art. 169 Abs. 4 StPO Stellung nehmen.833 Verweigert der gesetzliche Vertreter die Einwilligung, ist die Videobefragung des Kindes nicht verwertbar, selbst wenn diese bereits durchgeführt worden ist.834 Befindet sich die beschuldigte Person unter den vertretungsberechtigten Personen oder besteht eine Beziehung zwischen der vertretungsberechtigten Person und der beschuldigten Person, müsste infolge des bestehenden Interessenkonflikts bei der zuständigen KESB eine Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB beantragt werden, um zur Aussageverweigerung nach Art. 180 StPO bzw. Art. 169 Abs. 4 StPO Stellung zu beziehen. Bei Einbezug der KESB bedarf es naheliegenderweise etwas Zeit, 831 Kinder unter 15 Jahre sind als Auskunftspersonen, über 15-Jährige als Zeugen oder im Falle der Privatklägerschaft als Auskunftspersonen zu befragen. (Art. 178 lit. a und lit. b StPO). 832 Art. 181 Abs. 1 StPO, Art. 177 Abs. 1 StPO, Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO. 833 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 91. 834 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 91. 5.70 5.71 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 217 bis der Antrag bearbeitet und die gewünschte Einwilligung erteilt ist. Aus praktischer Sicht stellt sich die Frage, ob das Kind bis zur Befragung von seinem Umfeld abzuschirmen ist. Nach Art. 147 Abs. 1 StPO hat die beschuldigte Person grundsätzlich das Recht, bei Beweiserhebungen anwesend zu sein und der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Beweise, die in Verletzung der erwähnten Teilnahmerechte erlangt wurden, dürfen grundsätzlich nicht zulasten der Partei verwendet werden, die nicht anwesend war.835 Bei Videobefragung eines Kindes/Jugendlichen mit Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch besteht nun jedoch praktisch immer ein erhebliches Dilemma zwischen der Wahrung dieser Teilnahmerechte und den Schutzrechten des Kindes als Opfer im Strafverfahren (Art. 154 StPO).836 Diese besonderen Massnahmen zum Schutz des Kindes sehen eine möglichst frühzeitige Befragung des Kindes vor (Art. 154 Abs. 2 StPO). Zudem sollte auf eine Gegenüberstellung mit der beschuldigten Person verzichtet werden, falls dies zu einer schweren psychischen Belastung des Opfers führen könnte (Art. 154 Abs. 4 lit. a StPO). In der Regel und wohl insbesondere bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch geht der Anspruch des Opfers auf Verzicht der Gegenüberstellung gegenüber dem Teilnahmerecht der beschuldigten Person vor. Dadurch kann eine Beeinflussung des Kindes in der Erstbefragung (sowie auch danach) möglichst vermieden werden. Um die Teilnahmerechte der beschuldigten Person trotzdem zu wahren, muss dieser anderweitig Gelegenheit gegeben werden, zur Befragung des Opfers Stellung zu nehmen. Dies erfolgt meist durch audiovisuelle Übertragung in einen Nebenraum, in welchem die beschuldigte Person der Befragung beiwohnen kann und über die befragende Person Gelegenheit bekommt, Fragen zu stellen.837 Da die erste Einvernahme so rasch als möglich durchgeführt werden sollte, ist es oftmals nicht möglich, diese Parteirechte bereits in der ersten Einvernahme des Kindes zu wahren, weshalb eine zweite Befragung erforderlich wird. Eine zweite Befragung darf jedoch nur unter spezifischen Voraussetzungen 835 Art. 147 Abs. 4 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f.; GLESS, BSK StPO, N 48 f. zu Art. 141 StPO; OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 254, mit Hinweisen zur Möglichkeit der Wiederholung von Beweiserhebungen; vgl. dazu auch SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, N 7 zu Art. 147 StPO, teilnahmeberechtigt sind grundsätzlich die Parteien nach Art 104 StPO und ihre Rechtsbeistände. 836 Ausführlich zu den Schutzrechten: WEHRENBERG, BSK StPO, N 5 ff. zu Art. 154 StPO. Die in Art. 154 Abs. 2 und 4 StPO festgehaltenen Regelungen sind sog. Ordnungsvorschriften. Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind nach Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Siehe auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, 186 f. 837 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 307. 5.72 5.73 218 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit durchgeführt werden (Art. 154 Abs. 4 lit. c StPO). Aus diesem Grund sollten die Parteirechte, wenn immer möglich, bereits in der ersten Befragung gewahrt werden. Wie sich soeben gezeigt hat, setzt die Befragung eines Kindes spezifische strafprozessuale Kenntnisse voraus. Werden die Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte sowie auch die Teilnahmerechte der beschuldigten Person nicht wie in der StPO vorgesehen gewahrt, ist das Videomaterial grundsätzlich unverwertbar (sog. absolute Unverwertbarkeit). Die Folgen sind für einen derartigen Fall in der Regel fatal, da die Aussage des Opfers oftmals das einzige Beweismaterial ist. Darf dieses nicht verwertet werden, führt dies zur Einstellung des Strafverfahrens bzw. falls ein solches noch nicht eröffnet wurde, zum Verlust von möglicherweise hinreichenden Anhaltspunkten für einen Tatverdacht, womit in der Regel die Voraussetzungen zur Eröffnung eines Strafverfahrens fehlen. c) Autonome Videobefragung Da der Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken nicht zu entnehmen ist, dass die Strafverfolgungsbehörden vor Durchführung der Videobefragung zu kontaktieren sind,838 wird vorliegend auch darauf eingegangen, wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn die Strafverfolgungsbehörden erst nach Durchführung der Videobefragung kontaktiert werden. Auch bei dieser Prüfung stellt sich einleitend die Frage, ob die Beweisverwertungsregeln der StPO zu Anwendung gelangen. Wie andernorts dargestellt wurde, sind die Regeln der StPO für Privatpersonen grundsätzlich nicht anwendbar.839 Insofern greifen die soeben erörterten Beweisverwertungsverbote der StPO lediglich, wenn die spitalinterne Kindesschutzgruppe nicht als Privatperson, sondern als eine dem Staat zugeordnete Institution einzuordnen ist. Spitalinterne Kindesschutzgruppen sind aus Ärzten, Psychologen, Pflegenden und Sozialarbeitern zusammengesetzt.840 Soweit ersichtlich existieren vorerwähnte Gruppen lediglich an grösseren, öffentlichen Kinderkliniken der 838 Nach der Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken ist bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch zunächst die formelle Befragung mit standardisierter Videodokumentation vorgesehen. Lässt sich der Verdacht nicht ausräumen bzw. erhärtet er sich, werden in einem weiteren Schritt «strafrechtliche Massnahmen» empfohlen. Dem Wortlaut der Empfehlung, lässt sich kein Hinweis entnehmen, wonach die Staatsanwaltschaft vor der Befragung mit Videodokumentation zu kontaktieren ist. 839 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.66. 840 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.16. 5.74 5.75 5.76 5.77 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 219 Schweiz.841 Die jeweiligen Kantone sehen den Kindesschutz sodann auch im Leistungsauftrag des jeweiligen Spitals vor. Die Mitglieder der Kindesschutzgruppe stehen in der Regel in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis und sind amtliche Funktionsträger. Die Lehre ordnet die spitalinternen Kindesschutzgruppen im schweizerischen Kindesschutzsystem dem freiwilligen Kindesschutz zu.842 Die erwähnten Anhaltspunkte verdeutlichen, dass die Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe zur Unterstützung und zweckmässigen Zusammenarbeit der verschiedenen Stellen und Behörden im Bereich des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes tätig sind. Des Weiteren ist zu bedenken, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen in einzelnen Kantonen zugleich als kantonale Opferberatungsstelle anerkannt und damit den Regeln des OHG unterstellt sind.843 Nach dem Gesagten sind die Mitglieder von spitalinternen Kindesschutzgruppen zur Unterstützung im Bereich der staatlichen Fürsorgepflicht tätig, erfüllen insofern einen öffentlichen Auftrag und können nach der hier vertretenen Ansicht nicht als Privatpersonen eingestuft werden. Die Beweiserhebungs- und Verwertungsregeln der StPO sind damit auch für autonome Befragungen durch die spitalinterne Kindesschutzgruppen zu berücksichtigen. Bei dieser Erkenntnis kann auf die obenstehenden Ausführungen mit Bezug auf die Wahrung der Teilnahmerechte der beschuldigten Person und die Zeugnis- bzw. Aussageverweigerungsrechte des Opfers verwiesen werden.844 Obwohl autonome Erstbefragungen durch Mitglieder von spitalinternen Kindesschutzgruppen den Vorteil haben, dass umgehend und ohne Absprache gehandelt werden kann und die Erinnerungen des Kindes so zeitnah zum vorgefallenen Ereignis und so wenig von äusseren Faktoren beeinflusst als möglich festgehalten werden können, ist das Risiko der Unverwertbarkeit des Videomaterials in einem späteren Strafverfahren hoch, wenn unprofessionell vorgegangen wird. 841 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.19. 842 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.5. 843 Die Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich ist offiziell als Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich anerkannt. Vgl. dazu Rz. 5.23. 844 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.65 ff. 5.78 220 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit d) Vorteile einer kooperierenden Absprache Eine vorgängige kooperierende Absprache durch die Kindesschutzgruppe mit den Strafverfolgungsbehörden und der KESB empfiehlt sich aus nachfolgenden Gründen: • Zur Klärung der relevanten Fragen für die Erstbefragung, wodurch möglicherweise eine Zweitbefragung verhindert werden kann.845 Eine Mehrfachbefragung steht grundsätzlich nicht im Interesse der Wahrheitsfindung, da die Gefahr von Suggestiveffekten besteht.846 • Zur Klärung der Frage, ob und falls ja, wer als Beistand des Kindes in den erwähnten Verfahren eingesetzt wird. • Erfolgt die Befragung vor Eröffnung der Strafuntersuchung muss verhindert werden, dass das Kind anschliessend zum Tatverdächtigen zurückkehrt und einer Beeinflussung ausgesetzt ist (Kollusionsgefahr). Die Anordnung allfällig erforderlicher Kindesschutzmassnahmen ist daher vorgängig vorzubereiten. • Es ist zu verhindern, dass der Tatverdächtige durch die Kinderschutzgruppe oder die KESB auf eine drohende Strafanzeige angesprochen wird (Verdunkelungsgefahr, Fluchtgefahr). • Der Zugriff auf den Beschuldigten ist kooperativ unter den involvierten Behörden und Stellen abzusprechen. • Falls vor Eröffnung der Strafuntersuchung bereits ein Verfahren bei der KESB läuft, könnten diese Akten nach Art. 194 StPO in das Strafverfahren einfliessen.847 845 Eine zweite Befragung ist in der Regel erforderlich, um der beschuldigten Person die Möglichkeit für Ergänzungsfragen zu geben. Vgl. hierzu WEHRENBERG, BSK StPO, N 18 zu Art. 154 StPO. 846 RYSER BÜSCHI, 265 f.; WEHRENBERG, BSK StPO, N 16 zu Art. 154 StPO. 847 Die Frage der Verwertbarkeit dieser Akten ist allerdings separat zu prüfen. 5.79 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 221 • Liegen keine ausreichenden deliktsrelevanten Anhaltspunkte vor,848 besteht seitens der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit, die Befragung des Kindes an die Polizei (Art. 142 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 306 ff. StPO) zu delegieren.849 Verfügen Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe über kinderpsychologische Kenntnisse sowie Erfahrungen im Umgang mit Kindern, die Opfer von Straftaten wurden, erscheint eine Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden mit Blick auf die im Rahmen der Erstbefragung des Kindes zu erfüllenden Voraussetzungen sinnvoll (vgl. Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). 7. Zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung A) Ausgangslage und Fragestellung Um möglichst sinnvolle und der Situation angepasste Entscheidungen zu fällen, bedarf es sorgfältiger Abklärungen. Nachdem auf die medizinische Diagnostik, deren Grenzen und die Zulässigkeit bzw. Verwertbarkeit von formellen Erstbefragungen im Strafverfahren eingegangen wurde, interessiert nachfolgend, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es sich mit der ärztlichen Schweigepflicht vereinbaren lässt, Dritte wie z.B. Spezialisten der forensischen Medizin, Lehrer, Mitglieder des schulpsychologischen Dienstes, Sozialarbeiter, etc. zur Abklärung der Gefährdungslage eines Kindes zuzuziehen. B) Stellungnahme und Fazit Die ärztliche Schweigepflicht wird durch Art. 321 StGB geschützt.850 Durch die Einwilligung der betroffenen Person oder die Entbindungserklärung der vorgesetzten Behörde bzw. der Aufsichtsbehörde darf die ärztliche Schweigepflicht durchbrochen werden.851 Besteht bei einem Kind ein Verdacht 848 Vgl. dazu Urteil des BGer 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4, mit dem Hinweis, dass im Zweifelsfall eine Untersuchung zu eröffnen ist; vgl. dazu auch BGE 137 IV 285 E. 2.3. 849 Besteht demgegenüber ein hinreichender Tatverdacht ist es grundsätzlich die alleinige Aufgabe der Staatsanwaltschaft, den Sachverhalt abzuklären (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Hiervon ist auszugehen, wenn erhebliche Gründe für das Vorliegen eines Tatverdachts sprechen. Vgl. dazu auch SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 550 f.; OMLIN. BSK StPO, N 26 zu Art. 309 StPO; zur polizeilichen Einvernahme vgl. HÄRING, BSK StPO, N 8 f. zu Art. 142 StPO; SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 327 ff.; OMLIN, BSK StPO, N 33 zu Art. 309 StPO. 850 Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 4.3 ff. 851 Vgl. Art. 321 Abs. 2 und Abs. 3 StGB. 5.80 5.81 222 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit auf einen sexuellen Übergriff, ist es zur Sicherung möglicher Spuren entscheidend, dass innert kürzester Zeit eine gynäkologische Untersuchung durchgeführt wird.852 Ist das nötige gynäkologische Fachwissen innerhalb der Kindesschutzgruppe nicht verfügbar oder zeigt sich, dass weitergehende Abklärungen erforderlich sind, müssen kurzfristig Spezialisten der forensischen Medizin zugezogen werden. Kann die Einwilligung zur Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht mangels Urteilsfähigkeit des betroffenen Kindes oder Jugendlichen nicht erwirkt werden, müssten grundsätzlich die Eltern zur stellvertretenden Einwilligung zugezogen werden. Dies kann in der beschriebenen Situation, wenn nicht auszuschliessen ist, dass die beschuldigte Person im engsten Familienkreis zu suchen ist, nicht zielführend sein (Verdunkelungsgefahr/Kollusionsgefahr). Reicht die Zeit nicht, um die Bewilligung der vorgesetzten Behörde bzw. Aufsichtsbehörde einzuholen, rechtfertigt das Rechtsinstitut der mutmasslichen Einwilligung den Bruch des Arztgeheimnisses.853 In der beschriebenen Situation ist unzweifelhaft davon auszugehen, dass es im Interesse des betroffenen Kindes ist, Spuren sicherzustellen, um Anhaltspunkte für das verübte Delikt zu erlangen. Erst dadurch wird es möglich, die erforderlichen Schutzvorkehrungen für das Kind in die Wege zu leiten. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn Lehrer, Sozialarbeiter, Vertreter des schulpsychologischen Dienstes, etc. bei Abklärungen der Gefährdungssituation eines Kindes von spitalinternen Kindesschutzgruppen zugezogen werden. In diesen Fällen fehlt es in der Regel an der Voraussetzung, wonach zur Sicherung von Beweismaterial unmittelbar gehandelt werden muss. Es steht genügend Zeit zur Verfügung, um vor Einbezug der genannten Fachpersonen die Entbindung der ärztlichen Schweigepflicht durch die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde zu erwirken. An dieser Stelle ist daran zu erinnern, dass die Zuziehung von unbeteiligten Drittpersonen ohnehin lediglich dann in Erwägung zu ziehen ist, wenn (noch) nicht genügend Anhaltspunkte für eine Gefährdungsmeldung an die KESB vorliegen. Liegen genügend Anhaltspunkte vor, ist es die alleinige Aufgabe der KESB, diese Drittpersonen zu kontaktieren und zu befragen.854 852 HUG, 19, 23. 853 Zum Rechtfertigungsgrund der mutmasslichen Einwilligung vgl. TAG, 669, 750. 854 Art. 307 ff. ZGB. 5.82 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 223 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit 1. Kindsmisshandlungen und deren gesellschaftliche Bedeutung Verschiedene Studien belegen, dass traumatische Ereignisse im Kindesalter, sogenannte «adverse childhood experiences», neben Auswirkungen auf die physische- und psychische Gesundheit auch das Sozialverhalten und die beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten im Erwachsenenalter beeinflussen können.855 Neben dem Tod von nahen Bezugspersonen, der Trennung der Eltern, Kriegserlebnissen und Naturkatastrophen, bilden Kindsmisshandlungen die häufigste Ursache für gesundheitliche und psychosoziale Folgen.856 Hinsichtlich der gesundheitlichen Folgen der Kindsmisshandlung wird zwischen kurz- und langfristigen Beeinträchtigungen unterschieden. Zu den unmittelbaren Auswirkungen zählen körperliche Verletzungen sowie psychische Folgeprobleme wie Depression, Angst, Rückzug, schulischer Misserfolg, psychosomatische Beschwerden sowie unmittelbares, aggressives Verhalten. Als langfristige Gesundheitsfolgen werden körperliche Beschwerden (koronare Herzkrankheiten, chronisch obstruktive Lungenerkrankungen, etc.) und psychische Krankheiten (Angsterkrankungen, Depressionen, Suchterkrankungen, Persönlichkeitsstörungen, etc.) beschrieben. Ferner sind Kinder, die Opfer von Misshandlungen wurden, später und auch im Erwachsenenalter in Belastungssituationen oftmals deutlich schneller überfordert. Zudem belegen empirische Studien Zusammenhänge zwischen in der Kindheit erlebter Gewalt und ausgeübter Gewalt im Erwachsenenalter,857 weshalb insgesamt von einem erhöhten Risiko für Störungen des Sozialverhaltens wie Kriminalität und Delinquenz ausgegangen wird.858 Die beschriebenen Auswirkungen zeigen, dass Kindesmisshandlungen – neben traumatischen Auswirkungen für die Betroffenen – erhebliche gesellschaftliche Auswirkungen und massive Kosten im Gesundheitswesen verursachen.859 Die Gesellschaft sollte daher ein grosses Interesse daran haben, die medizinische Kindesschutzarbeit, die einen wesentlichen Beitrag zur Prävention und Früherfassung von Kindesmisshandlungen leisten kann, zu verbessern. Nachfolgend werden konkrete Vorschläge zur Verbesserung der medizinischen Kindesschutzarbeit erläutert. 855 Vgl. European report on preventing child maltreatment WHO, 13 ff. 856 M.w.H. LIPS, Prävention und Früherfassung, 400. 857 European report on preventing child maltreatment WHO, 22 ff.; DLUGOSCH, 53 ff. 858 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 19 ff. 859 European report on preventing child maltreatment WHO, 25 ff. 5.83 5.84 224 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit 2. Zweckmässige Zusammenarbeit Bestrebungen zur Verbesserung der Kindesschutzarbeit sind in Zusammenhang mit der aktuellen Kinder- und Jugendpolitik der Schweiz und den teilweise noch in Planung stehenden, Gesetzes- und Verfassungsänderungen zu sehen. A) Fehlender Überblick über die bestehenden Leistungen und Angebote Die Kantone sind durch Art. 317 ZGB beauftragt, die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen auf dem Gebiet des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe, durch geeignete Vorschriften zu sichern. Die Umsetzung des Kinder- und Jugendschutzes liegt daher zu einem wesentlichen Teil bei den Kantonen. Einem Bericht des Bundesrates vom Juni 2012 zum Thema «Gewalt und Vernachlässigung in der Familie: notwendige Massnahmen im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe und der staatlichen Sanktionierung»860 lässt sich entnehmen, dass die Kantone sehr unterschiedlich mit diesem Auftrag umgehen. In vielen Kantonen fehlt ein Überblick über die bestehenden Kinder- und Jugendhilfeangebote. Die Umsetzung des zivilrechtlichen Kindesschutzes wird teilweise nur in Sozialhilfegesetzen erwähnt. Einzelne Kantone erfassen unter dem Begriff der Kinder- und Jugendpolitik auch den Bereich des Kindesschutzes und der Jugendförderung. Andere Kantone trennen den Bereich des Kindesschutzes und der Kinder- und Jugendförderung.861 Daneben ist die Kinder- und Jugendpolitik in der Schweiz eng verbunden mit der Arbeit von nichtstaatlichen Organisationen auf privater Initiative. Allerdings fehlen auch in diesem Bereich oftmals klare Zuständigkeiten und Richtlinien.862 Nach dem Gesagten zeigt sich auf gesamtschweizerischer Ebene ein föderal geprägtes und unübersichtliches System bestehender Leistungen und Angebote. Das Leistungsspektrum der Kinder- und Jugendhilfe ist zwar umfangreich, allerdings sind viele – oftmals untereinander nicht vernetzte – Akteure (Städte, Gemeinden, Kantone, Bund, Private) in Einzelbereichen tätig.863 B) Aktuelle Entwicklungen und Bestrebungen Mit dem Kinder- und Jugendförderungsgesetz (KJFG) sowie der vom Bundesrat erlassenen Verordnung über Massnahmen zum Schutz der Kinder und 860 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 1. 861 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 42 ff. 862 Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 17 ff; NETT/SPRATT, 84. 863 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 42 ff. 5.85 5.86 5.87 5.88 5.89 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 225 Jugendlichen864 wurden erste Schritte in die Wege geleitet, um die Kantone beim Aufbau und der Weiterentwicklung ihrer Kinder- und Jugendpolitik zu unterstützen und die Zusammenarbeit mit den kinder- und jugendpolitischen Akteuren zu verbessern. Durch das KJFG soll beispielsweise der Informations- und Erfahrungsaustausch zwischen Bund, Kantonen und Gemeinden gestärkt und gefördert werden. Zudem soll die Finanzhilfe an private Trägerschaften, Kantone und Gemeinden geregelt werden. Diese Finanzhilfen sollen die kantonale Kinder- und Jugendpolitik fördern, schützen und die Kooperation zwischen privaten Trägerschaften und staatlichen Organisationen strategisch und konzeptionell weiterentwickeln.865 Das KJFG dient allerdings nicht als Rechtsgrundlage, die dem Bund im Bereich des Kindes- und Jugendschutzes die Berechtigung geben würde, die Kantone konkret zu qualitativen Standards oder Mindestvorgaben zu verpflichten.866 Nach Art. 67 BV hat der Bund neben den Kantonen lediglich eine parallele und subsidiäre Kompetenz, um im Bereich des Kinder- und Jugendschutzes tätig werden zu dürfen.867 Die beschriebene Problematik der fehlenden Verfassungsgrundlage wurde im Jahr 2007 durch die parlamentarische Initiative von Viola Amherd aufgegriffen.868 Die Initiative fordert eine Verfassungsgrundlage, die dem Bund die Möglichkeit einräumt, selbstständig koordinierend in die Kinder- und Jugendpolitik einzugreifen, die Kantone zu konkreten Aktivitäten zu verpflichten und wo nötig Mindeststandards für den Kindes- und Jugendschutz festzulegen. Die neue Verfassungsbestimmung zielt allerdings nicht darauf ab, die Rolle der Kantone und Gemeinden einzuschränken; vielmehr soll der Bund lediglich dort eingreifen, wo es erforderlich ist.869 Ob diese parlamentarische Initiative umgesetzt wird, ist fraglich. Auf Antrag des Bundesrates hatte die WBK NR zunächst beschlossen, einen Zwischenbericht zum Stand der der 864 Die Verordnung über Massnahmen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen sowie zur Stärkung der Kinderrechte basiert auf Art. 386 StGB. Die Verordnung ermöglicht es dem Bund gesamtschweizerische Programme oder Projekte, die Modellcharakter haben, durchzuführen und Finanzhilfen zu gewähren. 865 Botschaft KJFG, 6803, 6823 ff. 866 Botschaft KJFG, 6803, 6817; Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 17. 867 Botschaft KJFG, 6803, 6817. 868 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, parlamentarische Initiative Amherd Viola (07.402), Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 869 Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinde- und Jugendschutz, 18. 5.90 5.91 226 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit laufenden Massnahmen, der Umsetzung des KJFG und der Verordnung über Massnahmen zum Schutz der Kinder und Jugendlichen abzuwarten.870 3. Fazit und Forderungen Die dargestellte Tätigkeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen zeigt, dass die Früherfassung von gefährdeten Kindern im Spital und in der privaten Kinderarztpraxis nicht abschliessend geregelt und folglich sehr unterschiedlich gehandhabt wird. Im Wissen um die einschneidenden, unmittelbar physischen und psychischen Auswirkungen auf das Kind, die langfristigen Gesundheitsbeeinträchtigungen im Erwachsenenalter sowie auch die beschriebenen Störungen des Sozialverhaltens im Sinne der Kriminalität und Delinquenz wird offensichtlich, dass neue Akzente im Bereich des Kindesschutzes zu setzen sind. Die Kantone sind ihrem auf Art. 317 ZGB basierenden Auftrag, geeignete Vorschriften für die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe zu sichern, bis heute nicht bzw. sehr unterschiedlich nachgekommen. Diese gesamtschweizerisch unübersichtliche Situation in einem sehr sensiblen Bereich des Kindesschutzes ist bedenklich und mitunter aus völkerrechtlicher Sicht problematisch. Im Vordergrund stehen dabei die KRK sowie die UNO Pakte I und II.871 Art. 19 Abs. 1 KRK verpflichtet die Vertragsstaaten beispielsweise, alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs-, Sozial- und Bildungsmassnahmen zu treffen, um das Kind vor jeder Form von Gewaltanwendung, Schadenszufügung oder Misshandlung, Verwahrlosung oder Vernachlässigung zu schützen. Diese Schutzvorkehrungen sollen auch Massnahmen zur Aufdeckung, Meldung, Weiterverbreitung, Untersuchung, Behandlung und Nachbetreuung (Art. 19 Abs. 2 KRK) beinhalten. Demgemäss sind die Vertragsstaaten auch in der Prävention und Früherfassung von Kindesmisshandlungen gehalten, die aufgeführten Ziele durch die erforderlichen Massnahmen und wo erforderlich durch gesetzgeberisches Tätigwerden zu erreichen.872 Die föderal geprägten Strukturen der Schweiz können nicht als Entschuldigung für eine mangelhafte 870 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, parlamentarische Initiative Amherd Viola (07.402), Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz (zuletzt besucht am 30. November 2015). 871 Weitere Ausführungen dazu unter Rz. 3.2 ff. 872 Art. 19 UN KRK gilt als programmatische Vorschrift, die die Vertragsstaaten verpflichtet, zur Verwirklichung der im Gesetz enthaltenen Vorschriften gesetzgeberisch tätig zu werden. Art. 19 UN KRK ist daher nicht direkt anwendbar und einklagbar. Siehe dazu auch WYTTENBACH, 142. 5.92 5.93 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 227 Umsetzung, der im Übereinkommen vorgesehenen Kinderrechte und Schutzansprüche herangezogen werden.873 Durch die Annahme der parlamentarischen Initiative von Viola Amherd würde dem Bund die Rechtsgrundlage gegeben, die Kantone zu konkreten Aktivitäten im Bereich der Früherfassung von Kindesmisshandlungen zu verpflichten und Mindeststandards festzulegen. Konkret müsste der Bund die Kantone nach der hier vertretenen Auffassung zu folgenden Massnahmen verpflichten: • Die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Dadurch würden die Spitäler verpflichtet, professionelle Anlaufstellen aufzubauen und Vorgehensweisen bei einem Verdacht auf Gefährdung des Kindeswohls zu klären. • Finanzielle Ressourcen zum Aufbau der Kinderschutzarbeit an Spitälern zur Verfügung zu stellen. • Eine offizielle Anlaufstelle mit entsprechendem Beratungsangebot für in Privatpraxen tätige Kinderärzte aufzubauen. • Einen Zusammenschluss aus Vertretern von Kantonen und medizinischen Fachspezialisten im Bereich von Kindesmisshandlungen und Vernachlässigungen zu schaffen. Dieses Gremium sollte ein Grundlagenpapier für die Früherfassung ausarbeiten.874 In diesem Regelwerk müsste definiert werden, welche Aufgaben und Kompetenzen spitalinterne Kindesschutzgruppen haben und welche Fachbereiche in der Gruppe vertreten sein sollten. Insbesondere sollte die Schnittstelle zum Staat, zu den Behörden des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes sowie auch zu kantonalen und kommunalen Anlaufstellen des Kindes- und Jugendschutzes geklärt und näher definiert werden. Diese Grundsätze sollten in kantonale Gesetze einfliessen. In diesem Zusammenhang gilt es, die kantonalen und lokalen Unterschiede zu respektieren, allerdings darf dies nicht so weit gehen, dass Kinder und Eltern von Kanton zu Kanton bzw. von Gemeinde zu Gemeinde unterschiedlich behandelt werden bzw. das Schutzniveau unterschiedlich ist. • Professionelle Schulung und fachspezifische Weiterbildung von Ärzten und anderen Fachspezialisten zu verlangen, wenn diese in spitalinternen Kindesschutzgruppen Einsitz nehmen. • Die Zusammenarbeit zwischen den Institutionen des freiwilligen Kindesschutzes und den staatlichen Behörden des zivil- und 873 Vgl. dazu Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 9. 874 NETT/SPRATT, 84 ff. Diese Autoren haben im Rahmen einer Studie staatliche Kindesschutzsysteme in England, Australien, Finnland, Schweden, Deutschland und der Schweiz untersucht und daraus Empfehlungen ausgearbeitet. 5.94 228 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit strafrechtlichen Kindesschutzes in Form von interdisziplinären Fallbesprechungen875 voranzutreiben. Durch diese Fallbesprechungen soll es möglich werden, frühzeitig ein vollständiges Bild über die Situation des Kindes und der Eltern zu erlangen und damit eine stabile Entscheidungsgrundlage zu haben, um weitere Schritte in die Wege zu leiten. Die Eltern sind – soweit dies im Einzelfall als zweckmässig erscheint – möglichst frühzeitig in solche interdisziplinäre Fallbesprechungen einzubeziehen. • Die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen sowie die interdisziplinäre Zusammenarbeit mit staatlichen Behörden des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes über einen längeren Zeitraum zu evaluieren und entsprechende Erkenntnisse daraus abzuleiten. 875 NETT/SPRATT, 88 ff. Zusammenfassend ist nochmals zu betonen, dass die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen bei der Früherkennung von Misshandlungen äusserst wertvoll ist. Ein professionelles Vorgehen in einer Verdachtssituation ist die Basis für ein modernes Kindesschutzsystem. Dadurch können Voraussetzungen und Rahmenbedingungen definiert werden, die einen wesentlichen Beitrag dazu leisten, den richtigen Zeitpunkt für eine Intervention sowie auch die Balance zwischen zu viel und zu wenig Intervention zu finden. Der Bund ist daher aufgefordert, die Früherfassung und Prävention von gesundheitlichen Gefährdungen von Kindern gesamtschweizerisch einheitlich zu regeln und die medizinische Kindesschutzarbeit voranzutreiben. 5.95 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 229 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung I. Anwendungsbereich Im vorangehenden Kapital wurden Praxisabläufe in Dissens-Situationen zwischen Kind/Eltern und Arzt bei medizinisch (klar) indizierten Behandlungen von Kindern und bei Verdacht auf Kindsmisshandlung dargestellt und diskutiert. Im vorliegenden Kapitel geht es um die rechtliche Beurteilung der Handlungsabläufe, wenn nicht klar gesagt werden kann, ob eine Behandlung zum Wohl und im Interesse des Kindes ist.876 Auch in diesen Situationen kann es vorkommen, dass sich die beteiligten Akteure (behandelnder Arzt, zugezogene Spezialisten, Pflegende) und das betroffene Kind bzw. die Eltern hinsichtlich der Wahl der zur Verfügung stehenden medizinischen Behandlungsmöglichkeiten uneinig sind und sich aus ärztlicher Sicht die Frage stellt, wann Entscheidungen der Eltern nicht mehr zu akzeptieren sind.877 Von wesentlichem Interesse ist in vorliegendem Kapitel der Prozess der Entscheidungsfindung, die Handlungsinstrumente, der Einbezug der Eltern und die Rechte und Pflichten der behandelnden Ärzte. Verschiedene fachärztliche Guidelines und medizinisch-ethische Richtlinien der SAMW empfehlen in schwierigen Entscheidungsfindungssituationen, bei unklarer medizinischer Indikation und unterschiedlichen Wertbeurteilungen, ethische Fallbesprechungen durchzuführen.878 Dadurch soll es möglich werden, Werte- und Interessenkonflikte zu erkennen, Lösungsansätze in einem strukturierten Vorgehen zu besprechen und die Transparenz der Entscheidungsfindung zu verbessern.879 Angestrebt wird damit ein 876 Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 1.25 zum Thema Grenzbereiche der Medizin. 877 Das elterliche Vertretungsrecht sowie der Ermessensspielraum elterlichen Handelns bei indizierten Behandlungen und in Grenzbereichen der Medizin wurden andernorts erörtert. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.68 ff. (zum elterlichen Vertretungsrecht bei indizierten Behandlungen), Rz. 2.74 ff. (zum elterlichen Vertretungsrecht bei unklarer Indikation), sowie auch Rz. 2.90 ff. (zur konsensuale Entscheidungsfindung von Eltern und Arzt bei unklarer Indikation). 878 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 7, 31; SAMW-Richtlinie Reanimationsentscheidungen 6, 9, SAMW-Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten, 6; kritisch zur Anwendung ethischer Prinzipien, Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 3 f. 879 Zur Massgeblichkeit von ärztlichen Richtlinien vgl. Ausführungen unter Rz. 2.81 ff. 5.96 5.97 230 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungsvorschlag, der, wenn immer möglich, auf einem konsensualen Entscheid beruht.880 Im vorliegenden Kapital sollen die Auswirkungen der klinischen Ethikberatung auf die beteiligten Akteure (Arzt, Eltern, Kind, zugezogene Spezialisten, Behandlungsteam) dargestellt und rechtlich hinterfragt werden. Zur Veranschaulichung der Thematik erfolgt einleitend eine Kurzübersicht über die verschiedenen Methoden ethischer Unterstützung in der Medizin. II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin 1. Überblick In der Schweiz existieren verschiedene Konzepte und Methoden, die sich unter dem Begriff der ethischen Fallbesprechung subsumieren lassen.881 Zu nennen sind Beratungen in der Gruppe, in klinischen Ethikkommissionen oder Ethik- Foren oder aber auch der Einbezug eines Spezialisten im Sinne einer professionellen Ethikberatung.882 Klinische Ethikkommissionen sind abteilungsexterne, interdisziplinär zusammengesetzte Gruppen, die entweder im Bedarfsfall und situationsbezogen ad hoc gebildet und eingesetzt werden oder – wie dies beispielsweise in grösseren Institutionen der Fall ist – permanent in gleicher Zusammensetzung tagen. Sie unterstützen das Behandlungsteam in medizinisch-ethischen Fragestellungen in der Regel beratend, wobei ihnen in der Praxis im Einzelfall auch Entscheidungsfunktionen zugeschrieben werden.883 In der professionellen Ethikberatung wird ein hausinterner oder externer Ethiker oder ein Team, das über medizin-ethische Kenntnisse verfügt, zur Unterstützung in der Entscheidungsfindung innerhalb des Behandlungsteams zugezogen. Des 880 BAUMANN MAX, 123, 139. 881 Klinische Ethikberatungen sind von kantonalen Ethikkommissionen zu unterscheiden. Letzterwähnte werden für die Beurteilung von Forschungsvorhaben eingesetzt und fällen rechtlich verbindliche Entscheidungen. Vgl. Art. 45, Art. 47 und Art. 51 ff. HFG. 882 Da empirischen Daten weitgehend fehlen, kann bislang nicht gesagt werden, welche Ethikstrukturen sich besonders bewährt haben. Vgl. dazu SAMW- Empfehlung Ethische Unterstützung, 9. 883 SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 11. Nach Tabelle 5 übernimmt die Ethikberatung im Einzelfall auch Entscheidungsaufgaben; kritisch zur Trennung von Handlung und Verantwortung: BAUMANN-HÖLZLE/ARN, 735 f. 5.98 5.99 5.100 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 231 Weiteren bestehen Foren der Reflexion, indem im Rahmen von Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen über entschiedene Fälle diskutiert wird.884 Die SAMW hat in den Jahren 2002 und 2006 in Akutspitälern, psychiatrischen Institutionen und Rehabilitationskliniken der Schweiz eine Umfrage durchgeführt, um Aufschluss über die bestehenden Angebote zur ethischen Unterstützung in der Medizin zu erhalten. Vergleicht man die Bestandsaufnahmen der Jahre 2002 und 2006, zeigt sich eine markante Zunahme von Ethikstrukturen in Spitälern und Kliniken der Schweiz.885 Dessen ungeachtet, sind in der Schweiz Ethikstrukturen zur Zertifizierung von Spitälern bislang nicht vorausgesetzt.886 Um sich ein Bild über das Vorgehen in einer ethischen Fallbesprechung machen zu können, wird nachfolgend ein am Universitätsspital Zürich entwickeltes Modell vorgestellt. 2. Ein Modell aus der Praxis: Sieben Schritte ethischer Entscheidungsfindung Das Ethik-Modell «7-Schritte-Dialog»887 wird in einer ethischen Dilemma- Situation oder bei divergierenden Ansichten innerhalb des Behandlungsteams zur Erarbeitung eines ethisch reflektierten Behandlungsvorschlages angewandt. Das Modell basiert auf einer strukturierten Diskussion, bei der in sieben definierten Schritten888 vorgegangen wird. Die Diskussion wird von einer unabhängigen und in ethischen Fragestellungen geschulten Moderatorin, die nicht an der Behandlung des Kindes beteiligt ist, geleitet.889 Die Diskussionsteilnehmenden werden in zwei Gruppen eingeteilt. In die eine 884 BAUMANN-HÖLZLE/ARN, 735 ff.; SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 8. 885 SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 8. 886 Dies steht im Gegensatz zu den USA, wo Ethikstrukturen zur Zertifizierung von Spitälern vorgeschrieben sind. Vgl. SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 8. 887 Der «7-Schritte-Dialog» bestand ursprünglich als Gesprächsleitfaden, der von der Ethikerin Ruth Baumann-Hölzle entwickelt und im Jahr 1994 erstmals am Universitätsspital Zürich eingesetzt wurde. Dieser Gesprächsleitfaden entwickelte sich über die Jahre zum «7 Schritte Dialog», einem Verfahren zur ethischen Entscheidungsfindung in der Pädiatrie und der Erwachsenenmedizin. Für Entscheidungen auf der Neonatologie wurde eine modifizierte Form entwickelt, das sogenannte «Zürcher Modell». Vgl. BAUMANN-HÖLZLE, Exemplarische Vertiefung, 215, 216. 888 Dazu ausführlich WILS/BAUMANN-HÖLZLE, 122 ff. 889 Für eine kritische Auseinandersetzung zu den Vor- und Nachteilen einer neutralen Gesprächsleitung vgl. KIND, Kritische Fragen, 145, 148. Mit Hinweis auf den hohen Aufwand, eine neutrale Gesprächsleitung zu finden, weist der Autor darauf hin, dass es wichtig wäre, dass der innere Kreis seine eigene Gesprächsstruktur findet. 5.101 5.102 232 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Gruppe, die als innerer Kreis bezeichnet wird, werden die Mitglieder des Behandlungsteams eingeteilt. Der innere Kreis entscheidet über Therapie- oder Behandlungsvorschläge über welche letztlich, wenn immer möglich, Konsens bestehen sollte. Die restlichen Anwesenden bilden den äusseren Kreis. Dieser setzt sich aus Fachleuten oder Interessierten zusammen und steht dem inneren Kreis beratend (ohne Entscheidungsbefugnis) zur Verfügung.890 Die Klinikleitung ist bei jeder Ethik-Runde vertreten. Ist der Klinikleiter bzw. dessen Stellvertreter in die Behandlung des Kindes involviert, ist er Teil des inneren Kreises, andernfalls wirkt er beratend im äusseren Kreis. Kann sich die Klinikleitung mit dem Behandlungsvorschlag des inneren Kreises nicht einverstanden erklären oder kann kein einstimmiger Entscheid im inneren Kreis gefällt werden, wird eine weitere Ethik-Runde durchgeführt. Kommen die Personen des inneren Kreises zu einem übereinstimmenden Behandlungsvorschlag, wird dieser den Eltern unterbreitet und begründet. Können sich die Eltern mit dem Behandlungsvorschlag nicht einverstanden erklären, wird eine weitere Ethik-Runde einberufen, bei der die Eltern, sofern sie dies möchten, teilnehmen dürfen.891 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung 1. Ausgangslage und Fragestellung Das Ziel ethischer Fallbesprechung besteht darin, den behandelnden Arzt und das Behandlungsteam in schwierigen Entscheidungssituationen zu unterstützen. Wie sich unschwer nachvollziehen lässt, hat die ethische Fallbesprechung Auswirkungen auf das ärztliche Behandlungsverhältnis. Zu denken ist in diesem Zusammenhang an das ärztliche Berufsgeheimnis, die ärztliche Aufklärungs- pflicht sowie die ärztliche Sorgfalts- und Dokumentationspflicht. Des Weiteren ist darauf einzugehen, ob die gesundheitliche Institution eine Verantwortung für ethisch fundierte Entscheidungsfindungsprozesse trägt. 890 WILS/BAUMANN-HÖLZLE, 121 f.; BAUMANN-HÖLZLE/MAFFEZZONI/BUCHER, 1777 ff.; VON SIEBENTHAL/BAUMANN-HÖLZLE, 77 ff.; MAFFEZZONI/WUNDER/ BAUMANN-HÖLZLE/STOLL, 189, 192–193; kritisch zur Unabhängigkeit des äusseren Kreises: KIND, Kritische Fragen, 145, 148. 891 BAUMANN-HÖLZLE/MAFFEZZONI/BUCHER, 1777 ff.; VON SIEBENTHAL/ BAUMANN-HÖLZLE, 77 ff.; MAFFEZONI/WUNDER/BAUMANN-HÖLZLE/STOLL, Eine Evaluationsuntersuchung, 189, 192–193. 5.103 5.104 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 233 A) Ärztliches Berufsgeheimnis und die klinischen Ethikberatung Bereits vor der Einberufung einer ethischen Fallbesprechung fragt sich, ob der behandelnde Arzt das betroffene Kind bzw. die Eltern über sein Vorhaben zu informieren und deren Einwilligung einzuholen hat oder ob er von ihrem stillschweigenden Einverständnis ausgehen darf. Zur Beantwortung dieser Frage, ist auf das ärztliche Berufsgeheimnis nach Art. 321 Abs. 1 StGB und deren Grundregeln zur Weitergabe von Informationen an das Behandlungsteam bzw. an Spezialisten zurückzugreifen.892 Wie dargestellt wurde, gibt es verschiedene Modelle und Strukturen ethischer Unterstützung.893 Eine Gemeinsamkeit liegt darin, dass bei allen Modellen Drittpersonen (sei dies als Moderator bei der professionellen Ethikberatung, Mitglieder von hausinternen Ethikkommissionen oder Ethikforen) einbezogen werden, die nicht direkt in die Behandlung des Kindes involviert sind. Dem betroffenen Kind bzw. den Eltern dürfte in den wenigsten Fällen bekannt sein, wie Ethikberatungen organisiert sind und mithin unbeteiligte Drittpersonen zugezogen werden. Aus diesem Grund darf nicht davon ausgegangen werden, dass Eltern, die ihr Kind in einer pädiatrischen oder neonatologischen Abteilung behandeln lassen, stillschweigend ihre Einwilligung zur Zuziehung einer Ethikberatung erteilen. Von einem stillschweigenden Einverständnis könnte lediglich ausgegangen werden, wenn die einwilligungsberechtigte Person bei der Aufnahme im Spital auf ethische Fallbesprechungen zur Unterstützung in der Entscheidungsfindung hingewiesen worden ist. Zudem müsste erläutert worden sein, wie und mit welcher Besetzung derartige Besprechungen durchgeführt werden. Intervenieren die Eltern nach einer solchen Information nicht, darf vom ihrem stillschweigenden Einverständnis ausgegangen werden.894 Ist das Kind bzw. der Jugendliche mit Bezug auf die Vertraulichkeitspflichten urteilsfähig, ist sein (konkludentes) Einverständnis erforderlich. Nach dem Gesagten hat der Arzt – sofern die Ethikberatung nicht anonym erfolgen kann und nicht von einer stillschweigenden Einwilligung auszugehen ist – die einwilligungsberechtigte Person über die Einberufung der ethischen Fallbesprechung zu informieren und deren Einverständnis abzuholen.895 Kann sich die einwilligungsberechtigte Person mit der Zuziehung ethischer 892 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.3 f.; sowie Rz. 4.10. 893 Vgl. Rz. 5.99 f. 894 WIESING, 1703, 1706. 895 So auch WIESING, 1703. 1706; NEITZKE, 293, 300, wobei dieser noch einen Schritt weiter geht, indem er Patienten oder dessen Angehörigen ein Recht einräumen will, an ethischen Besprechungen teilnehmen zu dürfen; ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 183. 5.105 5.106 5.107 234 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Unterstützung nicht einverstanden erklären, ist diese jedoch aus Sicht des behandelnden Arztes im Interesse des Patienten erforderlich, hat sich der Arzt durch die Berufsaufsichtsbehörde von der ärztlichen Schweigepflicht entbinden zu lassen (Art. 321 Abs. 2 StGB). B) Ärztliche Aufklärungspflicht und elterliches Veto-Recht Konnte durch die ethische Fallbesprechung ein Behandlungsvorschlag erarbeitet werden, ist dieser vom behandelnden Arzt zu prüfen. Kann sich dieser damit einverstanden erklären, stellt sich die Frage, in welchem Umfang das ethische Besprechungsergebnis gegenüber den Eltern zu kommunizieren ist. Die rechtsgültige Einwilligung in eine medizinische Behandlung verlangt die vorangehende ärztliche Aufklärung der einwilligungsberechtigten Person. Ist das Kind urteilsunfähig, verfügt es über keinen «rechtsgestaltenden Willen», weshalb die gesetzlichen Vertreter, in der Regel die Eltern, aufzuklären sind.896 Damit sich die einwilligungsberechtigte Person ein vollständiges Bild über die Situation machen kann, ist sie neben der Diagnose, dessen Tragweite (Diagnoseaufklärung) sowie der vorgeschlagenen Therapie und möglichen Alternativen (Verlaufsaufklärung)897 auch darüber zu informieren, wie der unterbreitete Behandlungsvorschlag zustande gekommen ist. Konkret haben die Eltern ein Recht zu erfahren, welche Behandlungsalternativen in Erwägung gezogen wurden, welche Punkte die Entscheidung erschwert haben und welche Gründe schliesslich zum vorgelegten Behandlungsvorschlag geführt haben.898 Ebenso sind die Eltern darüber zu informieren, mit welchen Risiken der unterbreitete Behandlungsvorschlag verbunden ist (Risikoaufklärung)899 und 896 Zur Aufklärung und Einwilligung in eine medizinische Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12 ff. 897 Diagnose- und Verlaufsaufklärung werden in der Lehre zum Teil unter dem Oberbegriff der sog. Eingriffsaufklärung zusammengefasst. Vgl. WIEGAND, Aufklärungspflicht, 130 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 102, 174; für das deutsche Recht: KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 111 ff. 898 Zur Aufklärung über Behandlungsalternativen vgl. SCHELLING/ERLINGER, 331 ff., 334. Mit dem Ziel dem Patienten eine echte Wahlmöglichkeit zu geben, werden hohe Anforderungen an die Aufklärungspflicht gestellt. In der Praxis geht es jedoch darum, den Umfang der Aufklärungspflicht auf ein praktikables Mass zu reduzieren. Es ist kaum sinnvoll und geeignet über alle in der Medizin diskutierten, erfolgsversprechenden, möglicherweise auch nicht mehr praktizierten Vorgehensweisen aufzuklären. 899 M.w.H. zur Risikoaufklärung: FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172, 179 ff. 5.108 5.109 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 235 welche Risiken eine Nichtbehandlung (Aufklärung über Nichbehandlung)900 beinhaltet. Hinsichtlich des Umfanges der Risikoaufklärung gilt der Grundsatz, wonach ein Arzt einen Patienten bzw. dessen gesetzlichen Stellvertreter nicht in allen Details über die hinlänglich bekannten Risiken aufzuklären hat. Bei Eingriffen, die spezifische Gefahren und Risiken beinhalten, bedarf es demgegenüber spezifischer Aufklärung.901 Es liegt auf der Hand, dass der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht in der Praxis schwierig zu bestimmen und letztlich eine Gratwanderung ist. Einerseits sollte eine Überforderung des Patienten durch allzu detaillierte Aufklärung vermieden werden, andererseits sollten Grundlagen vermittelt werden, die es dem Patienten bzw. der stellvertretungsberechtigten Person ermöglichen, eine selbstbestimmte Entscheidung zu fällen. Die Richtschnur bildet das individuelle Informationsbedürfnis der einwilligungsberechtigten Person.902 Mithin hat der Arzt, abhängig von der Belastbarkeit der aufzuklärenden Person, im Einzelfall «das Mass der notwendigen Information» abzuschätzen. Entscheide in Grenzbereichen der Pädiatrie oder Neonatologie zählen unbestritten zu den Eingriffen, die oft grosse Risiken bergen. Eine eingehendere Aufklärung seitens der Ärzte ist daher unumgänglich. Liegt der ärztliche Behandlungsvorschlag in einem Grenzbereich und kann nicht eindeutig gesagt werden, ob die Behandlung zum Wohl und im Interesse des betroffenen Kindes ist, muss dies gegenüber den Eltern kommuniziert werden. Darüber hinaus sind die Eltern über ihr «Veto-Recht» gegenüber dem unterbreiteten Behandlungsvorschlag zu informieren.903 Wurde der Behandlungsvorschlag – mit Wissen der Eltern – unter Einbezug ethischer Unterstützung ausgearbeitet, ist dies mit der Konsequenz verbunden, 900 Zur Aufklärung über Nichtbehandlung vgl. DEUTSCH/SPICKHOFF, 179 ff. 901 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; Urteil des BGer 4C.366/2007 vom 9. Februar 2007 E. 4.1.2; Urteil des BGer 4C_66/2007 vom 9. Januar 2008 E. 5; BGE 117 Ib 203 E. 3b; VAN SPYK, 221 f.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 184 ff. Der Umfang der Risikoaufklärung orientiert sich an «der Indikation der Behandlung, der Zwischenfallsprognose sowie der Typizität und dem Ausmass des Risikos». Das Recht orientiert sich nicht an Prozentsätzen der Zwischenfallshäufigkeit. 902 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; VAN SPYK, 221 f., GUILLOD, Consentement éclairé, 161 f.; PAYLLIER, 112 f.; PALLY HOFMANN, Arzthaftung, 73 f.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 180 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 136 ff.; ROGGO, 191; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 196. 903 Im Grunde genommen handelt es sich nicht um ein eigentliches «Veto-Recht», sondern um eine Entscheidungskompetenz. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.11. 5.110 5.111 5.112 236 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit dass sich die Eltern letztlich gegen einen Teamentscheid zur Wehr setzen müssen. Bei Entscheidungen auf der Neonatologie oder auf der Intensivstation, bei denen es nicht selten um Leben und Tod geht, ist dies nachvollziehbarerweise äusserst belastend.904 Ob Eltern in dieser Ausnahmesituation die Kraft und den Mut aufbringen, einen Entscheid des Behandlungsteams in Frage zu stellen und effektiv eine selbstbestimmte Entscheidung fällen, ist fraglich. Illustrativ für die beschriebene Problematik ist der Erfahrungsbericht der klinischen Ethikberatung am Kinderspital Zürich. Demgemäss akzeptierten Eltern in 59 von 73 Fällen (=81%) Behandlungsvorschläge, die durch Zuziehung ethischer Unterstützung im Team gefällt wurden.905 Bedenkt man, dass ethische Fallbesprechungen nur in schwierigen Entscheidungsfindungsprozessen zugezogen werden, ist die Akzeptanz der Eltern auffällig hoch. Um die beschriebene Problematik zu entschärfen und den Eltern tatsächlich eine Chance zu geben, zumindest annähernd selbstbestimmte Entscheidungen fällen zu können, erscheint es unabdingbar, Eltern so früh als möglich über die Zuziehung der ethischen Unterstützung aufzuklären und ihnen – sofern sie davon Gebrauch machen möchten – die Gelegenheit zu geben, daran teilzunehmen. Ergänzend ist anzumerken, dass die hohe Zustimmungsrate nicht einseitig negativ im Sinne einer «Entmündigung» der Eltern verstanden werden darf. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Eltern in schwierigen und emotional belastenden Situationen oftmals dankbar sind, dass die Entscheidungsverantwortung von einem Fachgremium mitgetragen wird. C) Ärztliche Sorgfaltspflicht und klinische Ethikberatung Verschiedentlich wird argumentiert, Ethikberatungen würden seitens der Ärzte einberufen, um sich juristisch abzusichern und dadurch einen Beweis zu erwirken, verantwortlich gehandelt zu haben.906 Nachfolgend ist daher zu klären, ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen die Zuziehung ethischer Fallbesprechung auf die ärztliche Sorgfaltspflicht hat.907 Ein Arzt, der professionelle Ethikberatung in Anspruch nimmt, beweist, dass er sich für Transparenz in der Entscheidungsfindung bemüht. Die ärztliche Verantwortung gegenüber dem Patienten wird allerdings durch den Einbezug ethischer Fallbesprechung nicht delegiert. 904 Vgl. NZZ vom 2. September 2013, Interview mit Tanja Krones, Geschäftsführerin des klinischen Ethikkomitees am Universitätsspital Zürich, 40. 905 STREULI ET AL., 629. 906 PORZ, 4, 5; ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 183. 907 Zur ärztlichen Sorgfaltspflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.35 ff. 5.113 5.114 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 237 Da die SAMW in verschiedenen Richtlinien auf die ethische Unterstützung in schwierigen Entscheidungsfindungsprozessen hinweist,908 dürfte es für den verantwortlichen Arzt für den Beweis eines sorgfältigen Vorgehens zumindest hilfreich sein, eine Ethikberatung zugezogen zu haben. Wird dies getan, obliegt dem verantwortlichen Arzt die Pflicht, die Mitglieder der klinischen Ethikkommission bzw. den moderierenden Ethiker mit allen erforderlichen Informationen zum Sachverhalt zu bedienen. Weiter hat er zu überprüfen, ob seine übermittelten Informationen richtig aufgenommen wurden.909 Wurde durch die ethische Fallbesprechung ein Behandlungsvorschlag ausgearbeitet, ist der verantwortliche Arzt nicht verpflichtet diesem zu folgen. Vielmehr hat er gewissenhaft zu überprüfen, ob dieser mit den «Regeln der ärztlichen Kunst» vereinbar ist und dem aktuellen Stand der Wissenschaft entspricht oder ob einer anderen Behandlungsmöglichkeit den Vorzug zu geben ist. Schliesslich hat er sich für eine der zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Sollte sich im Nachhinein ergeben, dass er nicht die objektiv beste Lösung gewählt hat, dann kann er nur dort zur Verantwortung gezogen werden, «wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht».910 Zusammenfassend festgehalten, sind ethische Fallbesprechungen nicht dafür gedacht, Ärzte von ihrer Sorgfaltspflicht zu entbinden. Die rechtliche Verantwortung verbleibt – unabhängig davon, ob eine Ethikberatung zugezogen wurde – beim behandelnden Arzt.911 D) Dokumentation und Transparenz ethischer Fallbesprechungen Eine internationale Studie untersuchte die Entscheidungsfindung zur Umstellung auf Palliativmedizin bei Kindern auf der Intensivstation. Obwohl in 60% der Todesfälle auf der Intensivstation die Therapie bewusst begrenzt oder abgebrochen wurde, war den Akten nicht zu entnehmen, welche Überlegungen zur Änderung des Therapieziels geführt haben und wie der 908 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.97. 909 SÄFKERN, 196, 204. 910 Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; vgl. auch BGE 130 IV 7 E. 3.3; 120 Ib 411 E. 4a; FELLMANN, Haftung des Arztes 1935, 1945. 911 SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 7; anders für das deutsche Recht: SÄFKERN, 196, 198. Nach ihm kann im Ausnahmefall von einer Mitverantwortung der klinischen Ethikkommission ausgegangen werden, wenn die Beratung ganz offensichtlich falsch und erkennbar gewesen war, dass die Befolgung des Vorschlages zu einem späteren Schaden führen wird. 5.115 5.116 238 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Entscheidungsfindungsprozess abgelaufen ist.912 Diese Erkenntnis wirft Fragen zur Dokumentation ethischer Fallbesprechungen auf. Die auftragsrechtliche Rechenschaftsablegung nach Art. 400 OR beinhaltet für den Beauftragten die Pflicht, den Auftraggeber jederzeit wahrheitsgetreu und vollständig über den Stand der Geschäftsführung informieren zu können. Umgesetzt auf das ärztliche Behandlungsverhältnis, bildet Art. 400 OR die Rechtsgrundlage für die vertragliche Nebenpflicht des Arztes, eine Krankengeschichte zu führen. In dieser ist die ärztliche Vorgehensweise und Behandlung ausführlich, sorgfältig und vollständig festzuhalten. In welchem Umfang der Behandlungsplan schriftlich vorzuliegen hat, ist in der Lehre allerdings umstritten.913 Die Krankengeschichte dient ferner der Beweissicherung, indem daraus erschliessbar sein sollte, ob und wie und in welchem Umfang der Patient bzw. die vertretungsberechtigte Person über den vorgesehenen Behandlungsplan informiert wurde, um rechtsgültig in eine medizinische Behandlung einwilligen zu können. Aufgrund der Grundsätze zur ärztlichen Aufklärungspflicht914 reicht es nach der hier vertretenen Ansicht nicht, wenn den Krankenakten lediglich zu entnehmen ist, dass eine ethische Fallbesprechung stattgefunden hat. Damit sich die einwilligungsberechtigte Person ein umfassendes Bild über die vorgesehene Behandlung machen kann, ist – neben der mündlichen Aufklärung über den Ablauf der ethischen Fallbesprechung – der Vollständigkeit halber auch ein Protokoll der Ethikberatung zu verfassen und dieses der einwilligungsberechtigten Person zugänglich zu machen, sofern diese Einsicht nehmen möchte. Aus dem Protokoll sollte hervorgehen: 912 TORREAO/PEREIRA/TROSTER, 3, 8. In dieser Studie wurden Fachartikel aus Amerika, England, Holland, Malaysia und Brasilen, die sich mit Entscheidungsfindungsprozessen in der Intensivmedizin befasst haben, detailliert nach Verfahren, Strategien, Begründungen und Dokumentationen untersucht. Siehe auch RAMSAUER/FREWER, 207, 211. 913 Nach dem Willen des Gesetzgebers, muss der Behandlungsplan nicht schriftlich festgelegt werden, da man unnötigen Formalismus vermeiden wolle. Vgl. dazu Botschaft Erwachsenenschutz 7001, 7036. Im Gesetzgebungsverfahren sprach sich der Ständerat explizit gegen die Schriftlichkeit aus (vgl. Amtl. Bull. StR 2007, 832); in der Lehre plädieren verschiedene Autoren für die Schriftlichkeit des Behandlungsplanes: GASSMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 6 zu Art. 377/378 ZGB; ebenso EICHENBERGER/KOHLER, BSK Erwachsenenschutz, N 18 zu Art. 377 ZGB; m.w.H. zur Dokumentationspflicht: SCHLATTER, 134 ff.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172, 174 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 198 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 136 ff.; ROGGO, 206 ff.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 318 ff. 914 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.109 ff.; sowie Rz. 2.12. 5.117 5.118 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 239 • die ethische Fragestellung, • die Teilnehmer der Ethikrunde mit Angabe des fachlichen Hintergrundes,915 • Ort, Datum, Zeit, • die zur Diskussion stehenden alternativen Behandlungsmöglichkeiten und weshalb diese in Erwägung gezogen wurden, • die Begründung, weshalb die diskutierten Behandlungsalternativen nicht weiterverfolgt wurden und • letztlich der Behandlungsvorschlag mit Begründung (insbesondere Behandlungsziel, Risiken, Nebenwirkungen, etc.). E) Behandlungsplan und institutionelle ethische Verantwortung Zentrale Revisionsanliegen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes waren der bessere Schutz von urteilsunfähigen Personen und die Stärkung der Solidarität in der Familie.916 Sodann werden unter dem Titel Behandlungsplan Regeln für die Vorgehensweise bei medizinischen Massnahmen an urteilsunfähigen Erwachsenen aufgestellt (Art. 377 ff. ZGB). Der Gesetzgeber klärt in diesen Bestimmungen nicht nur, welche Personen in welcher Reihenfolge stellvertretend über medizinische Behandlungen des Urteilsunfähigen entscheiden dürfen,917 sondern er möchte auch für Transparenz in der Entscheidungsfindung der zu ergreifenden medizinischen Massnahmen sorgen. Dem behandelnden Arzt wird daher die Verantwortung für die Behandlungsplanung und den Einbezug der entscheidungsberechtigten Person auferlegt.918 Ärzte sind in ihrem beruflichen Alltag zunehmend mit schwierigen Werteabwägungen konfrontiert. Es stellt sich daher die Frage der institutionellen Mitverantwortung für eine transparente Entscheidungsfindung trägt. Dabei wäre zunächst die Effizienz von Ethikberatungen in der Schweiz zu klären. In der Schweiz liegen bislang keine abschliessenden Daten über die Auswirkungen von medizinisch-ethischer Entscheidungsfindung vor. Demnach kann nicht belegt werden, ob in Spitälern, in denen ethisch strukturierte Entscheidungsverfahren durchgeführt wurden, weniger ineffiziente, sinnlose und belastende 915 Erst dadurch wird es für die Eltern möglich, sich ein Bild darüber zu machen, ob fachspezifische Zweitmeinungen bei der Erarbeitung des Behandlungs- vorschlages eingeflossen sind. 916 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7013/7014. 917 Vgl. dazu Art. 378 ZGB. 918 Art. 377 Abs. 1 ZGB; EICHENBERGER/KOHLER, BSK Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 377 ZGB; FANKHAUSER, HandKomm, N 3 zu Art. 377 ZGB. 5.119 5.120 240 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungen vorgekommen sind, als in Spitälern, die über keine derartigen Prozesse verfügen.919 Liesse sich allerdings die Effizienz von Ethikberatungen nachweisen, kann die Transparenz für die Entscheidungsfindung, und darin eingeschlossen die Verantwortung für die Festlegung des Behandlungsplanes, nicht allein dem behandelnden Arzt auferlegt werden.920 Vielmehr müsste die Institutionalisierung von Ethikberatungen in privaten und öffentlichen Spitälern angestrebt werden. Entsprechend haben die Gesundheitsinstitutionen dafür besorgt zu sein, dass den behandelnden Ärzten infrastrukturelle, organisatorische und personelle Rahmenbedingungen zur Verfügung stehen, um ethisch fundierte Entscheidungen entwickeln zu können.921 Für die bestehenden und auch die zukünftig zu implementierenden Ethikberatungen müssten zudem konkrete Qualitätsstandards eingeführt und regelmässig evaluiert werden.922 2. Fazit und Ausblick Die Entwicklungen der Medizin, die zunehmende Gewichtung der Autonomie des Patienten sowie der steigende Kostendruck im Gesundheitswesen erschweren die Entscheidungsfindung zunehmend. Das Selbstbestimmungsrecht der Patienten, gesellschaftliche Veränderungen und technische Möglichkeiten führen zu Wertekonflikten, die sich mittels überkommener Entscheidungs- prozesse nur unzureichend lösen lassen. Unzureichend meint nicht, dass ethische Fragestellungen heute nicht verantwortungsvoll behandelt würden, sondern, dass die Vorgehensweise von den verantwortlichen Personen mehr intuitiv und individuell, anstatt bewusst und transparent geprägt ist. Ethische Fallbesprechungen können einen Beitrag zur Entscheidungsqualität und 919 ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 184; SIMON, Qualitätssicherung und Evaluation, 163, 174. Ein aussagekräftiger Nachweis dürfte sehr schwierig sein, da ein Vergleich zwischen der Situation vor und nach der Einführung von Ethikberatung erforderlich wäre oder – sofern die Ethikberatung bereits eingeführt worden ist – die Ausgangslage mit einer gleichgelagerten Kontrollgruppe ohne Ethikberatung zu vergleichen wäre. Vgl. auch BUCHER, Erfahrungen, 225, 226; SAMW–Empfehlung Ethische Unterstützung, 24. 920 Wobei anzumerken ist, dass in komplexen Fällen nicht von einem behandelnden Arzt auszugehen ist, vielmehr ist eine Vielzahl von Ärzten an der Behandlung beteiligt. Mit anderen Worten geht der Gesetzgeber von einem längst überholten Behandlungsverhältnis aus. 921 Dazu ausführlich NAEF, 101, 115; WINKLER, 123, 128. 922 So auch SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 24; für Deutschland: SIMON, Qualitätssicherung und Evaluation, 163, 168. Dieser hat Anregungen aus der US-amerikanischen Diskussion aufgenommen und daraus Vorschläge für die Qualitätsstandards der Ethikberatung in Deutschland ausgearbeitet. 5.121 5.122 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 241 Reflexionstiefe leisten und die interprofessionelle Zusammenarbeit fördern.923 Die Bestrebungen der SAMW, die Ziele, Aufgaben, Grenzen und Risiken sowie Anwendungsfelder der ethischen Fallbesprechung durch die Empfehlung «Ethische Unterstützung in der Medizin» näher zu definieren, ist daher begrüssenswert. Bei allen Vorteilen darf die Ethikberatung allerdings auch nicht überschätzt werden. Die beschriebenen rechtlichen Grundlagen des ärztlichen Behandlungsverhältnisses sind nach wie vor zu beachten. Ebenso sind Kenntnisse über den zivil- und strafrechtlichen Kindesschutz sowie Grundkenntnisse zum Thema Sterbehilfe im Rahmen von Therapie- begrenzungen an der Grenze der Lebensfähigkeit,924 wie in der übrigen Medizin, auch in der Pädiatrie und Neonatologie unabdingbar. Nur wenn der verantwortliche Arzt die rechtlichen Rahmenbedingungen kennt, kann er die sich ihm bietenden Ermessensspielräume – beispielsweise durch Konsultation der Ethikberatung – optimal ausschöpfen.925 Ethikberatungen sind daher bei schwierigen Werteabwägungen im Entscheidungsfindungsprozess einzusetzen, nicht jedoch zur Abklärung der Rechtslage bei Rechtsunsicherheit. Die ärztlichen Berufspflichten, wie etwa die ärztliche Geheimhaltungs-, Aufklärungs- und Dokumentationspflicht sowie auch die ärztliche Sorgfaltspflicht, werden für den behandelnden Arzt nicht obsolet, wenn ethische Unterstützung in Anspruch genommen wird. So hat der verantwortliche Arzt vor Zuziehung ethischer Unterstützung im Entscheidungsfindungsprozess – sofern die Zeit reicht und die ethische Fallbesprechung nicht anonym erfolgen kann – die Einwilligung der berechtigten Person einzuholen. Kann die Einwilligung nicht erwirkt werden, bedarf es einer Entbindung durch die vorgesetzte Behörde oder Aufsichtsbehörde.926 Sofern hierfür nicht genügend Zeit vorhanden ist und keine dagegensprechenden Anhaltspunkte vorliegen, darf (ausnahmsweise) von der hypothetischen Einwilligung der betroffenen oder stellvertretungs- berechtigten Person ausgegangen werden. Im Anschluss an ethische Fallbesprechungen hat der verantwortliche Arzt die entscheidungsberechtigte Person darüber zu informieren, welche 923 SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 7. 924 Vgl. dazu SIMON, Bedeutung und Umgang, 8, 19, welcher in seiner Befragung im Zusammenhang mit Entscheidungen am Lebensende im Jahre 2004 zum Schluss gekommen ist, dass 35% der von ihm befragten Ärzte den rechtlichen Unterschied zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe nicht kannten. M.w.H. ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 181, die darauf hinweist, dass mangelnde Rechtskenntnisse von Ärzten zu einem Hinausschieben von Entscheiden führen können. 925 WIESING, 1703, 1706. 926 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.3 ff. 5.123 5.124 5.125 242 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungsalternativen in Erwägung gezogen wurden, welche Gesichtspunkte die Entscheidung erschwert haben und welche Beweggründe schliesslich zum vorgelegten Behandlungsvorschlag geführt haben. Erst dadurch werden die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte Entscheidung durch die entscheidungsberechtigte Person geschaffen. Die grosse Herausforderung liegt in diesem Zusammenhang darin, das individuelle Informationsbedürfnis der entscheidungsberechtigten Person abzuschätzen und die Weitergabe von Informationen im Bedarfsfall, bei voraussichtlich nachteiligen Auswirkungen, zu beschränken.927 Ein Ziel der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes war, den Schutz der urteilsunfähigen Personen als auch die Solidarität in der Familie zu stärken. Dieses Ziel lässt sich durch eine transparente Entscheidungsfindung angehen.928 Ethische Fallbesprechungen sind darauf fokussiert, ein systematisches Vorgehen zu unterstützen und dadurch die Nachvollziehbarkeit von Entscheidungen zu verbessern. Da bislang keine fundierten wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Arbeit von klinischen Ethikberatungen vorliegen, wäre es an der Zeit, die Qualität ethischer Beratungen zu evaluieren. Kann deren Effizienz nachgewiesen werden, sind gesundheitliche Organisationen zu verpflichten, infrastrukturelle, organisatorische und personelle Ressourcen zur Verfügung zu stellen, um ethische Fallbesprechungen zu ermöglichen. 927 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.110 ff. 928 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.118 ff. 5.126 243 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung Die ärztliche Tätigkeit ist darauf ausgerichtet, «menschliches Leben zu schützen, die Gesundheit zu fördern und zu erhalten, Krankheiten zu behandeln, Leiden zu lindern und Sterbenden beizustehen».929 Diese standesrechtlich vorgegebene Aufgabenstellung ist in spezifischen Bereichen der Medizin in den Hintergrund gerückt. Die Entwicklungen der Medizin machen es möglich, dass ärztliches Wissen auch eingesetzt wird, wenn nicht die Gesundheit des Patienten im Fokus der Behandlung steht. Zu denken ist an ärztliche Behandlungen, die ästhetische, religiöse oder soziokulturelle Bedürfnisse der Patienten befriedigen. Bei derartigen Behandlungen distanziert sich der Arzt von seinem Berufsethos, er wird zu einem Anbieter von Dienstleistungen in einem marktwirtschaftlichen Sinn. Sein Gegenüber ist nicht mehr der Patient, sondern sein Kunde. Die in diesem Kontext erbrachten ärztlichen Behandlungen sind medizinisch nicht indiziert.930 Fehlt bei ärztlichen Behandlungen die Zielsetzung, den Gesundheitszustand von Minderjährigen zu verbessern, zu stabilisieren oder Leiden zu lindern, stellen sich aus rechtlicher Sicht verschiedene Probleme. Im Zentrum stehen Fragen zu den Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung bei nicht indizierten Eingriffen an Minderjährigen, weshalb nachfolgend zunächst die rechtlichen Rahmenbedingungen zu klären sind. Zur Veranschaulichung der Thematik wird anschliessend auf zwei ärztliche Behandlungen eingegangen, die sich im Grenzbereich einer medizinischen Indikation bewegen. Es sind dies ästhetische Behandlungen und Operationen an Minderjährigen und geschlechtszuweisende Operationen im Kleinkindesalter. Bei diesen ärztlichen Eingriffen ergeben sich zusehends Fragen, die zu kontroversen Diskussionen über rechtliche Regulierungen und Beschränkungen führen. 929 Vgl. Art. 1 StaO FMH. 930 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 6.1 6.2 6.3 244 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit Die Grenzen elterlichen Handelns bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern wurden im zweiten Teil der Untersuchung erörtert.931 Die in diesem Zusammenhang besprochenen Grenzkriterien wie die Urteilsfähigkeit, die Orientierung am Kindeswohl und die absolute Höchstpersönlichkeit gelangen auch für nicht indizierte Eingriffe an Minderjährigen zur Anwendung.932 Wie erläutert wurde, entspricht eine medizinisch indizierte, lege artis durchgeführte Behandlung dem Wohl des Kindes. Da bei nicht indizierten Eingriffen eine medizinische Indikation gerade fehlt, stellt sich die Frage, ob eine solche Behandlung mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist. Des Weiteren wurde aufgezeigt, dass Eingriffe ohne medizinische Indikation in der Regel den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen sind. Absolut höchstpersönliche Rechte sind der Vertretung nicht zugänglich. Daher sind Eltern grundsätzlich nicht berechtigt, in nicht indizierte Behandlungen ihres Kindes stellvertretend einzuwilligen. II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen 1. Sittlichkeit und Vernunft Das Grundrecht der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV gewährleistet jedem Menschen das Recht, die wesentlichen Aspekte des Lebens selbst zu gestalten.933 Demnach hat jeder Mensch grundsätzlich das Recht frei darüber zu bestimmen, welche Veränderungen an seinem Körper vorgenommen werden dürfen. Auf ärztliche Behandlungen umgesetzt bedeutet dies, dass jede urteilsfähige Person nach umfassender Information und Aufklärung, frei darüber entscheiden darf, ob ein Eingriff durchgeführt oder von diesem abgesehen 931 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.66 ff. 932 Vgl. hierzu insbesondere die Kriterien zur Zuordnung in relativ- und absolut höchstpersönliche Rechte unter Rz. 2.152 ff. 933 Statt vieler und m.w.H. zum Grundrecht der persönlichen Freiheit: MÜLLER/SCHEFER, 139 ff. 6.4 6.5 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung 245 wird.934 Obwohl dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten in der Medizin ganz wesentliche Bedeutung zukommt, gilt dieses Recht nicht unbeschränkt. Die Grenzen der Einwilligungsmöglichkeit finden sich in spezialgesetzlichen Regelungen, im Strafrecht und in Anwendung der allgemeinen vertragsrechtlichen Prinzipien.935 So ist beispielsweise eine Transplantation von Geweben, Zellen oder Organen selbst auf Wunsch einer urteilsfähigen Person unzulässig, wenn dadurch ihr Leben oder ihre Gesundheit gefährdet wird.936 Des Weiteren ist die Einwilligung in die eigene Tötung unwirksam, weshalb unter Strafe gestellt wird, wer jemanden, selbst auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen hin, tötet (Art. 114 StGB). Ebenso ist ein ärztlicher Eingriff, der als schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) einzustufen ist, nur zu rechtfertigen, wenn die Einwilligung im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen als sinnvoll anzusehen ist bzw. einen vernünftigen Zweck verfolgt.937 Kontroverse Diskussionen zur Grenze der Selbstbestimmung ergeben sich auch in der Fortpflanzungsmedizin. Zu denken ist an vertragliche Abmachungen über alle Arten der Leihmutterschaft oder Abreden über eine Ei- und 934 RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 111 ff.; SCHLATTER, 15, 74 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 121; MICHEL, Rechte von Kindern, 10 f.; MANAÏ, Droits du patient, 31 ff.; COTTIER, Geschlechtskörper, 87, 95. 935 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 49 ff.; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 561; SCHLATTER, 82 f. 936 Vgl. Art. 12 TPG, weitere Grenzen bilden Art. 3 Sterilisationsgesetzes oder Art. 11 bis Art. 15 HFG. 937 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 20 f. zu Vor. Art. 122 StGB; TAG, 669, 701 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 15 f.; für die Einwilligung in eine ärztliche Behandlung, die als einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) eingestuft wird, ist demgegenüber das Erfordernis des wohlverstandenen Interesses bzw. das Vorliegen eines vernünftigen Zwecks nicht vorausgesetzt. Vgl. dazu SEELMANN, Allgemeiner Teil, 50; STRATENWERTH, 230. 6.6 6.7 246 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Embrionenspende.938 Nach dem Willen des Gesetzgebers sind Verträge, die gegen zwingendes Privatrecht oder öffentliches Recht (Widerrechtlichkeit)939 oder gegen die guten Sitten940 verstossen nichtig (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR). In Anwendung dieser Bestimmungen auf das Beispiel eines Leihmutterschaftsvertrages oder eines Vertrages über eine Ei- oder Embrionenspende, zeigen sich die Grenzen der Vertragsfreiheit. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 4 FMedG und Art. 119 Abs. 2 lit. d BV ist ein Vertrag über derartige Leistungen widerrechtlich und damit nichtig.941 Von persönlichkeitsrechtswidrigen Verträgen ist auszugehen, wenn sich eine Person in einem höchstpersönlichen Bereich (Kernbereich) bindet oder wenn die vertragliche Bindung übermässig ist.942 Den Kernbereich treffen die vertragliche Verpflichtung zur Einnahme empfängnisverhütender Medikamente, die Verpflichtung Keimzellen abzugeben, sich als Leihmutter zur Verfügung zu stellen oder einer Religionsgemeinschaft beizutreten.943 Zum Kernbereich der Persönlichkeit zählt zudem das Recht des Patienten, auf eine erteilte 938 Bei Leihmutterschaftsverträgen stellen sich zudem heikle Fragen zur Anerkennung der Elternschaft. Vgl. dazu Urteil des Obergerichts Zürich (PQ140002) vom 21. Februar 2014 zur Beschwerde der Eltern gegen die Errichtung einer Vormundschaft für einen Knaben, der durch eine Leihmutter in den USA ausgetragen wurde. Ebenso Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen (B2013/158) vom 19. August 2014. Während das Verwaltungsgericht das Kindesverhältnis zu zwei Männern in eingetragener Partnerschaft (doppelte Vaterschaft) im Interesse des Kindes anerkannte, erachtete das Bundesgericht die Anerkennung der Vaterschaft des nicht genetischen Vaters als unzulässig. Nach Ansicht des Bundesgerichts kann lediglich der genetische Vater als Elternteil eingetragen und anerkannt werden, ansonsten das in der BV verankerte Verbot der Leihmutterschaft, verletzt wird (Urteil des BGer 5A_748/2014 vom 21. Mai 2015). 939 Der zwingende Charakter einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Vgl. HUGUENIN, BSK OR, N 20 zu Art. 19/20 OR. 940 Zum Begriff der Sittenwidrigkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 6.8 f. 941 Vgl. dazu auch BERTSCHI, 21, 28 f.; CREVOISIER, 290, 295 ff.; CHRISTENSEN, Schwangerschaft als Dienstleistung, Rz. 34; KRAMER, BK, N 212 zu Art. 19/20 OR. 942 Vgl. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.12 ff., welche zum Kernbereich der Persönlichkeit die körperliche Bewegungsfreiheit, die physische und psychische Integrität oder die Intimsphäre zählen. Siehe auch HUGUENIN, Obligationenrecht, 129 ff. 943 HUGUENIN, BSK OR, N 43 ff. zu Art. 19/20 OR; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 32.22 f.; weitere Kasuistik zu dieser Fallgruppe: KRAMER, BK, N 212 f. zu Art. 19/20 OR; a.M. BERTSCHI, 21, 32 ff. Ihres Erachtens verstossen Verträge, die den Intimbereich einer Person treffen, nicht per se gegen das Persönlichkeitsrecht. 6.8 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung 247 Einwilligung in eine medizinische Behandlung zurückzukommen. Vertragliche Abmachungen über den Verzicht auf dieses jederzeitige Widerrufsrecht sind daher unzulässig.944 Neben vorerwähnten Beispielen kann nicht allgemeingültig gesagt werden, wann die Grenze der Sittenwidrigkeit überschritten ist. Vielmehr bedarf es einer Beurteilung im Einzelfall. Bezugnehmend auf medizinische Eingriffe ohne medizinische Indikation, wie beispielsweise ästhetische Eingriffe, kann allerdings festgehalten werden, dass derartige Behandlungsverträge nicht per se sittenwidrig sind.945 2. Zur Urteilsfähigkeit in nicht therapeutische Eingriffe Urteilsfähige Kinder und Jugendliche haben das Recht, allein über einen medizinischen Eingriff zu entscheiden (Art. 19c Abs. 1 ZGB).946 Unabdingbare Voraussetzung für die beschriebene Selbstständigkeit ist die Einwilligungs-, d.h. die Urteilsfähigkeit.947 Deren Abklärung hat umso sorgfältiger zu erfolgen, je schwerer und risikoreicher ein Eingriff ist.948 Wie noch näher auszuführen ist, können medizinisch nicht indizierte Eingriffe, wie beispielsweise geschlechtszuweisende Operationen oder spezifische ästhetische Operationen, einschneidende irreversible und schwerwiegende Beeinträchtigungen der physischen und psychischen Integrität nach sich ziehen.949 Die Frage, ob sich Jugendliche der möglichen Risiken und langfristigen Folgen der erwähnten Eingriffe bewusst sind, verdient daher besondere Aufmerksamkeit. Gerade bei Kindern und Jugendlichen ist zu bedenken, dass diese oftmals noch eng in das Wertesystem ihrer nächsten Umgebung (Eltern, Freunde, etc.) eingebunden und daher in der Regel leicht beeinflussbar sind. Der Boom von Schönheitsoperationen beweist, dass es selbst 944 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.14 ff. 945 So auch SPICKHOFF, 11, 13 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 49 ff. mit Hinweisen zur deutschen Rechtsprechung zum Krankheitswert von Schönheitsmängeln. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kommt Krankheitswert im Rechtssinne nicht jeder Unregelmässigkeit zu. Erforderlich ist vielmehr, dass der Betroffene körperlich beeinträchtigt ist oder eine Abweichung vom Regelfall entstellend wirkt. 946 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16. 947 Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten vgl. Rz. 2.19 ff. 948 ROTHÄRMEL ET AL., 87; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 277; zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz in sachlicher Hinsicht: HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.52 ff.; SPICKHOFF, 11, 15 ff. zu den Anforderungen einer rechtswirksamen Einwilligung bei den medizinisch nicht indizierten Behandlungen. 949 Zu den Risiken von geschlechtszuweisenden Operationen vgl. Ausführungen unter Rz. 6.68 ff. 6.9 6.10 6.11 248 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen für Erwachsene ein grosses Thema ist, sozialen oder gesellschaftlichen Erwartungshaltungen zu genügen.950 Mithin dürfte die Ausgangslage für Minderjährige nicht weniger verlockend sein, weshalb die Frage der Urteilsfähigkeit sorgfältig zu prüfen ist.951 Kinder, die ein Erfahrungswissen in Bezug auf medizinische Behandlungen haben, verfügen in der Regel über eine ausgereiftere Kompetenz, Behandlungsentscheide zu treffen, als Kinder denen dieses Erfahrungswissen fehlt.952 Demgemäss ist die Urteilsfähigkeit bei Kindern oder Jugendlichen, die an einer chronischen Erkrankung leiden und schon mehrfache Eingriffe über sich ergehen lassen mussten, anders zu beurteilen als bei Minderjährigen, die erstmalig eine Behandlung durchführen lassen möchten. Das oftmals fehlende Erfahrungswissen bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen spricht daher ebenso für eine entsprechende Zurückhaltung, Jugendliche als urteilsfähig zu bezeichnen. 950 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.16. 951 Konkret geht es um die Frage der Willensumsetzungsfähigkeit. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.20. 952 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.21. 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen I. Ausgangslage Um die Zulässigkeit von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen zu untersuchen, ist vorab zu klären, welche Behandlungen überhaupt der ästhetischen Chirurgie zuzuordnen sind. Alsdann werden die rechtlichen Rahmenbedingungen von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen in Österreich, Deutschland und der Schweiz dargelegt. Anschliessend wird der Frage nachgegangen, ob der Schutz von Kindern und Jugendlichen im Trend zur chirurgischen Veränderung des Körpers genügend gewährleistet ist und hinsichtlich welcher Punkte möglicherweise Handlungsbedarf besteht. 6.12 6.13 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 249 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung In medizinischen Fachkreisen wird die ästhetische Chirurgie dem Spezialgebiet der plastischen Chirurgie zugeordnet. Die plastische Chirurgie beschreibt einen übergeordneten medizinischen Fachbereich und umfasst die Untergruppen der ästhetischen Chirurgie, der rekonstruktiven Chirurgie, der Handchirurgie und der Verbrennungschirurgie.953 Ästhetische Behandlungen und Operationen dienen der Verbesserung bzw. der Verjüngung des äusseren Erscheinungsbildes.954 Die rekonstruktive Chirurgie wird notwendig, wenn Form und Funktion des Körpers nach einem Unfall oder einer Krebsoperation wiederhergestellt werden soll oder Geburtsgebrechen bzw. angeborene Fehlbildungen behandelt werden. Das Spezialgebiet der Verbrennungschirurgie konzentriert sich auf wiederherstellende Operationen nach Verbrühungen, Verbrennungen oder Verätzungen. Handchirurgische Eingriffe konzentrieren sich auf die Wiederherstellung der hochentwickelten Funktionen der Hand.955 In der rekonstruktiven Chirurgie, der Handchirurgie und der Verbrennungschirurgie steht der Aspekt der Wiederherstellung im Vordergrund. Im Vergleich zur rein ästhetischen Chirurgie fliessen auch ästhetische Aspekte ein, diese stehen jedoch nicht im Zentrum der Behandlung. Wird ein Eingriff ausschliesslich aus ästhetischen Gründen durchgeführt, fehlt naheliegenderweise eine medizinische Indikation. III. Zahlen und Fakten Operative Eingriffe zur Verschönerung des Körpers liegen im Trend. Nicht nur in den USA, sondern auch in Deutschland und in der Schweiz lassen sich Frauen und zunehmend auch Männer ihr äusseres Erscheinungsbild durch ästhetische Operationen und Behandlungen verschönern.956 Die Palette der Eingriffe ist beeindruckend. Von der Brustvergrösserung (Mammaaugmention), Brustverkleinerung (Mammareduktion) über Fettabsaugung (Liposuktion), 953 Deutsche Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC), Die vier Säulen der plastischen Chirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015); für einen Überblick vgl. auch LORZ, 46 f. 954 Für einen Überblick über die Möglichkeiten der ästhetischen Dermatologie vgl. HÄUSSERMANN, 43 f.; LORZ, 48. 955 Deutsche Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC), Die vier Säulen der plastischen Chirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 956 Zur zahlenmässigen Erfassung in Deutschland und Hinweisen auf Befragungen, wonach mittlerweile jeder dritte bis fünfte Patient, der sich in Deutschland einer Schönheitsoperation unterzieht, männlichen Geschlechts ist. Vgl. LORZ, 52 ff.; PELET, 311 ff. 6.14 6.15 6.16 250 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Eigenfetttransfer (Lipofilling), Gefässmodellierung, Facelifting (Rhytidektomie), Nasenkorrektur (Rhinoplastik), Lidchirurgie, Stirnliftung, Korrektur abstehender Ohren (Othoplastik) bis hin zu Botox-Injektionen ist heute vieles möglich, um dem Trend des perfekten Körpers nachzueifern.957 Das Marktvolumen der Schönheitschirurgie in der Schweiz nimmt stetig zu und lag im Jahr 2013 bei CHF 500 Mio. und ca. 55‘000 ästhetischen Eingriffen.958 Dem Schönheitswahn sind nicht nur Erwachsene verfallen, auch Minderjährige träumen vom perfekten Körper. In den USA ist es mittlerweile nicht mehr unüblich, dass Eltern ihren Töchtern zum Schulabschluss eine Brustoperation schenken. Sie argumentieren damit, dass dies «günstiger als ein Auto und besser als ein Füllfederhalter sei».959 Nach einer amerikanischen Studie aus dem Jahr 2003 wurden in den USA an über 300‘000 Jugendlichen, die 18-jährig oder jünger waren, ästhetische Eingriffe durchgeführt.960 Neben pubertierenden Jugendlichen, sind zuweilen auch Eltern sehr daran interessiert, ästhetische Beeinträchtigungen bei ihren Kindern möglichst in frühen Kindheitsjahren «zu beheben» und ihnen ein Erscheinungsbild zu ermöglichen, welches mit ihren eigenen Schönheitsvorstellungen im Einklang steht.961 Über ästhetische Eingriffe an Minderjährigen in Europa und der Schweiz liegen keine gesicherten Zahlen vor.962 Nach einer Studie der Gruppe führender 957 Handelszeitung vom 13.12.2006, Schönheitschirurgie: «Immer mehr legen sich unters Messer», (zuletzt besucht am 30. November 2015). 958 Tagesanzeiger vom 10. März 2014, Schönheits-OP-Weltmeister Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 959 FOWLER/MOOR, 109 ff. 960 KELLY, 76 ff. 961 Zu denken ist an die Korrektur von abstehenden Ohren, das Begradigen von Nasen, kieferorthopädische Behandlungen zur Behebung von Zahnfehlstellungen, die Entfernung von Muttermalen, hormonelle Behandlungen zur Beeinflussung des Wachstums etc. 962 Statistiken zu Schönheitsoperationen an Minderjährigen sind kritisch zu hinterfragen, da es keine klare Abgrenzung zwischen einer Heilbehandlung und einem rein ästhetischen Eingriff gibt. Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.21. 6.17 6.18 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 251 Spezialzentren für ästhetische Chirurgie in Europa (Acredis)963 aus dem Jahr 2013 ist für die nächsten Jahre mit einem überdurchschnittlichen Anstieg von ästhetischen Operationen an Jugendlichen unter 20 Jahren auszugehen.964 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich 1. Österreich In Österreich ist am 1. Januar 2013 das Gesetz über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG) in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz möchte man die Rahmenbedingungen für ästhetische Behandlungen und Operationen ohne medizinische Indikation näher definieren. Dadurch soll zum einen der Schutz und die Sicherheit von Patienten verbessert werden und zum anderen ein Beitrag zu einer einheitlichen Qualitätssicherung geleistet werden.965 Das Gesetz differenziert zwischen ästhetischen Behandlungen und ästhetischen Operationen.966 Ästhetische Operationen dürfen nur von bestimmten Fachärzten und Allgemeinmedizinern mit gesonderter Bewilligung durchgeführt werden. Für alle nicht chirurgischen sowie die 963 Acredis bezeichnet sich als «erstes unabhängiges Beratungszentrum für plastische und ästhetische Chirurgie in Europa» und engagiert sich für Transparenz und Patientensicherheit in der Medizin. Ästhetische Chirurgen haben die Möglichkeit, sich bei Acredis zertifizieren zu lassen. Hierfür müssen sie einen Facharzttitel vorweisen und den Beweis erbringen, dass sie diejenigen Operationen, die sie anbieten, überdurchschnittlich oft durchführen und sich ständig weiterbilden. Des Weiteren haben sie zu belegen, dass 95% ihrer Patienten mit der Operation zufrieden sind und sie die Patienten umfassend aufklären. Können die gestellten Anforderungen erfüllt werden, verleiht Acredis eine Art Gütesiegel. Vgl. dazu Tagesanzeiger vom 1. Oktober 2014, Wildwuchs in der Schönheitschirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 964 Tagesanzeiger vom 10. März 2014, Schönheits-OP-Weltmeister Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 965 § 1 ÄsthOpG; m.w.H. HOLZGRUBER, Ästhetische Behandlungen und Operationen, 1 ff. 966 Die Begriffe der ästhetischen Operation und ästhetischen Behandlung beinhalten das Fehlen einer medizinischen Indikation. Liegt eine ebensolche vor, ist das ÄsthOpG nicht anwendbar. Vgl. § 3 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4 ÄsthOpG. Das Tätowieren und Piercen fällt explizit nicht unter das ÄsthOpG (§ 3 Abs. 2 ÄsthOpG). 6.19 252 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen minimal-invasiven Eingriffe, wie die Botolinum-Toxin Injektionen, ist keine Facharztqualifikation vorgeschrieben.967 Die zu erfüllenden Anforderungen der ärztlichen Aufklärung, Beratung und Dokumentation werden im Gesetz detailliert umschrieben.968 So ist beispielsweise zwischen der Aufklärung und Beratung und der schriftlichen Einwilligung eine zweiwöchige Wartezeit einzuhalten.969 Ästhetische Behandlungen oder Operationen an Personen, die das 16. Altersjahr noch nicht vollendet haben, sind unzulässig.970 Zwischen dem 16. und dem 18. Altersjahr dürfen ästhetische Behandlungen nur durchgeführt werden, wenn die schriftliche Einwilligung des/der Erziehungsberechtigten und des betreffenden Patienten vorliegen. Des Weiteren hat «vor Durchführung eines ästhetischen Eingriffs nachweislich eine Abklärung allfälliger psychischer Störungen einschliesslich Beratung durch eine klinische Psychologin (…) oder eine Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie zu erfolgen. Das Vorliegen einer krankheitswerten psychischen Störung schliesst die Durchführung des Eingriffs aus, sofern im Rahmen der erfolgten Abklärung festgestellt wurde, dass der Wunsch nach dem Eingriff Folge dieser Störung ist.»971 2. Deutschland A) Politische Diskussion In Deutschland wurde schon mehrmals über ein Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen debattiert. Umgesetzt wurde dieses Vorhaben bislang nicht.972 Beim letzten Versuch im Jahr 2013 wollte man das Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen in einem neu zu schaffenden Präventionsgesetz unter dem Oberbegriff des Jugendschutzes verankern. Auch dieses Vorhaben konnte nicht umgesetzt werden.973 Neben politischen Gründen, führte auch die kritische Haltung von Fachärzten der ästhetischen Chirurgie sowie des Fachverbandes der Deutschen Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC) zum Scheitern des 967 § 4 ÄsthOpG. 968 § 5 ÄsthOpG, das Gesetz erwähnt in einem detaillierten Katalog sämtliche Punkte über die ein Arzt mündlich und schriftlich aufzuklären hat. 969 § 6 ÄsthOpG. 970 § 7 Abs. 1 ÄsthOpG. 971 § 7 Abs. 2 ÄsthOpG. 972 Für einen Überblick über die Bemühungen CDU/CSU und SPD im Jahre 2007 vgl. ZAHN, 111. 973 GIESEKE, Schönheitsoperationen für Minderjährige, 1 ff. 6.20 6.21 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 253 Gesetzes.974 Der ärztliche Fachverband warf den Befürwortern des Gesetzes vor, von falschen Erhebungen auszugehen. Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen seien selten. Die immer wieder erwähnte Erhebung aus dem Jahr 2004, wonach 10% der Schönheitsoperationen an Minderjährigen durchgeführt worden seien, beruhe auf einer Fehlbeurteilung. Die Studie habe sich nicht nur auf rein ästhetische Operationen, sondern auf sämtliche plastisch-chirurgische und wiederherstellende Operationen an Minderjährigen bezogen.975 Laut jüngsten Erhebungen aus den Jahren 2011 und 2013 seien lediglich in 1.16% bzw. 0.9% der Fälle ästhetisch chirurgische Eingriffe an Patienten unter 18 Jahren durchgeführt worden. Insofern werde mit dem Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen eine Lösung für ein Problem gesucht, das gar nicht existiere.976 B) Standesethische Stellungnahme Die zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer hat sich in der Stellungnahme «Ärztliche Behandlungen ohne Krankheitsbezug unter besonderer Berücksichtigung der ästhetischen Chirurgie» mit der Frage auseinandergesetzt, wie Ärzte auf Entwicklungen der Medizin, die keinen eindeutigen Bezug zu Krankheit oder Gesundheit aufweisen, reagieren sollten.977 Die zentrale Ethikkommission appelliert in der Stellungnahme an das Verantwortungsbewusstsein der Ärzteschaft und das Einhalten von Qualitätsstandards. Im Übrigen verlangt sie Folgendes: Bei ärztlichen Leistungen ohne medizinische Indikation ist der Beratung und dem Aufzeigen von Alternativen grosse Bedeutung zuzumessen. Der Arzt darf keine Behandlung empfehlen oder durchführen von der er annehmen muss, dass sich die Bedürfnisse der Patienten langfristig gesehen nicht verwirklichen lassen. In der ärztlichen Aufklärung sind neben den üblichen Aspekten zu einem wesentlichen Teil die Risiken sowie die zu erwartenden Neben- und Spätfolgen der Behandlung zu thematisieren. 974 Springer Medizin, Endstation Bundesrat, Präventionsgesetz wieder gescheitert, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 975 Spiegel online Gesundheit vom 2. Dezember 2013, Jugendschutz, Koalitionspartner gegen Schönheits–OPs bei Minderjährigen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 976 GIESEKE, Schönheitsoperationen für Minderjährige, 1 ff. 977 Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 6.22 254 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Des Weiteren darf die Tätigkeit des Arztes nicht primär auf kommerzielle Interessen ausgerichtet sein.978 Der Patient muss darauf vertrauen können, dass sich die Bemühungen des Arztes am Wohl des Patienten orientieren. Ärztliche und medizinethische Standards müssen auch bei Behandlungen ohne medizinische Indikation eingehalten werden. Zur Vermeidung staatlicher Eingriffe sind ärztliche Fachgesellschaften und Verbände aufgefordert, Qualitätsstandards und Verhaltenskodexe zu entwickeln. V. Die Rechtslage in der Schweiz 1. Rückgriff auf allgemeine Grundlagen Im Gegensatz zu Österreich, gibt es in der Schweiz kein ärztliches Sonderberufsrecht zum Umgang mit ästhetischen Operationen ohne medizinische Indikation. Ebenso fehlen, anders als in Deutschland, spezifische standesethische Richtlinien. Bei Fragestellungen zu ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen sind daher die allgemeinen Rechtsgrundlagen für medizinische Eingriffe an Minderjährigen heranzuziehen. Ist ein ärztlicher Eingriff medizinisch indiziert, sind entweder der urteilsfähige Minderjährige oder beim urteilsunfähigen Kind stellvertretend die Eltern einwilligungsberechtigt. Erfolgt ein ärztlicher Eingriff demgegenüber aus rein ästhetischen Gründen ist das Recht zur Einwilligung in die Behandlung als ein absolut höchstpersönliches Recht einzustufen, weshalb lediglich die betroffene, urteilsfähige Person selbst darüber entscheiden kann.979 Nachfolgend werden zwei Einzelaspekte aufgegriffen, die im Zusammenhang mit ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen aus rechtlicher Sicht wiederholt Fragen aufwerfen. Dies ist zum einen die Differenzierung zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen und zum anderen die Rechtsstellung des Arztes bei ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen. 978 Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 979 Ziel des ärztlichen Eingriffes ist nicht die Heilung des Patienten, sondern dessen Wunscherfüllung bzw. die Wunscherfüllung des gesetzlichen Vertreters. Insofern fehlt bei einem vorerwähnten Eingriff an einem urteilsunfähigen Minderjährigen die Orientierung am Wohl des Kindes, wodurch die Grenze des elterlichen Vertretungsrechts erreicht wird. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16 und Rz. 2.151 ff.; zur wunscherfüllenden Medizin vgl. auch: MENNEMEYER, 47 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 81 ff. 6.23 6.24 6.25 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 255 A) Hilfskriterien zur Differenzierung zwischen reiner Ästhetik und medizinischer Indikation Die Abgrenzung zwischen rein ästhetischen Eingriffen und Eingriffen, die einen gesundheitlichen Nutzen aufweisen, ist in der Praxis oftmals schwierig.980 Diese Frage stellt sich beispielsweise, wenn bei Kindern angeborene, schwach ausgeprägte Fehl- oder Missbildungen mit geringer gesundheitlicher Beeinträchtigung operiert werden. Nachfolgend soll daher versucht werden, Abgrenzungskriterien zu skizzieren, die für das Vorliegen einer medizinischen Indikation sprechen. a) Aspekt der Wiederherstellung Mit Ausnahme der ästhetischen Chirurgie ist in den übrigen, der plastischen Chirurgie zugeordneten Spezialgebieten (rekonstruktive Chirurgie, Verbrennungschirurgie und Handchirurgie) das Kriterium der Wiederherstellung von wesentlicher Bedeutung.981 Die wiederherstellenden Eingriffe werden oftmals nach einem bestimmten Ereignis, wie einem Unfall oder einer Krebsbehandlung durchgeführt. Die rekonstruktive Chirurgie wird eingesetzt, um deformierende, entstellende und/oder funktionsbeeinträchtigende Narben insbesondere im Gesicht, an den Händen oder Gelenken zu behandeln.982 Mit diesen Eingriffen sollen körperliche und die oftmals damit verbundenen psychischen Beeinträchtigungen und Belastungen vermindert oder behoben werden. Bei derartigen, durch ein bestimmtes Ereignis herbeigeführten Beeinträchtigungen, verfolgt die ärztliche Behandlung den Aspekt der Wiederherstellung, wodurch sich ein gesundheitlicher Nutzen nachweisen lässt.983 Daher kann nicht von einem rein ästhetischen Eingriff gesprochen werden. Davon ist umso mehr auszugehen, wenn neben der ästhetischen Beeinträchtigung auch eine Funktionsbeeinträchtigung, wie beispielsweise eine Einschränkung der Beweglichkeit eines Gelenkes oder der Mimik vorhanden ist. b) Leistungsübernahme durch Sozialversicherungen Nach Art. 10 Abs. 1 UVG hat die versicherte Person Anspruch auf eine zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen. Die Heilbehandlungen (sowie auch 980 Sie ist jedoch unvermeidlich zur Beurteilung der Vertretungsrechte und zur Bestimmung der Leistungspflicht von Krankenpflege- und Invalidenversicherung. Vgl. dazu PELET, 311, 312 f.; EBERBACH, 16 f.; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 559 ff.; LORZ, 38 f. 981 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.14 f. 982 Schweizerische Gesellschaft für plastische, rekonstruktive und ästhetische Chirurgie (SGPRAC), Das Fachgebiet, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 983 So auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2001. 6.26 6.27 6.28 256 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen das Taggeld) sind so lange zu gewähren, bis eine namhafte Verbesserung des Gesundheitszustandes erwartet werden darf.984 Die Invalidenversicherung übernimmt medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen,985 die darauf ausgerichtet sind, die gesundheitliche Situation des Kindes zu verbessern (Art. 13 IVG).986 Daneben trägt die Krankenversicherung spezifische Leistungen zur Behandlung von Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind (Art. 27 KVG). Leistungsvoraussetzung für die Krankenversicherung sowie auch die medizinischen Massnahmen im Rahmen von Art. 13 IVG sind die Kriterien Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (sog. WZW- Kriterien).987 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird von der Wirksamkeit einer Leistung ausgegangen, wenn diese objektiv geeignet ist, auf die Wiederherstellung bzw. Verbesserung des Gesundheitszustandes hinzuwirken.988 Das Erfordernis der Zweckmässigkeit verlangt eine konkrete Therapieeignung im Einzelfall.989 Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit beinhaltet, die Leistungen auf das Mass zu beschränken, die für den Behandlungszweck erforderlich sind. Wo gleichzeitig mehrere Massnahmen 984 Ob eine namhafte Besserung noch möglich ist, bestimmt sich insbesondere nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit diese unfallbedingt beeinträchtigt ist. Vgl. Urteil des BGer 8C_170/2015 vom 29. September 2015 E. 4.1; Urteil des BGer 8C_888/2013 vom 2. Mai 2014 E. 4.1; BGE 134 V 109 E. 4.3. 985 Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG). 986 Art. 13 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GgV mit Verweis auf Anhang GgV (Liste der Geburtsgebrechen). 987 Art. 24 KVG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 KVG; medizinischen Massnahmen nach Art. 12 IVG und Art. 13 IVG müssen «nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sein und den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben». Zur näheren Umschreibung der medizinischen Massnahmen vgl. Art. 2 Abs. 1 IVV, resp. Art. 2 Abs. 3 GgV. Das Bundesgericht orientiert sich bei der Auslegung der medizinischen Massnahmen nach Art. 2 Abs. 1 IVV an den WZW-Kriterien der Krankenversicherung nach Art. 32 KVG. Vgl. dazu BGE 115 V 191 E. 4; 114 V 22 E. 1. In beiden Entscheiden wurde für den Begriff der Wirksamkeit der altrechtliche Begriff der Wissenschaftlichkeit verwendet. 988 Im Übrigen muss die Wirksamkeit der Massnahme wissenschaftlich nachgewiesen sein: BGE 133 V 115 E. 3; 130 V 299 E. 6.1 ff.; 128 V 159 E. 5c. 989 Vgl. dazu BGE 137 V 295 E. 6.2; 130 V 299 E. 6.1; 129 V 32 E. 4.1. 6.29 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 257 wirksam und zweckmässig sind, wird nur die kostengünstigere getragen.990 Vereinfacht gesagt werden medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen durch die Invaliden- oder Krankenversicherung übernommen, wenn die medizinische Massnahme darauf fokussiert und geeignet ist, die gesundheitliche Situation des betroffenen Kindes/Jugendlichen zu verbessern. Aus der Leistungsübernahme durch die Invaliden- oder Krankenversicherung darf daher abgeleitet werden, dass es für den fraglichen Eingriff eine medizinische Indikation gibt. Insofern ist die Einwilligung in eine derartige Behandlung den relativ höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen und daher einer Vertretung durch die Eltern zugänglich. Wird eine medizinische Massnahme zur Behandlung eines Geburtsgebrechens weder von der Invaliden- noch von der Krankenversicherung übernommen, lässt sich im Umkehrschluss allerdings nicht auf eine rein ästhetische Behandlung schliessen.991 Die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit der Sanierung der Invalidenversicherung führen dazu, dass Leistungsübernahmen für medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen in gewissen Fällen gekürzt bzw. gestrichen werden. Wie sich zeigt, verfügt die Invalidenversicherung nicht über die finanziellen Ressourcen, um die heutigen Behandlungsmöglichkeiten von Geburtsgebrechen vollumfänglich zu finanzieren. Daher bestehen starke 990 Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit verlangt insbesondere im Bereich der medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Kosten und dem Eingliederungs- resp. therapeutischem Nutzen. Vgl. dazu BGE 129 V 80 E. 6.2.3 zur Wirtschaftlichkeit einer Zahnersatzbehandlung bei einem Geburtsgebrechen; im Übrigen zur Wirtschaftlichkeit BGE 137 V 295 E. 6.3; 136 V 395 E. 7.4; 130 V 532 E. 3.2 f.; zum Umfang der Leistungspflicht bei Neu- und Frühgeborenen vgl. SCHLATTER, 143 ff. 991 Eine Leistungsverweigerung kann sich ergeben, wenn Krankheitsbilder, die von der Invaliden- oder Krankenversicherung zwar als Geburtsgebrechen bezeichnet werden, im Einzelfall jedoch nicht zwingend behandlungsbedürftig sind. Hierzu zählen beispielsweise die Entfernung gutartiger Muttermale, die Behandlung schwach ausgeprägter Feuermale oder Hämangiome oder die «Behebung» eine Trichter- oder Hühnerbrust, die keine Einschränkung der Lunge oder des Herzens zur Folge hat. Zur Leistungsübernahme der operativen Behandlung einer Trichterbrust aus vorwiegend psychologischen Gründen Vgl. Urteil des BGer I 693/02 vom 10. Februar 2003 E. 3.2 f. 6.30 6.31 258 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Bestrebungen, die Kosten für die zu erbringenden Leistungen bei Geburtsgebrechen zu senken bzw. gewisse Leistungen gänzlich abzulehnen.992 Um auf die einleitende Frage zur Differenzierung zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen zurückzukommen, kann Folgendes gesagt werden: Werden die Leistungen einer medizinischen Behandlung von der Invaliden-, Kranken- oder Unfallversicherung übernommen, ist davon auszugehen, dass die Behandlung medizinisch indiziert ist. Umgekehrt lässt sich allerdings aus der fehlenden Leistungsübernahme nicht ableiten, dass es um eine rein ästhetische Behandlung geht. Leistungsverweigerungen durch die Invaliden-, Kranken- oder Unfallversicherung sind auch bei Vorliegen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung möglich.993 Die fehlende Leistungsübernahme kann daher nicht als trennscharfes Unterscheidungs- kriterium zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen zur Differenzierung der Vertretungsrechte herangezogen werden.994 c) Unaufschiebbarkeit Lässt sich eine Operation oder Behandlung ohne gesundheitliche Nachteile aufschieben, bis das betroffene Kind selbst darüber zu entscheiden vermag, liegt ein gewichtiges Argument vor, die Behandlung den rein ästhetischen Eingriffen zuzuordnen. In der Praxis führt das Kriterium der Aufschiebbarkeit zu schwierigen Abgrenzungsfragen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Beeinträchtigungen des psychischen Wohlbefindens als Grund für eine Behandlungsindikation geltend gemacht werden.995 Letztlich kann nur im Einzelfall beurteilt werden, ob ein Aufschieben einer korrigierenden Operation zumutbar ist, oder ob dies zu einer unvertretbaren Beeinträchtigung des psychischen Wohlbefindens des 992 Beispielsweise wurden angeborene Missbildungen des Ohrmuschelskeletts aus der Liste der GgV gestrichen. Vgl. dazu Urteil des BGer I 457/03 vom 11. November 2003 E. 4; m.w.H. zur Anpassung der Liste der GgV Bundesamt für Sozialversicherung, Faktenblatt, IV-Revision 6a; Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen, Medizinische Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung, 5 ff. 993 «Ästhetische Mängel sind IV-rechtlich nur relevant, wenn sie so schwerwiegend sind, dass mit einer effektiven oder wesentlichen Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit im Berufsleben bzw. im Aufgabenbereich gerechnet werden kann.» Vgl. Urteil des BGer 9C 783/2010 vom 21. Februar 2011 E. 4.3; Urteil des BGer I 457/03 vom 11. November 2003 E. 5.1; Urteil des BGer I 693/02 vom 10. Februar 2002 E. 3 f.; zum Krankheitswert von ästhetischen Mängeln vgl. Urteil des BGer 9C_126/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 4.3.1; sowie Urteil des BGer K 135/04 vom 17. Januar 2006 E. 2.3. 994 So auch BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 568 ff. 995 Vgl. dazu auch DAMM, 641, 645; LORZ, 39 f. 6.32 6.33 6.34 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 259 betroffenen Minderjährigen führt. Die Beantwortung dieser Frage ist nicht zuletzt auch abhängig von der Berücksichtigung gesellschaftlicher Wertvorstellungen und der gesellschaftlichen Akzeptanz, worauf sogleich einzugehen ist. d) Gesellschaftliche Akzeptanz Der heutige Stellenwert der Ästhetik und die damit verbundene Toleranzschwelle in der Gesellschaft verdeutlicht sich am Beispiel der kieferorthopädischen Zahnmedizin bei Minderjährigen. In der klassischen Zahnmedizin ging es sowohl bei Erwachsenen als auch bei Kindern primär um die Behandlung kranker Zähne oder Zahnschäden zur Wiederherstellung der Funktion des Gebisses. Die Ästhetik war im Vergleich dazu von untergeordneter Bedeutung.996 Die heutige Zahnmedizin bei Kindern beschäftigt sich zu einem wesentlichen Teil mit gesunden Zähnen, die in die richtige Form gebracht werden sollen. Korrekturen von Zahnfehlstellungen sind primär ästhetisch motiviert. Von einer medizinischen Indikation könnte beispielsweise dann ausgegangen werden, wenn die kieferorthopädische Behandlung in Zusammenhang mit einem Geburtsgebrechen wie einer Lippen-, Kiefer- oder Gaumenspalte steht.997 Fehlt demgegenüber eine medizinische Indikation, könnte bei konsequenter Anwendung der Vorgabe, wonach ästhetisch indizierte Behandlungen der Vertretung der Eltern nicht zugänglich sind, die Mehrzahl der kieferorthopädischen Behandlungen bei Kindern nicht durchgeführt werden. Dieses Ergebnis ist stossend und gleichzeitig realitätsfremd. Das elterliche Vertretungsrecht ist bei rein ästhetisch motivierten, kieferorthopädischen Behandlungen gesellschaftlich akzeptiert. Bei einer stark ausgeprägten Zahnfehlstellung mit entstellender Wirkung auf das Erscheinungsbild des Kindes, kann sich heute im Einzelfall sogar die Frage stellen, ob die Eltern nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet sind, ihr Kind kieferorthopädisch behandeln zu lassen. Wird das Kriterium der gesellschaftlichen Akzeptanz zur Abgrenzung zwischen medizinisch und ästhetisch motivierten Eingriffen mitberücksichtigt, führt dies dazu, dass ergebnisorientiert beurteilt wird, wann Äusserlichkeiten zu Beeinträchtigungen werden, die elterliches Vorgehen legitimieren. Je mehr beschriebene Behandlungen im Grenzbereich «toleriert» werden und Eltern dadurch als berechtigt angesehen werden, derartige Behandlungen zu fordern, desto eher entwickelt sich eine Praxis, die zu neuen Normen und damit zu einer 996 MAIO, 47 ff.; GROSS, Wunscherfüllende Zahnmedizin, 103 ff. 997 Art. 19a Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Ziff. 13 KLV. 6.35 6.36 6.37 260 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen erweiterten Toleranz gegenüber ästhetischen Eingriffen bei Minderjährigen führt.998 B) Zusammenfassung und Schlussfolgerung Ärztliche Eingriffe der plastischen Chirurgie, die den Fokus der «Wiederherstellung» verfolgen, geben Anhaltspunkte für das Vorliegen einer medizinischen Indikation. Ziel derartiger Behandlungen ist eine Verbesserung, Linderung oder Behebung eines Zustandes, der durch ein bestimmtes Ereignis eingetreten ist. Bei Behandlungen aus vorwiegend ästhetischen Gründen geht es demgegenüber zu einem wesentlichen Teil um die Erlangung positiver Aufmerksamkeit, was gegen eine medizinische Indikation spricht.999 Eine Leistungsübernahme durch die Kranken-, Unfall- oder Invalidenversicherung spricht für das Vorliegen einer medizinischen Indikation. Dies bedeutet im Gegenzug allerdings nicht, dass bei einer Leistungsverweigerung durch die erwähnten Sozialversicherungen von einem rein ästhetischen Eingriff auszugehen ist. Lässt sich eine Behandlung bis zur Einwilligungsfähigkeit eines Minderjährigen aufschieben, fehlt in der Regel eine medizinische Indikation. Schwierige Abgrenzungsfragen ergeben sich, wenn psychische Störungen als Grund für eine Behandlungsindikation genannt werden. In welchen Situationen es für ein betroffenes Kind unzumutbar und unvertretbar ist mit einer Behandlung zuzuwarten und wann es Eltern verwehrt werden soll, über ästhetische Eingriffe bei ihren Kindern zu entscheiden, bedarf einer sorgfältigen Abklärung. Die Gesellschaft setzt immer wieder neue Massstäbe. Je mehr beschriebene Behandlungen, bei denen eine medizinische Indikation fraglich ist, als legitim und der Vertretung zugänglich angesehen werden, desto eher werden Abweichungen von der «Normalität» als auffällig und psychisch belastend eingestuft. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die beschriebene Entwicklung kritisch zu beobachten, zu hinterfragen und verantwortungsvolle Massstäbe zu setzen. 998 Vgl. dazu auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2003. 999 Zu kompensatorischen bzw. nicht kompensatorischen Behandlungen vgl. auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 6.38 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 261 2. Ästhetische Operationen an Minderjährigen und die Rechtsstellung des Arztes A) Aufklärung und Einwilligung a) Grundsätzliches1000 Die Resultate von ästhetischen Eingriffen überzeugen nicht immer.1001 Obwohl statistische Angaben zu Schadensfällen in der ästhetischen Chirurgie fehlen, sind die Haftungsrisiken des Arztes bei schuldhafter Pflichtverletzung erheblich.1002 Wie im übrigen Arzthaftungsrecht, gibt es auch in der ästhetischen Chirurgie zwei mögliche Ansatzpunkte für eine Haftung. Zum einen handelt es sich um Fehler in der Behandlung und zum anderen um Fehler in der Aufklärung des Patienten. Kommt es durch eine ästhetische Behandlung zu Komplikationen und misslingt dem behandelnden Arzt der Beweis, dass er den Patienten umfassend aufgeklärt hat, ist er vollumfänglich zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Dies gilt selbst dann, wenn ihm kein Behandlungsfehler unterlaufen ist.1003 Der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht richtet sich, wie in den übrigen Fachbereichen der Medizin, nach der Art des Eingriffes sowie dem Informationsstand des Patienten. Als Orientierung dient der Grundsatz, wonach der Patient das Wesen, die Bedeutung und Tragweite der Behandlung erfassen und die Risiken- und Nebenwirkungen der Behandlung verstehen und eine selbstbestimmte Entscheidung fällen können sollte.1004 Dem behandelnden Arzt 1000 Auf die kontrovers geführte Diskussion der Zuordnung des ärztlichen Behandlungsvertrages des Schönheitschirurgen zum Werkvertrag wird vorliegend nicht eingegangen. Vgl. hierfür PELET, 311 ff. 1001 PALLUA/VEDECNIK, 102 ff. mit Hinweis darauf, dass sich Kunstfehlerprozesse in der ästhetischen Chirurgie seit den 1980er Jahren verdreifacht haben. Siehe auch Aargauer Zeitung vom 1. März 2013, «Immer mehr Patienten verklagen ihren Arzt»; DAMM, 641, 646; Sonntags Zeitung vom 23. Oktober 2011, «Versicherer strafen Schönheitschirurgen». 1002 Unter den ersatzfähigen Schaden können die Kosten für Nachfolgeoperationen, der wirtschaftliche Nachteil für ein erschwertes berufliches Fortkommen oder auch Zahlungen für immaterielle Unbill fallen. Zum Schaden bei Körperverletzung nach Art. 46 OR vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 191 ff. zu § 2; LORZ, 208 ff. 1003 Zur Beweislast der ärztlichen Aufklärung siehe Urteil des BGer 1P.71/2007 vom 12. Juli 2007 E. 3.1; zur ärztlichen Haftpflicht ohne Behandlungsfehler vgl. Urteil des BGer 4C.366/2006 vom 9. Februar 2007 E. 4; BGE 117 Ib 179 E. 2; 114 Ia 350 E. 6; 108 II 59 E. 2; siehe auch FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 172 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1960. 1004 Zum Umfang der ärztlichen Aufklärung vgl. Ausführungen unter Rz. 5.110 ff. 6.39 6.40 6.41 262 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen obliegt daher die Pflicht, das individuelle Informationsbedürfnis des betreffenden Patienten bzw. des gesetzlichen Stellvertreters zu erörtern und seine Aufklärung danach auszurichten. Bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen sowie auch bei Eingriffen, die ein erhöhtes Risiko mit sich bringen wird grundsätzlich von einem erhöhten Aufklärungsbedürfnis des Patienten ausgegangen.1005 Nach dem Gesagten und in Berücksichtigung der einleitend angesprochenen hohen Haftungsrisiken, sind die ärztlichen Aufklärungspflichten in der ästhetischen Medizin, verglichen mit anderen Fachbereichen der Medizin von besonderer Bedeutung. Da rein ästhetische Eingriffe in der Regel weder von der Krankenversicherung noch von der Invaliden- oder Unfallversicherung übernommen werden,1006 ist des Weiteren eine ausführliche Aufklärung über die wirtschaftlichen Folgen der Behandlung unabdingbar.1007 1005 DEUTSCH/SPICKHOFF, 184 ff.; SPICKHOFF, 11, 15 f.; ZAHN, 113; LORZ, 96 ff.; DAMM, 641, 650; OLG Oldenburg (5U 218/99) vom 30. Mai 2000 ungenügende Risikoaufklärung bei einer Abdomino-Plastik mit zusätzlicher Liposuktion; vgl. auch OLG Hamburg (3U 263/05) vom 29. März 2006, zum Schadenersatz nach misslungener Brustkorrektur bei unzureichender Risikoaufklärung; allg. zur Risikoaufklärung FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 180 ff.; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 652 ff. zu § 4; ROGGO, 182 ff.; BELSER/RUMO- JUNGO, 555, 565; KUHN MORITZ, 601, 642. 1006 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.28 f. Im Vergleich zu ästhetischen Erstbehandlungen werden Folgeoperationen, die nach Komplikationen von medizinisch nicht indizierten Eingriffen erforderlich werden, von der Krankenversicherung getragen. Die von Nationalrätin Ruth Humbel am 15. März 2012 eingereichte Motion (Nr. 12.3246), die beantragte, Folgebehandlungen von nicht kassenpflichtigen kosmetischen Eingriffen von der Leistungspflicht auszunehmen, wurde vom Bundesrat und Ständerat abgelehnt. Als Hauptargumente dienten die Abgrenzungsproblematik zwischen medizinisch indizierten und rein ästhetischen Eingriffen sowie die Ausklammerung der Verschuldensfrage im KVG. Vgl. dazu das Votum von Christine Egerszegi- Obrist, Amtl. Bull. SR 2014, 554. 1007 Zur wirtschaftlichen Aufklärung ROGGO, 118 ff.; WIEGAND, Standortbestimmung, 149, 152 ff.; für das deutsche Recht: LORZ, 190. 6.42 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 263 In der Lehre wurden die beschriebenen erhöhten Anforderungen an die ärztliche Aufklärungspflicht für ästhetische Eingriffe in Frage gestellt.1008 So fordert LORZ eine Angleichung der ärztlichen Aufklärungspflicht in der ästhetischen Medizin an die Aufklärungspflicht in der Heilmedizin. Ihres Erachtens sollte von einer «Totalaufklärung» abgesehen und die Orientierung vielmehr auf das individuelle Informationsbedürfnis des einzelnen Patienten gelegt werden.1009 Ob die geforderte Fokussierung auf das Informationsbedürfnis des einzelnen Patienten den Umfang der ärztlichen Aufklärung in der ästhetischen Medizin zu reduzieren vermag, ist fraglich. Die Abklärung des individuellen Informationsbedürfnisses des Patienten beinhaltet nach wie vor die Pflicht des Arztes, sich vertieft mit der Situation des Patienten auseinanderzusetzen. Hierfür reicht es nicht, den Patienten lediglich mit Informationen über die Operationsmethode, Dauer, Verlauf und Nachbehandlung zu bedienen. Vielmehr beinhaltet die Aufklärung bei ästhetischen Eingriffen ein Eingehen auf die Beweggründe und Erwartungshaltung des Patienten. Erst dadurch wird es für den Arzt möglich, den Patienten abschliessend über das zu erwartende Operationsergebnis sowie dessen Risiken aufzuklären. b) Ästhetische Medizin auf Verlangen von Minderjährigen Werden ästhetische Eingriffe von Minderjährigen gewünscht, ist neben der Aufklärung auch die Einwilligung von zentraler Bedeutung.1010 Zeigt sich etwa, dass die Beweggründe zum ästhetischen Eingriff auf psychischen bzw. 1008 EISNER, Aufklärungspflicht des Arztes, 203 ff.; siehe auch FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 665 zu § 4, mit Hinweisen zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verschärfung der Haftung des Arztes und die Annahme des Entlastungsgrundes der hypothetischen Einwilligung. Vgl. auch LORZ, 100 ff.; DAMM, 641, 651; in Deutschland wurde des Weiteren mit Hilfe statistischer Risikoprozente versucht, die Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflicht zu bestimmen. Vgl. etwa KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 115 f. mit kritischen Hinweisen hierzu. Die Orientierung an Risikostatistiken für das Mass der Aufklärung hat sich jedoch weder in Deutschland noch in der Schweiz durchgesetzt. M.w.H. FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 181 f. 1009 LORZ, 100 ff. 1010 Für den Abschluss des Behandlungsvertrages bei einem nicht indizierten Eingriff ist in der Regel die volle Handlungsfähigkeit zu verlangen. Dies jedenfalls dann, wenn mit dem Eingriff mehr als nur geringfügige Kosten verbunden sind, was bei ästhetischen Eingriffen infolge der fehlenden Kassenpflicht meist zutreffen wird. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.48 f. 6.43 6.44 6.45 264 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen psychiatrischen Gründen beruhen, ist höchste Vorsicht geboten.1011 Einzelne Fachmediziner bezeichnen denn auch die «Identifikation von Patienten mit psychopathologischer Motivation als grösste Herausforderung in der ästhetischen Chirurgie».1012 Führt ein Arzt die gewünschte Behandlung durch, obwohl Anhaltspunkte für eine psychopathologische Motivation vorliegen, ist höchst fraglich, ob der betreffende Patient in der Lage war, rechtsgültig in die Behandlung einzuwilligen.1013 Dies muss in besonderem Mass für Jugendliche gelten, bei denen Persönlichkeit und Wertesystem noch nicht voll ausgereift sind und schon aus diesem Grund die Urteilsfähigkeit zweifelhaft sein kann. Liegt keine rechtsgültige Einwilligung des Patienten vor, kann dies für den behandelnden Arzt sowohl strafrechtliche, als auch zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen.1014 c) Zur Rechtslage bei urteilsunfähigen Minderjährigen Ästhetische Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen sind infolge der Zuordnung zu den absolut höchstpersönlichen Rechten vertretungsfeindlich. Machen Eltern Beeinträchtigungen des psychischen Wohlbefindens des betroffenen Kindes als Grund für die gewünschte Behandlung geltend, ergeben sich heikle Abgrenzungsfragen. Unter welchen Voraussetzungen sich aus einer belastenden Beeinträchtigung eines Kindes eine medizinische Indikation ableiten lässt, die es wiederum möglich macht, dass Eltern rechtsgültig in die Behandlung einwilligen können, kann letztlich nur im Einzelfall gesagt werden. In der beschriebenen Situation ist ganz wesentlich an das Verantwortungs- bewusstsein des Arztes zu appellieren. Je invasiver ein Eingriff ist und je weniger Anhaltspunkte für eine psychologische Beeinträchtigung des betroffenen Kindes vorliegen, desto weniger darf ein Arzt von einer medizinischen Indikation und damit von einem Recht zur stellvertretenden Einwilligung der Eltern ausgehen. 1011 Das psychische Erkrankungsbild der «Körperdismorphobie», das auch als Körperbildstörung bezeichnet wird, gilt in der Regel als Ausschlussfaktor für einen ästhetischen Eingriff. Vgl. dazu Urteil des BGer 4P.265/2002 vom 28. April 2003 E. 4.1; Urteil des BGer 4P.9/2002 vom 19. März 2002 E. 2c; vgl. dazu auch LORZ, 176 ff. 1012 Vgl. dazu STARK, 103, 109. 1013 Die Zustimmung des Patienten ist umso weniger zu vermuten, wenn der Eingriff medizinisch nicht indiziert ist: Urteil des BGer 4A_329/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.3; sowie Urteil des BGer 4C.9/2005 vom 24. März 2005 E. 4 f.; vgl. dazu auch FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 658 ff. zu § 4, mit Ausführungen zum Entlastungsgrund der hypothetischen Einwilligung. 1014 Urteil des BGer 4P.265/2002 vom 28. April 2003 E. 4.1; Urteil des BGer 4P.9/2002 vom 19. März 2002 E. 2c. 6.46 6.47 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 265 B) Behandlungsvertrag mit einem beschränkt Handlungsunfähigen Wie andernorts ausgeführt wurde, ist das Recht zur Einwilligung in eine medizinische Behandlung von der Fähigkeit, selbstständig einen Behandlungsvertrag abzuschliessen, zu unterscheiden.1015 Im vorliegenden Zusammenhang ist daher auch darauf einzugehen, ob urteilsfähige Minderjährige ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einen Behandlungsvertrag für einen ästhetischen Eingriff abschliessen können. Nach Art. 19 Abs. 2 ZGB können urteilsfähige Minderjährige ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters unentgeltliche Vorteile erlangen oder «geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens» besorgen. Ebenso besteht Raum für einen selbstständigen Vertragsabschluss, wenn der beschränkt Handlungsunfähige den Abschluss des Vertrages mit eigenen Mitteln, im Rahmen des Kindesvermögens zur freien Verfügung nach Art. 323 ZGB, realisieren kann.1016 Die Behandlungskosten von rein ästhetischen Behandlungen werden in der Regel weder von der Invaliden-, Unfall- noch von der Krankenversicherung übernommen.1017 Der Eingriff ist daher nicht unentgeltlich und es ist davon auszugehen, dass die Behandlungskosten die «geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens» übersteigen. Kann der beschränkt Handlungsunfähige die Behandlungskosten nicht im Rahmen des freien Kindesvermögens tragen, ist er für den Abschluss des Behandlungsvertrages auf die Zustimmung der Eltern angewiesen.1018 Der beschränkt Handlungsunfähige könnte nun damit argumentieren, dass er durch dieses gesetzliche Zustimmungserfordernis bzw. der konkret verweigerten Zustimmung in der Ausübung seiner höchstpersönlichen Rechte eingeschränkt sei. Wie andernorts dargestellt wurde, kann auf Art. 19c Abs. 1 ZGB nur 1015 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.43 ff. 1016 Möchte eine 16-jährige beispielsweise ein (ungefährliches) Hämangiom entfernen lassen und vermag sie die Behandlungskosten mit ihrem Lehrlingslohn zu tragen, ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters entbehrlich. Vgl. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.75 ff., als Sondervorschrift zu nennen ist weiter das freie Vermögen nach Art. 321 ZGB; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 566 f. 1017 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.28 ff. 1018 Zum gesetzlichen Zustimmungserfordernis bei ästhetischen Eingriffen siehe auch SCHÖNI, 104; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 158; anders: BÜCHLER/HOTZ, 565, 576, die die Zustimmungspflicht der Eltern zum Behandlungsvertrag aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Rechte ablehnen. 6.48 6.49 6.50 6.51 266 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Rückgriff genommen werden, wenn der Betroffene irreversible Folgen zu ertragen hätte, die mit der Vereitelung der Ausübung des höchstpersönlichen Rechts gleichzusetzen sind.1019 Die beschriebenen irreversiblen Folgen fehlen bei einem rein ästhetisch motivierten Eingriff, da mit diesem zugewartet werden kann, bis die betroffene Person handlungsfähig ist. Insofern kann Art. 19c Abs. 1 ZGB im vorliegenden Zusammenhang nicht als Ausnahme zum gesetzlichen Zustimmungserfordernis von Art. 19 Abs. 1 ZGB herangezogen werden. Können sich die Eltern mit dem vorgesehenen rein ästhetisch motivierten ärztlichen Eingriff nicht einverstanden erklären, kann der Behandlungsvertrag nicht abgeschlossen werden. Daher stellt sich die Frage, ob Eltern verpflichtet sind ihre Zustimmung zu erteilen, um dem urteilsfähigen Minderjährigen die Ausübung seiner höchstpersönlichen Rechte zu ermöglichen. Bezugnehmend auf die elterliche Zustimmungspflicht ist zu bedenken, dass diese lediglich im Bereich der elterlichen Unterhaltspflicht nach Art. 276 ZGB angenommen werden darf. Die Eltern haben damit für Pflichten, die ihre Kinder bei der Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte begründen, nicht unbeschränkt einzustehen.1020 Da sich die Behandlungskosten eines ästhetischen Eingriffes nicht unter den elterlichen Unterhalt nach Art. 276 ZGB einordnen lassen, werden die Eltern durch diesen Vertrag nicht leistungspflichtig. Der behandelnde Arzt könnte die Behandlungskosten gegenüber den Eltern lediglich geltend machen, wenn diese ihre Zustimmung erteilt haben. Fehlt es daran, wird der Abschluss des Behandlungsvertrages in der Regel mangels Kreditwürdigkeit des beschränkt Handlungsunfähigen scheitern. Nach dem Gesagten vermag der urteilsfähige Minderjährige zwar rechtsgültig in die Behandlung einzuwilligen, gleichwohl bedarf es für den Abschluss des Behandlungsvertrages – falls der Eingriff nicht ausnahmsweise durch freies Kindesvermögen finanziert werden kann – zusätzlich der Zustimmung der Eltern. Diese sind hierzu bei einem rein ästhetischen Eingriff allerdings nicht verpflichtet. 1019 Zur Ausübung höchstpersönlicher Rechte von beschränkt Handlungsunfähigen beim Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages vgl. Ausführungen unter Rz. 2.61 ff. 1020 HEGNAUER, Grundriss, 146. «Zum Unterhalt gehört alles, was das Kind für sein Leben und seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung (…) braucht.» Siehe auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 23 zu Art. 276 ZGB. Es ist jener Unterhalt zu gewähren, der die Entwicklung des Kindes in «schulischer und beruflicher Ausbildung und charakterlicher Festigung bestmöglich fördert». Beispielsweise ist der Rechtsschutz Teil des Unterhalts. Siehe auch HERZIG, Verfahren, 255; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 566 f. 6.52 6.53 6.54 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 267 C) Appell an das ärztliche Verantwortungsbewusstsein Die Legitimation ärztlichen Handelns beruht auf den drei Grundpfeilern der medizinischen Indikation, der informierten Einwilligung und der sorgfältigen Behandlung.1021 Durch die medizinische Entwicklung und die Effizienz der Medizintechnik besteht ein Markt für ärztliche Eingriffe, bei denen die medizinische Indikation in den Hintergrund rückt. Diese Neuausrichtung der Medizin führt zu einer Normverschiebung im Berufsbild des Arztes. Der Arzt wird zu einem «Wunscherfüller», der eine Dienstleistung anbietet, die marktorientiert ist.1022 Durch diese Entwicklung besteht die Gefahr, dass das Vertrauen in das Berufsbild des Arztes verloren geht. Ein Patient sollte grundsätzlich darauf vertrauen können, dass sich ärztliches Handeln primär am Wohl eines Patienten orientiert und nicht von marktwirtschaftlichen Überlegungen gelenkt wird. Bestehen Anhaltspunkte, dass ärztliche Bemühungen darauf ausgerichtet sind, Gewinn zu generieren, schadet dies dem Arztberuf und dem Berufsbild des Arztes.1023 Um das Vertrauen der Patienten zu bewahren und zu verhindern, dass staatliches Eingreifen erforderlich wird, sind die Ärzte aufgefordert, verantwortungs- bewusst zu handeln. Sie haben sich auch bei der Erbringung von medizinisch nicht indizierten Behandlungen an die standesrechtlichen Grundsätze zu halten.1024 Sie sind verpflichtet, ästhetische Wünsche ihrer Patienten kritisch zu hinterfragen und Behandlungen abzulehnen, wenn offensichtlich ist, dass diese für den Patienten nicht hilfreich, sinnvoll und geeignet sind. Konkret ist die Urteilsfähigkeit des Minderjährigen bei nicht indizierten und folgenschweren Behandlungen sorgfältig zu prüfen. Das Einhalten berufsethischer Standards gilt insbesondere bei der Behandlung von urteilsfähigen Minderjährigen, aber auch bei Eltern, die sich ästhetische Eingriffe bei ihren urteilsunfähigen Minderjährigen wünschen. Insofern haben Ärzte ästhetische Eingriffe an Minderjährigen, die sich ohne Beeinträchtigungen des physischen oder psychischen Wohlbefindens bis zur Volljährigkeit der Betroffenen aufschieben lassen, abzulehnen. 1021DAMM, 641, 642. 1022 EBERBACH, 12 ff.; MAIO, 47, 49 ff. 1023 Vgl. dazu Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2002 ff. 1024 So auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2002 ff.; LAUFS, Arztrecht, 18 ff., welcher darauf hinweist, dass es den ärztlichen Standesorganisationen obliegt, über berufliche Standards zu wachen. 6.55 6.56 268 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 3. Handlungsbedarf Um die beschriebene Problematik und Gefahren von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen abschliessend einschätzen zu können, müsste in einem ersten Schritt das Marktvolumen von ästhetischen Operationen und Behandlungen an Minderjährigen eruiert werden. Von Interesse ist in diesem Zusammenhang, wie viele und insbesondere welche ästhetischen Operationen und Behandlungen an Minderjährigen vorkommen. Des Weiteren müsste geklärt werden, ob die vorliegend in Frage stehenden Operationen lediglich von Fachärzten der plastischen Chirurgie oder auch von Ärzten anderer medizinischer Fachrichtungen oder Allgemeinmedizinern durchgeführt werden. Um einen Überblick über die Risiken von ästhetischen Eingriffen zu erhalten, wären zudem statistische Erhebungen über gemeldete Haftpflichtfälle aus dem Bereich der ästhetischen Medizin von Interesse. Rechtliche Regulierungen von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen rechtfertigen sich bei Vorliegen einer realen Gefahr für Minderjährige. Zeigt sich, dass beschriebene Behandlungen an Minderjährigen lediglich in Einzelfällen vorkommen und die damit verbundenen Risiken als gering einzustufen sind, bedarf es anderer Vorgehensweisen. In einer ersten Phase würde sich dann die Erarbeitung eines fachärztlichen Grundsatzpapieres oder einer medizinethischen Richtlinie zum Umgang mit der ästhetischen Medizin aufdrängen. Hierbei müsste insbesondere thematisiert werden, wie mit Minderjährigen umzugehen ist, die ästhetische Eingriffe wünschen. Eine solche Richtlinie brächte verschiedene Vorteile: • Die Ärzte werden für die Thematik sensibilisiert. • Die Bevölkerung wird auf die Problematik hingewiesen, wodurch die Basis für eine öffentliche Diskussion zum Umgang mit der ästhetischen Medizin vorgelegt wird. • Die Ärzte können sich an Empfehlungen orientieren, wie sie sich standesgemäss zu verhalten haben. • Durch die Richtlinie lässt sich eine gesamtschweizerische Einheitlichkeit im Umgang mit ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen anstreben. • Lassen sich durch die weitere Entwicklung der ästhetischen Medizin grössere Risiken für Minderjährige nachweisen, kann die Richtlinie kurzfristig angepasst bzw. verschärft werden. In der Richtlinie müsste enthalten sein, • was unter ästhetischen Operationen und Behandlungen begrifflich verstanden wird, 6.57 6.58 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 269 • dass ästhetische Operationen lediglich von Fachärzten der plastischen-, rekonstruktiven oder ästhetischen Chirurgie durchgeführt werden dürfen,1025 • dass Ärzte aus anderen Fachbereichen nur auf Nachweis einer entsprechenden Zusatzqualifikation für einzelne Eingriffe zugelassen sind, • über welche – klar und detailliert festzulegenden – Punkte der behandelnde Arzt die einwilligungsberechtigte Person mündlich und schriftlich aufzuklären hat, • dass kommerzielle Aspekte niemals im Vordergrund stehen dürfen, • dass ästhetische Eingriffe an Minderjährigen ohne das Vorliegen einer medizinischen Indikation nicht durchgeführt werden dürfen, • wie mit psychischen bzw. psychiatrischen Aspekten als Indikationsstellung umgegangen wird und • welche Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten zur Durchsetzung der Qualitätsanforderungen vorgesehen sind. 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern I. Einführung in das Thema und Fragestellung Die Frage nach dem Geschlecht interessiert. Auf Wunsch werdender Eltern besteht heute die Möglichkeit, das Geschlecht des ungeborenen Kindes durch Pränataltests vor der 12. Schwangerschaftswoche1026 oder im Rahmen der üblichen Kontroll-Ultraschalluntersuchungen um die 18. Schwangerschafts- woche zu erfahren. Wird während der Schwangerschaft darauf verzichtet, das Geschlecht in Erfahrung zu bringen, so steht die «Lüftung» dieses Geheimnisses in den ersten Sekunden nach der Geburt an. Die Zuordnung zum weiblichen oder männlichen Geschlecht ist in unserer Gesellschaft ein fundamentales 1025 Damit soll der medizinische Standard bei Schönheitsoperationen sichergestellt werden. Nicht selten wird in Haftpflichtfällen bei Schönheitsoperationen eine Unterschreitung des medizinischen Standards bemängelt, was den Wunsch nach Qualitätssicherung auslöst. Vgl. hierzu PALLUA/VEDECNIK, 102 ff.; LORZ, 164. 1026 Die Motion «Keine vorgeburtliche Geschlechterselektion durch die Hintertüre» der SR Pascale Bruderer Wyss vom 13. Juni 2014 wurde von Stände- und Nationalrat angenommen. Der Bundesrat ist beauftragt, die bestehenden Anforderungen an frühe pränatale Untersuchungen zu präzisieren, um Abtreibungen aufgrund des Geschlechts zu verhindern. Die Bundesversammlung, Curia Vista, Geschäftsdatenbank: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 6.59 270 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Kriterium der Wahrnehmung eines Menschen. Ob männlich oder weiblich ist nicht nur in der Gesellschaft von Relevanz, auch in unserer Rechtsordnung finden sich Bestimmungen, nach denen die Frage des Geschlechts nicht irrelevant ist. Zu erwähnen sind beispielsweise das Verbot der Adoption durch gleichgeschlechtlichen Paare,1027 die Wehrpflicht für Männer,1028 Sonderschutzvorschriften für Frauen im Arbeitsgesetz1029 oder die Pflicht, das Geschlecht des Kindes innerhalb von drei Tagen nach der Geburt im Zivilstandsregister1030 einzutragen, etc. Können die geschlechtsdifferenzierenden Merkmale bei einem Kind nicht eindeutig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden, ergeben sich rechts- und medizinethische Fragen. Im vorliegenden Kapitel soll den Fragen nachgegangen werden, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen ärztliche Behandlungen und Eingriffe zur Zuweisung des Geschlechts an Minderjährigen aus zivil- und verfassungs- sowie auch aus völkerrechtlicher Sicht zulässig sind. Des Weiteren ist zu prüfen, ob Minderjährige mit Varianten der Geschlechtsentwicklung genügend geschützt sind oder ob möglicherweise rechtliche Regulierungen und Beschränkungen erforderlich sind. Zur Veranschaulichung werden einleitend die Varianten der Geschlechtsentwicklung bei Kindern sowie deren medizinischen Behandlungs- möglichkeiten in geraffter Form dargestellt. 1027 Auf Bundesebene wird derzeit die Stiefkindadoption von gleichgeschlechtlichen Paaren diskutiert. Ein über die Stiefkindadoption hinausgehendes Recht auf eine gemeinschaftliche Adoption, sieht der Vorentwurf des Bundesrates demgegenüber für gleichgeschlechtliche Paare nicht vor. Vgl. Botschaft Adoption, 877, 916 f. In einem wegweisenden Urteil des St. Galler Verwaltungsgerichts (B 2013/158) vom 19. August 2014 wurden zwei in einer eingetragenen Partnerschaft lebenden Männern als Elternpaar eines in Amerika gezeugten Leihmutter-Kindes «im Interesse des Kindes und im Interesse einer einheitlichen und klaren Rechtslage» anerkannt. Das Bundesgericht sah dies demgegenüber anders. Seines Erachtens ist die Adoption durch den nicht leiblichen Partner nicht vereinbar mit der Schweizerischen Rechtsordnung (vgl. Urteil des BGer 5A_748/2014 vom 21. Mai 2015). 1028 Art. 2 Abs. 1 MG. 1029 Art. 35, Art. 35a und Art. 35b ArG. 1030 Art. 8 lit. d ZStV. 6.60 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 271 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten 1. Begriffliches Von einer Variante der Geschlechtsentwicklung wird gesprochen, wenn «die Entwicklung des chromosomalen, gonadalen1031 und anatomischen Geschlechts atypisch verläuft».1032 Die Medizin verwendet für die verschiedenen Varianten der Geschlechtsentwicklung den Oberbegriff «disorder of sex development» (DSD).1033 In der naturwissenschaftlichen Lehre werden eine Vielzahl von möglichen Störungen der Geschlechtsentwicklung beschrieben.1034 Da abhängig vom jeweiligen Fachgebiet uneinheitliche Nomenklaturen und Einteilungen existieren, würde es den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen, detailliert auf die verschiedenen Einteilungen einzugehen. Vereinfacht gesagt besteht die Möglichkeit, dass das chromosomale Geschlecht nicht mit den äusseren und sekundären Geschlechtsmerkmalen übereinstimmt (Pseudohermaphrodismus masculinus oder femininus), oder dass das äussere Erscheinungsbild nicht eindeutig einem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden kann (Hermaphrodismus verus).1035 Die atypische Variante des Geschlechts kann sich entweder bereits bei der Geburt zeigen oder sie entwickelt sich im Laufe des kindlichen Wachstums oder nach der Pubertät.1036 Während einzelne Formen von DSD lebensbedrohliche Begleiterscheinungen haben, wie beispielsweise ein erhöhtes Krebsrisiko oder eine Niereninsuffizienz, und daher behandlungsbedürftig sind, gibt es Varianten von DSD, welche aus medizinischer Sicht nicht zwingend behandelt werden müssen.1037 Statistische Angaben zur Häufigkeit von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung variieren je nach definitorischer Begrenzung und untersuchter Population. Bei Berücksichtigung der Diagnosen von Kindern mit ausgeprägt indifferenten Genitalen, die sich in ärztliche Beratung begeben, wird 1031 In den Gonaden werden Geschlechtshormone produziert, die ab Beginn der Pubertät zu einer Vermännlichung oder Verweiblichung der körperlichen Merkmale führen. Vgl. KOLBE, 139. 1032 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7. 1033 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 4. 1034 Dazu ausführlich WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 15 ff.; SHAHA, 130, 133 ff. 1035 SHAHA, 130, 133 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 5; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 275 f. 1036 SHAHA, 130, 133. 1037 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8. 6.61 6.62 272 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen von einer Zahl von Neudiagnosen zwischen 1:3’000 bis 1:5’000 (jährlich) ausgegangen.1038 2. Medizinische Behandlungsmöglichkeiten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse A) Historische Aspekte und Beweggründe Der Umgang mit Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung war in der Schweiz bis in die 90er Jahren wesentlich von Einflüssen aus den USA geprägt. Als Orientierung diente die «optimal gender policy» von John Money und Johns Hopkins aus dem Jahre 1955.1039 Die Richtlinien der «optimal gender policy» forderten «die frühzeitige Zuweisung zu einem Geschlecht, die operative Angleichung des äusseren Geschlechts in den ersten Lebensmonaten und die Geheimhaltung der Diagnose gegenüber Kindern».1040 Dieses Gender Konzept basierte auf der Trennung des physischen Geschlechts vom sozialen Geschlecht. Die Grundannahme bestand darin, dass die psychische Geschlechtsidentität einer Person durch die Sozialisation und nicht durch die körperliche Geschlechtszugehörigkeit entstehe. Folglich ging man davon aus, dass das Kind in seiner psychischen Entwicklung Schaden nehme, wenn es nicht die Möglichkeit erhalte, sich so früh als möglich mit dem weiblichen oder männlichen Geschlecht identifizieren zu können.1041 B) Medizinische Behandlungsmöglichkeiten Die medizinische Behandlung von Kindern mit DSD umfasst im Wesentlichen folgende Massnahmen: Die Entfernung der Keimdrüsen (Gonadektomie), die operativen Eingriffe zur Anpassung der äusseren Geschlechtsorgane und die Hormonbehandlungen.1042 Durch die Gonadektomie werden diejenigen Keimdrüsen entfernt, die nicht dem zugewiesenen Geschlecht entsprechen. Dadurch soll verhindert werden, dass bei einem Kind bzw. Jugendlichen körperliche Manifestationen des anderen Geschlechts und damit Zweigeschlechtlichkeit eintritt. Gleichzeitig wird die 1038 BOSINSKI, 31, 32, wobei keine Angaben darüber gemacht werden, auf welche untersuchte Population bzw. welches Land sich diese Zahlen beziehen. Siehe auch Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7; SHAHA, 130; im Ergebnis ähnlich RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 93 f. 1039 JÜRGENSEN/HIORT/THYEN, 226, 229 ff.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 36 f. 1040 ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276. 1041 JÜRGENSEN/HIORT/THYEN, 226, 229 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 23; BÜCHLER/COTTIER, 115, 116; WERLEN, Geschlecht, 1319, 1327; MATT, 144. 1042 Dazu ausführlich BRINKMANN/SCHWEIZER/RICHTER-APPELT, 235, 238 f.; RICHTER-APPELT, 53, 63 ff.; KOLBE, 139; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 30 f. 6.63 6.64 6.65 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 273 möglicherweise bestehende Fortpflanzungsfähigkeit des «anderen» (nicht zugewiesenen) Geschlechts verhindert.1043 Die Gonadektomie hat in der Regel zur Folge, dass lebenslängliche Hormonersatztherapien und Kontroll- untersuchungen nötig werden.1044 Bei der operativen Angleichung der äusseren Geschlechtsorgane wird das als zu klein oder zu gross empfundene Geschlechtsorgan korrigiert, um eine nach aussen eindeutige Geschlechtszugehörigkeit zu erreichen.1045 In der Vergangenheit wurden viele der betroffenen Kinder zu Mädchen «umoperiert», da sich das weibliche Geschlechtsorgan operativ leichter rekonstruieren lässt als das männliche Geschlechtsorgan.1046 Neben den operativen Eingriffen werden bei Kindern mit der Diagnose DSD oftmals lebenslängliche Hormonbehandlungen durchgeführt. Diese Therapien sind wichtig für das Wachstum, die Knochenbildung und zur Beeinflussung des Fettstoffwechsels. Zudem soll damit eine geschlechtsbezogene Entwicklung verhindert werden, die nicht dem zugewiesenen Geschlecht entspricht.1047 C) Kritik Betroffener Viele der hormonell behandelten und operierten Kinder und Jugendlichen kämpfen mit körperlichen Komplikationen, chronischen Schmerzen, psychischen Folgeerkrankungen sowie Beeinträchtigungen des Sexuallebens.1048 Erfahrungsberichte von Betroffenen zeigen des Weiteren, dass die geschlechtsanpassenden Operationen oftmals wenig erfolgreich sind und 1043 LANG, 125. 1044 KOLBE, 140; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 27. 1045 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 27; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276; KOLBE, 140 ff. zu nennen sind Vaginalplastiken, Penisoperationen und Klitorisreduktionen. 1046 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8. 1047 KOLBE, 143. 1048 BRINKMANN/SCHWEIZER/RICHTER-APPELT, 235, 239 f., hinsichtlich der Hamburger Studie zur Zufriedenheit geschlechtszuweisender Operationen; RICHTER-APPELT, 53, 68 ff.; Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f.; MATT, 144, 145 f. 6.66 6.67 6.68 274 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen mehrere Folgeoperationen erforderlich werden.1049 Daneben kritisieren die Betroffenen den fehlenden Einbezug in die Behandlungsentscheide sowie auch die mangelnde Aufklärung und Information der Eltern. In vielen Fällen haben betroffene Kinder und Jugendliche erst im Erwachsenenalter von ihrer Diagnose erfahren. Dies, obwohl sie zuvor selbst realisiert hatten, dass sie andersartig waren, sich allerdings nicht erklären konnten weshalb.1050 Dieses Unwissen über den eigenen Zustand und die damit verbundenen, ungeklärten Fragen werden von den Betroffenen als sehr belastend beschrieben. Die postoperativ auftretenden medizinischen Komplikationen, die Nebenwirkungen von Hormonbehandlungen und die psychischen Belastungen führten ab den 90er Jahren dazu, dass sich Betroffene in Selbsthilfe- und Interessengruppen zusammenschlossen und öffentlich Kritik am medizinischen Umgang bei Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung ausübten. Dies führte zu einer Sensibilisierung in der Gesellschaft und letztlich auch zu einem (teilweisen) Umdenken in der Medizin.1051 Auf Initiative von Fachpersonen und Betroffenenorganisationen wurden im Jahr 2005 in Chicago eine neue Nomenklatur eingeführt und Behandlungsempfehlungen aufgestellt. Danach sollten irreversible geschlechtsbestimmende Eingriffe nur durchgeführt werden, wenn es hierfür eine medizinische Indikation gibt. Die Behandlungen sollten in Spezialzentren mit einer interdisziplinären Betreuung durchgeführt werden. Eltern sowie auch das betroffene Kind, entsprechend seinen kognitiven Fähigkeiten, sollten in sämtliche anstehenden Entscheidungen miteinbezogen werden. Zudem distanzierte man sich von der Praxis, die Gonaden standardmässig zu entfernen.1052 Ähnliche Behandlungsprinzipien wurden von Seite des Deutschen Ethikrates Anfang 2012 in einer Stellungnahme zum Umgang mit der Intersexualität kundgegeben.1053 In der Schweiz gewann die Thematik durch zwei 1049 Vgl. Fallschilderungen von Spiewak Martin in: Zeit online vom 28. September 2000, Nr. 40. Der Zwang der Geschlechter, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1050 KOLBE, 144. 1051 WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 43 ff.; COTTIER, Geschlechtskörper, 87, 90; BÜCHLER/COTTIER, 115, 116; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276 f. 1052 HUGHES ET AL., 148 ff.; Clinical Guidelines for the Management of Disorders of Sex Development in Childhood, Consortium on the Management of Disorders of Sex Development, Intersex Society of North America (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1053 Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität. 6.69 6.70 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 275 Interpellationen im Frühling 2011 an Aufmerksamkeit.1054 In der Folge beauftragte der Bundesrat die Nationale Ethikkommission (NEK) zur Ausarbeitung einer Stellungnahme zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung. Diese wurde im November 2012 veröffentlicht.1055 III. Rechtslage im Überblick 1. Verzicht auf spezialgesetzliche Regelungen Im Schweizerischen Recht gibt es keine spezialgesetzlichen Bestimmungen, die die Thematik der geschlechtszuweisenden, ärztlichen Behandlungen und Operationen an Kindern mit DSD aufgreifen. Im Umgang mit dieser Diagnose sind demnach die allgemeinen Rechtsgrundlagen zur medizinischen Behandlung von Kindern wegweisend. Insofern ist die Frage, ob Eltern das Recht zukommt, in derartige Behandlungen einzuwilligen, letztlich eine Frage der Grenze des elterlichen Vertretungsrechts. Wie sich nachfolgend zeigen wird, sind ärztliche Behandlungen und geschlechtsanpassende Operationen an Kleinkindern aus rechtlicher Sicht problematisch. Sowohl aus zivil-, als auch aus verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht werden grundlegende Rechte verletzt. Neben der überblickartigen Darstellung der Rechtsverletzungen, besteht das Ziel der nachfolgenden Untersuchungen darin, die Rechte von Betroffenen, die sich aus der BV, der EMRK, der KRK sowie dem ZGB ableiten lassen, darzustellen. In diesem Zusammenhang wird ebenso auf die Pflicht des Staates, die selbstbestimmte Identität von Betroffenen zu schützen und anzuerkennen eingegangen. Alsdann wird die Rechtsprechung analysiert und kritisch hinterfragt. 1054 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, Interpellation von NR Kiener Nellen, 11.3265, Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Interpellation von NR Glanzmann, 11.3286, Kosmetische Genitaloperationen bei Kindern mit uneindeutigen körperlichen Geschlechtsmerkmalen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1055 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität». 6.71 6.72 276 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 2. Zivilrechtliche Perspektive – Elterliche Sorge und Störungen in der Geschlechtsentwicklung des Kindes A) Zum Kindeswohl bei Kindern mit DSD Eltern haben sich in gesundheitlichen Fragestellungen, die ihre Kinder betreffen am Kindeswohl zu orientieren.1056 Die erwähnten Erfahrungsberichte von Betroffenen haben gezeigt, dass sich die über Jahre verfolgte und als allgemeingültig angesehene Praxis, wonach bei Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, möglichst früh eine medizinische Behandlung zur Geschlechterfestlegung durchgeführt werden sollte, nicht bewährt hat. Viele der Kinder, denen durch einen chirurgischen Eingriff ein Geschlecht zugeordnet wurde, zeigten im Nachhinein zum Teil erhebliche körperliche und/oder psychische Beschwerden.1057 Nicht selten wurden komplexe Nachfolgeoperationen, auch erneute geschlechtszuweisende Eingriffe in das andere Geschlecht im Erwachsenenalter erforderlich.1058 Daher kann nach dem heutigen Wissensstand davon ausgegangen werden, dass eine geschlechtszuweisende oder geschlechtsanpassende Operation im frühen Kleinkindesalter nicht zum Wohl und im Interesse des Kindes ist.1059 Die Nationale Ethikkommission empfiehlt daher «alle bagatellhaften, geschlechtsbestimmenden Behandlungsentscheidungen, die irreversible Folgen haben» aufzuschieben, bis die betroffene Person selbst darüber entscheiden kann.1060 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Fordern Eltern derartige Eingriffe, handeln sie weder zum Wohl noch im Interesse des Kindes. Sie sind daher nicht berechtigt, in die beschriebenen Eingriffe stellvertretend einzuwilligen. Besteht demgegenüber bei einem Kind mit der Diagnose DSD eine medizinische Indikation für eine konkrete Behandlung, können die Eltern rechtsgültig in diese einwilligen. Von einem medizinisch indizierten Eingriff ist auszugehen, wenn er erforderlich ist, um schwere Schäden an Körper und Gesundheit abzuwenden und ein Aufschub aus objektiven medizinischen Gründen nicht möglich ist.1061 Dies trifft beispielsweise zu bei einer spezifischen Form des Adrenogenitalen 1056 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.8 ff., 2.68 ff. 1057 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.68 f. 1058 RICHTER-APPELT, 53, 76; BOSINSKI, 31, 38 ff.; SHAHA, 130, 137. 1059 DIEHL, 151, 163 f.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 222. 1060 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19; ebenso Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität. 1061 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.68. 6.73 6.74 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 277 Syndroms,1062 das mit einem lebensbedrohlichen Salzverlust verbunden ist. Ebenso besteht eine medizinische Indikation, wenn bei einem Kind Scheiden- und Urinausgang in einen gemeinsamen Kanal münden, was in der Regel zu wiederkehrenden Harnwegsinfekten führt.1063 In Frage gestellt ist demgegenüber die bis anhin verfolgte Praxis, wonach bei Kindern mit DSD vorsorglich die Keimdrüsen aus Gründen des Entartungsrisikos bzw. der Funktionslosigkeit entfernt werden sollten (Gonadektomie). Hierzu fehlen gesicherte Erkenntnisse und Langzeitstudien über das Entartungsrisiko. Dieses kann zudem durch regelmässige Untersuchungen reduziert werden. Im Übrigen hat sich gezeigt, dass das Belassen der Gonaden das Osteoporoserisiko verringert und die Chance für die Fortpflanzungsfähigkeit so lange als möglich erhalten bleiben kann.1064 B) Absolut höchstpersönliche Rechte und DSD Eine weitere Begrenzung der elterlichen Vertretungsrechte ergibt sich durch die absolut höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 2 ZGB.1065 Hinsichtlich der Frage, ob die Einwilligung zu einer geschlechtszuweisenden Operation als relativ oder absolut höchstpersönliches Recht einzustufen ist, erweist es sich als hilfreich, auf die Rechtslage der Sterilisation an Urteilsunfähigen sowie auf diejenige der «weiblichen Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung» (FGM/C)1066 einzugehen. Die Analogie zur Sterilisation bietet sich an, da geschlechtszuweisende Operationen ebenfalls irreversible bzw. schwer reversible Eingriffe am Geschlechtskörper darstellen.1067 Zudem werden bei den 1062 Das Adrenogenitale Syndrom ist eine autosomal-rezessiv erbliche Erkrankung infolge einer Enzymopathie mit gestörter Synthes von Cortisol. Vgl. dazu Pschyrembel, klinisches Wörterbuch online (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1063 BOSINSKI, 31 ff., KOLBE, 26 f., 165, 211 f.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 54. 1064 Dazu ausführlich KOLBE, 165 ff. 1065 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.151 f. 1066 Der Doppelbegriff «weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung», «Female Genital Mutilation/Cutting» (FGM/C) wird heute von verschiedenen Organisationen wie der UNICEF oder dem United Nation Population Fund (UNFPA) sowie auch von den Betroffenen selbst benutzt. Anfänglich wurde in der ethnologischen Literatur meist der Begriff der weiblichen Beschneidung (female circumcision) verwendet. Vgl. dazu Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C, 4 f. Die «weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung» (nachfolgend FGM/C) ist seit 1. Juli 2012 unter Strafe gestellt (Art. 124 StGB). 1067 KOLBE, 159. 6.75 6.76 278 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen geschlechtszuweisenden Operationen oftmals die Gonaden entfernt, sofern sie nicht dem zugewiesenen Geschlecht entsprechen. Dies führt zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit und ist daher mit einer Sterilisation gleichzusetzen.1068 Nach Art. 3 Abs. 2 des Sterilisationsgesetzes sind Sterilisationen an Minderjährigen grundsätzlich verboten. Sterilisationen an über 16 Jährigen, dauernd urteilsunfähigen Personen sind nur unter äusserst restriktiven Voraussetzungen zulässig.1069 Die Eltern des urteilsunfähigen Minderjährigen dürfen demgegenüber nicht über diese Fragestellung entscheiden, es wird ihnen lediglich ein Anhörungsrecht durch die KESB zugestanden. Auch die FGM/C kann je nach Typ der Beschneidung1070 schwerwiegende physische und psychische Folgen für das weitere Leben der Betroffenen bewirken. Die Eingriffe der FGM/C werden in der Regel ohne Betäubung vorgenommen und sind daher äusserst schmerzhaft. Sehr oft kommt es zu einer Infektion der Operationswunde. Langfristig gesehen leiden die Betroffenen oftmals unter Blasen- und Niereninfekten, die zu bleibenden Nierenschäden führen. In den meisten Fällen sind weitere operative Eingriffe erforderlich.1071 Die beschriebenen Folgen der FGM/C können mit den Folgen von geschlechtszuweisenden Operationen verglichen werden.1072 Patienten mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, bei denen früh und mehrfach genitalkorrigierende Operationen durchgeführt wurden, beschreiben ähnlich wie Betroffene der FGM/C, dass sie – insbesondere bei klitorisreduzierenden Eingriffen – unter erheblichen und nachhaltigen Einschränkungen ihrer psychosexuellen Erlebnisfähigkeit leiden.1073 Beide Eingriffe können zu massiven Schmerzen, Nachfolgeoperationen und Beeinträchtigungen bzw. zu einem Verlust der sexuellen Erlebnisfähigkeit führen.1074 Obwohl die Sterilisation und die FGM/C unterschiedliche Hintergründe und Ausprägungen haben, lassen sich diese Eingriffe hinsichtlich der Folgen und der Eingriffsintensität, mit geschlechtszuweisenden Operationen an Kindern vergleichen. Im Wissen um die gesetzlichen Schutzvorkehrungen bei der Sterilisation sowie der FGM/C ist es stossend, wenn Eltern in nicht indizierte 1068 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 50. 1069 Vgl. Art. 7 Abs. 2 Sterilisationsgesetz. 1070 Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C, 4 f.; TRECHSEL/SCHLAURI, 4 f. Die FGM/C tritt in verschiedenen Varianten auf, in der Regel werden vier Typen, die unterschiedliche Komplikationen nach sich ziehen können, beschrieben. Siehe auch COTTIER, Prävention, 9. 1071 TRECHSEL/SCHLAURI, 5 f.; COTTIER, Prävention, 9. 1072 So auch WERLEN, Geschlecht, 1319, 1322 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 49. 1073 BOSINSKI, 31, 38. 1074 Zu den Folgen der weiblichen Genitalbeschneidung COTTIER, Prävention, 9. 6.77 6.78 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 279 geschlechtszuweisende Operationen an ihrem urteilsunfähigen Kind einwilligungsberechtigt bleiben. Insofern sind klare Rechtsgrundlanden zu erarbeiten und das Recht zur Einwilligung in vorerwähnte Operationen an Kindern ist bei einer wertenden Betrachtungsweise den absolut höchstpersönlichen und damit vertretungsfeindlichen Rechten zuzuordnen. C) Elterninteressen versus Kindesinteressen? Eltern können nicht rechtsgültig in medizinisch nicht indizierte, geschlechtszuweisende Behandlung ihres urteilsunfähigen Kindes einwilligen. Wird das urteilsunfähige Kind ohne rechtsgültige Einwilligung ärztlich behandelt, stellt das Verhalten des Arztes eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB dar. Nach Art. 28 Abs. 2 ZGB entfällt die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen den Eingriff zu rechtfertigen vermögen.1075 Daher kann sich die Frage stellen, ob die Interessen der Eltern geschlechtszuweisende Operationen und Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes zu rechtfertigen vermögen. Die Geburt eines Kindes mit einer Störung der Geschlechtsentwicklung bedeutet für die betroffenen Eltern unzweifelhaft eine Ausnahmesituation. Liegt keine medizinische Indikation für einen unmittelbaren operativen Eingriff zur Festlegung des Geschlechtes vor, sehen sie sich, entsprechend der Empfehlungen der Nationalen Ethikkommission (NEK),1076 mit der Forderung konfrontiert, ihr Kind, zu begleiten und zu unterstützen, bis sich dieses selbst für das eine oder andere Geschlecht zu entscheiden vermag. Viele Eltern dürften mit der Verarbeitung und dem Umgang mit dieser Situation stark gefordert sein und sich nichts sehnlicher wünschen, als ein Kind zu haben, das den gesellschaftlichen Vorstellungen der Geschlechterzuordnung entspricht. Haben die Eltern selber Mühe damit, die nicht definierte Geschlechterzuordnung ihres Kindes zu akzeptieren, wird dies – selbst wenn die Eltern dies nicht beabsichtigen – in die Pflege und die Erziehung des Kindes einfliessen. Dies kann dazu führen, dass das betroffene Kind in der Entwicklung seines Selbstvertrauens und Selbstwertgefühls zusätzlich belastet wird. Es könnte nun argumentiert werden, dass es für die Eltern, aber indirekt auch für das Wohlbefinden des Kindes letztlich besser wäre, wenn dem Kind möglichst früh ein Geschlecht zugewiesen würde und es dadurch der ambivalenten Haltung der Eltern nicht ausgesetzt wäre. 1075 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.12 ff. 1076 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 6.79 6.80 280 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Diese Argumentation vermag indessen nicht zu überzeugen. Die physischen und psychischen Leiden von Kindern, bei denen im frühen Kindesalter geschlechtszuweisende Operationen durchgeführt wurden, sind, wie mittlerweile unbestritten ist, äusserst belastend.1077 Das Interesse der Eltern, das darin besteht, ein «normales» Kind zu haben bzw. das Kind möglichst «normal» aufwachsen zu lassen, weil sie sich nicht in der Lage sehen, mit der aussergewöhnlichen Situation ihres Kindes umzugehen, vermag gegenüber den Interessen des betroffenen Kindes nicht zu überwiegen. Die Eltern sind aufgrund ihrer elterlichen Fürsorgepflicht gehalten, die Rahmenbedingungen für eine physisch und psychisch bestmögliche Entwicklung ihres Kindes zu schaffen. In diesem Zusammenhang darf von ihnen erwartet werden, sich mit der Diagnose ihres Kindes auseinanderzusetzen und, soweit erforderlich, Hilfsangebote zu nutzen. Nach dem Gesagten vermag das Interesse der Eltern jenes betroffener Kinder auf Selbstbestimmung der Geschlechterzuordnung nicht zu überwiegen. Auch unter Berücksichtigung der elterlichen Interessen bleibt es somit beim Befund, dass die beschriebene ärztliche Behandlung bzw. Operation ohne Einwilligung des betroffenen Kindes oder Jugendlichen eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellt. 3. Geschlechtszuweisende Operationen unter dem Fokus von Grund- und Völkerrecht A) Verletzung des Rechts auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität Sorgeberechtigte Eltern haben sich am Kindeswohl und der Achtung der Persönlichkeit des Kindes zu orientieren (Art. 301 ff. ZGB). Da sich der Begriff des Kindeswohls einer abschliessenden Definition entzieht, kann nicht abschliessend gesagt werden, wo die Grenzen elterlichen Handelns zu setzen sind.1078 Ein möglicher Ansatz zur Auslegung und Präzisierung des Ermessensspielraums elterlichen Handelns ergibt sich durch den Einbezug von Grund- und völkerrechtlichen Bestimmungen.1079 Obwohl sich diese Bestimmungen primär an staatliche Behörden richten, können sie in indirekter 1077 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.68 ff. 1078 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.8 ff. 1079 Urteil des BGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 6.7.1. 6.81 6.82 6.83 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 281 Drittwirkung «soweit sie dazu geeignet sind», auch unter Privaten Geltung erlangen (Art. 35 Abs. 3 BV).1080 Der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz basiert auf dem Schutz der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und dem Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 13 Abs. 1 BV).1081 Einen ähnlichen Schutz gewährt Art. 8 EMRK, mit dessen Geltungsbereich sich die beiden erwähnten Grundrechte (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 13 Abs. 1 BV) überschneiden.1082 Die in Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV enthaltenen Teilaspekte des Persönlichkeitsschutzes werden auch unter dem Auffanggrundrecht der individuellen Selbstbestimmung zusammengefasst.1083 Zum individuellen Selbstbestimmungsrecht zählt das Recht, über alle elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, die für ein selbstbestimmtes Leben in Würde und Freiheit unerlässlich sind, frei zu bestimmen.1084 Zur Entfaltung der Persönlichkeit zählt das Recht auf eine selbstbestimmte Geschlechtsidentität und Achtung der sexuellen Selbstbestimmung.1085 Dieser Teilgehalt des Persönlichkeitsschutzes hat in den letzten Jahren im schweizerischen Verfassungsrecht zusehends an Bedeutung gewonnen.1086 Geschlechtszuweisende und geschlechtsanpassende ärztliche Behandlungen und Operationen im Kleinkindesalter greifen unzweifelhaft in den Schutzbereich des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes von Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV ein.1087 Entscheiden Eltern oder Dritte bei einem urteilsunfähigen Kind über die Zuordnung zu einem Geschlecht, ohne dass es hierfür eine medizinische Indikation gibt, beschränkt dieses Vorgehen das betroffene Kind elementar in seinem Recht auf Persönlichkeitsentfaltung und 1080 Urteil des BGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 6.7.1; BGE 132 III 644E. 3; 131 IV 27 E. 3; 101 IV 172 E. 5; ausführlich zur indirekten Drittwirkung EGLI, 135 ff. 1081 Zur Abgrenzung von Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV: FÄSSLER, 74 ff. 1082 BGE 133 I 58 E. 6.1 im Zusammenhang mit dem Recht auf Selbstbestimmung hinsichtlich der Art und dem Zeitpunkt der Beendigung des eigenen Lebens; BGE 127 I 6 E. 5a. 1083 FÄSSLER, 73 ff. 1084 BGE 133 I 77 E. 3.2; KIENER/KÄLIN, 146 ff.; MÜLLER/SCHEFER, 139; FÄSSLER, 73 ff. 1085 STUDER/COPUR, 53, 57. 1086 Vgl. 126 II 425 E. 4 ff.; zur sexuellen Orientierung im Rahmen von Art. 8 EMRK vgl. Urteil des EGMR S.L. gegen Austria (45330/99) vom 9. Januar 2003, Ziff. 37 ff.; Urteil des EGMR Karner gegen Austria (40016/98) vom 24. Juli 2003, Ziff. 34 ff.; Urteil des EGMR E.B. gegen France (43546/02) vom 22. Januar 2008, Ziff. 70 ff.; siehe auch FÄSSLER, 66 ff.; MÜLLER/SCHEFER, 143 ff., 729 ff.; HAUSHEER, 303, 304 f. 1087 Ausführlich dazu CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 29 ff. 6.84 6.85 282 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen seinem Recht auf sexuelle Selbstbestimmung.1088 Ohne rechtsgültige Einwilligung der betroffenen Person beinhaltet das beschriebene Vorgehen einen zentralen Eingriff in die sexuelle Integrität und ist damit als Eingriff in den Kerngehalt der selbstbestimmten Entfaltung der Persönlichkeit im Sinne Art. 10 Abs. 2 BV zu werten.1089 Verfassungsrechtlich gesehen ist das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung von derart hoher Bedeutung, dass es sich rechtfertigt, für die Wahl des Geschlechts keine vertretungsweise Einwilligung zuzulassen. Die grundrechtliche Betrachtung stützt den Befund, dass das Recht zur Einwilligung in geschlechtszuweisende Operationen den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen ist, soweit nicht ein medizinisch indizierter, nicht aufschiebbarer Eingriff in Frage steht. B) Diskriminierung Das Diskriminierungsverbot1090 nach Art. 8 Abs. 2 BV ist darauf fokussiert, eine gesonderte Behandlung von Menschen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Gruppe zu verhindern. Von einer gerechtfertigten Diskriminierung ist lediglich dann auszugehen, wenn zwar an ein sog. «verpöntes» Merkmal1091 angeknüpft wird, es jedoch für die Sonderbehandlung eine Rechtsgrundlage gibt, ein überwiegendes Interesse des Gemeinwohls besteht und dieses im Vergleich zu den Interessen der Betroffenen an der Gleichbehandlung überwiegt.1092 Ein operativer Eingriff, für den es keinen medizinischen Grund gibt, sondern der lediglich dazu dient, das Kind dem gesellschaftlich vorgegebenen Konstrukt der Zweigeschlechtlichkeit zuzuordnen, verletzt den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 2 BV. Die betroffenen Kinder werden, im Vergleich zu 1088 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 29; BÜCHLER/COTTIER, 115, 125 ff.; KOLBE, 157 ff. 1089 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, 145, die jeden Eingriff in die sexuelle Integrität eines Urteilsunfähigen als absolut unzulässig einstufen. 1090 «Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV». Vgl. BGE 134 I 49 E. 3.1. 1091 Zu nennen sind: Herkunft, Rasse, Geschlecht, Alter, Sprache, soziale Stellung, Lebensform, etc. nach Art. 8 Abs. 2 BV. 1092 Vgl. dazu BGE 134 I 49 E. 3.1; 134 I 56 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, 693 f. Die Anforderungen von Art. 36 BV rechtfertigen eine Sonderbehandlung bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BV. 6.86 6.87 6.88 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 283 gleichaltrigen Kindern, einzig aufgrund ihres «Andersseins» hinsichtlich des Geschlechts ungleich behandelt.1093 Für dieses Vorgehen gibt es weder eine gesetzliche Grundlage noch ein überwiegendes öffentliches Interesse. Das öffentliche Interesse, die duale Geschlechterordnung beizubehalten und dadurch auf die Auseinandersetzung mit der Thematik des Umgangs mit Menschen mit Störungen der Geschlechtsentwicklung und möglichen Gesetzesveränderungen zu verzichten, vermag die Interessen der Betroffenen, selbst über beschriebene Eingriffe entscheiden zu dürfen, nicht zu überwiegen. Geschlechtszuweisende bzw. geschlechtsanpassende ärztliche Behandlungen sind daher diskriminierend und lassen sich nicht rechtfertigen. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass sich die Schweiz durch Unterzeichnung der KRK verpflichtet hat, Kindern die in der Konvention enthaltenen Rechte zu gewähren und sie vor Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts, körperlicher Behinderungen, des Status seiner Eltern, etc. durch geeignete Massnahmen zu schützen (vgl. Art. 2 KRK).1094 Entsprechend muss das elterliche Vertretungsrecht unter Berücksichtigung des Diskriminierungsverbots einschränkend ausgelegt werden. Auch unter diesem Blickwinkel erhärtet sich die Feststellung, dass eine stellvertretende Einwilligung der Eltern nur bei medizinischer Indikation und dringendem Handlungsbedarf zulässig ist. 4. Intersexualität in der Rechtsprechung A) Schweizerische Rechtsprechung In der Schweizerischen Rechtsprechung wurde die Thematik der geschlechtszuweisenden Operationen an Minderjährigen, soweit ersichtlich, erst in einem Fall, im Zusammenhang mit einem asylrechtlichen Verfahren betreffend einer Wegweisung, aufgegriffen. Für das Bundesverwaltungsgericht war die Wegweisung einer Familie mit einem Kind, bei dem in der Schweiz eine geschlechtszuweisende Operation durchgeführt wurde, unzumutbar. Argumentiert wurde damit, dass «im Hinblick auf das im Iran vorherrschende gesellschaftliche Bild der Geschlechter» davon auszugehen sei, dass die psychosoziale Entwicklung des Kindes, dem das weibliche Geschlecht operativ zugewiesen wurde, beeinträchtigt werde. Im Iran würden von der Norm abweichende Verhaltensweisen und körperliche Erscheinungsformen nicht toleriert. Daher lasse sich eine Wegweisung nicht mit dem Kindeswohl vereinbaren.1095 1093 WERLEN, Geschlecht, 1319, 1321 ff.; STUDER/COPUR, 53, 64; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 75 f. 1094 LÜCKER-BABEL, 9, 13 f. 1095 BVGE 2010/D-4700 vom 11. März 2010 E. 5.10.2; NAGUIP, 326, 338. 6.89 6.90 284 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts spricht die staatliche Schutzpflicht gegenüber Kindern mit der Diagnose DSD an. Es wird klargestellt, dass die psychosoziale Entwicklung eines Kindes mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung – mit oder ohne Operation – erschwert ist und zum Schutz des Kindeswohls angemessene Rahmenbedingungen zu schaffen sind. Selbst wenn in diesem Entscheid auf die Frage, ob geschlechtszuweisende Operationen an urteilsunfähigen Kindern rechtlich zulässig sind, nicht eingegangen wird, zeigt sich das Bewusstsein und die gewachsene Sensibilität für die Situation von Kindern mit Störungen der Geschlechtsentwicklung. Bedauerlicherweise hatte das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass näher darauf einzugehen, wie die angesprochenen schützenden Rahmenbedingungen auszusehen haben. Klargestellt wird lediglich, dass die erforderlichen Voraussetzungen und die aufzubringende Toleranz gegenüber Betroffenen im Iran nicht zu erwarten sind. B) Urteil des Landes- und Oberlandesgerichts Köln In einem Urteil des Oberlandesgerichts Köln aus dem Jahre 2009 stand die ärztliche Behandlung einer Frau, die als Knabe aufgewachsen ist, zur Diskussion. Die Frau klagte gegen einen Chirurgen, der ihr im Alter von 18 Jahren intakte Eierstöcke und die Gebärmutter entfernt hatte. Vor dem fraglichen Eingriff wurde davon ausgegangen, dass die Klägerin verkümmerte weibliche Geschlechtsorgane habe. Während der Operation zeigte sich eine normale Anatomie der weiblichen Geschlechtsorgane. Gleichwohl unterbrach der Chirurg die Operation nicht. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Kölns fehlte eine rechtsgültige Einwilligung der Patientin für den operativen Eingriff. Der behandelnde Arzt hätte in der beschriebenen Situation die Operation unterbrechen und die informierte Einwilligung der Klägerin einholen müssen. Das Gericht verurteilte den behandelnden Chirurgen infolge fehlender Einwilligung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von EUR 100‘000.1096 Im Zentrum dieses Urteils steht die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht. Eine vertiefte Auseinandersetzung und Stellungnahme zum Umgang mit Kindern mit der Diagnose DSD findet hingegen nicht statt. Da die Klägerin zum Zeitpunkt der Operation bereits 18-jährig und als einwilligungsfähig angesehen wurde, hatte das Gericht nicht darauf einzugehen, ob die Einwilligung in die beschriebene Operation der Vertretung zugänglich ist. Gleichwohl zeigt dieses Urteil, dass operative Eingriffe am Geschlechtskörper, die mit der Zuordnung zu einem Geschlecht in Verbindung gebracht werden können, weitreichende Auswirkungen auf die betroffene Person haben. 1096 Urteil des Landesgerichts Köln (25 O 179/07) vom 12. August 2009, Ziff. 31 ff. 6.91 6.92 6.93 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 285 C) Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts Soweit ersichtlich ist das kolumbianische Verfassungsgericht bislang das einzige Gericht, das sich mit der Frage der stellvertretenden Einwilligung zu geschlechtszuweisenden Operationen auseinandergesetzt hat.1097 In einem ersten Fall aus dem Jahre 1995 erkannte das Verfassungsgericht, dass das Geschlecht eines Menschen, unabhängig von dessen Alter, nicht ohne informierte Einwilligung der betroffenen Person verändert werden darf. Widrigenfalls von einem Verstoss gegen die Menschenwürde und einer Verletzung des Rechts auf ungestörte Geschlechtsidentität ausgegangen werden müsste.1098 In einem zweiten Fall aus Jahre dem 1999 hatte sich das kolumbianische Verfassungsgericht mit der Einwilligung in eine geschlechtszuweisende Operation an einem achtjährigen Kind auseinanderzusetzen.1099 Das Gericht stellte fest, dass niemand anderes als die betroffene Person selbst über die Geschlechtsidentität eines Menschen bestimmen darf. Daher erachtete es die Einwilligung der Mutter als rechtsunwirksam. In den Erwägungen hielt das Verfassungsgericht allerdings fest, dass Eltern für geschlechtszuweisende Operationen bis zur Urteilsfähigkeit des Kindes zur stellvertretenden Einwilligung berechtigt seien. In einem weiteren Fall aus dem Jahre 1999 erachtete das kolumbianische Verfassungsgericht die Zustimmung der Eltern zu einer geschlechtszuweisenden Operation ihres dreijährigen Kindes, infolge ungenügender Aufklärung, als rechtsunwirksam und die bereits durchgeführte Operation des Kindes als rechtswidrig.1100 Die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht sah das Verfassungsgericht in der mangelnden Aufklärung der Eltern über mögliche Alternativen zu der geschlechtszuweisenden Operation. Unabhängig vom betreffenden Fall, hielt das Verfassungsgericht wiederum fest, dass Eltern bis zum 5. Lebensjahr des Kindes grundsätzlich berechtigt seien, ihre Zustimmung zu geschlechtszuweisenden Operationen zu erteilen. Die zitierten Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts setzen sich mit der stellvertretenden Einwilligung betreffend geschlechtszuweisender Operationen auseinander. Die Erkenntnis, wonach eine einwilligungsfähige Person lediglich allein über einen derartigen Eingriff bestimmen kann, ist begrüssenswert. Nachvollziehbar und sinnvoll sind ferner die Ausführungen zu den erhöhten Anforderungen, die für eine rechtsgenügliche ärztliche Aufklärungspflicht zu berücksichtigen sind. Problematisch erscheint 1097 Vgl. dazu KOLBE, 152 f.; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 282. 1098 Sentencia No. T.477/95 «Gonzalez» vgl. dazu HAAS, 41, 46 ff. 1099 Sentencia SU-337/99, vgl. dazu HAAS, 41, 46 ff. 1100 Sentencia T-551/99, vgl. dazu HAAS, 41, 52 ff.; MATT, 144, 145 f.; KOLBE, 154 f. 6.94 6.95 6.96 286 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen demgegenüber, dass es Eltern erlaubt sein soll bis zum 5. Lebensjahr des Kindes in beschriebene ärztliche Behandlungen und Operationen einzuwilligen. Diese Vorgehensweise birgt die Gefahr, dass geschlechtszuweisende bzw. geschlechtsanpassende Operationen vorwiegend im Kleinkindalter durchgeführt werden. Diesfalls müssen sich die behandelnden Ärzte weder mit der Einwilligungsfähigkeit des betroffenen Kindes noch mit der Frage nach dem Vorliegen einer medizinischen Indikation auseinandersetzen. Naheliegenderweise ist die Handhabung höchst problematisch, da dadurch der Schutz von betroffenen Kindern in einem elementaren Bereich der Persönlichkeitsentfaltung vereitelt wird.1101 Ganz abgesehen davon ist es jedenfalls nach hiesiger Anschauung undenkbar, dass ein Kind bereits im Alter von fünf oder acht Jahren über die nötige Reife verfügt, um in einem Eingriff mit derart weitreichenden Folgen einzuwilligen.1102 Entsprechend können die zitierten Urteile in mehrfacher Hinsicht kaum als Vorbild für eine künftige Praxis in der Schweiz dienen. IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes Während der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) seit 1970 eine Praxis für menschenrechtliche Schutzpflichten des Staates entwickelt hat,1103 gehen Lehre und Praxis heute auch im schweizerischen Verfassungsrecht davon aus, dass jedes Grundrecht eine staatliche Schutzpflicht enthält.1104 Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 BV sowie Art. 2 KRK sind daher nicht nur darauf ausgerichtet, ungerechtfertigte Eingriffe abzuwehren, vielmehr beinhalten sie auch die Pflicht des Staates, geeignete und wirksame Massnahmen zu treffen, um Rechtsverletzungen zu verhindern bzw. zu bekämpfen.1105 Nachfolgend sollen daher Vorschläge erarbeitet werden, wie die beschriebenen Rechtsverletzungen von betroffenen Kindern mit der Diagnose DSD verhindert werden können. 1101 So auch KOLBE, 154 f. 1102 Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.22 ff. 1103 Beispielsweise anerkannte das EGMR die Pflicht des Staates zur Änderung von Ausweispapieren einer Person, die sich einer Geschlechtsoperation unterzogen hatte Urteil des EGMR B. gegen France (Nr. 13343/87) vom 25. März 1992, Urteil des EGMR Christine Godwin gegen United Kingdom vom (Nr. 28957/95) 11. Juli 2002, Ziff. 76 ff.; vgl. dazu auch STUDER/COPUR, 57 f. 1104 Illustrativ hierfür Entscheid des Obergerichts Zürich (NC090012/U) vom 1. Februar 2011 E. 4.1 ff. Das Gericht hatte sich in diesem Entscheid mit den Voraussetzungen der rechtlichen Anpassung eines Geschlechterwechsels im Rahmen eines Gesuchs um Änderung des Personenstandes auseinanderzusetzen. Allg. zur staatlichen Schutzpflicht: MÜLLER/SCHEFER, 74 ff. 1105 STUDER/COPUR, 53, 63; Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 14. 6.97 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 287 1. Revision der Zivilstandsverordnung? Wie einleitend dargestellt, ist das geltende Recht auf die bipolare Geschlechterordnung ausgerichtet. Die Geburt eines Kindes ist mit der Pflicht verbunden, den Personenstand sowie das Geschlecht des Kindes innerhalb von drei Tagen beim zuständigen Zivilstandsamt zu melden.1106 Auch Kindern mit der Diagnose DSD muss somit innerhalb der ersten Stunden ihres Lebens entweder das weibliche oder männliche Geschlecht zugeordnet werden. Diese erzwungene rechtliche Kategorisierung des Geschlechts leistet einen wesentlichen Beitrag dazu, dass intersexuelle Menschen in ihren Rechten zur Verwirklichung der Persönlichkeit verletzt werden. Um dieser Problematik der Geschlechterfixierung in der Rechtsordnung zu begegnen, werden auf rechtspolitischer Ebene verschiedene Möglichkeiten zur Veränderung der rechtlichen Situation diskutiert. Die Bandbreite der Stossrichtungen reicht von der völligen Abschaffung der Geschlechtskategorien über die Einführung einer dritten Kategorie1107 oder eines provisorischen Geschlechts bzw. dem Belassen der bisherigen zwei Geschlechterkategorien mit erleichterten Änderungsmöglichkeiten des Geschlechtereintrages.1108 Nach der hier vertretenen Ansicht, ist die Variante der Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu favorisieren. Aus verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht ist es stossend, dass ein Kind, das weder als klar männlich noch als klar weiblich bezeichnet werden kann, aus rein formalrechtlichen oder registerrechtlichen Gründen entgegen der biologischen Wahrheit eingetragen wird.1109 Die Entscheidung darüber, welchem Geschlecht ein Kind mit der Diagnose DSD zuzuordnen ist, muss aufgeschoben werden, bis dieses selbst darüber entscheiden kann.1110 Betroffene Kinder sind daher nach der Geburt entsprechend der Entscheidung der Eltern, bloss vorläufig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zuzuordnen. Wichtig ist allerdings, dass 1106 Art. 8 lit. d und Art. 35 ZStV. 1107 In Deutschland werden Kinder, die weder dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden können nach § 22 Abs. 2 des Personenstandsgesetzes ohne Geschlechtsangabe in das Geburtenregister eingetragen. 1108 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 15 f.; KOLBE, 179 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 86 ff.; BÜCHLER/COTTIER, 115, 130 ff.; WERLEN, Geschlecht, 1319, 1330 ff.; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 284 ff. 1109 Anders: Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 15, welche an den bisherigen zwei Geschlechterkategorien festhält, jedoch erleichterte Änderungsmöglichkeiten vorsehen möchte. 1110 So auch WERLEN, Geschlecht, 1319, 1330; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 284; a.M. BÜCHLER/COTTIER, 115, 131 f., welche für die Abschaffung der personenstandsrechtlichen Kategorie Geschlecht plädieren. 6.98 6.99 288 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen diese «vorläufige Zuordnung» als vertrauliche Information hinterleget und nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich gemacht wird. Die Hinterlegung müsste konkret in einer Form erfolgen, die es dem Betroffenen erlaubt, später eine unkomplizierte Anpassung zu verlangen. Wäre diese «vorläufige Zuordnung» demgegenüber allen Personen, die sich mit Zivilstandsdaten befassen zugänglich (z.B. für ID, Pass, Einwohnerkontrolle, Familienbüchlein, etc.), müsste dies wiederum als ungerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 2 BV gewertet werden. Durch diese Vorgehensweise wird betroffenen Menschen die Gelegenheit gegeben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität und Geschlechtsrolle abzuwarten. Die weiteren Vorteile dieses Konzepts liegen in der Vereinfachung des Geschlechtseintrages. Betroffene Personen werden von der Last befreit, die Berichtigung des Geschlechtseintrages gerichtlich zu beantragen und in diesem Zusammenhang den Beweis zu erbringen, dass der ursprüngliche Eintrag nicht den biologischen Gegebenheiten entsprochen hat. Indem die Unklarheit des Geschlechts rechtlich normiert wird, besteht zudem die Chance, dass die gesellschaftliche Tabuisierung und Stigmatisierung von Kindern und Erwachsenen mit DSD entschärft werden kann. Dieses veränderte gesellschaftliche Bewusstsein kann auch bei betroffenen Eltern und in der Medizin zu einem entlasteteren Umgang mit der Diagnose DSD führen. Geschlechtszuweisende Operationen im Kleinkindalter verlieren einen Grossteil ihrer Berechtigung, wenn nicht entschieden werden muss, welchem Geschlecht das Kind zuzuordnen ist. Wird das Phänomen der Intersexualität demgegenüber in der Rechtsordnung nicht aufgegriffen, findet das erwünschte Umdenken in der Gesellschaft nicht statt. Dadurch besteht nach wie vor die Problematik der Ausgrenzung, Diskriminierung und medizinischen Pathologisierung.1111 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass gewichtige Gründe für die Revision der Zivilstandsverordnung, im Sinne der Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» sprechen. Dieser provisorische Eintrag hat bestehen zu bleiben, bis sich die betroffene Person selbst für das weibliche oder männliche Geschlecht entschieden hat. 2. Zur Anwendbarkeit straf- oder spezialrechtlicher Verbotsbestimmungen Geschlechtszuweisende ärztliche Behandlungen und Operationen sind schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Integrität von Betroffenen.1112 Die Operationen an äusseren und inneren Geschlechtsorganen sowie die oftmals langfristigen hormonellen Behandlungen lassen sich hinsichtlich der 1111 Dazu ausführlich CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 94. 1112 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f. 6.100 6.101 6.102 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 289 Eingriffsintensität und den Folgen mit strafrechtlichen Körperverletzungsdelikten und spezialrechtlichen Verbotsbestimmungen vergleichen. Zu nennen ist die schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB), das Verbot der weiblichen Genitalverstümmelung (Art. 124 StGB) sowie das spezialgesetzliche Verbot der Sterilisation an Minderjährigen (Art. 3 Sterilisationsgesetz).1113 Daher stellt sich die Frage, ob die zur Diskussion stehenden ärztlichen Eingriffe nach dem geltenden Recht bereits unter Strafe gestellt sind bzw. welche Ergänzungen vorgenommen werden müssten, um Betroffene zu schützen. Mit dem Verbot der weiblichen Genitalverstümmelung nach Art. 124 StGB werden explizit Mädchen und Frauen vor genitalverstümmelnden Massnahmen geschützt. Diese Bestimmung lässt sich nicht auf den Umgang mit geschlechtszuweisenden oder geschlechtsanpassenden Operationen übertragen. Zum einen erfolgt die Zuordnung zum männlichen oder weiblichen Geschlecht erst durch die Operation, weshalb fraglich ist, ob und zu welchem Zeitpunkt von einem weiblichen Geschlecht auszugehen ist. Zum anderen liegt das männliche Geschlecht nicht im Schutzbereich der Bestimmung. Zudem lassen sich hormonelle Behandlungen, welche nach geschlechtsanpassenden Eingriffen angeordnet werden, nicht unter die Bestimmung subsumieren. Aus dem Gesetzestext müsste des Weiteren hervorgehen, dass medizinisch nicht indizierte geschlechtszuweisende und geschlechtsanpassende Operationen auf Wunsch von urteilsfähigen Betroffenen zulässig sind. Nach dem Gesagten müssten diverse Anpassungen des Art. 124 StGB vorgenommen werden, um betroffenen Kindern einen umfassenden Schutz zu gewährleisten. Alles in allem ist daher eine Ergänzung bzw. Anpassung von Art. 124 StGB zu umständlich und daher ungeeignet. Dem Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) macht sich strafbar, «wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied einer Person verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht». Die Entfernung der Keimdrüsen (Gonadektomie) sowie die operative Veränderung der äusseren Geschlechtsorgane (Vaginalplastiken, Penisoperationen)1114 sind als schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Integrität zu werten und entsprechen einer Verstümmelung oder Unbrauchbarmachung eines wichtigen Organs im Sinne von 1113 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.75 ff. 1114 Zu den operativen Behandlungsmöglichkeiten vgl. Ausführungen unter Rz. 6.64 ff. 6.103 6.104 290 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Art. 122 Abs. 2 StGB.1115 Weniger invasive Eingriffe, wie beispielsweise hormonelle Behandlungen, werden von Art. 122 Abs. 2 StGB nicht erfasst. Daher vermag auch diese Norm betroffenen Kindern mit der Diagnose DSD keinen ausreichenden Schutz zu bieten. Im Übrigen ist in Erinnerung zu rufen, dass eine stellvertretende Einwilligung in eine schwere Körperverletzung gerechtfertigt sein kann, wenn diese im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen liegt bzw. einen vernünftigen Zweck verfolgt.1116 Nach der hier vertretenen Ansicht, ist das Recht zur Einwilligung in ärztliche Behandlungen und Operationen bei Kindern mit der Diagnose DSD der Vertretung jedoch nicht zugänglich.1117 Das Sterilisationsgesetz verbietet Sterilisationen an Minderjährigen.1118 Geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen lassen sich nun allerdings nicht abschliessend unter den formalrechtlichen Begriff der Sterilisation nach Art. 2 des Sterilisationsgesetzes einordnen. Zum einen führen nicht sämtliche, zur Verfügung stehenden geschlechtszuweisenden Behandlungen zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit.1119 Zum anderen wären geschlechtszuweisende oder geschlechtsanpassende Operationen, die zugleich die Fortpflanzungsunfähigkeit zur Folge haben, an über 16-jährigen, dauernd Urteilsunfähigen bei Vorliegen der kumulativen Voraussetzungen nach Art. 7 des Sterilisationsgesetzes trotzdem zulässig.1120 Wie festgehalten, sind geschlechtsanpassende oder geschlechtszuweisende ärztliche Behandlungen den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen und damit vertretungsfeindlich.1121 Anhand der vorangehenden Ausführungen zeigt sich, dass es wenig Sinn macht, an den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen Anpassungen vorzunehmen. Wann medizinische Eingriffe an Kindern mit Varianten der Geschlechtskörperentwicklung unzulässig sein sollen und unter welchen Voraussetzungen die beschriebenen Eingriffe für beschränkt zulässig zu 1115 Die Entfernung der Gonaden ist als Sterilisation zu qualifizieren. Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f.; im Übrigen sind die operativen Veränderungen der äusseren Geschlechtsorgane in der Regel mit dem Verlust der sexuellen Empfindungsfähigkeit verbunden. Manipulationen an den Genitalien und eine Sterilisation ohne rechtsgültige Einwilligung widersprechen den gesetzlichen Vorgaben von Art. 122 Abs. 2 StGB. Vgl. dazu CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 50 f. 1116 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.5 ff. 1117 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.73 ff. 1118 Art. 3 Sterilisationsgesetz unter Vorbehalt von Art. 7 Sterilisationsgesetz. 1119 KOLBE, 140 f. 1120 Art. 7 Sterilisationsgesetz. 1121 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.75 ff. 6.105 6.106 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 291 erachten sind, bedarf einer spezifischen Regelung im Strafrecht.1122 Die Strafnorm müsste minimal Folgendes beinhalten: «Wer Behandlungen und Operationen, die die Umwandlung, Unterdrückung oder Entfernung von inneren oder äusseren Geschlechtsorganen zum Ziel haben durchführt, ohne dass es hierfür eine medizinische Indikation gibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagsätzen bestraft.»1123 3. Zustimmung durch ein Aufsichtsgremium oder eine gerichtliche Genehmigungsinstanz? Vor jedem geschlechtszuweisenden ärztlichen Eingriff könnte zum Schutz von betroffenen Kindern – in Analogie zum Sterilisationsgesetz1124 – die Zustimmung einer Aufsichtsbehörde oder einer gerichtlichen Genehmigungsinstanz verlangt werden. Zusätzlich oder als alleinige Voraussetzung könnte die Zuziehung einer klinischen Ethikkommission vorgeschrieben sein.1125 Die genannten Vorschläge beinhalten den grossen Nachteil, dass letztlich – wenn auch nicht die Eltern – trotzdem Dritte und nicht die Betroffenen selbst über geschlechtszuweisende Eingriffe entscheiden.1126 Liegt keine medizinische Indikation für den geschlechtszuweisenden Eingriff vor, darf nur die betroffene Person selbst darüber entscheiden. Genehmigungspflichten führen daher nicht zum Ziel. Prüfenswert und geeignet erscheint die Zustimmung durch eine Genehmigungsinstanz oder ein Aufsichtsgremium lediglich bei umstrittener medizinischer Indikation. 1122 Vgl. dazu KOLBE, 203 ff. 1123 Die Analogie zum Strafmass der weiblichen Genitalverstümmelung nach Art. 124 StGB bietet sich an, da die Folgen einer geschlechtszuweisenden ärztlichen Behandlung oder Operation mit denjenigen der weiblichen Genitalverstümmelung vergleichbar sind. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.102 f. 1124 Sterilisationen an über 16-jährigen dauernd Urteilsunfähigen sind neben anderen Voraussetzungen zulässig, wenn die KESB ihre Zustimmung erteilt (Art. 7 i.V.m. Art. 8 Sterilisationsgesetz). 1125 MATT, 144, 146. 1126 So auch CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 92 f.; KOLBE, 204 ff., welche im Übrigen auch den Vorschlag eines Moratoriums ablehnt. 6.107 292 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 4. Staatliche Unterstützung von interdisziplinären Behandlungszentren Die im 20. Jahrhundert verfolgte Praxis, wonach Kindern mit Varianten der Geschlechtskörperentwicklung möglichst früh ein Geschlecht operativ zugewiesen wurde, ist nicht nur rechtswidrig sondern ethisch bedenklich. Durch die gewachsene Kritik Betroffener ist das Verständnis für die schwerwiegenden Auswirkungen auf die Betroffenen sowohl in der Medizin als auch in der Gesellschaft gewachsen. Die Forderungen der Nationalen Ethikkommission zum Aufbau von interdisziplinären Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung, Beratung und Begleitung von betroffenen Kindern und deren nächsten Familienangehörigen, sind daher sinnvoll und begrüssenswert.1127 Die Arbeit in interdisziplinären Kompetenzzentren bietet Gelegenheit, die bislang fehlenden repräsentativen Studien1128 von nicht bzw. nicht invasiv behandelten Kindern mit der Diagnose DSD zu erheben. Durch die so gewonnenen Erkenntnisse und den Erfahrungsaustausch unter den nationalen und internationalen Kompetenzzentren wird es möglich, betroffenen Kindern und Erwachsenen langfristig gesehen evidenzbasierte Beratungsangebote zur Verfügung zu stellen. Die fokussierte und fachspezifische Betreuung eröffnet die Möglichkeit, einheitliche, gesamtschweizerische Behandlungsstandards auszuarbeiten. In diesen Standards sollten die erhöhten Anforderungen an die ärztlichen Informations- und Aufklärungspflichten konkretisiert und der langfristigen interdisziplinären Beratung und Betreuung von betroffenen Kindern und deren Familien ein besonderer Stellenwert eingeräumt werden. Die Berücksichtigung dieser Grundsätze leistet einen wesentlichen Beitrag, um das Selbstbestimmungsrecht und die körperliche Integrität betroffener Kinder zu schützen. V. Fazit Ärztliche Behandlungen und geschlechtsanpassende bzw. geschlechts- zuweisende Operationen, die aus medizinischen Gründen nicht erforderlich sind und die ohne Einwilligung der betroffenen Person erfolgen, sind aus zivil-, straf- sowie verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht abzulehnen. Derartige Eingriffe widersprechen den Interessen und dem Wohl von betroffenen Kindern und Jugendlichen. Die Behandlungen haben einen elementaren Bezug zur betroffenen Person, weshalb nur diese allein über derartige Eingriffe zu entscheiden vermag. Werden geschlechtszuweisende Behandlungen ohne Einwilligung der Betroffenen durchgeführt, liegt sowohl eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB als auch eine schwere 1127 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 1128 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 6.108 6.109 6.110 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 293 Körperverletzung nach Art. 122 StGB vor. Verfassungs- und völkerrechtlich gesehen, verletzen die operativen Eingriffe und hormonellen Behandlungen zur Herbeiführung von eindeutigen Geschlechtsmerkmalen das Recht auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 EMRK), das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV sowie Art. 2 KRK). Entsprechend ist der Staat in der Wahrnehmung seiner staatlichen Schutzpflicht aufgefordert, die Vorkehrungen zum Schutz betroffener Kinder in die Wege zu leiten. Um betroffenen Menschen die Möglichkeit zu geben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität abzuwarten, erweist es sich als sinnvoll, die Zivilstandsverordnung durch die Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu revidieren. Durch diese rechtliche Normierung der Unklarheit des Geschlechts besteht die Chance, die gesellschaftliche Tabuisierung und Stigmatisierung aufzubrechen und eine öffentliche Diskussion zum Umgang mit Kindern mit DSD auszulösen. Geschlechtszuweisende Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen sind von der Eingriffsintensität vergleichbar mit dem Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB), dem Verbot weiblicher Genitalverstümmelung (Art. 124 StGB) sowie dem spezialgesetzlichen Verbot der Sterilisation an Minderjährigen (Art. 3 Sterilisationsgesetz). Da sich diese Bestimmungen jedoch unzureichend auf geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen anwenden lassen, bedarf es auch für derartige Eingriffe eine Verbotsbestimmung. Hierbei geht es im Wesentlichen um eine Verdeutlichung und um eine Sichtbarmachung der Problematik, um einen konkreten Auftrag an die Strafverfolgungsbehörden und ein Warnsignal an Ärzte und Eltern. Erst dadurch wird es möglich, betroffenen Kindern und Jugendlichen einen vollumfänglichen Schutz zu gewährleisten. Im Übrigen ist der Staat aufgefordert, den Aufbau interdisziplinärer Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung, Beratung und Begleitung von Kindern und Jugendlichen mit der Diagnose DSD und deren nächsten Familienangehörigen zu unterstützen. 6.111 6.112 295 7. Teil: Zusammenfassende Thesen Es ist bekannt, dass die Meinungen weit auseinandergehen was die konkrete Ausübung der elterlichen Sorge betrifft. Wenn in die Rechte der Eltern eingegriffen wird, ist dies – sofern das Fehlverhalten der Eltern nicht offensichtlich ist – in der Regel höchst umstritten. Mit besonderer Deutlichkeit zeigt sich diese Problematik in gesundheitlichen Fragestellungen und im Rahmen von medizinischen Behandlungen des Kindes. Die medizinische Indikation bildet ein wesentliches Kriterium zur Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns. In Grenzbereichen der Medizin empfiehlt sich allerdings eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Arzt/Behandlungsteam und Eltern.1129 Kann aus medizinischer Sicht nicht abschliessend gesagt werden, ob ein Behandlungsbeginn oder eine Behandlungsweiterführung sinnvoll ist, sind die persönlichen Lebensumstände des Kindes sowie die elterlichen Ressourcen angemessen in die Beurteilung einzubeziehen. Die konsensuale Entscheidungsfindung ist zwar im Recht der elterlichen Sorge nicht explizit vorgesehen, doch kann dieser Weg in Grenzbereichen der Medizin der Verwirklichung des Kindeswohls dienen. Durch die Entwicklungen der Medizin werden die Übergänge zwischen Behandlungen lege artis und Behandlungen, die verlässliche, allerdings noch nicht systematisch erprüfte Evidenzen aufweisen (sog. individuelle Heilversuche), fliessend. Bei dieser Sachlage drängt sich eine Anpassung des elterlichen Ermessensspielraums auf.1130 So entspricht der Grundsatz, wonach Eltern einem individuellen Heilversuch an ihrem Kind zwar zustimmen können, hierzu jedoch nicht verpflichtet sind, nicht voraussetzungslos den Interessen des Kindes. Vielmehr sollte der elterliche Ermessensspielraum umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit einer Behandlung vorliegen. Heikle Fragen zu den Grenzen elterlichen Handelns ergeben sich des Weiteren bei medizinischen Eingriffen rein drittnütziger Natur, wie beispielsweise bei Forschungsprojekten ohne direkten Nutzen und der Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen an urteilsunfähigen Minderjährigen. Eltern, die derartige Eingriffe an ihrem urteilsunfähigen Kind dulden, handeln grundsätzlich nicht nach den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts. Wie in der vorliegenden Arbeit aufgezeigt wurde, kann die Frage nach den Grenzen elterlichen Handelns nicht rein zivilrechtlich beurteilt werden. Vielmehr ist im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Prüfung eine Verhältnismässigkeits- 1129 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.73 ff. 1130 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.99 ff. 7.1 7.2 7.3 296 7. Teil: Zusammenfassende Thesen prüfung vorzunehmen.1131 Obwohl ein kategorischer Ausschluss derartiger Eingriffe unverhältnismässig ist, verbleiben Diskussionspunkte. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang namentlich das Solidaritätsinteresse und das Vetorecht von urteilsunfähigen Minderjährigen. Ebenso zu klären ist, welches Mass an Risiken und Belastungen einer einwilligungsunfähigen Person bei derartigen Eingriffen zugemutet werden darf. Durch die Totalrevision des GUMG sollte u.a. die Frage geklärt werden, ob und falls ja unter welchen Voraussetzungen genetische Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs an Urteilsunfähigen durchgeführt werden dürfen. Indem der Gesetzgeber genetische Untersuchungen an Urteilsunfähigen grundsätzlich nur zum Schutz ihrer Gesundheit für zulässig erklärt, solche Untersuchungen indessen gleichzeitig an Urteilsunfähigen zur Abklärung besonders schützenswerter Eigenschaften ausserhalb des medizinischen Bereichs (wie beispielsweise für sog. Lifestyle Untersuchungen) zulässt, verbleiben Widersprüche.1132 Die Einwilligung in genetische Untersuchungen zur Abklärung von persönlichen Eigenschaften (Charakter, Verhalten, Vorlieben und Talenten) ist den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen, weshalb derartige Untersuchungen an Urteilsunfähigen grundsätzlich nicht – und damit auch nicht auf Veranlassung von Ärzten – durchgeführt werden dürfen. Daher ist auf die Entwurfsbestimmung von Art. 32 Abs. 2 VE GUMG zu verzichten. Die Bundesverfassung sowie auch internationale Abkommen auferlegen dem Staat die Pflicht, Rechte und Interessen von Kindern sowie auch der Eltern zu achten und zu schützen. Wird das Kindeswohl durch die sorgeberechtigten Eltern verletzt oder gefährdet, hat der Staat in Wahrnehmung seiner Schutzpflichten einzugreifen. Das zivilrechtliche Kindesschutzsystem ist darauf ausgerichtet, erst dann einzugreifen, wenn Eltern nicht willens oder nicht in der Lage sind, drohende oder bestehende Gefährdungen des Kindeswohls abzuwenden. Wie sich im Rahmen der Untersuchung gezeigt hat, sollte der Staat zu einem wesentlichen Teil darauf fokussiert sein, möglichst frühzeitig und professionell, dafür mit milderen Massnahmen zu agieren. Bei einem Eingreifen der KESB geht es neben dem Schutz des Kindes auch um den Einbezug der Eltern. Wenn immer möglich sollte deren Kooperation bzw. mindestens ansatzweise ein Verständnis für die behördlichen Eingriffe angestrebt werden. Eine frühzeitige Intervention beinhaltet, dem Einzelfall angepasste Anordnungen zu treffen und den vom Gesetzgeber durch Art. 307 Abs. 3 ZGB definierten Rahmen zu nutzen. Die Schwelle für informelle Beratungsgespräche ist möglichst tief anzusetzen, je nach Situation auch zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen zur Eröffnung eines 1131 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.110 ff. 1132 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.139 ff. 7.4 7.5 7.6 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 297 zivilrechtlichen Kindesschutzverfahrens (noch) nicht vorliegen. Zur Konfliktdeeskalation sind frühzeitig und in einem klar definierten Zeitrahmen strukturierte und engmaschig betreute Beratungsangebote zur Verfügung zu stellen.1133 Auch bei einschneidenderen Kindesschutzmassnahmen ist Masschneiderung angesagt. So sind bei getrennt lebenden Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge einseitige punktuelle Beschränkungen des Vertretungsrechts (wie etwa für gesundheitliche Fragestellungen des Kindes) oder der einseitige Entzug der elterlichen Sorge zu prüfen. Muss das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse eines Kindes oder Minderjährigen aufgehoben werden, stellen sich verschiedene Abgrenzungsfragen. Während eine kurze und zeitlich begrenzte Abklärung bei einem Arzt oder in einem Spital auf Basis einer Weisung nach Art. 307 ZGB durchgeführt werden kann, ist für eine längere oder unbefristete Abklärung das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht (Art. 310 ZGB) zu entziehen. Nicht geklärt ist indessen, ab welchem voraussichtlichen Zeitrahmen von einer kürzeren oder längeren Abklärung auszugehen ist.1134 Im Übrigen ergeben sich Abgrenzungsfragen zur fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB. Wie sich gezeigt hat, lassen sich die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes nicht voraussetzungslos auf das Kindesschutzverfahren anwenden.1135 Fraglich ist insbesondere, wie der Begriff der geschlossenen Einrichtung nach Art. 314b ZGB auszulegen ist. Klärungsbedürftig ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen zugleich das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen ist. Sind im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung eines urteilsunfähigen Minderjährigen medizinische Massnahmen erforderlich, ergeben sich Fragen zu Vertretungsentscheidungen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die geltende Praxis, derzufolge es den Kantonen freigestellt ist einen KESB-Pikettdienst einzurichten, problematisch. Diese Handhabung widerspricht dem Willen des Gesetzgebers, wonach die KESB im Bedarfsfall vorsorgliche und bei besonderer Dringlichkeit superprovisorische Massnahmen anzuordnen hat. Daher ist es unausweichlich, die Kantone auf Bundesebene zu verpflichten, einen KESB Pikettdienst einzurichten.1136 Die selbstständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen im Sinne von Art. 445 Abs. 3 ZGB wird in der Lehre und Rechtsprechung 1133 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.20 ff. 1134 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.46 ff. 1135 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.50 ff. 1136 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.88 ff. und Rz. 5.10 ff. 7.7 7.8 7.9 298 7. Teil: Zusammenfassende Thesen abgelehnt. Die Lehre erachtet es als problematisch, da sich dadurch dieselbe Rechtsmittelbehörde mehrfach mit derselben Streitsache zu befassen habe. In der bundesgerichtlichen Rechtssprechung wird die selbstständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen als entbehrlich angesehen, da Betroffene durch die im Gesetz vorgesehene Anhörung und den zeitnahen Entscheid der vorsorglichen Massnahme ausreichend geschützt seien.1137 Der beschriebenen Zurückhaltung von Lehre und Rechtsprechung kann nicht voraussetzungslos gefolgt werden. Obwohl das Rechtsschutzinteresse der fraglichen Beschwerde mit Erlass der vorsorglichen Massnahme automatisch entfällt, kann diese Tatsache nicht dazu verwendet werden, um die Beschwerdemöglichkeit bei superprovisorischen Massnahmen als überflüssig zu bezeichnen. Gibt es Verzögerungen im vorsorglichen Massnahmeverfahren, so ist es insbesondere bei Anordnungen im Kindesschutz – die nicht selten mit einschneidenden Anordnungen verbunden sind – unverhältnismässig, den Betroffenen kein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen. Gleichwohl gibt es Einzelfälle, in denen der Entscheid der KESB zwingend direkt zu vollziehen ist. Dies rechtfertigt sich dann, wenn die Interessen an einem sofortigen Vollzug gegenüber den Interessen an einer rechtsstaatlichen Überprüfung der Rechtslage überwiegen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang an lebensnotwendige medizinischen Behandlungen oder Behandlungen, bei denen sich eine zeitliche Verzögerung für die minderjährige Person in einem gesundheitlichen Nachteil auswirkt. Bei derartigen Anordnungen ist einer allfälligen Beschwerde stets die aufschiebende Wirkung zu entziehen.1138 Ärzte übernehmen eine Schlüsselverantwortung bei der Frühwahrnehmung von Gefährdungen oder Risikosituationen von Kindern. Durch die vorgesehene Revision der zivilrechtlichen Melderegelungen im Kindesschutzrecht sollen Ärzte gesamtschweizerisch einheitlich einem erleichterten Melderecht ohne zwingende Entbindung vom Amts- und Berufsgeheimnis unterstellt werden.1139 Obwohl der Gesetzesentwurf hinsichtlich dieser Zielsetzung grundsätzlich begrüssenswert ist, folgt daraus nicht automatisch und ohne weitere Bemühungen ein verbesserter Kindesschutz. Der Gesetzesentwurf basiert auf der Annahme, dass Ärzte einschätzen können, wann drohende Gefährdungen bzw. bereits bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen von Kindern ein Zuziehen der KESB erforderlich machen. Um dieser Verantwortung gewachsen zu sein, sind Ärzte auf allen Stufen der Aus-, Weiter-, und Fortbildung für die medizinische Kindesschutzarbeit zu sensibilisieren. Gleichzeitig sind Handlungsabläufe zu klären. 1137 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.92 ff. 1138 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.97 ff. 1139 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 7.10 7.11 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 299 Die im Gesetzesentwurf zur Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vorgesehene Erweiterung der Meldepflicht auf private Fachpersonen ist demgegenüber abzulehnen.1140 Sie beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Gefahr der Pönalisierung. Die Konsequenzen der vorgesehenen Mitteilungspflicht für private Fachpersonen sind nicht zu unterschätzen. Es ergeben sich heikle Abgrenzungsfragen zwischen strafbarem und straflosem Unterlassen. Dies wiederum könnte zur Folge haben, dass – aus Sicherheitsgründen – vermehrt unbegründete Gefährdungsmeldungen erstattet werden. Verfügt die KESB nicht über die nötigen Ressourcen um diese Mehrzahl von Gefährdungsmeldungen zu bearbeiten, ist davon auszugehen, dass bei unbefriedigenden Erfahrungen mit der KESB, insbesondere bei zeitlichen Verzögerungen, in der Folge auf entsprechende Meldungen verzichtet wird. Dies wiederum bewirkt das Gegenteil, das mit der Gesetzesrevision angestrebt werden wollte. Obwohl die Bemühungen von spitalinternen Kindesschutzgruppen bei der Früherfassung von gefährdeten Kindern zur Sachverhaltsabklärung beitragen können, ist das Vorgehen aus zivil- und strafprozessualer Sicht heikel. Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an sog. Erstbefragungen von Kindern bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch.1141 Um den in Art. 314a Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB beschriebenen Voraussetzungen der Delegation zu genügen, darf eine ebensolche Befragung eines Kindes nur nach Rücksprache und Beauftragung durch die KESB durchgeführt werden. Wird diese Aufgabe in einem Kanton mehrheitlich delegiert, drängt es sich auf, die Zusammenarbeit im kantonalen Recht umfassend zu umschreiben. Unabdingbare Voraussetzung ist allerdings, dass die beauftragten Stellen über Spezialkenntnisse und langjähriges Erfahrungswissen in der Erstbefragung von Kindern verfügen. Im Unterschied zu den Verfahrensbestimmungen des Kindesschutzrechts ist der Strafprozessordnung keine Rechtsgrundlage zu entnehmen, wonach Erstbefragungen an spitalinterne Kindesschutzgruppen delegiert werden dürften. Ein Einbezug einer Fachperson mit kinderpsychologischen Kenntnissen und Erfahrungen im Umgang mit kindlichen Opfern aus der spitalinternen Kindesschutzgruppe ist in Berücksichtigung der in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO normierten Voraussetzungen demgegenüber nicht ausgeschlossen. Das durch die Befragung entstandene Videomaterial darf nur bei Einhaltung der Beweiserhebungsregeln der StPO verwertet werden. Werden die Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte sowie auch die Teilnahmerechte der beschuldigten Person nicht wie in der StPO vorgesehen gewahrt, ist das Videomaterial grundsätzlich unverwertbar (sog. absolute Unverwertbarkeit). Die Folgen sind 1140 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.27 ff. 1141 Vgl. dazu Ausführungen uner Rz. 5.47 ff. 7.12 7.13 7.14 300 7. Teil: Zusammenfassende Thesen für einen derartigen Fall in der Regel fatal, da die Aussage des Opfers oftmals das einzige Beweismaterial ist. Damit zeigt sich, dass für die beschriebene Befragung des Kindes spezifische strafprozessuale Kenntnisse, ein professionelles Vorgehen und Erfahrungswissen unabdingbar sind. Die Handlungsabläufe zur Früherfassung von gefährdeten Kindern im Spital, in der privaten Kinderarztpraxis, an Schulen oder bei der Sozialhilfe variieren von Kanton zu Kanton. Insofern sind die Kantone ihrem auf Art. 317 ZGB beruhenden Auftrag, die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe durch geeignete Vorschriften zu sichern, nicht bzw. sehr unterschiedlich nachgekommen.1142 Um Abläufe und Verfahren zu klären ist eine zweckmässige Zusammenarbeit zwischen der KESB, der Staatsanwaltschaft, den Stellen der kantonalen und kommunalen Kinder- und Jugendhilfe sowie auch den Sozialhilfebehörden aufzubauen. Gleichzeitig sind die Kantone zu verpflichten, die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Zur Umsetzung dieser Ziele müsste die parlamentarische Initiative «Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz» angenommen werden. Erst dadurch erlangt der Bund die Rechtsgrundlage, die Kantone zu konkreten Aktivitäten im Bereich des Kindesschutzes zu verpflichten. Die Entwicklungen der Medizin, die zunehmende Gewichtung der Autonomie des Patienten sowie der steigende Kostendruck im Gesundheitswesen führen auch bei der Behandlung minderjähriger Patienten zu Wertekonflikten, die sich mittels überkommener Entscheidungsprozesse nur unzureichend lösen lassen. Ethische Fallbesprechungen sollen in diesen Situationen ein systematisches Vorgehen unterstützen und die Nachvollziehbarkeit des Entscheidungsprozesses ermöglichen. Bei Zuziehung ethischer Unterstützung sind die ärztliche Geheimhaltungs-, Aufklärungs- und Dokumentationspflicht sowie auch die ärztliche Sorgfaltspflicht den besonderen Umständen anzupassen.1143 Überdies sind ethische Fallbesprechungen nicht dafür gedacht, um Rechtsfragen zu klären. Da bislang keine fundierten wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Arbeit von klinischen Ethikberatungen vorliegen, ist es an der Zeit, die Qualität ethischer Beratungen zu evaluieren. Kann deren Effizienz nachgewiesen werden, sind gesundheitliche Organisationen zu verpflichten, infrastrukturelle, organisatorische und personelle Ressourcen zur Verfügung zu stellen, um ethische Fallbesprechungen zu ermöglichen. Nicht indizierte medizinische Behandlungen an urteilsunfähigen Kindern, wie rein ästhetische Eingriffe oder geschlechtszuweisende Operationen im 1142 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.86 ff. 1143 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.104 ff. 7.15 7.16 7.17 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 301 Kleinkindesalter sind aus zivil-, straf- sowie verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht abzulehnen.1144 Im Zusammenhang mit geschlechtszuweisenden Operationen ist es unabdingbar, den von DSD betroffenen Kindern die Möglichkeit zu geben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität und Geschlechtsrolle abzuwarten.1145 Zur Umsetzung dieser Bestrebungen erweist es sich in einem ersten Schritt als sinnvoll, die Zivilstandsverordnung durch die Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu revidieren. Des Weiteren sind geschlechtszuweisende Eingriffe, die medizinisch nicht indiziert sind und ohne Einwilligung der betroffenen Person erfolgen, unter Strafe zu stellen. Im Übrigen ist der Staat aufgefordert, den Aufbau interdisziplinärer Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung von Kindern und Jugendlichen mit DSD und deren nächsten Familienangehörigen zu fördern. 1144 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.4 ff. 1145 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.73 ff. 303 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf die Randziffern. A Absolut höchstpersönliche Rechte siehe «höchstpersönliche Rechte» Anhörung des Kindes 3.70 ff. Ärztliche Aufklärung 2.17 im Rahmen ethischer Fallbesprechungen 5.108 ff. bei ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen 6.39 ff. Ärztliche Auskunfts- und Informationspflicht 2.37 ff. Ärztliche Meldepflichten 4.13 ff. kantonale Meldepflichten 4.17 ff. nachträgliche ärztliche Meldepflicht 5.4 f. Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 4.22 ff. Ärztliche Melderechte 4.11 ff. Revision der Meldeberechtigung im Kindesschutz 4.20 ff. Ärztliche Sorgfaltspflicht 4.35 ff. bei etablierter medizinischer Behandlung 4.38 ff. bei «off-label-use» Behandlungen 4.42 ff. bei experimentellen Heilbehandlungen 4.46 f. Ärztliche Therapiefreiheit 2.97 ff. Ärztliches Berufsgeheimnis 4.3 ff. versus ärztliche Melderechte/- pflichten 4.3 ff. im Rahmen ethischer Fallbesprechungen 5.105 ff. Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 6.13 ff. ärztliches Verantwortungs- bewusstsein 6.55 ff. Behandlungsvertrag 6.48 ff. Einwilligungsfähigkeit 6.45 ff. Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen 6.47 Aussetzung 3.115 ff. B Behandlungsabbruch 2.74 ff. Behandlungsplan 5.119 Behandlungsvertrag 2.43 ff. Vertragsabschluss durch die Eltern 2.45 ff. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige 2.51 ff. Benachrichtigung 2.34 ff. Beistandschaft siehe «Kindesschutzmassnahmen» Blutstammzellen siehe «Transplantation von Blutsammzellen» 304 Sachregister D Diagnose 5.40 ff. Diagnosestellung 5.40 ff. Diagnose, vorläufige 5.45 Verdachtsdiagnose 5.45 E Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen 2.12 ff. Einwilligungsrecht/ Einwilligungspflicht 2.103 ff. stellvertretende Einwilligung 2.11 ff. stellvertretende Einwilligung eines Elternteils 2.31 ff. stellvertretende Einwilligung bei gemeinsamer elterlicher Sorge 2.31 ff. stellvertretende Einwilligung bei geteilter elterlicher Sorge 2.34 ff. Urteilfähigkeit und Einwilligung 2.24 ff. Einwilligung in nicht therapeutische Eingriffe 6.10 ff. Elterliche Sorge 2.5 ff. Beschränkung der elterlichen Sorge 3.35 ff. einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge 3.59 ff. Entzug der elterlichen Sorge 3.58 ff. Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen 3.36 ff. gemeinsame elterliche Sorge 2.31 ff. geteilte elterliche Sorge 2.34 ff. punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge 3.40 ff. Elterliches Vertretungsrecht 2.2 ff. im Zivilrecht 2.5 ff. im Rahmen medizinischer Heilbehandlungen 2.69 ff. in Grenzbereichen der Medizin siehe «Kindeswohl in Grenzbereichen der Medizin» in «off-label-use» Behandlungen 2.96 ff. bei Forschungsprojekten an Kindern 2.106 ff. bei genetischen Untersuchungen an Minderjährigen 2.131 ff. allgemeine Grenzen elterlicher Vertretungsrechte in der Medizin 2.66 ff. Elternhaftung siehe «Haftung der Eltern» Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. Eltern als Entscheidungsträger 2.74 ff. Ärzte als Entscheidungsträger 2.77 ff. konsensuale Entscheidungsfindung 2.80 ff. Ermahnung und Weisung siehe «Kindesschutzmassnahmen» Erziehungsrecht der Eltern 2.2 ff. Erziehungsaufsicht siehe «Kindesschutzmassnahmen» Etablierte medizinische Behandlung siehe «medizinischer Standard Sachregister 305 Ethische Fallbesprechungen 5.96 ff. ärztliche Aufklärungspflicht 5.108 ff. ärztliche Sorgfaltspflicht und ethische Fallbesprechungen 5.113 ff. rechtliche Überlegungen 5.104 ff. Transparenz und Nachvollziehbarkeit 5.116 ff. Experimentelle Heilbehandlung 2.98 F Fremdbestimmung 2.11 ff., 6.4 Forschungsprojekte mit Kindern 2.106 ff. Abgrenzung zur ärztlichen Therapiefreiheit 2.99 ff. Rechtfertigungsgründe zur Forschung ohne individuellen Nutzen 2.110 ff. Fürsorgerische Unterbringung Abgrenzung zur Aufhebung des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts 3.50 ff. G Gemeinsame elterliche Sorge siehe «elterliche Sorge» genetische Untersuchungen an Minderjährigen 2.131 ff. diagnostische genetische Untersuchung 2.129 ff. präsymptomatische genetische Untersuchung 2.129 ff. stellvertretende Einwilligung 2.133 f. Gefährdung des Kindeswohls 2.134 ff. zur Totalrevision des GUMG 2.139 ff. geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen 6.59 ff. Begriffliches 6.61 ff. Behandlungsmöglichkeiten 6.64 ff. Massnahmen zum Schutz des Kindes 6.97 ff. Rechtslage 6.71 ff. Grenzen elterlicher Vertretungsrechte siehe «elterliche Vertretungsrechte» Grenzbereiche der Medizin 1.22 ff Abbruch von lebenserhaltenden Massnahmen in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. H habituelle Urteilsunfähigkeit siehe «Urteilsunfähigkeit» Haftung der Eltern 3.129 ff. Haftung der KESB 3.101 ff. Handlungsfähigkeit 2.16 ff. Heilversuche 2.98 experimenteller Heilversuch 2.98, 4.46 ff. individueller Heilversuch 2.98, 4.42 ff systematischer Heilversuch 2.98, 2.106 ff. Höchstpersönliche Rechte 2.16 ff. absolut höchstpersönliche Rechte 2.16 f., 2.151 ff. 306 Sachregister Kriterien für die Zuordnung 2.152 ff. relativ höchstpersönliche Rechte 2.16 f. I Individueller Heilversuch siehe Heilversuche Indizierte Behandlung siehe «medizinische Indikation» informelle Beratungsgespräche siehe «Kindesschutzmassnahmen» institutionelle ethische Verantwortung 5.119 ff. K kasuelle Urteilsunfähigkeit siehe «Urteilsunfähigkeit» Kindesschutz in der Pädiatrie 4.1 ff. Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Pikettdienst 5.9 ff. stellvertretende Einwilligung im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 5.8 ff. vorsorgliche Anordnungen 3.88 ff. Kindesschutzmassnahmen 3.10 ff. Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts 3.45 ff. Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung siehe dort Beistandschaft 3.31 ff. Erziehungsbeistandschaft 3.32 ff. Übertragung besonderer Befugnisse 3.33 ff. Beschränkung der elterlichen Sorge 3.35 einseitige Beschränkung 3.40 ff. Eingriffsvoraussetzungen 3.10 ff. Entzug der elterlichen Sorge 3.58 ff. Geeignete Massnahmen 3.19 ff. angeordnete Beratung 3.23 ff. Beratung, Begleitung, Ermahnung 3.20 ff. Ermahnungen und Weisungen 3.25 ff. Erziehungsaufsicht 3.27 f. informelle Beratungsgespräche 3.20 Pflichtmediation 3.29 ff. Kindesschutzsystem der Schweiz 3.2 ff. freiwillige Kindes- und Jugendhilfe 3.5 strafrechtlicher Kindesschutz 3.5, 3.106 ff. zivilrechtlicher Kindesschutz 3.5, 3.9 ff. Kindesvertreter 3.76 ff. Kindeswohl allgemein 2.8 ff. in gesundheitlichen Fragestellungen 2.68 ff. in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. Gefährdung des Kindeswohls 3.10 ff. Konkretisierungsmonopol 2.10 Sachregister 307 konsensuale Entscheidungsfindung siehe «Entscheidungsfindung» Körperverletzungsdelikte 2.12 f., 3.121 ff. M Massnahmeverfahren siehe «vorsorgliche Massnahmen» Mediation siehe «Kindesschutzmassnahmen» Medizinisch ethische Richtlinien der SAMW siehe «Soft law» Medizinisch nicht indizierte Eingriffe an Minderjährigen 6.2 ff. ästhetische Eingriffe 6.13 ff. geschlechtszuweisende Behandlungen und Operationen 6.59 ff. Medizinische Indikation 2.12, 2.68 ff. Medizinischer Standard 4.38 ff. Melderechte / Meldepflichten für Ärzte siehe «ärztliche Melderechte»/«ärztliche Meldepflichten» Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 4.20 ff. Medizinischer Kindesschutz 5.15 ff. uneinheitliche Kindesschutzarbeit 5.35 ff. Motion Aubert 4.19 ff. N Neonatologie 1.22 ff., 2.73 ff., O Off labe use Abgrenzung zur Forschung 2.99 ärztliche Sorgfaltspflicht im «off- label-use» Bereich 4.42 ff. Begriff 2.97 ff. P Partizipationsrechte siehe «Veto- und Partizipationsrechte» Persönlichkeitsverletzung 2.12 ff. R relativ höchstpersönliche Rechte siehe «höchstpersönliche Rechte» S Selbstbestimmung 2.17 f., 6.5 ff. Soft law 2.81 ff. spitalinterne Kindesschutzgruppen 5.16 ff. Erstbefragung und Videodokumentation 5.47 ff. fachärztliche Empfehlungen 5.30 ff. nationale Statistik 5.20 ff. rechtliche Rahmenbedingungen 5.28 ff. Statistik des Kinderspitals Zürich 5.23 ff. Handlungsbedarf 5.83 ff. zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung 5.80 ff. juristische Grenzbereiche 5.38 ff. 308 Sachregister zweckmässige Zusammenarbeit 5.85 ff. staatliche Fürsorgepflicht 3.1 ff. Standesordnung der Verbindung der Schweizerischen Ärztinnen und Ärzten siehe «Soft law» Stellvertretende Einwilligung siehe «Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen» Sterilisationen an Minderjährigen 2.146 ff. Strafrechtlicher Kindesschutz 3.106 ff. superprovisorische Anordnungen siehe «vorsorgliche Massnahmen im Kindesschutzverfahren» systematische Heilversuche siehe «Heilversuche» T Transplantationen 2.116 ff. an minderjährigen Patienten 2.117 ff. von Blutstammzellen 2.119 ff. Interessenkonflikt 2.121 f. Vetorecht des Kindes 2.124 ff. psychosoziale Effekte 2.125 f. U Urteilsfähigkeit 2.19 ff. allgemein 2.16, 2.19 ff. Alterskategorien 2.24 f. bei nicht therapeutischen Eingriffe siehe «Einwilligung in nicht therapeutische Eingriffe» von minderjährigen Patienten siehe «Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen» Urteilsunfähigkeit habituelle Urteilsunfähigkeit 2.29 f. kasuelle Urteilsunfähigkeit 2.29 f. V Verantwortlichkeit der Eltern siehe «Haftung der Eltern» Verantwortlichkeit der KESB «siehe Haftung der KESB» Verletzung von Fürsorge und Erziehungspflichten 3.107 ff. Vernachlässigungen 1.16 f., 5.20 ff., Veto- und Partizipationsrechte bei Forschungsprojekten an Kindern 2.107 ff. bei genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen 2.138 bei Transplantation von Geweben und Zellen 2.124 ff. urteilsunfähiger minderjähriger Patienten 2.38 ff. Vorsorgliche Massnahmen im Kindesschutz 3.88 ff. Superprovisorische Anordnungen 3.88 ff. Rechtsmittel 3.92 ff. Z zivilrechtlicher Kindesschutz 3.9 ff.

- den Elternteils in Abzug zu bringen – nur der Fehlbetrag ist als Betreuungsunterhalt geschuldet.

meinem Studium unter einen Hut zu bringen – darauf bin ich durchaus stolz. Möglich war das allerdings nur

KSF 1 Lehrveranstaltungen des Ethnologischen Seminars Einführung in die Ethnologie Dozent/in: Prof. Dr. Werner Egli Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Mo., 14:15 - 16:00, ab 18.02.2019 FRO, HS 2 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Diese Vorlesung vermittelt einen Überblick über das Fach und das Studium der Ethnologie. Dabei geht es sowohl um wissenschaftliche Arbeitstechniken als auch um zentrale Fragestellungen, Begriffe, Themenbereiche und die Geschichte des Faches. Zudem wird die empirische Methode der ethnologischen Feldforschung und die dabei angewandten Verfahren der Datenerhebung vorgestellt. Denn nur wer Grundkenntnisse der Methoden hat, kann die Ergebnisse ethnologischer Forschungen nachvollziehen und bewerten. Die wichtigsten thematischen Bereiche der Ethnologie – Verwandtschaft/soziale Organisation, Politik, Wirtschaft und Religion – werden einführend vorgestellt und dabei gleichzeitig erste Einblicke in ethnologische Theorien vermittelt. Ein solcher Überblick dient der ersten Orientierung. Er hilft, weiterführende Informationen und Kenntnisse aus vertiefenden Seminaren in einen grösseren Rahmen einzuordnen und dadurch besser zu verstehen. Die Vorlesung wird mit einer schriftlichen Prüfung in der letzten Sitzung abgeschlossen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Vorlesung Einführung in die Ethnologie Vorlesung im Modul Wahlschwerpunkt Ethnologie & Wirtschaft Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (3 Cr) Kontakt: werner.egli@unilu.ch Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Literatur Texte zur Ergänzung der Vorlesung werden auf OLAT bereitgestellt. Zur vorbereitenden Lektüre empfohlen: Frank Heidemann: Ethnologie. Eine Einführung. Göttingen: Vandehoek u. Ruprecht UTB, 2011; Bettina Beer, Hans Fischer und Julia Pauli (ed.): Ethnologie. Einführung in die Erforschung kultureller Vielfalt. Berlin: Dietrich Reimer Verlag 2017. 2 Geschichte der Ethnologie: Paradigmas und Kontexte II Dozent/in: Prof. Dr. Jürg Helbling Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Mi., 10:15 - 12:00, ab 20.02.2019 FRO, HS 12 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Nach dem ersten Teil der Vorlesung im HS 2018 über die Ethnologie des 18. und 19. Jahrhunderts wird der zweite Teil der Ethnologie im 20. und 21. Jahrhundert gewidmet sein. Während im 18. und 19. Jahrhundert die Geschichtsphilosophie der Aufklärung, der klassische Evolutionismus, der Historische Materialismus und der Diffusionismus das Problem der sozialen Entwicklung und der Geschichte und in den Mittelpunkt stellten, werden im FS 2019 Richtungen behandelt, die sich hauptsächlich mit der Analyse sozialer Zustände, der Beziehung zwischen Institutionen oder Denksystemen und mit dem Verhältnis zwischen Akteuren und sozialen Strukturen beschäftigen. Es sind dies der historische Kulturalismus (Culture- and-Personality, Kulturrelativismus), der Strukturfunktionalismus, der Strukturalismus und Neomaterialistische Ethnologie (Neomarxismus, Kulturmaterialismus) sowie soziobiologische und neokulturalistische Richtungen (postmoderne "New Ethnography". Den Abschluss bildet die akteurzentrierte Richtung der Ethnologie. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Vorlesung Einführung in Bereiche der Ethnologie Vorlesung im Modul Wahlschwerpunkt Ethnologie & Wirtschaft Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (3 Cr) Kontakt: juerg.helbling@unilu.ch Literatur Einen allgemeinen Überblick über die Theoriengeschichte vermitteln: Barnard, Alan (2000) History and Theory in Anthropology. Cambridge: Cambridge University Press. Layton, Robert (1998) An Introduction to Theory in Anthropology. Cambridge: Cambridge University Press. Harris, Marvin (1969) The Rise of Anthropological Theory. New York: Crowell. 3 Sklaven, Gold & Starbucks: Lokale Lebensweisen und globale Verflechtungen Dozent/in: Prof. Dr. Bettina Beer Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Di., 10:15 - 12:00, ab 19.02.2019 FRO, 4.B02 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Wie werden Lebenswelten von Menschen durch lokale, nationale und globale Beziehungen, Diskurse und Praktiken geformt? Weltweite, häufig asymmetrische Beziehungen –vielfach unter dem Begriff der „Globalisierung“ zusammengefasst– sind seit mehr als zwanzig Jahren in den Mittelpunkt sozialwissenschaftlicher Interessen gerückt. Gleichzeitige Abgrenzungstendenzen lokaler Gemeinschaften haben zur Wortschöpfung der „Glokalisierung“ geführt. Fazit der Diskussion ist, dass Lebensweisen nicht mehr in Isolation untersucht werden können, egal ob sie stark in globale Netzwerke eingebunden sind oder sich von diesen abgrenzen. Diese Spannung zwischen transnationalen und transkulturellen Verflechtungen und Abgrenzungen spielen in allen Teilbereichen der Ethnologie eine Rolle: Seien es die Nutzung von Rohstoffen oder globale Warenströme, die die Wirtschaftsethnologie interessieren, die Ausbreitung und der Wandel von Religionen oder verwandtschaftliche Beziehungen, die aufgrund von Migration, Mobilität und neuen Technologien mehrere Kontinente umspannen können. Die Politikethnologie untersucht postkoloniale Staaten und global vernetzte Politik zu Themen wie Umwelt, Menschenrechte und „Entwicklung“. Medizinethnologen beobachten weltweit verbreitete, eventuell neu interpretierte, Vorstellungen und Praktiken bezüglich Heilung und Gesundheit. Die historische Darstellung lokaler Gemeinschaften hat sich gewandelt und zeigt, dass globale Zusammenhänge schon lange vor der Rede von „der Globalisierung“ von Bedeutung waren. Eine anti-essentialistische und de- zentrierte Sicht auf die Welt(-Geschichte) ist heute grundlegend für postkoloniale Forschung und Theoriebildung hinsichtlich der Darstellung der „Völker ohne Geschichte“ (Wolf 1982) aber auch hinsichtlich der europäischen Wissenschaftsgeschichte, die eng mit der Welt außerhalb Europas verwoben war und ist. Diese neuen Perspektiven wirken sich auch auf die empirischen Methoden der Ethnologie und Sozialwissenschaften aus. Veränderungen der Feldforschung werden neben Ergebnissen neuester Studien zu den verschiedenen Teilbereichen der Ethnologie, zur Wissensgeschichte und zu neueren theoretischen Ansätzen in der Vorlesung dargestellt. Außerdem ist eine Exkursion in die Ausstellung „Strohgold“ des Basler Museums der Weltkulturen geplant. Für die Vorlesung gibt es nach erfolgreich bestandener Klausur 3 CP und für das begleitend stattfindende Tutorat 1 CP. Das Tutorat ist nicht verpflichtend und für Studierende gedacht, die den in der Vorlesung vermittelten Stoff vertiefen und zusätzliche Lektüre besprechen wollen. Den Termin des Tutorats stimmen die TeilnehmerInnen zu Beginn des Semesters mit der Tutorin ab. Die Vorlesung kann als Pflichtvorlesung „Einführung in Bereiche der Ethnologie“ (Politik-/Wirtschaftsethnologie) angerechnet werden. Sie wird besonders auch für Studierende der integrierten Studiengänge „Weltgesellschaft und Weltpolitik“ sowie „Kulturwissenschaften“ empfohlen. Themen • Frühe Kontakte und Berichte: Kannibalen, Ungläubige und „edle Wilde“ • Europa und die „Völker ohne Geschichte“ • Die Ausbreitung und Transformation christlicher Religion • Bergbau und andere kapitalintensive Großprojekte • Familification: die Globalisierung der Kleinfamilie • Migration, Mobiltelefone und Social Media • Erfindung und Schutz des Weltkulturerbes • Strohgold: kulturelle Transformationen sichtbar gemacht • Gender, globale Care-Chains, Heiratsmigration und Prostitution • Bio-Kapital und globalisierte Reproduktionstechnologien • Methodologische Überlegungen: Digitale oder multi-sited ethnography und stationäre Feldforschung 4 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Profilierungsbereich Vorlesung Einführung in Bereiche der Ethnologie Vorlesung im Modul Wahlschwerpunkt Ethnologie & Wirtschaft Vorlesung im Modul Weltgesellschaft (MA WG+WP) Vorlesung im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (3 Cr) Kontakt: bettina.beer@unilu.ch Hörer/innen: Teilnahme nach Vereinbarung Literatur Bauman, Zygmunt (2000) Globalization. Oxford: Polity. Giddens, Anthony (2000) Runaway World: How Globalization is Reshaping Our Lives. New York Routledge. Lewellen, Ted C. (2002) The Anthropology of Globalization. Cultural Anthropology Enters the 21st Century. Westport: Bergin & Garvey. Museum der Kulturen Basel (seit 2017) Strohgold: kulturelle Transformationen sichtbar gemacht. https://www.mkb.ch/de/programm/events/2014/strohgold.html Rao, Ursula (2017) Ethnologische Globalisierungsforschung. In: B. Beer, H. Fischer, J. Pauli (Hg.), Ethnologie. Einführung in die Erforschung kultureller Vielfalt. Berlin: Reimer Verlag. Wolf, Eric R. (1982) Europe and the people without history. Berkeley: University of California Press. https://www.mkb.ch/de/programm/events/2014/strohgold.html 5 Einführung in die Wirtschaftsethnologie Dozent/in: Dr. phil. Angelica Wehrli Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Do., 12:15 - 14:00, ab 21.02.2019 FRO, 4.B02 Terminierung 2: Do., 11.04.2019, 12:15 - 14:00 FRO, 3.B48 Studienstufe: Bachelor Veranstaltungsart: Proseminar Inhalt: In diesem Seminar werden zentrale theoretische Ansätze der Wirtschftsethnologie behandelt. Im ersten Teil des Seminars werden sogenannt klassische Problemstellungen rund um Strategien der Einkommens- und Überlebenssicherung, dem Gabentausch sowie Motiven der wirtschaftlichen Handlungsweisen untersucht. Anschliessend sollen auch neuere Themen wie Globalisierung, Fragen der Nachhaltigkeit, Fairer Handel und Konsum zur Sprache kommen. Insbesondere werden wir der Frage nachgehen, inwiefern die Ansätze der „rational choice theory“ im transkulturellen Kontext zu bewerten sind: Handeln alle Menschen „rational“ im Sinne einer Gewinnmaximierung oder ist dieser Ansatz in unterschiedlichen kulturellen Kontexten nicht oder lediglich teilweise zutreffend? Im zweiten Teil des Seminars widmen wir uns einem wirtschaftsethnologischen Fallbeispiel aus Papua Neuginea und werden unter anderem die transkulturellen Verknüpfungen rund um die Produktion, den Vertrieb sowie das Marketing der neoliberalen Kaffeeproduktion analysieren. Als Diskussionsgrundlage verwenden wir ein einführendes Lehrbuch sowie ergänzende Literatur zu ausgewählten Aspekten. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Proseminar Einführung in die Ethnologie Proseminar im Modul Wahlschwerpunkt Ethnologie & Wirtschaft Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Wahlpflichtbereich Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: angelica.wehrli@unilu.ch Hinweise: am 11.4.19 anderer Raum; 3.B48 Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Literatur Eine Literaturliste zu den einzelnen Themen sowie zu den Sitzungen wird am Anfang des Seminars elektronisch bereitgestellt. Zur Einstimmung und Vorbereitung auf das Thema eignet sich folgende Quelle: West, Paige 2012: From modern production to imagined primitive. The social world of coffee from Papua New Guinea. Durham NC: Duke University Press. 6 Ethnographien aus dem Hochland von Papua-Neuguinea Dozent/in: Dr. des. Tobias Schwörer Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Mo., 16:15 - 18:00, ab 18.02.2019 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor Veranstaltungsart: Proseminar Inhalt: In dieser Veranstaltung lesen wir zwei Ethnographien über das Hochland von Papua-Neuguinea, «Grass-clearing Man» und «Wayward Women» und gewinnen dadurch einen Einblick in die dortigen Lebenswelten von Männern und Frauen vom Beginn des 20. Jahrhunderts bis in die Gegenwart. In der ersten Ethnographie folgen wir dem Leben eines fiktiven Mannes bei den Wola von Geburt bis Tod, und beschäftigen uns mit Themen wie Tausch, Ritual, Heiratsbeziehungen, Konflikte und soziale Ordnung, Hexerei und Kulte, und lernen die Kolonialgeschichte von Papua Neuginea kennen. In der zweiten Ethnographie befassen wir uns mit Frauen bei den Huli, welche sich der Dominanz von Männern zu entziehen versuchen, und fokussieren somit auf Themen wie Gender-Beziehungen, weibliche Handlungsmacht, Sexualität und Gewalt. Das Ziel dieses Proseminars ist es, sich wichtige Begriffe und Konzepte der Ethnologie zu erarbeiten, sowie den eigenständigen, kritischen Umgang mit wissenschaftlicher Literatur zu üben. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Proseminar Einführung in die Ethnologie Proseminar in Ethnographie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: tobias.schwoerer@doz.unilu.ch Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Literatur - Sillitoe, Paul / Sillitoe, Jackie. 2009. Grass-Clearing Man: A Factional Ethnography of Life in the New Guinea Highlands. Long Grove, Ill.: Waveland Press - Wardlow, Holly. 2006. Wayward Women: Sexuality and Agency in a New Guinea Society. Berkeley: University of California Press. 7 Klassiker der Ethnologie Dozent/in: Dr. phil. Anika König Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Do., 10:15 - 12:00, ab 21.02.2019 FRO, 4.B47 Studienstufe: Bachelor Veranstaltungsart: Proseminar Inhalt: Wie in jeder wissenschaftlichen Disziplin gibt es auch in der Ethnologie eine Reihe klassischer Texte, die zentral für die Entstehung des Fachs, dessen (historische) Entwicklung und theoretische Strömungen innerhalb der Disziplin sind. Die Kenntnis dieser Klassiker ermöglicht ein tieferes Verständnis des Fachs Ethnologie und hilft auch zeitgenössische Forschungsliteratur besser verstehen und einordnen zu können. In diesem Proseminar werden daher einige dieser zentralen Texte des Faches Ethnologie gelesen und in ihren Entstehungskontext eingeordnet. Dadurch lernen die Studierenden wichtige theoretische Ansätze und deren Vertreter und Vertreterinnen kennen sowie deren Einfluss auf die Fachgeschichte und zeitegenössische Ethnologie. Voraussetzungen: Dies ist ein Proseminar. Vorkenntnisse in der Ethnologie sind nicht erforderlich. Allerdings wird die Bereitschaft vorausgesetzt, auch englische Texte zu lesen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Proseminar Klassiker der Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: anika.koenig@doz.unilu.ch Hinweise: Bitte registrieren Sie sich für den Kurs auf OLAT. Literatur Douglas, M., 1966: Purity and Danger. Routledge & Kegan Paul Malinowski, B., 1922: Argonauts of the Western Pacific. E.P. Dutton (deutsch: 1979: Argonauten des westlichen Pazifik. Syndikat.) Mauss, M., 1923/24: Essay sur le don. Forme et raison de l'échange dans le sociétés archaichques. L'Année Sociologique (deutsch: 1968: Die Gabe. Die Form und Funktion des Austauschs in archai-schen Gesellschaften. Suhrkamp) Mead, M., 1928: Coming of Age in Samoa. William Morrow and Co. 8 Ritualtheorien. Ein einführender Überblick Dozent/in: Dr. phil. Joachim Görlich Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Di., 16:15 - 18:00, ab 19.02.2019 FRO, 4.B02 Studienstufe: Bachelor Veranstaltungsart: Proseminar Inhalt: Rituale sind in allen Gesellschaften ein zentraler Bestandteil des sozialen Zusammenlebens. In der Ethnologie sind unterschiedlichste theoretische Argumente zur Analyse von Ritualen verwendet und entwickelt worden. Das Spektrum reicht von funktionalen und prozessualen über hermeneutische und (post)-strukturalistische bis hin zu ikonographischen und performativen Theorieansätzen. In der Veranstaltung soll anhand von Fallbeispielen aus verschiedenen Weltregionen (mit Fokus auf Melanesien) ein einführender Überblick über die wichtigsten theoretischen Interpretationen und Erklärungen rituellen Handelns und ritueller Strukturen vorgestellt werden. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Proseminar Einführung in die Ethnologie Proseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: joachim.goerlich@unilu.ch Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Literatur Andrea Belliger und David J. Krieger (Hrsg.) 2012 (5. Aufl.) Ritualtheorien. Ein einführendes Handbuch. Berlin: Springer. Christiane Brosius et a. (Hrsg.) 2013 Ritual und Ritualdynamik. Schlüsselbegriffe, Theorien, Diskussionen. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht. Jens Kreinath et al. (Hrsg.) 2006 Theorizing rituals: Issues, topics, approaches, concepts. Leiden: Brill, Pamela Stewart und Andrew Strathern 2014 Ritual. Key concepts in religion. London: Bloomsbury. Roy Wager 1984 Ritual as communication: Order, meaning, and secrecy in Melanesian initiation rituals. Annual Review of Anthropology 13: 143-153. 9 Anthropology of violence and gender Dozent/in: Dr. phil. Anika König Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Mi., 14:15 - 16:00, ab 20.02.2019 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: This course aims to help students to develop a broader understanding of the phenomenon of violence and its relation with gender. It introduces students to anthropological and sociological approaches to gender-related violence by discussing theoretical concepts as well as case studies from different regions of the world and different historical periods (e.g. Croatia and Bosnia- Herzegovina, India, USA, Iran, and Rwanda). Essential anthropological concepts such as cultural relativism, ethics, and culture will be paid particular attention in our discussions and we will look at their role in the analysis of violence and gender. The main language in this course and all readings will be in English. However, students, who do not feel comfortable speaking English may join the discussions in German. Voraussetzungen: This is a seminar for advanced BA and MA students. Students must be able to read English texts. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Hauptseminar im Bereich Politik und Recht Hauptseminar im Modul Wahlschwerpunkt Ethnologie & Wirtschaft Hauptseminar in Ethnologie Profilierungsbereich Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: anika.koenig@doz.unilu.ch Hinweise: Please register for this course on OLAT Literatur Riches, D. 1986. "The Phenomenon of Violence," in The Anthropology of Violence. Edited by D. Riches, pp. 1-27. Oxford, New York: Basil Blackwell. Das, V. 1987. The Anthropology of Violence and the Speech of Victims. Anthropology Today 3:11-13. Farmer, P. 1996. On Suffering and Structural Violence: A View from Below. Daedalus 125:261-283. 10 Das Naturschutz-Paradigma im Kontext lokaler Ökonomien: Ethnografische Beispiele aus Westafrika Dozent/in: Dr. Eva Keller Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Mi., 16:15 - 18:00, ab 20.02.2019 FRO, 4.B02 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der Verlust tropischer Regenwälder ist eine der grössten Sorgen global orientierter Naturschutzakteure. In Westafrika war diese Entwicklung, gemäss dem dominanten Diskurs, im Verlauf des 20. Jahrhunderts besonders dramatisch. Die wichtigste Ursache wird in den landwirtschaftlichen Praktiken lokaler Bauern gesehen. Auf der Grundlage ethnografischer und historischer Evidenz aus Westafrika (Guinea, Elfenbeinküste, Liberia, Ghana, Sierra Leone, Togo, Benin) werfen wir einen differenzierten und kritischen Blick auf dieses Paradigma. Auf theoretischer Ebene beschäftigen wir uns mit der Globalisierung wissenschaftlicher Diskurse und den komplexen Beziehungen zwischen Wissenschaft und Politik. Basisliteratur des Seminars sind die Studien von Fairhead und Leach (1996, 1998, 2003). Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Hauptseminar im Bereich Wirtschaft und Ökologie Hauptseminar im Modul Wahlschwerpunkt Ethnologie & Wirtschaft Hauptseminar in Ethnologie Profilierungsbereich Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: e.s.keller@bluewin.ch Hinweise: Regelmässige Lektüre eines ca. 20-seitigen Pflichttextes. Interaktive Gestaltung von 1-2 Sitzungen (zusätzliche Literatur). Hörer/innen: Teilnahme nach Vereinbarung Literatur Fairhead, James and Melissa Leach 1996: Misreading the African landscape. Society and ecology in a forest- savanna mosaic. Cambridge University Press (African Studies): Cambridge. Fairhead, James and Melissa Leach 1998: Reframing Deforestation. Global analysis and local realities: studies from West Africa. Routledge: London, New York. Fairhead, James and Melissa Leach 2003: Science, Society and Power. Environmental knowledge and policy in West Africa and the Caribbean. Cambridge University Press: Cambridge. 11 Die First Peoples des amerikanischen Doppelkontinents im Film Dozent/in: Prof. Dr. phil. Aram Mattioli Prof. Dr. Jürg Helbling Durchführender Fachbereich: KSF \ Geschichte Termine: Wöchentlich Di., 12:15 - 16:00, ab 19.02.2019 FRO, HS 12 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Die First Peoples in Nord- und Lateinamerika sind bis heute den Schockwellen einer unerbetenen Invasion ausgesetzt, die 1492 mit Kolumbus Landung auf Guanahani begann. Krankheiten, Gewalt, Unterdrückung, Ausbeutung, Mission und Marginalisierung prägten ihr Leben. Für viele dieser indigenen Völker nahm die Bedrohung in der globalisierten Welt sogar merklich zu. Doch zu einem Dauerwiderstand gezwungen, haben viele von ihnen in veränderter Gestalt überlebt. Unser interdisziplinäres Filmseminar beschäftigt sich mit der Geschichte, den Kulturen und der Gegenwart der First Peoples auf dem amerikanischen Doppelkontinent. Wie schon im Australien-Seminar werden wir uns dem grossen Thema durch neuere Spiel- und Dokumentarfilme nähern. Dabei wird konsequent darauf geachtet, der Perspektive der indigenen Völker gerecht zu werden. Umfang: 4 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Freie Studienleistungen Geschichte BA Freie Studienleistungen Geschichte MA Hauptseminar im Bereich Neuzeit Hauptseminar in Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Geschichte BA Weitere Studienleistungen im Fach Geschichte MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (6 Cr) Begrenzung: max. 30 Teilnehmende Kontakt: aram.mattioli@unilu.ch / juerg.helbling@unilu.ch Literatur Philip Wearne, Die Indianer Amerikas: Die Geschichte der Unterdrückung und des Widerstands, Göttingen 2003; Charles C. Mann, Kolumbus’ Erbe. Wie Menschen, Tiere, Pflanzen die Ozeane überquerten und die Welt von heute schufen, Reinbek bei Hamburg 2013. Aram Mattioli, Verlorene Welten: Eine Geschichte der Indianer Nordamerikas, 1700-1910, Beck 2017. John Hemming, Tree of rivers: The Story of the Amazon. Thames & Hudson 2009. 500 nations: die Geschichte der Indianer. DVD oder https://www.youtube.com/watch?v=rdJl3H3i5M0 und 7 weitere Folgen https://www.youtube.com/watch?v=rdJl3H3i5M0 12 Ethnologie der Kindheit Dozent/in: Prof. Dr. Werner Egli Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Mo., 10:15 - 12:00, ab 18.02.2019 FRO, 3.B47 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Das Interesse an Kindheit in anderen Kulturen geht auf die Anfänge der Ethnologie zurück. Wie werden Kinder sozialisiert und enkulturiert, wie hängen diese Prozesse mit dem gesellschaftlichen Reproduktionszusammenhang und mit spezifischen kulturellen Settings zusammen, und was besagen sie für die Anlage-Umwelt-Debatte? Diese Fragen wurden typisch für die «Culture-&-Personality-Research» in den USA, die die ethnologische Kindheitsforschung lange dominierte. In den 1980er-Jahren kam der neue Ansatz der «Childhood Studies» auf, der sich vermehrt der Lebenswelt von Kindern zuwandte. Nicht mehr das Kind als passives Objekt der Anpassung war der Fokus, sondern das Kind als handelndes Subjekt; nicht mehr nur über Kinder sollte geforscht werden, sondern mit Kindern. Im Mittelpunkt des Seminars steht die Auseinandersetzung mit ausgewählten klassischen und aktuellen Themen ethnologischer Kindheitsforschung (von formeller versus informeller Erziehung, über Initiationsriten, Kindergruppen, Formen der Kindpflegschaft bis zu Kinderarbeit und Kindersoldaten). Die einzelnen Themen sollen vorwiegend anhand ethnographischer Fallstudien behandelt werden. Neben der wöchentlichen Lektüre von Basistexten setzt die Teilnahme am Seminar die Übernahme eines Referats voraus. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Hauptseminar im Modul Wahlschwerpunkt Ethnologie & Wirtschaft Hauptseminar in Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: werner.egli@unilu.ch Hörer/innen: Teilnahme nach Vereinbarung Literatur Zur einführenden Lektüre empfohlen: Allison & Adrian James, Key Concepts in Childhood Studies. London: SAGE, 2012; AnthropoChildren, Ethnographic Perspectives in Children & Childhood , Nr. 1, Jan.2012 (http://popups.ulg.ac.be/AnthropoChildren/sommaire.php?id=121) http://popups.ulg.ac.be/AnthropoChildren/sommaire.php?id=121 13 Fundamental issues in cross-cultural understanding Dozent/in: Donald Gardner, PhD Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Di., 12:15 - 14:00, ab 19.02.2019 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Socio-cultural anthropology, like other social sciences, has faced several quite general challenges to its claims to important and useful knowledge; but, because it seeks cross-cultural understanding, anthropology has often been thought to face more conceptual difficulties than other social sciences. More recently, however, anthropology's experience of cross-cultural encounters has given it a central place in the dialogues that followed „the crisis of representation“, in which an appropriate sensitivity to difference and its effects came to be regarded as crucial to adequate social science. Furthermore, globalization and the 'deterritorialization of cultures' has produced multi-cultural cities and suburbs around the world, which, in turn, have posed questions to governments no less than to the social sciences, questions that make the politics of interpretation highly salient. In this course we will examine these and related issues; not only because they are interesting and important in their own right, but because an appreciation of them is helpful in dealing with the various strands that constitute theory in the social sciences. A word of caution: the issues we will discuss are interconnected in ways that are not always obvious, and each of them is steeped in debate and controversy. Accordingly, we must not expect our considerations to produce definitive answers. We can hope, though, that we will learn to recognise some of the bad answers that are on offer, as well as to appreciate the extent of the subtle interconnections between different issues, so that the implications of deciding for or against any particular position will become clearer. This course would be helpful for later year students who have already found themselves bumping against the points where issues are sharpest, but it should also appeal to newcomers wishing for a broader context for their particular disciplinary or interdisciplinary studies. Die Ethnologie, wie andere Sozialwissenschaften auch, muss sich Herausforderungen bezüglich ihrer Wissensbasis stellen. Sie wird sogar als eine Wissenschaft wahrgenommen, die aufgrund ihres Ansatzes des interkulturellen Verstehens mit größeren konzeptionellen Schwierigkeiten als andere Sozialwissenschaften konfrontiert ist. In jüngerer Zeit hat die Ethnologie durch ihre Beschäftigung mit interkulturellem Verstehen in den sich auf die sogenannte "Krise der Repräsentation" beziehenden Diskursen eine zentrale Bedeutung gewonnen. Im Rahmen dieser Krise der Repräsentation wird die angemessene Sensitivität im Umgang mit Differenzen und ihren Auswirkungen als zentrales Moment der Sozialwissenschaften betrachtet. Darüberhinaus haben Globalisierung und die "Deterritorialisierung von Kulturen" weltweit multikulturelle Städte und Vorstädte hervorgebracht, die nicht nur an Regierungen sondern auch an die Sozialwissenschaften Fragen stellen. Diese Fragen betonen ganz besonders die Politik von Interpretationen. In diesem Seminar werden wir solche und damit zusammenhängende Fragen diskutieren, nicht nur weil sie an und für sich wichtig und interessant, sondern auch weil ihre Behandlung dabei helfen kann, die verschiedenen theoretischen Richtungen zu verstehen, die heute die Sozialwissenschaften ausmachen. Eine Mahnung zur Vorsicht: Die Themen, die wir diskutieren sind in einer Weise miteinander verbunden, die nicht immer offensichtlich ist, und ein jedes von ihnen ist durchdrungen von Debatten und Kontroversen. Dementsprechend sollten wir keine definitiven Antworten erwarten. Dennoch können wir hoffen zu lernen, einige der schlechten Antworten auf die diskutierten Fragen zu erkennen und zu meiden. Außerdem werden wir die subtilen Verbindungen zwischen verschiedenen Themen würdigen können, so dass die Folgen einer Entscheidung für oder gegen eine bestimmte Position klarer werden. Dieses Seminar ist für fortgeschrittene Studierende hilfreich, die bereits über einige der größten Schwierigkeiten der Debatten über die Grundlagen interkulturellen Verstehens gestolpert sind; es ist jedoch auch für Anfänger geeignet, die ihre (inter-)disziplinären Interessen 14 gerne in einen weiteren theoretischen Kontext einbetten möchten. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Hauptseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft Hauptseminar im Modul Wahlschwerpunkt Ethnologie & Wirtschaft Hauptseminar in Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft Weitere Studienleistungen im Modul Weltgesellschaft und Weltpolitik Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: don.gardner@anu.edu.au Literatur Fay, Brian 2006 Contemporary Philosophy of Social Science. Malden, Oxford, Victoria: Blackwell. Risjord, Mark 2014 Philosophy of Social Science: A Contemporary Introduction. Routledge. Rosenberg, Alexander 2012 Philosophy of Social Science. Boulder, CO: Westview Press. 15 Medizinethnologie: Theoretische Grundlagen und aktuelle Forschungsergebnisse aus Lateinamerika und Asien Dozent/in: Dr. phil. Angelica Wehrli Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Do., 14:15 - 16:00, ab 21.02.2019 FRO, 4.B02 Terminierung 2: Do., 11.04.2019, 14:15 - 16:00 FRO, 4.B54 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Die Medizinethnologie ist ein relevanter und vielseitiger Teilbereich der Ethnologie. In diesem Seminar werden wir sowohl theoretische Grundlagen der Medizinethnologie erarbeiten als auch auf konkrete Fallbeispiele aus Lateinamerika und Asien eingehen. Im ersten Teil des Seminars stehen zentrale Forschungsgebiete der klassischen Medizinethnologie im Zentrum. Diese sind beispielsweise die „Arzt-Patienten Beziehung“ (u.a. Kleinmann 1980) oder die interkulturelle Auseinandersetzung mit Fragen zum und über den Körper wie die Symbolik oder Vorstellungen von Gesundheit und Krankheit (vgl. u.a. Scheper-Hughes, Nancy and Margaret Lock 1987). Im zweiten Teil des Seminars widmen wir uns medizinethnologischen Forschungen aus Asien und Lateinamerika. In Indien, China, Vietnam und anderen Ländern sind beispielsweise der Infantizid oder der weibliche Fetizid (der Abort von weiblichen Föten) Realität. Amartya Senn hat dieses Phänomen bereits in den 1990er Jahren als „missing women“ bezeichnet (Sen 1990). Anhand aktueller Forschungsdaten aus Vietnam werden wir uns „female feticide“ (dem Abort eines Fötus aufgrund seines weiblichen Geschlechts) in Vietnam widmen (Wehrli 2011). Unter anderem werden wir folgende Fragen erörtern: Weshalb entscheiden sich Eltern für „female feticide“? Welche sozio-kulturellen Gründe lassen sich hierzu eruieren? Und gibt es Personen, die sich diesem Phänomen bewusst widersetzen? Schliesslich werden wir im dritten Teil des Seminars Trends wie auch Herausforderungen thematisieren, mit denen sich medizinethnologische Forschungen im 21. Jahrhundert konfrontiert sehen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Hauptseminar in Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: angelica.wehrli@unilu.ch Hinweise: am 11.4.19 anderer Raum; 4.B54 Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Literatur Nebst schriftlichen Quellen werden auch audiovisuelle Medien Verwendung finden. Die Studierenden haben zudem die Möglichkeit anhand eigener Recherchen und in Absprache mit der Dozentin weiterführende Materialien beizuziehen. Kleinmann, Arthur 1980: Patients and Healers in the Context of Culture. Berkeley: University of California Press. Scheper-Hughes, Nancy and Margaret Lock 1987: The Mindful Body: A Prolegomenon to Future Work in Medical Anthropology. Medical Anthropology Quarterly. 1: 6-41. Sen, Amartya 1990: More than 100 million women are missing. The New York Review of Books 37: 20. Wehrli, A. (2011). Filles à éliminer au Vietnam? In Bernard Castelli and Bernard Hours (Hrsg.), Enjeux épistémologiques et idéologiques de la globalisation pour les sciences sociales: Collection questions contemporaines, série globalisation et sciences sociales (S. 239–265). Paris: L’Harmattan. 16 Ethnologie der Ethik Dozent/in: Prof. Dr. Bettina Beer Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Mi., 12:15 - 14:00, ab 20.02.2019 FRO, 3.B57 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Wer handelt richtig, wer falsch? Was ist gut und was ist böse? Zentrale Fragen, die für alle sozialen Beziehungen fundamental sind und die Menschen weltweit unterschiedlich beantworten. Einige Sozialwissenschaftlerinnen schreiben von einem „ethical turn“ in der Ethnologie (und Soziologie) seit der Jahrtausendwende. Tatsächlich ist zu Ethik und Moral eine mittlerweile beinahe unübersichtliche Menge an Artikeln, Büchern und Sammelbänden erschienen. In dem Masterseminar werden wir uns zunächst eine Übersicht verschaffen, wie die Anthropology of Ethics and Morality wissenschaftshistorisch einzuordnen ist, was heute darunter verstanden wird, um dann Ausschnitte aus zeitgenössischen Ethnographien zu lesen. Wir werden Fragen nach den Unterschieden zwischen Ethik und Moral nachgehen und den Beitrag der Ethnologie zu diesem Problemfeld herausarbeiten. Dies ist ein Lektürekurs: Das heißt, die Diskussion der wöchentlichen Lektüre steht im Zentrum der Lehrveranstaltung. Das Seminar wird auf Englisch und Deutsch durchgeführt und steht auch Studierenden mit nur geringen Deutsch aber guten Englisch-Kenntnissen offen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie MA Masterseminar im Modul Wahlschwerpunkt Ethnologie & Wirtschaft Masterseminar in Ethnologie Masterseminar in Philosophie Masterseminar in Religionswissenschaft Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Philosophie MA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: bettina.beer@unilu.ch Hörer/innen: Teilnahme nach Vereinbarung Literatur Briggs, Jean. 1998. Inuit Morality Play. Princeton: Princeton University Press. Das, Veena. 2012. “Ordinary Ethics.” Pp. 133-149 in Didier Fassin (ed.), A Companion to Moral Anthropology. John Wiley & Sons, Inc. Durkheim, Emile. 1993. Ethics and the Sociology of Morals. Translated and with an introduction by Robert T. Hall. New York: Prometheus. Fassin, Didier and Samuel Lézé (eds.). 2014. Moral Anthropology: A Critical Reader. New York: Routledge. Faubian, James D. 2001. “Toward an Anthropology of Ethics: Foucault and the Pedagogies of Autopoiesis.” Representations 74(1): 83-104. Hitlin, Steven and Stephen Vaisey. 2013. “The New Sociology of Morality.” Annual Review of Sociology. Howell, Signe (ed.), 1997. The Ethnography of Moralities. London: Routledge. Laidlaw, James. 2002. “For an Anthropology of Ethics and Freedom.” Journal of the Royal Anthropological Institute 8(2): 311-332. 17 Laidlaw, James. 2014. “The Undefined Work of Freedom: Foucault’s Genealogy and the Anthropology of Ethics.” In James D. Faubion (ed.), Foucault Now: Current Perspectives in Foucault Studies. Cambridge: Polity Press. Pp. 23-37. Lambek, Michael, Veena Das, Didier Fassin and Webb Keane (eds). 2015. Four Lectures on Ethics: Anthropological Perspectives. Chicago: HAU Books. Lambek, Michael. 2015. The Ethical Condition: Essays on Action, Person, and Value. University of Chicago Press. Read, K.E. 1955. “Morality and the Concept of Person Among the Gahuku-Gama.” Oceania 25(4): 233-82. Scheper-Hughes, Nancy. 1995. “The Primacy of the Ethical: Propositions for a Militant Anthropology 18 BA-/MA-Kolloquium Dozent/in: Prof. Dr. Jürg Helbling Prof. Dr. Werner Egli Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Bachelor / Master / Doktorat Veranstaltungsart: Kolloquium Inhalt: Das BA-/MA-Kolloquium richtet sich in erster Linie an Studierende, die momentan mit Betreuung der Proff. Helbling oder Egli sowie der Oberassistierenden von Prof. Helbling ihre BA- oder MA-Arbeit schreiben, dies unlängst getan haben oder dies demnächst zu tun beabsichtigen. Prinzipiell ist die Veranstaltung jedoch offen für alle MA-Studierenden sowie höhere Semester im BA, die an einem Erfahrungsaustausch zum Verfassen akademischer Qualifikationsarbeiten interessiert sind. Ausgehend von kurzen Präsentationen der Abschlussarbeiten in unterschiedlichem Zustand der Vollendung (oder Planung) sollen hauptsächlich praktische Aspekte des Forschens und Schreibens zur Sprache kommen. Auch die Dozierenden sowie weitere MitarbeiterInnen und Gäste werden ihre gegenwärtigen Forschungsprojekte präsentieren und zur Diskussion stellen. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (2 Cr) Kontakt: juerg.helbling@unilu.ch / werner.egli@unilu.ch 19 Forschungskolloquium Dozent/in: Prof. Dr. Bettina Beer Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Termine: Wöchentlich Mi., 16:15 - 18:00, ab 20.02.2019 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor / Master / Doktorat Veranstaltungsart: Kolloquium Inhalt: The colloquium presents current on-going research of department members and invited guest speakers on a range of themes and problems. Students are highly encouraged to participate (and receive 2 credit points for this). They may also set-up reading groups, where selected texts are analyzed and discussed for which they receive additional 2 social competency points. Im Kolloquium werden aktuelle Forschungen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Seminars vorgestellt, aber auch Gäste eingeladen, die von Themen und Problemen aus ihren laufenden Forschungen berichten. Studierende können am Kolloquium teilnehmen und bei regelmäßiger Teilnahme sowie aktiver Vorbereitung 2 CP erhalten. Gründen Studierende eine Lektüregruppe, in der sie jeweils einen ausgewählten Text der Vortragenden lesen und diskutieren, können außerdem 2 Sozialkompetenzpunkte vergeben werden. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (2 Cr) Kontakt: bettina.beer@unilu.ch Hörer/innen: Offen für Hörer/innen 20 Anrechenbare Lehrveranstaltungen aus anderen Fachbereichen Wissen Dozent/in: Dr. des. Cyrill Mamin Durchführender Fachbereich: KSF \ Philosophie Termine: Wöchentlich Mo., 16:15 - 18:00, ab 18.02.2019 FRO, 4.B51 Studienstufe: Bachelor Veranstaltungsart: Proseminar Inhalt: ,Wissen’ ist ein zentraler Begriff der Philosophie und des menschlichen Lebens. Doch was bedeutet es, etwas zu wissen? Von der Antike bis heute haben sich unzählige PhilosophInnen mit Fragen und Problemen zum Wissensbegriff beschäftigt. Eine zentrale Diskussion in der jüngeren Erkenntnistheorie dreht sich um die klassische, auf Platon zurückgehende Wissensdefinition: Wissen als wahre, gerechtfertigte Überzeugung. Durch die berühmte Kritik Edmund Gettiers hat sich diese Definition als problematisch erwiesen. Doch welche Alternativen bestehen? Viele Antworten wurden gegeben, keine hat sich vollständig durchgesetzt. Jedoch haben sich durch die Diskussion neue Zugänge zum Wissensbegriff eröffnet. In diesem Proseminar lesen und besprechen wir Texte zur Frage ,Was ist Wissen’? Wir beginnen bei der klassischen Auseinandersetzung Platons (Menon), springen dann zu Edmund Gettiers is justified true belief knowledge? und diskutieren schliesslich verschiedene Arbeiten im Anschluss an Gettier, bei denen der Fokus auf dem Thema des epistemischen Zufalls (epistemic luck) liegt. Erweiternd wagen wir einen Ausblick auf Wissensformen jenseits des propositionalen ,wissen, dass p’, wie etwa auf Wissen durch Bekanntschaft und know-how. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Philosophie BA Proseminar Einführung in die Ethnologie Proseminar im Bereich Theoretische Philosophie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Philosophie BA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Essay) (4 Cr) Kontakt: cyrill.mamin@unilu.ch Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Literatur Zur Einführung empfohlen: Brendel, Elke: Wissen (=Reihe ,Grundthemen der Philosophie’). Berlin: De Gruyter 2013. 21 Schreibwerkstatt: Wissenschaftliches Schreiben Dozent/in: Katharina Steiner, BA Dr. des. Tobias Brücker Roman Gibel, MA Durchführender Fachbereich: KSF \ Diverse Termine: Wöchentlich Mi., 18:15 - 20:00, ab 20.02.2019 FRO, 3.B52 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Methodisches Seminar Inhalt: Kultur-, Geistes- und Sozialwissenschaften sind textintensive Disziplinen. Das Lesen, Verstehen und Schreiben von Texten sind Kernkompetenzen eines solchen Studiums. Dies fällt nicht immer allen gleich leicht. Mit praktischen Übungen und Techniken werden in diesem Kurs die Grundlagen des wissenschaftlichen Schreibens vermittelt. Im Fokus steht das Schreiben von Seminararbeiten: Zunächst wird deshalb die Planung und erste Herangehensweise beim Schreiben einer Seminararbeit thematisiert und praktisch umgesetzt (Themenwahl, BetreuuerInnen, Fragestellung und Exposé). In einem weiteren Schritt werden Aufbau, Inhaltsverzeichnisse und Zitierregeln behandelt. Darüber hinaus bietet der Kurs Hilfestellungen, Tipps und Tricks (mit Techniken wie Mindmaps, 6-Zeiler, Literaturrecherche). Das Seminar ist fächerübergreifend angelegt und begleitet das Schreiben einer eigenen Seminararbeit. D.h.: Die Studierenden suchen eine Betreuungsperson für eine Pro-/Hauptseminararbeit, die sie in ihrem Studium verpflichtend schreiben müssen. In der Schreibwerkstatt werden keine Arbeiten betreut, sondern reale Seminararbeiten begleitend unterstützt. Voraussetzungen: Weil wir das Gelernte unmittelbar umsetzen, wird erwartet, dass die Studierenden bereit sind, während des Kurses eine Seminararbeit zu verfassen (siehe Kursbeschreibung). Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Geschichte BA Freie Studienleistungen Gesundheitswissenschaften und Gesundheitspolitik BA Freie Studienleistungen Judaistik BA Freie Studienleistungen Kulturwissenschaften BA Freie Studienleistungen Philosophie BA Freie Studienleistungen Politikwissenschaft BA Freie Studienleistungen Soziologie BA Freie Studienleistungen Wissenschaftsforschung BA Methodenseminar in Judaistik (BA) Weitere Studienleistungen im Fach Judaistik BA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (2 Cr) Anmeldung: Eine Anmeldung im Uni Portal ist keine Garantie für die Teilnahme. Übersteigt die Anzahl der Anmeldungen die Zahl der verfügbaren Seminarplätze, werden die Seminarplätze unter den angemeldeten und in der ersten Sitzung anwesenden Studierenden verlost. Begrenzung: 30 Studierende. Studierende der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät haben gegenüber Studierenden anderer Fakultäten den Vortritt. Kontakt: katharina.steiner@unilu.ch / tobias.bruecker@unilu.ch / roman.gibel@unilu.ch Hinweise: Das Seminar richtet sich hauptsächlich an Studierende des 2. und 3. Semesters (da man für die Teilnahme ein Arbeitsthema und eine Betreuung braucht) sowie an Studierende, denen das Aufgleisen und Schreiben von Seminararbeiten Mühe bereitet. Material: Olat-Plattform Literatur · Eco, Umberto (1990): Wie man eine wissenschaftliche Abschlußarbeit schreibt: Doktor-, Diplom- und Magisterarbeiten in den Geistes- und Sozialwissenschaften. Heidelberg: Müller. (=UTB 1512) · Groebner, Valentin (2012): Wissenschaftssprache. Eine Gebrauchsanweisung. Paderborn: Konstanz University Press (Essay). 22 · Kornmeier, Martin (2013): Wissenschaftlich schreiben leicht gemacht. Für Bachelor, Master und Dissertation. 6., aktualisierte Aufl. Stuttgart: UTB (UTB, 3154). · Krämer, Walter (1999): Wie schreibe ich eine Seminar- oder Examensarbeit? Frankfurt/Main: Campus. · Kruse, Otto (1994): Keine Angst vorm leeren Blatt. Ohne Schreibblockaden durchs Studium. Frankfurt/Main: Campus. · Kruse, Otto (Hg.) (1998): Handbuch Studieren. Von der Einschreibung bis zum Examen. Frankfurt/Main: Campus. · Reiners, Ludwig (2011): Stilfibel. Der sichere Weg zum guten Deutsch. 3. Aufl., ungekürzte Ausg. München: Deutscher Taschenbuch Verlag (dtv Sachbuch, 34358). . Schneider, Wolf (2001): Deutsch für Profis. Wege zu gutem Stil. 15. Aufl., überarb. Taschenbuchausg. München: Mosaik bei Goldmann 23 Annäherung an die Geschichte und Theorie des Dokumentarfilms Dozent/in: Dr. phil. Mehdi Sahebi Durchführender Fachbereich: KSF \ Kulturwissenschaften Termine: 14-täglich Fr., 14:15 - 18:00, ab 22.02.2019 FRO, HS 12 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Im Seminar setzen sich die Studierenden mit verschiedenen Spielarten des Dokumentarfilms auseinander, indem sie sie anhand von Filmbeispielen analysieren und diskutieren: Vom argumentierenden Dokumentarfilm über Cinéma Vérité bis hin zum plotbasierten Dokumentarfilm. In praktischen Übungen erhalten die Studierenden ausserdem die Gelegenheit, die filmischen Methoden, die sie im Theorieteil kennengelernt haben, anzuwenden. Mehdi Sahebi ist Ethnologe und Filmemacher. Seinen jüngsten Kinodokumentarfilm MIRR (2016) über das Thema Landgrabbing in Kambodscha, drehte er im Rahmen eines Forschungsprojekts an der Universität Luzern. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie BA Freie Studienleistungen Ethnologie MA Freie Studienleistungen Kulturwissenschaften BA Freie Studienleistungen Kulturwissenschaften MA Hauptseminar im Bereich Theorie und Geschichte der Kulturwissenschaften Hauptseminar in Ethnologie Wahlmodul Kultur- und Sozialwissenschaften Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie BA Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: sahebi.mehdi@gmail.com Hörer/innen: Teilnahme nach Vereinbarung Literatur Ballhaus, Edmund und Beate Engelbrecht (Hg.) 1995. Der ethnographische Film: Einführung in Methoden und Praxis Barnouw, Erik (1993): Documentary. A History of the Non-Fiction Film Oxford Beller, Hans (Hg.) (2002): Handbuch der Filmmontage. München Hattendorf Manfred (1994) Dokumentarfilm und Authentizität. Ästhetik und Pragmatik einer Gattung, 2. Auflage. Konstanz Heider, Karl G.(2006) Ethnographic film. Austin: University of Texas Press Hohenberger, Eva (1988): Die Wirklichkeit des Films. Dokumentarfilm, ethnographischer Film, Jean Rouch. Hildesheim/ Zürich/ New York.(Hg) (2006): Bilder des Wirklichen: Texte zur Theorie des Dokumentarfilms. Berlin Jessen, Jens (2010): Vom Volk bezahlte Verblödung. Warum der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht leistet, wofür er die Gebühren bekommt. In: Die Zeit Nr. 31 vom 29. 07. 2010 Ruby, Jay. 1975. „ Is an Ethnographic Film a Filmic Ethnography? ” Studies in the anthropology of Visual Communication , 2 (2): 104 Koebner, Thomas (Hg.). 2002. Reclams Sachlexikon des Films. Stuttgart: P. Reclam Lipp, Thorolf. 2016. Spielarten des Dokumentarischen. Einführung in Geschichte und Theorie des Nonfiktionalen Films 24 Oppitz, Michael. (1989) Kunst der Genauigkeit. Wort und Bild in der Ethnographie Schadt, Thomas (2002): Das Gefühl des Augenblicks. Zur Dramaturgie des Dokumentarfilms. Bergisch Gladbach Collier, John. 1967. Visual Anthropology. Chicago: Holt, Rinehart and Winston Peter Zimmermann (2005) (Hrsg.): Geschichte des dokumentarischen Films in Deutschland. Herausgegeben im Auftrag des Hauses des Dokumentarfilms Stuttgart. 3 Bände. Reclam. Stuttgart 25 Opfer und Gabentausch: Motive und Theorien der Religionssoziologie Dozent/in: PD Dr. phil. Frank Neubert Zurlinden Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Termine: Wöchentlich Di., 08:15 - 10:00, ab 19.02.2019 FRO, 3.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Das Seminar behandelt ökonomische und «anti-ökonomische» Themen und Motive wie «Opfer», «Gabentausch», «Verausgabung» oder «symbolischer Tausch» als Theoreme der Religionssoziologie. Angefangen von der Durkheimschule und ihren Nachfolgern beschäftigen wir uns weiter mit Rational-Choice-Ansätzen und postmodernen Theorien zu Religion, die solche Themen in den Mittelpunkt stellen. Die Studierenden sind angehalten, sich begleitend zum theoretisch ausgerichteten Seminar mit einem Fallbeispiel zu beschäftigen und dabei die besprochenen Ansätze zur Anwendung zu bringen. Die Ergebnisse dieser selbstständigen Arbeit sollen im Seminar laufend vorgestellt werden. Lernziele: Die Studierenden kennen klassische und neuere religionssoziologische Ansätze und können diese einordnen und erläutern. Sie sind in der Lage, theoretische Reflexionen zu operationalisieren und an empirischem Material zu testen. Die Studierenden verbessern ihre Fähigkeit, ihre Ergebnisse in kurzer und prägnanter Form der Gruppe zu präsentieren. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Ethnologie MA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Masterseminar im Vertiefungsmodul Religion und Öffentlichkeit Masterseminar in Ethnologie Masterseminar in Religionswissenschaft Profilierungsbereich Weitere Studienleistungen im Fach Ethnologie MA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, mündliches Engagement; Durchführung eines kleinen Projekts und regelmässige Vorstellung der Ergebnisse (4 Cr) Kontakt: frankneubert@doz.unilu.ch Literatur Literatur wird zu Beginn des Semesters bekannt gegeben. Man kann sich gern vor Beginn per Fachlexika mit Begriffen wie «Opfer», «Gabe(ntausch)», Tausch etc. vertraut machen. Ethnologisches Seminar Lehrveranstaltungen im Frühlingssemester 2019 15.01.2019 MONTAG DIENSTAG MITTWOCH DONNERSTAG 10.15-11.00 Werner Egli HS Ethnologie der Kindheit 3.B47 Bettina Beer Vorlesung Sklaven, Gold & Starbucks: Lokale Lebensweisen und globale Verflechtungen 4.B02 Jürg Helbling Vorlesung Geschichte der Ethnologie: Paradigmas und Kontexte II HS12 Anika König PS Klassiker der Ethnologie 4.B47 11.15-12.00 12.15-13.00 Jürg Helbling / Aram Mattioli HS Die First Peoples Amerikas im Film HS12 Don Gardner HS Fundamental issues in cross- cultural understanding 3.B55 Bettina Beer MAS The Anthropology of Ethics and Morality 3.B57 Angelica Wehrli PS Einführung in die Wirtschaftsethnologie 4.B02 (Ausnahme: 11.4.19, Raum 3.B48) 13.15-14.00 14.15-15.00 Werner Egli Vorlesung Einführung in die Ethnologie HS2 Jürg Helbling / Aram Mattioli HS Die First Peoples Amerikas im Film HS12 Anika König HS Anthropology of violence and gender 4.B01 Angelica Wehrli HS Medizinethnologie: Theoretische Grundlagen und aktuelle Forschungsergebnisse aus Lateinamerika und Asien 4.B02 15.15-16.00 16.15-17.00 Tobias Schwörer PS Ethnographien aus dem Hochland von Papua-Neuguinea 3.B55 Joachim Görlich PS Ritualtheorien. Ein einführender Überblick 4.B02 Bettina Beer Forschungs- kolloquium 4.B01 Eva Keller HS Das Naturschutz- Paradigma im Kontext lokaler Ökonomien: Ethnografische Beispiele aus Westafrika 4.B02 (Ausnahme: 11.4.19, Raum 4.B54) 17.15-18.00 18.15-19.00 Katharina Steiner Tobias Brücker Roman Gibel Schreibwerkstatt: Wissenschaftliches Schreiben 3.B52 19.15-20.00 Bettina Beer: PHD Kolloquium Termine nach Vereinbarung Jürg Helbling: Kolloquium für BA und MA Studierende (zusammen mit Werner Egli) Termine nach Vereinbarung

FOKUS 1 NEUERSCHEINUNGEN 22 FORSCHUNG UND LEHRE 4 PANORAMA 26 TAGUNGEN UND VORTRÄGE 16 Gotthard entfacht Fantasien Am 1. Juni wird der längste Eisenbahntunnel der Welt eröffnet. Vor lauter Technik-Faszination droht ins Abseits zu geraten, dass ein kultur- und sozialwissenschaft licher Blick auf den Gotthard ebenso spannend ist. Ein neues Buch der Universität Luzern schafft Abhilfe. ■■ INTERVIEW: DAVE SCHLÄPFER Boris Previšíc*, mit 57 Kilometern der längste und mit bis zu 2300 Metern der tiefste Eisenbahntunnel: Der Gott- hard-Basistunnel ist ein Bauwerk der Superlative … Boris Previšíc: Ja, im Zentrum der öffentlichen Wahrneh- mung stehen die Weltrekorde – zwei mehr in der nota- bene auch bereits davor rekordträchtigen Geschichte des Gotthards. Den ersten Zugang stellt daher zweifellos die Technik dar, was auch auf der Hand liegt: Die Vorstellung, mit 275 km/h durch den Tunnel zu rasen, wie es das obige Bild mit seiner Bewegungsunschärfe plastisch erfahrbar macht, berührt jede und jeden. Tempo 275, 410 Meter lange Tunnelbohrmaschine, Aus- bruchmaterial von 28,2 Millionen Tonnen – generell jagt eine Zahl die andere. Stimmig dazu: Auf der Gottardo2016- Website findet sich ein sekundengenauer Countdown bis zur Eröffnung. Dabei handelt es sich um eine der Komponenten, mit de- nen der «Jahrhundertbau» als Inbegriff von Perfektion in Szene gesetzt wird. Mit seiner Laservermessung jedes Über den ersten Blick hinaus Geistes-, sozial- und kulturwissen- schaftliche Forschung ist relevant und nützlich: Diese Aussage macht Martin Baumann, Prorektor Forschung an der Universität Luzern, im Jahresbericht 2015, der demnächst erscheint. Weiter fragt er, warum Forschungsresultate aus besagten Fachrichtungen trotz dieser Zuschreibung im Vergleich zu na- turwissenschaftlichen Erkenntnissen in den Medien so wenig auftauchen. Eine These aus der Praxis der universi- tären Öffentlichkeitsarbeit: Dies hat – zumindest auch – mit Bildern zu tun. Denn so sprachstark geistes-, sozial- und kulturwissenschaftliche Forschung häufig ist, so «bildarm», so abstrakt ist sie im Gegenzug vielfach, was eine Ver- mittlung erschwert: Keine eindrucks- vollen Labors, Apparaturen oder Mikros- kopaufnahmen können gezeigt werden. Natürlich gibt es Gegenstrategien – nehmen wir das vorliegende Magazin: Warum wurden Sie darauf aufmerksam, was war der «Erstkontakt»? Garantiert das Coverfoto, das einen mit seiner Ver- ortung in der anschlussfähigen Welt der Technik, seiner einfachen Lesbarkeit und der raffinierten Machart «rein- zieht», wie es im Medienjargon heisst. Man mag es Kunstgriff nennen. Zu- mindest im aktuellen Fall heiligt der Zweck allerdings die Mittel: Ist nämlich die Hürde des Anlesens bildunterstützt genommen und die Anfangsirritation überwunden, inhaltlich auf eine ver- meintlich falsche Fähr te gelockt worden zu sein, stehen die Chancen gut, nach der Lektüre des Interviews hinsichtlich der Einschätzung des ge- sellschaftlichen Werts der Geistes-, Sozial- und Kulturwissenschaften zum Urteil «relevant und nützlich» zu ge- langen. Wagen Sie den Versuch! ■■ DAVE SCHLÄPFER REDAKTION Testfahrt mit Höchstgeschwindigkeit durch die Multifunktionsstelle Faido, Teil des Gotthard-Basistunnels. (Bild: Lars Dietrich) AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 uniluAKTUELL 2 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 Details etabliert sich der Tunnel als sakraler Raum. Gleichzeitig wird die Präzision mit dem nationalen Selbstverständnis – und der erwünschten Fremdwahrnehmung – verknüpft, wie sich auch am Slogan «Durch und durch die Schweiz» illustrieren lässt. Hier kommen die Kulturwissenschaften ins Spiel … Diese sind gefordert, Erklärungsansätze für solche diskursiven Phänomene zu geben. Und zwar weniger als akademisch defi- nierter Fachbereich, sondern im Sinne eines spezifischen ana- lysierenden Blicks auf die Gesellschaft, welche ihre Gegenstände inszeniert. Entsprechend ist der Zugang, der für die Ringvorle- sung im letzten Herbstsemester zum Thema und für den nun daraus entstandenen Sammelband auch bewusst interdisziplinär gewählt und schliesst politologische, ästhetische, historische sowie literatur- und kulturwissenschaftliche Perspektiven mit ein. Als Titel der Ringvorlesung und auch des Buches haben Sie «Gotthardfantasien» gewählt – wäre «Mythos Gotthard» nicht naheliegender gewesen? Von einem populären Standpunkt aus betrachtet vielleicht schon, aber «Mythos» schien mir in diesem Zusammenhang nicht geeignet, da zu eng gefasst: Mythen weisen immer ein klares historisches Datum auf, so auch im Fall des Gotthards. Dahinter stecken massive Konstruktionsleistungen und Gegennarrative, die es zu entdecken gilt. Erzählen Sie mehr dazu. Der Mythos vom Massiv als Zentrum und Identität der Schweiz wird im langen 19. Jahrhundert der Nationenbildung populär gemacht. Dies zum einen auf dem Hintergrund technischer Errungenschaften; die Eröffnung des übrigens massgeblich von Deutschland und Frankreich finanzierten Gotthardtunnels war 1882. Zum anderen wurde das Schweizer Nationalverständnis im öffentlichen Bewusstsein verankert, nachdem die Wunden des Sonderbundkriegs 1847 in der Innerschweiz allmählich vernarbt waren. Nicht zufällig erfolgte die Inszenierung von Schillerstein und Tellskapelle 1860 bzw. 1880. Auf diesem Nährboden wurde der Gedanke vom Gotthard als Réduit und Rückzugsort in den 1930er-Jahren im Zuge der geistigen Landesverteidigung zuneh- mend festgezurrt. Dem Philosophen Hans Blumenberg zufolge begünstigen Bedrohungsängste die Bildung moderner Mythen – und auch deren Fortbestehen: Dass sich der Gotthard-Mythos auch nach 1945 so lange halten konnte, dürfte mit dem Kalten Krieg zu erklären sein. Damit musste selbst die Rolle der Schweiz im Zweiten Weltkrieg lange nicht aufgearbeitet werden. Sie bezeichnen den von Ihnen herausgegebenen Band als «Blü- tenlese» – stellen Sie doch ein paar dieser «Blüten» und deren Stossrichtung vor. Grundsätzlich macht die Vielfalt der fast dreissig Beiträge, davon mehrere von Angehörigen der Universität Luzern, das Gesamt- bouquet aus. So zeigt zum Beispiel der Historiker Daniel Speich Chassé anhand von Eisenbahnführern der Jahrhundertwende das veränderte Dispositiv der Landschaftswahrnehmung vor dem Hintergrund der plötzlichen Beschleunigung der Reise- geschwindigkeit auf. Der Alpenhistoriker Jon Mathieu wiederum unterstreicht, wie unterschiedlich die zeitgenössische Innen- und Aussenperspektive auf die Alpen und insbesondere auf den Gotthard und damit wiederum auf die Schweiz als Exportprodukt ausfallen können. FOKUS Vom Gotthard weiss ich nur, dass ein geheimer Stollen von Airolo bis auf den Pass führt, knapp zwei Meter hoch, steil und feucht und breit wie eine Kuh, dass die Brieftauben auf die andere Seite vom Gotthard gefahren und losgelassen werden, und wenn sie den Weg zurück fin- den, sie gut genug sind, dass im Sommer die Rekruten in den Hügeln um den Pass herumliegen, die Tage abwarten und den Frauen nach- hängen, dass die Soldaten sich im Winter die Hände mit Melkfett einrei- ben, bevor sie die Lederhandschuhe anziehen und das zweite Paar Handschuhe darüber, dass wir auf dem Weg in den Süden einen Kaffee im Hospiz auf dem Pass tranken und dass vor dem Hospiz die Fahnen im Winde wehen und eine davon die Urner Fahne ist, dass es auf dem Gotthard manchmal auch im Sommer schneit, dass nach dem langen Winter der Mazzacauras* von Norden her über den Pass zieht, dass die Füsiliere ihre Panzerfäuste in den Seitentälern vom Gotthardmassiv abfeuern und dass sie danach die steilen Hänge nach Schiessmüll durchstreifen, dass in den Stollen um das Gotthardmassiv die Jugend- lichen zwischen Weihnachten und Neujahr ihre Rockkonzerte spielen, wenn die Maschinen stillstehen, und dass zuunterst in den Stollen stets der Franz mit seinem Crêpes-Stand steht, dass der Gotthard mir manchmal fremd ist wie der Mond und dass ich, seit sie nicht mehr ist, nur noch durch den Tunnel bin. *Mazzacauras bedeutet wörtlich übersetzt Geissentöter und steht für einen kalten, eisigen Frühlingsnordwind. Arno Camenisch (*1978) stammt aus Tavanasa in Graubünden. Er schreibt auf Sur- silvan und Deutsch und erhielt 2012 für «Ustrinkata» den Schweizer Literaturpreis. «Über den Gotthard» ist sein literarischer Beitrag zum Buch «Gotthardfantasien». ARNO CAMENISCH: «ÜBER DEN GOTTHARD» Auch ins russische kulturelle Gedächtnis hat sich der Gotthard eingeschrieben: Reiter- standbild (1999) von General Suworow auf dem Pass. (Bild: Chriusha, Wikimedia Commons) 3UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 FOKUS Gemeinhin ist vom «Tor zum Süden» die Rede. Doch das ist ja alles eine Frage der Perspektive … Exakt, deshalb kommt im Aufsatz von Marco Marcacci, Redaktor bei der Zeitschrift «Archivio Storico Ticinese», die oft vernachläs- sigte Tessiner Sicht zur Sprache. Und der in Sarajevo geborene Tessiner Politikwissenschaftler Nenad Stojanovic illustriert, von der eigenen Biografie ausgehend, wie der Gotthard als natur- gesetzte Grenzlinie gleichwohl – jedenfalls, was den Eishockey- club Ambrì-Piotta anbelangt – Integration im Inland ermöglicht. Erhellend fällt auch der Blick nach Osten aus: So befasst sich die Slavistin Anna Hodel mit einem Berg in Montenegro, der ähnlich mythisch aufgeladen ist wie der Gotthard, und der Osteuropa- Historiker Frithjof Benjamin Schenk verweist auf Bezüge des Gotthards zum russischen kulturellen Gedächtnis im Zusammen- hang mit Suworows Feldzug. Zudem analysiert der Zeithistoriker Damir Skenderovic erstmals die Vereinnahmung des Gotthard- Mythos durch die neue Rechte vom Zweiten Weltkrieg bis in die Gegenwart. In Ihrem eigenen Beitrag beschäftigen Sie sich mit dem ureige- nen Hort der Fantasie, der Literatur … Es geht mir darum aufzuzeigen, dass Autorinnen und Autoren nach 1945 mit ihren literarischen Werken auf imaginativer Ebene immer wieder Gegenkonstruktionen zum vorherrschenden Gott- hard-Mythos erarbeitet haben. Im Kinderbuch «Mein Name ist Eugen» (1955) von Klaus Schädelin etwa, das zurzeit als Musical ein Revival erlebt, wird auf subversive Art Klamauk mit den his- torischen Fakten betrieben. Und dies, da aus dem Mund von Kin- dern als Protagonisten kommend, quasi auf legitime Weise. «Die künstliche Mutter» (1982) von Hermann Burger geht einen Schritt weiter und betreibt eine regelrechte Um- und Neuschrei- bung: In seinem Roman reist ein geschasster Privatdozent zum Gotthard, da er sich in der dortigen unterirdischen Stollenklinik Heilung von seinem Mutterkomplex erhofft. Dies soll gelingen, wie er vernimmt, weil der Gotthard im Grunde weiblich sei und in der Hospizkapelle im Geheimen der «Mätresse Goda» gehuldigt werde. Hinzu kommt, dass die Klinik in Burgers Fiktion auf öster- reichischem Reichsboden liegt, wodurch der Gotthard seines ur- schweizerischen Nimbus beraubt wird. Prof. Dr. Boris Previšíc. Neben wissenschaftlichen – aber auch essayistischen – Beiträ- gen zum Thema finden sich im Sammelband auch literarische. Mit dem Wissen, dass Sie sich neben der Literatur wissenschaft- lich und praktisch mit Musik auseinandersetzen, erstaunt das zwar nicht komplett, aber zumindest unüblich ist es doch. Wa- rum dieser Entscheid? Wie soeben aufgezeigt, schafft Literatur Möglichkeitsräume, die einen engen Bezug zu Realitätskonstruktionen auf- und damit auch auf denkbare Zukunftsszenarien vorausweisen. Es handelt sich um ein Erkenntnisinstrument, gleichberechtigt zu wissen- schaftlichen und zu anderen Formen des Schreibens. Für mich persönlich stellt Literatur die dichteste Beschreibung dar, um weiterführende und zukunftsweisende Assoziationen freizule- gen. Daher bin ich sehr froh, im Buch im Sinne von literarischen Einwürfen acht eigens für diesen Zweck verfasste Gotthard-Texte von Schriftstellerinnen und Schriftstellern – u.a. von Arno Came- nisch [siehe Box-Text auf der Seite nebenan; DS], Nora Gomrin- ger, Peter Weber und Matteo Terzaghi – publizieren zu können. *Prof. Dr. Boris Previšíc ist seit Januar 2015 SNF-Förderprofessor für Literatur- und Kulturwissenschaften. Er leitet das Forschungsprojekt «Stim- mung und Polyphonie: Musikalische Paradigmen in Literatur und Kultur». Mehr Informationen: www.unilu.ch/boris-previsic Dave Schläpfer ist Mitarbeiter der Öffentlichkeitsarbeit an der Universität Luzern. Boris Previšíc (Hrsg.) Gotthardfantasien. Eine Blütenlese aus Wissenschaft und Literatur Baden 2016 ISBN 978-3-03919-388-2 1. Juni, 19.30 Uhr: Zentral- und Hochschulbibliothek Luzern, Sempacherstrasse; mit Peter Weber und Vladimir Blagojević (Akkordeon) 3. Juni, 19 Uhr: Alpines Museum der Schweiz in Bern; mit Jon Mathieu 4./5. Juni: Stand an der offiziellen Gotthard-Basistunnel-Eröffnung in Erstfeld 10. Juli, 11 Uhr: Haus für Kunst Uri, in Altdorf; mit den pre-art Soloists 11. September, 14 Uhr: Forum Schweizer Geschichte in Schwyz 14. September, 10.45 Uhr: Literaturhaus Zentralschweiz in Stans; mit Pirmin Meier 13. November, 13 Uhr: Buch Basel BUCHPRÄSENTATION IN MEHREREN KANTONEN 4 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016FORSCHUNG UND LEHRE Zwei Nachwuchsforscher mit Doc.CH-Beitrag gefördert Johannes Saal und Lukas Tobler erhalten für ihre Dissertationsprojekte Unterstützung vom Schweizerischen Nationalfonds. Dies ist auch eine Bestätigung dafür, dass die Bemühungen zur Förderung des akademischen Nachwuchses an der Universität Luzern Früchte tragen. ■■ DAVE SCHLÄPFER Das im Rahmen von Doc.CH unterstützte Projekt von Johannes Saal trägt den Titel «The Dark Social Capital of Religious Terro- rists: Analyzing Radicalization, Recruitment and Dynamics of Jihadist Networks in Europe» (dt. «Das bindende Sozialkapital religiöser Terroristen. Radikalisierung, Rekrutierung und Dynami- ken dschihadistischer Netzwerke in Europa»). Saals Arbeit wird betreut von Prof. Dr. Antonius Liedhegener, Professor für Politik und Religion im Masterstudiengang Religion – Wirtschaft – Poli- tik des Zentrums für Religion, Wirtschaft und Politik. Der vom Schweizerischen Nationalfonds (SNF) bewilligte Förderzeitraum beträgt dreieinhalb Jahre; gesprochen wurde ein Beitrag von 211 000 Franken. Wechselwirkung Religion – Terrorismus Mitglieder terroristischer Organisationen müssen kooperieren, um Ressourcen zu mobilisieren und ihre ideologischen und stra- tegischen Ziele zu realisieren: Soweit der Ausgangspunkt der Überlegungen. Das Dissertationsprojekt geht der Frage nach, welche Rolle dabei ein gemeinsames Wertesystem und Gruppen- dynamiken spielen. Mittels einer innovativen Anwendung der So- zialkapitaltheorie auf dschihadistische Netzwerke in Deutsch- land, der Schweiz und Österreich soll zudem ein empirischer Beitrag zum besseren Verständnis der Wechselwirkung von Reli- gion und Terrorismus – ein nach wie vor kontrovers diskutiertes Thema – geleistet werden. Im Rahmen der Förderung plant Jo- hannes Saal, ein bis zwei Semester an der Naval Postgraduate School in Monterey (USA) zu verbringen, wo sein Zweitbetreuer Sean F. Everton, einer der wenigen Experten zu sozialer Netz- werkanalyse in der Terrorismusforschung, forscht und lehrt. Banken im Wandel der Zeit Lukas Tobler verfasst seine Dissertation zum Thema «Die Poli- tisierung der Schweizer Banken in den 1980er-Jahren». Er hat einen Beitrag für drei Jahre erhalten; die vom SNF bewilligte Summe beträgt 183 000 Franken. Seine Arbeit wird betreut von Prof. Dr. Daniel Speich Chassé, SNF-Förderprofessor für Ge- schichte mit Schwerpunkt Neueste Zeit. Im Zentrum der Untersu- chung steht die Analyse der politischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Relevanz der Schweizer Banken für die Schweizer Wirtschaft und Politik und deren Veränderung im Ver- lauf der 1980er-Jahre. «Dieses Jahrzehnt hat einen fundamenta- len Wandel im Verhältnis zwischen Finanzplatz Schweiz, Staat und öffentlicher Wahrnehmung nach sich gebracht», so Tobler. «Dieser Wandel zeigte sich in der zunehmenden Thematisierung der Banken in der (innen-)politischen Auseinandersetzung und einer gleichzeitigen, verstärkten Einflussnahme der Banken in die politischen Entscheidungsprozesse.» Diesen Prozess der Po- litisierung des Schweizer Finanzplatzes beleuchte die Arbeit mit Lukas Tobler (vorne) und Johannes Saal. (Bild: Dave Schläpfer) 5UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 FORSCHUNG UND LEHRE wirtschafts- und politikgeschichtlichen Aspekten auf neue Art und Weise. Zum Erhalt des Doc.CH-Beitrags sagt Lukas Tobler: «Das ist für mich ein wichtiger Schritt für meine wissenschaftliche Karriere und gibt mir die Freiheit, an meinem eigenen Projekt zu forschen und zu arbeiten.» Erfolg nach Anschubfinanzierung Sowohl Tobler als auch Johannes Saal hatten im März 2015 eine Anschubfinanzierung der Graduate School of Humanities and So- cial Sciences (GSL), dem strukturierten Doktoratsprogramm an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät, von je 30 000 Franken erhalten. Ziel dieses Unterstützungsinstruments ist es, aussichtsreichen Nachwuchsforschenden finanziellen Spielraum zu verschaffen, damit sie einen Förderantrag für eine Drittmittel- institution ausarbeiten und einreichen können, um so – bei posi- tivem Bescheid – auf entlöhnter Basis promovieren zu können. Das haben Saal und Tobler geschafft, und zwar in einem kompe- titiven Umfeld: Total 21 Doc.CH-Beiträge (15 in den Geisteswis- senschaften, zu denen Lukas Toblers Projekt zählt, und 6 in den Sozialwissenschaften, wo Johannes Saals Studie verortet ist) wurden vergeben; eingegangen waren 81 Gesuche (50 in den Geistes- und 31 in den Sozialwissenschaften). Prof. Dr. Marianne Sommer, Professorin für Kulturwissenschaften und Vorstandsvorsitzende der Graduate School, sagt dazu: «Gleich drei von unseren Anschubfinanzierungen haben beim ersten Versuch zum Erfolg geführt – das freut uns sehr.» Sie nimmt damit neben Saal und Tobler Bezug auf Rebekka Khaliefi: Diese kann ihre Dissertation im Rahmen des SNF-Projekts «Bio- graphische Prozesse von religiöser Um- und Neuinterpretation: Vietnamesisch-buddhistische junge Erwachsene in der Schweiz und in Deutschland» verfassen (siehe Artikel auf Seite 13). Neue Projekte: Politik- und Religionswissenschaft Per 1. April hat die GSL zwei weitere Anschubfinanzierungen ge- sprochen. Den Zuschlag erhielten Lea Portmann (Politikwissen- schaft; Betreuung: Prof. Dr. Joachim Blatter) und Andrea Zimmer- mann (Religionswissenschaft; Prof. Dr. Martin Baumann). Portmanns Projekt trägt den Titel «Ethnische Pluralität in der Schweiz – auch in der Politik? Ein Erklärungsversuch anhand politisch-institutioneller Faktoren». Zimmermann befasst sich mit «Thailändisch-schweizerische Ehen: Beitrag und Bedeutung von buddhistischer Religiosität zur Bewältigung der Lebenssitu- ation von thailändischen Heiratsmigrantinnen in der Schweiz». Dave Schläpfer ist Mitarbeiter der Öffentlichkeitsarbeit an der Universität Luzern. Andrea Zimmermann. Lea Portmann. #thebigmagenta Demnächst mehr dazu auf: www.unilu.ch/thebigmagenta 6 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016FORSCHUNG UND LEHRE Diplomfeier der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät ■■ ANNA OSPELT Die Festrede an der Diplomfeier der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät (KSF) vom 18. März hielt Arno Camenisch (siehe auch seinen Text auf Seite 2), der häufig als der erfolg- reichste Schweizer Autor seiner Gene ration bezeichnet wird. Der aus dem Kanton Graubünden stammende Camenisch performte seine fulminante Rede wortgewandt, klug und humorvoll. Damit trug er zur gelösten, feierlichen Stimmung des Abends massgeb- lich bei. «Als Senn fällt man nicht vom Himmel, als Senn wird man gebo- ren. Als Schweinehirt auch», heisst es in Camenischs Roman «Sez Ner». Als Kultur- oder Sozialwissenschaftlerin fällt man we- der vom Himmel, noch wird man als solche geboren. Diesen Titel, diesen Blick auf die Gesellschaft erarbeitet man sich im Zuge einer langen Reihe aus Referaten, Seminararbeiten, Klausuren und einem ständigen Auf-die-Probe-gestellt-sein. Die aktuellen KSF-Absolvierenden haben diese Herausforderungen erfolgreich gemeistert – es konnten 52 Bachelor- und 40 Masterdiplome sowie zwei Promotionsurkunden überreicht werden. Die Preise für die besten Bachelor- und Masterarbeiten gingen an Alex Flü- ckiger, Jonas Dischel und Hannes Weber. Anna Ospelt ist für den Wissenstransfer und die Öffentlichkeitsarbeit an der KSF zuständig. Begeisterte das Publikum: Autor Arno Camenisch. (Bild: Markus Forte) Abschlussfeier des MAS Philosophie + Medizin ■■ SILVIA STUCKI «Finden Sie nicht auch, dass alle Patientinnen und Patienten von gebildeten Ärztinnen und Ärzten betreut werden sollten?» – Mit dieser Frage begann Dr. Mark Emmenegger, Absolvent des MAS Philosophie + Medizin, seine eindringliche Rede an der Ab- schlussfeier vom 18. Februar an der Universität Luzern. Zu den drei Eigenschaften einer gebildeten Ärztin, eines gebildeten Arz- tes gehöre neben Orientierungswissen und Menschlichkeit auch die philosophische Reflexion. Sie füge, so Emmenegger, verschie- dene Lebenswelten zusammen und gebe wertvolle Denk- anstösse für neue Herangehensweisen – insbesondere bei Kon- flikten und in Grenzsituationen der menschlichen Existenz. Der Wunsch nach einer ergänzenden philosophischen Bildung der Ärzteschaft und einem ganzheitlicheren Verständnis der Medizin wurde auch in vielen Abschlussarbeiten thematisiert, so Studien- leiterin Dr. Magdalena Hoffmann in ihrer Begrüssung. Das grosse Engagement, mit dem die insgesamt zwanzig Teilnehmenden des MAS ihr Studium verfolgt haben, würdigte anschliessend die wissenschaftliche Gesamtleiterin Prof. Dr. Christiane Schild- knecht, bevor die Abschlüsse bei stimmungsvoller Akkordeon- musik feierlich übergeben wurden. Mehr Informationen: www.philomedizin.ch Silvia Stucki ist Sekretärin der Weiterbildung Philosophie + Medizin. Prof. Dr. Christiane Schildknecht (Mitte) und Dr. Magdalena Hoffmann (rechts daneben) mit einigen der Absolventinnen und Absolventen an der Feier. 7UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 FORSCHUNG UND LEHRE Diplomfeier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät An der Diplomfeier vom 11. März übergab die Fakultät im Grand Casino Luzern 38 Bachelor- und 84 Masterdiplome. Sie verlieh zudem sieben Doktortitel. ■■ BEA SCHULER Erstmals seit mehreren Jahren wurde die Diplomfeier zum Herbstsemester 2015 wieder einmal auf zwei Zeremonien aufge- teilt: Auf die Feier für die Bachelors folgte am selben Abend die Zeremonie für die Masters und Doctores. Beide Diplomierungen fanden in feierlicher Atmosphäre im Panoramasaal des Grand Ca- sinos Luzern statt; im Anschluss erwartete die Gäste ein Apéro riche im neobarocken Casineum. Entsprechend lang musste der Atem von Dekan Bernhard Rütsche sein. An der Bachelorfeier gratulierte er den Diplomandinnen und Diplomanden zum erfolg- reichen (Zwischen-)Abschluss und zeigte zugleich auf, wie sie ihr Masterstudium in Luzern individuell gestalten können. Mit An- spielung darauf, dass es «überall Juristinnen und Juristen brau- che», wies er auf den Stellenwert juristischen Wissens in einer zunehmend komplexen Welt hin. Nach der Diplomübergabe wandte sich der frischgebackene BLaw Christian Wolff an die An- wesenden und erzählte, wie positiv er als Tessiner Student die «persönliche Uni Luzern» bis anhin erlebt habe. Wolff lobte die Anstrengungen der Fakultät für italienischsprachige Studierende. Verantwortungsbewusstsein und Hingabe An der Feier für die Masters und Doctores appellierte Dekan Rüt- sche an die Diplomierten, sich ihrer gesellschaftlichen Rolle bewusst zu sein, sich als aktive Bürgerinnen und Bürger in den politischen Diskurs einzubringen und sich für die Durchsetzung der Rechtsstaatlichkeit zu engagieren. Als künftige Führungs- kräfte trügen sie ausserdem Verantwortung für ihre Mitarbeiten- den. Damit schlug er den Bogen zum Festredner Prof. Dr. Ulrich F. Zwygart, der an der Universität Luzern dem Direktorium des In stituts für Unternehmensrecht (IFU | BLI) angehört. In seiner humorvollen Ansprache beglückwünschte Zwygart die Masters und Doctores zu ihren Abschlüssen, die umfassende juristische Fachkompetenz dokumentieren. Im Arbeitsleben sei jedoch nicht blosses Fachwissen gefragt, sondern auch Führungsfähigkeit, die auf Verantwortungsbewusstsein und Hingabe basiere – für die Aufgabe und für die Menschen, mit denen man zu tun habe. Juristin? Nie im Leben! Bei der Übergabe der Masterdiplome (darunter drei Doppelmaster der Universitäten Luzern/Neuchâtel) durfte sich besonders Ben- jamin Kolman freuen, der sein Studium mit dem ausgezeichneten Notendurchschnitt von 5,83 («summa cum laude») beendet hatte: Er erhielt den Preis für den besten Abschluss, den die Fa- kultät zusammen mit der Alumni Organisation verleiht. Die Ehre, die Absolventenrede an der Masterfeier zu halten, fiel Claudia Inglin, MLaw, zu – die doch gar nicht Juristin werden wollte. Nach der Erstausbildung zur Primarlehrerin hatte sie ein Studium in Religionswissenschaft mit Jus im Nebenfach begonnen. Dass es bei juristischen Problemstellungen stark um Menschen gehe, habe sie jedoch so fasziniert, dass sie auf Rechtswissenschaft umsattelte und nun nach dem Masterabschluss ihre Dissertation in Angriff nehmen wird. Diesen Schritt bereits geschafft haben die sieben Doktorinnen, die anschliessend ihre Urkunden erhiel- ten. Damit für die Diplomierten der Kontakt zur Universität Luzern und untereinander nach dem Studium nicht abreisst, zeigte Sina Tannebaum von der Alumni Organisation die Vorteile einer Mitgliedschaft auf. Für die beschwingte musikalische Begleitung sorgte Joseph Bachmann (Akkordeon) an der Bachelorfeier mit Josi Fischer (Klarinette, Blockflöte) und an der Masterfeier mit Edith Göpfert (Querflöte). Bea Schuler ist Mitarbeiterin Kommunikation an der Rechts wissenschaftlichen Fakultät. Benjamin Kolman, Oliver Meier, Yanick Bregnard, Diana Marilyn Bucher (stehend v.l.) und Claudia Inglin freuen sich über ihren Masterabschluss. Dekan Bernhard Rütsche übergibt Hannah Fehr, MLaw, das Masterdiplom. Festredner Prof. Dr. Ulrich F. Zwygart. (Bilder: Hanspeter Dahinden, Sursee) 8 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016FORSCHUNG UND LEHRE Auf den Spuren der Flüchtlinge in der Schweiz Eine Gruppe Theologiestudierender besuchte im Rahmen der Diakonie-Vorlesung von Prof. Dr. Stephanie Klein im März das Flüchtlingsheim «Juch» in Zürich Altstetten. Einer der Teilnehmer berichtet von der Erfahrung, die unter die Haut ging. ■■ JOHANNES FRANK Ein kurzer Fussmarsch vom Bahnhof führte uns an den mäch- tigen Bankgebäuden der UBS und von Julius Bär vorbei, bevor wir in einer Nebenstrasse auf das Flüchtlingsheim zuliefen. An ge- sichts des Zaunes, des geschlossenen Tores und der Baracken – was Assoziationen mit einem Gefängnis aufkommen liess – stockte uns kurz der Atem und es stellte sich ein bedrückendes Gefühl ein. Der katholische Seelsorger Jaime Armas, frischgeba- ckener Theologie-Absolvent der Universität Luzern, sowie eine Mitarbeiterin des AOZ (Asyl-Organisation Zürich, Betreiberin des Flüchtlingsheims im Auftrag des Bundes) begrüssten uns vor dem Tor. Bundeszentrum für 300 Personen Das Flüchtlingsheim «Juch» ist eines von sechs Bundeszentren, in die Flüchtlinge nach dem Zufallsprinzip verteilt werden. Es handelt sich um einen Testbetrieb für das vom Bund anvisierte beschleunigte Asylverfahren. Die AOZ stellt die Rechtsberatung und -vertretung der Asylanfragenden sicher, organisiert Deutsch- kurse, Schulunterricht für die Minderjährigen, medizinische Ver- sorgung sowie Freizeitgestaltung. Die Nähe zum SEM (Migra- tionsamt) ermöglicht der AOZ, die notwendigen Amtsgänge zu koordinieren und deren Einhaltung zu garantieren. Die maximale Aufenthaltsdauer der 300 Bewohnerinnen und Bewohner (190 Männer, 10 Frauen, Familien mit Kindern) soll 140 Tage betragen. Der derzeitige durchschnittliche Aufenthalt bis zur Annahme oder Ablehnung des Asylantrags beträgt 50 Tage. Gemäss der Mitarbeiterin des AOZ werden ungefähr vierzig Prozent der An- träge abgelehnt. Die offiziell als Asylsuchende anerkannten Personen werden danach auf kantonale Heime verteilt. Während des Besuchs im Flüchtlingsheim schilderte uns Omid, der wie fast die Hälfte der Bewohnerinnen und Bewohner aus Af- ghanistan stammt, seine 65-tägige Flucht: Zu Fuss durch den Iran und die Türkei, bevor er in einem völlig überladenen Boot die griechische Küste erreichte. Von dort ging es weiter nach Zürich. Der junge Mann beschrieb eindrücklich die Willkür der Schlepper und die Ungewissheit des Überlebens. Gleich zu Beginn merkte er an, dass keiner freiwillig seine Heimat verlassen und sich der Lebensgefahr der Reise ausgesetzt habe, um hier als Tourist an- zukommen, der nichts zu tun hat. Wir fragen uns: Wie gross muss die Not sein, wenn man sogar mit Kindern diese Gefahren auf sich nimmt? Argumentation für partizipative Hilfe Zwei Wochen vor der Exkursion hatte Dr. Christoph Albrecht SJ im Rahmen der Vortragsreihe «Theologisches Forum Luzern» einen Vortrag zur Flüchtlingsseelsorge gehalten. Der Jesuit ist seit 2009 Seelsorger an der Universität Basel und auch für die Flücht- lingsseelsorge zuständig. Er verknüpfte die Darstellung seiner täglichen Arbeit mit einer theologischen Reflexion, welche die Notwendigkeit der Hilfe für Flüchtlinge offenlegte. Christoph Albrecht SJ argumentierte biblisch und spirituell für eine partizipative Hilfe, welche die Selbsthilfe durch Einbezug der Flüchtlinge von Beginn an fördert. Diese sollen Ideen einbringen, bei deren Umsetzung ihnen geholfen wird. Für Albrecht ergibt sich aus der Bibel das mutige Einstehen für die Schwächeren, in diesem Fall für die Flüchtlinge. Wird Europa seinen Werten gerecht? Die Exkursion und der Vortrag gaben uns einen wichtigen Einblick in einen politisch und gesellschaftlich hochaktuellen Teilbereich der christlichen Diakonie. Durch den Vortrag sensibilisiert, verän- derte sich auch die Wahrnehmung des Flüchtlingsheims «Juch». Die Studierenden hatten nach der Reise etwas zu erzählen, aber auch zu fragen: Werden die Europäerinnen und Europäer ihren Werten und ihrer abendländischen Tradition im Umgang mit Hilfe- suchenden wirklich gerecht? Johannes Frank ist Masterstudent der Theologie. Der Eingang des Flüchtlingsheims «Juch». 9UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 FORSCHUNG UND LEHRE War das «stille Örtchen» schon immer so still? Am 4. März nahm das Historische Museum Luzern die Online-Datenbank LORY in Betrieb. Diesen feierlichen Anlass gestalteten Studierende der Universität Luzern aktiv mit – mit erhellenden Analysen zu Objekten des Museums. ■■ DAVID HÄFLIGER Der Startschuss war bereits im Frühjahrssemester 2015 erfolgt – und zwar im Rahmen des Seminars «Sachen machen. Dinge als Quellen der Kulturanalyse», angeboten von Prof. Dr. Marianne Sommer in Kooperation mit dem Historischen Museum Luzern. Der Fokus dieser Lehrveranstaltung lag nicht nur auf der Lektüre und der Diskussion relevanter und interessanter Texte, vielmehr sollten die gelernten Ansätze und Theorien auch in der Praxis an- gewendet werden: Alle Studierenden mussten zu einem selbst gewählten Objekt des Historischen Museums einen Text verfas- sen. Ziel war es, diese dann auf LORY (siehe Box) zu publizieren. Fast genau ein Jahr später war es dann so weit: Das Historische Museum lud zur feierlichen Inbetriebnahme von LORY. Die Studie- renden stellten an diesem Abend als Expertinnen und Experten der von ihnen bearbeiteten Objekte ihre Texte vor. Den kurzweili- gen Anlass moderierten Christoph Lichtin und Sibylle Gerber vom Museum. Was das Publikum an diesem Anlass zu hören bekam, war durchweg interessant und oft auch amüsant. Krämerladen: spätere Kundschaft im Visier Anhand eines Tellers zeichnete Marino Ferri die Geschichte des einst berühmten Hotels Victoria in Luzern nach. Beim Objekt von Peter Limacher handelte es sich um den ersten in der Luzerner Kantonsverwaltung eingesetzten Computer. Dieser verfügte über eine derart winzige Rechen- und Speicherleistung, dass man sich heute fragen muss, wie er der damaligen Verwaltung überhaupt nützlich sein konnte. Auch ein etwa sechzig Jahre alter Krämer- laden der Firma Maggi war mit dabei. Solche Krämerläden wur- den damals, so Nicole Häberli, treuen Kundinnen und Kunden als Prämie überreicht. Sie waren aber nicht nur dazu da, um Kinder- herzen höherschlagen zu lassen, vielmehr sollte erreicht werden, dass dereinst vor dem Gewürzregal zur richtigen Marke gegriffen wird. «Kauft Maggi’s Produkte!», steht da geschrieben. Unauf- dringlicher kann man eine Werbebotschaft kaum formulieren. Einmachgläser als Hipster-Fetisch Dass die Bedeutung von Gegenständen einem historischen Wandel unterworfen ist, zeigte Ruth Amstutz mit ihren Einmach- gläsern eindrucksvoll. Früher waren diese eine Notwendigkeit, heute erleben sie durch eine Hipster-Gruppierung, die sogenann- ten «Foodies», ein Revival – dies allerdings als Fetisch. Anhand einer «Nickneger-Figur» rekonstruierte David Häfliger die Sicht auf den «schwarzen Mann», wie sie für viele Schweizerinnen und Schweizer noch bis in die 1960er-Jahre fremd- und selbstbild- bestimmend war. Damit lieferte seine Arbeit auch Einblicke in die Gruppenidentität des Schweizervolks. Und dann die über hundert Jahre alte Toilette, bearbeitet von Maria Iseli. Bei diesem Objekt weiss man nicht genau, ob es sich um einen historischen Gegen- stand oder um ein Kunstwerk von Marcel Duchamp handelt. Und übrigens: Nein! – das «stille Örtchen» war nicht immer schon so still. Im antiken Rom war der Gang zur Toilette ein geselliger An- lass. Kein Sichtschutz trennte die Notdürftigen. Das Scham- und Ekelgefühl, das wir heute alle kennen, hat sich erst im Laufe der Jahrhunderte herausgebildet. Ganz nach dem sozio- und psycho- genetischen Grundgesetz von Norbert Elias. Nach den Präsentationen wurden die Texte unter grossem Applaus auf LORY aufgeschaltet. Beim anschliessenden Umtrunk kamen die jungen Expertinnen und Experten mit den interessier- ten Besucherinnen und Besuchern ins Gespräch. Zu den Analysen: https://zenodo.org/collection/user-lory _hml David Häfliger ist Student des Masterstudiengangs Weltgesellschaft und Weltpolitik. Präsentierten ihre Arbeiten im Historischen Museum Luzern (v.l.): Maria Iseli, Peter Limacher, Marino Ferri, Ruth Amstutz, David Häfliger und Nicole Häberli. Bei LORY (Lucerne Open Repository) handelt es sich um eine Online-Plattform für Open-Access-Veröffentlichun- gen aus Luzern. Auf diese Weise publizierte Texte sind sofort weltweit kostenlos zugänglich. LORY wurde von der Zentral- und Hochschulbibliothek Luzern im Auftrag der drei Luzerner Hochschulen eingerichtet – dies, um den Wissenschaftsstandort Luzern zu stärken. Auch das Historische Museum Luzern hat sich angeschlossen. Zur LORY-Übersicht: https://zenodo.org/collection/user-lory WAS IST LORY? 10 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016FORSCHUNG UND LEHRE «Ein intensives Semester, das wie im Flug verging» Ziegelsteine, deren Produktion ein Fall für den Europäischen Gerichtshof wird: Das war die Übungsanlage des European Law Moot Courts (ELMC), das vier Luzerner Jus-Studierende bis ins holländische Maastricht führte. Ein Erfahrungsbericht. ■■ EMA-SILVIA DOBOS | KEVIN NIEDERBERGER | LISA PFAFF | FABIAN VOIROL Allegoria: So hiess der fiktive EU-Mitgliedstaat, in dem unser im Rahmen des ELMC 2015/16 zu bearbeitende Fall angesiedelt war. Konkret ging es um eine Fabrik, die Ziegelsteine herstellt. Da deren Produktion Schadstoffemissionen verursacht, ist der Betrieb dem EU-Emissionshandelssystem unterstellt. Gemäss diesem System muss jeder Betrieb bis zu einem genau fest- gelegten Zeitpunkt eine genügende Anzahl Emissionszertifikate einreichen. Das betreffende Unternehmen kam seiner Verpflich- tung in unserem Fall nicht nach und musste aufgrund dessen eine hohe Busse bezahlen. Aus Sicht der Firma verletzte diese Busse jedoch mehrere Grundrechte der EU-Charta, insbesondere die Eigentumsgarantie und die unternehmerische Freiheit. Der Fall wurde schliesslich dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgelegt. Bis spät in die Nacht gearbeitet Ziel des European Law Moot Courts ist es, als Team jeweils eine Klageschrift und eine Klageantwort zu verfassen. Als Viererteam konnten wir die Arbeit optimal aufteilen: Zwei Mitglieder vertraten die Position des Klägers und die anderen beiden diejenige des Beklagten. Ein von der Universität zur Verfügung gestelltes Büro ermöglichte uns ungestörtes Arbeiten. Da meistens das kom- plette Team anwesend war, konnte man sich sogleich mit der «Gegenpartei» austauschen und diskutieren. Insbesondere als die Deadline nahte, wurde die Präsenzzeit im Büro erhöht und bis spät in die Nacht gearbeitet. Ein Sozialleben war in dieser Zeit inexistent. Doch der Aufwand hat sich sicherlich gelohnt, und wir konnten mit gutem Gewissen unsere beiden Schriften rechtzeitig einreichen. Die diesjährigen Regionalfinals fanden in Maastricht, Helsinki, Athen und Fribourg statt. Mit grosser Freude vernahmen wir Mitte Januar, dass wir uns aus über 100 teilnehmenden Teams als eines der 48 besten für das Regionalfinal in Maastricht quali- fiziert hatten. Eine kleine, wunderschöne holländische Studen- tenstadt mit vielen Cafés und Bars – die verdiente Belohnung für die bis dahin geleistete Arbeit. Jedoch bedeutete die Qualifi- kation auch, dass wir uns voll und ganz auf die mündliche Phase des Wettbewerbs vorbereiten mussten. Es war unabdingbar, die stärksten Argumente der Schriften herauszufiltern und vor allem auch viel zu plädieren, da das Regionalfinal in Maastricht bereits Ende Januar durchgeführt wurde. Da der ELMC zweisprachig ist, konnten die Plädoyers entweder auf Englisch, Französisch oder kombiniert vorgetragen werden. Netzwerken – auch auf der Tanzfläche Das Motto eines Moot Courts ist bekanntlich «meet and com- pete». Dementsprechend wurde das Regionalfinal mit einem Apéro in den Räumlichkeiten der Universität von Maastricht er- öffnet. Dieser Anlass ermöglichte es, die anderen Teams kennen- zulernen, bevor wir gegen sie in den nächsten Tagen antraten. Als krönender Abschluss des Events wurde am letzten Abend eine bombastische Party ausgerichtet, bei der selbst die Richte- rinnen und Richter sowie die Professorenschaft des Moots den Weg auf die Tanzfläche fanden. Die Teilnahme an einem Moot Court ist eine einmalige und unver- gessliche Erfahrung. Es bietet sich die Chance, das theoretisch angehäufte Wissen endlich praktisch anzuwenden. Nicht nur wurden unsere sprachlichen Fähigkeiten in Englisch und auch in Französisch verbessert, wir haben auch gelernt, mit Stress und Druck umzugehen. Es war definitiv ein intensives, aber auch sehr lehrreiches, einmaliges und spannendes Semester, das wie im Flug verging. Eine Teilnahme am ELMC ist sehr zu empfehlen. Ein grosses Dankeschön gilt den Coaches Ralph Hemsley und Stefa- nia Mazza sowie Professor Sebastian Heselhaus, die uns wäh- rend der ganzen Zeit sehr gut betreut haben. Ema-Silvia Dobos, Kevin Niederberger, Lisa Pfaff und Fabian Voirol haben als Masterstudierende der Rechtswissenschaften am ELMC 2015/16 teilgenommen. Die ELMC-Teilnehmenden mit ihren Coaches (v.l.): Kevin Niederberger, Lisa Pfaff, Ema-Silvia Dobos, Fabian Voirol, Stefania Mazza und Ralph Hemsley. 11UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 FORSCHUNG UND LEHRE Auszeichnung für beste Klageschrift ■■ DAVE SCHLÄPFER | IRMA AMBAUEN Mit dem Gewinn des Pieter Sanders Award konnte sich das Luzer- ner Team – bestehend aus sechs Studierenden der Rechtswis- senschaften: Inès Holderegger, Franziska Hügli, Marco Keller, Jean-Michel Ludin, Dario Picecchi und Lorenza Vassallo – gegen 310 Teams von Universitäten aus der ganzen Welt durchsetzen. «Fantastisches Resultat» Die Freude darüber ist gross bei Prof. Dr. Daniel Girsberger, ordentlicher Professor für schweizerisches und internationales Privat-, Wirtschafts- und Verfahrensrecht sowie Privatrechts- vergleichung, an dessen Lehrstuhl die Luzerner Teilnahme ange- siedelt ist: «Wenn man weiss, wie unglaublich kompetitiv dieser Moot geworden ist, ist dieses Resultat gelinde gesagt fantas- tisch. Ich bin unglaublich stolz auf das Team und die Coaches.» Beim Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, so der vollständige Name des komplett auf Englisch durchgeführten Wettbewerbs, handelt es sich um ein fiktives Gerichtsverfahren, bei dem ein Fall aus den Bereichen der internationalen Schieds- gerichtsbarkeit und des Wiener Kaufrechts zu bearbeiten ist. Zum einen – der jeweilige Fall wird jeweils im Oktober publi- ziert – verfassen die Teams im Rahmen des schriftlichen Teils eine Klage- und eine Antwortschrift. Zum anderen halten sie in Grosser Erfolg für das Team der Universität Luzern am Willem C. Vis Moot: Am internationalen Wettbewerb für Jus-Studierende erhielt es den Pieter Sanders Award für beste Klageschrift und zudem eine «Honorable Mention» für die Klageantwort. Das Luzerner Vis-Moot- Team (v.l.): Lorenza Vassallo, Dario Picecchi, Prof. Dr. Daniel Girsberger, Franziska Hügli, Lisa Imhof, Inès Holderegger, Marco Keller, Jean-Michel Ludin und Dr. Irma Ambauen. Auf dem Bild fehlen: Daniele Favalli und Roxane Schmidgall. Schweizer Anwaltskanzleien und an sogenannten Pre-Moots (das Luzerner Team reiste dieses Jahr nach Edinburgh und Prag) vor erfahrenen Anwältinnen und Anwälten mündliche Plädoyers aus der Sicht des Klägers und des Beklagten. Der aktuell zu bearbei- tende hypothetische Fall war in der Weinbranche angesiedelt mit einer Händlerin als Klägerin und einer Produzentin als Beklagten. Es ging um die Lieferung eines exquisiten Weins, die nicht im ver- traglich gesicherten Umfang erfolgt war. Während des gesamten Wettbewerbs, der seinen Höhepunkt in der Woche vor Ostern am Finale in Wien fand, wurden die Studie- renden von einem Coaching-Team unter der Leitung von Prof. Dr. Girsberger und Headcoach Daniele Favalli unterstützt und zu- sammen mit den Co-Coaches Dr. Irma Ambauen, Lisa Imhof und Roxane Schmidgall gefördert und gefordert. Der Arbeitsaufwand für die Teilnehmenden ist gross – aber auch der Ertrag, wie Da- niel Girsberger betont: «Es handelt sich nicht nur um eine lehrrei- che Zeit, vielmehr ermöglicht die Teilnahme eine Erfahrung, die für das weitere berufliche, aber auch für das private Leben der Studierenden prägend sein kann.» Teams der Universität Luzern nehmen übrigens – immer wieder mit erfreulichen Resultaten – auch an anderen Moot Courts (siehe auch Bericht nebenan) teil. Dave Schläpfer ist Mitarbeiter der Öffentlichkeitsarbeit an der Universität Luzern, Dr. Irma Ambauen ist Coach des Luzerner Vis-Moot-Teams. 12 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016FORSCHUNG UND LEHRE «A new perspective on human rights issues» The Lucerne Academy for Human Rights Implementation will take place for the eighth time this summer from July 4–22 at the Faculty of Law. Kimerbly Rimber from Moi University in Eldoret/Kenya, Alumna 2015, shares her experience. ■■ KIMBERLY RIMBER I am a third year law student at the Moi University School of Law and was privileged to attend the 2015 Summer School Program organised by the Lucerne Academy for Human Rights Implemen- tation. This was through a generous scholarship from Turkish Airlines that facilitated my air travel to the Academy. Implementation in African countries In the Academy, I was endowed with knowledge in the area of hu- man rights through the four courses undertaken in Human Rights Implementation and the Moot Court experience. As a student ar- dent in human rights issues, it has been an area of interest on how human rights can be given effect as in our country, among many other African countries, lacks the proper enforcement me- chanisms to implement the human rights that are provided for in our national constitution and laws as well as international instru- ments that the country is party to. In my case, I was keen in fin- ding out, as a future human rights lawyer, how I could approach human rights issues both nationally and internationally. The Human Rights Academy’s curriculum for the three weeks was structured in such a way that I got a better understanding of human rights issues ranging from Aspects to the Right to Life, Human Rights and Sexual Orientation as well as the Protection of Migrants at Sea. The courses were instructed by experts in the respective areas of law who engaged us critically in the classes and enabled us to provoke our thinking to dynamic issues inclu- ding solutions that we can be part of. Vast learning effect Throughout the Summer School program we were instructed on the Moot court experience, where we acquired vast skills such as public speaking as well as research skills. This was an opportu- nity for us to apply what we had learnt in class through a well- prepared hypothetical situation that involved human rights issues such as the right to life, civil and political rights to assem- ble and form associations, freedom of speech and freedom of privacy. Here we were put into groups that helped us interact and work with the students from the 15 different nations repre- sented. We came up with written memorials or legal briefs on the case and finally presented our case in a moot court through oral presentations. We were put to test on exactly how we should put the information we had gathered into practical use. My team emerged as the overall best team through the guidance of the professors and the assistants. In addition, we had a one-day excursion to Geneva during which we had a very informative guided tour of the United Nations Headquarters (Palace of Nations), a talk with an officer from the United Nations Office of the High Commissioner and later on a talk with an officer from the well renowned N.G.O International Commission of Jurists. During this excursion we learnt the areas we can venture into in the field of Human Rights plus the challen- ges and the benefits of being in such areas. I was personally motivated to aspire to work with the Office of the High Commis- sioner on Human Rights as I felt they do a lot of good work that I should be part of. In conclusion, the three week Summer School Program was a success for me as I can confidently say that through it I not only learnt how to implement human rights better but I also came home with a new perspective on human rights issues. I also had an amazing time meeting and interacting with new people and visiting the beautiful country of Switzerland. Kimberly Rimber was one of 42 participants of the 2015 session of the Lucerne Academy for Human Rights Implementation at the University of Lucerne. They came from all over the world: Australia, Bangladesh, Brazil, China, Colombia, Denmark, England, Kenya, Namibia, South Africa and Switzerland. The Lucerne Academy aims at academics, practitioners and master students. Applications for the 2016 session are accepted until June 1. More information: www.unilu.ch/lucerne-academy Fully engaged: Kimberly Rimber during class at the Lucerne Academy. second student report in the tablet version 13UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 Nationalfonds unterstützt zwei Forschungsprojekte FORSCHUNG UND LEHRE Forschende der Universität Luzern haben beim Schweizerischen Nationalfonds (SNF) im ersten Quartal 2016 rund 570’000 Franken für ihre Projekte eingeworben. Vietnamesischer Buddhismus bei der zweiten Generation: Szene mit Mönchen und Mitgliedern der Jungbuddhistischen Familie am 27. vietnamesisch- europäischen Buddhistentag 2015 in Neuss (D). (Bild: Rebekka Khaliefi) ■■ ZUSAMMENSTELLUNG: DAVE SCHLÄPFER Berner Kommentar Der SNF gewährt Prof. Dr. Andreas Furrer ein auf drei Jahre an gelegtes Forschungsprojekt. In Zusammenarbeit mit der deutsch-niederländischen Juristin PD Dr. Viola Heutger wird der ordentliche Professor für Privatrecht, Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht den Berner Kommentar zu den Art. 425–439 OR (Kommissionsvertrag), Art. 440–457 OR (Frachtvertrag), Art. 458–465 OR (Prokura/ Handlungsvollmachten) sowie Art. 472–491 OR (Hinterle- gungsvertrag) verfassen. Die bisherige Kommentierung von Georg Gautschi ist bereits über fünfzig Jahre alt. Die genannten Verträge sind insbesondere für das Banken- sowie Logistik- und Transportrecht von grosser Bedeutung. Mit der Neukommen- tierung werden die Rechtsentwicklungen in diesen Bereichen umfassend aufgearbeitet und neue Akzente gesetzt. Projekttitel: Berner Kommentar, Art. 425–465; 472–491 (Kommissions-, Fracht-, Lagervertrag und Handelsvollmach- ten) Fachbereich: Rechtswissenschaftliche Fakultät Eingeworbene Summe: 398 000 Franken Vietnamesischer Buddhismus bei der zweiten Generation Mit der Migration von Vietnamesen in die Schweiz und nach Deutschland ging die Etablierung von buddhistischen Institu- tionen einher. Wie gehen die Nachkommen dieser Migranten mit dem ethno-religiösen Erbe um? Ziel der im Rahmen des Pro- jekts von Prof. Dr. Martin Baumann, ordentlicher Professor für Religionswissenschaft, entstehenden Dissertation von Rebekka Khaliefi ist es, zu untersuchen, inwiefern sich Formen der Um- und Neudeutung religiöser Zugehörigkeit und Praxis zeigen. Das auf zweieinhalb Jahre angelegte Projekt leistet einen Beitrag zur Erforschung intergenerationaler Verände- rungsprozesse des Diaspora-Buddhismus in Europa und zeigt die Lebenswelt der jungen Erwachsenen in der Schweiz und in Deutschland auf. Projekttitel: Biographische Prozesse von religiöser Um- und Neuinterpretation: Vietnamesisch-buddhistische junge Erwach- sene in der Schweiz und in Deutschland Fachbereich: Religionswissenschaft, Kultur- und Sozialwissen- schaftliche Fakultät Eingeworbene Summe: 174 000 Franken 14 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016FORSCHUNG UND LEHRE Berufungen an der Universität Luzern Rechtswissenschaft schloss er 1997 an der Universität Zürich mit dem Lizenziat ab. Nach Tätigkeiten am Bezirksgericht Zürich und bei der Bezirksanwaltschaft Zürich erwarb er das Anwalts- patent. Ab 2000 war er als Rechtsanwalt in einer Kanzlei in Zürich tätig, der er heute als Konsulent angehört. Die Universität Luzern berief Lorenz Droese auf das Herbstsemester 2011 zum Assistenzprofessor für Zivilverfahrensrecht. Zuvor war er bereits als Lehrbeauftragter für Privatrecht sowie als Geschäftsführer des Center for Conflict Resolution (CCR) an der Universität Luzern tätig. Prof. em. Dr. Peter Forstmoser, geboren 1943, ist im Herbstsemester 2015 zum ständigen Gastprofessor ernannt wor- den. Der emeritierte Professor für Pri- vat-, Handels- und Kapitalmarktrecht der Universität Zürich ist Partner in einer auf Wirtschaftsfragen speziali- sierten Anwaltskanzlei in Zürich. Als Präsident des geschäftsleitenden Ausschusses des Instituts für Unternehmensrecht IFU | BLI und als Lehrbeauftragter für Aktien- recht ist Peter Forstmoser bereits seit einigen Jahren mit der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern ver- bunden. Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Der vom Universitätsrat auf den 1. Au- gust 2016 bereits zum Rektor gewählte Prof. Dr. Bruno Staffelbach, geboren 1957, ist per 1. August 2016 zum or- dentlichen Professor für Betriebswirt- schaftslehre berufen worden. Bruno Staffelbach studierte Betriebswirt- schaftslehre an der Universität Zürich, wo er anschliessend als Assistent, Oberassistent und Lehrbeauf- tragter tätig war. Während fünf Jahren war er zudem Dozent für Marketing und Leiter des Nachdiplomstudiums in Unternehmens- führung an der Höheren Wirtschafts- und Verwaltungsschule (HWV) in Luzern, der Vorläuferinstitution der Hochschule Luzern – Wirtschaft. Seit 1992 ist Bruno Staffelbach ordentlicher Pro- fessor für Betriebswirtschaftslehre und Inhaber des Lehrstuhls für Human Resource Management an der Universität Zürich. Im Frühjahr konnten vier Berufungen bekanntgegeben werden. Dazu kamen drei Ernennungen zu ständigen Gastprofessoren. ■■ ZUSAMMENSTELLUNG: LUKAS PORTMANN Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. Alexander H. Trechsel, geboren 1971, ist per 1. September 2016 zum ordentlichen Professor für Politik- wissenschaft mit Schwerpunkt Politi- sche Kommunikation berufen worden. Alexander Trechsel studierte Politikwis- senschaft an der Universität Genf, wo er später in verschiedenen Positionen als Wissenschaftler tätig war. Weitere Stationen seiner akademi- schen Laufbahn sind die Universität Lausanne, das Europäische Hochschulinstitut in Florenz sowie in den USA die Harvard Uni- versity. Seit 2005 ist Alexander Trechsel Professor für Politikwis- senschaft am Departement für Politik- und Sozialwissenschaften des Europäischen Hochschulinstituts. Seine Forschungsschwer- punkte sind vergleichende Politikwissenschaften, politisches Verhalten, politische Kommunikation und europäische Integra- tion. Dr. Lena Maria Schaffer, geboren 1979, ist per 1. September 2016 zur Assis- tenzprofessorin für Politikwissenschaft mit Schwerpunkt Inter- und Transnatio- nale Beziehungen berufen worden. Lena Maria Schaffer studierte Verwal- tungswissenschaft an den Universitä- ten Konstanz, Warwick und Bologna. Sie promovierte am Center for Comparative and International Studies (CIS) der ETH Zürich, wo sie als Forschungsassistentin und später als Post-Doktorandin arbeitete. Gegenwärtig ist sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Fachbereich für Politik und Verwaltungswissenschaft der Universität Konstanz tätig. Die Forschungsschwerpunkte von Lena Maria Schaffer liegen im Be- reich der Internationalen Politischen Ökonomie sowie der Klima- politik. Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. Lorenz Droese, geboren 1969, ist auf den 1. Februar 2016 zum ordent- lichen Professor für Zivilverfahrens- recht und Obligationenrecht berufen worden. Lorenz Droese studierte Ge- schichte und Religionswissenschaft in Zürich sowie Rechtswissenschaft in Zürich und Lausanne. Das Studium der 15UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 FORSCHUNG UND LEHRE für Finanzmarktökonomie am Institut für schweizerisches Bank- wesen. Zudem ist er Adjunct Professor of Finance an der School of Economics in Bergen. Zuvor hatte er Professuren in Stanford und Bielefeld inne. Thorsten Hens studierte in Bonn Wirtschafts- und Computerwissenschaften. Seine Forschungsschwerpunkte liegen in den Bereichen Evolutionary and Behavioral Finance sowie Aggregation. Mit den drei bestehenden Professuren für Volkswirtschaftslehre am Ökonomischen Seminar sind nun vier Professuren der neuen Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät besetzt. Gegenwärtig laufen die Berufungen für zwei Professuren für Betriebswirt- schaftslehre und eine Professur in Methodenlehre. Im Herbst- semester 2016 startet der erste Bachelorstudiengang Wirt- schaftswissenschaften. Lukas Portmann ist Leiter der Öffentlichkeitsarbeit an der Universität Luzern. Prof. Dr. Conrad Meyer, geboren 1949, ist auf das Herbstsemester 2016 zum ständigen Gastprofessor für den Bereich Accounting ernannt worden. Conrad Meyer ist seit 2014 Professor am Institut für Betriebswirtschafts- lehre an der Universität Zürich und lehrt auf dem Gebiet des Accounting. Zuvor war er viele Jahre Inhaber des Lehrstuhls für Accounting und Direktor des Instituts für Rechnungswesen und Controlling der Universität Zürich. Conrad Meyer studierte an der Rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich. Er ist Mitglied mehrerer Verwaltungsräte. Seine Forschungsschwer- punkte liegen im Bereich der nationalen und internationalen Rechnungslegungsstandards. Prof. Dr. Thorsten Hens, geboren 1961, ist auf das Herbstsemester 2016 zum ständigen Gastprofessor für den Be- reich Financial Markets ernannt wor- den. Thorsten Hens ist seit 1999 Pro- fessor an der Universität Zürich, zuerst am Institut für Empirische Wirtschafts- forschung und seit 2006 als Professor Peter Nobel und Katja Rost neu im Universitätsrat Der Regierungsrat hat die Mitglieder des Universitätsrats für die Amtsperiode 2016–2020 gewählt. Neu nehmen Prof. Dr. Peter Nobel und Prof. Dr. Katja Rost Einsitz in das strategische Füh- rungs- und Aufsichtsorgan der Universität Luzern. Peter Nobel ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei Nobel & Hug Rechtsanwälte und Professor für schweizerisches und internationales Handels- und Wirtschaftsrecht an der Universität Zürich. Katja Rost ist ordent- liche Professorin für Soziologie an der Universität Zürich. Prof. Dr. Iris Bohnet und Sir Peter Jonas treten Ende der laufenden Amtsperiode aus dem Universitätsrat zurück. Damit setzt sich der Universitätsrat ab dem 1. August folgender- massen zusammen (in alphabetischer Reihenfolge): Monica Duca Widmer, Bruno S. Frey, Andrea Gmür-Schönenberger, Martin Hilb, Karl Hofstetter, Peter Nobel, Katja Rost, Bildungsdirektor Reto Wyss und Paul Michael Zulehner sowie mit beratender Stimme: Bruno Staffelbach, Rektor ab 1. August. Der Universi- tätsrat ist das strategische Führungs- und Aufsichtsorgan der Universität. Dem Universitätsrat gehören die Vorsteherin oder der Vorsteher des zuständigen Departements, vier bis acht vom Regierungsrat gewählte Persönlichkeiten aus Wissenschaft, Wirtschaft, Kultur und Gesellschaft sowie mit beratender Stimme die Rektorin oder der Rektor an. Die Amtsdauer der vom Regie- rungsrat gewählten Mitglieder beträgt vier Jahre. (Lukas Port- mann, Leiter der Öffentlichkeitsarbeit) Prof. Dr. Peter Nobel. Prof. Dr. Katja Rost. 16 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016TAGUNGEN UND VORTRÄGE Sind Prüfende zu prüfen? Klärung des Ethikbegriffs vonnöten Prof. Dr. Bert Heinrichs, Medizinethiker am Institut für Wissen- schaft und Ethik in Bonn, plädierte für einen Fokus auf die ei- gentliche «ethische» Prüfaufgabe der FEK: den maximalen Pro- bandenschutz. An diesem Zweck hätte sich auch die Suche nach Evaluierungskriterien zu orientieren. Prof. Dr. Matthias Kettner, Professor für Philosophie an der Universität Witten/Herdecke, hob hervor, dass die FEK durchaus eine ethische Beurteilung vor- zunehmen hätten. Sicherlich gelte das Primat des Rechts, jedoch impliziere das Diskursmandat der FEK Ziele wie die Qualitäts- verbesserung des therapeutischen Fortschritts oder des Proban- denschutzes, welche als moralisch qualifizierte Grössen zu verstehen seien. Schliesslich stellte er die Bedeutung der norma- tiven Diskurskompetenz der Beteiligten heraus. Prof. Dr. Micha Werner, Direktor des Instituts für Philosophie der Universität Greifswald, wies auf die Schwierigkeiten bei der Eini- gung auf einen gemeinsamen Ethikbegriff hin. Nicht bloss die konkreten ethischen Kriterien würden kontrovers diskutiert, sondern schon, wie sie zu begründen sind. Mögliche Lösungen angesichts dieses Pluralismus sehe er einerseits in der Be- schränkung auf prozedurale Kriterien, andererseits im Rückzug auf bestehende Normenkataloge. Ob dieser «Positivismus» aller- dings ausreichend Orientierung in Kontroversen biete, bleibe eine berechtigte Anfrage. Dr. Gregor Scherzinger ist Forschungsmitarbeiter am Institut für Sozialethik und im SNF-Projekt «An Ethical Evaluation of Oversight Tools of Research Ethics Committees». Ethikkommissionen für die medizinische Forschung prüfen medizinische Studien auf ihre Vertretbarkeit. Doch machen sie ihre Aufgabe gut? Darüber wurde in einem Forschungs- kolloquium am Institut für Sozialethik diskutiert. ■■ GREGOR SCHERZINGER Ethikkommissionen in der medizinischen Forschung (FEK) müs- sen abwägen, ob konkrete Studien mögliche Probandinnen und Probanden nicht um der neuen wissenschaftlichen Erkenntnis Willen unfair auszunützen drohen. Genauso alt wie die Institution der FEK ist aber auch die Diskussion, ob sie ihre Arbeit gut machen und folglich, wie dies evaluiert werden könnte. Um diese Frage interdisziplinär zu diskutieren, traf sich am 31. Oktober 2015 eine internationale Gruppe von Expertinnen und Exper- ten an der Universität Luzern. Sie folgten der Einladung durch Prof. Dr. Monika Bobbert, bis Februar 2016 Inhaberin des Lehr- stuhls für Theologische Ethik an der Theologischen Fakultät und Leiterin eines SNF-Projekts zum Thema. Nach einer Einführung anhand von Fallbeispielen aus der Praxis durch Prof. Bobbert stellte Projektbearbeiter Dr. Gregor Scherzin- ger eine systematische Zusammenstellung von Qualitätskrite- rien vor. Ausgangspunkt seiner Kriteriologie bildete die multi- disziplinäre Deliberation von Studienprotokollen durch die FEK. Dies diente als Diskussionsgrundlage für die Statements der eingeladenen Expertinnen und Experten. Chancen und Risiken einer Evaluation So fasste Prof. Dr. Bernhard Rütsche, Ordinarius an der Rechts- wissenschaftlichen Fakultät und Experte in Fragen des Gesund- heitsrechts, die gesetzlichen Vorgaben an die FEK in der Schweiz durch das Humanforschungsgesetz zusammen. Er wies auf die Leerstelle hin, welche aus juristischer Sicht das Fehlen einer Kontrolle der FEK hinterliesse. Prof. Dr. Gregor Schubiger, lang- jähriger Präsident von Swissethics, skizzierte Ideen für die Um- setzung einer Evaluierung von FEK im Schweizer Kontext. Er sprach sich für eine interne Strategie im Sinne eines Peer-Sys- tems aus, welches auf Austausch, Fortbildung und Querverglei- chen beruht. Er warnte zudem vor der Gefahr eines beschränkten Nutzens bei übermässigem Aufwand, welcher durch eine externe Qualitätsprüfung entstünde. Dr. Ingrid Klingmann, Vorsitzende des EFGCP und selbst Prüf- ärztin, bot einen Überblick über die Lage der FEK in Europa. Sie betonte die Wichtigkeit ihrer Harmonisierung. Zu erreichen wäre diese über eine Standardisierung von Infrastrukturen, Trainings, Prüfkatalogen oder über Kooperationen und Erfahrungsaus- tausch. PD Dr. Joachim Boldt, Medizinethiker, Philosoph und Mit- glied der universitären FEK in Freiburg i. Br., formulierte eine Reihe an Diskursregeln, welche einer FEK hilfreich seien, ihre Aufgabe im Spannungsfeld der konkurrierenden normativen An- sprüche gut zu erfüllen. 17UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Jüdische und christliche Leseweisen der Bibel Ein Text, zwei Glaubensgemeinschaften und eine spannungsvolle Geschichte: Kardinal Kurt Koch referierte im Rahmen der Thomas-Akademie an der Theologischen Fakultät zum Verhältnis jüdischer und christlicher Bibelhermeneutik. ■■ MICHAŁ NIEZBORALA Wem gehört das Alte Testament? So könnte die Leitfrage des Vortrags von Kardinal Kurt Koch, Honorarprofessor der Theolo- gischen Fakultät, anlässlich der 135. Thomas-Akademie am 16. März umrissen werden. Es ging nicht um Urheberrechts- fragen, sondern um die unterschiedlichen Interpretationen zweier Glaubensrichtungen: der jüdischen einerseits, welche die Realisierung messianischer Prophezeiungen weitestgehend noch erwartet, und der christlichen andererseits, die Jesus von Nazareth mit dem verheissenen Messias identifiziert. Beide Glaubensrichtungen eint, dass sie die Hebräische Bibel, die nicht schlechthin identisch mit dem Alten Testament ist, als autorita- tiv ansehen. Der Dekan der Theologischen Fakultät, Prof. Dr. Martin Mark, stellte den Festredner in mehrfacher Hinsicht als Luzerner vor: Bevor Koch zum Präsidenten des Päpstlichen Rates für die Ein- heit der Christen ernannt worden ist, hatte er seine theologi- schen Studien an der Luzerner Fakultät begonnen, um sie in München weiterzuführen und schliesslich wieder in Luzern im Fach Dogmatik promoviert zu werden. Nach sieben Jahren Lehr- tätigkeit als Professor für Dogmatik wurde er 1996 zum Bischof von Basel ernannt. Hebräische Bibel als bleibende Wurzel «Die Christen glauben, dass Jesus Christus das Wort Gottes ist, das Fleisch geworden ist in der Welt; für die Juden ist das Wort Gottes vor allem in der Tora gegenwärtig.» Mit diesem Zitat des Papstes Franziskus umriss Kardinal Koch den Hauptunterschied in den Betrachtungsweisen der autoritativen Texte und der Offenbarung. Dabei verwies er auf die zeitliche Nähe, in der beide Leseweisen aufkamen. Während die frühen Christen jüdischen Hintergrunds begannen, Prophetenbücher im Lichte des Lebens und Sterbens Jesu zu lesen, beschäftigte sich das Pharisäische Judentum mit der Neuausrichtung seiner Religion nach der Zer- störung des Jerusalemer Tempels 70 n. Chr. unter Vespasian. Vor diesem Hintergrund merkte Koch an, dass die Hebräische Bibel bleibende Wurzel des Christentums sei, ohne die es verdor- ren würde. Unterschiedlich motivierte Abwendungen vom Alten Testament lehnte er entsprechend ab. Zugleich forderte er die Anerkennung der jüdischen Leseweise dieser Texte durch Chris- tinnen und Christen als organisch, also mit der Werkintention vereinbar. Wenngleich Christen nicht die jüdische Auslegung als allein möglich akzeptieren könnten, seien sie imstande, sehr viel von der reichen Tradition jüdischen Schriftstudiums zu lernen. Kurt Koch grenzte das eigene christliche Verständnis der Hebrä- ischen Bibel weiter ein: Eine Hermeneutik der Erfüllung prophe- tischer Verheissungen in der Person Jesu Christi dürfe keine Substitution Israels durch die Kirche als Verheissungsträger im- plizieren. Vielmehr würde die Kirche in den Bund Gottes mit Israel hineingenommen, was Paulus von Tarsus im Römerbrief mit dem Bild von in einen Ölbaum eingepfropften Wildzweigen (Röm 11,17 ff.) beschrieben hat. Kontinuität trotz Diskontinuitäten Der Kurienkardinal transponierte an dieser Stelle seine Über le- gungen zum Verhältnis von autoritativen Texten und ihren Inter- pretationen in den Bereich des theologischen Verhältnisses von Juden- und Christentum. Somit sprach er in zwei Funktionen – als römisch-katholischer Vertreter für die Belange des Dialogs mit anderen Konfessionen und Religionen sowie als systema- tischer Theologe: So bleibe bei allen Diskontinuitäten zwischen Ju dentum und Christentum die Kontinuität hinsichtlich des Bun- des und des Weges der Menschen zu Gott bestimmend. Den christ lichen Trinitätsglauben beschrieb Koch schliesslich als Mo- difikation des jüdischen Monotheismus, nicht als dessen Verrat. Wie das Gemeinsame von Judentum und Christentum bei aller Ver- schiedenheit im Detail gedacht werden könne, sei die Aufgaben- stellung für die Theologie, griff Dekan Mark resümierend auf. Dipl.-Theol. Michał Niezborala, Bakk. phil., ist Assistent für Exegese des Alten Testaments an der Professur von Prof. Dr. Martin Mark. Kardinal Kurt Koch während seines Vortrags. (Bild: Benno Bühlmann) 18 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016TAGUNGEN UND VORTRÄGE Ist Europa auf dem Weg zur politischen Union? ■■ THOMAS M. STUDER «Solange mein Otmar dabei ist, wird das mit dem Euro schon gut gehen», versicherte die 95-jährige Mutter Issings ihren besorg- ten Altersheim-Mitbewohnerinnen und -Mitbewohnern, als die europäische Einheitswährung kurz vor ihrer Einführung stand. Mittlerweile ist Euro-Vater Otmar Issing seit zehn Jahren als Chef-Ökonom und Direktoriumsmitglied der Europäischen Zent- ralbank (EZB) zurückgetreten. An der Notenstein La Roche Lec- ture vom 20. Januar zum Thema «Die Europäische Währungs- union auf dem Weg zur Politischen Union?» erzählte Issing, wieso er den aktuellen Plan der EU zur Schaffung einer europäi- schen Fiskalunion ablehnt und wie die Krise der Währungsunion aus seiner Sicht zu bewältigen ist. Demokratie wird nicht ernst genommen Ob Europa zu einer politischen Union werden soll, ist für Issing die Kernfrage in der aktuellen Debatte um die Lösung der Euro- Krise. Die Antwort lautet ganz klar Ja, wenn man einem gemein- samen Bericht der fünf EU-Präsidenten (EU-Rat, EU-Kommission, EU-Parlament, Euro-Gruppe und Europäische Zentralbank) Glau- ben schenkt. Als erster Schritt soll die EU zur Fiskalunion um- gebaut werden. Die fünf Präsidenten halten die Fiskalunion mit einem gemeinsamen Europäischen Finanzminister für einen zen- tralen Stützpfeiler der politischen Union, der die Stabilisierung der öffentlichen Haushalte bewirkt. Dieses Vorhaben beanstandet Issing in erster Linie wegen der im Präsidentenbericht vorgelegten Umsetzungsvorschläge. Er beur- teilt es als Fehler, dass ausgerechnet weitere Verträge den neuen europäischen Finanzminister legitimieren sollten, wäh- rend europäische Verträge mit einer «erschreckenden Regelmäs- sigkeit» gebrochen werden. Für den deutschen Ökonomen ist klar, dass der erste Schritt hin zu einer Fiskalunion deren demo- kratische Legitimierung sein muss. Wenn man es mit der Demo- kratie ernst meine, so Issing in Luzern, wären letztlich Verfas- sungsänderungen in den Mitgliedsstaaten notwendig und in Deutschland vermutlich sogar ein Referendum. Zeit für politische Union noch nicht reif Der Grund für das Vorgehen der Präsidenten ist für Issing klar: Kein Politiker wolle in der jetzigen Situation das Risiko eingehen, die Bevölkerung zu befragen. Seine Bedenken sieht er darin bestätigt, dass der Präsidentenbericht die Umsetzung der Fiskal- union erst nach den Wahlen in Frankreich und Deutschland vor- sieht. Dass auf diesem Weg eine Fiskalunion ohne demokratische Grundlage geschaffen wird, sei gefährlich: «Der Anker fehlt. So geht das nicht.» Mit diesem Vorgehen werde die nationale Souve- ränität der EU-Mitgliedsstaaten untergraben, ohne dass das Ziel einer politischen Union erreicht wird. Auf die, ob Europa auf dem Weg zur politischen Union ist, antwor- tet Issing zurückhaltend, dass er es unter den gegebenen Um- ständen nicht hoffe, weil die Zeit dafür noch nicht reif sei. Eine stabile politische Union, so Issing, bedingt, dass sich die Mit- gliedsländer an die Regel halten und die Verträge ernst nehmen, die sie unterschrieben haben. An erster Stelle steht dabei die No-bailout-Klausel. Jedes Land sollte für seine politischen Fehler geradestehen müssen. Allerdings würde auch eine Währungs- union funktionieren, wenn sich alle an die Regeln halten – womit sich die Diskussion um die politische Union erübrigen würde. Die nächste Veranstaltung im Rahmen der öffentlichen Notenstein La Roche Lectures findet am Mittwoch, 9. November, um 18.15 Uhr an der Universität Luzern statt. Dr. Rolf Soiron, Verwaltungsratspräsident des Chemie- und Pharmaunternehmens Lonza Group AG mit Sitz in Basel, darf an diesem Anlass als Referent begrüsst werden. Thomas M. Studer ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Ökonomischen Seminar, das im Herbst in die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät integriert wird. Die EU hat den Weg in Richtung Fiskalunion eingeschlagen. Dies hält der frühere EZB-Chef ökonom Dr. Dr. h.c. mult. Otmar Issing für gefährlich. Er ist überzeugt, dass das Ziel ohne eine Rückbesinnung auf die Demokratie nicht erreicht werden kann. Dr. Dr. h.c. mult. Otmar Issing an der Universität Luzern. (Bild: Lukas Portmann) 19UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Von diffusen und realen Islam-Ängsten Warum löst unter den Religionen der Islam in der Schweiz am meisten Angst aus? Darüber diskutierten unter anderem Gottfried Locher, Abt Urban Federer und SVP-Nationalrat Alfred Heer an einem Podium zum religiösen Pluralismus. ■■ BARBARA LUDWIG 1970 gehörten in der Schweiz 97 Prozent der Bevölkerung einer Landeskirche an. Heute sind es noch 63 Prozent. 330 000 Per- sonen sind muslimischen Glaubens, während die Zahl der Kon- fessionslosen ebenfalls stark gestiegen ist und daneben die Zahl der Juden, weniger als ein halbes Prozent der Bevölkerung, ver- schwindend klein erscheint. Mit diesen Angaben stieg Modera- torin Gabriela Amgarten ins Thema des von über 150 Personen besuchten Podiums «Religiöser Pluralismus in der Schweiz» ein. Dieses fand – organisiert vom Ökumenischen Institut und Prof. Dr. Wolfgang W. Müller, Professor für Dogmatik – am 1. März mit fünf Gesprächsgästen an der Universität Luzern statt. Kriege im Nahen Osten und Flüchtlinge Woran liegt es, dass vor allem das Verhältnis Christentum–Islam interessiert und nicht etwa dasjenige zum Buddhismus? Gott- fried Locher, Ratspräsident des Schweizerischen Evangelischen Kirchenbundes (SEK), machte dafür die Präsenz vieler Muslime und die Kriege im Nahen Osten verantwortlich. Der Islamwissen- schaftler Abbas Poya erwähnte die grosse Anzahl muslimischer Flüchtlinge und «bestimmte Lebenspraktiken, die uns fremd scheinen», wie etwa der Verzicht auf Schweinefleisch oder Alko- hol. Lilo Roost Vischer, Koordinatorin für Religionsfragen in Basel, sagte: «Meine Arbeit besteht darin, auf Ängste einzugehen.» Die Integrationsfachfrau relativierte die Probleme mit der musli- mischen Minderheit, die in Basel neun Prozent der Bevölkerung stellt. Auf 3000 muslimische Schüler gebe es sieben Fälle, in de- nen Bussen ausgesprochen wurden, weil Schülerinnen dem Schwimmunterricht fernblieben. «Religion ist für mich ein Bauchthema, weil es mit Emotionen verbunden ist. Es ist aber auch ein Sachthema, das man mit Argumenten angehen soll.» Seit den Attentaten in New York von 9/11 seien pauschalisie- rende Urteile über Muslime üblich geworden, kritisierte Roost. Sieg über Muslime blieb haften Abt Urban Federer – er trug den rechten Arm unfallbedingt in einer Schlinge und war daher für einmal ohne Ordensgewand un- terwegs – thematisierte die historische Dimension. «Wir dürfen nicht vergessen, dass das griechische Denken über den Islam nach Europa kam. Es gibt aber auch eine Kriegsgeschichte. Diese wirkt im kollektiven Gedächtnis weiter», sagte Federer und erwähnte die Niederlage der Türken vor Wien im 17. Jahrhundert. «Jetzt gelingt den Muslimen, was sie damals nicht schafften», umschrieb der Abt Ängste, welche die Einwanderung von Mus- limen bei Europäern auslösen kann. Im kollektiven Gedächtnis schlummernde diffuse Ängste? Das war dem Zürcher SVP-Nationalrat Alfred Heer zu wenig handfest. «Die Ängste sind nicht diffus, sondern real.» Er erinnerte an die Terrorattacken in Paris und an die Stellvertreterkriege zwischen Saudi-Arabien und Iran im Nahen Osten. Die Anschläge in Paris seien zwar «unter Missbrauch des Islam» verübt worden, das ist für den Präsidenten der SVP des Kantons Zürich klar. Dennoch resultiere daraus eine reale Angst vor Muslimen. Sorge um die Wahrung der Vielfalt Gottfried Locher sah das etwas anders: «Die Ängste sind eben doch diffus», konterte der oberste Schweizer Reformierte. Wohl gebe es «echte Ängste» vor realen Gefahren, aber auch diffuse Ängste, die ihren Grund im kollektiven Gedächtnis hätten. «Da- raus ergibt sich ein diffuses Gemisch.» Trotz dieses Einwurfs war Locher der einzige Teilnehmer des Po- diums, der zugab, selbst Angst zu haben: «Kommen Menschen zu uns, die mein Verständnis von Vielfalt kaputt machen wollen, wenn sie nur einmal stark genug sind?» Er habe Angst, dies könnte passieren. Locher stellte auch klar, worauf es aus seiner Sicht bei der Integration von Zuwanderern ankomme: «Das Ziel kann nie sein, dass die Migranten so werden wie wir. Entschei- dend ist, dass sie – unabhängig von ihrer Religionszugehörigkeit – unseren Wertekanon übernehmen.» Barbara Ludwig ist Redaktorin bei kath.ch, wo ihr – hier leicht gekürzter – Artikel zuerst erschien. Abdruck mit freundlicher Genehmigung. Die Gesprächsgäste des Podiums. (Bild: Bruno Rubatscher) 20 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016TAGUNGEN UND VORTRÄGE Wer ist wer im Transportrecht? ■■ THERESA RUPPEL Welcher Akteur nimmt während des Transports von Waren wel- che Rolle ein? Welche Funktion kommt den einzelnen Beteiligten eines Transportvorgangs gegenüber staatlichen Institutionen (Zoll und Finanzbehörden) zu? Welches Frachtpapier wurde aus- gestellt? Welche Informationen liefern die Frachtdokumente? 70 Teilnehmende aus Wissenschaft und Praxis Diese Fragen eröffneten ein spannendes Themenfeld für die be- reits zum sechsten Mal stattfindenden Luzerner Transport- rechtstage am 17. März im Hotel Astoria in Luzern mit dem Titel «Who is Who im Transportrecht? Über die Identifizierung von Rechtsansprüchen aus Transportabläufen». Veranstaltet von der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht (KOLT) der Uni- versität Luzern und dem Swiss Shippers’ Council (SSC), durften rund 70 Vertreterinnen und Vertreter der Wissenschaft und Pra- xis aus der Schweiz sowie dem nahen Ausland begrüsst werden. Die Anwesenheit von Teilnehmenden aus verschiedenen Trans- portbranchen sowie aus dem Banken- und Versicherungssektor versprach, die interdisziplinäre Veranstaltung interessant und abwechslungsreich zu gestalten. Megatrends im Strassengütertransport Das Einführungsreferat von Prof. Dr. Wolfgang Stölzle (Lehrstuhl für Logistikmanagement, HSG) verschaffte einen umfassenden Überblick über die Herausforderungen, denen die Schweiz in den nächsten Jahrzehnten im Strassengüterverkehr begegnen wird. Mit der anschliessenden Visualisierung der anstehenden Trends im Strassentransport lieferte der Referent mögliche Lösungs- ansätze, um die steigende Belastung der Strassenverkehrsinfra- struktur und deren Folgen zu mindern. Der Frachtbrief, das meist entscheidende Instrument zur Bestim- mung des Who’s who im Gütertransport, stand im ersten Panel im Vordergrund. Geleitet wurden die Referenten von Dr. Christian Benz (Benz Rechtsanwälte AG). Nach der Erläuterung der verschiedenen Arten von Frachtbriefen konnte anhand von Bei- spielen aufgezeigt werden, wie anspruchsvoll es sein kann, die tatsächlichen Parteien eines Transportvorgangs festzustellen und darüber hinaus eine genaue Bezeichnung der Positionen zu formulieren, z.B. die Vorbehalte hinsichtlich einer allfällig beschä- digten oder fehlenden Ware. Analyse der Doppelfunktionen In einem zweiten Panel unter der Leitung von Prof. Dr. Alexander von Ziegler (Schellenberg Wittmer AG; Vorstandsmitglied SSC) ging es um die Doppelfunktionen, die Beteiligte im Verlauf eines Warentransports einnehmen können, insbesondere im Bereich des Speditionswesens oder als Zollanmelder. Unter der Leitung von Prof. Dr. Andreas Furrer (Direktor KOLT; MME Legal Tax Compliance) thematisierte das dritte Panel die grenzüberschreitenden Warenlieferungen und die damit zusam- menhängenden Zoll- und Steuerfragen, ferner präventive Massnahmen zur Vorbeugung von Haftungsfällen vor Vertrags- abschluss und nach Schadenseintritt sowie Durchsetzungs- mechanismen (z.B. Zivilklage oder Mediation). In der von Christian Benz, Andreas Furrer und Alexander von Zieg- ler geführten Diskussionsrunde zum Abschluss der Veranstal- tung konnten innerhalb der Panels einzelne Aspekte der im Laufe des Tages behandelten Themen näher beleuchtet und weitere offene Fragen gemeinsam mit dem Plenum erörtert werden. Ein abschliessendes gemeinsames Getränk «over the rooftops of Lucerne» lud dazu ein, die im Laufe des Tages geknüpften Kon- takte zu vertiefen und neue zu knüpfen. Theresa Ruppel, BLaw, ist wissenschaftliche Hilfsassistentin am Institut für Unternehmensrecht IFU | BLI. Wer was von wem woraus will: Dass sich verlässliche Aussagen dazu im Transportrecht nicht immer so einfach machen lassen, mussten die Teilnehmenden der 6. Luzerner Transport- und Logistiktage feststellen. © iS to ck .c om /P ra si t R od ph an 21UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Verzeihen – Versöhnen – Vergessen Über die Medien finden wir uns täglich mit Kriegen, Terror, Konflikten und Gewalttaten konfrontiert. Im Rahmen einer Soziologie-Tagung wurde die Möglichkeit der Versöhnung und des Zusammenlebens in einer Post-Konfliktgesellschaft diskutiert. ■■ TAKEMITSU MORIKAWA Das Thema «Verzeihen» ist in den europäischen Human- und Kulturwissenschaften vieldiskutiert, vor allem in der Theologie und Philosophie der christlichen Tradition – nicht aber in der So- ziologie. So sah Georg Simmel in der Verzeihung «etwas rational nicht recht Begreifliches». PD Dr. Takemitsu Morikawa vom Soziologischen Seminar, der zur Tagung «Verzeihen – Versöhnen – Vergessen» vom 4./5. März eingeladen hatte, fragte in der Begrüssung, ob die Soziologie das Soziale zu rationalistisch konzipiere, und postulierte Verzeihen als universelles Phäno- men, da von der Annahme ausgegangen werden kann, dass alle Menschen fehlbar sind und von Erwartungen und Normen ab- weichen können. Religionsphilosophin Prof. Dr. Hanna-Barbara Gerl-Falkovitz (Dresden) regte in der ersten Keynote Speech mit Ansätzen der philosophischen Diskussionstradition das soziologische Denken an. So hinterfragte sie Jankélévitchs Diktum von der «unvergeb- baren» Schuld, nach dem «Verbrechen ontologischen Ausmas- ses» nicht vergeben werden können. Mit Derrida forderte sie eine pardon pur, eine unbedingte, absolute Vergebung, die nicht auf einer kausallogischen Theorie, sondern auf dem akausalen Glauben der jüdisch-christlichen Tradition beruht. Zur Sozialtheorie des Verzeihens Die Vorträge von Dr. Christian Dries (Freiburg i. Br.), Justus Heck (Bielefeld) und des zweiten Keynote Speakers Prof. Dr. Joachim Fischer (Dresden) gingen auf theoretische Herausforderungen ein. Dries gab zu, dass die Soziologie dazu neige, sich im Grund- begriff «Handeln» bzw. «soziale Praktiken» am Modell des Her- stellens (poiesis) zu orientieren und Verzeihen und Versöhnen aus dem eigenen Zuständigkeitsbereich ins Mystisch-Religiöse zu verweisen, und skizzierte mit der praxisorientierten Hand- lungstheorie von Hannah Arendt eine soziale Theorie des Verzei- hens. Heck referierte über die Rolle des neutralen Dritten, der die unwahrscheinliche Versöhnung zwischen ehemaligen Konflikt- parteien, vor allem beim Täter-Opfer-Ausgleich, wahrscheinlicher macht. Mit der Bestimmung des Menschen als zeigendes Lebe- wesen ging Fischer auf die Theorie des sozialen Aktes von Adolf Reinach ein: Das Verzeihen braucht keinen zwingenden Bezug zu einem anderen Subjekt; der Verzeihende verzichtet auf den An- spruch der Rache oder Bestrafung. Dadurch wird die Disharmonie bei der geschädigten Person gelöst und eine Chance auf einen Neuanfang ermöglicht. PD Dr. Oliver Dimbath (Augsburg) schliesslich beschrieb mittels einer interaktionszentrierten Film- analyse die Bewältigung vergangener Streitigkeiten in interper- sonellen Beziehungen und die Beilegung von Konflikten. Erhellender Blick in die Vergangenheit Die weiteren acht überdisziplinären Vorträge illustrierten histo- rische Aussöhnungsprozesse, insbesondere nach grossen menschlichen Katastrophen: Thematisiert wurden die DDR-Ver- gangenheit (Birgit Neumann-Becker, Magdeburg), das nordalba- nische Gewohnheitsrecht (Dr. Michael Nguyen, Darmstadt), der Bosnien-Herzegowina-Konflikt (Dr. Ana Mijíc, Wien), das deutsch- polnische Verhältnis (Prof. Dr. Robert Małecki, Warschau), die Schweiz nach dem Sonderbundkrieg (Dr. Adrian Itschert, Luzern), Japan nach dem Zweiten Weltkrieg (Takemitsu Morikawa), Ru- anda nach dem Genozid (Dr. Johanna Gross, Hannover), die deut- sche Minderheit in Belgien (Dr. Lena Christlova, Konstanz) und die Wahrheitskommissionen in der post-kolonialen Gesellschaft (Lena Rüssing, Köln). Geleitet von der Frage nach den sozial- strukturellen Bedingungen einer modernen Erinnerungskultur, die Verzeihen und Versöhnen ohne repressives Zwangsschweigen ermöglicht, boten die Beiträge vielfältige empirische Beispiele. Eine theoretische Reflexion der dabei aufgezeigten Fragen ermöglichte Anja Kinzler (München), die auf die moderne Zeit- struktur und die funktionale Differenzierung als Grundlage für die moderne Erinnerungskultur hin- und das alte Gebot des Verges- sens zurückwies. Dies impliziert – so schlussfolgerte Morikawa –, dass eine Versöhnung, die auf der Verbalisierung von Schuld und der Erinnerung an die Opfer aufbaut, dort sehr schwierig ist, wo sich die funktionale Differenzierung noch nicht gegen ältere, segmentäre Strukturen durchsetzen konnte, wie die Beispiele von Nguyen, Mijíc und Morikawa zeigen. Der Tagung gelang eine Diskussion, die zeigen konnte, dass sozio- logische Denkansätze hinreichend Potenzial bieten, um die Prob- lematik des Verzeihens und Versöhnens neu zu erschliessen. PD Dr. Takemitsu Morikawa ist Privatdozent am Soziologischen Seminar. PD Dr. Takemitsu Morikawa. 22 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016NEUERSCHEINUNGEN Sehen und gesehen werden ■■ MONIKA JAKOBS Ein halbes Jahrhundert Ausbildung von Fachleuten für den Be- reich religiöse Bildung und Begleitung von Kindern und Jugend- lichen: Der Anlass am 12./13. September 2014 hatte einerseits Raum für eine historische Bestandsaufnahme geboten und ande- rerseits für die Entwicklung von Zukunftsoptionen im religions- pädagogischen Bereich. Dabei war auch Sichtbarmachung des eigenen Wirkens wichtig – öffentlichkeitswirksam umgesetzt mit einer Aktion im Luzerner Stadtzentrum mit Schirmen in der Uni-Farbe Magenta. Dies getreu dem Leitspruch «Sehen und ge- sehen werden», ein Motto, das nun auch als Titel für den neuen Sammelband Verwendung fand. Dies mit gutem Grund, tat Sichtbarmachung doch not: Erstaun- licherweise fehlte nämlich bis anhin eine Geschichtsschreibung des RPI (früher: Katechetisches Institut, KIL) wie auch der Reli- gionspädagogik in der Schweiz im Allgemeinen. Gegenüber den Nachbarländern sind hier ganz eigene interessante Entwicklun- gen zu beobachten, welche sich aus der Doppelstruktur von Bis- tum und Landeskirche und aus der Unterschiedlichkeit der Kan- tone bzw. Regionen ergibt. Dies wird im vorliegenden Band in einem ersten, historischen Schwerpunkt nachgeholt. Hierfür wurde das Archiv des KIL ausgewertet, ebenso wie Briefe von Zeitzeuginnen und -zeugen. Es zeigt sich, dass die Geschichte des KIL/RPI den Brennpunkt für die gesamte religionspädago- gische Entwicklung in der Schweiz bildet, samt ihrer Verflechtung mit kirchlichen sowie gesellschaftlichen bzw. bildungspoliti- schen Rahmenbedingungen. So verdankt sich die äusserst spe- ditive Gründung des Instituts einer günstigen Konstellation von Landeskirche, Bistum und Luzerner Regierung. Die Problematik des unzureichenden Religionsunterrichts wegen fehlender Fach- personen wurde damals nicht nur als kirchliches, sondern als Problem der allgemeinen Schulbildung angesehen. Die Anbindung an die Theologische Fakultät wurde als Garantie für eine an- spruchsvolle theologische Ausbildung gesehen, die Orientierung an den geltenden Standards der Lehrerbildung als Sicherstellung der pädagogischen Professionalität. Einen zweiten Schwerpunkt des Buches bilden die unbequeme Frage nach der kirchlichen Sprachkrise und die Optionen für ihre Bewältigung. Der renommierte Theologe und Literaturwissen- schaftler Georg Langenhorst seziert schonungslos die Selbst- genügsamkeit einer Binnensprache im kleiner werdenden «Theo- top», welche für immer weniger Menschen relevant ist, für Aussenstehende unverständlich bleibt und gleichzeitig das Po- tenzial jüdisch-christlicher Tradition nicht auszuschöpfen ver- mag. Am Begriff «Erlösung» zeigt er beispielhaft, wie – um mit Habermas zu sprechen – religiöse Chiffren unter Zuhilfenahme literarischer Sprache zu «Ressourcen der Sinnfindung» werden können. Ausgehend von Langenhorsts kritischer Analyse, wird die Problematik religiöser Sprache und ihrer Rezeption in Einzel- beiträgen dogmatisch, liturgisch und biblisch durchbuchstabiert und mit einem Blick in die Praxis des Einübens in das Kreieren religiöser Texte abgeschlossen. Gegenwärtige Herausforderungen und Zukunftsoptionen spinnen einen weiteren roten Faden durch den Sammelband, der in ver- schiedenen Beiträgen zur ethischen Erziehung, Erwachsenen- bildung, liturgischen Bildung und Bibeldidaktik aufleuchtet. Einen kleinen Schwerpunkt bilden drei Aufsätze zum Verhältnis zwi- schen kirchlicher und schulischer Bildung. Dabei geht es um Pluralität als Problem und Chance für kirchlichen und staatlich verantworteten Religionsunterricht. Biografische Interviews mit Studierenden aus den fünf Jahrzehn- ten KIL/RPI schliessen den Band ab. In unterhaltsamer und über- raschender Weise illustrieren diese die geschichtliche Analyse. Darüber hinaus vermitteln sie einen Einblick in die Vielfalt von unterschiedlichen Lebenswegen, die zu einer Ausbildung am KIL/RPI geführt haben, zum religionspädagogischen Arbeitsfeld und zur beruflichen Weiterentwicklung innerhalb und ausserhalb der Kirche. Prof. Dr. Monika Jakobs ist Professorin für Religionspädagogik und Katechetik sowie Leiterin des Religionspädagogischen Instituts (RPI). Das Religionspädagogische Institut (RPI) der Universität Luzern hat im Herbst 2014 sein 50-jähriges Bestehen gefeiert. Nun sind die Beiträge der Jubiläums-Fachtagung in Buchform erhältlich – wissenschaftlich vertieft und durch weitere ergänzt. Monika Jakobs (Hrsg.) Sehen und gesehen werden. Impulse zu 50 Jahren Religionspädagogik in der Schweiz Zürich 2016 ISBN 978-3-290-20115-9 23UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 NEUERSCHEINUNGEN Hundertster Band als Hommage ■■ MATTHIAS ANGST In Anwesenheit zahlreicher Autorinnen und Autoren der Reihe «Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft» (LBR) überreichten Dekan Prof. Dr. Bernhard Rütsche und der Herausgeber der Reihe, Prof. Dr. Jörg Schmid, den Jubiläumsband an Peter Gauch. Die Hommage enthält Beiträge von zwölf Mitgliedern der Luzerner Rechtsfakultät aus dem Privatrecht und dem Strafrecht, denjeni- gen Bereichen, in denen Peter Gauch wissenschaftlich tätig war. Forschungsdefinition entwickelt In seiner Ansprache ging der Dekan der Frage nach, ob man in der Rechtswissenschaft überhaupt von Forschung im eigent- lichen Sinn sprechen könne. Er wurde ironischerweise im Recht selbst fündig, nämlich im Humanforschungsgesetz. Darin ist For- schung als «methodengeleitete Suche nach verallgemeinerbaren Erkenntnissen» definiert. Die Verallgemeinerbarkeit von Erkennt- nissen über den Einzelfall hinaus, die Universalisierbarkeit von Antworten – das sei es, was Wissenschaft im Kern ausmache. Scharfsinnig entwickelte Rütsche diese Definition mittels dreier Massstäbe zu einer für die «LBR» passenden Aussage weiter: «Rechtswissenschaftliche Forschung ist die methodengeleitete Suche nach verallgemeinerbaren, an Gerechtigkeit, Kohärenz und Wirksamkeit orientierten Erkenntnissen über das Recht.» Anschliessend lüftete der Herausgeber der Schriftenreihe das zuvor wohlgehütete Geheimnis um den Band 100. Unter grossem Applaus durfte Jörg Schmid den Sonderdruck an Peter Gauch überreichen, worauf dieser – von der unerwartet zuteilgeworde- nen Ehre überrascht – spontan eine originelle Dankesrede hielt. Manche der anwesenden Alumnae und Alumni dürften sich für kurze Zeit in die eigene Studienzeit zurückversetzt gefühlt ha- ben, was die zahlreichen Gespräche nach der Feier zusätzlich bereicherte. Publikationsforum auch für Assistierende Die «Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft» werden seit 2003 von Prof. Dr. Jörg Schmid im Auftrag der Rechtsfakultät he- rausgegeben und vom Schulthess Verlag publiziert. Sie haben für die rechtswissenschaftliche Forschung in Luzern eine eminente Bedeutung – sie sind sozusagen die «wissenschaftliche Visiten- karte» der Fakultät. Es sind dies Forschungsergebnisse der Lu- zerner Professorenschaft, aber auch, und in bedeutendem Umfang, Forschungsergebnisse des wissenschaftlichen Nach- wuchses. So werden in die «LBR» Dissertationen von hoher Qua- lität wie auch Habilitationen aufgenommen. Die Publikationen erstrecken sich auf alle Rechtsgebiete. Zudem ist im Jahr 2012 auf Initiative des Mittelbaus der Fakultät das Forum «Junge Rechtswissenschaft Luzern» entstanden. Es handelt sich um ein eigenes Forum innerhalb der «LBR» für Sam- melbände von Assistierenden. Die in einem Band publizierten Aufsätze sind jeweils von einer thematischen Klammer umfasst wie Recht und Gesellschaft, Recht und Gesundheit, Recht und Kultur oder Zukunft und Recht. Bisher sind vier solche Assis- tierendenbände erschienen, ein fünfter ist bereits in Planung. Matthias Angst ist Fakultätsmanager der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. Die Rechtswissenschaftliche Fakultät feierte am 18. Februar Band 100 ihrer «LBR-Reihe». Sie widmete diesen Prof. em. Dr. iur. Dr. h.c. Peter Gauch für seine Verdienste in der Lehre und Forschung sowie beim Aufbau der Luzerner Rechtsfakultät. Jörg Schmid (Hrsg.) Hommage für Peter Gauch. (Luzerner Beiträge zur Rechts - wissenschaft, Bd. 100) Zürich 2016 ISBN 978-3-7255-7340-0 Freude über den Jubiläumsband: Peter Gauch (2. v.r.) mit seiner Frau Bettina Spieler Gauch, zusammen mit Dekan Bernhard Rütsche (l.) und Jörg Schmid, Herausgeber der «LBR»-Reihe. 24 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016NEUERSCHEINUNGEN24 Was macht den Unterschied zwischen exzellenter und mittelmässiger For- schung aus? Durch kreative Forschungs- ansätze und «scientific rigor» in der Me- thodik lassen sich hohe Qualität und Originalität der Ergebnisse miteinander verbinden. Für beides ist die kritische Re- flexion bei der Planung und Durchführung von Forschungsvorhaben unverzichtbar. Da bis heute kaum Lehrbücher zur wis- senschaftlichen Methodik der Reflexion existieren, versucht dieses Buch mit ei- nem einfach anwendbaren Modell, einem verständlichen und klar definierten Re- flexionsprozess sowie vielen Grafiken und Checklisten diese Lücke zu schlies- sen. Es eignet sich für alle Forschenden, unabhängig von der Fachdisziplin. Reflexion und Innovation im Forschungsprozess Alexander Jungmeister Reflexion und Innovation im Forschungsprozess. Eine Einführung für Juristen, Kirchenrechtler und Öko nomen Wien/Zürich 2016 ISBN 978-3-643-80205-7 Schweizerisches Sozialversicherungsrecht Gabriela Riemer-Kafka Schweizerisches Sozialversicherungsrecht Bern 2016 (5. Auflage) ISBN 978-3-7272-1570-4 Sozialversicherungsrechtliche Fragen stellen sich im privaten Bereich und auch in der Arbeitswelt, von der Wiege bis zur Bahre. Da sich der Zugang zu den elf Sozialversicherungszweigen, dem allge- meinen Teil zum Sozialversicherungs- recht und den internationalen Abkommen als sehr komplex erweist, ist mit dieser Gesamtdarstellung die Verschaffung eines Überblicks über die umfangreiche Gesetzgebung und die dazu ergangene Rechtsprechung möglich. Behandelt wer- den die sozialen, historischen und recht- lichen Grundlagen, die Risikobegriffe, die Unterstellungsbedingungen, das Bei- tragswesen, die verschiedenen Leistun- gen und ihre Koordination, das Verwal- tungs- und Rechtsmittelverfahren sowie die Organisation und Haftung. Die fünfte Auflage bringt Gesetzgebung und Recht- sprechung auf den aktuellen Stand und eignet sich gut für Studium und Rechts- praxis sowie als Nachschlagewerk. Auf der Weltausstellung in Sevilla im Jahr 1992 läutete der provokative Slogan «La Suisse n’existe pas» eine nachhaltige Aufarbeitung des Schweizer Selbstbildes und einen Abschied von vielen seiner Hel- den und Mythen ein. Die Autorinnen und Autoren des vorliegenden Bandes über- tragen diesen herausfordernden Gedan- ken auf das Verständnis vom Balkan, um die Vielfalt und Einmaligkeit dieser Re- gion jenseits von Fremd- und Eigenpro- jektionen ans Licht zu bringen. Entgegen der bekannten Stereotype zeichnet sich der Balkan gerade nicht durch anthro- pologische Spezifitäten aus. Vielmehr besetzt er geografisch, kulturell und historisch wichtige Bruch- und Schnitt- stellen, die in diesem Band in den Blick genommen werden. «Den Balkan gibt es nicht» Martina Baleva / Boris Previšíc (Hrsg.) «Den Balkan gibt es nicht». Erbschaften im südöstlichen Europa Köln/Weimar/Wien 2016 ISBN 978-3-412-22531-5 Dieses Buch erzählt zum ersten Mal die Geschichte und Entwicklung der Land- schaft in der Schweiz und beschreibt da- bei einen Zeitraum von rund 20 000 Jah- ren. Behandelt wird dabei nicht nur der häufig im Vordergrund stehende Alpen- raum, sondern darüber hinaus das Mittel- land und der Jura. Geschrieben von aus- gewiesenen Fachleuten, geht es in dieser Darstellung um die entscheidenden öko- logischen, kulturellen und politischen Aspekte, welche die Geschichte dieses besonderen Landschaftsraums geprägt und verändert haben. Das Buch berück- sichtigt den neuesten Forschungsstand und wendet sich an eine breite Leser- schaft ohne spezielle Vorkenntnisse. Geschichte der Landschaft in der Schweiz Jon Mathieu / Norman Backhaus / Katja Hürlimann / Matthias Bürgi (Hrsg.) Geschichte der Landschaft in der Schweiz. Von der Eiszeit bis zur Gegenwart Zürich 2016 ISBN 978-3-280-05601-1 Was macht den Unterschied zwischen exzellenter und mittelmässiger Forschung aus? Durch kreative Forschungsansätze und „scientific rigor“ in der Methodik lassen sich hohe Qualität und Originalität der Ergebnisse miteinander verbinden. Für beides ist die kritische Reflexion bei der Planung und Durchführung von Forschungsvorhaben unverzichtbar. Da bis heute kaum Lehrbücher zur wissen- schaftlichen Methodik der Reflexion existieren, versucht dieses Buch mit einem einfach anwendbaren Modell, einem verständlichem und klar definierten Refle- xionsprozess sowie vielen Grafiken und Checklisten diese Lücke zu schließen. Es eignet sich für alle Forschende unabhängig von der Fachdisziplin. Prof. Dr. (FH) A. Jungmeister ist CEO des Instituts für Unternehmensrechts an der Universität Luzern/Schweiz. LIT www.lit-verlag.ch 978-3-643-80205-7 LIT Alexander Jungmeister Reflexion und Innovation im Forschungsprozess Eine Einführung für Juristen, Kirchenrechtler und Ökonomen ReligionsRecht im Dialog Bd. 20 LIT A le xa nd er Ju ng m ei st er R ef le xi on un d In no va tio n im Fo rs ch un gs pr oz es s 25UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 NEUERSCHEINUNGEN Nudging is a tool aimed at altering people’s behaviour in a predictable way, without forbidding any option or signifi- cantly changing economic incentives. It can be used to help people make better decisions by influencing human behavi- our without forcing them, because they can opt out. Its use has sparked lively debates in academia as well as in the pu- blic sphere. This book explores who deci- des which behaviour is desired. It looks at whether or not the state has sufficient information for debiasing and if there are clear-cut boundaries between paterna- lism, manipulation and indoctrination. The first part of this anthology discusses the foundations of nudging theory and the problems associated, as well as out- lining possible solutions to the problems raised. The second part is devoted to the wide scope of applications of nudges from contract law, tax law and health claim regulations, among others. Nudging – Possibilities, Limitations and Applications Klaus Mathis / Avishalom Tor (Eds.) Nudging – Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics Cham et al. 2016 ISBN 978-3-319-29560-2 Wilhelm Tell ist kein Freiheitskämpfer. Er ist auch kein Gründervater, Attentäter oder Revolutionär. Er ist die griffige Hauptfigur einer guten Geschichte. Ein Agent, ständig unterwegs, in wechseln- den Verkleidungen – im Auftrag derjeni- gen, die seine Geschichte erzählen. Mi- chael Blatter und Valentin Groebner folgen dem Mann mit der Armbrust auf seinen Streifzügen, von Sarnen und Lu- zern bis nach Paris, Boston und Manila. Sie berichten von Tells Auftraggebern, die seine Geschichte für ihre Zwecke immer wieder neu und anders präsentiert, um- geschrieben und nachgespielt haben; und sie zeichnen nach, wie der Rebell kri- tisiert, in Erz gegossen, totgeschwiegen und verbrannt wurde. Ein historischer Essay mit überraschenden Bezügen zur Gegenwart – und ohne den bitteren Ernst, der Geschichten nationaler Grün- derfiguren so oft eigen ist. Wilhelm Tell, Import – Export Michael Blatter / Valentin Groebner Wilhelm Tell, Import – Export. Ein Held unterwegs Baden 2016 ISBN 978-3-03919-387-5 Repetitorium Nebenstrafrecht SVG und BetmG Andreas Eicker / Sonja Mango-Meier Repetitorium Neben- strafrecht SVG und BetmG Zürich 2016 ISBN 978-3-280-07328-5 Strafrecht ist in der Rechtspraxis vor allem Nebenstrafrecht. Über die Hälfte aller Verurteilungen sind solche nach dem Strassenverkehrsgesetz. Auch die Strafbestimmungen des Betäubungsmit- telgesetzes haben eine erhöhte Rele- vanz. Mit Rücksicht darauf werden die wichtigsten Strafvorschriften dieser Ge- setze präzise nach ihren Tatbestands- merkmalen besprochen. Dies unter Berücksichtigung aktueller Gesetzesrevi- sionen sowie der Rechtsprechung und gegebenenfalls davon abweichender Lehrmeinungen. Viele Schaubilder, Bei- spielsfälle, Übungsaufgaben und Wieder- holungsfragen mit Lösungsvorschlägen ermöglichen Studierenden und Auszubil- denden im Rechtspraktikum oder im Poli- zeidienst ein selbstständiges Erarbeiten der Materie. Die in der Praxis Tätigen so- wie weitere Interessierte erhalten einen kompakten Überblick über zwei beson- ders relevante Teilgebiete des Neben- strafrechts. Herausgeberin Universität Luzern Öffentlichkeitsarbeit Leitung: Lukas Portmann Redaktion Dave Schläpfer Layout Daniel Jurt Korrektorat Markus Schoch (dt.) / Ian Black (engl.) Comic Tiemo Wydler Auflage 3200 Exemplare (Grossauflage) Inserate Go! Uniwerbung, St. Gallen Kontakt / Abo Universität Luzern Öffentlichkeitsarbeit Frohburgstrasse 3 6002 Luzern uniluaktuell@unilu.ch Website / Archiv www.unilu.ch/uniluaktuell Das nächste uniluAKTUELL erscheint am 19. September 2016. Das Magazin ist kostenlos abonnierbar: uniluaktuell@unilu.ch IMPRESSUM 26 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016PANORAMA Die Seelsorgerin vom Check-in 1 Zunächst absolvierte Andrea Thali eine Kunstausbildung, dann studierte sie Theologie – und arbeitet mittlerweile seit elf Jahren als Flughafen-Seelsorgerin in Zürich. In «Alumni im Gespräch» gibt die 49-Jährige Einblick in ihren vielseitigen Beruf. ■■ INTERVIEW: FELIX HUNGER Andrea Thali, Sie sind als Seelsorgerin am Flughafen Zürich tätig. Was gehört zu Ihren Aufgaben? Andrea Thali: Grundsätzlich sind wir – ein ökumenisches Team – für alle Menschen am Flughafen eine neutrale Anlaufstelle, und zwar unabhängig von ihrem religiösen Bekenntnis. Den Hauptteil macht die Seelsorge an den Flughafen-Mitarbeitenden aus. Ein weiteres Aufgabenfeld stellt die Seelsorge an Reisenden und Be- suchenden dar. Dazu ist zu sagen, dass in Zürich der Flughafen das zweitbeliebteste Ausflugsziel nach dem Zoo darstellt und sich darum viele Menschen hier aufhalten, die keine Reise antre- ten. Auch für diese Personen sind wir da und stehen für Gesprä- che bereit. Zudem sind wir auch regelmässig in der Asylunter- kunft des Flughafens anzutreffen. Dort bieten wir auch Feiern an, insbesondere an Weihnachten und Ostern, wo sich oft auch Angehörige anderer Religionen einfinden. Das ist immer sehr be- rührend und erfordert eine grosse Offenheit von uns Seelsorgen- den. Ausserdem kümmern wir uns auch um Obdachlose, die sich am Flughafen aufhalten. Zur optimalen Koordination bei all die- sen Tätigkeitsbereichen besteht eine gute Vernetzung mit den entsprechenden Stellen am Flughafen. Und wie gestaltet sich die seelsorgerische Arbeit bei Passagie- ren? Hier geht es oftmals um Krisenintervention: die Betreuung von gestrandeten Passagierinnen und Passagieren, verwirrten Personen und alkoholisierten oder psychisch angeschlagenen Reisenden. In solchen Fällen werden wir häufig vom Flugpersonal oder von der Polizei gerufen. Todesfälle im Flugzeug oder aber Reisende, die jemanden im Ausland verloren haben und alleine zurückkehren müssen … Sie gehören seit 2001 zur Flughafenseelsorge, seit 2014 sind Sie Co-Leiterin des Teams. Wie hat sich Ihr Job in dieser Zeit ver- ändert? In den ersten Jahren waren wir sehr stark in der Asylunterkunft tätig, weil dort sehr viele Menschen untergebracht waren und diese noch nicht so umfassend betreut wurden, wie dies heute der Fall ist. Zu Beginn erlebte ich auch viele tragische Grossereig- nisse: das Grounding der Swissair, den Flugzeugabsturz in Bas- sersdorf, 9/11. Bis 2012 wurde das Flughafenpfarramt insbeson- dere durch seine Präsenz bei Katastrophen wahrgenommen und damit identifiziert, u.a. auch durch die Gedenkfeiern, die wir ge- staltet haben. Heute sind wir stärker auch auf der strukturellen Ebene involviert, z.B. durch die Mitarbeit in Gremien des Flug- hafens und bei Weiterbildungen. Im Hinblick auf die Eröffnung des neuen Seelsorgezentrums in diesem Herbst, das neben dem Andrea Thali auf dem Gelände des Flughafens, ihrer Wirkungsstätte. interreligiösen Andachtsraum auch einen Meditationsraum an- bieten wird, wollen wir das spirituelle Angebot erweitern. Wo sehen Sie die grössten Herausforderungen Ihrer Arbeit? Auch wir stellen uns die Frage, wie wir noch besser für die Men- schen präsent und hilfreich sein können, indem wir zum Beispiel noch andere «Oasen» für Mitarbeitende des Flughafens anbie- ten. Nach Studien in Gestaltung und freier Kunst haben Sie sich ent- schieden, 1994 das Theologiestudium in Luzern in Angriff zu nehmen. Was hat Sie damals dazu bewogen? 27UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 PANORAMA Ich sage immer: Dieser Entscheid ist vom Himmel gefallen (lacht). Nach der Kunstausbildung hatte ich ein eigenes Atelier und nebenbei noch eine Teilzeitanstellung in der Werkstatt des Luzerner Stadttheaters. Ich habe mich intensiv mit meinen Träu- men und Spiritualität in den verschiedensten Formen auseinan- dergesetzt und gespürt, dass da noch etwas schlummert. Ich war auf der Suche nach etwas, in dem auch Spiritualität ihren Platz hat. Kirchlich war ich aber nicht besonders stark behei- matet. Da stand plötzlich die Möglichkeit im Raum, Theologie zu studieren. Ich ging an die Uni und habe mich informiert – und dann war der Entscheid schnell da. Bereut habe ich es nie. Was verbinden Sie mit dem Studienort Luzern und wie haben Sie Ihre Studienzeit (1994–1999) erlebt? Es war für mich eine äusserst spannende Zeit. Das Theologie- studium und seine vielseitige Fächerkombination sowie der Kon- takt zu den anderen Theologiestudierenden haben mich sehr bereichert. Auch die Offenheit, mit der an die Fragestellungen herangegangen wurde, war sehr anregend. In guter Erinnerung sind mir auch die kompetenten Dozierenden. Zusammengefasst: eine wunderbare Zeit. Die Flughafenseelsorge gilt als leuchtendes Beispiel der soge- nannten «Geh-hin-Pastoral». Die Kirche versucht also, auf die Menschen, dort, wo sie sind, zuzugehen. Gibt es Ihrer Ansicht nach weitere Bereiche, wo die Kirche versuchen sollte, präsent zu sein? Ich glaube, dass die Präsenz an solchen Orten sehr wichtig und eine grosse Chance für die Kirche ist. Immer wieder mache ich die Erfahrung, dass die Menschen enorm dankbar sind, wenn sie auf spiritueller Ebene begleitet werden und ihr Herz ausschütten können, ohne dass sie Angaben über ihre Person machen müssen. Ich bin aber der Ansicht, dass diese Begleitung in einer offenen Art und Weise geschehen muss und keine Ansprüche ans Gegenüber stellen darf. Vielleicht müsste die Kirche z.B. auch in grossen Firmen unterwegs sein und den Sorgen und Nö- ten der Mitarbeitenden vermehrt Gehör schenken und sie fragen, was sie wirklich brauchen. Sie vertreten die katholische Kirche an einem Ort, der in gewis- sem Sinne neu und unkonventionell ist. Sehen Sie ebensolche Wege, die eine Theologische Fakultät gehen müsste, um für die Menschen dieser Zeit da zu sein? Die offene Haltung bewahren! Ich glaube, dass damit auch junge Menschen für das Theologiestudium angesprochen werden können. Menschen, die einen Sinn für das Zeichenhafte in unse- rer Welt haben und dies anderen eröffnen können, sind eine Bereicherung – nicht nur in der Kirche. So gesehen, bietet das Theologiestudium eine gute Auseinandersetzung in vielerlei Hin- sicht und befähigt zur Arbeit in vielen anderen Berufsfeldern, auch ausserhalb des kirchlichen Bereichs. Auch am Flughafen sind übrigens in verschiedenen Feldern Theologinnen und Theo- logen tätig! Die interreligiöse Flughafenkapelle befindet sich beim Check-in 1, Halle Ost, Ebene Galerie. Dort werden auch Gottesdienste abgehalten, der nächste am 12. Juni. Mehr Informationen: www.flughafenpfarramt.ch Felix Hunger ist Co-Präsident der Sektion Theologische Fakultät der Alumni Organisation der Universität Luzern. Er hat in Luzern und Rom Theologie studiert und wirkt heute als Vikar in der Pfarrei Rüti-Dürnten-Bubikon. Bei «Alumni im Gespräch» handelt es sich um eine Interview-Reihe mit ehemaligen Studierenden und Doktorierenden. Die Serie wird von der Alumni Organisation betreut: www.unilu.ch/alumni ■■ ESTHER SCHMID Für einmal bleibt der Unichor Luzern bei der Stückauswahl ganz in heimischer Nähe: Schweizer Lieder stehen seit Semester- beginn auf dem Probeplan – vielfältig wie das Land selbst. Ita- lienisch bis schweizerdeutsch, wohlbekannt bis neu komponiert, zart bis energisch, traditionell bis jazzig. Als präziser Ton- und Taktangeber in den Dienstagsproben stets mit von der Partie: der neue Chorleiter Andrew Dunscombe. Bei der Aussprache der Schweizer Dialekte kann der Pianist, Dirigent und Regisseur mit britischen Wurzeln die Mitglieder zwar nicht übertrumpfen. Musikalisch profitiert der Chor von seinem riesi- gen Erfahrungsschatz umso mehr. Mit genauem Zuhören, wir- kungsvollen Tipps, Energie, Leidenschaft und britischem Humor bringt Dunscombe die Sängerinnen und Sänger in jeder Probe ein grosses Stück vorwärts. Nun ist es so weit: Am 20./21. Mai findet der erste Auftritt mit dem neuen Chorleiter statt, und zwar beim Konzert «‹Jolidulidu› von Stephan Hodel und weitere Schweizer Musikperlen», jeweils um 20 Uhr in der Aula Hirschengraben, Luzern. Mehr Informationen zum Konzert und zum Unichor: www.unichor-luzern.ch Mitsingen im nächsten Semester? Studierende, Dozierende und Assi s- tierende sind herzlich willkommen! Esther Schmid ist beim Unichor für die Öffentlichkeitsarbeit zuständig. Unichor Luzern: British meets Swiss Der neue Chorleiter Andrew Dunscombe. (Bild: Ingo Höhn) 28 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016PANORAMA Diskussionen in der Leselounge Normalerweise ist es in einer Bibliothek so leise wie möglich, und die Menschen darin gehen höchstens flüsternd aufeinander zu. Am Abend des 17. März war das für einmal anders. ■■ MARTIN BRASSER Die Zentral- und Hochschulbibliothek (ZHB) Luzern verlagerte ihre Veranstaltung aus der Reihe der Feierabendgespräche vom Bibliotheksstandort Sempacherstrasse erstmals an denjenigen im Uni/PH-Gebäude. Wo sonst die Nutzenden ihre Zeitung lesen oder einfach nur entspannen, wurde das sechste Feierabend- gespräch durchgeführt – als Test und Probelauf, um herauszu- finden, ob sich die Durchführung einer Veranstaltung und das ruhige Studium in derselben Bibliothek gleichzeitig und neben- einander vertragen. Um es vorwegzunehmen: Sie tun es. Jeden- falls innerhalb der Dimensionen, in denen das Feierabend- gespräch am 17. März durchgeführt wurde. «Gemeinwohlökonomie» im Fokus An diesem zweistündigen Anlass ging es um die Bewegung, die unter dem Titel «Gemeinwohlökonomie» Ansätze des Wirtschaf- tens sucht, die grösseren Mehrwert für die Gesellschaft («Ge- meinwohl») stiften, als es gewinnoptimierende Unternehmen ohne Gemeinwohlsinn tun. Diese Bewegung hat neben aller Grundlagentheorie ein Instrument entwickelt, mit dem Unterneh- men und andere Organisationen ihren Beitrag für die Gemein- schaft spezifisch ausweisen können. Es verbindet unternehme- rische mit gemeinwohlorientierten Zielen und erlaubt deren Nachweis durch die sogenannte Gemeinwohlbilanz. Präsentation von Dr. Nacke in der Tablet-Version Als Gast des Abends war Dr. Ralf Nacke geladen, ein erfahrener Berater in der Privatwirtschaft und bei der öffentlichen Hand. Im Frage-Antwort-Spiel zunächst mit Martin Brasser, dem Fachrefe- renten für Philosophie und Ethik an der ZHB, später mit dem gan- zen Publikum, erläuterte er die Vision und die konkreten Ansätze für eine Form des Wirtschaftens, in der unternehmerisches Den- ken so auf ökologische und soziale Nachhaltigkeit ausgerichtet wird, dass die Gemeinwohlbilanz im Saldo positiv ausfällt. Was öffentliche Körperschaften, etwa das Land Tirol, und Unterneh- men der Privatwirtschaft in Österreich und Deutschland bereits erfolgreich praktizieren, soll sich Schritt für Schritt auch in der Schweiz etablieren. Wie diese Schritte zu gehen sind, wurde in den zwei kurzen Stunden unter den dreissig Teilnehmenden lebhaft und temperamentvoll diskutiert. Dass die Bibliotheksnut- zerinnen und -nutzer im Umfeld dennoch ungestört arbeiten konnten, hat gezeigt, wie gut sich die unterschiedlichen Belange in den Räumen der Bibliothek vereinbaren lassen. Eine kurze direkte Befragung im unmittelbaren Anschluss an die Veranstal- tung hat diesen Eindruck bestätigt. Unterlagen auf LORY verfügbar Nach dem Testlauf ist vor der nächsten Durchführung. Seitens ZHB ist jetzt klar: Veranstaltungen bis zu dreissig Personen kön- nen mit der Infrastruktur technisch bewältigt werden; sie sind publikumsverträglich durchführbar – und das Beste kommt zum Schluss: Für die öffentliche Verfügbarkeit der Unterlagen steht nun LORY, das Lucerne Open Repository (siehe auch Artikel auf Seite 9), zur Verfügung. Schon wenige Stunden nach der Veran- staltung stehen allen Teilnehmenden des sechsten Feierabend- gesprächs und allen weiteren Interessierten die Unterlagen zum Download zur Verfügung (siehe Tablet-Hinweis). Noch praktischer geht nicht. Die zweite Staffel der Feierabendgespräche beginnt im Oktober. Informationen folgen über die Online-Veranstaltungsagenda auf www.zhbluzern.ch und die weiteren ZHB-Kommunikationskanäle. Dr. Martin Brasser ist Fachreferent für Philosophie, Fundamentaltheologie und Ethik an der ZHB Luzern und Ansprech partner in Sachen Feierabend- gespräche: martin.brasser@zhbluzern.ch 29UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 PANORAMA Uni-Schafe und pompöse Architektur «Fajulu_IUCIM goes Bundesgericht» hiess es am 11. April bereits zum dritten Mal: Rund sechzig Luzerner Jus-Studierende machten sich auf nach Lausanne, um der dortigen Universität und dem letztinstanzlichen Gericht einen Besuch abzustatten. ■■ YVES RENÉ LAUBER | ELLEN STÜHM Wie bei den letzten Durchführungen wurde der Tagesausflug ge- meinsam von der Fachschaft Jus der Universität Luzern (Fajulu) und dem Verein Associazione studenti italofoni a Lucerna (IUCIM) angeboten. Nach zweieinhalb Stunden gemütlicher Carfahrt erreichte die Gruppe die Universität Lausanne. Dort empfing sie Valérie Dittli – das ehemalige Fajulu-Vorstandsmitglied studiert zurzeit am Genfersee Jura auf Masterstufe. Obschon die span- nende Führung durch die Uni fakultativ war, nahmen viele der Gruppe daran teil. Nach dem Eindruck von Strassburg 2015 konnte erneut die Bestätigung erlangt werden, dass in Luzern wohl eine der schönsten Unis überhaupt steht. Obwohl gewisse Vorzüge wie eigene Uni-Schafe oder günstigerer Mensa-Kaffee nicht von der Hand geredet werden können, überzeugt sie mit Überschaubarkeit und moderner Infrastruktur. Nach einem leckeren Essen in der Mensa begab sich die Gruppe dann mit der Metro in die Stadt. Begleitet von viel Sonne und ab- wechselnden Wolkenfeldern, aber ohne Regen, konnten schöne Impressionen von der hanglagigen Stadt Lausanne gewonnen werden. Viel Zeit blieb aber nicht, es stand ja noch der Haupt- grund für den Ausflug auf dem Programm – die Besichtigung des Bundesgerichts. «Gürtel ab, Schuhe aus» Dort angekommen, wurden die Studierenden zuerst einer Secu- rity-Kontrolle unterzogen. Dort hiess es insbesondere bei den Männern: «Gürtel ab, Schuhe aus» – eine Folge des Attentats im Zuger Kantonsrat 2001. Als alle Lämpchen dann grün anzeigten, wurden die bereits in deutsch- bzw. italienischsprechend ein- geteilten Teilnehmenden in den grossen Plenarsaal geführt. Eine nette Begrüssung und die Vorstellung der lockeren Führungs- leiter sorgten für eine sympathische Atmosphäre. In getrennten Gruppen folgte eine informationsgewaltige Führung. Begonnen im Jahr 1848, dem Jahr null des Bundesgerichts, war dieses noch in sporadischen Sitzungen aus jeweils drei Richtern zusammengesetzt. Durch die ständig steigende Anzahl an Fällen stiess das Ur-Bundesgericht schnell an seine Grenzen. Die Stadt suchte entsprechend eine Immobilie und konnte das Land, an dem das heutige Bundesgericht steht, von einer privaten Familie abkaufen. Noch heute steht das alte Herrenhaus dieser Familie direkt vor dem Bundesgericht. Die Parkanlage vor dem Bundes- gericht war damals der Garten dieser Familie. Die noch heute dort kultivierten exotischen Pflanzen waren früher Ausdruck von Prestige. Führung durch altehrwürdige Gänge Am Ende dieser ausführlichen geschichtlichen Aufarbeitung folgte die Führung. Dabei fiel die Jugendstil-Innenarchitektur ins Auge: Seit der Fertigstellung des Gebäudes 1927 wurden zwar Renovationen durchgeführt, jedoch nur minimste Veränderungen am Interieur vorgenommen. Auch am neoklassischen Stil der äusseren Gebäudehülle änderte sich nichts. Die Führung ging durch die altehrwürdigen Gänge, die mit Marmor, Granit und an- deren Edelmaterialien verarbeitet wurden, und durch die symme- trisch angeordneten, sehr klassisch und pompös erscheinenden Räume. Zurück im Plenarsaal blieb den Studierenden dann die Möglichkeit, Fragen zu stellen und etwas über den Beruf des Bundesrichters zu erfahren. Im Anschluss an den anderthalbstündigen eindrucksvollen Be- such beim Bundesgericht machte sich die Gruppe dann wieder auf den Rückweg. Teilweise erschöpft, genossen die Studieren- den die ausgelassene Stimmung im Car. Nach einer tollen Fahrt mit viel Sonne, Starkregen und Regenbögen traf die Reisegruppe unversehrt wieder in Luzern ein. Übrigens: Warum steht das Bundesgericht eigentlich in Lausanne (denn auch Luzern war ein Bewerber)? Der Grund dafür ist die noch kurz vorherige Verstrickung Luzerns in den Sonderbund- krieg. Yves René Lauber ist Präsident und Ellen Stühm Redaktorin bei der Fajulu. Die Luzerner Studierenden vor dem Bundesgericht. (Bild: Chris Roos) 30 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016PANORAMA Menschenrechte: Studierende organisieren Fachtagung Am 16. April fand im Uni/PH-Gebäude die 3. Fachtagung Menschenrechtsbildung Luzern statt. Organisiert wurde diese vom Zentrum für Menschenrechtsbildung (ZMRB) in Zusammenarbeit mit Studierenden der Universität und der PH Luzern. ■■ ANDRI HEIMANN Die Fachtagung widmete sich dem Thema «Menschenrechte in der Berufsbildung» und begrüsste namhafte Expertinnen und Experten aus dem Menschenrechtsbereich und der Berufs- bildung in Luzern. Inhaltlich setzten sich die Referierenden mit der Frage auseinander, wie das Wissen von und über die Men- schenrechte stärker in den Unterricht der Berufsbildung einge- gliedert werden kann, um Berufslehrlinge für menschenrecht- liche Fragen in ihrem Berufsfeld zu sensibilisieren. Verantwortlich für die Durchführung und Organisation der Fachtagung waren acht Studierende der Universität und der PH Luzern, die sich ehrenamtlich für das ZMRB engagieren. Verantwortung für Teilbereiche Das sogenannte StudentTeam arbeitete fast ein Jahr lang auf einer Basis von 1 bis 2 Stunden pro Woche für das Zentrum. Ge- leitet wurde es von Nadine Walder, der Hauptverantwortlichen der Fachtagung und Masterabsolventin der Kultur- und Sozial- wissenschaftlichen Fakultät. In den Bereichen Administration, Kooperation, Infrastruktur, Referentenbetreuung und Kommuni- kation übernahmen die Studierenden die Hauptverantwortung und trugen somit massgeblich zum Gelingen der Fachtagung bei. Das Jahr im StudentTeam enthielt viele lehrreiche Momente für das eigene Studium und auch für das, was nach dem Studium kommt. So erhielten wir alle einen Einblick in den Bereich des Projektmanagements und der Eventorganisation. Anhand der Pla- nung der Fachtagung lernten wir, im Team gemeinsam auf ein Ziel hin zu arbeiten; durch regelmässige Treffen erhielten wir auch Einblicke in die Aufgabenbereiche der anderen. Dadurch entwickelten wir ein Verständnis davon, was es alles zur erfolg- reichen Durchführung einer Fachtagung benötigt. Sei dies die Akquisition von Drittmitteln, die Betreuung aller Anfragen rund um die Fachtagung, die Organisation von Referierenden oder die Kommunikation nach aussen mit Medienvertreterinnen und -ver- tretern. Lohnende Erfahrung in vielfacher Hinsicht Auch inhaltlich können wir alle viel für unser Studium und unser Allgemeinwissen mitnehmen. Durch themenspezifische Inputs von Thomas Kirchschläger, Leiter des ZMRB, erhielten wir einen Einblick in die Arbeit des ZMRB und lernten anhand praktischer Beispiele, was Menschenrechtsbildung bedeutet, wie sie effektiv angewandt wird und welche Vorteile sie mit sich bringt. Als Mitglieder des StudentTeams bringen wir bereits grosses In- teresse an der Thematik mit. Die meisten engagieren sich auch deshalb für die Fachtagung, weil wir so aktiv einen Beitrag zur Vermittlung der Menschenrechte beitragen können. Rück blickend ist es nicht nur eine Erfahrung, die uns im Studium und im kom- menden Berufsleben weiterbringt, sondern es war auch eine tolle Gelegenheit, mit anderen engagierten Studierenden gemeinsam ein etabliertes Projekt auf die Beine zu stellen. Bewerbung für StudentTeam 2017 Die Fachtagung Menschenrechtsbildung Luzern findet alle zwei Jahre statt, jeweils alternierend zum Internationalen Menschen- rechtsforum Luzern (IHRF). Dieses wird im Frühling 2017 zum elften Mal wiederum mit führenden Persönlichkeiten aus Politik, Wirtschaft und Wissenschaft stattfinden. Studierende, die praktische Erfahrung in der Organisation eines etablierten Forums sammeln möchten, den direkten Kontakt auf Augenhöhe mit namhaften Persönlichkeiten suchen und sich dazu noch Social Credits verdienen möchten, sind eingeladen, sich für das StudentTeam 2017 zu bewerben. Mehr Informatio- nen: www.ihrf.phlu.ch Andri Heimann studiert Politikwissenschaft im Bachelor und ist Kommunikationsverantwortlicher im StudentTeam. Das StudentTeam (v.l.): Thi Van Anh Nguyen, Debora Roduner, Dario Schürmann, Nadine Walder, Andri Heimann, Johanna Kral. Es fehlen: Sebastian Schläfli, Martin Stocker und Miro Gonzalez. (Bild: Dominik Zemp) 31UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 PANORAMA Entweder – oder – auch nicht «Über die Kunst seinen Chef anzusprechen und ihn um eine Gehaltserhöhung zu bitten»: Dieses Theaterstück ist eine akribische und skurrile Bestandsaufnahme der Abläufe des Arbeitsalltags, die ungeschriebene Normen und Verhaltensmuster ad absurdum führt. ■■ CARMEN BACH Nehmen wir an, Sie haben sich entschieden, Ihren Abteilungs- leiter aufzusuchen, um ihn um eine Gehaltserhöhung zu bitten. Er ist im Büro, aber Sie fühlen sich plötzlich gehemmt. Oder aber er ist nicht im Büro und Sie warten oder gehen niedergeschlagen wieder weg, drehen eine Runde nach der anderen oder, oder, oder ... So beginnt das Schauspiel «Über die Kunst seinen Chef anzu- sprechen und ihn um eine Gehaltserhöhung zu bitten», das ab dem 20. Mai im Luzerner Theater gezeigt wird. Die Geschichte basiert auf einem Organigramm, das verschiedene Eventuali- täten eines Handlungsverlaufs durchspielt; es gibt immer nur entweder/oder – mit entsprechenden Folgen. Die Figur, die im Stück durch die Firma irrt, wird zum Helden einer tragischen Komödie, die keine zeitlichen oder räumlichen Koordinaten be- sitzt, sondern den erbarmungslosen, leeren Raum der Möglich- keiten abschreitet. Faszination Banales und Alltägliches Der Autor des Stücks, Georges Perec (1936–1982), Schriftsteller und Filmemacher, zählt zu den wichtigsten Vertretern der fran- zösischen Nachkriegsliteratur. Nachdem er sein Studium der Geschichte und Soziologie abgebrochen hatte, war er beim Mili- tär, schliesslich Archivar und arbeitete für das Nationale Zentrum für wissenschaftliche Forschung. Täglich beschäftigte er sich mit Statistiken, Aufzeichnungen und Formularen, was seine Art zu schreiben vermutlich enorm beeinflusste. Perec war prominen- tes Mitglied des 1960 gegründeten Autorenkreises Oulipo, kurz für «Ouvroir de littérature potentielle», einer Werkstatt für ex- perimentelle Literatur, die sich durch besondere Sprachspiele und Textformen auszeichnete. Georges Perec ist ein Archivar, dem keine Büroklammer zu klein, kein Metrofahrschein zu dreckig ist. Seine Werke über die Sicht durch die Dinge auf die Menschen sind Etüden. Er geht Ordnungen auf den Grund, ist Beobachter, Fragensteller, Menschenkenner, Sprachbesessener und Stilist. Der Witz in seinem Kopf dreht sich um die Tatsachen, die jeder kennt und kaum einer sieht. Perec hat einen aussergewöhnlichen Blick für Banalitäten und Alltägliches, für Triviales und scheinbar Belangloses, das er – kombiniert mit einer spielerischen Vorliebe für Stilzwänge – literarisch festzuhal- ten versucht, indem er situative Eigenheiten sorgfältig registriert. Perec notiert, was passiert, wenn nichts passiert – all das, was normalerweise nicht bemerkt wird. Obsessive Lust an der Akribie Seine Beobachtungen tragen Titel wie «Versuch einer Bestands- aufnahme der flüssigen und festen Nahrungsmittel, die ich im Verlaufe des Jahres neunzehnhundertvierundsiebzig hinunter- geschlungen habe», «Kurze Anmerkungen über die Kunst und die Art und Weise, seine Bücher zu ordnen» oder «Zweihundert- dreiundvierzig Postkarten in Echtfarbendruck». Georges Perecs Gesamtwerk zeichnet sich durch eine obsessive Lust am akribi- schen Beschreiben und Aufzählen aus, das erschöpfende Behan- deln eines Umstands, das Bemühen, Begebenheiten durch ihr Benennen vor dem Vergessen zu bewahren. Mit dieser letzten Inszenierung von Schauspieldirektor Andreas Herrmann unterzieht sich das Schauspielensemble des Luzerner Theaters einem letzten Test seiner Alltagstauglichkeit in dieser oder einer anderen Struktur – unter diesen oder anderen Um- ständen –, hier oder anderswo. Und verabschiedet sich höflich. «Über die Kunst seinen Chef anzusprechen und ihn um eine Gehalts- erhöhung zu bitten» ist vom 20. Mai bis 16. Juni im Luzerner Theater zu sehen. Studierende bis zum 30. Lebensjahr profitieren von günstigeren Eintritts preisen: www.luzernertheater.ch/take Carmen Bach ist Schauspieldramaturgin am Luzerner Theater. Impression des Bühnenbilds von «Über die Kunst seinen Chef anzusprechen und ihn um eine Gehaltserhöhung zu bitten». 32 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016PANORAMA Abenteuer United Nations in Rom Zwölf Studierende diverser Fachrichtungen des Vereins MUNiLU (Model United Nation Lucerne) traten in diesem März eine aufregende Reise an: In Rom fand die 25. Harvard-WorldMUN-Konferenz statt – mit 2500 Studierenden aus 160 Ländern. ■■ GIADA CRIVELLI | MIRO GONZALEZ | KIM ZEHNDER In die Thematik eingearbeitet, Eröffnungsrede geschrieben, Gar- derobe zusammengestellt: So gerüstet, konnte die Reise in den Süden losgehen, um während sechs Tagen an der grössten inter- nationalen UNO-Simulation ausserhalb Nordamerikas einerseits die Universität Luzern und damit teilweise auch die Schweiz, andererseits jedoch das zugewiesene Land – Norwegen – zu vertreten. Die atemberaubende Eröffnungszeremonie, in der unter anderem Italiens Premierminister Matteo Renzi die Teilnehmenden mit einer mitreissenden und inspirierenden Rede willkommen hiess und Italiens weitreichende Kultur präsentiert wurde, liess uns das erste Mal erahnen, wie gross dieser Anlass wirklich ist. Die Grösse und die Qualität in den Komitees, welche der «originalen» UNO nachempfunden sind, waren teilweise überwältigend. In den unterschiedlichen Komitees aufgeteilt, ging es nun ans Ein- gemachte: die vorbereiteten Diskussionspunkte debattieren, diplomatisch aushandeln und Standpunkte verteidigen. Trotz der wöchentlichen Übung im kleineren Kreis war das Niveau der Rhe- torik zum Teil einschüchternd, setzte jedoch aber auch einen Ansporn, die eigenen Fähigkeiten weiter zu verbessern. Papstaudienz und Flaggen-Parade Im Anschluss an die intensiven Stunden tagsüber waren die Abendveranstaltungen eine sehr willkommene Abwechslung. Durch diese kamen wir in den Genuss von Präsentationen kultu- reller Besonderheiten aus der ganzen Welt und hatten die Mög- lichkeit, im informellen Rahmen internationale Freundschaften zu schliessen. Interessante Gespräche wie beim Frühstück – zum Beispiel mit einem Syrer über die Herausforderungen, wel- che ihm bei der Vorbereitung begegneten – waren kleine, täg- liche, unbezahlbare Highlights. Einen weiteren Höhepunkt stellte die integrierte Papstaudienz im Vatikan dar. So pilgerten alle Studierenden bereits frühmorgens in den Zwergstaat im Herzen Roms, gespannt darauf, was sie zu hören bekommen, um im Anschluss an die Rede mit der jeweili- gen Nationalflagge auf dem Rücken gemeinsam in einer Parade zum Kolosseum in Rom zu laufen. Für die Touristinnen und Tou- risten am Strassenrand rückten die vielen Kulturgüter beinahe in den Hintergrund, als sie mit grosser Freude ihre eigene Landes- flagge erblickten. Glanzvoller Abschluss mit Toga-Party Schneller, als es manchen lieb war, mussten die Debatten in den Komitees ein Ende finden, in Resolutionen verfasst und darüber abgestimmt werden. Einige triumphierend, ihre Punkte durch- gebracht zu haben, andere betrübt, dass die eigene Resolution keine Mehrheit gefunden hatte. Schliesslich begaben sich alle an die Schlusszeremonie. Auch diese war mit Glanzpunkten ge- spickt: Italiens Kulturminister Dario Franceschini, aber auch die Ministerin für Verfassungsreformen und Beziehungen zum Parla- ment, Maria Elena Boschi, hielten Ansprachen. Danach wurden Auszeichnungen für überragendes diplomatisches Verhalten an Studierende vergeben. Die Toga-Party am Freitag bot ein letztes Mal die Gelegenheit, uns auszutauschen und dieses eng zusam- mengerückte globale Dorf sowie uns selbst ein bisschen zu feiern. So kam es, dass wir uns nach einer langen Woche nicht nur müde, überladen mit neuen Eindrücken und vielleicht sogar ein Stückchen weiser fühlten, sondern vor allem auch mit neuen Freundschaften im Gepäck wieder zurück nach Luzern begaben. Mit diesem neu gewonnenen Enthusiasmus und dem zusätz- lichen Know-how werden die wöchentlichen Debatten innerhalb von MUNiLU bestimmt einen ganz neuen Schwung erhalten. Interesse geweckt? Auf www.facebook.com/modelunitednationlucerne und www.mun-unilu.ch finden sich Informationen zum Verein und zum Semester- programm sowie Kontaktmöglichkeiten. Neue Mitglieder und Unterstützung aller Art sind gerne willkommen. Giada Crivelli, Miro Gonzalez und Kim Zehnder sind Mitglieder des MUNiLU-Teams, das am Harvard WorldMUN in Rom teilgenommen hat. Das MUNiLU-Team vor dem Palazzo dei Congressi in Rom, wo unter anderem die Eröffnungszeremonie stattfand. 33UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 PANORAMA Universitätsverein mit erneuertem Vorstand Rolf Bossart und Charly Freitag: So heissen die beiden neuen Mitglieder im aus zehn Personen bestehenden Vorstand des Universitätsvereins Luzern. Die zwei Luzerner Gemeinde- und Kantonsräte sind an der Generalversammlung vom 14. April gewählt worden. ■■ DAVE SCHLÄPFER Es war ein wichtiges Traktandum an der GV des Fördervereins der Universität Luzern: die Wahl von zwei neuen Vorstandsmit- gliedern. Auf Vorschlag der Präsidentin Doris Russi Schurter wur- den unter grossem Applaus der rund 75 anwesenden Vereinsmit- glieder Rolf Bossart und Charly Freitag gewählt – beides erfahrene Politiker sowohl in der Legislative als auch in der Exe- kutive. Mit diesen beiden neuen Mitgliedern im Vorstand sei bes- tens gewährleistet, dass der Verein wisse, wo der politische Puls schlägt, so Russi Schurter. Unternehmer und Informatiker Rolf Bossart (53) ist SVP-Kantonsrat und kann nach dem Erfolg bei den vergangenen Wahlen in der kommenden Legislatur als Bauvorsteher im Schenkoner Gemeinderat Einsitz nehmen. Bis vor Kurzem war er Geschäftsführer des auf Oberflächentechnik spezialisierten KMU-Betriebs Bossart + Partner AG in Gettnau, wo er weiterhin als Verwaltungsrat tätig ist. Auch Charly Freitag (38) reüssierte bei den Wahlen vom 1. Mai und wurde für eine weitere Legislatur als Gemeindepräsident von Beromünster be- stätigt – ein Amt, das der Wirtschaftsinformatiker und FDP-Kan- tonsrat seit 2009 innehat. Freitag ist zudem Amtsparteipräsi- dent der FDP Wahlkreis Sursee und Präsident des Regionalen Entwicklungsträgers Sursee-Mittelland. Als Ersatz für Prof. em. Dr. Paul Richli, den scheidenden Rektor der Universität Luzern, wird der kommende Rektor Prof. Dr. Bruno Staffelbach, der an der GV ebenfalls teilnahm, ab dem 1. August im Vorstand des Universitätsvereins Einsitz nehmen. Die bisheri- gen Vorstandsmitglieder – Doris Russi Schurter, Dr. Felix Howald, Erich Plattner, Prof. Dr. Jörg Schmid, Josianne Magnin, Ruth Wipfli Steinegger und Pius Zängerle – sind bis 2018 gewählt. Total 127 000 Franken für Fakultätsaufbau In ihrem einleitenden Rückblick auf das vergangenene Vereins- jahr dankte Präsidentin Doris Russi Schurter dem amtierenden Rektor Paul Richli für sein grosses Engagement im Dienste der Universität Luzern im Allgemeinen und der Wirtschaftswissen- schaftlichen Fakultät, die im Sommer ihren Betrieb aufnimmt, im Besonderen. Zu deren Aufbau – insgesamt sind dafür rund vier Millionen Franken private Drittmittel zu sammeln – hat der Universitätsverein, wie an der Generalversammlung 2015 be- schlossen, 50 000 Franken beigesteuert. Hinzu kommen weitere 77 000 Franken, die der Verein bereits in den Jahren 2013 und 2014 für den Aufbau zur Verfügung gestellt hat. Einen besonderen Höhepunkt, so Russi Schurter, stelle jeweils der Dies Academicus dar, an dem der Universitätsverein in fest- lichem Rahmen die Dissertationspreise verleiht. Besonders schön sei die Bestätigung, dass die richtigen Doktorinnen und Doktoren ausgezeichnet wurden: So erhielt bspw. Dr. Ramona Pedretti für ihre mit dem Dissertationspreis 2013 ausgezeich- nete rechtswissenschaftliche Doktorarbeit im letzten Dezember auch noch den renommierten Walter Hug Preis zugesprochen. Vortrag von Economiesuisse-Chefökonom Im Anschluss an die GV folgte ein öffentlicher Vortrag von Prof. Dr. Rudolf Minsch. Minsch spach als Chefökonom und Mitglied der Geschäftsleitung von Economiesuisse, dem Dachverband der Schweizer Wirtschaft, zum Thema «Wie positionieren sich Schweizer Universitäten im internationalen Umfeld?». Über die in diesem Rahmen aufgestellten Thesen wurde im Anschluss an das Referat und am Apéro im Foyer des Universitätsgebäudes, das den informellen Teil einläutete, lebhaft diskutiert. Der Universitätsverein Luzern fördert die Entwicklung der Universität, verstärkt deren Verankerung in der Bevölkerung und setzt sich für die Beschaffung finanzieller Mittel zugunsten der Universität ein. 1997 gegründet, zählt der politisch und konfessionell neutrale Verein zurzeit 1300 Mitglieder. Eine Mitgliedschaft ist möglich für 25 Franken (Einzelmitglieder) bzw. 125 Franken (Firmenmitglieder bzw. juristische Personen) pro Jahr. Mehr Informationen: www.unilu.ch/verein Dave Schläpfer ist Mitarbeiter der Öffentlichkeitsarbeit an der Universität Luzern. Rolf Bossart. Charly Freitag. 34 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016PANORAMA Ein Haufen Träume und Ziele Als frischgebackene Gymnasiastin schrieb Fabienne Sennhauser einen Brief an sich selbst in die Zukunft. In dieser Folge des Campus-Blogs ist nun die elf Jahre später verfasste Antwort darauf zu lesen. ■■ FABIENNE SENNHAUSER 2005 war ein wichtiges und entscheidendes Jahr für mich. Im Frühling vor elf Jahren absolvierte ich die Aufnahmeprüfung für das Langzeitgymnasium in Zürich. Wirklich bewusst war mir nicht, was mit dem Bestehen dieser Prüfung auf mich zukommen würde. Aber ich kann mich noch gut erinnern, dass ich nach dem Mathematikteil zu meiner Mutter gegangen bin und ihr gesagt habe: «Hier möchte ich unbedingt in die Schule gehen.» Fas- ziniert hatten mich wohl vor allem die persönlichen Kästli, die ich aus amerikanischen High-School-Filmen kannte. Man sehe es mir nach. Ich war mit der so wertvollen, kindlichen Naivität eines 12-jährigen «Landmeitlis» gesegnet. Aber ich war fest ent- schlossen, in dieses Schulhaus zurückzukehren und die grosse Stadt Zürich zu erobern. Ein paar Monate später tat ich ebendies. Und plötzlich hatte ich einen Haufen Träume und Ziele im Leben. So beschloss ich, einen Brief an mein zukünftiges Ich zu schrei- ben. Das Schreiben wollte ich gut aufbewahren und mindestens zehn Jahre lang nicht öffnen. «Findest du Zac Efron noch immer süss?» Kürzlich fiel mir der Brief bei einer Entrümpelungsaktion, zwecks meines baldigen Umzugs, nun wieder in die Hände. Er lautete wie folgt: Hey! Wie geht es dir mittlerweile? Was hat sich verändert? Wo wohnst du? Wie steht es mit der Liebe? Was hast du studiert? Bist du nun Journalistin oder Heilpädagogin geworden? Bist du glück- lich? Bist du stolz? Was beschäftigt dich am meisten? Träumst du immer noch von Kindern, einem Haus im Grünen und dem Sprung ins Fernsehen? Ich hoffe sehr, es geht dir gut und du hast unsere Ziele erreicht! Liebe Grüsse aus der Vergangenheit, Fabienne PS: Findest du Zac Efron noch immer süss? Mein Wissensdurst ist noch lange nicht gestillt Als ich den Brief zu Ende gelesen hatte, verdrückte ich doch tatsächlich ein paar Tränen. Es berührte mich, meine kraklige Kinderschrift zu lesen. Und ich beschloss, meinem Ich aus der Vergangenheit wahrheitsgetreu zu antworten: Liebe Fabienne Mir geht es gut. Sehr gut sogar! In den vergangenen Jahren hat sich eine Menge getan. Und es gab viele Momente, in denen ich gänzlich anders auf deine Frage geantwortet hätte. Aber heute, hier und jetzt, geht es mir besser denn je. Aber der Reihe nach … Nach sechs Jahren Gymnasium hatte ich mich aus einem Bauch- Fabienne Sennhauser. (Bild: Markus Forte) 35UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 55 · MAI 2016 PANORAMA gefühl heraus 2011 für ein Kulturwissenschaftsstudium mit dem Major (das bedeutet Hauptfach) Soziologie an der Uni Luzern angemeldet. So ähnlich, wie du das damals beim Gymnasium gemacht hast. Auch die holprigen (Schul-)Anfänge lassen sich vergleichen. Zunächst lief es nämlich gar nicht. Zu sehr genoss ich das Studentenleben am Vierwaldstättersee. Die erste Prüfung ging also ziemlich in die Hose. So, wie damals die Lateinprüfung – weisst du noch? Es folgte ein stetiges Auf und Ab, dem nun doch endlich ein erster Abschluss folgen soll. Bereits plane ich meinen Master und eine darauffolgende Weiterbildung. Mein Wis- sensdurst ist noch lange nicht gestillt! Zur Liebe nur so viel: Auch ohne Hollywood-Momente ist diese Geschichte filmreif! Mein grösstes Ziel, mir den Weg in den journalistischen Alltag der Schweiz zu bahnen, verlor ich bis jetzt nie aus den Augen. Ein Wort zum Berufswunsch Heilpädagogin: Bei diversen Sozial- einsätzen in der heilpädagogischen Schule meiner Schwester Stephanie musste ich erkennen, dass meine Geduld, um diesen Weg einzuschlagen, nie und nimmer ausreichen würde. Aber zu- rück zum Journalismus: Nach Kursen an der MAZ (Schweizer Jour- nalistenschule in Luzern), Resultatdiensten in der Sportredaktion der NZZ und einem redaktionellen Praktikum bei der «Zürichsee- Zeitung» konnte ich kürzlich eine Festanstellung als Redaktorin ergattern. Und ja, das macht mich glücklich und stolz zugleich. Vor Kurzem bin ich zudem bei meinen Eltern ausgezogen. Weit weg hat es mich aber nicht verschlagen, da mir die Nähe und der Kontakt zu Stephanie noch immer sehr am Herzen liegen. Ganz so gross, wie damals erhofft, ist die Wohnung zwar auch nicht, aber es sollte reichen. Und nun zu deiner letzten Frage: Ja, Kinder und ein Eigenheim sind nach wie vor ein Ziel. Und ja, mit dem Sprung ins Fernsehen liebäugle ich selbstverständlich noch immer. So, nun hoffe ich doch sehr, dass du mit mir zufrieden bist! Ich bin es jedenfalls! Beste Grüsse PS: Die Schwärmerei für Zac Efron war zum Glück ziemlich schnell einmal vorbei! Fabienne Sennhauser studiert im Bachelor Kulturwissenschaften mit Major Soziologie. Sie schreibt zusammen mit vier weiteren Studierenden der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät im auf dem Online-Portal «zentral+» erscheinenden Campus-Blog über die Hochs und Tiefs des studentischen Alltags: www.zentralplus.ch/de/blogs/campusblog COMIC Nebenjob gesucht? Für unser Team im Raum Luzern und Zug suchen wir Mitarbeitende für Sicherheits- sowie Anlass- dienste (m/w) Ihre möglichen Einsatzgebiete • Ordnungsdienst bei Fussball- und Eishockeyveranstaltungen • Patrouillendienste bei diversen Gemeinden • Dienste im öffentlichen Verkehr • Revier- sowie Separatbewachungen an Wochenenden Ihr Profil • Einwandfreier Leumund • Sehr gute Deutschkenntnisse • Führerschein Kat. B vorhanden • Flexibel und kommunikativ • EDV-Kenntnisse vorhanden • Bereitschaft, an Wochenenden zu arbeiten Unser Angebot Einen interessanten sowie abwechslungsreichen Nebenverdienst im Dienst der Sicherheit. Wir bieten Ihnen zudem kostenlose Aus- und Weiterbildungen sowie eine zeitgemässe Entlöhnung. Fühlen Sie sich angesprochen? Dann bewerben Sie sich online auf www.securijob.ch. Bei Fragen stehen wir Ihnen gerne telefonisch zur Verfügung. Sie erreichen uns unter folgender Nummer: 041 226 26 26 Ins. 225x300 ODS-VSD Uni LU.indd 1 08.03.16 14:09

Microsoft Word - Masterarbeit.07.05.2011.II.doc Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Besitz im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB im Internetbereich - ist die temporäre Speicherung im Cache strafbar? Eingereicht von Gabriela Matt, Fürsprecherin Klasse MAS Forensics 3 am 12.05.2011 betreut von Dr. Olivier Thormann Leitender Staatsanwalt des Bundes Seite I I. INHALTSVERZEICHNIS...........................................................................................................................I II. LITERATURVERZEICHNIS...................................................................................................................III III. AMTLICHE SAMMLUNG UND RECHTSPRECHUNG……….........................................................VI IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...........................................................................................................VIII V. GLOSSAR………………………...............................................................................................................IX VI. KURZFASSUNG.......................................................................................................................................XII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. AUSGANGSPUNKT - FRAGESTELLUNGEN....................................................................................1 2. RECHTSGUT UND ANGRIFFSOBJEKT............................................................................................2 2.1. GESETZESWORTLAUT..................................................................................................................................2 2.2. RECHTSGUT.................................................................................................................................................2 2.3. ANGRIFFSOBJEKT - „PORNOGRAPHIEBEGRIFF“............................................................................................3 2.4. TATOBJEKT .................................................................................................................................................6 3. GRÜNDE FÜR DIE EINFÜHRUNG DES VERBOTS DES BESITZES HARTER PORNOGRAPHIE...................................................................................................................................7 4. DEFINITION „BESITZ“ I.S. VON ART. 197 ZIFF. 3BIS ....................................................................8 4.1. AUSGANGSLAGE .........................................................................................................................................8 4.2. BEGRIFF DES BESITZES IM BETMG..............................................................................................................8 4.3. BEGRIFF DES GEWAHRSAMS BEIM DIEBSTAHL............................................................................................8 4.4. ABGRENZUNG ZWISCHEN DEM BESITZESBEGRIFF IM BETMG UND DEM GEWAHRSAMSBEGRIFF BEIM DIEBSTAHL..................................................................................................................................................9 4.5. ANNÄHERUNG AN DEN BESITZESBEGRIFF IN ART. 197 ZIFF. 3BIS STGB.......................................................9 4.6. BLICK INS ZIVILRECHT..............................................................................................................................10 4.7. SCHLUSSFOLGERUNG ................................................................................................................................11 5. ABGRENZUNG ZUM KONSUM BZW. HERSTELLEN & BEISPIELE FÜR KONSUM/BESITZ/HERSTELLEN ....................................................................................................14 5.1. ABGRENZUNG ZUM KONSUM BZW. HERSTELLEN ......................................................................................14 5.2. BEISPIELE..................................................................................................................................................14 5.2.1. Konsum ..............................................................................................................................................14 5.2.2. Besitz ..................................................................................................................................................15 5.2.3. Herstellen............................................................................................................................................16 6. BESONDERHEIT CACHE...................................................................................................................17 6.1. ZUR FUNKTIONSWEISE ..............................................................................................................................17 6.2. ZUM EINGANGS ERWÄHNTEN FALLBEISPIEL..............................................................................................17 6.2.1. Erstinstanzliches Urteil.......................................................................................................................17 6.2.2. Zweitinstanzliches Urteil....................................................................................................................19 6.3. AUSFÜHRUNGEN IN DER BOTSCHAFT ........................................................................................................19 6.4. LEHRE UND RECHTSPRECHUNG.................................................................................................................19 6.4.1. Rechtsprechung des Bundesgerichts...................................................................................................19 6.4.2. Lehre...................................................................................................................................................20 6.5. EXKURS: DEUTSCHLAND...........................................................................................................................21 6.5.1. Gesetzeswortlaut ................................................................................................................................21 6.5.2. Rechtsprechung und Lehre zum Cache ..............................................................................................22 6.5.3. Betrachten nach gezieltem Aufruf ......................................................................................................22 Seite II 7. BEANTWORTUNG DER FRAGEN UND AUSBLICK ....................................................................26 7.1. BEANTWORTUNG DER FRAGEN .................................................................................................................26 7.2. STRAFBARKEIT DES WISSENTLICHEN ZUGRIFFS AUF KINDERPORNOGRAPHIE ...........................................30 7.2.1. Übereinkommen des Europarats zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch .........................................................................................................................................30 7.2.2. Österreich ...........................................................................................................................................30 7.3. DE LEGE FERENDA.....................................................................................................................................32 7.3.1. Strafloser Konsum versus strafbarer Besitz........................................................................................32 7.3.2. Neuregelung .......................................................................................................................................33 Seite III II. LITERATURVERZEICHNIS Zitierweise: Die unten aufgeführten Werke werden mit dem Nachnamen des Autors, dem Er- scheinungsjahr und der Seitenzahl oder der Randnote zitiert. Werden von einem Autor mehrere Werke zitiert, ist bei Notwendigkeit das für die Zitierung massgebende Stichwort der angebrach- ten Klammer zu entnehmen. ALBRECHT PETER Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19-28 BemtG), Hrsg. Schubarth, 2. Auflage, Bern 2007. BUNDI MARCO Der Straftatbestand der Pornographie in der Schweiz: mit rechtsvergleichendem Blick auf Deutschland und die USA, Diss. BE 2008. DONATSCH ANDREAS Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Auflage, Zürich 2008. FELBER MARKUS Internet-Download von harter Pornographie, in: Juslet- ter 25. Oktober 2004 [Rz]. FERNER JENS Besteht Besitz an Daten, die nur in den Arbeitsspeicher geladen werden?, http://www.internet- strafrecht.com/?p=143, Version 259, Artikel erstellt am 22. März 2010. FINGERHUTH THOMAS/TSCHURR CHRISTOF BetmG, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007. FREY GEORGES/OMLIN ESTHER „Genesis“ - Pornographie & Internet, Eine Würdigung der neuen Rechtslage gestützt auf die Erfahrungen im Kanton Luzern, in: AJP 11/2003, S. 1378 ff. FROMMEL MONIKA Nomos Kommentar, Hrsg. Kindhäuser/Neumann/ Pfaeffgen, Strafgesetzbuch, Band 2, 3. Auflage, Ba- den-Baden 2010. GERCKE MARCO/BRUNST PHILLIP Praxishandbuch Internetstrafrecht, Stuttgart 2009. GERCKE MARCO Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Internet- strafrecht in den Jahren 2000 und 2001, in: ZUM 4/2002, S. 283 ff. GERCKE MARCO Die Rechtsprechung zum Internetstrafrecht im Jahr 2002, in: ZUM 5/2003, S. 349 ff. Seite IV HARMS SVEN Ist das „blosse“ Anschauen von kinderpornographi- schen Bildern im Internet nach geltendem Recht straf- bar? In: NStZ 2003, Heft 12, S. 646 ff. HILGENDORF ERIC StGB, Strafgesetzbuch, Kommentar, Hrsg. Satz- ger/Schmitt/Widmaier, Köln 2009. HOCHMAYR GUDRUN Strafbarer Besitz von Gegenständen, Zur Reichweite der Strafdrohungen für den (blossen) Besitz von Waf- fen, Suchtmitteln, Kinderpornographie, etc., Wien 2005. HÖRNLE TATJANA Münchner Kommentar Strafgesetzbuch, §§ 80-184f, Hrsg. Joecks/Miebach, München 2005. JENNY GUIDO/SCHUBARTH MARTIN/ ALBRECHT PETER Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonde- rer Teil, 4. Band, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Art. 187-200, Art. 213-220 StGB, Bern 1997. KOLLER DANIEL Cybersex: die strafrechtliche Beurteilung von weicher und harter Pornographie im Internet unter Berücksich- tigung der Gewaltdarstellungen, Diss. Zürich 2007. 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WIPRÄCHTIGER HANS Das geltende Sexualstrafrecht – eine kritische Stand- ortbestimmung, in: ZStrR, Band 125 2007, S. 312 f. ZIEGLER THEO StGB, Strafgesetzbuch, Kommentar, Hrsg. von Heint- schel/Heinegg, München 2010. Seite VI III. AMTLICHE SAMMLUNGEN UND RECHTSPRECHUNG Bundesblatt: − BBl 1985 II 1088-1092; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches und des Militärstrafgesetzes (strafbare Handlungen gegen Leib + Leben, gegen die Sitt- lichkeit + gegen die Familie) vom 26. Juni 1985. − BBl 2000 III 2943-2989; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches und des Militärstrafgesetzes (strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität / Ver- jährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornographie) vom 10. Mai 2000. Bericht und Vorentwürfe: − Bericht und Vorentwürfe über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen die sexuelle Integrität (Ver- jährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornographie), Bern August 1998 [zitiert: Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Porno- graphie, 1998]. Amtliches Bulletin des National- und Ständerats: − Ständerat – Wintersession 2000 – Elfte Sitzung – 13.12.00 – 08h30, 00.041, StGB und MStG, strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, AB 2000 S 907-912. − Nationalrat – Sommersession 2001 – Zweite Sitzung – 06.06.01 – 08h00, 00.041, StGB und MStG, strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, AB 2001 N 529-531. Rechtsprechung: Kantonale Urteile − Urteil der Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach vom 19.11.2009. − Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 22.04.2010. Urteile des Schweizerischen Bundesgerichts − BGE 119 IV 266 − BGE 124 IV 106 − BGE 128 IV 25 − BGE 128 IV 201 − BGE 128 IV 260 − BGE 131 IV 16 Seite VII − BGE 131 IV 64 − BGE 6S.254/2006 − BGE 6B_289/2009 − BGE 6B_162/2010 Urteile aus Deutschland − Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.05.2003, 1 StR 70/2003, in: NStZ 2004, S. 149 ff. − Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.10.2006, 1 StR 430/2006, in: NStZ 2007, S. 95 + NJW 2007, S. 217, vgl. auch www.hrr-strafrecht.de/hrr/1/06/1-430-06.php. − Urteil des LG Stuttgart vom 27.02.2002, 20 Qs 10/02, in: NStZ 2003, S. 36 f. − OLG Schleswig, Beschluss vom 15.09.2005, 2 Ws 305/05, in: NStZ-RR 2007, S. 41,vgl. auch www.sexualstrafsachen.de/betrachten.htm. − Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 15.02.2010, 2-27/09 (REV), www.jurpc.de/rechtspr/20100054.htm (JurPC Web-Dok. 54/2010, Abs. 1-59). Seite VIII IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, Zürich AmtlBull Amtliches Bulletin Art. Artikel BBl Bundesblatt BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 03.10.1951, SR 812.21 BGBl. Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich BG Bundesgesetz BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts Bst. Buchstabe bzw. Beziehungsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation f. folgende Seite ff. folgende Seiten FCKW Abkürzung für den „Fachbereich Computer- und Wirtschaftskriminalität“ der Kantonspolizei Bern Fn. Fussnote h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.S. im Sinne Lit. Litera LG Landgericht m.a.W. mit anderen Worten NJW Neue Juristische Wochenschrift, Frankfurt a.M. NR Nationalrat NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht, München & Frankfurt a.M. OLG Oberlandesgericht Rn. Randnote Rz. Randziffer S. Seite s. siehe SR Ständerat StGB Strafgesetzbuch, SR 311.00 usw. und so weiter vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Bern ZGB Zivilgesetzbuch, SR 210.00 Ziff. Ziffer ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik, München ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bern ZUM Zeitschrift für Urheber- + Medienstrafrecht/Film & Recht, Baden-Baden Seite IX V. GLOSSAR1 Arbeitsspeicher Dies ist der Speicher eines Computers, in dem Datenobjekte, also Pro- gramme und die von diesen in Mikroprozessoren zu verarbeitenden Nutz- daten, abgelegt und zu einem späteren Zeitpunkt (unverändert) abgerufen werden können. Der Unterschied zu Festplatten, die formal dieselbe Funktion erfüllen, liegt im ungleich schnelleren Zugriff und der fehlenden Fähigkeit, die Daten bei Stromunterbrechung zu erhalten. Access-Provider Der Access-Provider als reiner Internetzugangsvermittler ermöglicht den Usern den Zugang zum Internet. Browser Der Browser ist ein Programm, das dem Betrachten von Internet-Inhalten und dem Abruf von Multimediadateien dient. Cache Cache ist die Bezeichnung der automatisiert erfolgenden temporären Zwi- schenspeicherung von Internet-Inhalten durch den Internet-Browser auf der Festplatte des Users. Bei wiederholtem Bedarf der schon einmal auf- gerufenen Internet-Seiten schaut der Browser im Cache nach und ruft die- se bei vorhandenen zwischengespeicherten Informationen auf. Durch den Zugriff auf bereits geladene Websites wird die Ladezeit verkürzt. Client Rechner Beim Client-Rechner (Computer) handelt es sich um den Rechner des je- weiligen Internet-Users, der beim korrespondierten Server bereitgehaltene Netzwerk-Ressourcen anfordert und nutzt. Content-Provider Der Content-Provider stellt eigene Internet-Inhalte ins Internet; häufiger aber speichert er sie auf dem Web-Server eines Host-Providers ab, von wo aus sie durch automatisierte Prozesse ins Internet hochgeladen wer- den. Downloaden Downloaden (Herunterladen) ist ein Begriff aus der elektronischen Da- tenverarbeitung. Es wird damit die Übertragung von Daten von einem Computer in einem Netzwerk oder im Internet zum eigenen Computer, dem Client bezeichnet. Filesharing-Systeme Unter dem Oberbegriff Filesharing-Systeme sind verschiedene Dienste zu verstehen, die allesamt durch den Informationsaustausch im Sinne von Up- und Downloads von Dateien in einem zusammenhängenden Netz- werk funktionieren (z.B. p2p). Host-Provider Host-Provider gewähren auf ihren Web-Servern den Content-Providern als Vertragspartner die Abspeicherung ihrer Websites. 1 Vgl. dazu KOLLER, 2007, LXXIX ff. Seite X HTML HRML (Abkürzung von: Hyper Text Markup Language) ist eine platt- form-unabhängige Sprache, die Hypertext-Dokumente für das www les- bar macht. http http (Abkürzung von: Hyper Text Transfer Protocol) ist das im www verwendete Protokoll, womit der Browser den Zugriff auf Websites her- stellt. Link Ist vom Link die Rede, ist damit oft der einfache Link gemeint. Der ein- fach Link besteht aus dem sichtbaren Merkmal zum Anklicken (oft blau unterstrichen), andererseits aus dem daran angeknüpften Pfad (häufig als URL angegeben). Durch Linksetzung im Ausgangsdokument wird eine Verknüpfung zu der angeforderten Zieldatei hergestellt. Netwerk-Provider Der Netwerk-Provider stellt Übertragungswege oder -kapazitäten zur Ver- fügung. p2p p2p (Abkürzung von Peer-to-Peer-Network) ist die Vernetzung gleichbe- rechtigter Rechner in einer nicht hierarchischen Netzstruktur, damit die Nutzer über eine entsprechende Fliesharing-Software mit anderen Usern die auf dem Rechner im online-Status gespeicherten Informationen im frei gegebenen Ordner im Sinne von Up- und Downloads austauschen können. RAM-Speicher RAM (Abkürzung von Random-Access Memory) ist ein anderes Wort für den Arbeitsspeicher. Server Server sind Rechner, die darauf gespeicherte Informationen zum Abruf bereitstellen. Streaming-Media Streaming Media ist der Oberbegriff für Streaming Audio und Streaming Video (auch bekannt als Web-Radio und Web-TV) und bezeichnet aus einem Rechnernetz empfangene und gleichzeitig wiedergegebene Audio- und Videodaten. Den Vorgang der Datenübertragung selbst nennt man Streaming, und gestreamte Programme werden als Livestream bezeichnet. Es geht um die Übermittlung eines kontinuierlichen multimedialen Da- tenstroms, der von einem Server gesendet und von einem Client empfan- gen wird und mittels spezieller Software in Echtzeit abgespielt wird. Einmal ausgelöst erfolgt die Datenübermittlung bis zur Unterbrechung. Ohne dass die Gesamtdatei heruntergeladen werden muss erfolgt die Wiedergabe der angeforderten Informationen, sobald der Client genügend Daten empfangen hat. Vom Ablauf her ist die Informationsübertragung mittels Streaming Media Technologien mit dem klassischen Rundfunk vergleichbar. Seite XI TEMP-Dateien Dies sind temporäre Dateien oder sog. Arbeitsdateien, die vom Betriebs- system oder von anderen Programmen verwendet werden und zur zeitlich begrenzten Zwischenspeicherung von Daten dienen, die von gleichen oder einem anderen Programm weiterverarbeitet werden sollen. Die Aus- lagerung der Daten erfolgt dabei, um den Arbeitsspeicher des Computers zu entlasten oder um die Übergabe von Daten an ein anderes Programm zu organisieren. User User ist der englische Begriff für Nutzer. Website Unter einer Website sind die gesamten von einer Person auf dem Haupt- Domain-Level oder den Sub-Domains im www zum Abruf bereitgehalte- nen Informationen zu verstehen. Dieser Begriff erfasst also die ganze Webpräsenz einer Person - m.a.W. eine Sammlung von Webpages - unter einer Domain. www Das www ist Teil des Internets und besteht aus Rechnern, die über das Protokoll „http“ vernetzt sind und Daten im „HTML-Format“ zum Abruf bereitstellen. Seite XII V. KURZFASSUNG Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Besitzesbegriff i.S.v. Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Aus den historischen Unterlagen geht nämlich nur ansatzweise hervor, welches der konkrete Inhalt des Besitzesbegriffs ist. Der Gesetzgeber hatte das Bedürfnis, den Begriff des strafrechtlichen Besitzes an bestehende Rechtsfiguren anzulehnen. Er orientiert sich am Besitz im Nebenstraf- recht (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG) und insbesondere am Gewahrsamsbegriff (Art. 139 StGB) im Strafrecht. Der zivilrechtliche Besitzesbegriff wird in der Botschaft nur am Rande erwähnt. Ein Vergleich mit dem Besitzesbegriff des BetmG und dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl zeigt, dass der strafrechtliche Besitzesbegriff weder dem Besitzesbegriff des BetmG noch dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl eindeutig zugeordnet werden kann. Auch der zivilrechtliche Besitzesbegriff deckt sich nicht mit dem strafrechtlichen. Dies v.a., weil die Besitzesbegriffe im Zivil- und im Nebenstrafrecht und die Figur des Gewahrsams beim Diebstahl ganz anderen ge- setzgeberischen Vorstellungen unterliegen und andere Funktionen erfüllen als der strafrechtliche Begriff des Besitzes. Hinzukommt, dass die Besitzesbegriffe im Zivil- und im Nebenstrafrecht und die Figur des Gewahrsams beim Diebstahl anhand der Herrschaft über körperliche Gegens- tände entwickelt worden sind. Sie genügen damit nicht vollständig der Besonderheit, dass nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB auch unkörperliche Darstellungen in Dateien Bezugsgegenstand des Be- sitzes sein können. Auch beim strafrechtlichen Besitzesbegriff ist – analog der anderen dargestellten Besitzes- und Gewahrsamsbegriffe – Herrschaftsmacht verbunden mit Herrschaftswillen zu fordern. Die Herrschaftsmacht stellt das objektive Element des strafrechtlichen Besitzes dar und meint die Gewalt einer Person über eine Sache, wobei die tatsächliche Gewaltherrschaft eine gewisse Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Beziehung voraussetzt. Der strafrechtliche Besitzer muss unmittelbaren Zugang zur Sache haben. Das Raumverhältnis zwischen Täter und harter Porno- graphie ist deshalb so zentral, weil das geschützte Rechtsgut dieser Strafnorm darauf aus ist, durch Vorlagen inspirierte Nachahmungstaten einzudämmen. Nur durch die tatsächliche Wahr- nehmungsmöglichkeit des harten pornographischen Gehalts sind solche Anregungen denkbar, nicht auch bei bloss rechtlichen Strukturen. Als subjektives Element muss der strafrechtliche Besitzer einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen haben, d.h. er weiss, dass sich die Sachen in seiner Verfügungsgewalt befin- den und er will diese Verfügungsgewalt für sich (oder einen Dritten) auch ausüben bzw. auf- rechterhalten. Der Herrschaftswille ist ein wichtiges Korrektiv zur straflosen Entledigung von unerwünschter harter Pornographie. In der Folge wird eine Abgrenzung zwischen Konsum, Besitz und Herstellen vorgenommen und Beispiele für alle drei Formen angeführt. Des Weiteren wird die Besonderheit „Cache“ anhand eines Fallbeispiels beleuchtet. Die vorliegende Arbeit kommt zum Schluss, dass der Benutzer mit der automatischen Abspeicherung im Internet-Cache objektiv Besitz an den entsprechenden Dateien erlangt. Es ist ihm nämlich jederzeit (auch offline) möglich, diese Daten wieder aufzu- rufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht wurden. Es kann je- doch in diesen Fällen am subjektiven Tatbestand fehlen, weil der Täter mit den technischen Vorgängen beim Surfen nicht vertraut ist oder nicht auszuschliessen ist, dass er die Dateien ver- sehentlich geöffnet hat. Seite XIII Strafbarer Besitz kann also sowohl durch eigenes Tun oder eigene Unterlassung als auch durch Zurechnung automatisierter Prozesse wie beim Cache begründet werden. Bei den temporären Inhaltsspeicherungen im Cache kommt es auf die technischen Kenntnisse des Users an, denn davon leitet sich grundsätzlich das Bestehen oder Fehlen eines Vorsatzes ab. Demgegenüber ist davon auszugehen, dass die mit dem Betrachten verbundene bloss „flüchtige“ Speicherung der Bilddateien im Arbeitsspeicher zur Erfüllung des Tatbestandes nicht genügt. Es fehlt an der erforderlichen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Sachherrschaft, denn schaltet man den Computer aus oder wird aus anderen Gründen die Stromzufuhr unterbrochen, gehen die Da- ten ohne vorgängige Speicherung grundsätzlich unwiderruflich verloren. Ausgehend vom Zweckgedanken von Ziff. 3bis, nämlich den Markt für Kinderpornographie „auszutrocknen“, erscheint auch das Betrachten von Kinderpornographie im weltweiten Netz- werk ohne dauerhafte Speicherung der Bilddateien auf der Festplatte strafwürdig. Gerade das Beispiel zum Internet zeigt, dass der „blosse“ visuelle und akustische Verbraucher in mindestens gleichem Masse wie der Besitzer den Markt für Kinderpornographie belebt und auf diese Weise mittelbar für die Herstellung einschlägiger Erzeugnisse und damit für den Missbrauch von Kin- dern verantwortlich ist. Der Konsum als solcher ist unter dem Aspekt des „Darstellerschutzes“ daher ebenso strafwürdig wie der Erwerb (im weiteren Sinne) oder der Besitz. Allerdings ist ei- ne Einschränkung für denjenigen Nutzer zu machen, der im Internet zufällig – unvorsätzlich – auf eine Seite kinderpornographischen Inhalts stösst und diese sogleich wieder verlässt. Mass- geblich für die Abgrenzung zwischen dem noch straflosen, zufälligen Zugriff und einem strafba- ren Interesse an entsprechenden Seiten in einer künftigen Gesetzesnovelle muss sein, wie oft und wie lange der Nutzer auf einschlägige Seiten zugreift, also die Dauer und die Intensität des Zugriffs. Bei einer Neuregelung sollte zwischen den einzelnen verpönten Handlungen, nämlich sexuelle Handlungen mit Kindern, solchen mit Tieren und solchen mit menschlichen Ausscheidungen sowie Gewalttätigkeiten unterschieden werden. Die Gleichstellung der Kinderpornographie und Gewaltpornographie mit der Darstellung sexueller Handlungen mit Tieren und menschlichen Ausscheidungen scheint nicht gerechtfertigt. Zudem bringt das Festhalten an der strafrechtlichen Gleichbehandlung der Kinder- und Gewaltpornographie mit Pornographieformen von weit ge- ringerer Schwere das Risiko einer Aufweichung des Strafrechtsschutzes mit sich. Die selbständige Qualifikation der harten Pornographie sollte sich daher auf Darstellungen se- xueller Handlungen mit Kindern oder Gewalttätigkeiten beschränken. Die Exkrement- und So- domiepornographie wäre dann wie die weiche Pornographie im Rahmen von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB strafbar. Betreffend Kinderpornographie verbietet das schweizerische StGB auch die virtuelle Pornogra- phie mit Kindern. Hier stellt sich die Frage, was für ein Rechtsgut mit einer virtuellen sexuellen Handlung mit Kindern betroffen sein soll, wenn man bedenkt, dass Ziff. 3 und 3bis primär den Schutz der Opfer bezwecken. Es sollten nur tatsächliche oder sog. wirklichkeitsnahe sexuelle Handlungen mit Kindern unter Strafe gestellt werden. Wirklichkeitsnahe Handlungen sind sol- che, die wie echte erscheinen und möglicherweise solche sind. Damit muss die Strafbehörde nicht beweisen, dass es sich um tatsächliche Handlungen handelt. Vielmehr reicht es aus, wenn es den Anschein hat, dass ein Kind missbraucht wird. Hier sollte auf den verständigen Betrach- ter abgestellt werden, so dass theoretisch auch ein wie ein Kind scheinender, aber in Wirklich- keit älterer Darsteller diese Handlung erfüllen kann. Die Strafbarkeit kann weiter auch Fälle betreffen, in denen reale Kinder nicht missbraucht, sondern beispielsweise in Bilder mit sexuel- Seite XIV len Inhalten hineinkopiert werden, sofern diese wirklichkeitsnah sind. Wirklichkeitsnah bearbei- tete oder gemorphte Computerbilder werden ebenfalls von der Strafbarkeit erfasst. Diese Bestra- fung muss aufgrund der Perpetuierung der Straftat erfolgen. Virtuell sind nur Handlungen, die in einem vollständig computergenerierten Milieu mit ebensolchen Kindern stattfinden. Soweit es eindeutig virtuelle Kinder betrifft, werden solche Gegenstände nach Ziff. 1 beurteilt. Dies ist insofern sinnvoll, da mit Ziff. 3 und Ziff. 3bis primär die Darsteller geschützt werden sollen. Sie sind aber nur insoweit zu schützen, als es sich auch tatsächlich gibt. Seite 1 1. Ausgangspunkt - Fragestellungen In der vorliegenden Arbeit wird der Besitzesbegriff von Art. 197 Ziff. 3bis StGB beleuchtet, ins- besondere der Besitz an unkörperlichen Darstellungen. Denn, was bedeutet eigentlich „Besitz“ im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB? Den Anstoss, dieser Frage nachzugehen, gab folgender Fall: „Auf dem Computer des Beschuldigten wurden ca. 40 Filme und Bilder mit sexuellen Handlun- gen mit Tieren im temporären Internetspeicher des Benutzers „wh“ gefunden. Der Beschuldigte war vollumfänglich geständig. Er erklärte aber, er sei sich nicht bewusst gewesen, dass der Be- sitz und das Herunterladen von Pornographie mit Tieren vom Internet strafbar seien. Er habe vom Internet auch nie bewusst Sachen auf den Computer gespeichert, er habe sie sich nur ange- sehen.“ Die Gerichtspräsidentin 1 des Gerichtskreises III Aarberg-Büren-Erlach erklärte den Beschul- digten am 19.11.2009 gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis StGB wegen Besitzes von Tierpornographie schuldig. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach den Beschuldigten demgegenüber am 22.04.2010 von diesem Vorwurf frei. Die 1. SK kam zum Schluss, „der Um- stand, dass eine automatische Zwischenspeicherung stattfindet, ist strafrechtlich nicht relevant, und zwar unabhängig vom Wissen des Benutzers um diesen Speicher auch dann, wenn die Ein- stellungen so vorgenommen werden, dass darin erheblich Speicherplatz vorhanden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn durch spezielle Einstellungen der Software die Löschung der betreffenden Erzeugnisse im Cache-Speicher verhindert wird.“ 2 Dieser Entscheid der 1. Strafkammer führt zu weiteren Fragen, die mit der obgenannten Aus- gangsfrage zusammenhängen und denen in der Folge auch nachgegangen werden soll. Denn spielt es wirklich keine Rolle, ob der Beschuldigte über (keine) Kenntnisse betreffend den Vor- gang der automatischen Zwischenspeicherung seiner zuletzt besuchten Internetseite verfügt? Kann es sein, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein „Download“ den Tatbe- stand des Herstellens erfüllt, das Anklicken von Seiten, die automatisch im Zwischenspeicher Niederschlag finden, dagegen gänzlich straflos ist? Kommt es nicht auf das Selbe heraus, ob der User ein illegales Erzeugnis, das er auf einer Festplatte speichert, als Kopie wieder abrufen kann oder er diese Kopie aus dem Zwischenspeicher, der sich ja auch auf der Festplatte befindet, ab- rufen kann? Stellt die Konstellation der Zwischenspeicherung nicht einmal Besitz dar? Bevor aber in Kapitel 4 auf den Besitzesbegriff i.S.v. Art. 197 Ziff. 3bis StGB eingegangen wer- den kann, ist zuerst zu bestimmen, welche Rechtsgüter mit Art. 197 StGB geschützt werden sol- len (Kapitel 2). Zudem ist der „Pornographiebegriff“ zu klären, und es sind die Tatobjekte von Art. 197 StGB zu definieren (Kapitel 2). Weiter werden die Gründe, welche zur Einführung von Ziff. 3bis geführt haben, dargelegt (Kapitel 3). 2 Gegen diesen Entscheid erhob die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern am 07.09.2010 Beschwerde ans Bundesgericht. Der Entscheid des Bundesgerichts ist zurzeit noch ausstehend. Seite 2 2. Rechtsgut und Angriffsobjekt 2.1. Gesetzeswortlaut Art. 197 StGB - Pornographie 1. Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Ge- genstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jah- ren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen ver- breitet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1 öffentlich ausstellt oder zeigt oder sie sonst jemandem unaufgefordert anbietet, wird mit Busse bestraft. Wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen im Voraus auf deren pornographischen Charakter hinweist, bleibt straflos. 3. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum In- halt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Gegenstände werden eingezogen. 3bis. Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Die Gegenstände werden eingezogen.3 4. Handelt der Täter aus Gewinnsucht, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Mit Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden. 5. Gegenstände und Vorführungen im Sinne von Ziffer 1-3 sind nicht pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben. 2.2. Rechtsgut Die Strafbarkeit der Pornographie beruht auf folgenden Leitgedanken:4 − Das Strafrecht soll junge Menschen vor der Wahrnehmung pornographischer Darstellun- gen bewahren. Zentraler Schutzzweck ist die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kin- dern und Jugendlichen. Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren werden vor jeder Kon- frontation mit Pornographie geschützt (Ziff. 1). 3 Ziff. 3bis wurde in einer Teilrevision per 01.04.2002 in die Bestimmung von Art. 197 StGB eingeführt. 4 Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Pornographie, 1998, S. 4; vgl. dazu auch BBl 1985 II 1091 und BGE 124 IV 106, Erw. 3a/3c, BGE 128 IV 25, Erw. 3a, BGE 128 IV 201, Erw. 1.4, BGE 128 IV 260, Erw. 2.1, BGE 131 IV 64, Erw. 10.1. Seite 3 − Das Strafrecht soll weiter verhindern, dass jemand gegen seinen Willen Darstellungen sexuellen Inhalts wahrnehmen muss, wie dies etwa durch gewisse Bilder im Aushang von Kiosk und Kino der Fall sein kann. Geschützt wird damit die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung. Eine Ausnahme wird hier zugunsten sogenannt geschlossener Film- vorführungen gemacht, deren Inhalt entsprechend angekündigt wurde. (Ziff. 2). − Das Strafrecht soll schliesslich die harte Pornographie schlechthin verbieten. Solche Darstellungen bleiben also auch Erwachsenen vorenthalten (Ziff. 3 und Ziff. 3bis). Mit diesen Bestimmungen werden menschenunwürdige pornographische Darstellungen mit demselben absoluten Verbot belegt wie die menschenverachtenden Brutalos gemäss dem seit dem 01.01.1991 in Kraft stehenden Artikel 135 StGB. Dem Verbot harter Pornogra- phie liegt die Idee zugrunde, dass sich die im Gesetz genannten Darstellungen und Vor- führungen auf den Verbraucher korrumpierend auswirken können, mithin geeignet sind, beim Betrachter u.a. die Bereitschaft zu erhöhen, das Geschehen selbst nachzumachen. Auch vermögen solche Erzeugnisse die seelische Entwicklung und die soziale Orientie- rung von Kindern und Jugendlichen zu beeinträchtigen. Art. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB zielen langfristig v.a. auf die Eindämmung von Kindesmisshandlungen ab.5 Die Perspektive der Realisierung des angestrebten Rechtsgüterschutzes in Ziff. 3 und 3bis ist unterschiedlich. Wo Art. 197 Ziff. 3 StGB eine Steuerung der harten Pornographie über die Angebotsseite bezweckt, setzt Art. 197 Ziff. 3bis StGB auf der Nachfrageseite an, in- dem durch die Abnahme der Nachfrage eine Angebotssenkung und damit am Ende eine Eindämmung von realem Kindesmissbrauch bewirkt werden soll.6 2.3. Angriffsobjekt - „Pornographiebegriff“ „I may not be able to define pornography; but I know it when I see it“.7 „Pornographie“ ist ein aus dem Altgriechischen abgeleitetes Kunstwort, zusammengesetzt aus πόρνη (porne „Dirne“) und γραφειν (graphein „schreiben“). Einziger Beleg für den Gebrauch eines entsprechenden Begriffs in der antiken Überlieferung ist eine Stelle im Gelehrtengastmahl des Athenaios, wo vom πορνογράφος (pornographos) die Rede ist, worunter beispielsweise ein Autor einer Biografie einer berühmten Hetäre oder Maler entsprechender Sujets zu verstehen sind. Der Begriff Pornografie in seiner heutigen Bedeutung wurde 1830 von Karl Otfried Mül- 5 BBl 2000 III 2973 ff.; vgl. zum Ganzen auch Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Por- nographie, 1998, S. 14 ff. 6 KOLLER, 2007, S. 266. 7 POTTER STEWART, Zitat bzw. Fragment daraus, das in dem Fall Jacobellis v. Ohio (1964) gefallen ist. Stewart schrieb dies in seiner kurzen Einverständniserklärung. Stewart war von 1958 bis zum Juli 1981 ein beigeordneter Richter des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten von Amerika. Vgl. www.de.wikipedia.org/wiki/Potter_Stewart. Seite 4 ler geprägt, der eine Bezeichnung für diverse bei den Ausgrabungen in Pompeji entdeckte und als äußerst obszön empfundene Kunstwerke suchte. Das betreffende Werk Müllers erschien 1850 auf Englisch und von da fand der Begriff Eingang in den englischen Wortschatz. In Webs- ter’s Dictionary von 1864 steht: Pornographie: Freizügiges Gemälde zur Ausschmückung der Wände in Räumen, die bacchanalischen Orgien gewidmet sind, wovon Beispiele in Pompeji e- xistieren. Vor Müller war der Begriff schon in sozialwissenschaftlichem Zusammenhang ver- wendet worden, wenn es um Projekte der öffentlichen Sittlichkeit und der Reglementierung der Prostitution ging. So erschien 1769 eine Abhandlung von Nicolas Edme Restif de la Bretonne mit dem Titel „Der Pornograph: Ideen eines Herrn für ein Projekt zur Regulierung von Prostitu- ierten, geeignet zur Verhütung des Unglücks aufgrund des öffentlichen Austausches von Frau- en“. Dementsprechend definierte das Oxford English Dictionary noch 1905 „Pornographie“ als „eine Beschreibung von Prostituierten oder der Prostitution als Angelegenheit der öffentlichen Hygiene“.8 Der Begriff der „Pornographie“ in Art. 197 StGB ersetzt die frühere Formulierung der „un- züchtigen Veröffentlichung“. Unter altem Recht galt als unzüchtige Veröffentlichung, was in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen ver- stiess (vgl. z.B. BGE 117 IV 278 und BGE 117 IV 460). Wie und wo das Sittlichkeits- und Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers zu eruieren sei, blieb je länger je mehr in der Luft (vgl. z.B. BGE 117 IV 276, BGE 117 IV 283 und BGE 117 IV 460). Die Revision von 1991 griff die Kritik in der Lehre auf und versuchte, dem Begriff wieder klarere Konturen zu geben.9 Als Pornographie bezeichnet die Botschaft Darstellungen oder Darbietungen sexuellen Inhalts, die sexuelles Verhalten aus seinen menschlichen Bezügen heraustrennen und dadurch vergrö- bern und aufdringlich wirken lassen (Botschaft 1985, S. 1089). Gemäss Bundesgericht ist erfor- derlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausge- trennt wird, dass die jeweilige Person als blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann (z.B. BGE 131 IV 64).10 Damit eine Darstellung als pornographisch gilt müssen also zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Einmal muss das Produkt objektiv einseitig darauf angelegt sein, den Leser, Betrachter oder Zu- hörer sexuell aufzureizen. Des Weiteren ist erforderlich, dass die Darstellung den Genitalbereich übermässig betont und – wo es um die Darstellung sexueller Handlungen mit anderen geht – diese aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen heraustrennt und aufdringlich in den Vordergrund rückt. Die Sexualität wird damit sozusagen auf sich selbst reduziert. Nicht porno- graphisch im Sinne der Bestimmung sind demnach in der Regel beispielsweise erotische Dar- stellungen (Pin-up-Bilder in Boulevardblättern, die über das Fernsehen ausgestrahlten [zensu- rierten] Erotikfilme etc.), welche den Genitalbereich aussparen, obgleich auch sie darauf abzie- len, die Konsumenten sexuell aufzureizen. Gleiches gilt für explizite Darstellungen von Liebeszenen, wenn sie in eine nicht auf die Sexualität beschränkte Geschichte eingebettet sind, sofern die Geschichte nicht hauptsächlich der Überleitung von einer Sexszene zur anderen dient.11 8 http://de.wikipedia.org/wiki/Pornographie. 9 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 12 zu Art. 197. 10 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 14 zu Art. 197. 11 DONATSCH, 2008, § 60, S. 453. Seite 5 Begrifflich unterscheidet Art. 197 StGB zwischen der „weichen“ und der „harten“ Pornogra- phie. Diese Differenzierung entspricht nicht der handelüblichen Unterscheidung in „Soft- Pornos“ und „Hardcore-Pornos“12. „Weiche Pornographie“ sind diejenigen Darstellungen, welche zwischen Kunst und Erotik auf der einen Seite und der „harten Pornographie“ auf der anderen Seite liegen. „Weiche Pornogra- phie“ liegt vor, wenn bezugslos Sex oder Geschlechtsteile gezeigt werden und eine aufgeilende Wirkung beabsichtigt ist. Tatbeständlich ist aber nur die krud vulgäre, krass primitive Darstel- lung von auf sich selbst reduzierter Sexualität, die den Menschen zum blossen Sexualobjekt er- niedrigt. „Weiche Pornographie“ ist grundsätzlich erlaubt, doch darf sie nicht öffentlich oder unaufgefordert gezeigt werden. Und vor allem müssen Minderjährige unter 16 Jahren von ihr ferngehalten werden. Unter der Schwelle für „weiche Pornographie“ liegen erotische Darstel- lungen, zum Beispiel Nacktbilder, auf denen keine Geschlechtsteile zu sehen sind und die Dar- gestellten auch nicht irgendwelche aufreizenden Posen einnehmen. Es besteht hier eine gewisse Grauzone. Pornographie liegt auch nicht vor, wenn die Darstellung einen schutzwürdigen künst- lerischen oder wissenschaftlichen Wert hat.13 Unter „harter Pornographie“ versteht man Darstellungen sexueller Handlungen mit oder zwi- schen Kindern oder mit Tieren, mit Gewalttätigkeiten oder mit „menschlichen Ausscheidun- gen“. Harte Pornographie ist grundsätzlich verboten. Das Gesetz trifft allerdings noch eine Un- terscheidung: Geht es um sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren oder um Gewalttä- tigkeiten, sind auch Erwerb und Besitz strafbar. Betrifft es „menschliche Ausscheidungen“, sind Erwerb und Besitz erlaubt.14 a) Kinder Der Begriff „Kind“ entspricht nicht demjenigen in Art. 187 StGB; es geht darum, Darstellungen zu bekämpfen, welche sexuelle Vorgänge mit offensichtlich nicht geschlechtsreifen Menschen zum Gegenstand haben. Verboten sind jegliche Darstellungen von Sexualität unter Einbezug von Kindern. Tatbestandsmässig sind auch Handlungen von Kindern an sich selbst oder auschliesslich unter Kindern. Ein Werk ist schon dann als kinderpornographisch zu betrachten, wenn daraus ersichtlich ist, dass seine Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre.15 Nacktaufnahmen von Kindern gelten auch ohne besondere Betonung des Genitalbe- reichs als pornographisch, wenn der Ersteller das Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung – z.B. mit dem gezielten Einsatz von Stil- mitteln, die im Bereich der Sexualität von Erwachsenen als aufreizend oder zumindest reizbeto- nend gelten – posieren lässt; nicht pornographisch sind demgegenüber Nacktbilder, denen in keiner Weise entnommen werden kann, dass bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt wur- de (BGE 133 IV 31 f.), z.B. Schnappschüsse am Strand oder in einer Badeanstalt (BGE 131 IV 12 Unter „Soft-Pornos“ versteht man i.d.R. Erotikfilme mit einer relativ anspruchsvollen Handlung. Der erigierte Penis und die geöffnete Vagina werden (bis auf ganz wenige Ausnahmen) fast nie direkt gezeigt. Unter „Hardcore- Porno“ wird eine explizite Darstellung sexueller Aktivitäten verstanden, wobei die Geschlechtsorgane während des Geschlechtsverkehrs in aller Offenheit dargestellt werden. Vgl. dazu http://de.wikipedia.org/wiki/Pornographie. 13 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 18 zu Art. 197; JENNY/SCHUBARTH/ALBRECHT, 1997, S. 116; vgl. auch www.pinkcross.ch, FAQ „Pornographie im Internet“, Pink Cross, im Februar 2005. 14 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 19 f. zu Art. 197; vgl. auch www.pinkcross.ch, FAQ „Pornographie im Internet“, Pink Cross, im Februar 2005. 15 TRECHSEL/BERTOSSA, 2008, N 11 zu Art. 197; MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 22 zu Art. 197. Seite 6 64).16 Der Botschaft entsprechend fällt auch bloss virtuelle Kinderpornographie unter die Straf- norm, also z.B. Comics oder computergenerierte Bilder.17 b) Gewalt Darstellungen sexueller Praktiken, welche körperliche Gewalttätigkeiten (namentlich, aber nicht nur sadistische oder masochistische Praktiken) miteinschliessen, sind verbotene harte Pornogra- phie (BGE 117 IV 465). Als Gewalt kommen vor allem körperliche Misshandlungen (unter Ausschluss geringfügiger Tätlichkeiten) in Betracht, unter Umständen aber auch die pornogra- phische Darstellung einer Vergewaltigung oder sexuellen Nötigung ohne „eigentliche Gewalt“ (BGE 117 IV 284). Der Begriff der Gewalt ist eng auszulegen, leichte und einvernehmliche spielerische Gewalt rechtfertigt die Qualifikation ebenso wenig wie einvernehmliche Fesselspie- le. Hingegen ist jede erniedrigende Form von Gewalt tatbestandsmässig, auch wenn sie nicht schmerzintensiv ist. Die Doktrin legt den Begriff mehrheitlich als physische Gewalt aus. Dass Gewalttaten mit sexuellen Handlungen ohne pornographischen Charakter einhergehen, genügt jedoch nicht; hier kann nur Art. 135 StGB greifen.18 c) Tiere Sexuelle Handlungen mit Tieren sind pornographisch, wenn das Tier explizit und direkt sichtbar in eine sexuelle Handlung mit einem Menschen (unter Einbezug dessen Geschlechtsteile) einbe- zogen wird. Nicht strafbar ist die Darstellung sexueller Handlungen unter Tieren oder die blosse Anwesenheit eines Tieres ohne dessen Einbezug. Strafbarkeit setzt den Einbezug realer Tiere voraus, Darstellungen in Fantasy-Filmen rechtfertigen keine Qualifikation.19 d) menschliche Ausscheidungen Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen müssen direkt in einem erkennbaren sexuellen Zusammenhang stehen. Als menschliche Ausscheidungen gelten nur Kot und Urin, wobei das blosse Darstellen des Ausscheidungsvorgangs keine sexuelle Handlung darstellt. Nicht als Aus- scheidung i.S. der Bestimmung gilt Sperma, Schweiss, Blut, Tränen oder Muttermilch.20 2.4. Tatobjekt Als Tatobjekt nennt das Gesetz Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Ge- genstände solcher Art oder pornographische Vorführungen. Mögliche Medien sind also einer- seits „Gegenstände“, die Verkörperung oder Aufzeichnung einer pornographischen Darstellung, für die die „Schriften“, „Ton- oder Bildaufnahmen“ und „Abbildungen“ nur als Beispiele die- nen. Es sind andererseits „Vorführungen“ pornographischen Inhalts, die Vermittlung der Dar- stellung auf dem Wege akustischer, visueller, mimischer usw. Kommunikation. Interne Abgren- zungen erübrigen sich, denn die Gesetzesfassung ist auf Vollständigkeit denkbarer Übermitt- lungswege angelegt.21 Es steht damit ausser Zweifel, dass die Umschreibung des Tatobjekts in 16 WEDER, 2010, N 14 zu Art. 197. 17 BUNDI, 2008, S. 83; BBl 2000 III 2983. 18 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 25 zu Art. 197; JENNY/SCHUBARTH/ALBRECHT, 1997, S. 117. 19 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 23 zu Art. 197. 20 MENG/SCHWAIBOLD, 2007, N 24 zu Art. 197. 21 STRATENWERTH/JENNY, 2003, § 10 N. 8. Seite 7 Art. 197 Ziff. 1 ausreichend breit gefasst ist, um auch beliebige Formen der elektronischen Spei- cherung abzudecken.22 3. Gründe für die Einführung des Verbots des Besitzes harter Pornographie Die Botschaft hält zur Einführung des Verbots des Besitzes harter Pornographie fest, die neuen elektronischen Kommunikationsmittel, insbesondere das Internet, hätten sich in den letzten Jah- ren zu wichtigen Verbreitungskanälen auch von harter Pornographie entwickelt. Die Verfolgung von auf diese Weise verbreiteter Pornographie erweise sich nicht nur wegen der Internationalität dieser Delikte, sondern auch aus technischen Gründen als sehr schwierig. Die Bestrafung des Besitzes von Kinderpornographie stelle den sinnvollsten Anknüpfungspunkt im Kampf gegen die Kinderpornographie dar, weil so die Nachfrage nach solchen Machwerken eingedämmt wer- den könne. Die Zunahme des Konsums von Kinderpornographie in der Schweiz wecke die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schaffe den finanziellen Anreiz zur Bege- hung schwerer Straftaten. Da die Konsumenten insoweit eine Mitverantwortung tragen würden, rechtfertige es sich, auch den Besitz von Kinderpornographie unter Strafe zu stellen.23 Gemäss amtlichem Bulletin soll der Besitz selber unter Strafe gestellt werden, um alle strafwür- digen Fälle einer Beteiligung am Markt für Kinderpornographie zu erfassen und eine wirkungs- volle Strafverfolgung zu ermöglichen. Damit solle den Einwänden der Strafverfolgungsbehör- den Rechnung getragen werden, die sich beim Vollzug der geltenden Bestimmungen immer wieder die Zähne ausbeissen würden, weil sie in den meisten Fällen bloss den Besitz des Mate- rials, nicht aber den Erwerb oder den Handel nachweisen könnten, sodass viele Täter wegen der Lücke „Besitz“ unbestraft davonkommen würden.24 Art. 197 Ziff. 3bis StGB auferlegt dem Endkonsumenten also eine strafrechtliche Mitverantwor- tung im Umgang mit harter Pornographie. 22 Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Pornographie, 1998, S. 18. 23 BBl 2000 III 2973 ff. 24 AmtlBull, NR 2001, N 529, Votum von Aeppli Wartmann Regine. Seite 8 4. Definition „Besitz“ i.S. von Art. 197 Ziff. 3bis 4.1. Ausgangslage Gemäss den Ausführungen in der Botschaft orientiert sich der Besitzesbegriff nach Art. 197 Ziff. 3bis an bestehenden Strafnormen, welche diese Tatvariante vorsehen, so z.B. an Art. 19 BetmG und insbesondere am strafrechtlichen Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl nach Art. 139 StGB.25 4.2. Begriff des Besitzes im BetmG Besitz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG meint nicht den Zustand als solchen, sondern ein dafür kausales Verhalten, nämlich die Herbeiführung und Aufrechterhaltung des illegalen Zustands. Der Tatbestand ist demnach erfüllt, wenn der Täter anders als auf dem im Gesetz vor- geschriebenen Weg Betäubungsmittel erlangt hat. Besitz im Sinne des BetmG setzt entspre- chend dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl Herrschaftsmöglichkeit und Herrschaftswillen voraus. Beim unbefugten Besitz kommt es jedoch nicht auf eine irgendwie geartete Sachherr- schaft an, sondern auf die (faktische) Möglichkeit des Täters, die betreffenden Betäubungsmittel in den Verkehr zu bringen.26 4.3. Begriff des Gewahrsams beim Diebstahl Der strafrechtliche Gewahrsam ist namentlich bei Art. 139 StGB massgebend, zur Eruierung, ab welchem Zeitpunkt und unter welchen Umständen ein strafbarer Diebstahl begangen wurde. Die Rechtsfigur des strafrechtlichen Gewahrsams unterteilt sich in zwei Komponenten, welche unabhängig voneinander, aber kumulativ erfüllt sein müssen: Einerseits die tatsächliche Herr- schaftsmacht (objektive Komponente) und andererseits der Herrschaftswille (subjektive Kom- ponente). Beim Gewahrsam handelt es sich um kein rechtliches, sondern um ein rein faktisches Verhältnis einer Person zu einer Sache. Es kommt nicht auf irgendwie gelagerte Rechtsstruktu- ren an. Entscheidend ist die tatsächliche Gewalt einer Person über eine Sache. M.a.W. ist das Raumverhältnis einer Person zu einer Sache massgebend. Gewahrsam ist die tatsächliche, un- mittelbare und ungehinderte Einwirkungs-, Verfügungs- und Herrschaftsmöglichkeit einer Per- son über eine Sache.27 25 BBl 2000 III 2978 f. und Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Pornographie, 1998, S. 17. 26 FINGERHUTH/TSCHURR, 2007, N 84 zu Art. 19; vgl. auch BGE 119 IV 266, S. 269; kritisch zur Gleichstellung des Besitzes mit dem Gewahrsam gemäss Art. 139 StGB, ALBRECHT, 2007, N 80 f. zu Art. 19. 27 KOLLER, 2007, S. 275 f.; vgl. zum Ganzen auch NIGGLI/RIEDO, 2007, N 12 ff. zu Art. 139. Seite 9 4.4. Abgrenzung zwischen dem Besitzesbegriff im BetmG und dem Ge- wahrsamsbegriff beim Diebstahl Der Besitzesbegriff nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG und der Gewahrsamsbegriff nach Art. 139 StGB haben ganz unterschiedliche Funktionen. Der Besitz im BetmG bildet den Aus- gangspunkt einer Bestrafung, währenddem der Gewahrsam primär die Situation des Diebstahl- opfers umschreibt.28 Der Besitzesbegriff des BetmG und die strafrechtliche Rechtsfigur des Ge- wahrsams sind zwar äusserst ähnlich, aber nicht identisch. In beiden Fällen ist die räumliche Nähe der Person zur Sache vorausgesetzt, ohne dass es auf rechtliche Strukturen ankommt. Der Unterschied liegt darin, dass es beim strafrechtlichen Gewahrsam auf die tatsächliche Gewalt einer Person über eine Sache ankommt. Hingegen liegt die Bedeutung des Besitzes im BetmG nicht in einer irgendwie gearteten Sachherrschaft, sondern in der (faktischen) Möglichkeit des Täters, die betreffenden Betäubungsmittel in Verkehr zu bringen.29 4.5. Annäherung an den Besitzesbegriff in Art. 197 Ziff. 3bis StGB Wie zuvor bereits festgehalten, wollte der Gesetzgeber, dass sich der strafrechtliche Besitzes- begriff an Art. 19 BetmG und insbesondere am Gewahrsamsbegriff nach Art. 139 StGB orien- tiert. Zu bedenken ist nun aber, dass das Verbot des Besitzes von Betäubungsmitteln grundsätzlich anders gelagert ist, als der Rechtsgüterschutz von Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG greift das strafbare Inverkehrbringen von Drogen auf, wodurch die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet werden kann. Demgegenüber bezweckt Art. 197 Ziff. 3bis StGB langfristig die Unterbindung von realem Kindesmissbrauch. Somit unterliegen strafrechtlicher und neben- strafrechtlicher Besitz unterschiedlichen gesetzgeberischen Vorstellungen. Die Tathandlung „besitzen“ nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG ist als Auffangtatbestand mit subsidiärer Anwen- dung konzipiert, nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB aber von zentraler Bedeutung. Der Konsum von harter Pornographie ist straflos, derjenige von Betäubungsmitteln jedoch nach Art. 19a BetmG strafbar.30 Im Unterschied zum strafrechtlichen Gewahrsam ist die Strafverfolgungsbehörde beim straf- rechtlichen und nebenstrafrechtlichen Besitz nur daran interessiert, ob illegaler Besitz begründet wurde und nicht auch, ob Gewahrsam aufgegeben und neu begründet wurde.31 Weiter gilt es zu beachten, dass der Begriff des Besitzes im Nebenstrafrecht und der Gewahr- samsbegriff beim Diebstahl anhand der Herrschaft über körperliche Gegenstände entwickelt worden sind. Sie genügen damit nicht vollständig der Besonderheit, dass nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB auch unkörperliche Darstellungen in Dateien Bezugsgegenstand des Besitzes sein kön- 28 ALBRECHT, 2007, N 80 zu Art. 19. 29 KOLLER, 2007, S. 284; vgl. dazu auch ALBRECHT, 2007, Rn 80 f. zu Art. 19. 30 KOLLER, 2007, S. 287. 31 KOLLER, 2007, S. 287 f. Seite 10 nen.32 Körperliche Gegenstände werden im Regelfall als Original weitergereicht, was einen Be- sitzerwechsel am Objekt bewirkt. Im Falle der Internetkommunikation ist eine körperliche Wei- tergabe nicht gegeben. Beim Abruf von Daten im Internet werden die bereit gestellten Daten nicht der Substanz nach übertragen, sondern es wird vielmehr durch die Datenübertragung an den Nutzer eine zur Darstellung erforderliche Kopie der bereit gestellten Inhalte auf den lokalen Speichermedien des Nutzers erstellt (Arbeitsspeicher oder permanente Datenträger).33 Bei der Verbreitung von unkörperlichen Informationen findet also eine Vervielfältigung statt. Weil das Original beim Versender bleibt, die identische Kopie beim Empfänger eingeht, entsteht mehrfa- cher Besitz ohne Besitzerwechsel, was eine Besitzverdoppelung darstellt. Häufig bedarf die Verbreitung von körperlichen Sachen einer gewissen Zeit, und pro Sache ist vielfach eine Hand- lung auszulösen. Im Gegensatz dazu erreicht die (oftmals durch vollautomatisierten Prozess) in Verkehr gebrachte, nur einmal ausgelöste, unkörperliche Information im Regelfall innert Se- kundenbruchteilen eine breite Masse an Empfängern. Der Umgang mit unkörperlichen Informa- tionen setzt im Unterschied zu Gegenständen zwingend ein Wiedergabegerät und ein Mindest- mass an technischem Verständnis voraus. Ferner können Informationen grundsätzlich mit hoher Anonymität abgerufen werden, was auch die Hemmschwelle bei der Nachfrage von harter Por- nographie senkt. Die Anonymisierung der virtuellen Welt birgt zudem die soziologische Gefahr der Vereinsamung und des Verlustes des Realitätsbewusstseins als Nebenerscheinung in sich. Verbreitete harte pornographische unkörperliche Informationen haben also ein ungleich grösse- res Gefahrenpotential als derlei körperliche Sachen.34 Der strafrechtliche Besitz i.S.v. Art. 197 Ziff. 3bis StGB kann demnach weder dem strafrechtli- chen Gewahrsam noch dem Besitz im Nebenstrafrecht eindeutig zugeordnet werden.35 Da keine eindeutige Zuordnung möglich ist, wird in einem nächsten Schritt der zivilrechtliche Besitzesbegriff angesehen. Allenfalls können daraus noch weitere Erkenntnisse für den straf- rechtlichen Besitzesbegriff nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB gewonnen werden. Weiter wird in Ka- pitel 4.7. eine Definition des Besitzesbegriffs von Art. 197 Ziff. 3bis StGB vorgenommen. 4.6. Blick ins Zivilrecht Die Botschaft erwähnt im Zusammenhang mit der Einführung von Ziff. 3bis des Art. 197 StGB am Rande den Besitz im zivilrechtlichen Sinne.36 Das schweizerische Zivilrecht kennt keinen einheitlichen Begriff des Besitzes. Sein Inhalt ergibt sich aus der Funktion, die er zu erfüllen hat. Der Grundfall des Besitzes ist in Art. 919 Abs. 1 ZGB geregelt. Danach ist Besitzer, „wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat“. Erforder- lich ist einerseits die tatsächliche Gewalt über die Sache (Sachherrschaft), d.h. eine feste und auf eine bestimmte Dauer ausgerichtete Beziehung zur Sache. Sachherrschaft setzt ferner eine ge- wisse räumliche Beziehung einer Person zu einer Sache voraus. Diese Beziehung reicht dann 32 Vgl. dazu Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Pornographie, 1998, S. 18 f. 33 GERCKE, 2002, S. 286. 34 KOLLER, 2007, S. 291 f. 35 KOLLER, 2007, S. 288. 36 BBl 2000 III 2979, Fn. 129. Seite 11 zur Herrschaft aus, wenn sich die Sache nach der Verkehrsanschauung in der Einflusssphäre der betreffenden Person befindet. Hinzutreten muss andererseits regelmässig auch ein subjektives Element: der Wille zur Sachherrschaft, denn die Ausübung der Sachherrschaft ist vernünftiger- weise nur mit einem willentlichen Element möglich.37 Der zivilrechtliche Besitzesbegriff kann in doppelter Weise verstanden werden: als Tatbestand oder als Rechtsfolge. Zivilrechtlicher Besitz gewährt dem Besitzer – kraft der Art. 919 ff. ZGB – bestimmte Rechte oder Rechtsbehelfe. Wer eine Sache besitzt, ist darüber hinaus jedoch re- gelmässig noch etwas anderes als „nur“ Besitzer: Eigentümer, Mieter/Pächter, Entlehner, Nutz- niesser, Dieb, Finder, Erbe, Beauftragter, Geschäftsführer ohne Auftrag, Werkunternehmer, Aufbewahrer usw. Hinter dem zivilrechtlichen Besitz steht mit anderen Worten stets auch eine andere Rechtsbeziehung zur betreffenden Sache, regelmässig ein dingliches oder obligatorisches Recht.38 Aber auch beim zivilrechtlichen Besitzesbegriff geht es um das Zusammenspiel der tatsächli- chen Gewalt einer Person über eine Sache. Der unmittelbare zivilrechtliche Besitzer übt direkt die Sachherrschaft aus. Zudem muss eine gewisse Festigkeit und Dauerhaftigkeit der Beziehung vorliegen. 4.7. Schlussfolgerung Der strafrechtliche Besitzesbegriff knüpft im Kern an die oben dargelegten Besitzes- und Ge- wahrsamsbegriffe an. Da aber auch unkörperliche Gegenstände von Art. 197 Ziff. 3bis StGB er- fasst werden, sind einzelne Definitionsmerkmale an die Besonderheit unkörperlicher Gegens- tände und ihres Verwendungszwecks anzupassen (vgl. dazu insbesondere Kapitel 6 hiernach). Beim strafrechtlichen Besitzesbegriff ist - analog der oben dargestellten Besitzes- und Gewahr- samsbegriffe - auch Herrschaftsmacht verbunden mit Herrschaftswillen zu fordern. a) Herrschaftsmacht als objektives Element: Der strafrechtliche Besitz steht für die Gewalt einer Person über eine Sache, wobei die tatsächli- che Gewaltherrschaft eine gewisse Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Beziehung voraussetzt. Wer besitzt, hat die Zugriffs- bzw. Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache, der steht in räumli- cher Nähe zu ihr. Der strafrechtliche Besitzer muss unmittelbaren Zugang zur Sache haben. Das Raumverhältnis zwischen Täter und harter Pornographie ist daher so zentral, weil das geschützte Rechtsgut dieser Strafnorm darauf aus ist, durch Vorlagen inspirierte Nachahmungstaten einzu- dämmen. Nur durch die tatsächliche Wahrnehmungsmöglichkeit des harten pornographischen Gehalts sind solche Anregungen denkbar, nicht auch bei bloss rechtlichen Strukturen.39 37 Zum Grundfall von Art. 919 Abs. 1 ZGB kommen Ausnahmefälle hinzu, so Art. 919 Abs. 2 ZGB, Art. 560 Abs. 2 ZGB und Art. 720 Abs. 3 ZGB; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, 2009, § 3 Rn 96 ff.; vgl. zum Ganzen auch REY, 1991, N 224; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, 2002, S. 598 ff. und BBl 2000 III 2978. 38 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, 2009, § 2 Rn 89 ff. 39 KOLLER, 2007, S. 286 f. Seite 12 b) Herrschaftswille als subjektives Element: Der strafrechtliche Besitzer muss einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen haben, d.h. er weiss, dass sich die Sachen in seiner Verfügungsgewalt befinden und er will diese Verfü- gungsgewalt für sich (oder einen Dritten) auch ausüben bzw. aufrechterhalten. Der Herrschaftswille ist ein wichtiges Korrektiv zur straflosen Entledigung von unerwünschter harter Pornographie. Es sei dazu folgendes Beispiel aus der Dissertation von Koller erwähnt: „die Sicherheitsexperten von Norman haben ein neues „trojanisches Pferd“ mit dem Namen „W32/Agent.ULL“ entdeckt, dass einen kinderpornographischen Film auf dem Rechner des U- sers installiert und bemerkbar macht. Das Video dient als Lockmittel, um den Anwender zu ma- nuellen Startauslösungen zu provozieren, woraufhin tückische Software auf den Rechner herun- tergeladen wird. Es stellt sich die Frage, ob durch die automatische Installation dieses trojani- schen Pferdes verschiedenenorts strafbarer Besitz von Kinderpornographie nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB begründet wurde.“40 Beim gewollten Konsum von harter Pornographie kann der entsprechende Herrschaftswille nicht abgesprochen werden. Es ist davon auszugehen, dass bei bezahlter harter Pornographie eine vorgängige Information über den Inhalt stattgefunden hat. Ein Leugnen des Wissens wäre widersprüchlich und liefe als Schutzbehauptung ins Leere. Gleiches gilt bei mehrmaliger Besit- zerlangung von einschlägigen Inhalten, wie es z.B. beim wiederholten Downloaden der Fall ist, sowie beim mehrmaligen Abruf der sogenannt unerwünschten harten Pornographie im eigenen Machtbereich.41 Wie sieht es aber in den Fällen von unerwünschter Besitzeserlangung von harter Pornographie aus? Auch in diesen Fällen ist die Herrschaftsmacht klar gegeben, doch was ist mit dem Herr- schaftswillen? Dieses subjektive Element dient als Korrektiv von unerwünschtem Besitztum. Durch entsprechende Entledigung der in den Machtbereich zugegangenen unerwünschten Por- nographie verhält sich der Besitzer straflos, denn er hat nie den notwendigen Herrschaftswillen begründet. Sicheres Verschliessen der harten Pornographie zur Verhinderung des eigenen Zugriffs oder von Drittpersonen ist eine ungenügende Massnahme. Will man sich der Strafbar- keit entziehen, müssen körperliche Sachen aufgegeben, vernichtet, entsorgt usw. werden. Un- körperliche Informationen müssen unwiderruflich gelöscht werden, z.B. durch Formatierung des Datenträgers oder manuelle Löschung der Inhalte. Das blosse Verschieben einer Datei in den Ordner „Papierkorb“ genügt nicht, kann sie doch problemlos durch die Auslösung des Befehls „Wiederherstellen“ in den Ursprungsordner zurückgesetzt werden. Insbesondere bei unkörperli- chen Informationen kann die Löschung Schwierigkeiten bereiten, weil man z.B. permanent mit harter Pornographie zugedeckt wird oder einem die Entledigung technisch nicht gelingt.42 Da es sich beim Besitz um ein Dauerdelikt handelt, hat die Entledigung der unerwünschten Por- nographie aus dem Machtbereich bei deren Kenntniserlangung sofort zu erfolgen, ansonsten Strafbarkeit durch Aufrechterhalten des unzulässigen Zustandes begründet wird. Das Ausblei- ben des Untergangs von harter Pornographie führt zur Begründung des Herrschaftswillens, wo- mit strafbarer Besitz aus unechter Unterlassung vorliegt.43 Im zuvor erwähnten Beispiel verhält 40 KOLLER, 2007, S. 289. 41 KOLLER, 2007, S. 291. 42 KOLLER, 2007, S. 290. 43 KOLLER, 2007, S. 290. Seite 13 sich der Besitzer der unerwünschten harten Pornographie demnach straflos, sofern er bei Kennt- niserlangung eine unmittelbare Löschung veranlasst.44 Unter strafrechtlichem Besitz ist also kein Zustand zu verstehen, sondern ein kausales Verhal- ten, nämlich die Herbeiführung und/oder Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Herrschaftsver- hältnisses, das von einem Herrschaftswillen getragen wird. Besitzer im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB ist also, wer − objektiver Tatbestand: die tatsächliche Herrschaftsmacht über den (körperlichen oder unkörperlichen) Gegenstand hat, d.h. wer unmittelbar auf den Gegenstand zugreifen bzw. einwirken kann; wobei eine gewisse Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Beziehung vorliegen muss (vgl. dazu nachfol- gend Kapitel 6) und − subjektiver Tatbestand: den Herrschaftswillen hat, d.h. wer weiss, dass er den Gegenstand in seinem Machtbereich hat und diesen auch haben will bzw. wer die Möglichkeit haben will, jederzeit darauf zu- rückzugreifen. 44 KOLLER, 2007, S. 290 f. Seite 14 5. Abgrenzung zum Konsum bzw. Herstellen & Beispiele für Konsum/Besitz/Herstellen 5.1. Abgrenzung zum Konsum bzw. Herstellen Konsum Besitz Herstellen Konsum ist der Verbrauch und/oder die Nutzung mate- rieller und immaterieller Güter durch Letztverwender. Kon- sum ist also jener Verbrauch und/oder jene Nutzung von Gütern und Dienstleistungen, der/die zum Zweck der Befrie- digung von Bedarf und Be- dürfnissen stattfindet.45 Der Konsum von harter Por- nographie ist nicht unter Strafe gestellt, da der Konsum allein kein Herrschaftsverhältnis ü- ber das Tatobjekt herbeiführt oder aufrechterhält. Es fehlt an der erforderlichen Dauerhaf- tigkeit und Festigkeit der Herr- schaftsmacht. Besitz ist die Herbeiführung und/oder Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Herr- schaftsverhältnisses, das von einem Herrschaftswillen ge- tragen wird. Herstellen umfasst das gesam- te von Menschen bewirkte Ge- schehen, welches harte Porno- graphie hervorbringt, nament- lich das Verfassen, Anfertigen, Verlegen, Drucken, Aufneh- men, Aufzeichnen oder Anfer- tigen, d.h. also auch das Anfer- tigen weiterer Stücke nach ei- nem bereits hergestellten.46 5.2. Beispiele 5.2.1. Konsum − Besuch einer Filmvorführung mit verbotenen pornographischen Darstellungen. − Durchblättern einer Zeitschrift oder eines Buches mit verbotenen pornographischen Dar- stellungen. − Anhören/Ansehen von ausgestrahlten Radio- oder Fernsehsendungen mit verbotenen pornographischen Darstellungen über den Rundfunk ohne Aufnahme.47 − Ansehen von verbotenen pornographischen Darstellungen mit dem Browser, wenn die Darstellungen nur in den Arbeitsspeicher des Computers geladen werden (vgl. dazu aber Kapitel 6.5.3. hiernach). 45 http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/konsum.html. 46 WEDER, 2010, N 18 zu Art. 197. 47 KOLLER, 2007, S. 305. Seite 15 − Abfrage von verbotenen pornographischen Informationen über Streamingverfahren, so- fern nur eine partielle lokale Zwischenspeicherung gewisser Teil der übertragenen Daten im lokalen Arbeitsspeicher erfolgt, d.h. der Konsument keine spezielle Software zur In- haltsspeicherung auf einen Datenträger einsetzt (vgl. dazu Kapitel 5.2.2, Punkt 7).48 − Nimmt der Browser eine Zwischenspeicherung von Dateien pornographischen Inhalts in den temporären Speicher vor (sog. Cache), so stellt das Vorhandensein solcher temporä- rer Dateien gemäss Lehre und Rechtsprechung in der Regel noch keine als Besitz zu qualifizierende Sachherrschaft dar. In der vorliegenden Arbeit wird eine andere Meinung vertreten (vgl. dazu Kapitel 5.2.2. Punkt 8 und insbesondere die Ausführungen in Kapitel 6). 5.2.2. Besitz − Besitz von verbotenen pornographischen Zeitschriften, Videos, DVD’s, Bücher, Car- toons, Comics, Gemälden und Fotographien. − Aufgezeichnete Radio- oder Fernsehsendungen mit verbotenen pornographischen Dar- stellungen. − Der Zugang von SMS + MMS führt zu Besitztum an den übermittelten verbotenen por- nographischen Informationen.49 − Der Täter erhält über ein Passwort dauernd und unbeschränkten Zugang zu einer Web- seite mit harter Pornographie und kann über die Daten frei verfügen.50 − Der Täter erhält auf seine Initiative hin eine E-Mail mit strafbarem Datenanhang und be- lässt die Datei im Eingangsspeicher.51 − Durch bewusstes Zueigenmachen von fremden harten pornographischen Informationen wird auch illegaler Besitz begründet, was z.B. beim Host-Provider gegenüber gespei- cherten Informationen auf dem Web-Server durch Content-Provider, bei Beiträgen in ei- ner Diskussionsgruppe, einem Web- oder Chatforum, Blog etc. geschehen kann, wobei in diesen Fällen der Herrschaftswille wohl meistens fehlt.52 − Die Speicherung von Angeboten mit verbotenen pornographischen Darstellungen über das Streamingverfahren durch spezielle Software führt zu Besitztum an den übermittel- ten Informationen.53 − Surfen im Internet, wenn eine automatische Inhaltsspeicherung der verbotenen Darstel- lungen im Cache stattfindet, wobei aber in vielen Fällen der Herrschaftswille fehlt (vgl. dazu Kapitel 6). 48 KOLLER, 2007, S. 305. 49 KOLLER, 2007, S. 293. 50 Vgl. Fn. 51. 51 BGE 131 IV 16, bestätigt in BGE 6S. 254/2006; vgl. zum Ganzen auch WIPRÄCHTIGER, 2007, S. 313; TRECHSEL/BERTOSSA, 2008, N 16 zu Art. 197; kritisch dazu NIGGLI, 2004, Rz. 11 f., BUNDI, 2008, S. 104 und KOLLER, 2007, S. 308, Fn. 1531. 52 KOLLER, 2007, S. 293. 53 KOLLER, 2007, S. 293. Seite 16 5.2.3. Herstellen − Hersteller von Kinderpornographie oder anderer harter Pornographie ist, wer selber se- xuelle Szenen filmt oder fotografiert. − Hersteller ist darüber hinaus auch, wer solche Bilder auf irgendeine Art reproduziert. Dabei ist es belanglos, ob die Kopien genau dem Original entsprechen oder durch aus- schnittsweise Vergrösserung neue, andersartige Bilder entstehen. Hersteller ist also, z.B. wer ab bestehenden Fotos von Mädchen unter 16 Jahren, auf denen die primären Ge- schlechtseile sichtbar sind, mit einer Fotokamera Vergrösserungen der primären Ge- schlechtsteile im Ausmass von 100% bis 400 % herstellt, welche er in der Folge in ei- nem Fotolabor entwickeln lässt.54 − Eine Herstellungshandlung ist auch die auf gewisse Dauer ausgerichtete, gezielt vorge- nommene elektronische Speicherung eines Werkes auf die Festplatte eines Personalcom- puters, eine Diskette, eine CD-Rom, DVD oder auf andere Datenträger. Dies gilt ebenso für das so genannte "Downloading", d.h. das Abspeichern von Daten durch Herunterla- den vom Internet oder von einem Datenträger auf einen anderen Datenspeicher. Das Bundesgericht führte zum „Downloading“ wiederholt aus, bei Computerprogrammen er- folge die technische Reproduktion unter Zuhilfenahme zumindest einer Datenverarbei- tungsanlage mittels Kopiervorgang von einem Datenträger auf ein anderes Speicherme- dium. Ob dies beispielsweise von einer bestehenden CD-Rom auf eine andere erfolge oder über Datenleitungen von einem Internet-Server auf einen Datenträger, könne keinen Unterschied machen. Entscheidend sei beim Kopieren nämlich nicht die Art des Vor- gangs, sondern der Umstand der Reproduktion und das Kopierergebnis in der Form des mit einem Datensatz beschriebenen Datenträgers. Es sei auch nicht einzusehen, weshalb es darauf ankommen sollte, dass der Datensatz, von dem eine Kopie hergestellt werde, körperlich existiere, etwa in Form von Bildabzügen. Es mache für das Tatunrecht und den Taterfolg keinen Unterschied, ob etwa aus einem Buch mit kinderpornographischen Bildern Kopien hergestellt würden oder dies durch Herunterladen solcher Bilder aus dem Internet auf einen Datenträger erfolge. Auch die Daten auf einer Webseite im Internet seien nicht bloss "virtuell", wie die Vorinstanz meine, sondern seien zumindest auf ei- nem Internet-Server gespeichert. Das Herunterladen aus dem Internet unterscheide sich somit nicht vom Kopiervorgang zwischen zwei Datenspeichern. 55 54 BGE 131 IV 16 und BGE 128 IV 25. 55 BGE 131 IV 16, bestätigt in BGE 6B_289/2009 und BGE 6B_162/2010; diese Entscheidungen wurden in der Lehre kritisiert; vgl. dazu z.B. NIGGLI, 2004, Rz. 1 ff. Seite 17 6. Besonderheit Cache 6.1. Zur Funktionsweise Zur Funktionsweise von „temporary internet files“ ist das Folgende festzuhalten: Zuletzt gela- dene Internetseiten werden durch den Internet Browser (z.B. Firefox, Safari, Internet Explorer etc.) automatisch auf der Festplatte des Rechners des Internet-Benutzers temporär und uncodiert zwischengespeichert. Dieser Speicherort nennt sich „Cache“. Bei wiederholtem Bedarf der ein- mal besuchten Internet-Seite schaut der Browser zuerst im Cache danach und ruft bei vorhande- nen zwischengespeicherten Informationen (temporary internet files) diese auf, was eine Verkür- zung der Ladezeit der Internet-Seite zur Folge hat. Bei den Speicherungen im Cache handelt es sich um einen vollautomatischen Ablauf, worauf der Durchschnitts-User keinen Einfluss neh- men kann. Der Inhalt im Cache kann gelöscht werden. Die automatische oder manuelle Lö- schung ist jedoch von der Konfiguration des Browsers abhängig. Automatisch erfolgt die Lö- schung, sprich die Überschreibung der ältesten Dokumente durch neuere Informationen, erst bei der erreichten vorgegebenen Speichergrenze. Weitere mögliche Löschungsmöglichkeiten sind: Deaktivierung des Caches, der Browser ist auf regelmässig erfolgende automatische Löschun- gen der gespeicherten Informationen eingestellt, manuelle Vornahmen der Informationslöschung in kurzen Abständen oder eine automatische Löschung mittels spezieller Software. Auch bei ho- hen Übertragungsmengen können Informationen mehrere Wochen lang im Cache gespeichert werden. Auf die gespeicherten Informationen im Cache kann auch im offline-Modus zugegrif- fen werden, wobei der User immer direkt auf die im Cache uncodiert gespeicherten Informatio- nen einwirken kann.56 6.2. Zum eingangs erwähnten Fallbeispiel 6.2.1. Erstinstanzliches Urteil Zur Begründung des Schuldspruchs wegen Besitzes verbotener Tierpornographie führte die Ge- richtspräsidentin aus, der FCKW habe auf der Festplatte nur im temporären Internetspeicher In- halte mit sexuellen Handlungen mit Tieren festgestellt. Der Beschuldigte sei geständig, dass er in Besitz von Material mit tierpornographischem Inhalt gewesen sei. Er habe auch ausgesagt, dass er nie etwas bewusst gespeichert, sondern immer nur angeschaut habe. Diese Aussage de- cke sich mit der Feststellung des FCKW. Der Beschuldigte habe weiter angegeben, dass er da- mals nicht gewusst habe, dass im Internet geöffnete Seiten im Temporärspeicher gespeichert werden. Das Gericht werte diese Aussage als reine Schutzbehauptung, da diese Tatsache allge- mein bekannt sei. Es sei somit davon auszugehen, dass der Beschuldigte tatsächlich im Internet Seiten mit sexuellen Handlungen mit Tieren angeschaut habe ohne zu speichern, dass diese je- doch automatisch im temporären Internetspeicher gespeichert worden seien und der Beschuldig- te davon gewusst habe. Fraglich sei, ob Besitz vorliege, wenn Filme und Bilder mit tierporno- graphischem Inhalt im temporären Speicher des Computers gespeichert werden, wie dies bei der 56 KOLLER, 2007, S. 297 f. und http://de.wikipedia.org/wiki/Cache. Seite 18 sichergestellten Festplatte der Fall gewesen sei. Die Speicherung in den Internet Temporary Fi- les passiere unbestrittenermassen immer ohne Willen des Nutzers. Gemäss BGE 131 IV 16 ma- che sich der Herstellung von harter Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB strafbar, wer kinderpornographisches Bildmaterial und pornographische Bilder mit Tieren durch gezieltes Herunterladen vom Internet auf einen Datenträger abspeichere. Als Datenträger komme die Festplatte, eine CD-ROM, eine DVD oder andere in Frage. Folglich heisse dies umgekehrt: wer entsprechendes Bildmaterial aus dem Internet herunterlade und nicht gezielt abspeichere (z.B. automatische Speicherung im Temporärspeicher oder Eingangsspeicher des Mailprogramms), könne nur wegen Besitzes (Art. 197 Ziff. 3bis StGB) bestraft werden. Ansonsten wäre das An- schauen der entsprechenden Erzeugnisse im Internet kaum je strafbar. Der PC-Benutzer, der die entsprechenden Erzeugnisse in den temporären Dateien stehen lasse, würde gar nicht bestraft. Demgegenüber müsste jemand, der dasselbe Erzeugnis an einen bestimmten Ort auf der Fest- platte abgespeichert habe wegen Herstellens bestraft werden. Dies könne kaum die Auffassung des Gesetzgebers gewesen sein. Gemäss BGE 134 IV 64 sei sich die h.L. einig, dass beispiels- weise derjenige, welcher zunächst unvorsätzlich in den Besitz von kinderpornographischem Ma- terial gelangt sei und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts weiter aufbewahre, nach gelten- dem Recht strafbar sei. Gemäss Bundesgericht liege der Unrechtsgehalt des blossen Aufbewah- rens von Kinderpornographie darin, dass die durch den dargestellten Kindsmissbrauch bewirkte Persönlichkeitsverletzung perpetuiert werde, da sie sowohl vom Täter als auch von Drittperso- nen jederzeit zur Kenntnis genommen werden könne. Das Wissen um die Existenz, mögliche Verbreitung und voraussehbare Verwendung der Darstellung der Straftat, könne für das Opfer aber ähnlich unerträglich sein, wie die Erinnerung an die Tat selbst. Genau so verhalte es sich in concreto in Bezug auf die Erzeugnisse aus dem Internet. Erhalte jemand unvorsätzlich strafbare Erzeugnisse zugemailt oder schaue er sie im Internet an und es erfolge eine automatische Zwi- schenspeicherung in den temporären Dateien, so bewahre er diese nach deren Kenntnisnahme auf und mache sich damit strafbar. Der Nutzer könne der Strafbarkeit nur entgehen, wenn er nach dem Eingang des Mails oder Anschauen der Erzeugnisse aus dem Internet, unmittelbar da- nach die Daten im Eingangspeicher des Mails oder die temporären Dateien lösche. Selbst wenn die heruntergeladenen Fotos und Filme ohne Willen des Beschuldigten in den temporären Da- teien des PC’s abgespeichert worden seien, so würden diese durch den Verzicht auf die Lö- schung eben weiter aufbewahrt und es bestehe die Gefahr, dass sie in der Folge sowohl vom Tä- ter als auch von Dritten erneut zur Kenntnis genommen werden könnten. Es liege somit Besitz vor und der objektive Tatbestand sei diesbezüglich erfüllt. Es entspreche der landläufigen An- schauung eines Laien, dass der Besitz von Gegenständen, welche sexuelle Handlungen mit Tie- ren zum Inhalt haben, nicht erlaubt sei. Auch der Beschuldigte müsse dieses Wissen gehabt ha- ben. Der Beschuldigte habe solche Gegenstände ausserdem besitzen wollen. Dies zeige sich schon nur aus dem Umstand, dass er, auch nachdem er Probleme wegen des Pakets mit seinem Arbeitgeber bekommen habe, trotzdem weiterhin Erzeugnisse mit tierpornographischem Inhalt konsumiert und besessen habe. Das Wissen und Wollen liege bezüglich Besitz der Daten im Temporärspeicher vor, da der Beschuldigte gewusst habe, dass sich im Temporärspeicher Daten mit tierpornographischem Inhalt befunden hätten und er diese Daten nicht gelöscht habe. Der Beschuldigte habe somit mit direktem Vorsatz gehandelt. Auch der subjektive Tatbestand be- züglich des Inhalts der Festplatte sei somit erfüllt.57 57 Urteilsbegründung i.S. H.W. vom 19.11.2009, pag. 182 ff. Seite 19 6.2.2. Zweitinstanzliches Urteil Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern hielt demgegenüber in ihrer Begrün- dung fest, in Bezug auf Erzeugnisse mit pornographischem Inhalt, welche automatisch als „tem- porary internet files“ im Zwischenspeicher Niederschlag gefunden hätten, liege eine klare und mehrfach bestätigte bundesgerichtliche Rechtsprechung vor (dazu nachfolgend Ziff. 6.4.). Der Umstand, dass eine automatische Zwischenspeicherung stattfinde, sei strafrechtlich nicht rele- vant, und zwar unabhängig vom Wissen des Benutzers um diesen Speicher auch dann, wenn die Einstellungen so vorgenommen würden, dass darin erheblich Speicherplatz vorhanden sei. Et- was anderes gelte nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 23.11.2006 (6S.254/2006) nur dann, wenn durch spezielle Einstellungen der Software die Löschung der betreffenden Erzeug- nisse im Cache-Speicher verhindert werde. Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass beim Beschuldigten das objektive Tatbestandsmerkmal des Besitzes von Ziff. 3bis nicht erfüllt sei, da bei ihm ausschliesslich im Cache illegale Erzeugnisse mit pornographischem Inhalt gefunden worden seien und der Nachweis, dass er die Löschung der fraglichen Erzeugnisse im Zwischen- speicher durch spezielle Einrichtungen verhindert hätte, nicht habe erbracht werden können. Bei dieser Sachlage könne demnach offen bleiben, ob der Beschuldigte tatsächlich über keine Kenntnisse des Vorgangs der automatischen Zwischenspeicherung seiner zuletzt besuchten In- ternetseiten verfügt habe oder diese Aussage lediglich eine Schutzbehauptung darstelle.58 6.3. Ausführungen in der Botschaft Nimmt der Browser (das Such- und Darstellungsprogramm für Inhalte des World Wide Web) in temporären Dateien (sog. Cache) eine Zwischenspeicherung von Dateien pornographischen In- halts vor, so stellt das Vorhandensein solcher temporärer Dateien, auf deren Entstehung viele Internet-Benutzer keinen Einfluss nehmen können, nach Auffassung des Bundesrates in der Re- gel noch keine als Besitz zu qualifizierende Sachherrschaft dar.59 6.4. Lehre und Rechtsprechung 6.4.1. Rechtsprechung des Bundesgerichts Das Bundesgericht nahm zur Frage des Besitzes in Bezug auf die automatische Zwischenspei- cherung von Daten pornographischen Inhalts durch den Browser im Entscheid 6S.254/2006 vom 23. November 2006 Stellung (Erw. 3.3.): „Lorsque des images proposées par un tiers sur inter- net sont contemplées sur l'écran de l'ordinateur, le navigateur web crée et sauvegarde provisoi- rement dans des fichiers temporaires du disque dur (cache) des copies qui seront automatique- ment supprimées lorsque de nouvelles copies prendront leur place ensuite d'une consultation ultérieure de données par internet. De ce stockage automatique et provisoire, indépendant de la volonté de l'utilisateur, il ne découle, en règle générale, pas de possession (message précité, 58 SK-Nr. 2010/64 – Urteilsbegründung i.S. H.W. vom 22.4.2010, S. 7 ff. 59 BBl 2000 III 2980. Seite 20 2.2.4.3 p. 2804); le fait que l'utilisateur de l'ordinateur soit conscient de cet aspect technique du fonctionnement de l'ordinateur n'est pas déterminant. En revanche, il en va différemment lors- que l'utilisateur fait en sorte que ces données ne soient, pour une certaine période du moins, pas supprimées et qu'il lui soit possible de les consulter hors connexion; dans ce cas, l'accès à ces données est comparable à celui qu'il aurait s'il les avait sauvegardées et il y a dès lors lieu d'admettre la possession“. Diese Rechtsprechung bestätigte das Bundesgericht im Entscheid 6B_289/2009 vom 16. Sep- tember 2009 (E. 1.4.5): „On doit en effet admettre qu'en exigeant que la copie ait été effectuée « pour une certaine durée » et qu'elle fût « ciblée » (ATF 131 IV 16 consid. 1.4, p. 21), la juris- prudence a clairement entendu exclure de la notion juridique de fabrication les copies résultant d'un processus purement automatique, indépendant de la volonté de l'auteur, à fortiori si la co- pie n'est que temporaire (copies en mémoire « cache » ou disques miroirs, par exemple; cf. en ce sens, mais néanmoins critique: Koller, op. cit., p. 243). Cela correspond à la volonté du légi- slateur d'exclure de la répression les copies résultant de tels processus automatiques, qui ne confèrent pas la possession sur les données électroniques (Message, ch. 2.2.4.3, p. 2804)“. 6.4.2. Lehre Die Lehre unterstützt die gesetzgeberische und bundesgerichtliche Ansicht, dass eine automati- sche Zwischenspeicherung temporärer Daten durch den Browser in der Regel noch keine als Be- sitz zu qualifizierende Sachherrschaft darstellt.60 Kritisiert wird teilweise aber, dass die unterschiedliche Behandlung zwischen Konsum und Be- sitz jeglicher Logik entbehre (dazu nachfolgend Kapital 7.3.1.).61 Gemäss Koller kann der reine Konsum von harten pornographischen Informationen durch die automatische Inhaltsspeicherung im Cache aber unter gewissen Voraussetzungen zu strafbarem Besitz führen. Die Strafbarkeit hängt von den technischen Kenntnissen des Users ab, welche Klarheit über die subjektive Komponente des Vorsatzes schaffen. Diskussionslos haben geübte und ungeübte User ohne Unterschiede die Herrschaftsmacht über die Information. Da der unge- übte User aber die Funktionsweise des Caches nicht kennt, bleibt er mangels Herrschaftswillen straflos. Die bloss allgemeine Kenntnis vom Cache ohne konkretes Wissen, wo dieser ist und wie die Inhalte zu löschen sind, ändert nichts an seiner Position als ungeübter User. Im Gegen- satz dazu gelingt dem geübten Internet-User mit speziellen Kenntnissen eine gezielte Verkür- zung der Ladezeiten durch Rückgriff auf die Informationen, die im Cache auf der Festplatte ge- speichert sind. Ob er tatsächlich auf diese Inhalte zugreift, ist ohne Belang (abstraktes Gefähr- dungsdelikt). Bei bestehendem Herrschaftswillen trägt der geübte User strafrechtliche Verant- wortlichkeit als Besitzer für die gespeicherten harten pornographischen Informationen im Cache in seinem Machtbereich. Ein genereller Herrschaftswille genügt, ohne dass sich dieser auf jede einzelne Datei zu erstrecken hat. Ruft er unerwünschte harte pornographische Internet-Inhalte 60 Vgl. z.B. DONATSCH, 2008, § 63, S. 514; WIPRÄCHTIGER, 2007, S. 312 f.; TRECHSEL/BERTOSSA, 2008, N 16 zu Art. 197. 61 Vgl. z.B. STRATENWERTH/JENNY, 2003, § 10, Rn 21, S. 195. Seite 21 ab, hat er den Cache umgehend zu leeren, will er nicht aufgrund der Aufrechterhaltung der Rechtsgutsbeeinträchtigung bei diesem Dauerdelikt vom straflosen Konsumenten zum strafba- ren Besitzer übertreten. Im Moment, wo der geübte User weiss oder hätte wissen müssen, dass im Cache einschlägige Informationen gespeichert sind, hat er die Löschung durchzuführen. Um straflos zu bleiben, trifft ihn theoretisch die Pflicht nach jedem Abruf von unzulässigen Internet- Inhalten den Cache zu leeren und in konsequenter Weiterführung auch den Datenträger zu for- matieren, um den Zugriff auf das Internet und die spätere Wiederherstellung zu verunmöglichen. In praktischer Hinsicht hat sich seine Verhaltensweise über die Zumutbarkeit zu definieren. Die Frage einer allfälligen Strafbarkeit des geübten Users als Besitzer stellt sich aber nur dort, wo aus den aufgerufenen Informationen der harte pornographische Gehalt unmittelbar hervorgeht, was z.B. beim Besuch einer Website mit einem weiterverweisenden Link (ohne Anklicken) nicht der Fall ist.62 6.5. Exkurs: Deutschland 6.5.1. Gesetzeswortlaut § 184b Abs. 4 StGB gilt seit dem 1. April 2004 und ist an die Stelle des § 184 Abs. 5 StGB a.F. getreten. § 184b StGB - Verbreiten, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften (1) Wer pornographische Schriften (§ 11 Abs. 3), die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern (§ 176 Abs. 1) zum Gegenstand haben (kinderpornographische Schriften), 1. verbreitet, 2. öffentlich ausstellt, anschlägt, vorführt oder sonst zugänglich macht oder 3. herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, ankündigt, anpreist, einzuführen oder auszuführen unternimmt, um sie oder aus ihnen gewonnene Stück im Sinne der Num- mer 1 oder Nummer 2 zu verwenden oder einem anderen eine solche Verwendung zu ermöglichen, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer es unternimmt, einem anderen den Besitz von kinderpornogra- phischen Schriften zu verschaffen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben. (3 In den Fällen des Absatzes 1 oder des Absatzes 2 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen, wenn der Täter gewerbsmässig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, und die kinderpornographische Schriften ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben. 62 KOLLER, 2007, S. 298 f. Seite 22 (4) Wer es unternimmt, sich den Besitz von kinderpornographischen Schriften zu verschaffen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, wird mit Freiheits- strafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso wird bestraft, wer die in Satz 1 bezeichneten Schriften besitzt. (5) Die Absätze 2 und 4 gelten nicht für Handlungen, die ausschliesslich der Erfüllung recht- mässiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen. (6) In den Fällen des Absatzes 3 ist § 73d anzuwenden. Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 2 oder Absatz 4 bezieht, werden eingezogen. § 74a ist anzuwenden. 6.5.2. Rechtsprechung und Lehre zum Cache Besitz ist als Verfügungsgewalt und Sachherrschaft zu verstehen. Ausschlaggebend ist dabei das Merkmal tatsächlicher Gewaltherrschaft. Diese tatsächliche Gewaltherrschaft wird ab einer ge- wissen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Beziehung gesehen. Eine „lockere Beziehung“ etwa reicht nicht aus.63 Umfassen Wissen und Wollen des Internet-Nutzers die mit dem Aufruf verbundene automati- sche Abspeicherung im Internet-Cache, wird von der herrschenden Meinung ein Unternehmen der Besitzbeschaffung bejaht.64 Mit der blossen Speicherung solcher Dateien im Cache-Speicher eines PC-Systems erlangt dessen Benutzer Besitz, weil es ihm möglich ist, jederzeit diese Datei- en wieder aufzurufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht wur- den.65 In diesen Fällen kann es jedoch am subjektiven Tatbestand fehlen, wenn der Täter mit den technischen Vorgängen beim „Surfen“ nicht vertraut ist oder nicht auszuschliessen ist, dass er die Bilddatei versehentlich geöffnet hat.66 Wer gutgläubig oder unvorsätzlich in den Besitz einer kinderpornographischen Schrift gelangt und somit insbesondere nicht bereits nach Absatz 4 Satz 1 strafbar ist, ist dazu verpflichtet, den betreffenden Inhalt der Schrift umgehend nach Erkennen zu vernichten oder einer Behörde ab- zuliefern.67 6.5.3. Betrachten nach gezieltem Aufruf Das Hanseatische Oberlandgericht Hamburg ging mit Urteil vom 15.02.2010 noch einen Schritt weiter und entschied, „wer sich kinderpornographische Schriften im Internet mit seinem Brow- ser ansieht, übt schon beim Betrachten Besitz an Kopien dieser Schriften aus, da diese in den Arbeitsspeicher des Computers geladen werden. Eine „Verfestigung“, etwa in der Form der Speicherung – sei es unmittelbar im Browser-Cache oder mittelbar durch manuelle Speicherung 63 FERNER, 2010, Rn. 3. 64 Vgl. z.B. BGH in: NStZ 2007, 95; OLG Hamburg, 1. Strafsenat, in: StV 2009, 469. 65 Vg. z.B. Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 10.10.2006, 1 StR 430/06; HARMS, 2003, S. 646 ff.; HÖRNLE, 2005, § 184b, Rn. 27. 66 ZIEGLER, 2010, Rn. 15 f. zu § 184b; vgl. dazu auch FROMMEL, 2010, Rn. 15 zu § 184b. 67 HILGENDORF, 2009, Rn. 15 zu § 184b. Seite 23 der Bilder – sei nicht nötig. Somit liegt schon beim Betrachten solcher Schriften eine Strafbar- keit nach § 184b IV StGB vor.“ 68 Dem Entscheid liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: „Der Angeklagte sah sich an 16 ver- schiedenen Tagen vom 17. März 2007 bis zum 21. Dezember 2007 auf dem Bildschirm seines Computers in seiner Wohnung online mindestens 18 Bilddateien und eine Videodatei mit kin- derpornographischem Inhalt an. Der Angeklagte hatte zum einen gezielt nach dem einschlägi- gen Material gesucht und zum anderen (unaufgefordert) e-mails mit „links“ auf Seiten mit kin- derpornographischem Inhalt oder Lockangebote für „free tours“ empfangen, so dass er der Versuchung erlegen war, das übermittelte Material zu betrachten. Regelmässig vergrösserte er die kleinen Vorschaubilder durch deren Anklicken. Die fraglichen Dateien wurden automatisch im „Cache-Verzeichnis“ des vom Angeklagten genutzten Computer abgelegt und waren da- durch für den Angeklagten jederzeit abrufbar; diese Umstände waren dem Angeklagten nicht bewusst. Darüber hinausgehend nahm der Angeklagte keine gesonderte manuelle Speicherung der betrachteten Dateien vor; eine solche hatte er auch zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt. Der Nachweis, der Angeklagte habe schon bei Abruf der Bild- sowie Videodateien eine Speicherung geplant und habe um Existenz sowie Funktion des Internet-Cache gewusst, konnte nicht er- bracht werden.“ Das Amtsgericht kam zum Schluss, dass durch das gezielte „Surfen“ im Internet und das Be- trachten der Internetseiten mit kinderpornographischem Inhalt auf dem Bildschirm kein Besitz im Sinne des § 184B Abs. 4 StGB begründet werde, weil es am erforderlichen tatsächlichen Herrschaftsverhältnis von nicht unerheblicher Dauer fehle. Da der Angeklagte keinen über das blosse Betrachten hinausgehenden Willen gehabt habe, fehle es an einem Unternehmen der Be- sitzeserlangung. Mit der automatischen Abspeicherung im Internet-Cache habe der Angeklagte zwar objektiv Besitz an den kinderpornographischen Dateien erlangt, doch fehle es auf der sub- jektiven Tatseite am entsprechenden Besitzwillen. Es mangle demgemäss an dem für das Unter- nehmen einer Besitzerlangung erforderlichen Vorsatz. Das Amtsgericht sprach den Angeklagten frei. Die Staatsanwaltschaft legte gegen den Entscheid des Amtsgerichts Berufung ein. Das OLG Hamburg kam zum Schluss, mit dem festgestellten Aufrufen der Dateien aus dem Internet, dem damit verbundenen Herunterladen in den Arbeitsspeicher zum Betrachten der Bilder sowie dem – zumal regelmässig unter gezielter Vergrösserung erfolgten – Betrachten der Bilder auf dem Bildschirm, habe der Angeklagte es im Sinne des § 184b Abs. 4 S. 1 unternommen, sich Besitz an den Dateien zu verschaffen. Ein nach gezieltem Aufruf erfolgtes Betrachten von Bild- und Videodateien kinderpornographi- schen Inhalts auf dem Computerbildschirm erfülle den Straftatbestand des § 184b Abs. 4 StGB sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht. Die Auslegung des Begriffs „Besitz“, die bereits das gezielte Suchen und Herunterladen kinderpornographischer Dateien in den flüchtigen Arbeitsspeicher zum Zweck des blossen Betrachtens erfasse, überschreite die Grenzen des Wortsinns nicht und verstosse damit nicht gegen den im Strafrecht geltenden Bestimmtheits- grundsatz und das daraus folgende Analogieverbot. Die im Schrifttum erhobenen Bedenken, das 68 JurPC Web-Dok. 54/2010, Abs. 1-59. Seite 24 nur kurze Laden in den Arbeitsspeicher zum Zweck des Betrachtens sei zu flüchtig und es fehle an der erforderlichen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Herrschaft, weil die Datei nach dem Abschalten des Rechners nicht mehr verfügbar sei, würden die Besonderheiten der in das Inter- net eingestellten und von dort abgerufenen Dateien verfehlen. Diese Besonderheiten bestünden darin, dass Dateien nicht körperlicher Natur seien und nicht – wie es dem Regelfall körperlicher Gegenstände entspreche – zur selben Zeit nur von einer Person unmittelbar in Besitz genommen werden könnten. Die Dateien würden vielmehr bei jedem Aufruf durch einen Internet-Nutzer „vervielfältigt“ und stünden dem jeweiligen Nutzer und Betrachter im selben Umfang wie dem Anbieter zur Verfügung. Die Kopie entspreche vollen Umfangs dem Original, weshalb auch nur das kurzzeitige Herunterladen dem Nutzer volle Verfügungsgewalt über die aufgerufenen Datei- en verschaffe, die der Anbieter nicht mehr hindern könne. Der Nutzer allein habe es - unbeein- flusst durch den Anbieter - in der Hand, wie er die Datei verwende. Gegen den Entscheid des OLG Hamburg wird in der Lehre ausgeführt, der Ansicht, den Ar- beitsspeicher als Besitz begründendes Merkmal nicht ausreichen zu lassen, liege vor allem ein Argument zu Grunde: der Arbeitsspeicher sei ein höchst flüchtiges Medium, spätestens wenn der Rechner ausgeschaltet oder der Browser geschlossen werde, seien die Daten weg. Der Be- nutzer müsse einen notwendigen Zwischenschritt tätigen, nämlich das manuelle Speichern einer Kopie des im Arbeitsspeicher befindlichen Bildes auf einen permanenten Datenspeicher. Solan- ge sich die Datei aber nur im Arbeitsspeicher befinde, sei keine Dauerhaftigkeit gegeben, ein wesentliches Element der Herrschaft fehle schlichtweg. Der Nutzer habe bei einer Datei im Ar- beitsspeicher nur die Möglichkeit, diese überhaupt erst lokal zu speichern, um sie nach der Spei- cherung dann nach Belieben vervielfältigen und verbreiten zu können. Erst nach der Speiche- rung könne der Nutzer mit der konkreten Datei nach eigenem Gutdünken verfahren. Vorher ver- füge er nicht über die Datei, sondern vielmehr über den Zustand seines Arbeitsspeichers im All- gemeinen. Es werde deutlich, dass allein aus der Möglichkeit Besitz zu begründen gleich Besitz fingiert werde. Insofern sei es zutreffend, dass das OLG Hamburg selbst von einem „normativen Besitz“ spreche. Ein solch normatives Besitzesverhältnis sprenge aber den Wortlaut des „Besit- zes“ insgesamt, denn – und das stelle das OLG Hamburg selber fest – Besitz sei ein tatsächli- ches Herrschaftsverhältnis. Schon begrifflich könne ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis nicht normativ begründet werden. An dieser Stelle habe das OLG Hamburg somit die Grenzen des Wortsinns verlassen, eine verbotene Analogie begründet.69 Harms hält dazu fest, der Arbeitspeicher eines Computers habe nämlich überhaupt keinen Ge- genstand und könne mit einem Fernseher verglichen werden. Genauso wenig wie ein Fernsehge- rät eine bestimmte Sendung zum Gegenstand habe, habe ein Arbeitspeicher eines Rechners Da- ten zum Gegenstand. Schalte man den Rechner aus oder werde aus anderen Gründen die Strom- zufuhr unterbrochen, seien die Daten grundsätzlich ohne vorherige Speicherung, etwa auf der Festplatte, unwiderruflich verloren.70 Gercke gibt in diesem Zusammenhang aber zu bedenken, um im Internet bereitgehaltene Bildda- teien am Bildschirm betrachten zu können, sei eine Zwischenspeicherung beim Nutzer erforder- lich. Die Grafikkarte könne nämlich nur solche Daten verarbeiten, die lokal verfügbar seien. 69 FERNER, 2010, Rn. 6-8 , Rn. 16 + Rn. 22; ebenso MÜLLER, 2010, S. 1 ff. , vgl. auch SCHEFFLER, 2008, S. 627 ff. 70 HARMS, 2003, S. 648 ff., ebenso FERNER, 2010, Rn. 6 ff. Seite 25 Auch bei Videoübertragungen im Internet würden die Daten zumindest kurzfristig zwischenge- speichert. Daher unterscheide sich der Aufruf einer Internetseite von der Betrachtung einer Fern- sehübertragung, bei der grundsätzlich im Fernsehgerät keine Speicherung stattfinde. Sofern die Daten nicht auf permanente Speichermedien (Festplatte, Disketten, CD-ROM, Memory Stick) abgelegt würden, sei zur Betrachtung zumindest eine Übertragung in den RAM-Speicher des Zugriffsrechners erforderlich. Gehe man davon aus, dass die im Internet aufgerufenen Bild- dateien ausschliesslich in den Arbeitsspeicher des Zugriffsrechners übertragen würden und nicht zugleich auf permanenten Speichermedien – etwa im Cache des Browsers – gespeichert würden, stelle sich die Frage, ob sich der Benutzer mit dem Aufruf Besitz an den Schriften verschafft habe. Der RAM-Speicherbaustein, auf den der Nutzer jederzeit physikalisch zugreifen könne, befinde sich in dessen Besitz. Fraglich sei aber, ob nicht aufgrund der automatisierten Verwal- tung des RAM-Speichers, auf die der Nutzer nur wenig Einfluss habe, diese allein am Datenträ- ger orientierte Auslegung zu Gunsten einer funktionaleren Betrachtung aufgegeben werden müsse. Diesen Bestrebungen sei entgegenzuhalten, dass die Inhalte im RAM-Speicher keines- wegs dem Zugriff des Nutzers entzogen seien. So könne er z.B. ein Bild einer aufgerufenen Webseite auch nach Trennung der Internetverbindung aus dem RAM-Speicher auf die Festplatte kopieren. Darüber hinaus existiere eine Reihe von Programmen, mit denen die Inhalte des RAM-Speichers einzeln ausgelesen werden könnten. Abgesehen davon, dass die Speicherung von Daten im RAM-Speicher nur im Betriebszustand des Computers möglich sei, unterscheide sich der RAM-Speicher daher nicht von anderen Speichermedien. Neben der Verfügungsgewalt, die auch im Hinblick auf eine Zwischenspeicherung im RAM-Speicher zu bejahen sei, bedürfe es zur Besitzbegründung weiterhin aber einer gewissen Dauer dieses Zustandes. Insoweit biete sich die Anlehnung an die Rechtsprechung zum Begriff des Besitzes in § 29 BTMG an. Auch dort müsse die Zugriffsmöglichkeit für eine nennenswerte Zeit bestehen. Dies sei beispielsweise nicht der Fall bei kurzfristigen Transporten oder dem gemeinsamen Konsum von Drogen. Über- trage man diese Überlegungen auf das Internet, so sei die reine Betrachtung von kinderporno- graphischen Daten im Internet ebenso wie die Betrachtung entsprechender Bilder z.B. in einem Museum straflos, sofern die Daten zeitnah wieder aus dem RAM-Speicher gelöscht würden. Entschliesse sich der Nutzer, die Daten auf permanent verfügbare Datenträger abzuspeichern oder die Daten für längere Zeit im RAM-Speicher zu belassen, werde die Grenze zur Strafbar- keit allerdings überschritten. Es bleibe festzuhalten, dass folglich nicht jegliche Zwischenspeicherung im RAM bei der Bildbetrachtung straflos sei, sondern nur solche von geringer Dauer. Dieses Ergebnis sei zumindest dann rechtspolitisch bedenklich, wenn die Überlegungen zum Schutz der Kinder bis 14 Jahren vor einem sexuellen Missbrauch, die der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung 1992 darlegt habe, weiterhin Bestand hätten. In der non-virtuellen Welt sei die Sanktionierung des Besitzes ein geeignetes Mittel gegen die ausufernde Verbreitung von Kinderpornographie, da gegen die Anbieter und Nachfragenden vorgegangen werden könne. Das im Beispiel angeführte Museum, in dem der Pädophile straflos Kinderpornographie konsumieren könne, existiere wohl auch deshalb in der Form nicht, weil der Anbieter sich selbst der strafrechtlichen Verfolgung aussetzen würde. Dies habe dazu geführt, dass entsprechende Schriften nur einem „relativ geringen“ Kreis von Personen überhaupt zugänglich gewesen seien. Bereits der Angebotsmangel habe insoweit ein effektives Hindernis für potentielle Konsumenten dargestellt. Im Hinblick auf Inhalte im Internet gelte dies nicht uneingeschränkt. Obwohl zumindest die Verbreitung von Kinderpornographie weltweit strafbar sei, bleibe ein Vorgehen gegen die Anbieter entsprechender Daten mit erheblichen Problemen behaftet. Der Anbieter von Kinderpornographie im Internet könne – anders als der Museumsbesitzer – relativ problemlos innerhalb von Sekunden sein Angebot von einem Server in Brasilien nach Russland verlegen. Die Möglichkeiten anonymer Kommunikation und die Seite 26 Die Möglichkeiten anonymer Kommunikation und die weltweit höchst unterschiedliche Effekti- vität der Strafverfolgung hätten zur Folge, dass heute kinderpornographische Inhalte für jeder- mann innerhalb von Minuten erreichbar seien. Die mangelnde Verfügbarkeit und die damit ver- bundene Hemmschwelle für Interessenten, die eine Folge der umfassenden Strafbarkeit des Verbreitens kinderpornographischer Schriften gewesen sei, sei damit als Korrektiv entfallen. Sofern auch weiterhin – und das sei die oben angedeutete Prämisse – der Anreiz zum Begehen weiterer Missbräuche dadurch genommen werden solle, dass im Wege der Kriminalisierung be- reits die „marktfördernde“ Nachfrage möglichst verhindert werde, sei eine Reaktion des Gesetz- gebers auf die einfache Verfügbarkeit entsprechender Inhalte im Internet erforderlich (vgl. dazu nachfolgend Kapitel 7.3).71 7. Beantwortung der Fragen und Ausblick 7.1. Beantwortung der Fragen In der oben erwähnten Urteilsbegründung der 1. Strafkammer wurde festgehalten, dass eine au- tomatische Zwischenspeicherung im Cache des Internetbrowsers unabhängig vom Wissen des Benutzers strafrechtlich irrelevant sei, sofern das Löschen der Daten nicht durch eine spezielle Einstellung der Software verhindert worden sei. Die 1. Strafkammer stützte sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und die Botschaft zur Einführung von Art. 197 Ziff. 3bis StGB, worin ausgeführt wird, der Internetnutzer beschränke sich auf das blosse Betrachten und zeige keinerlei Bereitschaft, allenfalls später wieder auf diese Dateien zurückzugreifen. Da der normale Internetnutzer keinen Einfluss auf die Abspeicherung in das Cache nehme, stelle dies „keine als Besitz zu qualifizierende Sachherrschaft“ dar.72 Führen wir uns nun nochmals die Zielsetzung von Ziff. 3bis in Erinnerung: die Herstellung von harter Pornographie bedinge – so die Botschaft – zumindest teilweise die Begehung schwerer Sexual- oder Gewaltdelikte. So sei zur Herstellung von Kinderpornographie, die ein tatsächli- ches Geschehen wiedergibt, sexueller Missbrauch von Kindern begriffsnotwendig erforderlich. Die Zunahme der Nachfrage nach solchen Produkten schaffe den Anreiz zum Begehen schwers- ter Delikte. Da die Zunahme des Konsums von Kinderpornographie die Nachfrage für die Her- stellung solcher Produkte steigere, erscheine die Pönalisierung des Besitzes von Kinderporno- graphie zur Einschränkung der Herstellung solcher Produkte angezeigt.73 Das Ziel der Einfüh- rung von Ziff. 3bis war also, die durch den Konsum gesteigerte Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte einzudämmen. Um dieses Ziel erreichen zu können, sollte insbesondere den neuen elektronischen Kommunika- tionsmitteln Rechnung getragen werden, welche den Konsum und die Verbreitung von harter Pornographie stark vereinfachen und fördern. Von dieser Bestimmung sollten sowohl alle da- 71 GERCKE, 2003, 352 f. 72 BBl 2000 III 2979 f.; vgl. auch Bericht und Vorentwürfe betreffend Verbot des Besitzes harter Pornographie, 1998, S. 14. 73 BBl 2000 III 2944 + 2977. Seite 27 mals bekannten elektronischen Datenträger als auch allfällige neue Formen der Speicherung ab- gedeckt werden.74 Im Internetbereich liegt – so die Botschaft – strafrechtlich relevanter Besitz vor, wenn der Inter- netbenutzer pornographische Darstellungen auf eigene Datenträger, zum Beispiel seine Festplat- te, herunterlädt (sog. Download) und sie damit in seinen Herrschaftsbereich aufnimmt. Der In- ternet-Benutzer beschränkt sich dann nicht mehr ausschliesslich auf das Betrachten von Bildern bei einem Anbieter, sondern gibt zu erkennen, dass er gegebenenfalls auf diese Bilder wieder zurückgreifen will.75 Mit der Einführung von Ziff. 3bis wurde also bezweckt, dass der Straftatbe- stand des Besitzes speziell den Download – das Herunterladen – von Erzeugnissen mit illegalem pornographischem Inhalt erfasst. Die aktuelle, trotz Kritik in der Lehre, mehrfach bestätigte bundesgerichtliche Rechtsprechung geht nun aber so weit, dass das Herunterladen und Abspeichern von Dateien mit harter Porno- graphie die Tatbestandsvariante des Herstellens im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB erfüllt und nicht wie vom Gesetzgeber gewollt, lediglich unter Besitz im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB fällt. Damit fasst das Bundesgericht den Begriff des Herstellens im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB weit, was jedoch gerade dem Ziel Rechnung trägt, die Nachfrage für solche Produkte zu verringern. Das Bundesgericht fasste auch den Begriff des Beschaffens nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB im Zu- sammenhang mit elektronischen Kommunikationsmitteln – trotz Kritik in der Lehre76 – weit. Es führte in BGE 131 IV 16 aus, es sei ein Beschaffen im Sinne der Norm denkbar, ohne dass die Daten gezielt abgespeichert würden bzw. von ihnen eine Kopie gemacht werde, etwa dann wenn der Täter über ein Passwort dauernden und unbeschränkten Zugang zu einer Webseite mit harter Pornographie erhalte und über die Daten frei verfügen könne oder er auf seine Initiative hin eine E-Mail mit strafbarem Datenanhang erhalte und die Daten im Eingangsspeicher belasse. Inso- fern sei bei elektronischen Mitteln ein Herunterladen aus dem Internet oder eine anderweitige elektronische Abspeicherung nicht Voraussetzung für die Strafbarkeit nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Download und zum Beschaffen nach Ziff. 3bis ist auch der Begriff des Besitzes weit zu fassen. Dies einerseits mit Blick auf das Ziel der Einführung von Ziff. 3bis, nämlich die durch den Konsum gesteigerte Nachfrage für die Her- stellung solcher Produkte zu reduzieren. Andererseits auch, da der Konsum von harter Porno- graphie nur deshalb nicht unter Strafe gestellt wurde, weil die Strafverfolgungsbehörden ansons- ten vor unverhältnismässige Probleme gestellt würden (vgl. dazu nachfolgend Kapitel 7.3.).77 Wären also, so das zuvor erwähnte Urteil der 1. Strafkammer, automatische Zwischenspeiche- rungen im temporären Internetspeicher unabhängig vom Wissen des Benutzers als strafrechtlich irrelevant zu betrachten, führte dies dazu, dass die Tatbestandsvariante des Besitzes in diesem Zusammenhang nicht mehr erfüllt werden könnte. Werden nun aber in einem Ermittlungsver- fahren aus dem Internet heruntergeladene Bildaufnahmen mit verbotenem pornographischen In- 74 BBl 2000 III 2975. 75 BBl 2000 III 2979. 76Vgl. dazu z.B. NIGGLI, 2004, Rz. 11 f., BUNDI, 2008, S. 104 und KOLLER, 2007, S. 308, Fn. 1531. 77 BBl 2000 III 2979. Seite 28 halt auf der Festplatte eines Computers gefunden, wird der Computernutzer wegen Herstellens im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB schuldig gesprochen. Hat der Computernutzer die fraglichen Bildaufnahmen hingegen lediglich im temporären Internetspeicher belassen, wird er nach An- sicht der 1. Strafkammer straflos bleiben. Dies selbst dann, wenn darin erheblich Speicherplatz vorhanden ist. Es ist nicht ersichtlich, weshalb das Bundesgericht mit der Subsumtion des Downloads unter den Tatbestand des Herstellens bezüglich des Art. 197 Ziff. 3 StGB eine ex- tensive Auslegung verfolgt, dies beim Tatbestand des Besitzes nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB je- doch nicht weiterführt. Die von der Botschaft betonte grosse Mitverantwortung des Endkonsu- menten78 rechtfertigt eine extensive Auslegung des Tatbestands des Besitzes im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Daraus ergibt sich für die Frage, ob Besitz vorliegt, wenn Daten im Cache gespeichert werden, Folgendes: − Die Daten im Cache sind auf gewisse Dauer angelegt, da sie auch nach Abschalten des Computers erhalten bleiben, bis sie, je nach Intensität der Nutzung des Internets, durch andere, neuere Daten ersetzt werden. Dies im Gegensatz zu TEMP-Dateien und Informa- tionen im RAM-Speicher, welche beim Abschalten des Computers bzw. einem Stromun- terbruch verloren gehen. Der Nutzer kann zudem im Cache gespeicherte Bilddateien auch nach Verlassen des Internets („offline“) aufrufen, so dass insgesamt von einer aus- reichenden Dauerhaftigkeit der Darstellung auszugehen ist und der objektive Tatbestand von Art. 197 Ziff. 3bis StGB erfüllt ist. − Auf der subjektiven Seite gilt es zu beachten, dass diese Speicherung im Cache automa- tisch und verborgen abläuft. Der durchschnittliche Computerlaie wird sich daher dieses Umstands nicht bewusst sein und auch nicht mit der Möglichkeit einer solchen Speiche- rung rechnen. Damit wird im Regelfall eine Bestrafung ausscheiden, weil nicht auszu- schliessen ist, dass der Nutzer von der Speicherung der Bilddateien im sog. Cachespei- cher seines Rechners keine Kenntnis hat, so dass es jedenfalls am subjektiven Tatbestand fehlt.79 Demgegenüber kennt der geübte User die Existenz und Funktionen des Internet- Cache. Er kann diese sogar gezielt ausnützen, indem er z.B. die verbotenen Bilder nicht auf seiner Festplatte speichert, sondern sie bewusst im Cache belässt, wo er auch jeder- zeit und über längere Zeit (auch offline) darauf zurückgreifen kann. Eine solche Umge- hung der Norm muss verhindert werden, damit eine möglichst lückenlose Strafbarkeit im Umgang mit der Verbreitung harter Pornographie erreicht werden kann. Ob jemand als geübter oder ungeübter User anzusehen ist, ist anlässlich der Befragung zu den Computerkenntnissen zu klären, d.h. insbesondere „für was wird der Computer alles genutzt“ (z.B. auch für E-Mail, E-Banking. Facebook, Peer to Peer, Internetforen, Chat-Rooms, Google- Suche), „wie oft wird der Computer benutzt“, „wie ist das Surfverhalten“. Zudem kann allen- falls anhand der beschlagnahmten Festplatte geklärt werden, ob der betreffenden Person z.B. eine Totallöschung früher gespeicherten Daten gelungen ist. 78 BBl 2000 III 2977. 79 Vgl. dazu HARMS, 2003, S. 650. Seite 29 Im eingangs erwähnten Fall ging die Gerichtspräsidentin sogar davon aus, es sei heute allgemein bekannt, dass eine im Internet geöffnete Seite im Temporärspeicher gespeichert werde. Sie wer- tete die Aussage des Beschuldigten, dies nicht gewusst zu haben, daher als reine Schutzbehaup- tung. Aufgrund von Facebook, Xing oder Twitter und v.a. dem weitverbreiteten E-Banking ist zwar davon auszugehen, dass das Thema Sicherheit im Internet heute allgemein bekannt ist. Die meisten Banken weisen z.B. ihre Kunden beim Besuch ihrer Internetseiten explizit darauf hin, sich beim E-Banking nach jeder Sitzung korrekt auszuloggen und zur zusätzlichen Sicherheit den Cache ihres Browsers zu löschen. Einen Sicherheitshinweis erhält man ebenfalls von E- Mail-Anbietern, welche auf die Gefahr hinweisen, dass bei nicht korrektem Ausloggen Dritte mit der „Zurück“-Funktion des Internetbrowsers auf das E-Mail-Postfach zugreifen können. Weiter wird dem Internetnutzer bei jedem Ergebnis der Suchmaschine Google angezeigt, dass die gesuchte Website im Cache geöffnet werden kann: „Im Cache – Ähnlich“ (http://www.datenwaschutz.de/cache.html). Diese Beispiele zeigen, dass wohl auch der ungeübte User das Wort „Cache“ als solches schon einmal gehört hat. Er hat damit aber bloss allgemeine Kenntnis vom Cache. Er hat kein konkre- tes Wissen zum Cache, d.h. er weiss nicht, wo dieser ist und wie die Inhalte zu löschen sind. Dies führt zum Fehlen eines Vorsatzes. Der geübte User hingegen hat Kenntnis von den obgenannten Tatsachen und ihm gelingt da- durch z.B. eine gezielte Verkürzung der Ladezeiten durch Rückgriff auf die Informationen, die im Cache auf der Festplatte gespeichert sind, womit der Vorsatz gegeben ist.80 Er kann sich bei gespeicherten inkriminierten Inhalten im Cache der Strafbarkeit nur durch folgende Massnah- men entziehen: Deaktivierung des Caches, der Browser ist auf regelmässig erfolgende automati- sche Löschung der gespeicherten Informationen eingestellt, manuelle Vornahme der Informati- onslöschung in kurzen Abständen oder eine automatische Löschung mittels spezieller Software. Notwendig ist, dass sofort gelöscht wird, irrelevant ist, wie dies erfolgt.81 Strafbarer Besitz kann also sowohl durch eigenes Tun oder eigene Unterlassung wie auch durch Zurechnung automatisierter Prozesse wie beim Cache begründet werden. Bei den temporären Inhaltsspeicherungen im Cache kommt es auf die technischen Kenntnisse des Users an. Denn davon leitet sich grundsätzlich das Bestehen oder Fehlen eines Vorsatzes ab.82 Demgegenüber ist davon auszugehen, dass die mit dem Betrachten verbundene bloss „flüchtige“ Speicherung der Bilddateien im Arbeitsspeicher zur Erfüllung des Tatbestandes nicht genügt. Es fehlt an der erforderlichen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Sachherrschaft. 80 Vgl. dazu KOLLER, 2007, S. 298. 81 KOLLER, 2007, S. 299 f. 82 Vgl. dazu KOLLER, 2007, S. 302. Seite 30 7.2. Strafbarkeit des wissentlichen Zugriffs auf Kinderpornographie 7.2.1. Übereinkommen des Europarats zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeu- tung und sexuellem Missbrauch Das Übereinkommen des Europarates zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch, ETS Nr. 201, sieht in Art. 20 Abs. 1 lit. f nunmehr den wissentlichen Zugriff auf Kinderpornographie mit Hilfe der Informations- und Kommunikationstechnologien als eigene Tatbestandsalternative vor. Nach den Erläuterungen zur Konvention (vgl. den Explanatory Report zur Konvention, Abs. 140) sollen mit diesem neuen Element jene Personen erfasst werden, die entsprechende bildliche Darstellungen online betrachten, indem sie auf Kinderpornographie zugreifen, ohne abzuspeichern und deswegen nicht wegen Sichverschaffens oder Besitzes belangt werden kön- nen. Um die strafrechtliche Verantwortlichkeit zu begründen, muss die betreffende Person vor- sätzlich auf eine Website zugreifen auf der Kinderpornographie verfügbar ist und wissen, dass derartige bildliche Darstellungen dort gefunden werden können. Keine Sanktion soll demnach Personen drohen, die unabsichtlich auf eine Website mit kinderpornographischem Inhalt zuge- griffen haben. Die subjektive Tatseite soll auch aus den Umständen abgeleitet werden können. Darunter fällt z.B. die Tatsche, dass es sich um einen wiederholten Zugriff handelt oder für den Dienst ein Entgelt entrichtet werden muss.83 Die Kriminalisierungsverpflichtung des Art. 20 Abs. 1 lit. f der Europaratskonvention ist nicht zwingend. Art. 20 Abs. 4 erlaubt es den Mitgliedsstaaten, diesbezüglich einen gänzlichen oder teilweisen Vorbehalt einzulegen. 7.2.2. Österreich Österreich signierte das am 25.10.2007 erstmals zur Unterzeichnung aufgelegte Übereinkom- men des Europarates zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Miss- brauch bereits an diesem Tag. Dem Bericht des Justizausschusses vom 04.03.2009 lässt sich weiter entnehmen, dass die Konvention bislang von 33 der 47 Europaratsmitgliedstaaten unter- zeichnet, aber noch von keinem Mitgliedstaat ratifiziert worden sei. Es könnten daher noch kei- ne Aussagen hinsichtlich des allfälligen Vorbehaltsverhaltens der Mitgliedstaaten in Bezug auf Art. 20 Abs. 1 lit. f gemacht werden. Österreich solle bei der Bekämpfung der Kinderpornogra- phie indes eine führende Rolle einnehmen. Die Staatengemeinschaft des Europarates habe mit der Annahme des zusätzlichen Tatbestandes Neuland betreten, aber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass (auch) diese Tatbegehungsvariante strafwürdig sei. Strafbar solle also bereits der Zugriff auf eine pornographische Darstellung Minderjähriger im Internet sein, auch wenn der Täter keine zumindest bedingt vorsätzliche Speicherung über den Arbeitsspeicher hinaus vor- nehme (sei es im Cache, sei es sonst wo), in welchem Fall ja bereits Besitz vorläge. Der Zugriff müsse, um Strafbarkeit nach sich ziehen zu können, unmittelbar auf die pornographische Dar- 83 Bericht des Justizausschusses zur Änderung des österreichischen Strafgesetzbuches vom 04.03.2009, zu Z 13 lit. b (§ 207a Abs. 3a StGB), S. 33 ff. Seite 31 stellung erfolgen, sei es dass etwa schon die Startseite einer Webseite, die geöffnet werde, eine solche Darstellung enthalte (und der Täter dies wisse), sei es dass (wissentlich) ein Link zu einer solchen Darstellung geöffnet werde. Hingegen reiche es nicht aus, wenn der Täter auf eine Webseite zugreife, die ihrerseits (lediglich) Links zu pornographischen Darstellungen Minder- jähriger enthalte, wenn sich der Täter also pornographische Darstellungen lediglich zugänglich mache (während das Übersenden eines Links an eine dritte Person aber durchaus Strafbarkeit nach § 207a Abs. 1 Z 3 StGB begründen könne). Der Zugriff müsse, um strafbar zu sein, wis- sentlich erfolgen, das heisse, dass der Täter den Umstand, dass er auf eine pornographische Dar- stellung Minderjähriger zugreife, nicht bloss für möglich, sondern für gewiss halten müsse.84 In der Folge wurde noch im Jahre 2009 § 207a um den Absatz 3a ergänzt, der zusätzlich zu Her- stellung, Verbreitung und Besitz auch den wissentlichen Zugriff auf pornographische Darstel- lungen Minderjähriger im Internet unter Strafe stellt.85 § 207a StGB Pornographische Darstellungen Minderjähriger (1) Wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person (Abs. 4) 1. herstellt oder 2. einem anderen anbietet, verschafft, überlässt, vorführt oder sonst zugänglich macht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. (2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren ist zu bestrafen, wer eine pornographi- sche Darstellung einer minderjährigen Person (Abs. 4) zum Zweck der Verbreitung herstellt, ein- führt, befördert oder ausführt oder eine Tat nach Abs. 1 gewerbsmäßig begeht. Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren ist zu bestrafen, wer die Tat als Mitglied einer kriminellen Vereini- gung oder so begeht, dass sie einen besonders schweren Nachteil der minderjährigen Person zur Folge hat; ebenso ist zu bestrafen, wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person (Abs. 4) unter Anwendung schwerer Gewalt herstellt oder bei der Herstellung das Leben der dargestellten minderjährigen Person vorsätzlich oder grob fahrlässig gefährdet. (3) Wer sich eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person (Abs. 4 Z 3 und 4) verschafft oder eine solche besitzt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren ist zu bestrafen, wer sich eine pornographische Darstellung ei- ner unmündigen Person (Abs. 4) verschafft oder eine solche besitzt. (3a) Nach Abs. 3 wird auch bestraft, wer im Internet wissentlich auf eine pornographische Darstellung Minderjähriger zugreift. (4) Pornographische Darstellungen Minderjähriger sind 1 wirklichkeitsnahe Abbildungen einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person oder einer unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier, 2. wirklichkeitsnahe Abbildungen eines Geschehens mit einer unmündigen Person, dessen Be- trachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es sich dabei um eine geschlecht- liche Handlung an der unmündigen Person oder der unmündigen Person an sich selbst, an ei- ner anderen Person oder mit einem Tier handelt, 3 wirklichkeitsnahe Abbildungen 84 Bericht des Justizausschusses zur Änderung des österreichischen Strafgesetzbuches vom 04.03.2009, zu Z 13 lit. b (§ 207a Abs. 3a StGB), S. 34 f. 85 BGBl. I Nr. 40/2009 vom 8. April 2009. Seite 32 a) einer geschlechtlichen Handlung im Sinne der Z 1 oder eines Geschehens im Sinne der Z 2, je- doch mit mündigen Minderjährigen, oder b) der Genitalien oder der Schamgegend Minderjähriger, soweit es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäuße- rungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen; 4. bildliche Darstellungen, deren Betrachtung - zufolge Veränderung einer Abbildung oder ohne Verwendung einer solchen - nach den Umständen den Eindruck vermittelt, es handle sich um eine Abbildung nach den Z 1 bis 3. (5) Nach Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 ist nicht zu bestrafen, wer 1. eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person mit deren Einwilli- gung und zu deren eigenem Gebrauch herstellt oder besitzt oder 2. eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person nach Abs. 4 Z 4 zu seinem eigenen Gebrauch herstellt oder besitzt, sofern mit der Tat keine Gefahr der Verbrei- tung der Darstellung verbunden ist. Mit Stand 24. März 2010 waren bei den Staatsanwaltschaften zwölf Verfahren wegen § 207a Abs. 3a anhängig, wovon in sieben Fällen eine Anklageschrift bei Gericht eingebracht wurde. Bisher kam es zu einer Verurteilung. Der Beschuldigte wurde wegen §§ 206 Abs. 1 StGB, 201 Abs. 1 StGB, 207 Abs. 1 StGB, 212 Abs. 1 Z 1 StGB und 207a Abs. 3a StGB zu einer unbe- dingten Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren verurteilt. Das Urteil ist seit 4. Dezember 2009 rechtskräftig.86 7.3. De lege ferenda 7.3.1. Strafloser Konsum versus strafbarer Besitz Die Tatvariante des Konsums wurde zwar bewusst nicht unter Strafe gestellt. Allerdings nicht etwa aufgrund eines sachlichen Kriteriums, welches eine verschiedenartige Beurteilung des Be- sitzes und des Konsums bezüglich ihrer Strafwürdigkeit rechtfertigen würde, vielmehr diente als einzige Begründung ein missratener Verweis in die Praxis. Eine Kriminalisierung des Konsums würde, so der Wortlaut der Botschaft, „die Strafverfolgung vor unverhältnismässige Probleme“ stellen.87 Strafbar solle lediglich derjenige Konsument sein, der gleichzeitig auch besitze, was – so wiederum die Botschaft – „zumindest in jenen Fällen, in denen es zur Strafverfolgung kommt, in der Regel der Fall sein dürfte“.88 Aber genau diese rechtlich unterschiedliche Be- handlung von Besitz und Konsum stellt für die Strafverfolgungsbehörden die eigentliche Crux dar. Eine solche Differenzierung zwischen strafbarem Besitz und straflosem Konsum macht im Bereich des Internets wenig Sinn.89 86 Anfragebeantwortung durch die Bundesministerin für Justiz Mag. Claudia Bandion-Ortner zur schriftlichen An- frage (4686/J-NR/2010) der Abgeordneten Heinz-Christian Strache, Kolleginnen und Kollegen an die Bundesmi- nisterin für Justiz betreffend Verfahren gemäss § 207a Abs. 3a StGB (BMJ-Pr7000/0066-Pr 1/2010; http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/AB/AB_04578/index.shtml). 87 BBl 2000 III 2943 + 2979. 88 BBl 2000 III 2943 + 2979. 89 FREY/OMLIN, 2003, S. 1382. Seite 33 Wenn man sich noch einmal den Zweckgedanke von Ziff. 3bis vor Augen führt, den Markt für Kinderpornographie „auszutrocknen“, erscheint auch das Betrachten von Kinderpornographie im weltweiten Netzwerk ohne dauerhafte Speicherung der Bilddateien auf der Festplatte straf- würdig. Gerade das Beispiel zum Internet zeigt, dass der „blosse“ visuelle und akustische Verbraucher in mindestens gleichem Masse wie der Besitzer den Markt für Kinderpornographie belebt und auf diese Weise mittelbar für die Herstellung einschlägiger Erzeugnisse und damit für den Missbrauch von Kindern verantwortlich ist. Der Konsum als solcher ist unter dem As- pekt des „Darstellerschutzes“ daher ebenso strafwürdig wie der Erwerb (im weiteren Sinne) o- der der Besitz.90 Allerdings ist eine Einschränkung für denjenigen Nutzer zu machen, der im In- ternet zufällig – unvorsätzlich – auf eine Seite kinderpornographischen Inhalts stösst und diese sogleich wieder verlässt. Massgeblich für die Abgrenzung zwischen dem noch straflosen, zufäl- ligen Zugriff und einem strafbaren Interesse an entsprechenden Seiten in einer künftigen Geset- zesnovelle muss sein, wie oft und wie lange der Nutzer auf einschlägige Seiten zugreift, also die Dauer und die Intensität des Zugriffs.91 7.3.2. Neuregelung Bei einer Neuregelung sollte vorab zwischen den einzelnen verpönten Handlungen, nämlich se- xuelle Handlungen mit Kindern, solchen mit Tieren und solchen mit menschlichen Ausschei- dungen sowie Gewalttätigkeiten unterschieden werden. Die Gleichstellung der Kinderpornogra- phie und Gewaltpornographie mit der Darstellung sexueller Handlungen mit Tieren und menschlichen Ausscheidungen scheint nicht gerechtfertigt. Zudem bringt das Festhalten an der strafrechtlichen Gleichbehandlung der Kinder- und Gewaltpornographie mit Pornographiefor- men von weit geringerer Schwere das Risiko einer Aufweichung des Strafrechtsschutzes mit sich.92 Sexuelle Handlungen unter Einbezug menschlicher Ausscheidungen mögen zwar als abstossend und unmoralisch angesehen werden, doch kann kein wirklich zu schützendes Rechtsgut gefun- den werden. Gerade bei dieser Strafvariante wird klar, dass sie „nicht für den strafrechtlichen Rechtsgüterschutz, sondern für das Image des Gesetzgebers bzw. der erfolgreichen Moralunter- nehmer“ von Bedeutung ist. Auch die vielfach angebrachte korrumpierende Wirkung überzeugt hier kaum, denn entweder wird der Durchschnittsbürger davon angeekelt sein oder er könnte diese Art von Pornographie möglicherweise selbst praktizieren. Weiter nicht gerechtfertigt ist die Strafbarkeit, weil die Tat an sich straffrei ist, die Herstellung aber strafbar sein soll. Diese Strafvariante sollte deshalb gänzlich gestrichen werden.93 Auch die verpönte Tathandlung der harten Pornographie mit Tieren sollte nicht mehr strafbar sein. Bei sexuellen Handlungen mit Tieren übernimmt das Tierschutzgesetz die Aufgabe die „Würde der Kreatur“ zu schützen. Dies ist kein geschütztes Rechtsgut von Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB. Die Würde des Tiers dürfte zudem bei solchen Darstellungen kaum verletzt sein, da 90 WEISSENBERGER, 1999, S. 163 f. 91 HARMS, 2003, S. 650; WEISSENBERGER, 1999, S. 164. 92 WEISSENBERGER, 1999, S. 169. 93 BUNDI, 2008, S. 366; WEISSENBERGER, 1999, S. 165 f. Seite 34 es für ein Tier selbst keine Rolle spielt, ob solche Bilder von ihm existieren. Es mag zwar unse- rer Kultur zuwiderlaufen solche Bilder herzustellen, dennoch kann nicht alles, was möglicher- weise eine korrumpierende Wirkung auf einzelne Menschen haben mag, kriminalisiert werden.94 Bezüglich der Gewaltpornographie wäre zu diskutieren, ob nicht lediglich eindringliche Darstel- lungen sexueller Handlungen mit besonders grausamen Gewalttätigkeiten als qualifizierte Por- nographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB gelten sollten. Damit würden die Beden- ken gegenüber der Gleichbehandlung von Kinder- und Gewaltpornographie hinfällig.95 Allen- falls könnte in Art. 197 StGB auf die Strafbarkeit von sexuellen Gewalttätigkeiten auch kom- plett verzichtet werden. Dies würde einerseits dazu führen, dass „harmlose“ sadomasochistische Praktiken gänzlich straffrei werden bzw. allenfalls unter Ziff. 1 fallen. Sind andererseits tatsäch- liche Gewaltakte im Spiel, so kann immer noch auf Art. 135 StGB zurückgegriffen werden, wenn sie eindringlich dargestellt werden.96 Die reale Kinderpornographie dokumentiert immer einen sexuellen Kindesmissbrauch und da- mit eine schwere Persönlichkeitsverletzung. Der unerlaubte Umgang mit Kinderpornographie perpetuiert diese, da sie sowohl vom Täter als auch von Drittpersonen jederzeit zur Kenntnis genommen werden kann. Das Wissen der Opfer um die Existenz, mögliche Verbreitung und voraussehbare Verwendung der Darstellung der sie betreffenden Straftat zur sexuellen Anrei- zung kann ähnlich unerträglich sein wie die Erinnerung an die Tat selbst. Insofern bedürfen nicht nur die potentiellen „Darsteller“ unter 16 Jahren des strafrechtlichen Schutzes, sondern auch diejenigen Kinder, die bereits zur Herstellung solcher Produkte missbraucht wurden, und zwar unabhängig davon, ob die Haupttat im In- oder Ausland begangen wurde.97 Es ist weiter zu bedenken, dass das schweizerische StGB betreffend Strafbarkeit der Kinderpor- nographie sehr weit geht. Es verbietet nämlich auch virtuelle Pornographie mit Kindern. Hier stellt sich die Frage, was für ein Rechtsgut mit einer virtuellen sexuellen Handlung mit Kindern betroffen sein soll, wenn man bedenkt, dass die Ziff. 3 und 3bis primär den Schutz der Opfer be- zweckt. Die Tatsache, dass solche virtuellen Pornographiearten immer noch unter Ziff. 1 und 2 fallen, dürfte selbstredend sein. Um diese Problematik zu entschärfen, sollte auf sog. wirklich- keitsnahe oder tatsächliche sexuelle Handlungen abgestellt werden. Wirklichkeitsnahe Handlun- gen sind solche, die wie echte erscheinen und möglicherweise solche sind. Damit muss die Strafbehörde nicht beweisen, dass es sich um tatsächliche Handlungen handelt. Vielmehr reicht es aus, wenn es den Anschein hat, dass ein Kind missbraucht wird. Hier sollte auf den verstän- digen Betrachter abgestellt werden, so dass theoretisch auch ein wie ein Kind scheinender, aber in Wirklichkeit älterer Darsteller diese Handlung erfüllen kann.98 Einen Vorschlag zur Definiti- on von Kinderpornographie ist beispielsweise im Rahmenbeschluss 2004/68/JI des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinder- pornographie vom 22. Dezember 2003 zu finden. Demgemäss gilt nach Art. 1 lit. a jede Person unter achtzehn Jahren als Kind. In lit. b werden sodann drei Fälle von Kinderpornographie auf- 94 BUNDI, 2008, S. 368; WEISSENBERGER, 1999, S. 166 f. 95 WEISSENBERGER, 1999, S. 167 f. 96 BUNDI, 2008, S. 368. 97 WEISSENBERGER, 1999, S. 163 f. 98 BUNDI, 2008, S. 366 f. Seite 35 gezählt, nämlich solche mit i) echten Kindern, die an einer eindeutig sexuellen Handlung aktiv oder passiv beteiligt sind, einschließlich aufreizendem Zur-Schau-Stellen der Genitalien oder der Schamgegend von Kindern, oder ii) von echten Personen mit kindlichem Erscheinungsbild, die aktiv oder passiv an der genannten Handlung beteiligt sind, oder iii) von realistisch darge- stellten, nicht echten Kindern, die aktiv oder passiv an der genannten Handlung beteiligt sind. Die Strafbarkeit kann auch Fälle betreffen, in denen reale Kinder nicht missbraucht, sondern beispielsweise in Bilder mit sexuellen Inhalten hineinkopiert werden, sofern diese wirklichkeits- nah sind. Wirklichkeitsnah bearbeitete oder gemorphte Computerbilder werden ebenfalls von der Strafbarkeit erfasst. Diese Bestrafung muss aufgrund der Perpetuierung der Straftat erfolgen. Virtuell sind nur Handlungen, die in einem vollständig computergenerierten Milieu mit ebensol- chen Kindern stattfinden. Soweit es eindeutig virtuelle Kinder betrifft, werden solche Gegens- tände nach Ziff. 1 beurteilt. Dies ist insofern sinnvoll, da mit Ziff. 3 und Ziff. 3bis primär die Darsteller geschützt werden sollen. Sie sind aber nur insoweit zu schützen, als es sie auch tat- sächlich gibt.99 Die selbständige Qualifikation der harten Pornographie sollte sich daher auf Darstellungen se- xueller Handlungen mit Kindern oder Gewalttätigkeiten beschränken. Die Exkrement- und So- domiepornographie wäre dann wie die weiche Pornographie im Rahmen von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB strafbar. Um einen lückenlosen und kohärenten Darstellerschutz zu gewährleisten, sollte auch der Konsum von Kinder- und Gewaltpornographie als solcher mit Strafe belegt wer- den. Erklärung: „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Bern, 11. Mai 2011 Gabriela Matt 99 BUNDI, 2008, S. 369.

Masterarbeit Daniel Burgermeister Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Beweiserhebung in der Cloud Eingereicht von MLaw Daniel Burgermeister, RA am 12. August 2015 betreut von lic.iur. Adrian Schulthess, Fürsprecher Beweiserhebung in der Cloud I Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ............................................................................................................. III Materialienverzeichnis ........................................................................................................ VII Abkürzungsverzeichnis .................................................................................................... VIII Kurzfassung ......................................................................................................................... XI 1. Einleitung ........................................................................................................................ 1 1.1. Was heisst Cloud Computing? ................................................................................ 1 1.1.1. Arten von Clouds .............................................................................................. 2 1.1.2. Servicemodelle ................................................................................................. 3 1.2. Welche Probleme stellen sich durch Clouds im Strafverfahren? ............................ 4 2. Überblick über strafprozessuale Zwangsmassnahmen betreffend Datenerhebungen ... 6 2.1. Allgemeines ............................................................................................................. 6 2.2. Durchsuchung von Aufzeichnungen ....................................................................... 6 2.3. Exkurs: Online-Durchsuchung nach Art. 246 StPO ................................................ 7 2.4. Beschlagnahme ........................................................................................................ 8 2.5. Exkurs: Sperrverfügung ........................................................................................... 9 2.6. Edition ................................................................................................................... 11 2.7. Geheime Überwachungsmassnahmen ................................................................... 12 2.7.1. Allgemeine Voraussetzungen ......................................................................... 12 2.7.2. Daten des Fernmeldeverkehrs ........................................................................ 12 2.7.3. Daten bei E-Mail-Providern ........................................................................... 14 2.7.4. Daten bei Cloud-Service-Providern ................................................................ 16 2.7.5. Rückwirkende Erhebung von Randdaten ....................................................... 17 Beweiserhebung in der Cloud II 2.7.6. Online-Durchsuchung einer Cloud nach Art. 269 ff. StPO ............................ 18 3. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP in der Schweiz .................................................. 19 3.1. Freiwillige Datenherausgabe ................................................................................. 19 3.2. Vorgehensweise bei einer Hausdurchsuchung ...................................................... 19 3.3. Exkurs: Territorialitätsprinzip vs. Zugriffsprinzip ................................................ 20 3.4. „Zwangsweise“ Datenerhebung ............................................................................ 23 3.5. Siegelung ............................................................................................................... 24 3.6. Zusammenfassung in Form eines Schemas ........................................................... 28 4. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP im Ausland ....................................................... 29 4.1. Serverstandort vs. Standort des Cloud Service Providers ..................................... 29 4.2. Freiwillige Datenherausgabe ................................................................................. 30 4.2.1. Durch die beschuldigte Person ....................................................................... 30 4.2.2. Durch den Provider ......................................................................................... 30 4.2.3. Die Bestimmung von Art. 32 lit. b CCC ........................................................ 30 4.3. „Zwangsweise“ Erhebung von Daten im Ausland ................................................ 32 4.3.1. Erhebung von Daten in einem CCC-Staat ...................................................... 32 4.3.2. Exkurs: Überblick über die Convention on Cybercrime (CCC) ..................... 33 4.3.3. Erhebung von Daten in einem Nicht-CCC-Staat ............................................ 34 4.3.4. Spezialfall Datenerhebung in den USA .......................................................... 35 4.3.5. Vorabklärungen über polizeiliche Kanäle (Interpol) ...................................... 38 4.3.6. Siegelung ........................................................................................................ 38 4.3.7. Zusammenfassung in Form eines Schemas .................................................... 39 5. Fazit .............................................................................................................................. 40 Beweiserhebung in der Cloud III Literaturverzeichnis AEPLI MICHAEL, Die strafprozessuale Sicherstellung von elektronisch gespeicherten Daten – Unter besonderer Berücksichtigung der Beweismittelbeschlagnahme am Beispiel des Kantons Zürich, Zürich 2004. BANGERTER SIMON, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen im Wettbewerbsrecht – unter vergleichender Berücksichtigung der StPO, Zürich 2014. BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007 (zit. BIAGGINI Kommentar BV, Art. 13 N 1). BOMMER FELIX, Löschung als Einziehung von Daten, in: Schwarzenegger Christian/Arter Oliver/Jörg Florian S. (Hrsg.), Internet-Recht und Strafrecht, Bern 2005, S. 171 ff. BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Leitfaden zur Beweiserhebung in Verbindung mit Internet- accounts bei Dienstanbietern (Providern) mit Sitz in den USA, 14.05.2014 (zit. 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Beweiserhebung in der Cloud VIII Abkürzungsverzeichnis a alt Abs. Absatz AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AJP Allgemeine Juristische Praxis a.M. anderer Meinung Art. Artikel Aufl. Auflage BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (amtliche Sammlung) BGer Bundesgericht BJ Bundesamt für Justiz BSI Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (Deutschland) bspw. beispielsweise BStGer Bundesstrafgericht BStP Bundesgesetz vom 15.06.1934 über die Bundesstrafrechtspflege (ausser Kraft; SR 312.0) BÜPF Bundesgesetz vom 06.10.2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (SR 780.1) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise CCC Convention on Cybercrime (Übereinkommen über die Cyberkriminalität) des Europarates vom 23.11.2001 (SR 0.311.43) CRM Customer Relationship Management CSP Cloud Service Provider d.h. das heisst Beweiserhebung in der Cloud IX E. Erwägung EDÖB Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter engl. englisch etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Union f./ff. folgende/fortfolgende fedpol Bundesamt für Polizei FMG Fernmeldegesetz vom 30.04.1997 (SR 784.10) frz. französisch FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung Hrsg. Herausgeber IaaS Infrastracture as a Service ICN International Competition Network ICT Information and Communication Technology insb. insbesondere IRSG Bundesgesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.03.1981 (SR 351.1) i.S. im Sinne ISP Internet Service Provider IT Informationstechnik i.V.m. in Verbindung mit lit. litera m.E. meines Erachtens N Note NIST National Institute of Standards and Technology PaaS Platform as a Service Beweiserhebung in der Cloud X Rz. Randziffer S. Seite SaaS Software as a Service StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007 (SR 312.0) TPF Amtliche Sammlung der Entscheide des Schweizerischen Bundesstrafge- richts u.a. unter anderem vgl. vergleiche VPN Virtual Private Network vs. versus VStrR Bundesgesetz vom 22.03.1974 über das Verwaltungsstrafrecht (SR 313.0) VÜPF Verordnung vom 31.10.2001 über die Überwachung des Post- und Fernmel- deverkehrs (SR 780.11) z.B. zum Beispiel zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Beweiserhebung in der Cloud XI Kurzfassung Cloud Computing stellt die Strafverfolgungsbehörden auf der ganzen Welt vor neue Her- ausforderungen bei der Beweismittelerhebung. Dennoch kann festgestellt werden, dass die schweizerische Strafprozessordnung den Strafverfolgungsbehörden u.a. mit Durchsuchung, Edition und Überwachungsmassnahmen ausreichende Möglichkeiten bietet, um Daten ei- ner Cloud als Beweismittel zu erheben, solange sich die Daten bzw. die Cloud Service Provider in der Schweiz befinden. Wenn sich die zu erhebenden Daten im Ausland befin- den bzw. durch ausländische Cloud Service Provider gehostet werden, ist die Beweiserhe- bung erschwert, aber nicht unmöglich. Gerade mit der Convention on Cybercrime des Eu- roparats wurde ein gutes Instrument geschaffen, um an Daten in Vertragsstaaten der Kon- vention zu gelangen. Erwähnenswert ist Art. 29 der Konvention, der es ermöglicht, dass strafverfahrensrelevante Daten durch den ersuchten Staat umgehend gesichert werden kön- nen, damit diese für ein folgendes Rechtshilfeverfahren nicht verloren gehen. Auch Art. 32 lit. b der Konvention erleichtert den Strafverfolgungsbehörden die Beweiserhebung im Ausland, wenn mit Zustimmung einer berechtigten Person vom Inland aus direkt auf die relevanten Daten einer Cloud zugegriffen werden darf. Trotz Cybercrime-Konvention kann es aber leider immer noch zu langwierigen Rechtshilfeverfahren kommen, wenn Da- ten im Ausland erhältlich gemacht werden sollen. Insbesondere sind Rechtshilfeersuchen an Staaten, welche die Convention on Cybercrime nicht unterzeichnet und ratifiziert haben, erfahrungsgemäss nicht immer erfolgsversprechend. Es wird daher dafür plädiert, dass einerseits weitere Staaten der Konvention beitreten oder weitere bi- oder multilaterale Ver- träge in diesem Bereich geschaffen werden und andererseits die Convention on Cybercri- me im Bereich der zwangsweisen grenzüberschreitenden Beweiserhebung ausgebaut wird. In diesem Zusammenhang muss das traditionelle Territorialitätsprinzip einem moderneren, pragmatischeren Prinzip weichen, damit in Zukunft erfolgreich Strafverfolgung im Bereich von Cloud Computing betrieben werden kann. Als gutes Beispiel für eine Überdenkung des Territorialitätsprinzips darf das Zugriffsprinzip (engl. Access Approach) angeführt werden. Beweiserhebung in der Cloud 1 1. Einleitung In einem Factsheet der Swisscom aus dem Jahre 2013 heisst es: „Swisscom baut die Cloud für die Schweiz.“1 Die Idee der Swisscom ist es, alle möglichen Daten, wie beispielsweise Lohnabrechnungen, Quittungen, Verträge, Steuerunterlagen usw. in ihrer Cloud zu spei- chern2, und in Zukunft sollen auch sensiblere Daten wie Patientendaten in einer Cloud si- cher abgelegt werden können.3 Diese „360-Grad-Cloud“ soll das digitale Schliessfach der Schweiz werden. Wenn wir dieser Vision der Swisscom folgen, werden wir uns in Zukunft als Strafverfolger aber auch als Bürger vermehrt mit dem Thema Cloud Computing beschäftigen müssen, ob wir wollen oder nicht. 1.1. Was heisst Cloud Computing? Es konnte sich bislang keine allgemeingültige Definition des Begriffs Cloud Computing durchsetzen.4 Sehr vereinfacht habe ich den Begriff Cloud im Leitfaden der Staatsanwalt- schaft St. Gallen zu Ermittlungen im Internet / ICT-Bereich umschrieben: „In sogenannten Clouds werden Daten nicht mehr direkt vor Ort auf einem Speichermedium (Festplatte, DVD, USB-Stick etc.) gespeichert, sondern im Internet (auf Servern im In- und Ausland, häufig sogar verteilt auf verschiedene Server). Vorteil dieses Dienstes ist der orts- und geräteunabhängige Datenzugriff. Das geht so weit, dass sogar ganze Programme (z.B. auch Microsoft Office Anwendungen5) nicht mehr auf einem Gerät installiert sind, sondern über eine Internetverbindung genutzt werden. Nachteil für uns Strafverfolger ist der er- schwerte Zugriff auf diese Daten.“6 Auf der Webseite des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) wird Cloud Computing folgendermassen beschrieben: „Cloud Computing (deutsch: rechnen in der Wolke) ist ein Begriff aus der Informationstechnik (IT). Er bedeu- tet, vereinfacht gesagt, dass Software, Speicherkapazitäten oder Rechnerleistung über ein Netzwerk, zum Beispiel das Internet, oder innerhalb eines Virtual Private Network (VPN) 1 SWISSCOM, Factsheet, S. 6. 2 SWISSCOM, Factsheet, S. 20. 3 SWISSCOM, Factsheet, S. 34. 4 BSI – Cloud Computing Grundlagen. 5 Microsoft Office 365: https://office.live.com/start/default.aspx (zuletzt besucht am 14.07.2015). 6 BURGERMEISTER, S. 5. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 2 bedarfsorientiert bezogen, d.h. gemietet werden. Die IT-Landschaft (z.B. Rechenzentrum, Datenspeicher, Mail- oder Kollaborationssoftware, Entwicklungsumgebungen oder Spezi- alsoftware wie Customer Relationship Management (CRM)) steht nicht mehr im Eigentum des Unternehmens oder der Behörde und wird nicht mehr von diesen selbst betrieben, son- dern von einem oder mehreren Cloud-Service-Anbietern als Dienstleistung (Service) ge- mietet.“7 1.1.1. Arten von Clouds Es werden vom NIST (National Institute of Standards and Technology; US-amerikanische Standardisierungsstelle) die sogenannten Bereitstellungsmodelle (Deployment Models) Private Clouds, Public Clouds, Hybrid Clouds und Community Clouds unterschieden:8 Von einer Private Cloud wird gesprochen, wenn die Cloud-Infrastruktur nur einer Instituti- on betrieben wird. Sie kann von der Institution selbst oder einem Dritten organisiert und geführt werden und dabei im Rechenzentrum der eigenen Institution oder einer fremden Institution stehen. In einer Public Cloud werden die Dienste von der Allgemeinheit oder einer grossen Grup- pe genutzt, zum Beispiel einer ganzen Branche, und die Dienste werden von einem Anbie- ter zur Verfügung gestellt. Bei einer Community Cloud wird die Infrastruktur von mehreren Institutionen geteilt, die ähnliche Interessen haben (z.B. Universitäten, Bibliotheken etc.). Eine solche Cloud kann von einer dieser Institutionen oder einem Dritten betrieben werden. Werden eine Public Cloud und eine Private Cloud gleichzeitig und parallel genutzt, spricht man von einer Hybrid Cloud.9 7 EDÖB , Erläuterungen zu Cloud Computing. 8 BSI, Cloud Computing Grundlagen. 9 EDÖB, Erläuterungen zu Cloud Computing. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 3 1.1.2. Servicemodelle Die Cloud-Dienste können in die folgenden drei Servicemodelle eingeteilt werden.10 1.1.2.1 Infrastracture as a Service (IaaS)11 – Auslagerung der materiellen Infrastruktur Der Cloud-Anbieter stellt in der Cloud einen Server zur Verfügung, auf dem die Cloud- Nutzer ihre Daten oder Anwendungen abspeichern können. Der Cloud-Anbieter ist nur für das Funktionieren des Netzes, dessen Zugang, der Hardware etc. verantwortlich. Der Nut- zer hat die volle Kontrolle über das IT-System vom Betriebssystem aufwärts, da alles in- nerhalb seines Verantwortungsbereichs betrieben wird. Führender Anbieter von IaaS in der Schweiz ist gemäss einer Studie von Experton aus dem Jahre 2014 die Swisscom.12 1.1.2.2 Platform as a Service (PaaS)13 – Auslagerung der materiellen Infrastruktur, der Anwendungen und Daten Der Cloud-Anbieter stellt eine komplette Infrastruktur bereit und bietet dem Nutzer auf der Plattform standardisierte Schnittstellen an, die von Diensten des Kunden genutzt werden. Die Bewirtschaftung der Daten erfolgt durch den Nutzer. Der Kunde hat nur noch die Kon- trolle über seine Anwendungen, die auf der Plattform laufen, und keinen Zugriff auf die darunterliegenden Schichten (Hardware, Betriebssystem). Ein bekannter Anbieter von PaaS ist beispielsweise die Google Cloud Platform, bei welcher bausteinmässig Entwick- lerdienste angeboten werden.14 Aber auch in der Schweiz gibt es Anbieter von PaaS, bspw. die Abraxas Informatik AG.15 1.1.2.3 Software as a Service (SaaS)16 – das „Alles-in-Einem-Angebot“: Der Kunde ist nur noch Konsument in der Cloud. Er bewirtschaftet nichts mehr selber. Er übergibt praktisch die ganze Kontrolle an den CSP (Cloud Service Provider) und kann die Daten auf der Cloud nur noch mit der vom Anbieter zur Verfügung gestellten Funktionali- 10 http://de.oodrive.com/de/content/iaas-paas-saas-was-sind-die-unterschiede; EDÖB, Erläuterungen zu Cloud Computing; BSI, Cloud Computing Grundlagen; vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 5 ff.; SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 63 Rz. 22 ff.; SWISSCOM, Factsheet, S. 12. 11 Vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 10. 12 Vgl. KURZIDIM. 13 Vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 11. 14 https://cloud.google.com (zuletzt besucht am 14.07.2015); vgl. auch SCHORER, Handbuch Cloud Compu- ting, S. 64 Rz. 23. 15 Vgl. https://www.abraxas.ch/de/angebot/themen/cloud-computing (zuletzt besucht am 14.07.2015). 16 Vgl. auch WEISS, Handbuch Cloud Computing, S. 5 Rz. 12. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 4 tät bearbeiten. SaaS ist wohl der meist verbreitete und meistgenutzte Service des Stan- dardusers.17 Bekannte Beispiele dazu sind iCloud, Dropbox, OneDrive, Google Drive etc. oder auch reine E-Mail-Anbieter wie GMX etc.18 Beispielsweise bietet Apple mit der iCloud u.a. die Möglichkeit, neben Mails, Kontakten und Kalendereinträgen, Fotos, Dokumente und Einstellungen automatisch in die Cloud zu laden und mit allen Geräten des Besitzers zu synchronisieren.19 Google Drive beinhaltet neben einem gewöhnlichen Online-Speicherplatz für Dateien aller Art eine Office-Lösung mit Google Docs, Sheets, Slides und Forms, mit welcher Dokumente gemeinsam online bearbeitet werden können.20 Auch das Geschäftssoftwareunternehmen SAP verfügt über eine Cloud-Lösung, mit welcher Anwendungen für Finanzen, Personalwesen, Vertrieb etc. online betrieben werden.21 Der Ausdruck „as a Service“ wird noch für weitere Cloud-Angebote benutzt. Dazu gehö- ren Database as a Service (DBaaS), Desktop as a Service (DaaS), Storage as a Service etc. Aus diesem Grund wird auch von XaaS, also irgendetwas als Dienstleistung gesprochen, obwohl sich die meisten Angebot den beschriebenen Kategorien zuordnen lassen.22 1.2. Welche Probleme stellen sich durch Clouds im Strafverfahren? Das erste Problem ist die Unkenntnis der Strafverfolgungsbehörde darüber, dass die be- schuldigte Person überhaupt einen Cloud-Dienst nutzt. Nehmen wir den klassischen Fall einer KOBIK-Meldung23 wegen Herunterladens von Kinderpornografie über ein Peer-to- Peer-Netzwerk24: Der Staatsanwalt stellt nach Eingang einer solchen Meldung einen Durchsuchungsbefehl für die Örtlichkeit des betreffenden Internetanschlusses aus. Die Polizei führt die Hausdurchsuchung durch und stellt diverse Datenträger (PCs, externe Festplatten, USB-Sticks etc.) sicher. Diese Datenträger werden anschliessend digital- forensisch auf kinderpornografische Daten ausgewertet. Nun kann es durchaus sein, dass 17 SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 65 Rz. 25. 18 SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 65 Rz. 25/26. 19 https://www.apple.com/chde/icloud/ (zuletzt besucht am 14.07.2015). 20 https://www.google.com/drive/ (zuletzt besucht am 14.07.2015). 21 Cloud-Suite auf http://www.sap.com/germany/pc/tech/cloud/software/cloud-applications/entreprise- suite.html (zuletzt besucht am 14.07.2015); vgl. auch Fraunhofer Institut, Cloud-Computing für die öffent- liche Verwaltung, S. 17. 22 BSI, Cloud Computing Grundlagen; vgl. auch SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 65 Rz. 24 und S. 66 Rz. 27. 23 KOBIK: Koordinationsstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität. 24 Peer-to-Peer-Netzwerke („P2P“) sind Rechnernetzwerke, bei denen alle Rechner gleichberechtigt im Netz zusammenarbeiten. Üblicherweise werden in solchen Netzwerken Daten ausgetauscht. Beweiserhebung in der Cloud Einleitung 5 sich auf den lokal sichergestellten Datenträgern keine entsprechenden Daten finden lassen, da die tatverdächtige Person die strafrelevanten Dateien in einer Cloud gespeichert hat. Wenn nun die beschuldigte Person in einer Einvernahme nicht aussagt, einen Cloud-Dienst zu nutzen, und es auf den sichergestellten Datenträgern auch keine Hinweise (z.B. Brow- serverlauf) dafür gibt, wird die ermittelnde oder untersuchende Behörde nie erfahren, dass die beschuldigte Person einen Cloud-Dienst benutzt. Ein zweites Problem stellt sich bei folgender Konstellation: Der Beschuldigte, ein mut- masslicher Betrüger, führt ein belegloses Büro, d.h. er nutzt Online-Anwendungen für sei- ne Arbeit und sämtliche damit erstellten Dokumente sind in einer Cloud abgespeichert. Es ist der ermittelnden Behörde bekannt, welche Anbieterin er benutzt. Der Beschuldigte rückt aber das Passwort für seinen Zugang nicht heraus. Die Cloud-Anbieterin hat ihren Sitz in der Schweiz. Wo die Datenserver liegen, ist aber nicht bekannt. Die dritte Konstellation stellt sich gleich dar wie die zweite, jedoch befindet sich die Cloud-Anbieterin im Ausland. Wie gelangt nun die Strafverfolgungsbehörde an die Daten, wenn die beschuldigte Person nicht kooperiert? Weitere Fragen stellen sich bei der Sicherstellung von Daten in Clouds von Unternehmen: Was für einen Cloud-Dienst nutzt die Unternehmung? Handelt es sich dabei um eine Pri- vate Cloud, auf die nur die fragliche Unternehmung Zugriff hat? Wo können die Daten erhältlich gemacht werden? Am Ort des Sitzes der Cloud- Anbieterin? Am Serverstandort? Hat die Cloud-Anbieterin überhaupt Zugriff auf die Daten oder stellt sie nur die Infrastruktur für den Kunden zur Verfügung (IaaS oder PaaS). Wer ist zuständig für diese Datenerhebung? Welche rechtlichen Grundlagen gibt es? Muss in- ternationale Rechtshilfe beansprucht werden? Diese Masterarbeit soll Wege aufzeigen, wie die Strafverfolgungsbehörden nach gelten- dem Recht an verfahrensrelevante Daten im In- und Ausland gelangen können, mit und ohne Kooperation der beschuldigten Person. Zudem soll sie Anregungen geben, in wel- chem Bereich das Recht weiterentwickelt werden soll. Kein Thema dieser Arbeit ist der Umgang mit sichergestellten verschlüsselten Daten. Beweiserhebung in der Cloud 6 2. Überblick über strafprozessuale Zwangsmassnahmen betreffend Datenerhebungen 2.1. Allgemeines Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die u.a. dazu dienen Beweise zu sichern (Art. 196 StPO). Sie können nur ergriffen werden, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht (Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO), keine milderen Mittel den gleichen Zweck ermöglichen (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO; Sub- sidiarität25) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO; Proportionalität26). Nach Abs. 2 von Art. 197 StPO sind Zwangsmass- nahmen auch gegen nicht beschuldigte Personen möglich. Jedoch sollten diese mit beson- derer Zurückhaltung angeordnet werden.27 Die StPO sieht keine Normen vor, die sich explizit auf die Beweissammlung im Internet beziehen. Es gibt jedoch einige Regelungen in der StPO, die Anknüpfungspunkte bieten, um im Internet – und damit in einer Cloud – an Beweise zu gelangen.28 Im Folgenden wer- den diese Normen näher erläutert. 2.2. Durchsuchung von Aufzeichnungen Art. 246 StPO ermöglicht die Durchsuchung von Aufzeichnungen, wenn zu vermuten ist, dass darin Informationen zu finden sind, die der Beschlagnahme unterliegen. Als Beweis- gegenstände im Sinne von Art. 246 StPO bzw. Art. 192 StPO werden nicht nur Urkunden nach Art. 110 Abs. 4 StGB erfasst, sondern jedes Schriftstück mit einem entsprechenden Informationsgehalt. Darunter fallen auch elektronische Datenaufzeichnungen.29 Grundsätz- lich verlangt Art. 192 Abs. 1 StPO, dass die Strafbehörde die Beweisgegenstände vollstän- dig und im Original zu den Akten nimmt. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrund- 25 HUG/SCHEIDEGGER, StPO-Kommentar, Art. 197 N 17. 26 HUG/SCHEIDEGGER, StPO-Kommentar, Art. 197 N 20. 27 HUG/SCHEIDEGGER, StPO-Kommentar, Art. 197 N 22 f.; RIGHETTI, Kommentierte Textausgabe StPO, S. 189. 28 GLESS, ZStrR 130 (2012), Strafverfolgung im Internet, S. 6. 29 BBl 2006 1085, S. 1214; vgl. auch SCHMID, Handbuch StPO, N 958 und N 1073; DONATSCH, StPO- Kommentar, Art. 192 N 5; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 246 N 6; THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 3; BGE 137 IV 189 E. 4 S. 194. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 7 satzes dürfen auch Kopien erstellt werden, wenn dies für die Zwecke des Verfahrens ge- nügt (Art. 192 Abs. 2 StPO und Art. 247 Abs. 3 StPO).30 In Bezug auf die Durchsuchung und Sicherung einer Cloud ist die Möglichkeit der Kopie (Spiegelung) im Sinne der Ver- hältnismässigkeit von grosser Bedeutung. Gerade bei einer Public Cloud kann nicht die ganze Infrastruktur im Original „zu den Akten genommen“ werden, da auf einer solchen Cloud auch Daten von Unbeteiligten gespeichert sind, welche weiterhin auf den Cloud- Dienst Zugriff haben sollten.31 Jedoch kann es der Beschlagnahmezweck (Art. 263 StPO) verlangen, dass die Originaldaten erhoben werden müssen. Dies ist der Fall, wenn es nicht nur um die Erhebung von Beweismitteln geht, sondern auch die spätere Einziehung der Daten gesichert werden soll. Zu denken ist dabei z.B. an kinderpornografische Dateien.32 Die Bestimmung von Art. 246 StPO ist Grundlage dafür, dass bei einer Hausdurchsu- chung33 sichergestellte Datenträger auf straf- und verfahrensrelevante Daten ausgewertet werden dürfen. Gemäss Art. 241 StPO muss eine Durchsuchung von Aufzeichnungen wie alle weiteren Durchsuchungen oder Untersuchungen in einem schriftlichen Befehl ange- ordnet werden. Nur in dringenden Fällen kann die Anordnung mündlich erfolgen, muss aber nachträglich schriftlich bestätigt werden. 2.3. Exkurs: Online-Durchsuchung nach Art. 246 StPO Art. 246 StPO begründet nach herrschender Meinung keine gesetzliche Grundlage für eine Online-Durchsuchung von Aufzeichnungen, da es sich bei einer Massnahme nach Art. 246 StPO um eine offene Zwangsmassnahme handelt, die für den Betroffenen erkennbar ist und entsprechend Art. 241 StPO diesem grundsätzlich mit schriftlichem Befehl mitzuteilen ist.34 Die Online-Durchsuchung eines einzelnen Gerätes hätte mit der Revision des BÜPF und Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für den Einsatz von GovWare35 eingeführt 30 Vgl. RFJ/FZR 2008 86; SCHMID, Handbuch StPO, N 1075; DONATSCH, StPO-Kommentar, Art. 192 N 15 f.; THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 27 und N 30; BBl 2006 1085, S. 1239. 31 Vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 27. 32 Vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 247 StPO N 31. 33 Gemäss Art. 244 StPO Abs. 2 lit. b ist eine Hausdurchsuchung ohne Einwilligung der berechtigten Person u.a. möglich, wenn zu vermuten ist, dass im zu durchsuchenden Raum zu beschlagnahmende Gegenstände vorhanden sind. 34 THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 5; SCHMID, Handbuch StPO, N 1061, Fn 256; KEL- LER, StPO-Kommentar, Art. 246 N 8; AEPLI, S. 132; HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 41. 35 Gemäss Wikipedia (https://de.wikipedia.org/wiki/Govware; zuletzt abgerufen am 13.07.2015) werden Computerprogramme als Govware (Kofferwort aus engl. governmental, „behördlich“ und Software) be- zeichnet, die von einem Staat oder einem für den Staat arbeitenden Privatunternehmen entwickelt wurden, um vom Benutzer unerwünschte und ggf. schädliche Funktionen auszuführen. In der Schweiz sollen in Zukunft die Kommunikationsinhalte und Randdaten insbesondere von Smartphones und Computer (Voice Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 8 werden können36, wurde aber explizit im neu zu schaffenden Art. 269ter StPO ausgenom- men.37 Folglich wird es vorläufig in der Schweiz wegen der fehlenden gesetzlichen Grund- lage keine Möglichkeit einer Online-Durchsuchung eines einzelnen Gerätes geben.38 Da- gegen könnte aber die Online-Durchsuchung einer Cloud unter den Bestimmungen von Art. 269 f. StPO im Sinne einer geheimen Überwachung möglich sein. 2.4. Beschlagnahme Nach Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO können Gegenstände bei beschuldigten Personen wie auch bei einer Drittperson beschlagnahmt werden, die voraussichtlich als Beweismittel ge- braucht werden. Es stellt sich die Frage, ob elektronische Daten als Gegenstände im Sinne von Art. 263 StPO zu verstehen sind oder nur der Datenträger beschlagnahmt werden kann. Es könnte im Fall von Daten, die auf einer Cloud liegen, zu Schwierigkeiten führen, wenn als Gegenstand nur beschlagnahmt werden kann, was bereits physisch existiert.39 Nach SCHMID40 kann auf eine rechtliche Grundlage der Beschlagnahme von Daten über den Grundsatz „a maiore minus“41 geschlossen werden: Wenn theoretisch eine ganze Ser- verfarm beschlagnahmt werden dürfte, muss auch die Beschlagnahme von noch herzustel- lenden Kopien einzelner Daten als milderes Mittel möglich sein. Einen anderen Ansatz verfolgt HEIMGARTNER42, indem er den Begriff „Gegenstand“ als Synonym für ein abge- schlossenes, reales oder ideales Objekt, das dem Betrachter gegenübersteht, verstanden sieht. Darunter seien auch Informationen in Form elektronischer Daten zu subsumieren. Auch BANGERTER argumentiert dafür, dass der Begriff „Gegenstand“ weit zu verstehen ist, so dass sowohl körperliche wie auch unkörperliche Objekte damit erfasst sind.43 Das Bun- desgericht entschied zudem mehrfach bei Entsiegelungsverfahren, wenn ein Datenträger Daten enthält, welche dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, dass diese durch den Entsiege- over IP) mittels GovWare überwacht werden können (vgl. Entwurf Art. 269ter StPO; HANSJAKOB, StPO- Kommentar, Art. 269ter N 1 ff.). 36 Vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 246 StPO N 5. 37 Vgl. Botschaft BÜPF vom 27.02.2013, S. 2702; S. 2772; S. 2774; S. 2776; S. 2778 und S. 2779; HANSJA- KOB, StPO-Kommentar, Art. 269ter N 4. 38 Vgl. auch BANGERTER, S. 10. 39 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 263 N 28; BGE 126 I 50 E. 4c S. 58 f. . 40 SCHMID, Strafprozessuale Fragen ZStrR. S. 96. 41 a maiore minus bzw. argumentum a maiore ad minus ist ein Grundsatz der juristischen Methodenlehre und bezeichnet den Schluss vom Grösseren auf das Kleinere, von einer weitergehenden Regelung auf einen weniger Voraussetzungen erfordernden Fall (EGON SCHNEIDER [Begründer], FRIEDRICH E. SCHNAPP: Lo- gik für Juristen. Die Grundlage der Denklehre und der Rechtsanwendung. 6. Aufl., München 2006). 42 HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 89. 43 BANGERTER, S. 248. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 9 lungsrichter ausgeschieden werden müssen.44 Können bzw. müssen einzelne Daten ausge- schieden werden und versiegelt bleiben, hat dies m.E. zur Folge, dass auch elektronische Daten unabhängig von einem Datenträger nach Art. 263 StPO beschlagnahmt werden kön- nen. Eine andere Meinung vertritt u.a. AEPLI. Er kommt zum Schluss, dass elektronisch gespei- cherte Daten keine Gegenstände sind und folglich nicht Objekt der Beweismittelbeschlag- nahme sein können. Er stützt sich dabei v.a. auf die historische, systematische und teleolo- gische Auslegung von § 96 Abs. 1 ZH-StPO (dieser Paragraph entspricht im Grossen und Ganzen dem heutigen Art. 263 StPO).45Auch RYSER ist der Meinung, dass Daten durch ihre „Unkörperlichkeit“ nicht unter den Begriff „Gegenstände“ zu subsumieren sind und daher nicht Objekte der Beweismittelbeschlagnahme sein können.46 Diese Ansicht vertritt auch KELLER: „Informationen sind etwas Immaterielles und können als solches nicht be- schlagnahmt werden. Beschlagnahmt werden können nur körperliche Gegenstände, auf oder in denen Informationen irgendeiner Form aufgezeichnet sind.“47 Nach den geschil- derten Auffassungen ist die Beschlagnahme von Daten nur durch die Beschlagnahme des physischen Datenträgers möglich, auf dem die Daten gespeichert sind.48 2.5. Exkurs: Sperrverfügung Wenn der Zweck der Beschlagnahme die spätere Einziehung ist (Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO), kann als zumindest vorübergehende Massnahme die Sperrung eines Zuganges zu einem Cloud-Dienst diskutiert werden. Dies kann bspw. sinnvoll sein, wenn eine beschul- digte Person in einer Public Cloud strafrelevante Dateien gespeichert hat. In der Schweize- rischen Strafprozessordnung wird eine solche Sperrverfügung nicht explizit erwähnt. Es stellt sich daher die Frage, ob eine solche unter dem Titel der Beschlagnahme verfügt wer- den kann. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hatte zu beurteilen, ob Art. 46 VStrR (Beschlagnahme; entspricht mehr oder weniger Art. 263 StPO) eine ausreichende rechtli- che Grundlage für die Sperrung einer Internetseite darstellt, zumal die Sperrung von Inter- netseiten als eigene Zwangsmassnahme im VStrR nicht aufgeführt ist. Grundsätzlich wäre 44 Vgl. BGE 126 II 495, E. 5e/aa S. 501 f.; BGE 130 II 193 E. 2.1 S. 195; BGE 137 IV 189 E. 4 S. 194. 45 AEPLI, S. 44 ff., insb. S. 59. 46 RYSER, S. 561. 47 KELLER, StPO-Kommentar, Art. 246 N 6. 48 Vgl. BANGERTER, S. 246; zum Einziehungsobjekt vgl. BOMMER, Löschung als Einziehung von Daten, S. 178 f. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 10 unter Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR im Sinne einer Sicherungsbeschlagnah- me die Wegnahme der Hardware für den Zugang zu den fraglichen Internetseiten möglich gewesen. Die Sperre der Internetseite stellt eine mildere Massnahme als die Beschlagnah- me von Gegenständen dar. Das Bundesstrafgericht kommt zum Schluss, dass die Bestim- mung von Art 46 Abs. 1 lit. b VStrR im Sinne von „a maiore minus“ als gesetzliche Grundlage für eine solche Sperre ausreicht.49 Zum gleichen Ergebnis kommt auch die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt, die eine Beschwerde gegen eine verfügte Sperrung des Zugangs zu einem Blog zu beurtei- len hatte, auf welchem ehrverletzende Äusserungen gepostet waren. Sie führt aus, dass bei einer Webseite mit einem Blog nicht eigentlich von einem körperlichem Objekt im Sinne von Art. 69 StGB gesprochen werden kann. Dennoch sei sie gleich zu behandeln. Eine solche Auslegung sei konform, wenn nicht nach dem Wortlaut, dann zumindest nach dem Sinn. Dem technischen Fortschritt sei bei der Auslegung der Norm Rechnung zu tragen (unter Hinweis auf BGE 131 IV 16, wo entschieden wurde, dass das Herunterladen von pornografischen Bildern als Herstellen von Pornografie i.S. Art. 197 Abs. 3 StGB gelte.). Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO ist folglich eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die vor- läufige Sperrung des Zugangs zu einem Blog.50 Im Kanton Waadt war das Kantonsgericht jedoch nicht immer dieser Ansicht. Schwar- zenegger schildert den Fall der Lausanner Sperrverfügungen vom 11. Dezember 2002: Eine Untersuchungsrichterin verfügte unter Androhung von Art. 292 StGB, dass 32 Ac- cess-Provider mit Sitz in diversen Kantonen der Schweiz den Zugang zu einer Webseite mit ehrverletzenden Inhalten zu sperren haben. Gegen diese Verfügung erhoben die Verfü- gungsadressaten Rekurs beim Kantonsgericht Waadt (Tribunal d’accusation du Canton de Vaud). Das angerufene Kantonsgericht entschied schliesslich, dass ein Internetzugang kein Gegenstand im Sinne von Art. 58 Abs. 1 aStGB sein kann, weshalb die strafprozessuale Zwangsmassnahme der Beschlagnahme unzulässig sei. Die Sperrverfügungen waren daher nach Auffassung des Kantonsgerichts Waadt nichtig.51 49 Urteil BStGer BV.2004.26 vom 16.02.2005. 50 Chambre des recours pénale canton de Vaud, 2014/540, Entscheid-Nr. 416, vom 18.06.2014, E. 4. 51 SCHWARZENEGGER, Sperrverfügungen gegen Access-Provider, S. 257 f. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 11 2.6. Edition In Art. 265 Abs. 1 StPO wird eine Herausgabepflicht des Inhabers von zu beschlagnah- menden Gegenständen (und Vermögenswerten) statuiert. Ausgenommen von dieser Pflicht sind gemäss Art. 265 Abs. 2 StPO die beschuldigte Person (lit. a) und Unternehmen (lit. c) wegen des Verbots des Selbstbelastungszwangs und Personen, die ein Zeugnis- oder Aus- sageverweigerungsrecht haben (lit. b). Die herauszugebenden Gegenstände können mit einer Verfügung eingefordert werden (Editionsverfügung; Art. 265 Abs. 3 StPO)52. Da m.E. auch Daten als beschlagnahmefähige Gegenstände gelten (siehe oben), können solche grundsätzlich auch mittels Editionsverfügung eingeholt werden. Der Editionspflichtige hat die geforderten Daten, die ohne aufwändige Suche aufzufinden sind, auf Datenträger zu kopieren oder auszudrucken. Er kann aber nicht verpflichtet werden, nach deliktsrelevan- ten Objekten zu suchen.53 Häufig werden Editionen in einem Stadium des Verfahrens angeordnet, in welchem die beschuldigte Person noch nicht weiss, dass ein Strafverfahren gegen sie im Gange ist. Da- mit ein gewisser Überraschungseffekt bleibt bzw. die Ermittlungen durch die zu frühe Kenntnis der beschuldigten Person vom Strafverfahren nicht gefährdet werden, wird in vielen Fällen in der Editionsverfügung ein Mitteilungsverbot angeordnet, meist unter An- drohung einer Strafe gemäss Art. 292 StGB. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Mittei- lungsverbot zulässig ist, zumal es sich bei der Edition grundsätzlich um eine offene und nicht um eine heimliche Massnahme handelt. BOMMER und GOLDSCHMID erörtern das Mit- teilungsverbot anhand der (heimlichen) Kontosperre.54 Sie diskutieren u.a., ob die Ge- heimhaltungspflicht nach Art. 73 Abs. 2 StPO oder die Zeugnispflicht nach Art. 163 Abs. 2 StPO bzw. das Schweigegebot für Zeugen (Art. 165 StPO) gesetzliche Grundlage bieten zur Anordnung eines Mitteilungsverbotes. Weil beide Bestimmungen die Geheimhaltungs- pflicht nicht generell regeln, sondern mit diesen nur spezifischen Geheimhaltungsbedürf- nissen begegnet werden soll, stellen sie nach Ansicht von BOMMER und GOLDSCHMID kei- ne geeignete Grundlage für das Mitteilungsverbot dar.55 BOMMER und GOLDSCHMID kom- men zum Schluss, dass keine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO besteht, um ein eine heimliche Kontosperre zu erlassen. Sie verweisen aber darauf, dass das Bundesgericht eine befristete Informationssperre implizit als zulässig erachtet, da 52 HEIMGARTNER, StPO-Kommentar, Art. 265 N 10. 53 HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 63. 54 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 266 StPO N 16 ff. 55 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 266 StPO N 20 und 21. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 12 es sich nur um einen leichten Grundrechtseingriff handle, der sich auf die Generalklausel in Art. 101 Abs. 2 BStP56 stützen lasse, und (nur) schwere Eingriffe einer ausreichenden formalgesetzlichen Grundlage bedürfen. 57 Aufgrund dieses Bundesgerichtsentscheides dürfte ein Mitteilungsverbot auch bei einer Datenedition möglich sein. 2.7. Geheime Überwachungsmassnahmen 2.7.1. Allgemeine Voraussetzungen Art. 269 f. StPO erlaubt unter den folgenden Voraussetzungen die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs der beschuldigten Person und (eingeschränkt)58 von Drittpersonen: Es muss ein dringender Tatverdacht auf eine Katalogtat59 vorliegen, die Schwere der Straf- tat muss die Überwachung rechtfertigen und die bisherigen Untersuchungshandlungen sind erfolglos geblieben oder die Ermittlungen wären ohne die Überwachungsmassnahme aus- sichtlos oder würden unverhältnismässig erschwert (Art. 269 Abs 1 StPO). Die Überwa- chung des Post- und Fernmeldeverkehrs benötigt die Genehmigung durch das Zwangs- massnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO). 2.7.2. Daten des Fernmeldeverkehrs Die Bestimmungen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs sind bei der Erhebung von Daten in einer Cloud von Bedeutung, wenn es sich dabei um Daten handelt, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. Es stellt sich aber die Frage, ob Cloud-Service-Provider an das Fernmeldegeheimnis gebunden sind und folglich die Bestimmungen des BÜPF bzw. von Art. 269 ff. StPO zur Überwachung des Datenverkehrs mit einem Cloud-Service- Provider anwendbar sind. Das Fernmeldegeheimnis ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 BV und konkreter aus Art. 43 FMG.60 Art. 2 FMG bezeichnet als Gegenstand des Fernmeldegeset- zes die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht dem Bundesgesetz über Radio und Fernsehen unterstehen.61 Informationen sind nach Art. 3 lit. a FMG für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art. Die fernmeldetechnische Übertragung 56 Art. 101 Abs. 2 BStP entspricht Art. 139 Abs. 1 StPO. 57 BOMMER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Art. 266 StPO N 23 mit Hinweis auf BGE 131 I 425. 58 Art. 270 lit. b StPO. 59 Katalogtaten sind unter Art. 269 Abs. 2 StPO abschliessend aufgeführt. 60 Vgl. BIAGGINI, Kommentar BV, Art. 13 N 10. 61 Vgl. HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 23; AEPLI, S. 16. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 13 wird in Art. 3 lit. c FMG definiert als elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes, elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk. Art. 4 Abs. 1 FMG sieht für Erbringerinnen von Fernmeldediensten eine Melde- pflicht vor. Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) führt ein Register der gemelde- ten Anbieterinnen. Um herauszufinden, ob Anbieterinnen von Cloud-Diensten als Fern- meldediensterbringerinnen im Sinne des FMG gelten, könnte das Register des BAKOM auf Cloud-Dienstanbieterinnen durchsucht werden. Ich habe dieses Experiment mit einem kleinen Cloud-Service-Provider durchgeführt.62 Die Liste des BAKOM kann nach Namen, nach Diensten (Telefondienst, Verbreitung Radio-/Fernsehprogramme, Internet Zugang etc.) und nach Arten (DVB-T, GSM, Satelliten, Richtfunk etc.) durchsucht werden.63 Da der Dienst „Cloud“ nicht aufgeführt war, habe ich zunächst die Liste der Anbieterinnen „Internet Zugang“ durchgesehen. Der ausgewählte CSP fand sich nicht darunter (er ist aber auch kein Anbieter eines Internetzugangs). Danach habe ich nach dem Namen der Gesell- schaft gesucht, was auch nicht erfolgreich war. Aus diesem Ergebnis müsste gefolgert werden, dass ein Cloud-Service-Provider kein Anbieter von Fernmeldediensten ist. Jedoch kann nach Art. 4 Abs. 2 FMG der Bundesrat insbesondere für Fernmeldedienste von gerin- ger technischer und wirtschaftlicher Bedeutung Ausnahmen vorsehen. Da es sich beim Cloud-Service-Provider in meinem Experiment um eine kleine Unternehmung handelt, ist die Möglichkeit gross, dass dieser unter die Ausnahme von Art. 4 Abs. 2 FMG fällt. Das durchgeführte Experiment konnte also die Frage nicht beantworten, ob ein Cloud-Service- Provider Anbieter von Fernmeldediensten im Sinne des FMG ist. HANSJAKOB schreibt im BÜPF-Kommentar zur Ausnahmeregelung von Art. 4 Abs. 2 FMG, dass diese „die fatale Folge hat, dass die nicht meldepflichtigen Anbieterinnen überhaupt nicht mehr unter den Anwendungsbereich des BÜPF fallen.“64 Gemäss Art. 1 Abs. 2 BÜPF unterliegen dem Geltungsbereich des BÜPF alle staatlichen, konzessionierten oder meldepflichtigen Anbie- terinnen von Post- und Fernmeldedienstleistungen sowie Internet-Anbieterinnen. Nach Hansjakob unterliegen jedoch nur reine Access-Provider (Internetzugang) der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 FMG, reine Service-Provider nicht. Wird also auf die Meldepflicht ab- gestellt, unterliegen reine Service-Provider nicht dem BÜPF.65 Da viele Internet Service Provider (ISP; dazu gehören auch Cloud-Service-Provider) keine Access-Provider sind, 62 Alpha Solutions AG, weil diese AG im Juli 2015 ein ansprechendes Werbeplakat in einer der Unterfüh- rungen am Bahnhof St. Gallen angeschlagen hatte. 63 BAKOM, Suche unter Fernmeldedienstanbieter, https://www.eofcom.admin.ch/eofcom/public/searchCatalog.do (zuletzt besucht am 27.07.2015). 64 HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 23. 65 HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 24. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 14 wären solche nach der geschilderten Auslegung wegen der fehlenden Meldepflicht nicht in Anwendung des BÜPF überwachbar. Aus der Botschaft zum BÜPF vom 1. Juli 1998 lässt sich aber ableiten, dass diese Auslegung nicht der Meinung des Gesetzgebers entspricht.66 Sofern ein Internet-Service-Provider eine öffentliche Dienstleistung anbietet, gelangt das BÜPF zur Anwendung, auch wenn der Dienstleister nicht meldepflichtig ist. Wenn ein Dienstleister ausschliesslich innerhalb eines Unternehmens Informationen mittels der un- ternehmenseigenen Infrastruktur weiterleitet, betreibt er keinen Fernmeldedienst und unter- liegt damit nicht dem Fernmeldegeheimnis.67 Solche Daten sind mittels Durchsuchung und Beschlagnahme zu erheben.68 In Art. 1 Abs. 2 BÜPF wird von „Internet-Anbieterinnen“ gesprochen, in Art. 1 Abs. 2 lit. e VÜPF von „Internetzugangsanbieterinnen“. Internetzugangsanbieterin wird in Ziff. 1 des Anhangs zur VÜPF beschrieben als „Fernmeldedienstanbieterin oder der Teil einer Fern- meldedienstanbieterin, die der Öffentlichkeit fernmeldetechnische Übertragungen von In- formationen auf der Basis der IP-Technologien (Netzprotokolle im Internet [Internet Pro- tocol]) unter Verwendung von IP-Adressen anbietet.“69 Nach der Definition in der VÜPF müsste vom Wortlaut her davon ausgegangen werden, dass nur Internet-Access-Provider unter die Bestimmungen des VÜPF fallen, andere Internet-Service-Provider nicht. 2.7.3. Daten bei E-Mail-Providern Es ist mittlerweile unbestritten, dass gerade Anbieter von E-Maildiensten, auch wenn diese keine Internetzugangsanbieter (Access-Provider) sind, unter das FMG und somit unter die Bestimmungen des BÜPF und unter die Anwendung von Art. 269 ff. StPO fallen. Nach herrschender Lehre und nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegen aber nur solche Daten dem Fernmeldegeheimnis, die sich in einer Übermittlungsphase befinden. Vor und nach der Übertragung unterstehen die Daten nicht dem Fernmeldegeheimnis.70 In analogiam wird die Überwachung des Postverkehrs zur Auslegung herangezogen, um zu klären, in welchem Zeitraum E-Mails dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. Bei einem Brief liegt eine Überwachung vor, wenn ihn der Absender abgeschickt hat und die Straf- verfolgungsbehörde darauf zugreift, bevor dieser beim Empfänger angekommen ist. Nach 66 BBl 1998 4241, S. 4255; vgl. auch HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 25. 67 HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 BÜPF N 25; vgl. auch SCHNEIDER, AJP 2005, S. 184; AEPLI, S. 16. 68 Vgl. BBl 1998 4241, S. 4255; AEPLI, S. 17. 69 Vgl. SCHNEIDER, AJP 2005, S. 183. 70 AEPLI, S. 17 und S. 18; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, ZStrR 125 (2007), S. 171; BGE 140 IV 181. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 15 Ankunft des Briefes im Briefkasten befindet sich dieser im Herrschaftsbereichs des Emp- fängers und der Übermittlungsvorgang ist abgeschlossen. Der Brief kann nun beschlag- nahmt werden.71 Verfügt der Adressat über ein Postfach und wird der Brief dort zugestellt, liegt dieser bis zur Leerung durch den Empfänger im Herrschaftsbereich der Post. Sie kann den Brief wieder aus dem Postfach nehmen und der Strafverfolgungsbehörde übergeben.72 JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL geht von einer geteilten Datenherrschaft aus, bei der im Falle eines Postfachs sowohl der Empfänger wie auch die Post Zugriff auf die Briefe haben. Der Empfänger kann den Brief aus dem Postfach nehmen und dann wieder hineinlegen. Auch kann die Post den Brief wieder herausnehmen.73 Der Kommunikationsvorgang ist erst ab- geschlossen, wenn der Empfänger die alleinige Datenherrschaft erlangt. Nach bundesge- richtlicher Auffassung erlangt der Empfänger die alleinige Datenherrschaft, wenn er das Postfach öffnet. Er bestimmt ab diesem Zeitpunkt, was mit dem Brief geschieht. Er kann den Brief öffnen oder nicht, mitnehmen oder fortwerfen, im Postfach belassen und dort aufbewahren. Wenn er ihn im Postfach belässt, kann der Brief beschlagnahmt werden. Gemäss Bundesgericht kann es keinen Unterschied machen, wo der Empfänger den Brief aufbewahrt. Sei es zuhause, im Postfach bei der Post oder bei einem Dritten. Das Zugreifen der Strafverfolgungsbehörde auf einen Brief, den der Empfänger aufbewahrt, ereignet sich folglich nach Abschluss des Kommunikationsvorgangs und nicht heimlich. Es handelt sich dabei also nicht um eine Überwachungsmassnahme.74 In Bezug auf E-Mails bedeutet die Analogie zur Briefpost folgendes: Wenn ein E-Mail auf dem Server des Empfängerproviders in das E-Mailkonto des Empfängers gelangt, dann entspricht dies dem Einlegen eines Briefes in das Postfach. Das Einloggen des E-Mail- Benutzers in sein E-Mailkonto entspricht dem Öffnen des Postfachs. Er erlangt damit Kenntnis vom Eingang der E-Mail und damit auch die Datenherrschaft. Er kann alleine bestimmen, was mit der E-Mail geschieht. Er kann sie löschen, herunterladen oder auf dem Server des Providers weiteraufbewahren. Ab diesem Zeitpunkt ist der Kommunikations- vorgang beendet und die E-Mail nicht mehr durch das Fernmeldegeheimnis geschützt.75 E-Mails, die auf einem Mailserver liegen, aber vom Benutzer noch nicht abgerufen wur- den, unterliegen aber noch dem Fernmeldegeheimnis. Sie befinden sich bis zum Abruf durch den Kontoinhaber in der Übermittlungsphase und unterliegen damit dem Fernmelde- 71 BGE 140 IV 181 E. 2.4 S. 184. 72 BGE 140 IV 181 E. 2.5.2 S. 185. 73 JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, ZStrR 125 (2007), S. 172. 74 BGE 140 IV 181 E. 2.5.3 S. 185. 75 BGE 140 IV 181 E. 2.6 S. 186; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, ZStrR 125 (2007), S. 173 f. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 16 geheimnis.76 Folglich kommen bei einer derartigen Datenerhebung die Bestimmungen von Art. 269 ff. StPO zur Anwendung. Im Gegensatz dazu unterliegen E-Mails der Beschlag- nahme, wenn der Kontoinhaber durch ein erfolgtes Einloggen in sein Konto von diesen E- Mails bereits Kenntnis hat.77 2.7.4. Daten bei Cloud-Service-Providern Wie in der Einleitung kurz erwähnt, fallen Webmail-Provider unter die Cloud-Service- Provider im Sinne von Software as a Service (SaaS).78 Es stellt sich die Frage, ob bei ande- ren Cloud-Diensten die gleiche Vorgehensweise wie bei den Webmail-Diensten zur An- wendung gelangt, also unterschieden werden muss, ob sich die zu erhebenden Daten in einer Übermittlungsphase befinden oder nicht. Während des Übermittlungsvorgangs unter- stünden die Daten demnach dem Fernmeldegeheimnis und müssten nach den Bestimmun- gen von Art. 269 ff. StPO erhoben werden. Nach Abschluss des Übermittlungsvorgangs könnten die Daten via Edition herausverlangt werden und müssten allenfalls versiegelt werden. Diese Ansicht vertritt JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL im Basler Kommentar zur StPO, welcher im Grundsatz zuzustimmen ist.79 Jedoch spielt es m.E. auch eine Rolle, um welche Art von Cloud-Dienst es sich im konkreten Fall handelt. In diesem Sinne liegt der Ansatz von HEIMGARTNER nahe, die Bestimmung der zu erhebenden Daten als Unterschei- dungsmerkmal zu verwenden: Sind die Daten für Dritte bestimmt, unterstehen sie dem Fernmeldegeheimnis und müssen nach dem Verfahren von Art. 269 ff. StPO erhoben wer- den. Sind sie nicht für Dritte bestimmt, unterliegen sie der Beschlagnahme.80 Daten, die sich bspw. im Sinne eines papierlosen Büros oder als Sicherungskopie auf einem Daten- server ausserhalb der lokalen IT-Infrastruktur befinden, unterliegen m.E. nicht dem Fern- meldegeheimnis, da keine fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte im Sinne von Art. 3 lit. b FMG stattfindet.81 In diesem Bereich kann die Unterscheidung von Private Cloud und Public Cloud von Bedeutung sein. Beim Vorliegen einer Private Cloud ist eher zu vermuten, dass die Daten nur für die firmeninterne Nutzung gedacht sind. Bei einer Public Cloud wird wohl eher von einer Zurverfügungstellung auch für Dritte ausgegangen. Jedoch kann dies nicht verallgemeinert werden. Bei der Abfassung dieser Arbeit habe ich einen Cloud-Dienst zur Herstellung einer Backup-Kopie benutzt. Bei dem 76 AEPLI, S. 21 f.; HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Vorbemerkungen BÜPF, N 20. 77 BGE 140 IV 181 E. 2.6 S. 186; TPF 2008 42, S. 43. 78 Vgl. Ausführungen auf S. 16. 79 JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, BSK StPO, Art. 269 StPO N 24. 80 HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 184 f. 81 Vgl. DONATSCH/SCHMID, S. 156. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 17 von mir benutzten Cloud-Dienst handelt es sich um eine Public Cloud. Die gespeicherten Daten sind aber nicht für Dritte bestimmt. Eine Erhebung dieser Daten müsste mittels Be- schlagnahme und nicht mittels geheimer Überwachungsmassnahmen erfolgen. Wie stellt sich aber die Situation dar, wenn mittels eines Tools mehrere Personen über ei- nen Cloud-Dienst am gleichen Dokument arbeiten? Wenn es sich dabei um Personen han- delt, die in der gleichen Unternehmung tätig sind und für ein Projekt am gleichen Doku- ment arbeiten, dann greifen meiner Ansicht nach die Bestimmungen zur Beschlagnahme, da das fragliche Dokument nicht für Dritte ausserhalb der Organisation bestimmt ist. Ar- beiten daran aber auch Personen ausserhalb der Organisation, müsste wohl eine Überwa- chung nach Art. 269 ff. StPO stattfinden. Ein weiterer Aspekt, der in einem konkreten Fall im Gegensatz zur Edition und Beschlag- nahme für die Überwachung einer Cloud nach Art. 269 ff. StPO spricht, ist die Heimlich- keit der Massnahme. Sollen die Daten ohne Wissen der betroffenen Person erhoben wer- den, sind geheime Überwachungsmassnahmen anzuordnen.82 Eine Alternative könnte die Edition mit Mitteilungsverbot sein, aber nur dann, wenn es sich nicht um Daten handelt, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. 2.7.5. Rückwirkende Erhebung von Randdaten Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen auch die sogenannten Randdaten der Kommunikati- on wie Zeitpunkt, Länge und Teilnehmer, sofern diese Daten beim Fernmeldeanbieter ge- speichert sind.83 Dass auch solche Daten dem Fernmeldegeheimnis unterliegen, kann aus Art. 43 FMG i.V.m. Art. 24b VÜPF und Art. 273 StPO abgeleitet werden. Der Begriff Randdaten wird weder im BÜPF bzw. in der VÜPF noch in Art. 273 StPO verwendet. In diesen Bestimmungen wird von Verkehrs- und Rechnungsdaten gesprochen. „Randdaten“ ist einfach ein anderer Ausdruck für Verkehrs- und Rechnungsdaten. Technisch korrekt müsste es Intercept Related Information heissen.84 Im Zusammenhang mit der Datenerhebung in Clouds kommt eine rückwirkende Erhebung von Randdaten im Sinne von Art. 273 StPO zur Anwendung, wenn beispielsweise Logfiles von Servern zu erheben sind. In solchen Logfiles wird protokolliert, wann welche IP- Adresse auf den Server zugegriffen hat. Im Gegensatz zur Echtzeitüberwachung bzw. zur 82 Vgl. JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, BSK StPO, Art. 269 StPO N 21. 83 AEPLI, S. 23 ff.; vgl. auch Anhang VÜPF Ziff. 7 (Verkehrs- und Rechnungsdaten). 84 HANSJAKOB, StPO-Kommentar, Art. 273 N 3; SCHMID, Praxiskommentar StPO, Art. 273 N 2. Beweiserhebung in der Cloud Überblick Zwangsmassnahmen 18 Überwachung von Kommunikationsinhalten nach Art. 269 StPO muss lediglich ein drin- gender Tatverdacht auf ein Verbrechen oder Vergehen (oder eine Übertretung nach Art. 179septies StGB) vorliegen und keine Katalogtat nach Art. 269 Abs. 2 StPO (Art. 273 Abs. 1 StPO). 2.7.6. Online-Durchsuchung einer Cloud nach Art. 269 ff. StPO Meines Erachtens kann unter dem Titel von Art. 269 ff. StPO keine Online-Durchsuchung einer Cloud durchgeführt werden, wenn die Daten auf der Cloud nicht unter den Geltungs- bereich von Art. 1 Abs. 1 BÜPF fallen, es sich also nicht um Daten des Fernmeldeverkehrs handelt. Da auch die Durchsuchung von Aufzeichnungen nach Art. 246 StPO85 keine ge- setzliche Grundlage für eine geheime Online-Durchsuchung ermöglicht, kann eine solche Durchsuchung in der Schweiz nicht durchgeführt werden. 85 Vgl. Ausführungen auf S. 7 f. Beweiserhebung in der Cloud 19 3. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP in der Schweiz 3.1. Freiwillige Datenherausgabe Um an verfahrensrelevante Daten zu gelangen, ist es meist der einfachste Weg, die be- troffene Person aufzufordern, die Daten freiwillig herauszugeben. In diesem Sinn kann die beschuldigte Person bspw. in einer Einvernahme nach den Benutzerdaten für die fragliche Cloud und nach der Einwilligung der Sichtung, Sicherung und Auswertung verfahrensrele- vanter Daten gefragt werden.86 Es stellt sich die Frage, ob in einer derartigen Konstellation der Betroffene die Möglichkeit der Siegelung hat oder diese mit der ursprünglichen Einwil- ligung in die Verfahrenshandlung verwirkt ist. Wenn die betroffene Person vor Durchfüh- rung die Einwilligung zur Durchsuchung und Auswertung gegeben hat, liegt eine Wil- lensäusserung vor, die einer Siegelung offensichtlich entgegenspricht. Somit dürfte die nachträgliche Siegelung der erhobenen Daten nicht mehr möglich sein. Jedoch besteht auf Seiten der Untersuchungsbehörde das Risiko, dass die betroffene Person geltend macht, im Zeitpunkt der Einwilligung sich der Konsequenzen einer solchen Einwilligung nicht be- wusst gewesen zu sein. Um eine solche Situation zu vermeiden, ist es empfehlenswert, nicht nur die Einwilligung zu protokollieren, sondern die betroffene Person über allfällige Folgen zu informieren und diese Information ebenfalls in einem Protokoll festzuhalten. Schliesslich sind Daten zu beschlagnahmen, die mit Einwilligung der betroffenen Person erhoben worden sind. 3.2. Vorgehensweise bei einer Hausdurchsuchung Wird bei einer Hausdurchsuchung ein Computer angetroffen, der gerade mit einer Cloud verbunden ist, auf welcher verfahrensrelevante Daten vermutet werden, dann soll eine Si- cherung dieser Daten auf ein externes Speichermedium der Polizei erfolgen. Die Daten liegen im Herrschaftsbereich des Betroffenen und die Sicherstellung dieser Daten ist mit dem Durchsuchungsbefehl abgedeckt. Die mit dem Computer vor Ort verbundene Cloud ist wie eine externe Festplatte zu behandeln. Dabei wird vom sogenannten Zugriffsprinzip gesprochen.87 86 So auch AEPLI, S. 127. 87 JOSITSCH, S. 3. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 20 Dem Betroffenen bleibt die Möglichkeit der Siegelung gemäss Art. 248 StPO. Macht der Betroffene keinen Gebrauch von der Siegelung oder wurde der Datenträger vom Zwangs- massnahmengericht entsiegelt, müssen die verfahrensrelevanten Daten beschlagnahmt werden. Gegen die Beschlagnahme bleibt dem Betroffenen das Rechtsmittel der Be- schwerde nach Art. 393 f. StPO, um sich gegen diese Zwangsmassnahme zu wehren. Mit dem Rechtsbehelf88 der Siegelung und dem Rechtsmittel der Beschwerde ist der Betroffene ausreichend geschützt gegen den staatlichen Grundrechtseingriff. 3.3. Exkurs: Territorialitätsprinzip vs. Zugriffsprinzip In der Schweiz gilt das Territorialitätsprinzip, das in Art. 3 StGB verankert ist. Es ist „die primäre Grundlage des sogenannten internationalen Strafrechts.“89 Es schützt die Souve- ränität des Staates und besagt, dass grundsätzlich kein Staat berechtigt ist, auf fremdes Territorium einzuwirken.90 In der Schweiz ist das Handeln für einen fremden Staat auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung im Strafgesetzbuch unter Strafe gestellt (Art. 271 StGB). Auch kann bestraft werden, wer die Gebietshoheit eines fremden Staats ver- letzt, insbesondere durch unerlaubte Vornahme von Amtshandlungen auf dem fremden Staatsgebiet (Art. 299 StGB). Unter diesem Aspekt fragt es sich, ob Handlungen einer schweizerischen Strafverfolgungsbehörde mit Auswirkungen auf einen fremden Staat er- laubt oder eben verboten sind. Darf wie im oben geschilderten Fall während einer Haus- durchsuchung mit dem vor Ort befindlichen Computer, der aktiv mit einer Cloud im Aus- land verbunden ist, auf diese Cloud zugegriffen und die entsprechenden Daten vor Ort ge- sichert werden? DOMBROWSKI unterscheidet zwischen Hoheitsakten auf fremden Staatsgebiet und extrater- ritorialen Hoheitsakten.91 Hoheitsakte, die ohne Einwilligung durch staatliche oder staat- lich gelenkte Organe vorgenommen werden, die sich physisch auf dem fremden Staatsge- biet befinden, sind völkerrechtlich generell unzulässig. 92 Hoheitsakte sind gemäss DOMBROWSKI auch mit Verweis auf das Bundesgericht nicht auf Zwangsmassnahmen be- schränkt.93 Im Gegensatz zu Hoheitsakten auf fremdem Staatsgebiet können extraterritoria- 88 SCHMID, Handbuch StPO, N 1076 mit Verweis auf Botschaft StPO, S. 1239. 89 BGE 108 IV 145 E. 3 S. 146. 90 DOMBROWSKI, S. 5. 91 DOMBROWSKI, S. 11. 92 DOMBROWSKI, S. 12. 93 DOMBROWSKI, S. 10 f. mit Verweis auf BGE 65 I 39 E. 2 S. 44. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 21 le Hoheitsakte erlaubt sein.94 Als extraterritorialer Hoheitsakt wird hoheitliches Handeln auf dem eigenen Staatsgebiet durch eigene staatliche Organe bezeichnet, das in ein frem- des Staatsgebiet hineinwirkt.95 Als Beispiel für einen solchen extraterritorialen Hoheitsakt führt DOMBROWSKI u.a. den Zugriff auf Computersysteme im Ausland auf.96 Ein extraterri- torialer Hoheitsakt verletzt insbesondere dann Völkerrecht, wenn er die Gebietshoheit des fremden Staats unmittelbar verletzt, wenn er in seinen Wirkungen einem Hoheitsakt auf fremden Staatsgebiet gleichkommt oder die Ordnung und Sicherheit des fremden Staates beeinträchtigt.97 Es besteht bei einem Teil der Lehre die Ansicht, dass bereits der Zugriff durch Ermittler auf frei verfügbare Daten im Ausland einen Eingriff in die Gebietshoheit des betreffenden Staats darstelle. Ein solcher könne auch nicht durch das Einverständnis von Privatpersonen und juristischen Personen gerechtfertigt sein, da diese nicht über die Dispositionsbefugnis über die staatlichen Hoheitsrechte verfügen.98 Ein Zugriff auf frei verfügbare Daten sei nur unter dem Aspekt von Art. 32 lit. a CCC gerechtfertigt. Voraus- setzung ist folglich, dass der Zielstaat die Konvention unterzeichnet und ratifiziert hat. Je- doch kann die Rechtfertigung eines solchen Zugriffs auch aus international anerkanntem Gewohnheitsrecht abgeleitet werden, da vor Verabschiedung der Convention on Cybercri- me die Mehrheit der Staaten eine solche Vorgehensweise zumindest geduldet haben.99 Art. 32 lit. a CCC wird also nur deklaratorischen Charakter haben.100 Wenn der Zugriff auf frei verfügbare Daten bereits Anlass zu Diskussionen gibt, dann erst recht der Zugriff auf Da- ten, die einer Zugangsbeschränkung unterliegen. Nach einem grossen Teil der Lehre ist der Abruf im Ausland gespeicherter, zugangsbeschränkter Daten durch Strafverfolgungsbe- hörden ohne entsprechende Ermächtigung völkerrechtswidrig. Daten, die auf diese Weise erhoben worden sind, unterliegen nach dieser Ansicht einem Verwertungsverbot. 101 SCHWERHA tönt an, dass allenfalls eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip bei Gefahr in Verzug (engl.: exigent circumstances) gemacht werden könnte.102 Ob im Anschluss an eine derartige Handlung bei Gefahr in Verzug noch der formelle Weg eingeschlagen werden müsste, beantwortet SCHWERHA leider nicht. Meines Erachtens müsste nach geltendem Recht ein formelles Rechtshilfeersuchen gestellt werden. 94 DOMBROWSKI, S. 13 und S. 133. 95 DOMBROWSKI, S. 12. 96 DOMBROWSKI, S. 12. 97 DOMBROWSKI, S. 13 f. 98 DOMBROSWI, S. 154; HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 93. 99 DOMBROWSKI, S. 155 f. 100 DOMBROSWKI, S. 158. 101 DOMBROWSKI, S. 159; RYSER, S. 575 ff.; vgl. AEPLI, S. 130 f.; HEIMGARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme, S. 266; HEIMGARTNER, Internationale Dimension, S. 136. 102 SCHWERHA, S. 18; vgl. auch DOMBROWSKI, S. 167. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 22 In der Schweiz wird in der Lehre das Zugriffsprinzip diskutiert. Beim Zugriffsprinzip ist nicht der Standort des Datenträgers entscheidend, sondern wer von wo aus Zugriff auf die verfahrensrelevanten Daten hat.103 Dies ist die Folge der Unkörperlichkeit von elektroni- schen Daten. Die Herrschaft über die Daten liegt bei der Person, welche die Zugriffsbe- rechtigung hat, und nicht bei der, die im physischen Besitz des Datenträgers ist. Der Inha- ber der Daten weiss oftmals selbst nicht, an welchem geografischen Ort seine Daten abge- speichert sind. Jedoch darf gemäss BANGERTER ein Zugriff auf diese Daten nur innerhalb von Räumlichkeiten erfolgen, die vom Hausdurchsuchungsbefehl abgedeckt sind. Der Hausdurchsuchungsbefehl darf seine Begrenzungsfunktion nicht verlieren und es darf kei- ne heimliche Online-Durchsuchung stattfinden.104 Gemäss diesen Ausführungen darf folg- lich ein Zugriff vor Ort auf die mit dem Computer verbundene Cloud erfolgen. Jedoch stellt sich immer noch die Frage, ob ein solcher Zugriff auf Daten im Ausland eine Souve- ränitätsverletzung darstellt. SCHMID sah die heutige Problematik bereits im Jahr 1993, als das Internet noch kaum ver- breitet war.105 Seines Erachtens hat der folgende „Standpunkt einiges für sich“: „Werden internationale Datenübertragungs- und Verarbeitungsnetze mit direkten Zugriffsmöglich- keiten betrieben, so wird von der jeweils betroffenen nationalen Gesetzgebung toleriert, dass die Informationen nicht nur am Orte, an dem sie primär gespeichert sind, sondern auch jederzeit in andern Ländern abgerufen werden können. Daraus könnte gefolgert wer- den, dass keine Verletzung der nationalen Souveränität vorliegt, wenn nun nicht die Da- tenberechtigten selbst, sondern Strafverfolgungsbehörden von dieser grenzüberschreiten- den, ubiquitären Verfügbarkeit der Daten Gebrauch machen.“106 BANGERTER seinerseits verweist darauf, dass verschiedene Wettbewerbsbehörden, darunter auch die EU-Kommission, bei ihren Durchsuchungen und Beschlagnahmen den „Access Approach“ anwenden und darin keine Souveränitätsverletzung sehen.107 Das Anti-Cartel Enforcement Manual des International Competition Network, auf das sich BANGERTER bezieht, umschreibt den „Access Approach“ so: „Some agencies look at the fact whether the company searched, raided or inspected has access, uses and controls the information stored at the other business premises of the company. If the company has access, uses and 103 JOSITSCH, S. 3. 104 BANGERTER, S. 280 ff.; JOSITSCH, S. 4. 105 „Es wird geschätzt, dass das Internet im Jahr 1993 lediglich 1% der Informationsflüsse der weltweiten Telekommunikation ausmachte“, https://de.wikipedia.org/wiki/Geschichte_des_Internets (zuletzt besucht am 02.08.2015). 106 SCHMID, Strafprozessuale Fragen, S. 109. 107 BANGERTER, S. 281. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 23 controls the digital information, the digital information is regarded as being at the sear- ched, raided or inspected premises and access is permitted and copying done. The location where the digital information is stored is no issue.“108 Das Territorialitätsprinzip muss so verstanden werden, „dass es darauf ankommt, in welchem Territorium der Zugriff auf die Daten und somit ein Eingriff in die Freiheitsrecht des Betroffenen stattfindet“109 und nicht wo der Speicherort ist.110 Folglich dürfte die beschriebene Vorgehensweise, also der Zu- griff auf eine Cloud während einer Hausdurchsuchung, erlaubt sein. Dieser Ansicht kann jedoch entgegengehalten werden, dass gewisse Nutzer ihre Daten be- wusst auf Clouds aufbewahren, die in Ländern betrieben werden, wo der Zugriff für Dritte (und damit auch für staatliche Behörden) erschwert oder gar unmöglich ist. Doch dem Durchschnittsnutzer wird die Örtlichkeit des Cloud-Dienstes egal sein, solange die Funkti- onen einfach zu bedienen sind. Sonst würden Cloud-Dienste von Grosskonzernen wie Google (Google Drive)111, Microsoft (OneDrive)112, Apple (iCloud)113 usw. nicht sehr er- folgreich sein, da jederzeit damit gerechnet werden muss, dass die eigenen Daten durch US-amerikanische Geheimdienste überwacht werden.114 Um weiterhin erfolgreich Straf- verfolgung betreiben zu können, muss folglich das Zugriffsprinzip zur Anwendung gelan- gen.115 3.4. „Zwangsweise“ Datenerhebung Fehlt die Einwilligung der beschuldigten Person in die Datenerhebung oder sollen die Da- ten vorerst ohne Wissen der beschuldigten Person erhoben werden, ist zunächst zu unter- scheiden, ob die zu erhebenden Daten dem Fernmeldegeheimnis unterstehen oder nicht. Muss davon ausgegangen werden, dass die zu erhebenden Daten dem Fernmeldegeheim- nis116 unterliegen, ist eine Überwachungsmassnahme nach Art. 269 ff. StPO anzuordnen. Da es wohl in den meisten Fällen um Erhebung von Inhaltsdaten (und nicht von Randda- 108 ICN, S. 23. 109 JOSITSCH, S. 4. 110 BANGERTER, S. 281; JOSITSCH, S. 4. 111 https://www.google.com/drive (zuletzt besucht am 14.07.2015). 112 https://onedrive.live.com (zuletzt besucht am 14.07.2015). 113 https://www.icloud.com (zuletzt besucht am 14.07.2015). 114 Siehe NSA-Affäre: https://de.wikipedia.org/wiki/Globale_Überwachungs-_und_Spionageaffäre (zuletzt besucht am 14.07.2015). 115 Vgl. BANGERTER, S. 281 f. 116 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 12 ff. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 24 ten) geht, kann nur eine Echtzeitüberwachung im Sinne von Art. 269 StPO zur Anwendung gelangen. Die Voraussetzungen zur Echtzeitüberwachung wurden bereits kurz erörtert.117 Handelt es sich nicht um Daten, die durch das Fernmeldegeheimnis geschützt sind, können die Daten mittels Editionsverfügung beim Cloud Service Provider eingefordert werden.118 Soll sichergestellt werden, dass die beschuldigte Person vorläufig keine Kenntnis der Da- tenerhebung erhält, kann die Editionsverfügung mit einem Mitteilungsverbot versehen werden.119 Vor Verwendung der Daten im Strafverfahren muss aber die an den Daten be- rechtigte Person, meistens wohl die beschuldigte Person, auf das Siegelungsrecht aufmerk- sam gemacht werden.120 Wurde auf eine Siegelung verzichtet oder die Daten entsiegelt, sind die erhobenen Daten zu beschlagnahmen.121 3.5. Siegelung Gemäss Art. 248 Abs. 1 StPO müssen Aufzeichnungen und Gegenstände versiegelt wer- den, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeug- nisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen. Diese dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden. Im Zusammenhang mit der Erhebung von Daten einer Cloud darf folglich der In- haber die Siegelung der Daten verlangen. Dabei stellen sich in erster Linie die zwei fol- gende Fragen: Wer ist Inhaber der Daten und damit legitimiert, die Siegelung zu verlan- gen, und wie soll eine Siegelung von Daten einer Cloud vorgenommen werden? Nach dem Wortlaut von Art. 248 Abs. 1 StPO steht dem Inhaber der Aufzeichnungen und Gegenständen das Siegelungsrecht zu. Nach der früheren Rechtsprechung war nur der Ge- wahrsamsinhaber antragsberechtigt, selbst wenn er die Aufzeichnungen nur fiduziarisch hält.122 Bei elektronisch gespeicherten Daten ist Inhaber der Gewahrsamsträger der Daten- verarbeitungsanlange bzw. des elektronischen Speichermediums.123 In Bezug auf Daten in einer Cloud dürfte damit dem Cloud Service Provider diese Eigenschaft zukommen. Je- doch hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung geändert und erweitert den Kreis der 117 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 12. 118 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 10 ff. 119 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 11 f. 120 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 25. 121 Vgl. hierzu Ausführungen auf S. 8 ff. 122 THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 6; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 5; vgl. auch MÜLLER/GÄUMANN, S. 291; SCHMID, Handbuch StPO N 1077; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 248 N 3. 123 AEPLI, S. 92; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 5; BGE 140 IV 28 E. 4.3.2 S. 34. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 25 siegelungslegitimierten Personen. Es beruft sich dabei u.a. auf den französischen Gesetzes- text, in dem nicht wie im deutschen und italienischen Wortlaut der Begriff „Inhaber“ bzw. „detentore“ verwendet wird (frz. „détenteur“), sondern der Begriff „interéssé“ (Interessier- ter)124. Auch wird bei der bundesgerichtlichen Auslegung die Botschaft zur StPO herange- zogen, in welcher nebst dem eigentlichen Gewahrsamsinhaber auch die an den Aufzeich- nungen rechtlich berechtigte Person als Inhaberin im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO ver- standen wird.125 In Anwendung dieser Rechtsprechung auf Daten einer Cloud ist folglich der Kunde des Cloud Service Providers, der seine Daten in der betreffenden Cloud gespei- chert hat, berechtigt, die Siegelung zu beantragen. Als Konsequenz davon kann auch die beschuldigte Person antragsberechtigt sein. Als weitere Folge der Ausweitung dieser Legi- timation müssen die Strafverfolgungsbehörde vor Durchsuchung allfällige Berechtigte von Amtes wegen darauf aufmerksam machen, dass sie eine Siegelung verlangen können, so- fern die Geheimwahrungsrechte offensichtlich oder aufgrund der Umstände von der Be- hörde erkennbar sind.126 Die siegelungslegitimierte Person kann nach dem Wortlaut von Art. 248 Abs. 1 StPO die Angabe machen, dass die Daten wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen die Daten nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen. Das bedeutet, dass die blosse Behauptung, ein schutzwürdiges Geheimnis bestehe, aus- reicht, damit die Strafverfolgungsbehörde Daten versiegeln muss.127 Die beschuldigte Per- son hat gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO ein generelles Aussageverweigerungsrecht. Es könnte folglich angenommen werden, dass die beschuldigte Person mit Berufung auf das Aussageverweigerungsrecht immer die Siegelung beantragen kann. Dies kann selbstver- ständlich nicht sein. Es wird daher Art. 264 Abs. 1 StPO herangezogen, in welchem die Einschränkungen für die Beschlagnahme festgehalten sind (Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung, persönliche Aufzeichnungen und Korres- pondenz der beschuldigten Person und Gegenstände aus dem Verkehr zwischen der be- schuldigten Person und Personen, denen nach Art. 170 bis 173 StPO ein Zeugnisverweige- rungsrecht zusteht).128 Diese sind entsprechend auf die Siegelungsgründe anzuwenden.129 124 BGE 140 IV 28 E. 4.3.2 S. 34. 125 BGE 140 IV 28 E. 4.3.3 S. 35; BBl 2006 1085, S. 1239; vgl. auch KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 6; MÜLLER/GÄUMANN, S. 291 f. 126 MÜLLER/GÄUMANN, S. 292; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 7; BGE 140 IV 28 E. 4.3.5 S. 37. 127 KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 8; Siegelungsgrund plausibel machen: SCHMID, Praxiskommentar, Art. 248 N 4; SCHMID, Handbuch StPO N 1076; so auch THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 10; BBl 2006 1085, S. 1239. 128 MÜLLER/GÄUMANN, S. 291. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 26 Nebst dem Aussage- und Zeugnisverweigerungsrecht sind in Art. 248 Abs. 1 StPO auch „andere Gründe“ als Siegelungsgrund aufgeführt. Gemäss Botschaft fallen darunter bei- spielsweise Gegenstände, die Geheimnisse ohne Relevanz für das Verfahren enthalten.130 Gemäss Lehre können etwa Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse sowie schützenswerte Privatgeheimnisse unter den Titel „andere Gründe“ fallen.131 Das Bundesgericht setzte sich in einem Entscheid vom 26. März 2012 mit der Frage auseinander, was unter „andere Gründe“ zu subsumieren sei. Es folgert, „dass das Zwangsmassnahmengericht im Entsie- gelungsentscheid prüfen muss, ob die allgemeinen Voraussetzungen für eine Durchsu- chung gegeben sind [...], namentlich ob ein konkreter Tatverdacht vorliegt [...].“132 Dabei muss das Zwangsmassnahmengericht auch die Untersuchungsrelevanz der zur Beweissi- cherung beschlagnahmten und versiegelten Dokumente und Dateien prüfen. Die Berechtig- ten dürfen im Entsiegelungsverfahren auch entsprechende Einwände geltend machen. Nach Ansicht des Bundesgerichts scheint es „aus prozessökonomischen Gründen und zur Ver- meidung von Doppelspurigkeiten und Abgrenzungsproblemen“ daher sinnvoll, „den An- wendungsbereich des Siegelungsverfahrens weit zu fassen und sämtliche Einwände gegen die Durchsuchung im Entsiegelungsverfahren zu prüfen, sofern es dem Berechtigten im Ergebnis darum geht, die Einsichtnahme der Staatsanwaltschaft in die sichergestellten Unterlagen und deren Verwertung zu verhindern.“133 Wie bereits angetönt, ist nicht klar, wie Daten einer Cloud versiegelt werden sollen. Die Datenverarbeitungsanlagen und Datenträger sollen in „computergerechter Weise“ versie- gelt werden.134 Da die Daten nicht mittels amtlichen Siegels gekennzeichnet werden kön- nen, muss darauf geachtet werden, dass beispielsweise Passwörter und Verschlüsselungen nur der Untersuchungsbehörde bekannt sind.135 Daten einer Cloud werden entweder bei einer Hausdurchsuchung vor Ort durch die Polizei auf einen externen Datenträger gespei- chert, durch Edition beim Cloud Service Provider wohl auch in Form eines externen Da- tenträgers erhältlich gemacht oder mit Einwilligung der betroffenen Person auf einen ex- ternen Datenträger gespeichert. Faktisch wird also eine Kopie erstellt.136 Da der Strafver- folgungsbehörde nun ein oder mehrere Datenträger vorliegen, können diese versiegelt 129 KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 15 ff.; THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 N 45 ff.; MÜLLER/GÄUMANN, S. 291. 130 BBl 2006 1085, S. 1239. 131 MÜLLER/GÄUMANN, S. 291; KELLER, StPO-Kommentar, Art. 248 N 23 f. 132 Urteil BGer 1B_117/2012 vom 26.03.2012 E.3.3. 133 Urteil BGer 1B_117/2012 vom 26.03.2012 E.3.3; vgl. auch MÜLLER/GÄUMANN, S. 291 und S. 293. 134 JOSITSCH, S. 4; SCHMID, strafprozessuale Fragen, S. 94 f.; AEPLI, S. 138. 135 JOSITSCH, S. 4. 136 Vgl. dazu THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 14. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 27 werden, indem sie zum Beispiel mit einem Passwort geschützt werden oder ganz banal in ein Behältnis gelegt werden, das mit einem amtlichen Siegel verschlossen wird und so dem Entsiegelungsgericht übergeben wird. Wenn die betreffenden Daten versiegelt sind, unterliegen sie einem suspensiv bedingten Verwertungsverbot, bis das Entsiegelungsgericht über die Entsiegelung der Daten ent- schieden hat.137 Der Entsiegelungsrichter hat eine Triage vorzunehmen, bei welcher er prü- fen muss, welche Daten für eine Verwendung im Strafverfahren in Frage kommen und welche auszuscheiden sind.138 Dazu kann er Sachkundige (z.B. der digitalen Forensik) bei- ziehen. Betroffene, die eine Versiegelung beantragt haben, „haben die prozessuale Oblie- genheit, den Entsiegelungsrichter bei der Sichtung und Klassifizierung von Dokumenten zu unterstützen; auch haben sie jene Dateien zu benennen, die ihrer Ansicht nach der Ge- heimhaltung unterliegen.“139 Die Triage von Daten kann z.B. mit Hilfe von Suchbegriffen stattfinden. Problematisch dabei ist aber, dass allfällige Zufallsfunde nicht entdeckt wer- den. Eine andere Variante ist die Sichtung und Ausscheidung anhand der Ordnerstruk- tur.140 Gemäss Bundesgericht müssen Kopien von Daten bei negativem Entsiegelungsentscheid vernichtet werden.141 Die der Durchsuchung zugänglichen Daten sind auf einem neuen Datenträger zu speichern.142 Im Hinblick darauf, dass eine Entwicklung im Strafverfahren die erneute Durchsuchung nötig macht (z.B. Erkenntnisse zu einem neuem Tatverdacht), schlagen THORMANN und BRECHBÜHL aber vor, eine Kopie des ursprünglichen (versiegel- ten) Datenträgers auf begründeten Antrag hin beim Entsiegelungsrichter bis zum rechts- kräftigen Urteil zu hinterlegen.143 Aus meiner Sicht macht der Vorschlag von THORMANN und BRECHBÜHL durchaus Sinn. 137 Urteil Präsident Strafkammer Kantonsgericht Freiburg vom 13.07.2007, FZR 2008 S. 86 E. 1c S.88; JOSITSCH, S. 5. 138 BGE 132 IV 63 E. 4, S. 65 ff. 139 BGE 137 IV 189 E. 4.2. S. 195. 140 Vgl. JOSITSCH, S. 4 f. 141 Urteil BGer 1B_274/2008 vom 27.01.2009 E. 8. 142 Urteil BGer 1B_104/2008 vom 16.09.2008 E. 3. 143 THORMANN/BRECHBÜHL, BSK StPO, Art. 248 StPO N 58; JOSITSCH, S. 5; a.M. MÜLLER/GÄUMANN, S. 296. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Schweiz 28 3.6. Zusammenfassung in Form eines Schemas CSP in CH geheime Datenerhebung Daten unterliegen Fernmeldegeheimnis Überwachung nach Art. 269 ff. StPO Daten unterliegen nicht Fernmeldegeheimnis EdiAon beim CSP mit MiDeilungsverbot (Siegelungsmöglichkeit des Betroffenen nach Kenntnisnahme) offene Datenerhebung Betroffener gibt Einverständnis Zugriff der Behörde miDels bekanntgegebener Zugangsdaten Betroffener gibt kein Einverständnis EdiAon beim CSP mit Siegelungsmöglichkeit des Betroffenen Beweiserhebung in der Cloud 29 4. Vorgehensweise bei Daten bzw. CSP im Ausland 4.1. Serverstandort vs. Standort des Cloud Service Providers Zunächst muss die Frage geklärt werden, wo die verfahrensrelevanten Daten überhaupt erhältlich gemacht werden können. Müssen die Daten am Standort des Servers erhoben werden? Oder können sie auch am Sitz des Cloud Service Providers eingefordert werden, welcher die fragliche Cloud betreibt? Nach Ansicht von GLESS ist die Rechnerwolke selbst auf einem „örtlich lokalisierten Server“ gespeichert, auf welchen „die jeweils vor Ort zu- ständige Strafverfolgungsbehörde zugreifen könne.“144 In der Realität aber muss ange- nommen werden, dass viele Cloud Service Provider die Daten auf verschiedenen Servern an verschiedenen Standorten abgespeichert haben. So kann der Kunde beim Anbieter Amazon für das Produkt Elastic Compute Cloud (EC2) nur wählen, aus welcher der Regi- onen (USA, Europa, Asien oder Südamerika) der Service erbracht wird, jedoch nicht aus welchem Land der Region. Zudem gibt Amazon aus Sicherheitsgründen auch nicht be- kannt, wo die Unternehmung Rechenzentren betreibt.145 Es kann durchaus sein, dass ein- zelne Daten sogar aufgeteilt sind und sich an unterschiedlichen Standorten befinden. Diese Serverstandorte müssen auch nicht unbedingt im gleichen Staat sein wie der Sitz des Cloud-Providers. Da Serverfarmen zur Kühlung ihrer Einrichtung einen gewissen Strom- verbrauch haben, können Daten auf andere Serverfarmen verschoben werden, wenn an jenem Standort gerade Nacht ist und der Strompreis damit tiefer.146 Zudem werden die Daten häufig doppelt, also an einem weiteren Serverstandort abgespeichert, damit bei ei- nem allfälligen Ausfall des primären Standorts die Daten weiterhin verfügbar sind.147 Folg- lich kann meistens nicht nachvollzogen werden, wo sich die Daten effektiv befinden. Dies verunmöglicht praktisch die Datenerhebung am Serverstandort. Damit bleibt die Lösung, dass die Daten am Sitz des Cloud-Providers erhoben werden.148 144 GLESS, ZStrR 130 (2012), S. 7. 145 SCHORER, Handbuch Cloud Computing, S. 73 Rz. 50. 146 Vgl. SCHULZ, Island – Insel der grünen Rechenzentren; SPOENLE, S. 5; SCHWERHA, S. 9 f.; SÖBBING, Rz. 36. 147 Vgl. Microsoft Online Services, Where is my data: https://www.microsoft.com/online/legal/v2/?docid=25 (zuletzt besucht am 15.07.2015). 148 Vgl. WALDER, Folie Nr.16-18. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 30 4.2. Freiwillige Datenherausgabe 4.2.1. Durch die beschuldigte Person Betreffend die freiwillige Datenherausgabe durch die beschuldigte Person durch Bekannt- gabe der Zugangsdaten (Benutzername und Passwort) kann auf die Ausführungen im Zu- sammenhang mit der freiwilligen Datenherausgabe bei Daten in der Schweiz verwiesen werden149, da es m.E. keine Rolle spielt, ob sich die Daten in der Schweiz oder im Ausland befinden, wenn das Zugriffsprinzip angewendet wird. 4.2.2. Durch den Provider In einem Fall der Staatsanwaltschaft St. Gallen wollte die zuständige Staatsanwältin beim deutschen Web-Mail-Provider GMX in Erfahrung bringen, welche Benutzerdaten für das fragliche Konto bei GMX hinterlegt sind und von welchen IP-Adressen aus auf das Web- Mail-Konto zugegriffen worden war. Sie schrieb GMX bzw. der 1&1 Internet AG in Mon- tabaur (Deutschland), welche GMX betreibt, und forderte sie auf, die erwähnten Daten herauszugeben. Die 1&1 Internet AG kam dieser Aufforderung nach und übermittelte die gewünschten Daten. In der Folge stellt sich die Frage, ob ein solches Vorgehen zulässig und die so erhobenen Beweise verwertbar sind. 4.2.3. Die Bestimmung von Art. 32 lit. b CCC Gemäss Art. 32 lit. b CCC darf eine Vertragspartei ohne Genehmigung einer anderen Ver- tragspartei auf gespeicherte Computerdaten, die sich im Hoheitsgebiet einer anderen Ver- tragspartei befinden, mittels eines Computersystems in ihrem Hoheitsgebiet zugreifen oder diese Daten empfangen, wenn sie die rechtmässige und freiwillige Zustimmung der Person einholt, die rechtmässig befugt ist, die Daten mittels dieses Computersystems an sie wei- terzugeben. Ist nun die 1&1 Internet AG als Betreiberin von GMX zur Zustimmung i.S. von Art. 32 lit. b CCC berechtigte Person? In den AGB von GMX sind u.a. die Daten- schutzhinweise von GMX implementiert. In diesen Datenschutzhinweisen berechtigt sich GMX, Auskunft an Strafverfolgungsbehörden und Gerichte für Zwecke der Strafverfol- 149 Vgl. Ausführungen auf S. 19. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 31 gung zu erteilen.150 Laut dieser Bestimmung in den AGB ist GMX bzw. die 1&1 Internet AG berechtigte Person i.S. von Art. 32 lit. b CCC.151 Nach der bundesrätlichen Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Über- einkommens des Europarates über die Cyberkriminalität vom 18. Juni 2010152 ist aber Art 32 lit. b CCC eng auszulegen, um der Gefahr des Missbrauchs unter Umgehung der Rechtshilfe oder in Verletzung der Privatsphäre Dritter entgegenzuwirken. So soll Art. 32 lit. b CCC nur zur Anwendung gelangen, „wenn sie [die Vertragspartei] über die recht- mässige und freiwillige Zustimmung einer Person im Inland verfügt, die rechtmässig be- fugt ist, die Daten an eine inländische Strafverfolgungsbehörde weiterzuleiten. Handelt es sich um vertrauliches Datenmaterial einer Drittperson, zu deren Offenlegung diese keine Zustimmung erteilt hat, liegt keine Befugnis im Sinne von Artikel 32 der Konvention vor.“153 SCHWEINGRUBER legt in ihrem Artikel im Jusletter vom 10. November 2014 dar, dass nicht ersichtlich sei, „wieso diese Zustimmung nur von einer Person im Inland gegeben werden kann. Weder in der englischen Version des Übereinkommens noch in der deutschen Über- setzung ist dieses Kriterium vorhanden. [...] Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Bedeutung von Art. 32 des Übereinkommens, der den grösstmöglichen Konsens zwischen den Vertragsparteien abbildet, noch weiter eingeschränkt werden soll, wenn das langfris- tige Ziel die Ausweitung des grenzüberschreitenden Datenzugriffs sein muss.“154 So plä- diert SCHWEINGRUBER für eine wörtliche Auslegung von Art. 32 lit. b CCC, bei welcher es nicht darauf ankommt, ob sich die zur Zustimmung befugte Person im In- oder Ausland befindet.155 Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts äussert sich in einem Urteil vom 14. Januar 2015 u.a. zur Auslegung von Art. 32 lit. b CCC.156 Sie sagt, dass der Formulie- rung in der bundesrätlichen Botschaft, es sei die Zustimmung „einer Person im Inland“ einzuholen, nicht gefolgt werden kann. Diese Formulierung finde weder im Wortlaut noch in den einschlägigen Materialien des Übereinkommens noch in der Fachliteratur eine Stüt- ze. Das Bundesgericht hebt in seinen Ausführungen die Ziele des Übereinkommens hervor. 150 GMX-AGB: https://service.gmx.net/de/cgi/g.fcgi/products/mail/agb (zuletzt besucht am 15.07.2015). 151 Vgl. SCHWEINGRUBER, Jusletter, Rz 16. 152 BBl 2010 4697, S. 4738. 153 BBl 2010 4697, S. 4738. 154 SCHWEINGRUBER, Jusletter, Rz 14; vgl. auch Explanatory Report CCC, N 293 und 294. 155 Vgl. aber SPOENLE, S. 7: er geht davon aus, dass sich die zustimmende Person im Staat der untersuchenden Behörde befinden muss. 156 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.9. ff. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 32 Zu diesen gehören die Verbesserung der Bekämpfung der grenzüberschreitenden Cyber- kriminalität, die Erleichterung der Rechtshilfe und damit eine teilweise Lockerung des Er- fordernisses des förmlichen Rechtshilfeweges. Wenn nun zusätzlich die Zustimmung einer Person im Inland verlangt würde, würde der Zweck des Übereinkommens unterlaufen.157 Der direkte Zugriff auf ausländische Konten, wie er in Art. 32 lit. b CCC vorgesehen ist, wäre praktisch nicht möglich, da nur in den wenigsten Fällen eine zustimmungsberechtigte inländische Person ermittelbar sein dürfte, die auch noch der Datenerhebung zustimmen müsste.158 Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass auch ausländische Personen und Gesellschaften als Zustimmungsberechtigte i.S. von Art. 32 lit. b CCC in Frage kommen. Zustimmungs- und weiterleitungsberechtigt sind somit auch ausländische Provider, die in ihren AGB und Datenverwendungsrichtlinien ein solches Weiterleitungsrecht an in- und ausländische Strafverfolgungsbehörden ausbedungen haben. Es muss aber zusätzlich ge- prüft werden, ob die anfragende Strafverfolgungsbehörde eine rechtswirksame freiwillige Zustimmung gegenüber dem ausländischen Provider eingeholt hat. Von einer konkluden- ten Zustimmung kann ausgegangen werden, wenn der angefragte Provider die Daten ohne Weiteres herausgibt.159 Die von GMX erhaltenen Daten sind folglich im schweizerischen Strafverfahren verwertbar.160 4.3. „Zwangsweise“ Erhebung von Daten im Ausland Wenn Daten im Ausland zwangsweise erhoben werden müssen, ist grundsätzlich der Rechtshilfeweg zu beschreiten. Zu unterscheiden ist dabei, ob die Datenerhebung in einem Staat durchzuführen ist, der die Convention on Cybercrime unterzeichnet und ratifiziert hat, oder in einem Staat, bei dem die Convention on Cybercrime nicht zur Anwendung gelangen kann. 4.3.1. Erhebung von Daten in einem CCC-Staat Wenn Daten nicht direkt beim ausländischen Cloud Service Provider auf freiwilliger Basis erhältlich gemacht werden können (Art. 32 lit. b CCC)161, muss eine zwangsweise Erhe- bung stattfinden. Um zu verhindern, dass die zu erhebenden Daten während der Dauer des 157 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.9.; vgl. auch Präambel CCC und Explanatory Report CCC, N 293 und 294. 158 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.9. 159 BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015 E. 5.10; vgl. auch Schweingruber, Jusletter, Rz. 20. 160 Vgl. aber SCHWERHA, S. 11 f., der auf die Problematik des Widerrufs der Zustimmung (zu den AGB) hinweist. 161 Vgl. Ausführungen S. 30 ff. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 33 beabsichtigten Rechtshilfeverfahrens gelöscht werden, kennt die Cybercrime-Konvention die sogenannte „Quick-Freeze-Procedure“162. In Art. 16 Abs. 1 CCC werden die Vertrags- parteien verpflichtet, die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen vor- zusehen, damit ihre Behörden die umgehende Sicherung bestimmter Computerdaten, ein- schliesslich Verkehrsdaten, bewirken können.163 Die Daten sollen längstens 90 Tage gesi- chert und erhalten werden, wobei eine Vertragspartei auch eine Verlängerung dieser Auf- bewahrungsfrist vorsehen kann (Art. 16 Abs. 2 CCC). Die ersuchende Behörde kann dann in Anwendung von Art. 29 Abs. 1 CCC bei der zuständigen Behörde des betreffenden Staats um Anordnung der umgehenden Sicherung der gewünschten Daten ersuchen. Die Sicherung erfolgt zunächst für längstens 60 Tage, in welchem die ersuchende Behörde ein formelles Rechtshilfeersuchen an den ersuchten Staat auf Herausgabe stellen soll. Die Da- ten bleiben nach Eingang eines Ersuchens weiterhin gesichert, bis über das Ersuchen ent- schieden worden ist (Art. 29 Abs. 7 CCC).164 Einen Spezialfall stellen Verkehrsdaten dar: Wenn von der ersuchten ausländischen Behörde bei der Bearbeitung des Ersuchens festge- stellt wird, dass ein Provider eines Drittstaats an der Übermittlung beteiligt war, dann muss sie der ersuchenden Behörde umgehend Verkehrsdaten in ausreichender Menge liefern, damit diese den Ursprung der Übermittlung ermitteln kann (Art. 30 Abs. 1 CCC).165 In der Schweiz hatte diese Bestimmung zur Folge, dass das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) mit einem Art. 18b ergänzt werden musste.166 Um eine sofortige Datensicherung im Sinne von Art. 29 CCC zu veranlassen, ist die Einsatzzentrale von fedpol zu kontaktieren, welche das Ersuchen umgehend an die Kontaktstelle des ent- sprechenden Staates weiterleitet. Wie bereits angetönt, ist im Anschluss an die umgehende Sicherung der Daten ein Rechtshilfeersuchen an den entsprechenden Staat zu stellen (Art. 31 Abs. 1 CCC). 4.3.2. Exkurs: Überblick über die Convention on Cybercrime (CCC) Einzelne Artikel der Convention on Cybercrime wurden bereits erörtert.167 Die Convention on Cybercrime umfasst insgesamt vier Kapitel. Kapitel I enthält Begriffsbestimmungen (Art. 1 CCC), Kapitel II Regelungen betreffend innerstaatlich zu treffende Massnahmen 162 GERCKE/BRUNST, N 44; Explanatory Report CCC, N 159. 163 Vgl. AEPLI, S. 145. 164 Explanatory Report CCC, N 283 ff. 165 Explanatory Report CCC, N 290. 166 Vgl. BBl 2010 4697, S. 4733 f. 167 Vgl. Ausführungen zu Art. 32 lit. a CCC, S. 21 ff., zu Art. 32 lit. b CCC, S. 30 ff., zu Art. 16 CCC, S. 33, zu Art. 29 CCC, S. 33; zu Art. 30 CCC, S. 33 und zu Art. 31 CCC, S. 33. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 34 (Art. 2 bis Art. 22 CCC), Kapitel III Bestimmungen zur internationalen Zusammenarbeit (Art. 23 bis Art. 35 CCC) und Kapitel IV die Schlussbestimmungen (Art 36 bis Art. 44 CCC). Kapitel I ist selbsterklärend. In Kapitel II Abschnitt 1 sind Bestimmungen zum ma- teriellen Strafrecht aufgeführt. Darunter fallen nebst verschiedene Tatbestände (Art. 2 bis Art. 10 CCC), welche im innerstaatlichen Recht unter Strafe gestellt werden müssen, auch Bestimmungen zu Versuch und Teilnahme (Art. 11 CCC), Verantwortlichkeit juristischer Personen (Art. 12 CCC) und Sanktionen und Massnahmen (Art. 13 CCC). Der zweite Ab- schnitt von Kapitel II enthält Normen zum Verfahrensrecht (Art. 14 bis Art. 22 CCC), da- bei z.B. auch zu Zwangsmassahmen wie Durchsuchung und Beschlagnahme (Art. 19 CCC), die im innerstaatlichen Recht vorgesehen sein müssen. Das Kapitel III umfasst Re- gelungen zur internationalen Rechtshilfe (und sogar zur Auslieferung, Art. 24 CCC). Im Gegensatz zu Kapitel II, in welchem die Vertragsparteien dazu verpflichtet werden, be- stimmte Normen im innerstaatlichen Recht einzuführen (falls nicht bereits vorhanden), enthält Kapitel III sogenannte self-executing Bestimmungen. Das bedeutet, dass einzelne Bestimmungen des Kapitels III direkt anwendbar sind. Für die Praxis eine wichtige Norm (neben bereits erwähnten) ist Art. 35 CCC (24/7-Netzwerk): Jede Vertragspartei hat eine Kontaktstelle zu bestimmen, welche während sieben Wochentagen 24 Stunden täglich für die Kontaktstellen anderer Vertragsstaaten erreichbar sein muss, um u.a. die umgehende Datensicherung nach Art. 29 und 30 CCC zu veranlassen.168 4.3.3. Erhebung von Daten in einem Nicht-CCC-Staat Müssen Daten in einem Staat erhoben werden, der die Cybercrime-Konvention nicht un- terzeichnet hat, bleibt lediglich der formelle Rechtshilfeweg. Dabei ist es hilfreich, den Rechtshilfeführer des Bundesamts für Justiz zu konsultieren, um in Erfahrung zu bringen, auf welche bi- oder multilaterale Verträge sich das Rechtshilfeersuchen stützen kann (so- fern überhaupt Verträge mit dem betreffenden Staat bestehen), in welcher Sprache das Er- suchen verfasst sein muss, auf welchem Weg (direkte Zustellung oder über das Bundesamt für Justiz) und an welche Stelle im betreffenden Staat das Rechtshilfe gerichtet sein muss.169 Im Gegensatz zum Vorgehen bei einem CCC-Staat gibt es keine Möglichkeit die Daten im Voraus sichern zu lassen, damit diese während der meistens langen Dauer eines formellen Rechtshilfeverfahrens nicht gelöscht werden. Folglich erscheinen rechtshilfewei- 168 Eine Liste mit den Kontaktstellen der einzelnen Vertragsstaaten ist unter http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?NT=185&CM=8&DF=&CL=ENG&VL =1 abrufbar (zuletzt besucht am 04.08.2015). 169 Rechtshilfeführer: http://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/rhf.html (zuletzt besucht am 04.08.2015). Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 35 se Datenerhebungen in Nicht-CCC-Staaten wenig erfolgsversprechend. Dennoch sollte gerade in schwerwiegenden Fällen nicht darauf verzichtet, sondern ein Rechtshilfeersuchen gestellt werden. 4.3.4. Spezialfall Datenerhebung in den USA Die USA sind Unterzeichnerstaat der Convention on Cybercrime. Dennoch gibt es eine Vorgehensweise, die in gewissen Bereichen von der Vorgehensweise bei anderen CCC- Staaten abweicht. Sollen Daten bei einem US-amerikanischen Provider erhoben werden, muss unterschieden werden, ob Content Data oder Non Content Data erhoben werden sol- len. Entsprechend muss eine andere Vorgehensweise gewählt werden. Content Data sind Inhaltsdaten wie z.B. der Inhalt eines E-Mails. Von Non Content Data wird bei Benutzerin- formationsdaten und IP-Adressen der Verbindungsprotokolle gesprochen. 170 Das US- Departement of Justice (DOJ) unterscheidet drei Typen von gespeicherten Informationen im Zusammenhang mit Beweiserhebungen bei US-amerikanischen Providern. Suscriber Information beinhaltet den Konto- oder Benutzernamen des Kunden; die Namen und die Adresse des Kunden; die Telefonnummern des Kunden; die E-Mailadresse des Kunden; die IP-Adressen, welche der Kunde benutzte, um das Konto zu registrieren oder den Service zu beginnen; alle IP-Adressen, mit welcher sich der Kunde in sein Konto ein- geloggt hat; die Uhrzeiten, Daten und Dauer der Sessionen sowie weitere Informationen, mit welchen der Kunde identifiziert werden kann (z.B. auch Kreditkartenangaben).171 Transactional Information enthält Aufzeichnungen darüber, mit wem der Kunde kommuni- ziert hat, welche Webseiten er besucht hat und weitere Informationen über die Online- Aktivitäten des Kunden. Bei E-Mails und Webhosting-Konten sind das Informationen über Ziel oder Quelle der Verbindung; Verbindungszeit mit Zeitzone und Datum einer Verbindung; Zeit mit Zeitzone und Datum des Verbindungsendes; Art der Verbindung (z.B. telnet, ftp, http etc.); Grösse des Datentransfers; Headerinformationen; Informationen über Bilder oder andere Dokumente, die auf das betreffende Konto heraufgeladen wurden (Datum, Zeit, Grösse der Datei etc.) sowie identifizierende Informationen über Personen, die auf eine spezifische Datei oder Webseite zugriffen haben.172 170 Leitfaden BJ Beweiserhebung US-Provider, S. 2 f. 171 Guidance Electronic Evidence, S. 5 f. 172 Guidance Electronic Evidence, S. 6 f. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 36 Bei Subscriber und Transactional Information handelt es sich um Non Content Data. Als dritten Typen kategorisiert das DOJ schliesslich Content Data wie Inhalte von E-Mails (inkl. Anhänge wie Bilder oder andere Dokumente) oder private Nachrichten auf einem Social Media Konto.173 Das DOJ hat genehmigt, dass US-amerikanische Provider direkt angeschrieben werden dürfen, damit diese auf freiwilliger Basis direkt Auskunft erteilen können. Dies betrifft aber nur Auskünfte über Non Content Data.174 Es kann jedoch nicht darauf vertraut wer- den, dass sämtliche Provider von diesem Recht auch Gebrauch machen und freiwillig Aus- kunft erteilen. Aus eigener Erfahrung benötigt es bspw. bei Yahoo! immer ein formelles Rechtshilfeersuchen, auch wenn Non Content Data erhoben werden sollen. Auch Facebook macht es einem nicht einfach: Auf Editionsbegehren der Staatsanwalt- schaft St. Gallen über das Law Enforcement Online Request Portal von Facebook175 rea- gierte Facebook mit folgendem Antwortschreiben: „Dear Officer, We are in receipt of your request and have opened this as our case #000000. Unfortunately, we are unable to provide any data in response to your request as the user is located outside your jurisdic- tion. For future requests, please note that as you may be able to appreciate, we are bound by applicable law and our terms of service in responding to your request for user informa- tion. In this case, we have been advised by Swiss counsel that a request pursuant to Article 273 of the Criminal Procedure Code is required to compel disclosure of non-content sub- scriber records. Thank you, Facebook Law Enforcement Response Team.“ Obwohl die Auskunft des „Swiss Counsel“ von Facebook fragwürdig ist, wurde bei der Staatsanwalt- schaft St. Gallen, um von Facebook Daten zu erhalten, so fortgefahren, dass beim kantona- len Zwangsmassnahmengericht ein Gesuch um Genehmigung der Erhebung von rückwir- kenden Randdaten i.S. von Art. 273 StPO eingereicht wurde. Das kantonale Zwangsmass- nahmengericht genehmigte bislang diese Gesuche. Der Entscheid des Zwangsmassnah- menrichters wurde dann auf Englisch übersetzt und über das erwähnte Portal von Facebook eingereicht. Daraufhin lieferte Facebook die gewünschten Daten. In einem ähnlichen Fall der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich gelangte diese auf ein vergleichbares Schreiben von Facebook an ihr Zwangsmassnahmengericht und ersuch- te um Genehmigung der Erhebung von rückwirkenden Randdaten i.S. von Art. 273 StPO. Das zürcherische Zwangsmassnahmengericht wies das Gesuch ab, da es sich nicht als zu- 173 Guidance Electronic Evidence, S. 8 f. 174 Leitfaden BJ Beweiserhebung US-Provider, S. 2. 175 https://www.facebook.com/records/ (zuletzt besucht am16.07.2015). Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 37 ständig erachtete. Gegen diesen Entscheid erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, da „für die von der Staatsanwaltschaft beabsichtigten Datenerhebungen (bzw. rückwirkenden Überwachungen) in den USA der Weg der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zu beschreiten ist. Das Zwangsmassnahmengericht hat das Gesuch um Genehmigung einer direkten grenzüberschreitenden Erhebung von Randdaten des Internetverkehrs (gestützt auf Art. 32 CCC i.V.m. Art. 273 StPO) zu Recht abgewiesen. Für eine „Genehmigung“ der rechtshilfeweisen Herausgabe von Bestandesdaten war es gar nicht zuständig gewesen.“176 Die Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft St. Gallen war demnach nicht korrekt. Um von US-amerikanischen Providern Auskünfte zu erhalten, kann auch versucht werden, Ableger dieser Unternehmungen in der Schweiz auf Grundlage der StPO anzuhalten, ent- sprechende Daten zu liefern. In der Schweiz befinden sich Ableger u.a. von Amazon (Amazon International Services GmbH in Schaffhausen), Apple (Apple Switzerland AG in Zürich), Facebook (Facebook Switzerland Sàrl in Vernier), Google (Google Switzerland GmbH in Zürich), Microsoft (Microsoft Schweiz GmbH in Wallisellen), Yahoo! (Yahoo! Switzerland Server Services Sàrl in Genf).177 Dass eine solche Vorgehensweise erfolgreich sein kann, zeigt der Entscheid der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt vom 18. Juni 2014.178 Die Staatsanwaltschaft Waadt (Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique) verfügte die Sperrung des Zugangs zu einem Blog, der auf einer Google-Seite gehostet war. Diese Verfügung179 richtete der zuständige Staatsanwalt an die Google Switzerland GmbH in Zürich. Die Google Switzerland GmbH wehrte sich mit Beschwerde gegen diese Verfügung, indem sie geltend machte, gar nicht passivlegitimiert zu sein. Die Passivlegitimation läge bei der Google Inc. in Kalifornien. Die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt entschied, dass die Google Switzer- land GmbH in der zu beurteilenden Angelegenheit passivlegitimiert ist. Sie stützt sich in ihrer Argumentation einerseits auf ein Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 13. Mai 2014.180 In jenem Entscheid ging es darum, ob die Google Spain SL Verfü- gungsadressat sein kann betreffend die Löschung von indizierten Links mit personenbezo- genen Informationen auf der Google-Suchseite. Der EuGH stellt fest, dass Google Spain eine Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit des Google-Konzerns ist.181 Sie 176 Urteil BGer 1B_344/2014 vom 14.01.2015, insb. E. 7. 177 Vgl. WALDER, Folie Nr. 20. 178 Chambre des recours pénale canton de Vaud, 2014/540, Entscheid-Nr. 416 vom 18.06.2014. 179 Beschlagnahmebefehl nach Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO. 180 Urteil EuGH C-131/12 vom 13.05.2014. 181 Urteil EuGH C-131/12 vom 13.05.2014 Ziff. 43. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 38 sei eine „Niederlassung“ von Google Inc. im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a der EU- Richtlinie 95/46.182 Das Gleiche gelte nach Auffassung des Kantonsgerichts Waadt auch für die Google Switzerland GmbH.183 Andererseits stützt sich das Kantonsgericht Waadt auf einen Bundesgerichtsentscheid vom 31. Mai 2012.184 Das Bundesgericht hatte u.a. zu entscheiden, ob neben Google Inc. auch die Google Switzerland GmbH in Bezug auf die Umsetzung einer Empfehlung des EDÖB betreffend die Bearbeitung von Personendaten passivlegitimiert sei. Das Bundesgericht bestätigte die Beurteilung des Bundesverwal- tungsgerichts, dass die Google Switzerland GmbH bezüglich die Empfehlung des EDÖB passiv legitimiert sei.185 Jedoch stellte sich die Situation so dar, dass die Google Switzer- land GmbH für die Google Inc. gewisse Arbeiten im Bereich der Personendatenbearbei- tung durchführte. Gemäss Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts war die Google Switzerland GmbH nicht bloss Stellvertreterin der Google Inc., obwohl die Google Switzerland GmbH während dem Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in ihren Wor- ten als Vertreterin von Google Inc. auftrat und für Google Inc. handelte.186 4.3.5. Vorabklärungen über polizeiliche Kanäle (Interpol) Zur Vorbereitung eines Rechtshilfeersuchen sind Vorabklärungen bspw. über Interpol hilf- reich. So können auf dem polizeilichen Weg Daten, wie zum Beispiel die Identität von Inhabern von IP-Adressen und von technischen Randdaten abgeklärt werden, die ohne jus- tiziellen Zwang zugänglich sind.187 In einer von mir geführten Strafuntersuchung konnte auf diese Weise der Inhaber einer niederländischen IP-Adresse in den Niederlanden ermit- telt werden, mit welcher über einen Trojaner auf einen Computer in St. Gallen zugegriffen worden war, um Login-Daten zu einem Geldtransferinstitut auszuspionieren. 4.3.6. Siegelung Damit Daten, die im Ausland nach den geschilderten Methoden erhoben worden sind, im schweizerischen Strafverfahren verwendet werden dürfen, muss die an den Daten berech- 182 Urteil EuGH C-131/12 vom 13.05.2014 Ziff. 49 und 59. 183 Chambre des recours pénale canton de Vaud, 2014/540, Entscheid-Nr. 416, vom 18.06.2014, E. 3b/dd. 184 Urteil BGer 1C_230/2011 vom 31.05.2012. 185 Urteil BGer 1C_230/2011 vom 31.05.2012 E. 4. 186 Urteil BVGer A-7040/2009 vom 30.03.2011 E. 4.3.4 und 4.3.6. 187 Vgl. Bundesamt für Justiz/Bundesamt für Polizei fedpol, Aufgabenabgrenzung vom 1. Februar 2010 im Bereich der internationalen Strafrechtshilfe (BJ) und der Polizeikoordination (fedpol), Stand 01.01.2012, S. 3. Beweiserhebung in der Cloud Vorgehensweise Ausland 39 tigte Person, meist die beschuldigte Person, auf das Recht der Siegelung aufmerksam ge- macht werden. Es wird auf die vorgehenden Ausführungen zur Siegelung verwiesen.188 4.3.7. Zusammenfassung in Form eines Schemas 188 Vgl. Ausführungen S. 24 ff. CSP im Ausland CSP hat keine NL in CH geheime Datenerhebung AuskunPbegehren an CSP nach Art. 32 lit. b CCC Rechtshilfeersuchen (mit vorgängiger Sicherung der Daten gemäss Art. 29 CCC, sofern CCC- Vertragsstaat) offene Datenerhebung Einverständnis des Betroffenen Datenerhebung miDels Zugangsdaten durch CH-Behörde (Art. 32 lit. b CCC) ohne Einverständnis des Betroffenen AuskunPsbegehren an CSP nach Art. 32 lit. b CCC Rechtshilfeersuchen (mit vorgängiger Sicherung der Daten gemäss Art. 29 CCC, sofern CCC- Vertragsstaat) CSP hat NL in CH Vorgehen wie in Diagramm CSP in CH Beweiserhebung in der Cloud 40 5. Fazit Strafrechtliche Beweiserhebungen in einer Cloud sind nicht unmöglich, auch wenn das Konstrukt des Cloud Computing auf den ersten Blick den einen oder anderen Strafverfol- ger vielleicht abschreckt. Wenn sich die zu erhebenden Daten bzw. der zuständige Cloud- Provider in der Schweiz befindet, sind den Strafverfolgungsbehörden in der schweizeri- schen Strafprozessordnung genügend Möglichkeiten gegeben, an die verfahrensrelevanten Daten zu gelangen. Schwieriger gestaltet es sich, wenn der Cloud-Provider seinen Sitz hat im Ausland.189 Sofern eine „freiwillige“ Datenherausgabe angestrebt werden kann, scheint mit dem in dieser Arbeit beschriebenen Art. 32 lit. b CCC die rechtliche Grundlage gege- ben zu sein, Daten auf diese Weise zu erheben, sodass sie im schweizerischen Strafverfah- ren als Beweise verwertbar sind.190 Fraglich bleibt, ob die Vorgehensweise nach Art. 32 lit. b CCC auch bei einem US-amerikanischen Provider zum Erfolg führt, wenn Inhaltsdaten (Content Data) erhoben werden sollen. Es müsste bei einem passenden Fall ausprobiert werden. Einen spannenden Ansatz verfolgte die Staatsanwaltschaft des Kantons Waadt, indem sie einer Tochtergesellschaft eines amerikanischen Providers in der Schweiz nach schweizeri- scher Strafprozessordnung eine Verfügung zustellte. Dieses Vorgehen wurde zumindest durch die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Waadt geschützt.191 Aus meiner Sicht müssen sich die Schweizer Strafverfolgungsbehörden auch in Zukunft getrauen, auf diese Weise an die grossen Internetkonzerne zu gelangen, um Auskünfte zu erhalten, sofern die fraglichen Konzerne eine Tochterfirma in der Schweiz betreiben. Während des Abfassens dieser Masterarbeit habe ich mir Gedanken dazu gemacht, ob auf nationaler Ebene Regelungen eingeführt werden müssen, die es den Strafverfolgungsbe- hörden erleichtern, Daten bei Cloud-Service-Providern zu erheben. Wie bereits erwähnt, bin ich zum Schluss gelangt, dass die schweizerische Strafprozessordnung genügende Rechtsgrundlagen zur Datenerhebung bietet, wenn die Daten bei Cloud Service Providern in der Schweiz erhoben werden müssen. Im Hinblick auf Daten, welche bei Cloud Service Providern im Ausland eingefordert werden müssen, vertritt Belgien (i.c. betreffend einen ISP) einen interessanten Ansatz, den SCHWEINGRUBER in ihrem Artikel im Jusletter schil- 189 Sehr passend der Titel des Artikels von Juana Vasella im plädoyer 1/15 vom 02.02.2015, S. 72: Strafverfolger: An der Grenze ist oft Schluss. 190 Vgl. Ausführungen S. 30 ff. 191 Vgl. Ausführungen S. 37 ff. Beweiserhebung in der Cloud Fazit 41 dert.192 Nach Art. 46bis der belgischen Strafprozessordnung kann ein Staatsanwalt den Be- treiber eines elektronischen Kommunikationsnetzes („l’opérateur d’une réseau de com- munication électronique“) oder eines elektronischen Kommunikationsdienstes („un four- nisseur d’un service de communication électronique“) verpflichten, Auskunft zu geben über Daten, welche die Identifikation des Nutzers ermöglichen.193 Nach Ansicht der belgi- schen Staatsanwaltschaft und des belgischen Kassationsgericht („Cour de cassation“/„Hof van cassatie“) beschränkt sich diese Bestimmung nicht nur auf Internet Service Provider in Belgien, sondern ist auf sämtliche Provider anwendbar, die ihre Dienste in Belgien (auch vom Ausland aus) anbieten.194 In diesem Sinne könnte auch in der schweizerischen StPO oder im BÜPF eine Norm eingeführt werden, die auch ausländische Anbieter von Kom- munikationsdienstleistungen verpflichtet, entsprechende Auskünfte zu erteilen, sofern sie in der Schweiz ihre Dienstleistungen erbringen. Es ist m.E. unerlässlich, dass vom Territorialitätsprinzip abgewichen werden muss, wenn wir in Zukunft Strafverfolgung im Bereich des Internets und damit des Cloud Computing betreiben wollen. Das Zugriffsprinzip scheint dafür ein gutes Mittel zu sein, um zumindest von der Schweiz aus auf Daten im Ausland zugreifen zu können. Jedoch funktioniert die- ses Prinzip nur, wenn es keinen staatlichen Zwang braucht, um an die gewünschten Daten zu gelangen. Datenerhebungen mittels hoheitlichem Zwang sind aufgrund der aktuellen rechtlichen Situation nur durch ein Rechtshilfeersuchen möglich. Trotz Convention on Cybercrime, welche zumindest die umgehende Sicherung von relevanten Daten ermög- licht, kann ein solches Verfahren seine Zeit dauern. Daher wird dafür plädiert, dass die Convention on Cybercrime im Bereich der „zwangsweisen“ Datenerhebung ausgebaut wird.195 Dies hätte für die Schweiz zur Folge, dass das IRSG entsprechend angepasst wer- den müsste. Dass dies nicht unmöglich ist, zeigt die Einführung von Art. 18b IRSG. Beweiserhebung in der Cloud ist möglich. Im transnationalen Bereich müssten die rechtli- chen Möglichkeiten aber noch ausgebaut werden. 192 SCHWEINGRUBER, Rz. 33 ff. 193 Code d’instruction criminelle abrufbar über www.droitbelge.be (zuletzt besucht am 07.08.2015). 194 Vgl. NICOLAS ROLAND, Court of Appeals of Antwerp confirms Yahoo!’s obligation to cooperate with law enforcement agencies, Brüssel, 15.07.2014, http://www.stibbe.com/en/news/2014/july/benelux-ict-law- newsletter-49-court-of-appeal-of-antwerp-confirms-yahoo-obligation (zuletzt besucht am 07.08.2015). 195 Vgl. SCHWERHA, S. 19. Beweiserhebung in der Cloud 42 Selbständigkeitserklärung Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithil- fe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich neh- me zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. St. Gallen, 12. August 2015 Daniel Burgermeister

noch mehr zur Geltung zu bringen, even- tuell durch Integration und Aktualisierung einiger As-

- bzw. Hauseigentümer dazu zu bringen, in der eventuell vorhandenen Tiefgarage Ladepunkte zu installieren

auf den Zeitpunkt des Ein- bringens, zurückzuerstatten (Art. 548 OR)».41 Zur umstrittenen Frage an