Regina Aebi-Müller Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung Der urteilsfähige Patient muss einer medizinischen Behandlung immer selber zustimmen, während der urteilsunfähige Patient der Vertretung bedarf. Auf- grund dieses gesetzgeberischen Konzepts, das auch im neuen Erwachsenen- schutzrecht seinen Niederschlag gefunden hat, kommt dem Urteilsfähigkeits- begriff zentrale Bedeutung zu. Der Beitrag setzt sich damit und mit der Frage auseinander, wie die Urteilsfähigkeit zu klären und wie bei Urteilsunfähigkeit des Patienten vorzugehen ist. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Personenrecht; Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ISSN 1424-7410 , http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht b) Willensbildungsfähigkeit aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung c) Willensumsetzungsfähigkeit 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit a) Kindesalter b) Psychische Störung und geistige Behinderung c) Schwere somatische Erkrankungen d) Rausch und ähnliche Zustände 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung b) Relativität in zeitlicher Hinsicht c) Relativität in sachlicher Hinsicht 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Ver- tragsabschluss IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit 3. Sachverhalt und Rechtsfragen 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen b) Krankengeschichte und Tests c) Gutachten d) Unvernünftigkeit von Anordnungen e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen 2 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB a) Die zur Vertretung berufenen Personen b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze b) Weisungen in einer Patientenverfügung c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit d) Mutmasslicher Wille des Patienten e) Objektive Interessen des Patienten 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV) 1. Übersicht 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit bb) Formerfordernisse cc) Hinterlegung der PV b) Mögliche Inhalte der PV c) Widerruf der PV 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen d) Erfordernis der Auslegung der PV e) Ausnahme: Abweichen von der PV aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Be- handlung bb) Zweifel am freien Willen cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde IX. Schlussbemerkungen I. Problemstellung [Rz 1] Das geltende Arztrecht geht im Allgemeinen vom mündigen, selbstbestimmten Patienten aus, der nach gehöriger Aufklärung durch den Arzt entscheidet, ob und wie er sich behandeln las- sen will. Hält man sich das frühere, stark paternalistische Modell der Arzt-Patienten-Beziehung vor Augen, so ist der aktuellen Betrachtungsweise sicher viel abzugewinnen. Sie gelangt aller- dings an Grenzen, die in jüngerer Zeit zunehmend in den Fokus der medizinrechtlichen Literatur gelangt sind. Denn manche Patienten sind nicht in der Lage, dem Idealbild des selbstbestimmten Patienten zu entsprechen: Sie sind existenziell verunsichert, verängstigt, von heftigen Schmerzen geplagt, von hohem Alter gezeichnet oder befinden sich umgekehrt noch im Kindes- oder Jugend- alter, sie haben Schwierigkeiten beim Verständnis der medizinischen Gegebenheiten oder bei der Verständigung mit dem Arzt oder sie sind, beispielsweise im Zustand der Bewusstlosigkeit oder des Schocks, schlicht nicht in der Lage, sich zu äussern. In der medizinischen Praxis führen sol- che und ähnliche Sachlagen oft zu Verunsicherung bezüglich des richtigen Vorgehens: Soll die Willensäusserung des Patienten auch dann ernst genommen werden, wenn sie medizinisch als ‚falsch’ erscheint? Darf sich der Arzt auf die Zustimmung des Patienten zu einem vorgeschla- 3 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genen Vorgehen verlassen, wenn Zweifel darüber bestehen, dass der Patient überhaupt verstan- den hat, welche Behandlung geplant ist? Muss ein Spital eine Willensbekundung eines Patienten respektieren, wenn der Eindruck besteht, die betroffene Person stehe unter dominierendem Ein- druck einer Sekte? Aus rechtlicher Sicht scheint die Antwort relativ einfach zu sein: Ist der Patient urteilsfähig und sind alle anderen Voraussetzungen der gültigen Einwilligung gegeben, so ist sein Wille beachtlich. Ist der Patient hingegen urteilsunfähig, so dürfen sich Arzt und Spital auf seine Willensbekundungen nicht verlassen. Die Schlüsselfrage ist damit in der medizinischen Praxis oft jene nach der Urteilsfähigkeit. [Rz 2] Der Beitrag versteht sich vor diesem Hintergrund als Beitrag zur Klärung des Urteilsfä- higkeitsbegriffs im medizinischen Kontext1. Die besondere Situation des minderjährigen Patienten und dessen Vertretung wird dabei nur am Rande behandelt2, die Problematik der Zwangsbe- handlung urteilsunfähiger Patienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung bleibt un- berücksichtigt. Hingegen wird — vergleichsweise kurz — auf die Folgen der Urteilsunfähigkeit eines Patienten eingegangen, nämlich auf die Berücksichtigung einer Patientenverfügung und auf die gesetzliche Vertretung. [Rz 3] Inspiriert wurde der vorliegende Beitrag u.a. durch das laufende Nationalfondsprojekt der Autorin3, in dessen Rahmen eine umfangreiche empirische Studie4 zu Entscheidungen am Lebensende durchgeführt wurde. II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung [Rz 4] Lehre und Rechtsprechung gehen in der Schweiz seit langem davon aus, dass ein ärzt- licher Heileingriff unabhängig von seinem Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Die Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vor- liegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilli- gung des Patienten in Frage kommt5. Oberste Norm des ärztlichen Handelns ist daher bei konse- quenter Betrachtung nicht die Förderung des Wohls des Patienten, sondern der Respekt vor des- 1 Selbstverständlich gibt es weitere Grenzen der Patientenautonomie, die — teilweise mit Recht — in jüngerer Zeit wieder verstärkt kritischer Betrachtung ausgesetzt ist. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als grundsätzliche Kritik am Autonomiekonzept, sondern fokussiert bewusst nur auf den ‚Zustand‘ des betroffenen Patienten. 2 Siehe dazu u.a. Büchler/Hotz, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität, Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, in: AJP 2010, S. 565—581; Michel, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich, Basel 2009 (zit. Michel, Rechte); Rumetsch, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Diss. Basel 2013. 3 Projekt «Selbstbestimmung am Lebensende im Schweizer Recht: Eine kritische Auseinandersetzung mit der recht- lichen Pflicht, selber entscheiden zu müssen», im Rahmen des NFP 67 «Lebensende»; siehe dazu die Projektwebsite www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/(alle Internet- quellen zuletzt abgerufen am 16. September 2014). 4 Graf/Stettler/Künziet al., Entscheidungen am Lebensende, Bern 2014 (zit.: BASS-Studie); die Studie ist abrufbar auf der in Fn 3 erwähnten Projektwebsite der Autorin. 5 Grundlegend Bucher, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, S. 39 ff. (zit. Bucher, Persönlichkeitsschutz); aus der neueren Literatur exemplarisch Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfü- gung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Bern 2012, S. 65 ff., S. 97, m.w.H.; Michel, Rechte (Fn. 2), S. 41. 4 www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen Selbstbestimmung6. Die Achtung des Patientenwillens ist sowohl ethisches Prinzip wie auch juristische Legitimation des Arzthandelns7. Im vorliegenden Beitrag steht die rechtliche Einord- nung im Vordergrund, weshalb im Folgenden auf ethische und philosophische Annäherungen an die Patientenautonomie nicht eingegangen wird. [Rz 5] Die gültige Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Heileingriff ist an mehrere Voraus- setzungen geknüpft8. Zunächst muss der Patient aufgeklärt werden. Die Aufklärung wiederum umfasst mehrere Einzelaspekte, die vorliegend nur verkürzt angesprochen werden können9: Da- zu gehört die Diagnoseaufklärung, d.h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmomente. Sodann die Verlaufsaufklärung i.S. einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsver- lauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend muss auch eine Risikoaufklärung über Nebenwirkungen und Risiken der geplanten Behandlung erfolgen. Die Einwilligung ist zudem — auch wenn die Aufklärung korrekt erfolgte — nur dann gültig, wenn sie sich auf einen hinrei- chend bestimmten Eingriff bezieht, keine Willens- und Inhaltsmängel vorliegen10 und die Einwil- ligung nicht widerrufen wurde11. Schliesslich, und dieser Aspekt steht im vorliegenden Beitrag im Vordergrund, bedarf die Einwilligung der Urteilsfähigkeit des Patienten bzw. dessen Vertre- ters. Die Einwilligung eines Urteilsunfähigen ist aus rechtlicher Sicht vollständig unwirksam, weshalb der ärztliche Eingriff bei dieser Sachlage grundsätzlich widerrechtlich bleibt12. [Rz 6] Im Einzelnen ist für die rechtsdogmatische Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung zwar danach zu unterscheiden, ob die Behandlung in einem öffentlichen Spital oder in einem Privatspi- tal bzw. einer privaten Arztpraxis erfolgt13. Für die vorliegend interessierenden Fragen nach der Einwilligung des Patienten und dessen Urteilsfähigkeit spielt die Unterscheidung indessen — mindestens in der Rechtspraxis — keine Rolle14. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen da- her Rechtsverhältnisse des öffentlichen sowie des privaten Rechts15. 6 Advena-Regnery, Informed Consent: Geeignetes Instrumentarium zur Wahrung der Patientenautonomie?, in: Ach (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 29 ff., S. 31. 7 Advena-Regnery(Fn 6), S. 32. 8 Einzelheiten bei Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rz. 247 ff. 9 Ausführlich dazu u.a.: Guillod, Le consentement éclairé du patient, autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986; Manaï, Droits du patient et biomédecine, Bern 2013, S. 79 ff.; Fellmann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., m.w.H. 10 Zu denken ist an Drohung und Täuschung oder an einen wesentlichen Irrtum; zudem ist dem Patienten wenn mög- lich genügend Zeit für die Entscheidung einzuräumen. 11 Zum an sich jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung s. exemplarisch Haas(Fn. 8), Rz. 540 ff. 12 Dazu und zur damit verbundenen Beweisproblematik hinten, Rz. 76 ff. 13 Zur Abgrenzung u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 103 ff., Meier, Haftung für ärztliche Tätigkeit in öffentlichen Spitälern, HAVE 2012, S. 468 ff., sowie Steiner, Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht in der Arzthaftung und seine Auswirkungen auf die Prozessführung, ZBJV 2006, S. 101 ff. 14 Exemplarisch zur aufgeklärten Einwilligung des Patienten bei der Behandlung in einem öffentlichen Spital Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003 E. 4. 15 Nicht eingegangen wird allerdings auf spezielle Sonderstatusverhältnisse, zu denken ist hier etwa an die Behand- lung von Strafgefangenen, von Angehörigen der Armee sowie von urteilsunfähigen Personen, die fürsorgerisch un- tergebracht wurden. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches [Rz 7] «Rechtsfähig ist jedermann.» Dies ist die prägnante Aussage von Art. 11 Abs. 1 des Zivil- gesetzbuches (ZGB). Konkret bedeutet sie, dass jede natürliche Person Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Dies gilt auch für Neugeborene, für Schwerstbehinderte und für Sterbende. Die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Geburt des lebenden Kindes und endet mit dem Tod16. [Rz 8] Die Rechtsfähigkeit des Menschen impliziert allerdings nicht zwingend, dass der Einzel- ne durch sein eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen vermag. Diese Möglichkeit der eigenen Rechtsgestaltung ist dem handlungsfähigen Menschen vorbehalten. Zweck der Handlungs- fähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverantwortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor un- bedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müs- sen. Der nicht handlungsfähigen Person werden daher ihre Willensäusserungen und sonstigen Handlungen (mindestens dem Grundsatz nach17) nicht zugerechnet. Im vorliegenden Kontext des Arztrechts bedeutet dies, dass sowohl der Abschluss eines Vertrages (mit einem Arzt oder Spitalträger) als auch die Ausübung der Selbstbestimmungsrechte (insbesondere die Einwilli- gung zu einer Behandlung) dem Handlungsfähigen vorbehalten sind. Die Voraussetzungen an die jeweils geforderte Handlungsfähigkeit sind allerdings unterschiedlich18. Der mit Bezug auf eine bestimmte rechtsgeschäftliche bzw. rechtsgeschäftsähnliche Willensäusserung nicht hand- lungsfähige Patient bedarf der Vertretung19. b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit [Rz 9] Die volle Handlungsfähigkeit setzt gemäss Art. 13 ZGB Volljährigkeit20 und Urteilsfähig- keit voraus, zudem darf die Handlungsfähigkeit nicht durch eine Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts eingeschränkt sein. Im Einzelnen: [Rz 10] Die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB), bildet die subjektive Seite der Handlungsfähigkeit. Die urteilsunfähige Person ist stets voll handlungsunfä- hig und kann daher mit ihren Willensäusserungen und Verhaltensweisen grundsätzlich gar keine Rechtswirkungen herbeiführen. Insbesondere kann sie einer medizinischen Behandlung weder zustimmen noch eine solche verweigern. Im Gegensatz zum objektiven Kriterium der Volljäh- rigkeit ist die Urteilsfähigkeit nicht einfach zu erfassen und muss für jedes in Frage stehende (Rechts-)Handeln geprüft werden. Die Urteilsfähigkeit ist daher relativ21. 16 Siehe zum Ganzen u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht), §§ 2—3. 17 Für Ausnahmen siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.35 ff. (zur Rechtsstellung des voll- ständig Handlungsunfähigen) und 07.55 (zur Rechtsstellung des beschränkt Handlungsunfähigen). 18 Siehe sogleich, Rz. 13. 19 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 20 Der Begriff der Volljährigkeit wurde mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt verwendete das Gesetz die Begriffe Mündigkeit bzw. Unmündigkeit. 21 Siehe unten, Rz. 54 ff. 6 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 11] Voll handlungsfähig ist nur die volljährige Person, wobei das Gesetz in Art. 14 ZGB die zivilrechtliche Volljährigkeit mit dem Vollenden des 18. Altersjahres gleichsetzt. Minderjährige Per- sonen, d.h. Kinder und Jugendliche, sind daher nie (voll) handlungsfähig. Sind sie allerdings mit Bezug auf ein konkretes Geschäft urteilsfähig, so ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt22. [Rz 12] Mit einer Massnahme des Erwachsenenschutzrechts kann die Handlungsfähigkeit einer volljährigen Person eingeschränkt werden. Anders als beim früheren Vormundschaftsrecht ist der vollständige Entzug der Handlungsfähigkeit durch Anordnung einer umfassenden Beistand- schaft (nach früherem Recht: Entmündigung) zwar die Ausnahme. Dennoch ist bei Patienten mit geistiger Behinderung oder psychischer Störung23 abzuklären, ob sie für den Vertragsabschluss durch einen sog. Vertretungsbeistand vertreten werden müssen oder die Zustimmung eines Mit- wirkungsbeistandes erforderlich ist. Ist ein Patient aufgrund seines Schwächezustandes zugleich urteilsunfähig, so ist immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar auch dann, wenn bisher keine entsprechende erwachsenenschutzrechtliche Massnahme angeordnet wurde. c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht [Rz 13] Die beiden Voraussetzungen der vollen Handlungsfähigkeit — Urteilsfähigkeit und Voll- jährigkeit — werden durch den Gesetzgeber unterschiedlich gewichtet: • Fehlt es einer Person an der Urteilsfähigkeit, so ist sie stets vollständig handlungsunfähig, was zur Folge hat, dass ihre Handlungen grundsätzlich keine rechtlichen Wirkungen auslösen. • Ist eine Person zwar urteilsfähig, aber minderjährig, ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt: Gewisse Rechtswirkungen kann der urteilsfähige Minderjährige selbständig herbeiführen, für andere Geschäfte braucht er die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. • Uneingeschränkt handlungsfähig ist (nur) der urteilsfähige Volljährige. [Rz 14] Im vorliegenden Kontext kann nicht auf sämtliche Einzelfragen eingegangen werden24. Die Unterscheidung der verschiedenen Stufen der Handlungsfähigkeit ist allerdings im Bereich des Arzthandelns insofern von erheblicher Bedeutung, als der Vertragsschluss einerseits und die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten andererseits unterschiedlichen Regeln fol- gen. [Rz 15] Das schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht folgt im Übrigen einem Schwarz-Weiss- Schema25: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevantes Verhalten ist die Handlungsfähig- keit entweder gegeben, dann entfaltet das Verhalten volle Rechtswirkungen, oder es fehlt an der Handlungsfähigkeit, dann ist das fragliche Verhalten — von wenigen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen26 — rechtlich bedeutungslos. 22 Siehe sogleich, Rz. 13 und 16 ff. 23 Zu diesen Begriffen siehe Rz. 47 ff. 24 Siehe zum Ganzen etwa Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), § 7. 25 Aebi-Müller, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, S. 150 ff. (zit. Aebi-Müller, Selbstbestimmung), S. 155; ähnlich Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung — insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, S. 32. 26 Dazu u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.43 ff. 7 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung [Rz 16] Wie dargelegt, sind ärztliche Heileingriffe aus rechtlicher Sicht grundsätzlich Persön- lichkeitsverletzungen und bedürfen zu ihrer Rechtfertigung der gültigen Einwilligung. Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchstpersönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteilsfähigen Patienten auch dann ohne Mitwirkung eines Vertreters ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt, der Be- troffene also entweder minderjährig ist oder seine Handlungsfähigkeit durch eine Beistandschaft eingeschränkt wurde. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige Patient immer selber seine Zustimmung zur Behandlung erteilen muss und diese Zustimmung gleichzeitig auch genügt, um den entsprechenden Eingriff zu rechtfertigen. Die stellvertretende Einwilligung eines Vertreters ist daher nur dann erforderlich und erlaubt, wenn der Patient urteilsunfähig ist. Die Urteilsfähigkeit ist m.a.W. der «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten27. [Rz 17] Das Gesagte hat, dies sei im vorliegenden Kontext nur beiläufig erwähnt, Auswirkun- gen auf die gesamte Arzt-Patienten-Beziehung. Soweit der Patient urteilsfähig ist, darf der Arzt beispielsweise ohne dessen ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis keine persönlichen Informationen an Angehörige oder andere nahestehende Personen weitergeben oder diese um ihre Meinung betreffend eine bestimmte Behandlung fragen. cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss [Rz 18] Beim Vertrag des Patienten mit dem Spitalträger oder dem behandelnden Arzt28 handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Der gültige Vertragsschluss setzt volle Handlungsfähig- keit beider Vertragspartner voraus. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige, aber minder- jährige oder durch eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkte Patient nicht bzw. nicht alleine einen Vertrag abschliessen kann. Ein entsprechendes Rechtsgeschäft ist nichtig29. Dementsprechend kann keine der Vertragsparteien daraus Rechte (z.B. einen Honoraranspruch oder Ansprüche aus Vertragsverletzung) ableiten. [Rz 19] Ist der Patient urteilsunfähig, so bedarf der gültige Vertragsschluss eines entsprechenden Vertreterhandelns. Beispielsweise schliessen die Eltern den Behandlungsvertrag zwischen dem Kinderarzt und dem kranken Kleinkind in dessen Namen ab. [Rz 20] Ist der Patient zwar urteilsfähig, aber minderjährig oder durch eine Beistandschaft in sei- ner Handlungsfähigkeit beschränkt, so ist für den gültigen Vertragsschluss die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Diese Zustimmung kann formlos und als vorgängige Er- mächtigung, als gleichzeitige Mitwirkung oder als nachträgliche Genehmigung erfolgen30. So ist beispielsweise denkbar, dass die Eltern ihrer minderjährigen Tochter im Sinne einer generellen Ermächtigung erlauben, selbständig und alleine eine Ärztin aufzusuchen und dort einfachere Behandlungen direkt zu vereinbaren und/oder sich Medikamente (z.B. Verhütungsmittel) ver- 27 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger — Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276. 28 Zu den verschiedenen Vertragskonstellationen siehe die Übersicht bei Gächter/Rütsche, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 294 ff. 29 Für Einzelheiten siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.41 ff. 30 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.90 ff.; Widmer Blum(Fn. 25), S. 36. 8 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 schreiben zu lassen. [Rz 21] Gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB kann der urteilsfähige Minderjährige «geringfügige Angelegen- heiten des täglichen Lebens» selbständig und mit voller Rechtsgültigkeit besorgen. Eine gesetzliche Umschreibung der damit gemeinten Lebensbereiche fehlt. Es gilt bei der Auslegung einen Aus- gleich zu finden zwischen dem Anliegen der Selbstbestimmung und dem Schutzbedürfnis des Betroffenen, der aus unbedachtem Handeln keine Nachteile erleiden soll. Im Kontext des Arzt- handelns ist davon auszugehen, dass der urteilsfähige Minderjährige für einfache diagnostische und kurative Massnahmen jedenfalls dann keiner Zustimmung des gesetzlichen Vertreters be- darf, wenn diese Massnahmen wirtschaftlich unbedeutend oder durch die Krankenkasse gedeckt sind. Zu denken ist etwa an den Jugendlichen, der sich im Sportunterricht verletzt und selbstän- dig mit dem Arzt das Nähen der Platzwunde vereinbart. [Rz 22] Da für die Einwilligung zur Behandlung nur Urteilsfähigkeit, für den Vertragsschluss hin- gegen sowohl Urteilsfähigkeit als auch Volljährigkeit bzw. Fehlen einer die Handlungsfähigkeit beschränkenden erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme erforderlich sind, kann es vorkom- men, dass für den Vertragsschluss ein Vertreterhandeln nötig ist, während der Patient die Zustim- mung zur Behandlung selbst erteilen muss. Bei Uneinigkeit zwischen Vertreter und Patient (z.B. mit Bezug auf die Notwendigkeit eines invasiven Eingriffs) kann dies zu erheblichen Schwierig- keiten führen. Diese Sachlage wird besonders häufig beim urteilsfähigen Jugendlichen eintreten und gegebenenfalls ein Eingreifen der Kindesschutzbehörden erfordern. Dabei ist zu bedenken, dass das grundsätzliche Zustimmungserfordernis für Vertragsschlüsse den Handlungsspielraum, den Art. 19c Abs. 1 ZGB dem Urteilsfähigen mit Bezug auf höchstpersönliche Rechte eröffnet, nicht illusorisch machen darf31. III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen [Rz 23] Nach dem bisher Gesagten ist die Frage der Urteilsfähigkeit im Kontext der medizinischen Behandlung von grundlegender Bedeutung: Der urteilsfähige Patient bestimmt selber darüber, welche Behandlung er will und welche er verweigert. Demgegenüber handelt für den urteilsun- fähigen Patienten in der Regel32 dessen gesetzlicher Vertreter33. Damit ist die Urteilsfähigkeit der entscheidende Faktor für die Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdbestimmung34. [Rz 24] Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen gesetzlich vorgegebenen Rechtsbegriff 35. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zunächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhängenden Beweis- 31 S. Michel, Rechte (Fn 2), S. 124; Büchler/Hotz(Fn 2), S. 575. 32 Ausnahmsweise fehlt es an einer vertretungsberechtigten Person, siehe dazu Rz. 140. 33 Zur Vertretung der urteilsunfähigen Person siehe hinten, Rz. 109 ff. 34 Michel, Rechte (Fn. 2), S. 44. 35 Anstatt vieler: Monsch, Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit, insbesondere bei Menschen mit Demenz, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, S. 1 ff., S. 13, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 fragen näher einzugehen36. [Rz 25] Der Begriff der Urteilsfähigkeit wird in Art. 16 ZGB definiert. In der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung37 lautet die Bestimmung wie folgt: «Urteilsfähig im Sinne dieses Geset- zes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Die Norm beinhaltet eine doppelte Negation, weil die Urteilsfähigkeit als Normalzustand anzuse- hen ist38. Das Gesetz definiert daher die Ausnahme davon, die Urteilsunfähigkeit. [Rz 26] Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähig- keit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss. Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf bestimmte objektive Ursachen zurückzu- führen ist39. Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) relativ. Im Einzelnen: 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht [Rz 27] Urteilsunfähigkeit setzt gemäss Art. 16 ZGB in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Be- troffene nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln. Positiv ausgedrückt: Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln. Die gesetzliche Formulierung ist freilich fast zu knapp ausgefallen. Reichhaltiger und doch eindrucksvoll konzis ist die Umschreibung durch Egger: «Es müssen alle seelischen Kräfte spielen, welche richtiges Denken und Handeln erst er- möglichen, es müssen jene geistigen Vermögen funktionieren, welche notwendig sind zur Bildung und Ausführung eines Entschlusses. Das Handeln muss das Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens der erforderlichen Kräfte sein. Das Wahrnehmen, die Bildung von Vorstellungen, von Erinnerungsbildern (Gedächtnis), das Denken (die Assoziationenbildung), das Urteilen und Bewerten, die zeitliche und örtliche Orientierung, die Aufmerksamkeit und Konzentration, die Affektivität, die Entschlussfähigkeit, das Wollen und die Auslösung desselben im Handeln — alle diese Kräfte wirken mit [. . . ], sie dürfen nicht fehlen, wenn Urteilsfähigkeit vorhanden sein soll.»40 Hilfreich ist auch die Um- schreibung des rechtlich relevanten Willens durch den Mediziner Habermeyer. Er sieht darin «die Fähigkeit (...), auf Grundlage von Werten, getragen von affektiven, dynamischen Elementen, über Reflexion, Planung und Wahl zielgerichtete Entscheidungen und dann auch deren Realisie- 36 Die folgenden Ausführungen beruhen teilweise auf dem Aufsatz von Aebi-Müller, Testierfähigkeit im Schweize- rischen Erbrecht, unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, successio 2012, S. 4 ff. (zit. Aebi-Müller, Testierfähigkeit), und wurden auf den vorliegenden Kontext der medizinischen Behandlung adaptiert und erweitert. 37 Mit dem Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts wurde die Norm begrifflich geringfügig angepasst; die damit verbundenen materiellen Änderungen sind aber marginal, sodass Lehre und Rechtsprechung zum früheren Recht ohne weiteres weiter verwendet werden können. 38 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.21; zu den damit verbundenen Konsequenzen für die Be- weislast siehe hinten, Rz. 76 ff. 39 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 45; Widmer Blum(Fn. 25), S. 39. 40 Egger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 4 zu Art. 16 ZGB. 10 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 rung zu bewirken»41. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln re- gelmässig in zwei Teilaspekte: Einerseits die Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willensbildungsfähigkeit) und andererseits die Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit)42. Nachfolgend wird, in Anlehnung an verschiedene Autoren, eine stärkere Ausdifferenzierung verschiedener Elemente der Urteilsfähigkeit vorge- schlagen. Ziel dieser Strukturierung ist es nicht, den Begriff unnötig zu komplizieren oder zu dogmatisieren. Vielmehr kann eine Aufschlüsselung einerseits dabei helfen, der ganzen Breite der Urteils(un)fähigkeit Rechnung zu tragen. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvoraussetzungen, sollte nämlich nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz wesentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, son- dern dient u.U. nur dazu, die an sich vorhandene Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt43 und den ganzen Patienten in seiner spezifischen Situation im Blick behalten muss. b) Willensbildungsfähigkeit [Rz 29] Die Fähigkeit, sich einen eigenen Willen zu bilden, beruht wiederum auf unterschiedli- chen Teilfähigkeiten, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem eigenen, rechtlich relevanten Willen des Betroffenen gesprochen werden kann. aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) [Rz 30] Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit, an Denkvermögen und Urteilskraft voraus. Dies beinhaltet einerseits die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen44; aber andererseits auch die Fähigkeit, die (künftigen) Konsequenzen des eigenen Verhaltens wenigstens in groben Zügen erkennen und beurteilen zu können45. In der Medizin wird dieser Teilbereich der Willensbil- dungsfähigkeit oft als Kognition umschrieben. Der Begriff der Kognition ist allerdings unscharf und wird uneinheitlich verwendet. [Rz 31] Das Vorhandensein verstandesgemässer Einsicht schützt den Patienten nicht unbedingt vor Missverständnissen im Zusammenhang mit der ärztlichen Aufklärung. Ob die Information, 41 Habermeyer, Der ‚freie Wille‘ aus medizinischer Sicht, in: BtPrax 2010, S. 69 ff., S. 71. 42 Ausführlich und grundlegend zum Begriff der Urteilsfähigkeit: Bucher, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teil- band: Kommentar zu den Art. 11—26 ZGB, Bern 1976, N 42 ff. zu Art. 16 ZGB, der auch treffend darauf hinweist, dass die einzelnen Elemente «ineinander übergehen und bloss Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung sind» (a.a.O., N 42 zu Art. 16 ZGB). 43 Dazu hinten, Rz. 65 ff. 44 S. u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.26; Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Perso- nenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 71. 45 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 47 zu Art. 16 ZGB. 11 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die für einen Behandlungsentscheid nötig ist, in geeigneter Form vermittelt wird oder nicht, ist jedoch nicht ein Problem der Urteilsfähigkeit, sondern der nicht immer vollständig gelingenden Kommunikation zwischen Arzt und Patient46. Im vorliegenden Kontext ist daher nicht näher darauf einzugehen. bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens [Rz 32] Eine rein rationale Denkfähigkeit genügt nicht zum Fassen vernünftiger Entschlüsse47, vielmehr muss auch die Fähigkeit der Realitätserfassung aufgrund von Lebenserfahrung und (mindestens minimalem) Erinnerungsvermögen vorhanden sein, damit ein im eigentlichen Sin- ne realistischer Entschluss gefasst werden kann. Das bedeutet u.a., dass der Patient die Tragweite eines Behandlungsentscheides lebenspraktisch einschätzen können muss48. Der geforderte Rea- litätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Momente‘ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen49. Der Patient muss in der Lage sein, den Behand- lungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfristiger Tragweite, beispielsweise über einen Be- handlungsabbruch bei einer lebensbedrohlichen Erkrankung50, einen ‚Blick fürs Ganze‘. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beachtung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der be- drohlichen Ausgangssituation Wahrscheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen51. [Rz 33] Zur Urteilsfähigkeit gehört ferner die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem unter- scheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu können. Daran kann es fehlen, wenn harmlose oder sehr seltene Risiken oder Nebenwirkungen einer Behandlung bei der Entscheidungsfindung einen völlig überdimensionierten Stellenwert erhalten. [Rz 34] Sodann darf die Urteilsfähigkeit nicht nur rational-intellektuell beurteilt werden. Verstand und Vernunft sind nicht gleichzusetzen52. Vielmehr bedarf der Intellekt einer Verwurzelung auf einer hinreichend gesunden und einigermassen stabilen emotionalen Basis53. Auch dies ist im medizinischen Kontext von besonderer Bedeutung, und zwar namentlich deshalb, weil die Krank- heitssymptome als solche oder die Eröffnung der Diagnose den Patienten verängstigen oder ver- stören kann. In solchen Sachlagen ist genügend Zeit für die Entscheidungsfindung einzuplanen54. Umgekehrt ist ein emotional abgesicherter Behandlungsentscheid u.U. auch dann zu respektie- ren, wenn der Patient nicht (mehr) im Vollbesitz seiner intellektuellen Kräfte ist55. 46 Siehe zu diesem Problem u.a. Maclean, Autonomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge University Press 2009, S. 79 ff. 47 Gutzwiller, Über die Substanz der Urteilsfähigkeit, in: AJP 2008, S. 1223 ff., 1228 f. 48 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.27. 49 BK-Bucher(Fn. 42), N 48 zu Art. 16 ZGB. 50 S. zur Relativität der Urteilsfähigkeit hinten, Rz. 54 ff. 51 Vgl. das Fallbeispiel bei Gerber, Decision-making relating to cardio-pulmonary resuscitation attempts, Ther Umsch 2009, S. 575 ff. 52 Gutzwiller(Fn. 47), 1228 f. 53 BK-Bucher(Fn. 42), N 45 zu Art. 16 ZGB; ferner Gutzwiller(Fn. 47), 1229, der von einer «emotionalen Dimension der Vernunft» spricht. 54 Dazu auch hinten, Rz. 100 ff. 55 Siehe hinten, Rz. 70. 12 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive [Rz 35] Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auf- fassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein56. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt57, was bspw. bei jüngeren Kindern nicht zutrifft. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben, darf das Erfordernis der Ausrich- tung der Entscheidungen nach sozial verständlichen Wertmassstäben nur behutsam angewendet werden und sollte lediglich in extremen Ausnahmesituationen zur Verneinung der Urteilsfähig- keit führen. Der Inhalt des Willensentschlusses muss insbesondere weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen oder der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besse- ren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Zu fragen ist in diesem Kontext vielmehr lediglich, ob dem Patienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhaltens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann58. [Rz 36] Ob die für eine Entscheidung letztlich ausschlaggebenden Motive nachvollziehbar sind, hängt grundlegend mit dem Weltbild und den Wertvorstellungen des Betroffenen zusammen. Es liegt auf der Hand, dass der Dritte, der die Urteilsfähigkeit des Patienten einschätzen muss, nicht sein eigenes Weltbild als allein gültigen Wertmassstab nehmen darf. Er muss sich in das Weltbild des Patienten und in dessen Wertesystem einfühlen, solange diese nicht geradezu krankhaft sind oder auf (u.a. krankheitsbedingten oder religiösen) Wahnvorstellungen, Halluzinationen oder dergleichen beruhen. dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung [Rz 37] Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschie- denen Handlungsmotiven bzw. die Fähigkeit verstandgeleiteter Verhaltenskontrolle voraus. Das menschliche Verhalten und Handeln wird zwar durch die Antriebe und Impulse auf der vitalen (biologischen) und seelischen (emotionalen) Ebene wesentlich mitdeterminiert, aber eben nicht allein bestimmt. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, über ein ‚überbaumässiges‘ Selbstbestimmungselement, dank dem er momentanen Impulsen und Trieben nicht blindlings folgt59. Exemplarisch für Störungen in diesem Bereich ist der an sich sterbewilli- ge, schwer kranke Patient, der sich nach reiflicher Überlegung gegen eine Intubation entschieden hat, dann aber unter Atemnot seine Meinung abrupt ändert. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als Gesunde. [Rz 38] Zur Willensbildungsfähigkeit gehört schliesslich auch die Voraussetzung einer einiger- massen stabilen Willensbildung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alternativmedi- 56 Eingehend BK-Bucher (Fn. 42), N 51 zu Art. 16 ZGB. 57 Jossen, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 76. 58 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 79 f. 59 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.30. 13 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 zinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit, weil sie aufzeigen, dass sich der Patient nicht zu einem einigermassen ‚endgültigen‘ Behandlungsentscheid durchzuringen vermag bzw. diesen nicht verbindlich kommunizieren kann60. c) Willensumsetzungsfähigkeit [Rz 39] Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachver- halten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Überlegungen und Überzeugungen entspricht. Der geäusserte Wille muss der eigene Wille des Handelnden sein61. Der urteilsfähige Patient ist in der Lage, Meinungen und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzubeziehen62. [Rz 40] Am Erfordernis der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es somit dann, wenn der fremde Willenseinfluss besonders dominant wird und der Behandlungsentscheid daher nicht mehr per- sönlichkeitsadäquat erscheint, selbst wenn er an sich aus medizinischer Sicht vernünftig ist63. Dabei brauchen weder Täuschung noch Drohung vorzuliegen. Für eine Beeinträchtigung der Willensumsetzungsfähigkeit kann vielmehr genügen, dass der Patient sich subjektiv bedrängt fühlt oder trotz inneren Widerständen nicht in der Lage ist, die Erwartungen seines Umfeldes, beispielsweise von nahen Angehörigen oder auch des behandelnden Arztes, zu enttäuschen64. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere Fälle tatsächlicher oder vermeintlicher Abhängigkeit des Patienten von bestimmten Personen, was u.a. bei Pflegebedürftigkeit zutreffen kann oder wenn ein tragfähiges soziales Netzwerk (fast) vollständig fehlt, der Patient also auf Rat und Hilfe einer oder weniger Personen zwingend angewiesen ist oder zu sein glaubt. [Rz 41] An der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es aber nicht nur dann, wenn der Patient sich einen fremden Willen ohne kritische Reflexion zu Eigen macht, sondern auch dann, wenn er in einem ersten Schritt an sich durchaus zu einem eigenen, vernunftgemässen Willensentschluss gelangt, diesen aber angesichts entgegenstehender Auffassungen Dritter nicht in die Tat umsetzen kann65. [Rz 42] Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit dürfen indessen auch in diesem Zusammen- hang nicht unrealistisch hoch angesetzt werden. In der Literatur wird mit Recht darauf hinge- wiesen, dass der Mensch in seinem Vermögen, frei zu handeln, immer in gewisser Weise ein- 60 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.32. 61 Vgl. Bigler-Eggenberger, Kommentierung von Art. 11—21 ZGB, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommen- tar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010 (zit. BSK-Bigler- Eggenberger, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 11 zu Art. 16 ZGB. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_748/2008vom 16. März 2009 E. 3.2; Petermann, Urteilsfähigkeit, Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 101. 63 Exemplarisch BGE 77 II 97; siehe auch BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 12 zu Art. 16 ZGB. 64 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 51; ähnlich Jossen (Fn.57), S. 80. Besonders eindrücklich dazu das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 24 f., geschilderte Fallbeispiel einer Patientin, die von ihrem Ehemann stark beeinflusst wurde: Diese Sach- lage hätte deutlich entschärft werden können, wenn die beteiligten Ärzte den dominierenden Einfluss des Partners als Beeinträchtigung der freien Willensbildung bzw. -umsetzung verstanden hätten, anstatt sich auf die verbalen Äusserungen der geschwächten Ehefrau nach Besuchen ihres Mannes zu verlassen. 65 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 63 zu Art. 16 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.03.2009_5A_748-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-77-II-97 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 geschränkt ist. Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit kann es daher nur darum gehen, «ein menschliches Normalmass von Selbstbestimmung [zu] konstruieren, von dem aus sich grobe Ab- weichungen messen lassen»66. 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit [Rz 43] Die Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne setzt voraus, dass diese zumindest teilweise auf ob- jektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zuständen»67. Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der rechtlichen Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im konkreten Fall zum Fehlen der Fähigkeit vernunftgemässen Handelns geführt hat. a) Kindesalter [Rz 44] Dass das Neugeborene nicht zu einer selbstbestimmten Willensäusserung fähig ist, liegt auf der Hand. Umgekehrt verfügt ein kurz vor dem Volljährigkeitsalter stehender Jugendlicher über ähnliche Fähigkeiten wie ein Erwachsener. Das Kindesalter ist daher nicht per se ein Grund für fehlende Urteilsfähigkeit, vielmehr bedarf es der differenzierten Betrachtung68. Dabei ist zu be- denken, dass die intellektuelle Einsicht alleine nicht genügt. Die Urteilsfähigkeit setzt, wie dar- gelegt, weitere Teilfähigkeiten voraus, u.a. eine hinreichende emotionale Stabilität, die Fähigkeit zur Einordnung des aktuellen Entscheids in einen grösseren Kontext, zur (je nach anstehender Behandlung auch langfristigen) Motivabwägung und zur Willensumsetzung. Im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass aktuelle Schmerzen und Ängste gerade bei jüngeren Patienten die Fähigkeit zur verstandesgemässen Mo- tivabwägung und Reflexion erheblich einschränken können. Trifft dies zu, so muss die Urteilsfä- higkeit verneint werden69. [Rz 45] Auf eine fixe Altersgrenze kann nicht abgestellt werden70. Kinder entwickeln sich sehr unterschiedlich und weisen auch einen individuellen Erfahrungshorizont auf. Ein aufgewecktes 15-jähriges Mädchen, das vor einigen Jahren an Krebs erkrankt ist und das schon mehrere Krank- heitsschübe und Behandlungszyklen hinter sich hat, ist unter Umständen in jeder Hinsicht reif 66 Schwab, Selbstbestimmung im Alter, ZBJV 2006, S. 561 ff., S. 564. 67 Siehe u.a. Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, § 4, Rz. 70; BGE 117 II 231E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés [. . . ]». 68 Vgl. BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 15 zu Art. 16 ZGB; Widmer Blum (Fn. 25), S. 44. 69 Pointiert äussert sich in diesem Zusammenhang wiederum Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5),S. 44: «Ist das Nein [. . . ] durch Angst diktiert, wird die Urteilsfähigkeit und damit auch die Verbindlichkeit des Neins in Frage gestellt. Die Urteilsfähigkeit wird nicht bloss vom Intellekt bestimmt, vielmehr ist die ganze Persönlichkeitsstruktur zu be- rücksichtigen.» 70 U.a. Mirabaud/Barbe/Narring, Les adolescents sont-ils capables de discernement?, in: Rev Med Suisse 2013, S. 415 ff., 416.; diese Autoren schlagen zur Klärung der Urteilsfähigkeit von Jugendlichen einen Fragekatalog vor, der die verschiedenen Kriterien der Urteilsfähigkeit gut wiederspiegelt; ausführlich zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 87 ff. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genug, um selber über die weitere Behandlung oder einen Behandlungsabbruch zu entscheiden71. Für weniger wichtige Behandlungen oder für die Wahl zwischen gleichwertigen Behandlungsal- ternativen kann die Urteilsfähigkeit allenfalls schon deutlich früher bejaht werden72. Ein abso- lutes Mindestalter von sieben Jahren scheint auch für ganz geringfügige Behandlungsentscheide angemessen73. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähigkeit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bildet sich allerdings erst ab der Pubertät aus74, weshalb für langdauernde bzw. komplexe The- rapien und Behandlungen eher Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit angebracht ist. Spätestens ab 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden75. [Rz 46] Behandlungsentscheide sind oft eng mit (u.a. religiösen) Wertvorstellungen verbunden, welche sich beim Heranwachsenden erst allmählich ausformen. Selbst für Teenager kann es schwie- rig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Um- ständen muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern trifft, als eigene Ent- scheidung auszugeben76. Ganz generell sind Steuerungsfähigkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausgereift77, weshalb selbst ein an sich klar geäus- serter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf. b) Psychische Störung und geistige Behinderung [Rz 47] Mit der Inkraftsetzung des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 wurden die Begriffe «Geisteskrankheit» und «Geistesschwäche» ersetzt durch «geistige Behinderung» und «psychische Störung», während der Begriff der «Trunkenheit» durch «Rausch» abgelöst wurde. Eine materielle Änderung der Rechtslage wurde mit dieser Anpassung aber nicht beabsichtigt. Die Begriffe der Geisteskrankheit und der Geistesschwäche werden in der Gerichtspraxis sehr weit ausgelegt. [Rz 48] Unter einer «psychischen Störung» ist jede geistige Beeinträchtigung zu verstehen, wel- che die Urteilsfähigkeit ausschliesst. Dieser Schwächezustand umfasst die anerkannten Krank- heitsbilder der Psychiatrie, insbesondere Psychosen und Psychopathien, unabhängig davon, ob sie körperlich begründet sind oder nicht78. Ferner zählen dazu auch Demenz- und Suchterkran- kungen79. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist allerdings nicht die 71 Zur Bedeutung einer entsprechenden Erfahrung siehe Michel, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbe- stimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, in: FamPra.ch 2008, S. 243 ff. (zit. Michel, Partizipationsrechte), S. 257. 72 Vgl. etwa BGE 134 II 235, wo die Urteilsfähigkeit einer 13-Jährigen mit Bezug auf den Abbruch einer osteopathi- schen Behandlung bejaht wurde; s. zu diesem Urteil u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit und Zwangsmass- nahmen, in: Wiegand et al.(Hrsg.), FS Bucher, Bern 2009, S. 237—255 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähig- keit), S. 237 ff. 73 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 132 zu Art. 16 ZGB; dagegen stellen Mirabaud/Barbe/Narring (Fn. 70) unter Verweis auf BGE 134 II 235auf eine (nach hier vertretener Auffassung zu hohe) absolute Limite von 12 Jahren ab. 74 Jossen (Fn.57), S. 89, m.w.H. 75 Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5), S. 43. 76 Exemplarisch sei auf eine Sektenzugehörigkeit der Familie hingewiesen, welche es selbst dem reifen Jugendlichen u.U. kaum erlaubt, eine eigene, andere Weltsicht zu vertreten. 77 Jossen (Fn.57), S. 90, m.w.H. 78 Illustrativ die Zusammenstellung bei Petermann(Fn. 62), S. 25 ff. 79 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.45a. 16 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich die Erkrankung auf die Fähigkeit zur Willensbildung und -umsetzung, d.h. auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln, ausgewirkt hat80. [Rz 49] Bei der «geistigen Behinderung» handelt es sich nicht um eine Krankheit im eigentlichen Sinn, sondern um eine angeborene oder unfallbedingte Schwäche der geistigen Fähigkeiten und der Urteilskraft. Nach einem jüngeren Entscheid liegt eine geistige Behinderung vor, «wenn auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegi- ger Störung und ‹Verrücktheit› wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar er- scheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom ‹Normalen› abweichend in Erscheinung treten»81. Die Abgrenzung der geistigen Behinderung zur psychischen Störung ist allerdings un- scharf und spielt in der Gerichtspraxis kaum eine Rolle82. c) Schwere somatische Erkrankungen [Rz 50] Auch schwere physische Erkrankungen haben unter Umständen Rückwirkungen auf die geistigen Fähigkeiten einer Person und können daher deren Urteilsfähigkeit beeinträchtigen. Bei- spielsweise kann eine schwere Diabetes die intellektuelle und affektive Verfassung des Patienten hemmen und die Auswirkungen der Erkrankung können so weit gehen, dass eine eigentliche Wesensveränderung eintritt83. Eine lebensbedrohliche Erkrankung kann zudem einen Patienten derart ängstigen und verunsichern, dass er zu einer sinnvollen Entscheidfindung nicht mehr in der Lage ist. [Rz 51] Unproblematisch ist die Frage nach der Urteilsfähigkeit selbstredend dann, wenn der Patient bewusstlos und daher nicht ansprechbar ist. Nach den Ursachen der Bewusstlosigkeit ist diesfalls nicht zu fragen. Ist der Patient hingegen an sich bei klarem Bewusstsein, aber aufgrund physischer Einschränkungen nicht in der Lage, seine Behandlungspräferenzen verbal zu kommu- nizieren, kann nicht ohne weiteres auf die für die Urteilsunfähigkeit geltenden Regeln zurückge- griffen werden. Bei Vorliegen einer solchen Äusserungsunfähigkeit (bspw. bei einem Locked—in— Patienten) ist vielmehr der Patient selber aufzuklären und es muss versucht werden, ihm eine eigene Entscheidung zu ermöglichen, ggf. mit entsprechenden Hilfsmitteln. Nur dann, wenn auf- grund der Einschränkungen keine für den Behandlungsentscheid wegweisende Rückmeldung des Patienten erlangt werden kann, muss der Vertreter des Patienten nach dessen mutmasslichen Willen entscheiden84. 80 BGE 117 II 231E. 2b; Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zü- rich 2012, N 6 zu Art. 16 ZGB. 81 Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.3, m.w.H.; im Entscheid wird noch auf den bis Ende 2012 gültigen Gesetzeswortlaut und damit auf den Begriff der «Geistesschwäche» Bezug genommen. 82 Widmer Blum (Fn. 25), S. 45. 83 Vgl. den Entscheid des OGer ZH in ZR 1978, S. 38 ff.; in casu scheiterte allerdings der Nachweis der Urteilsunfähig- keit der Betroffenen. 84 Dazu Rz. 132 ff. 17 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 d) Rausch und ähnliche Zustände [Rz 52] Alkohol- oder Drogenrausch können eine Urteilsunfähigkeit verursachen, welche aller- dings in der Regel nur vorübergehenden Charakter hat. Zu denken ist im vorliegenden Zusam- menhang sodann an Medikamentensucht (bspw. Schlafmittelabhängigkeit) sowie an sonstige me- dikamentöse Beeinträchtigungen, wie etwa bei der Verabreichung von starken Schmerzmitteln (bspw. Morphium). [Rz 53] Als «ähnliche Zustände» wie die im Gesetz ausdrücklich genannten Beeinträchtigungen sind etwa Aufregungs- und Schockzustände oder hohes Fieber zu erwähnen85. Auch ohne eine dementielle Erkrankung kann ferner sehr hohes Alter die Entschlusskraft verlangsamen und be- einträchtigen86. 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung [Rz 54] Mit Art. 16 ZGB beschränkt sich das Gesetz auf eine Generalklausel, die der Konkretisie- rung im Einzelfall bedarf. Dies bedingt, dass unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände wertend zu entscheiden ist, ob die Urteilsfähigkeit vorliegt. Diese wird mit anderen Worten nicht allgemein beurteilt, sondern immer im Hinblick auf eine konkrete Willensäusserung87. Klassisch ist etwa folgender Textbaustein des Bundesgerichts: «Zu beachten ist ferner, dass das schweize- rische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Das Gericht hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall, das heisst im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten, als urteilsunfähig angesehen werden kann.»88 Die Relativität der Urteilsfähigkeit besteht in zwei Richtungen, nämlich in zeitlicher und in sachlicher Hinsicht: b) Relativität in zeitlicher Hinsicht [Rz 55] Die Urteilsfähigkeit kann in zeitlicher Hinsicht begrenzt sein. Sie muss einer Person (nur, aber immerhin) im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung zukommen. So kann ein Geis- teskranker allenfalls in lichten Momenten gültig testieren89. Vorausgesetzt ist allerdings, wie be- reits ausgeführt, dass der Betroffene trotz seiner zeitweiligen geistigen Absenzen einen ausgewo- genen Bezug zu den realen Grundlagen seiner Entscheidung hat. Fehlende Krankheitseinsicht kann etwa bei einer Schizophrenie dazu führen, dass auch in ‚besseren Phasen‘ keine verbindli- chen Behandlungsentscheidungen getroffen werden können. [Rz 56] Umgekehrt kann ein an sich geistig gesunder Patient beispielsweise zufolge Medikamen- teneinnahme, Flüssigkeitsmangel oder Alkoholkonsum nur zeitweilig verwirrt oder geschwächt 85 Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 152; Deschenaux/Steinauer(Fn. 67), § 4, Rz. 92 f.; Widmer Blum (Fn. 25), S. 46, m.w.H. 86 Dazu u.a. BK-Bucher(Fn. 42), N 134 zu Art. 16 ZGB. 87 Anstatt vieler: BGE 124 III 5E. 1a; aus der Literatur siehe etwa BK-Bucher (Fn. 42), N 87 ff. zu Art. 16 ZGB. 88 BGE 118 Ia 236E. 2b; BGE 117 II 231E. 2a, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 89 BGE 124 III 5E. 1b. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-118-IA-236 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 und aus diesem Grund in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtigt sein90. Die Frage der Urteilsfähig- keit oder Urteilsunfähigkeit stellt sich daher stets bezogen auf einen ganz konkreten Entscheid und für den Zeitpunkt, in dem dieser getroffen wird. Dieser Umstand erschwert offenkundig die ohnehin nicht zu unterschätzenden Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Urteils- fähigkeit. Immerhin ist der Beweis der Urteilsunfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt dann vergleichsweise einfach zu führen, wenn aufgrund einer nachgewiesenen Erkrankung des Betrof- fenen von einer permanent vorhandenen Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten ausgegangen werden muss und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind91. [Rz 57] Fallen Aufklärung und Behandlungsentscheid auseinander oder erfolgt eine mehrstufige Aufklärung, muss die Urteilsfähigkeit des Patienten sowohl im Zeitpunkt der Aufklärung als auch im Zeitpunkt des Behandlungsentscheids vorhanden sein.Da die Einwilligung zu einer medizi- nischen Behandlung jederzeit widerrufen werden kann, genügt es bei länger dauernden, nicht unmittelbar auf den Entscheid folgenden Behandlungen, bspw. einer wiederkehrenden Dialyse, nicht, wenn die Urteilsfähigkeit nur gerade anlässlich des ersten Behandlungsschritts gegeben ist. Vielmehr muss der Betroffene die Möglichkeit haben, seine Einwilligung gültig zurückzuzie- hen92. Kann er dies nach dem Entfallen der Urteilsfähigkeit nicht mehr persönlich tun, bedarf er zu seinem Schutz einer entsprechenden Vertretung. Die Fortsetzung der besprochenen Be- handlung wird in dieser Situation aber regelmässig dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen, solange sich keine wesentlichen Entscheidfaktoren verändert haben. c) Relativität in sachlicher Hinsicht [Rz 58] Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete rechtsgeschäftliche Willensäusserung zu beurteilen ist. Eine hochbetagte Person ist viel- leicht noch ohne weiteres in der Lage, sich dezidiert zu pflegerischen Massnahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu der Abschluss eines Vertrages mit dem Arzt oder Spitalträger gehört, urteils- fähig ist. Im Kontext der Einwilligung zu einer Behandlung kann einem bestimmten Patienten zwar die Zustimmung zu einer Antibiotika-Therapie noch möglich sein, während er gleichzeitig nicht mehr in der Lage ist, die Chancen und Risiken eines schwierigen chirurgischen Eingriffs zu verstehen und darüber selbständig zu entscheiden. Die Frage, ob ein Patient in der Lage ist, für medizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht eine Ver- trauensperson zu bezeichnen oder solche Entscheidungen selber zu treffen, hat nur wenig mit der Frage zu tun, ob derselbe Patient über die nötigen Fähigkeiten für einen komplexen Behand- lungsentscheid verfügt. [Rz 59] Richtigerweise sind bei der sachlichen Relativität der Urteilsfähigkeit wiederum mehre- re Aspekte auseinanderzuhalten, nämlich die Komplexität der Entscheidung einerseits und deren 90 Vgl. etwa den (erbrechtlichen) Sachverhalt in Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2009vom 5. Februar 2010: Der Be- troffene hatte vorübergehend u.a. unter Verwirrtheitszuständen, Verfolgungsängsten und Desorientierung gelitten; dieser Zustand, der zu einer Klinikeinweisung geführt hatte, wird aber als nur «momentane Bewusstseinsstörung» (E. 2.4) bezeichnet, die für die Frage der Urteilsfähigkeit im massgeblichen Zeitpunkt nicht als entscheidend erachtet wird. Ebenfalls illustrativ ist Urteil des Bundesgerichts 5A_12/2009vom 25. März 2009 E. 4.2. Das Urteil betrifft den Fall eines Mannes im letzten Stadium einer schweren Krebserkrankung, der zur Schmerzlinderung im Abstand von wenigen Stunden Morphiumgaben erhielt. 91 BGE 124 III 5E. 1b. 92 Siehe auch Michel, Rechte (Fn. 2), S. 52. 19 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2010_5A_727-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F25.03.2009_5A_12-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tragweite andererseits93. Der wenig komplexe Entscheid, eine bestimmte Behandlung abzuleh- nen, bspw. jegliche Behandlung mit Blutprodukten, kann für den Betroffenen von grösster Trag- weite sein, wenn ohne die Behandlung der Tod unmittelbar droht. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risikoarmen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex, aber von vergleichsweise geringer Tragweite sein. [Rz 60] In der Literatur wird teilweise unterschieden zwischen der Einwilligung in eine Behand- lung und die Verweigerung einer solchen, wobei die Verweigerung tiefere Voraussetzungen an die Urteilsfähigkeit stelle. Die Unterscheidung zwischen der Einwilligungserteilung und deren Verweigerung ist aber in juristischer Hinsicht nicht überzeugend94. Für die rechtsrelevante Ver- weigerung der Einwilligung muss der Patient nicht nur Einsicht in die Diagnose und den Ver- lauf der Krankheit ohne ärztliche Behandlung haben. Gleichzeitig muss er auch die vorhandenen Handlungsalternativen und deren unterschiedliche Heilungschancen mindestens in groben Zü- gen verstehen. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit braucht als zum Erteilen der Einwil- ligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. Faktisch dürfte der erwähnten Differenzierung die Tatsache zugrunde liegen, dass die Behand- lungsverweigerung (u.a. bei Psychiatriepatienten) oft in ‚eindrücklicherer Form‘ geäussert wird als eine Zustimmung95. 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille»96 [Rz 61] Aus dem bisher Gesagten folgt unter anderem, dass der blosse Wille einer Person nicht unbedingt beachtlich ist. Rechtlich relevant ist — wie dargelegt — nur der Wille der urteilsfähi- gen Person. Die Einwilligung der urteilsunfähigen Person ist deshalb unbestrittenermassen kein Rechtfertigungsgrund. Die Zehnjährige, die ihr Einverständnis zu einer kosmetischen Operation zur Korrektur ihrer abstehenden Ohren erteilt, kann dies mangels Urteilsfähigkeit nicht gültig tun. Die Operation ist somit nur, aber immer dann rechtmässig, wenn der gesetzliche Vertreter an ihrer Stelle gültig in den Eingriff einwilligt. Umgekehrt gilt, dass die Verweigerung der Einwil- ligung des Urteilsunfähigen ebenso wenig rechtliche Wirkungen zeitigt. Die juristische Dogmatik lässt grundsätzlich nur entweder das Fehlen oder das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit zu. Die Urteilsfähigkeit ist zwar, wie dargelegt, relativ. Mit Bezug auf die Einwilligung zu einem ganz be- stimmten und zeitlich konkretisierten medizinischen Eingriff ist sie aber immer entweder (voll- ständig) gegeben oder (vollständig) nicht gegeben. Dies führt zwangsläufig zum Schluss, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit der geäusserte Wille der betroffenen Person unmassgeblich ist. Dies unabhängig davon, ob diese Willensäusserung zustimmend oder ablehnend ausfällt. 93 Entsprechend sind «je nach der Schwierigkeit und Tragweite einer Rechtshandlung ganz unterschiedliche Anfor- derungen an die Vernunftkräfte zu stellen»; BK-Bucher(Fn. 42), N 90 zu Art. 16 ZGB; s. ferner Hausheer/Aebi- Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.51; vgl. auch den erbrechtlichen Entscheid Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1. 94 So auch das Bundesgericht in BGE 127 I 20f. E. 7b/cc; ferner Widmer Blum(Fn. 25), S. 85, m.w.H. 95 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 249; die Behandlung urteilsunfähiger Psychiatriepatienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung hat daher im neuen Erwachsenenschutzrecht auch eine gesonder- te Regelung erhalten. Illustrativ ist das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 53, erwähnte Beispiel einer Patientin, bei der zwar die Urteilsunfähigkeit erstellt war, die Ärzte aber trotzdem eine indizierte Folgeoperation ablehnten, weil die Patientin sich dagegen wehrte. 96 Die nachfolgenden Ausführungen wurden teilweise entnommen aus Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 247 ff. 20 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-127-I-6 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 62] Diese ebenso eindeutige wie an sich einleuchtende Rechtslage führt im (juristischen und nichtjuristischen) Alltag dennoch immer wieder zu einem gewissen Unbehagen. Die Sachlagen sind nicht selten, in denen der Patient zwar mangels Urteilsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen rechtlich relevanten Willen zu äussern, aber eine zustimmende oder ablehnende faktische Willen- säusserung — man mag diese in Anlehnung an Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und in Österreich «natürlicher Wille» nennen — durchaus vorliegt. In der medizinischen Praxis besteht teilweise eine gewisse Tendenz, auf eine Prüfung der Urteilsfähigkeit zu verzichten, solange sich der Betroffene noch äussern kann97. Entsprechend dürfte der «natürliche Wille» des Patienten oft höher gewichtet werden als dem Juristen lieb sein kann. Und selbst wenn die Urteilsfähigkeit abgeklärt wird, dürfte eine Untersuchung durch die behandelnden Ärzte gelegentlich Züge einer «self-fulfilling quality» aufweisen98: Die Urteilsfähigkeit des Patienten wird umso eher bejaht und dessen Äusserungen als massgeblich erachtet, als diese Willensbekundung mit den Behand- lungsplänen der Ärzteschaft übereinstimmt. Solange der schwer an Demenz Erkrankte die ihm auf den Frühstücksteller gelegten, nicht weiter abgesprochenen Medikamente frag- und klag- los einnimmt, wird sich so mancher Arzt wenig darum kümmern, ob eine gültige Einwilligung zum damit konkret verbundenen Behandlungsschritt vorliegt — eine solche würde unter ande- rem eine Willensbildungsfähigkeit und Einsicht in Krankheit und Behandlung sowie möglichen Nebenwirkungen voraussetzen. [Rz 63] Für viele Ärzte liegt das Problem daher nicht unbedingt auf der juristischen Ebene der Ur- teils(un)fähigkeit. Problematisch erscheint erst eine faktische Behandlungsverweigerung des Urteil- sunfähigen, dessen Widerstand nicht mehr mit gutem Zureden, sondern nur noch mit physischer Gewalt überwunden werden kann. Ist der Patient ‚nur‘ urteilsunfähig, aber nicht bewusstlos, und widersetzt er sich der Behandlung, scheinen die juristischen Behelfsmittel der mutmassli- chen bzw. der vertretungsweisen Einwilligung (vermeintlich) nicht mehr zu tragen. Es scheint der Ärzteschaft zwar beim (Klein-)Kind verhältnismässig leicht zu fallen, sich mit einer zwangswei- sen, nur auf der stellvertretenden Einwilligung der Eltern beruhenden Behandlung abzufinden. Hingegen wird die juristisch an sich identische Absicherung bei urteilsunfähigen Erwachsenen (Vertreterentscheid gemäss Art. 377 f. ZGB99) als weniger verlässlich betrachtet. Dies weckt Be- denken, wenn man sich vor Augen hält, dass das Handlungsfähigkeitsrecht Schutzrecht ist100, und der Patient, dem die Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handeln abgeht, daher vor sich selber geschützt werden sollte. Sowohl die Zustimmung zur medizinisch indizierten Behandlung wie auch deren Ablehnung ist daher, wie dargelegt, nur wirksam, wenn der Betroffene seine Willen- säusserung im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffen hat. [Rz 64] Das Gesagte ist allerdings sogleich zu ergänzen: Der «natürliche Wille», insbesondere einer erwachsenen Person, ist selbst dann nicht völlig irrelevant, wenn dem Betroffenen die Ur- teilsfähigkeit klarerweise abgeht. Zwar trägt ein solcher Patient zu seinem eigenen Schutz keine Entscheidungsverantwortung mehr, er ist aber in den Behandlungsentscheid einzubeziehen (dazu hinten, Rz. 115 ff.) und im Rahmen der Bestimmung des mutmasslichen Willens (dazu hinten, 97 Siehe auch dazu die Ergebnisse der BASS-Studie (Fn. 4), S. 71 ff. 98 Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: Interna- tional Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, S. 37 ff., S. 48. 99 Hinten, Rz. 109 ff. 100Dazu vorne, Rz. 8; Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.04; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 39 zu Art. 16 ZGB. 21 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Rz. 132 ff.) können seine Äusserungen durchaus von entscheidender Bedeutung sein. 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» [Rz 65] Der ‚richtige‘ Standard für die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behand- lungsentscheide ist nicht eine Tat-, sondern eine Rechtsfrage (s. Rz. 24) und beinhaltet stets eine Wertung101: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered»102. [Rz 66] Es ist wohl unbestritten, dass die Anforderungen an das Verständnis des Patienten nicht zu hoch geschraubt werden dürfen, würde doch sonst das Selbstbestimmungsrecht in vielen Fällen obsolet. Versteht ein Patient die komplexe Wirkungsweise eines Medikaments zwar nicht, kann er aber die ihm erläuterten Chancen, Risiken und Nebenwirkungen begreifen und gegeneinander abwägen, so muss dies für die Einwilligung ausreichen103. Für die Einwilligung zu einer Behand- lung bedarf es keines Medizinstudiums. Vielmehr genügt es, wenn der Patient die lebenspraktische Bedeutung seines Entscheids zu erfassen vermag. Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext sollten mit anderen Worten «nicht überspannt werden», der Patient sollte vielmehr wenn immer möglich auch «in prekären Situationen physischer oder psychischer Belas- tung oder Schwäche» selber entscheiden104. Es ist auch keinesfalls erforderlich, dass der Patient für den Vertragsschluss sämtliche rechtliche Besonderheiten (bspw. des sog. gespaltenen Spital- aufnahmevertrages) im Einzelnen versteht. [Rz 67] Umgekehrt dürfen die Anforderungen auch nicht zu tief angesetzt werden. Wer nicht in der Lage ist, selbstverantwortlich zu handeln, muss vor den Folgen seines (im Rechtssinne) unbe- dachten Verhaltens geschützt werden. Wer einer geistig beeinträchtigten Person oder einem Min- derjährigen weitgehende Entscheidungsbefugnisse zuerkennt, nimmt diesen gleichzeitig in die Verantwortung, fordert eine verbindliche Entscheidung und bürdet dem Betroffenen die Konse- quenzen dieser Entscheidung auf105. Einer zu grosszügigen Haltung mit Bezug auf die Urteilsfä- higkeit ist daher entgegenzuhalten, dass, falls tatsächlich Urteilsunfähigkeit vorliegt, eben gerade nicht ein rechtlich erheblicher «Wille» des Patienten zur Diskussion steht, sondern nur ein fak- tischer bzw. «Scheinwille», vor dessen Umsetzung der Betroffene in seinem eigenen Interesse zu schützen ist. Die rechtlich nicht tragfähige Willensäusserung des Patienten ist im Rahmen seiner Partizipationsrechte zu berücksichtigen, was die Tragweite des Entscheids über die Urteilsfähig- keit etwas mildert106. 101 Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 157. 102 Donelly(Fn. 98), S. 47. 103 Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 241; siehe auch Jossen (Fn.57), S. 78. 104Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.2, im Kontext der Testierfähigkeit. 105 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 242; vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 251. 106 Dazu hinten, Rz. 115 f. 22 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext [Rz 68] Überträgt man das zu den verschiedenen Teil-Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit (vor- ne, Rz. 26 ff.) Gesagte auf den Behandlungskontext, so setzt die Urteilsfähigkeit des Patienten zunächst voraus, dass dieser intellektuell in der Lage ist, Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen, die damit verbundenen Risiken und Chancen usw. mindestens in groben Zü- gen zu verstehen. Die Urteilsfähigkeit ist beispielsweise zu verneinen, wenn es dem Betroffenen aufgrund einer Demenzerkrankung an der kognitiven Fähigkeit mangelt, ein in Prozenten aus- gedrücktes Risiko einer wesentlichen Nebenwirkung einzuordnen, oder wenn der Patient nicht versteht, dass ein Antibiotikamedikament gegen eine Atemwegserkrankung helfen soll. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Betroffene die genaue Wirkungsweise des Medikaments be- greift107. [Rz 69] Ein hinreichender Realitätsbezug fehlt u.a. bei Menschen, welche aufgrund ihrer Erkran- kung von wahnhaften Fehleinschätzungen ihrer Umwelt beherrscht sind: Ist die Ausgangsbasis ihrer Handlungen falsch, können der beispielsweise von Verfolgungsängsten geprägten Person keine auf dieser irrealen Bedrohung (bspw. der Angst, vergiftet zu werden) basierenden Entschei- dungen zugerechnet werden, selbst wenn diese Entschlüsse (bspw. die Weigerung, ein Medika- ment einzunehmen) in sich völlig konsequent erscheinen108. [Rz 70] Ist ein Patient depressiv oder emotional sehr labil, beispielsweise aufgrund einer psychi- schen Erkrankung, einem schockähnlichen Zustand nach einer fatalen Diagnose oder aufgrund einer medikamentösen Behandlung, so kann dies nicht nur die Stabilität der Willensbildung in Frage stellen, sondern in schweren Fällen bereits den Realitätsbezug des Betroffenen beeinträch- tigen109. Umgekehrt ist der freiwillige, stabile, auf einer gesunden emotionalen Basis und ohne psychische Erkrankung getroffene Sterbewunsch des Krebspatienten im Kontext eines Behand- lungsabbruchs, eines Wechsels zur Palliativbehandlung oder auch eines freiwilligen Verzichts auf Essen und Trinken110 auch dann zu respektieren, wenn die rein intellektuellen Fähigkeiten des Betroffenen nicht (mehr) ausreichen, um die konkreten Behandlungsmöglichkeiten bzw. Ret- tungschancen in ihren Einzelheiten medizinisch-rational zu erfassen. Gleiches gilt für den No CPR-Entscheid eines betagten Menschen. [Rz 71] Verstellt eine (Demenz-)Erkrankung dem Betroffenen den Zugang zu seinen persönli- chen Wertvorstellungen oder werden diese zufolge der Krankheit verformt, kann die Beurteilung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein111. Denn grundsätzlich verlangt der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit, dass der Patient jederzeit zu einer Neubeurteilung seiner persönlichen Situation und seiner Behandlungspräferenzen gelangen kann. Dazu gehört auch, dass der Patient seine Vorstellungen von einem lebenswerten Leben jederzeit überdenken darf. [Rz 72] Im Zusammenhang mit der Motivabwägung kann die Urteilsfähigkeit bspw. dann fehlen, wenn ein Patient bspw. als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheitssitua- 107 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 78 f. 108 S. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 86a. Ex- emplarisch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.2; s. auch BK-Bucher(Fn. 42), N 49 zu Art. 16 ZGB. 109 Siehe vorne, Rz. 34. 110 Sog. Sterbefasten oder VSED. 111 Dazu Monsch(Fn. 35), S. 16, m.w.H. 23 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 tion den Entscheid übermässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffassungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien112 dazu führen, dass ein Patient nicht in der Lage ist, sich von seiner phobischen Angst zu differenzieren und anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizumessen. Allerdings ist zu relativieren: Angst kann im Einzelfall durchaus ein zulässiges Motiv für einen Behandlungsentscheid und insbesondere eine Behandlungsverweigerung sein, so lange sie nicht derart dominierend ist, dass der Patient in seiner Motivabwägung substanziell beeinträchtigt ist113. [Rz 73] An der Willensumsetzungsfähigkeit kann es fehlen, wenn ein Patient krankheitsbedingt besonders anfällig ist für (vermeintlichen) Druck von Seiten der Angehörigen oder eines behan- delnden Arztes, der eine bestimmte Behandlungsmöglichkeit nachdrücklich empfiehlt. Die Ur- teilsfähigkeit kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil ein Patient, wie dies häufig geschieht, in einem Entscheidungskonflikt ausdrücklich den Rat des Arztes erbittet und diesen fragt, wie dieser selber denn für sich oder einen Angehörigen entscheiden würde114. 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss [Rz 74] Für den Vertragsabschluss mit dem Arzt oder dem Spital finden die üblichen Regeln des Vertragsrechts Anwendung. Insbesondere genügt dafür die Urteilsfähigkeit des Patienten nicht, sondern es ist grundsätzlich die volle Handlungsfähigkeit erforderlich115. Mit Bezug auf die Urteils- fähigkeit ist zu fragen, ob der Patient Inhalt und Tragweite des Vertrages versteht, insbesondere auch die damit verbundenen Kostenfolgen. Ist der Patient seiner Verfassung nach zwar noch in der Lage, seine Einwilligung zu einer Behandlung zu geben, geht ihm aber aufgrund seiner Be- einträchtigung die Fähigkeit ab, den Vertrag mit dem Arzt oder Spitalträger einzuordnen und sich einen rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden, dann ist für den gültigen Vertragsschluss, nicht aber für die Einwilligung, eine Vertretung erforderlich116. [Rz 75] Da der nicht voll handlungsfähige, aber urteilsfähige Patient für den Vertragsschluss auf die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen ist, muss in gewissem Rahmen ein An- spruch des Patienten auf Erteilung der Zustimmung bejaht werden, da der Vertreter ansonsten die dem urteilsfähigen Patienten gewährten Selbstbestimmungsrechte im Ergebnis vereiteln könnte. Gegebenenfalls kann der Betroffene gegen die Verweigerung der Zustimmung die Kindes- bzw. die Erwachsenenschutzbehörde anrufen. 112 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. 113 Vgl. auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 85 f. 114 Dazu vorne, Rz. 106 f. 115 Vorne, Rz. 18 ff. 116 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 24 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/3093.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast [Rz 76] Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei das Vorliegen der Urteilsfähigkeit einer bestimm- ten Person nachzuweisen, die aus deren Vorhandensein Rechte ableitet117. Da der ärztliche Ein- griff — wie dargelegt (vorne, Rz. 4) — als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nachzuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessualen Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtli- che) Rechtmässigkeit des Eingriffs. Holt die Medizinalperson die Einwilligung von der ‚falschen‘ Person ein (nämlich entweder vom urteilsunfähigen Patienten oder aber vom konkret nicht ein- willigungsbefugten gesetzlichen Vertreter des urteilsfähigen Patienten), so kann selbst die lege artis ausgeführte Behandlung eine Disziplinarbusse sowie gegebenenfalls zusätzlich zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen118. Das mangels Einwilligung widerrechtliche Arzt- handeln löst in zivilrechtlicher Hinsicht sodann eine Art ‚Kausalhaftung‘ in dem Sinne aus, dass die Medizinalperson selbst bei Beachten aller Regeln der ärztlichen Kunst für die Kosten von Ge- sundheitsrisiken einzustehen hat, die sich mit dem unerlaubten Eingriff verwirklicht haben119. [Rz 77] Nicht nur mit Bezug auf die Einwilligung, sondern auch mit Bezug auf Vertragsschluss und -inhalt wird in den meisten Rechtsstreitigkeiten die Beweislast beim Arzt bzw. beim Spitalträger liegen: Wollen die Vertragspartner des Patienten ihre Honorarforderung durchsetzen, so haben sie gemäss Art. 8 ZGB im Streitfall das Vorliegen des Vertrages nachzuweisen, aus dem sie ihre Forderung ableiten. [Rz 78] Ist die Urteilsfähigkeit zweifelhaft, empfiehlt sich daher, die Einwilligung sowohl des Pa- tienten als auch des zuständigen Vertreters einzuholen120. Dies ist regelmässig dann unproble- matisch, wenn der Patient minderjährig oder verbeiständet ist und daher für den Vertragsschluss ohnehin die Zustimmung des Vertreters eingeholt werden muss. In anderen Sachlagen, beispiels- weise beim nicht verbeiständeten erwachsenen Patienten, der sich in einem die Urteilsfähigkeit einschränkenden Verwirrtheitszustand befindet, kann dieses Vorgehen mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit der Patientendaten in Konflikt geraten121. Es empfiehlt sich daher, die Kontakt- aufnahme mit vertretungsberechtigten Personen soweit als möglich mit dem Patienten abzuspre- chen und im Zweifelsfall die Erwachsenenschutzbehörde zu kontaktieren. 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit [Rz 79] Beweisgegenstand ist im Zusammenhang mit der Urteilsunfähigkeit des Patienten erstens der konkrete geistig krankhafte oder geschwächte Zustand des Betroffenen (objektives Element 117So ausdrücklich das Bundesgericht in BGE 134 II 235, unter Berufung auf BK-Bucher (Fn. 42): «Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver, conformément à l’art. 8 CC». 118 Eindrücklich dazu BGE 134 II 235. 119 Vgl. BGE 108 II 59E. 3 (wo allerdings eine mangelhafte Aufklärung und nicht Urteilsunfähigkeit im Vordergrund stand; beides hat aber die gleiche Konsequenz des Fehlens einer gültigen Einwilligung). 120 So auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 87, m.w.H. 121Dazu der hilfreiche Überblick bei Gächter/Rütsche(Fn. 28), Rz. 358 ff. 25 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-108-II-59 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Urteilsunfähigkeit) und zweitens der daraus resultierende Grad verminderter Fähigkeit zu vernünftigem Handeln. [Rz 80] Die Urteilsfähigkeit einer volljährigen Person ist die Regel, was durch die doppelte Nega- tion in Art. 16 ZGB zum Ausdruck gebracht wird. Entsprechend trägt derjenige, der im Prozess deren Nichtvorhandensein, also Urteilsunfähigkeit, behauptet, die Beweislast122. Nicht vollstän- dig geklärt ist indessen, ob es sich bei der Vermutung der Urteilsfähigkeit um eine gesetzliche Vermutung oder um eine bloss tatsächliche, auf die Lebenserfahrung abgestützte Beweiserleich- terung handelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint von einer gesetzlichen Vermutung auszugehen123. Es handelt sich sozusagen um ‚geronnene Lebenserfahrung‘, die vom Gesetzgeber in die Form einer Vermutung gegossen wurde. [Rz 81] Die Entkräftung der Vermutung kann einerseits durch Umstossen der Vermutungsbasis erfolgen: Liegt eine offensichtliche, beweismässig erstellte und dauernde Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten des Patienten vor oder ist dieser noch sehr jung, ist nicht vom gesetzlichen Regelfall der Urteilsfähigkeit, sondern gerade umgekehrt davon auszugehen, dass der Betroffene im Allgemeinen urteilsunfähig ist124. [Rz 82] Liegen keine genügenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Patient aufgrund seines Al- ters und/oder Gesundheitszustandes im Allgemeinen urteilsunfähig war, bleibt es vorerst bei der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit. Wer das Gegenteil behauptet (und bspw. die Anwendung einer anders lautenden Patientenverfügung verlangt), kann die Folgen dieser gesetz- lichen Tatsachenvermutung durch Beweis des Gegenteils beseitigen, nämlich durch den Nachweis, dass im konkreten Zeitpunkt der Willensäusserung die Urteilsfähigkeit (ausnahmsweise) nicht vorgelegen hat, etwa zufolge Medikamenteneinflusses. 3. Sachverhalt und Rechtsfragen [Rz 83] Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl die Feststellung von Tatsachen als auch die Anwendung von Rechtsnormen, wobei die Abgrenzung durchaus heikel sein kann125. Es ist zu unterscheiden: • zwischen der Feststellung von Tatsachen bezüglich des fraglichen Geisteszustandes der betref- fenden Person. Zu den Tatsachenfeststellungen gehören der geistige Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum (Aufklärung und Behandlungsentscheid) sowie Art und Tragweite allfälliger störender Einwirkungen (u.a. Einflussnahme von Drittpersonen); • und den Rechtsfolgen, die sich aus diesen tatsächlichen Feststellungen ergeben. Der von einem Sachverständigen aufgrund bestimmter Handlungen bzw. Verhaltensweisen gezogene Schluss ist von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bzw. dem urteilenden Ge- 122 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 102; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 48 zu Art. 16 ZGB. 123Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 4.1; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.32/2004vom 6. Oktober 2004 E. 3.3.1, wo das Bundesgericht Art. 16 ZGB ausdrücklich als «Beweislastregel» bezeichnet. Anderer Auffassung scheint Brückner ([Fn. 85] Rz. 165) zu sein, der von einer natürlichen Vermutung ausgeht; ähnlich Pedrazzini/Oberholzer (Fn. 44), S. 69; ferner BK-Bucher(Fn. 42), N 126 zu Art. 16 ZGB. 124 S. etwa Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 1.3: «Ist [. . . ] im Einzelfall Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Trunkenheit offenkundig und unbestritten, [. . . ] so erfolgt eine Umkehr der Beweislast. Das heisst, die Beweislast liegt dann bei derjenigen Person, welche für den massgebenden Zeitraum Urteilsfähigkeit be- hauptet.» 125Siehe u.a. BGE 124 III 5E. 4. 26 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.10.2004_5C.32-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 richt auf seine Begründetheit zu überprüfen. Rechtsfrage ist somit, ob die im Beweisverfahren festgestellten Tatsachen den Schluss der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit erlauben126. [Rz 84] Entsprechend kann das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren Sachverhaltsfeststellungen zum geistigen Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen nur noch beschränkt überprüfen127, während die Rechtsfragen, ob die kantonalen Instanzen von einem zutreffenden Konzept der Urteilsfähigkeit ausgegangen sind und vor dem Hintergrund des konkreten Sachverhalts zu Recht oder zu Unrecht vom festgestell- ten geistigen Gesundheitszustand auf die fehlende oder vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen haben, auf entsprechende Rüge hin frei überprüft werden können128. 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen [Rz 85] Dass Zeugenaussagen zu den unzuverlässigsten Beweismitteln gehören, die es gibt, ist hinlänglich bekannt. Das Bundesgericht äussert sich mit Recht im Zusammenhang mit der Beur- teilung der Urteilsfähigkeit zurückhaltend mit Bezug auf die Bedeutung der Beobachtung durch Drittpersonen129: «Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobach- ter leicht verborgen [. . . ]»130. Die umgekehrte Ausgangslage ist allerdings ebenso denkbar: Ge- rade weil Angehörige auch leichte Veränderungen im Verhalten, bei den Wertvorstellungen, in der Gesprächsführung und der Erledigung der täglichen Angelegenheiten einer Person wahrneh- men, sind sie unter Umständen früher in der Lage, beginnende Beeinträchtigungen der kogni- tiven Fähigkeiten wahrzunehmen131. Aussagen von verantwortungsbewussten, lebenserfahrenen Zeugen, die den Betroffenen gut kennen, können daher ebenso hohes Gewicht haben wie Mei- nungsäusserungen von Ärzten132. 126Vgl. BGE 117 II 231E. 2c, m.w.H. 127Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; insbesondere kann aber auch im Beschwerdever- fahren vor Bundesgericht geltend gemacht werden, die tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder würden auf einem offensichtlichen Ver- sehen beruhen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG); siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 2.2, m.w.H. 128Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; BGE 124 III 5E. 4; BGE117 II 231 E. 2c; BGE 91 II 327E. 8. 129Zurückhaltend auch BK-Bucher (Fn. 42), N 154 zu Art. 16 ZGB, der u.a. darauf hinweist, dass Personen, die mit dem zu Beurteilenden befreundet waren, «besonders nach dessen Tod dazu neigen, Schwächen und Absonderlichkeiten zu bagatellisieren». 130BGE 124 III 5E. 1c. 131Alarmierend ist jedenfalls der Befund, dass leichtere Stufen der Demenz in der medizinischen Praxis häufig unbe- merkt bleiben (eindrücklich dazu Slater, Can Attorneys Assess the Legal Capacity of Elderly Clients?, The Elder Law Report 7—8/07, S. 7 ff., S. 7, wonach schätzungsweise zwei Drittel der Demenzerkrankungen bei älteren Perso- nen durch den Hausarzt nicht erkannt werden; milde Formen der Demenz bleiben gar zu 90% unerkannt). Vgl. im erbrechtlichen Kontext auch Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010, N 12 zu Art. 467/468 ZGB, wonach der Stel- lenwert der Zeugenaussagen wesentlich davon abhängt, wie gut die Zeugen den Betroffenen gekannt haben und ob sie in der Lage waren, die konkret geltend gemachten Defizite zu beurteilen. 132So ausdrücklich (zur Testierfähigkeit) BGE 117 II 231E. 2b. 27 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Krankengeschichte und Tests [Rz 86] Etwas einfacher ist die Beweisführung in der Regel dann, wenn der Patient über länge- re Zeit und auch im Zeitraum vor der konkreten Erkrankung vom gleichen, kompetenten Arzt begleitet wurde und eine ausführliche Krankengeschichte vorliegt. [Rz 87] Nicht ganz unproblematisch ist es hingegen nach hier vertretener Auffassung, wenn in der Beurteilung der Testierfähigkeit ein zu hohes Gewicht auf medizinische Tests gelegt wird133. In der medizinischen Praxis sind schematisierte Testverfahren für die Diagnose und Klärung von Erkrankungsstufen zweifellos von grosser Bedeutung. Deren Ergebnisse müssen aber fachgerecht in die juristische Betrachtungsweise ‚übersetzt‘ werden134. Denkbar ist beispielsweise, dass in der medizinischen Terminologie eine bloss «milde Demenz» vorliegt, diese aber konkret bedeu- tet, dass der Patient nur noch über die funktionalen Kapazitäten eines 8—12-jährigen Kindes verfügt135 — ein Alter, in dem nach traditioneller Auffassung die Urteilsfähigkeit für Behand- lungsentscheide zumindest zweifelhaft ist und die Eltern regelmässig für ihr Kind entscheiden. Der gleiche Test spricht von einer «moderaten Demenz», wenn die Hirnleistungen nur noch de- nen eines 5—7-jährigen Kindes entsprechen. Kindern dieses Alters geht die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide klarerweise ab, und es ist im Regelfall davon auszugehen, dass Gleiches auch für demente Patienten mit vergleichbaren Hirnleistungen gelten muss. [Rz 88] Überdies muss man sich aus juristischer Perspektive immer fragen, was mit bestimm- ten Tests ‚abgefragt‘ wurde. Es liegt auf der Hand, dass einige der gebräuchlichen Testverfah- ren (Mini-Mental Test, Clock drawing usw.) nicht dazu entwickelt worden sind, um die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf Behandlungsentscheide oder Vertragsschlüsse abzuklären136. Wird für die Bewertung der Urteilsfähigkeit ein ausschliesslich kognitiver Ansatz gewählt, geht vergessen, dass sich Entscheidungsfindungsprozesse (auch bei vollständig gesunden Menschen) nicht aus- schliesslich nach rationalen, messbaren kognitiven Kriterien beurteilen lassen, sondern das per- sönliche und familiäre Umfeld, das Beziehungsgeflecht und die emotionale Befindlichkeit des Betroffenen von erheblicher Bedeutung sein können137. Dies dürfte gerade im Zusammenhang mit Behandlungsentscheiden besonders oft zutreffen. Medizinische Tests sagen meist aber kaum etwas darüber aus, ob der Patient noch die Fähigkeit der Eingliederung des anstehenden Entscheids in den Kontext seiner gesamten Lebensumstände besitzt. Es ist somit durchaus möglich, dass aufgrund medizinischer Testverfahren fälschlicherweise auf die Urteilsfähigkeit eines Patienten geschlos- 133Für eine Übersicht über häufige Testverfahren siehe Gardner/Coble Armstrong /Rashti, Dementia and Legal Ca- pacity: What Lawyers Should Know When Dealing With Expert Witnesses, NAELA Journel, Vol. VI, Number 2, Fall 2010, S. 132 ff., S. 144 f., sowie American Bar Association Commission on Law and Aging & American Psycholo- gical Association, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005 (zit. ABA/APA, S. ...), S. 59 ff.; in der Schweiz wird allerdings im Zusammenhang mit der Klärung der Urteilsfähig- keit für Behandlungsentscheide nur vereinzelt auf neuropsychologische Tests, Kognitionstests oder ausführlichere Gedächtnistests zurückgegriffen: BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; siehe für eine weitere Übersicht über Screenig-Tools auch Petermann(Fn. 62), S. 63 f. und 136 ff.; zur Demenz-Diagnostik ferner Monsch(Fn. 35), S. 11 ff. 134 Ähnlich Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2011vom 30. Mai 2011 E. 5.4. 135Siehe die Stadien, die im FAST (Functional Assessment Staging Test) umschrieben werden; abgedruckt u.a. bei Gard- ner/Coble Armstrong/Rashti (Fn. 133),S. 146; dieser Test wird gelobt als «most well validated measure of the cour- se of AD [Alzheimer Dementia].» 136Dazu auch Slater(Fn. 131), S. 8, die darauf hinweist, dass auch dann, wenn nur minimale Gedächtnisdefizite durch die Mini-Mental Tests erkennbar sind, bereits signifikante Beeinträchtigungen der Exekutivfunktionen (Fähigkeit zur Planung, Organisation, Entscheidungsfindung) und der emotionalen Kompetenzen vorliegen können. 137Vgl. O’Connor, Personhood and dementia: toward a relational framework for assessing decisional capacity, The Jour- nal of Mental Health Training, Education and Practice Volume 5, Issue 3, September 2010, S. 22 ff., S. 26. 28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F30.05.2011_5A_194-2011 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen wird. Denkbar ist allerdings ebenso die umgekehrte Sachlage, dass nämlich eine beeinträch- tigte Leistung, etwa im motorischen Bereich, zu mangelhaften Testergebnissen führt, obschon der Betroffene durchaus noch über Urteilsfähigkeit im juristischen Sinn verfügt und damit bspw. mit Bezug auf einen Behandlungsabbruch entscheidkompetent ist138. [Rz 89] Dies bedeutet freilich nicht, dass derartige Instrumente im Einzelfall nicht wichtige Indi- zien bei der Klärung der Urteilsfähigkeit des Patienten darstellen. Aus bestimmten Testergebnis- sen kann unter Umständen mit hinreichender Sicherheit auf eine bestimmte Erkrankung und auf das Stadium, in welchem sich der Patient befindet, geschlossen werden. Daraus wiederum lassen sich gegebenenfalls Rückschlüsse auf die generellen Einschränkungen und verbleibenden kogni- tiven Fähigkeiten ziehen. Wichtig bleibt jedoch die Erkenntnis, dass sich die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide nicht alleine an medizinischen, auf kognitive Fähigkeiten ausgerichteten Tests orientieren darf. Ebenso bedeutsam sind die emotionalen und lebenspraktischen Fähigkeiten des Patienten und allfällige krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderungen139. c) Gutachten [Rz 90] Art. 16 ZGB verweist mit seiner Aufzählung objektiver Ursachen der Urteilsunfähigkeit (geistige Behinderung, psychische Störung140) ausdrücklich auf medizinische Sachverhalte. In der medizinischen Praxis dürfte es in der Regel aber nicht erforderlich sein, vor dem Behand- lungsentscheid ein eigentliches Gutachten zur Urteilsfähigkeit des Patienten zu erstellen. Ist der behandelnde Arzt diesbezüglich jedoch unsicher oder äussern die Angehörigen Zweifel an sei- ner Einschätzung, so sollten zur Absicherung gegen spätere Klagen weitere, am Behandlungsent- scheid nicht unmittelbar beteiligte Ärzte beigezogen werden und es drängt sich ein entsprechen- der Vermerk in der Krankengeschichte auf. Kommt es im Einzelfall nachträglich zum Streit, bspw. weil die Gültigkeit eines Vertragsschlusses und damit der Honorarforderung unklar ist oder weil ein Patient den Arzt wegen Körperverletzung anzeigt, so erweist sich die Einholung eines medizi- nischen Gutachtens meist als unabdingbar141. [Rz 91] Behörden und Gerichte dürfen sich indessen der wertenden Beurteilung einer konkreten Sachlage nicht unter Hinweis auf ärztliche Meinungsäusserungen entziehen. Die rechtliche Be- wertung des medizinischen Sachverhalts kann nicht an den Gutachter delegiert werden142. d) Unvernünftigkeit von Anordnungen [Rz 92] An sich ist einzig entscheidend, ob der Patient vernünftig handeln kann. Ob er dagegen im Einzelfall ‚unvernünftig‘ handelt, darf nicht massgeblich sein143. Der hoch betagte Patient, der einen medizinischen Routineeingriff verweigert, der ihm das Leben retten würde, ist nicht un- bedingt urteilsunfähig, vielleicht hat er auch einfach mit seinem Leben abgeschlossen und zieht 138ABA/APA (Fn. 133), S. 21 f.; siehe zu differenzierteren Testen auch Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 257 ff. 139Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 61, mit Beispielen für «Tests for Emotional and Personality Functioning». 140 Dazu vorne, Rz. 43 ff. 141 Ähnlich Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 104; zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 82 ff. 142Zumal der Begriff der Urteilsfähigkeit für den Juristen nicht derselbe ist wie für den Arzt, siehe CHK- Breitschmid(Fn. 80), N 6 zu Art. 16 ZGB. 143 Anstatt vieler: Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 89e. 29 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den Tod einer längeren Leidensphase vor. Das ist zu respektieren, auch wenn es dem behandeln- den Arzt schwer fallen mag144. Dennoch erlaubt der Inhalt eines Behandlungsentscheids unter Umständen Rückschlüsse auf den Geisteszustand des Betroffenen. Das Kriterium der objektiven Unvernünftigkeit oder Ungewöhnlichkeit des Behandlungsentscheids oder das Fehlen nachvoll- ziehbarer Motive können aber lediglich als Indiz für eine fehlende Urteilsfähigkeit dienen145. [Rz 93] Umgekehrt ist festzuhalten, dass die blosse Vernünftigkeit von Anordnungen oder de- ren Wünschbarkeit mit Blick auf das tatsächliche und soziale Umfeld des Patienten eine durch geeignete Beweismittel nachgewiesene Urteilsunfähigkeit nicht wettzumachen vermag. Insofern ist bei in der Vergangenheit liegenden Entscheidungen, insbesondere bei Vorsorgeaufträgen und Patientenverfügungen, auch die Frage nach der Kausalität allfälliger Einschränkungen des Denk- oder Erinnerungsvermögens im Hinblick auf die zu beurteilende Verfügung nicht relevant: Es geht nicht darum, ob der Betroffene, wenn er urteilsfähig gewesen wäre, eine analoge Verfügung errichtet hätte, sondern darum, ob er im Errichtungszeitpunkt tatsächlich über die nötige Urteils- fähigkeit verfügt hat. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwiefern dem mutmass- lichen Willen eines urteilsunfähigen Patienten im Einzelfall Rechnung zu tragen ist. Darauf ist zurückzukommen (Rz. 117 f.). [Rz 94] Im erbrechtlichen Kontext gelten so genannte «Kurswechseltestamente», d.h. die mehr- fache wesentliche Neuordnung der Nachlassplanung, als besonders problematisch. Im Arztrecht sind analoge Bedenken nicht unbedingt angebracht. Der aktuelle Wille des Patienten ist auch dann ausschlaggebend, wenn sich der Betroffene früher anders zu Behandlungsoptionen geäus- sert hat. Stimmt ein Patient, der an einer fortschreitenden Krankheit leidet, zunächst einer aggres- siven Therapie zu, so kann er auf diesen Entscheid jederzeit zurückkommen und einen Behand- lungsabbruch oder eine blosse Palliativbehandlung verlangen. Umgekehrt ist denkbar, dass ein Patient entgegen einer früheren Einschätzung sein Leben trotz erheblicher krankheitsbedingter Einschränkungen noch als lebenswert empfindet und daher weiter behandelt werden möchte146. Hellhörig sollte der behandelnde Arzt allerdings dann werden, wenn die gewünschte Änderung des Behandlungsplans auf massgeblichen Einfluss Dritter zurückzugehen scheint, der Patient bspw. nach dem Besuch des geistlichen Oberhaupts einer Sekte ohne nachvollziehbare Motive auf einen zuvor sorgfältig abgewogenen Behandlungsentscheid zurückkommt. [Rz 95] Umgekehrt kann eine auffällige Starrheit in der Einschätzung bzw. Willensäusserung eben- falls auf eine eingeschränkte oder fehlende Urteilsfähigkeit hindeuten147. [Rz 96] Zusammenfassend lässt sich festhalten: Fehlt es an der Persönlichkeits- und Situationskon- formität eines Entscheids, darf diesem Umstand im Rahmen einer Gesamtbeurteilung angemes- sen Rechnung getragen werden. 144 Zur Tendenz, im Zweifel zugunsten von Therapien zu entscheiden, siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 44 ff. 145BGE 124 III 5E. 4c/cc: «Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Hand- lung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden»; ferner BGE 117 II 231E. 2a: «[Une] disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l’indice d’un défaut de discernement [...]». 146 Illustrativ die Forschungsergebnisse von Birbaumer mit Locked-in-Probanden; Psychologie heute 2014, S. 64 f. 147 BASS-Studie (Fn. 4), S. 73. 30 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen [Rz 97] Das Vorliegen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen genügt nicht per se als hin- reichender Beweis einer behaupteten Urteilsunfähigkeit. Solche Massnahmen bewirken, für sich genommen, nicht einmal eine Umkehrung der Beweislast148. Die Tatsache, dass der Patient vor den Folgen eines unbedachten Handelns mit erwachsenenschutzrechtlichen Vorkehren geschützt werden muss, sowie insbesondere allfällige Berichte und Gutachten, die im erwachsenenschutz- rechtlichen Verfahren erstellt wurden, können aber unter Umständen als Indizien für eine be- einträchtigte Urteilsfähigkeit von Bedeutung sein149. Dies dürfte unter dem heutigen, flexibleren System der Beistandschaften150 noch mehr zutreffen als nach dem früheren Vormundschafts- recht: Damit die Beistandschaft auf die tatsächlichen Beeinträchtigungen und das aktuelle Schutz- bedürfnis des Betroffenen ‚massgeschneidert‘ werden kann, wird es im Regelfall relativ umfang- reicher Abklärungen bedürfen. Die Anordnung einer umfassenden Beistandschaft oder die gezielte Einsetzung eines Beistandes, der den Patienten mit Bezug auf medizinische Massnahmen ver- treten soll, ist überdies regelmässig ein deutlicher Hinweis für die fehlende Urteilsfähigkeit des Betroffenen, der durch den behandelnden Arzt nicht leichthin übergangen werden sollte. [Rz 98] Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen nicht auf die Urteilsfähigkeit des Patienten schliessen. Die Vorkehren des Erwachsenenschutzrechts sind subsidiärer Natur (so ausdrücklich Art. 389 ZGB) und gelangen erst dann zur Anwendung, wenn weder die Unterstützung durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste ausreicht oder wenn weder ein gültiger Vorsorgeauftrag bzw. eine Patienten- verfügung noch die Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374 ff. ZGB) ausreichenden Schutz bieten. [Rz 99] Wird im Rahmen eines Anfechtungsprozesses eine Urkundsperson in einem späteren Pro- zess als Zeuge befragt, trägt das Bundesgericht im Übrigen richtigerweise dem Umstand Rech- nung, dass der Notar nur ungern zugeben wird, das Testament eines Erblassers mit reduzierter Urteilsfähigkeit ohne weitere Vorkehren beurkundet zu haben151. Analoges muss mit Bezug auf den Arzt gelten, der sich bezüglich Behandlungsvertrag und/oder Einwilligung zu einem be- stimmten Eingriff auf die Urteilsfähigkeit des Patienten verlassen hat und nun ein konkretes Interesse daran hat, dass diese Einschätzung gerichtlicher Überprüfung standhält. V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit [Rz 100] Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst op- timale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 148Vgl. BGE 56 II 159E. 2 betr. eine Erblasserin, die kurz vor Erreichen des Mündigkeitsalters wegen «Blödsinns» unter Kuratel bzw. unter Vormundschaft (entspricht der heutigen umfassenden Beistandschaft) gestellt worden war und Jahrzehnte später ein Testament errichtet hatte. 149BGE 56 II 159E. 2. 150Art. 393 ff. ZGB. 151Deutlich Urteil des Bundesgerichts 5C.282/2006vom 4. April 2007 E. 3.3.1: «[Le] notaire, à qui il incombait de se faire une idée exacte de la capacité de discernement du disposant au moment de l’instrumentation et de la signa- ture de l’acte, ne pouvait a posteriori que difficilement admettre que son client avait eu, au moment des faits, des absences, des oublis et, de façon générale, lui avait donné le sentiment qu’il était diminué dans ses facultés intellec- tuelles.» Kritisch dazu Lenz, Verfügungsfähigkeit trotz grundsätzlicher Urteilsunfähigkeit?, successio 2011, S. 138 ff., S. 140. 31 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.04.2007_5C.282-2006 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid‘ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, einem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern152 und damit die vorhandenen Beeinträch- tigungen unter Umständen wirksam aufzufangen. So kann es allenfalls schon genügen, die op- timale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungsentscheid einzuplanen153. Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen154. [Rz 101] Im Gespräch mit einem geschwächten Patienten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichts- punkte mehrfach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphrasieren. Da ein Patient mög- licherweise dazu neigt, seine eigene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebensprak- tischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in gro- ben Zügen verstanden wurden155. [Rz 102] Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht ver- trauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kognitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Insofern könn- ten — sofern die konkrete Sachlage dies zulässt — Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen. [Rz 103] Hilfreich kann es ferner sein, Bezugspersonen zu befragen (gab es grössere Veränderungen im Verhalten des Patienten, stimmen dessen Aussagen zu den tatsächlich gelebten Sozialkontak- ten und zur Familienkonstellation usw.). Dies ist aber wegen der Vertraulichkeit der Patienten- daten nur mit Einverständnis des Patienten zulässig und ist naturgemäss dann besonders heikel, wenn die zu befragenden Personen ihrerseits ein (z.B. erbrechtliches) Interesse hinsichtlich eines Behandlungsentscheids bzw. Behandlungsabbruchs haben. [Rz 104] Zu bedenken ist schliesslich, dass eine fürsorgliche Fremdbestimmung zufolge Annah- me einer Urteilsunfähigkeit vom Betroffenen als Übergriff und Verletzung seiner Persönlichkeit empfunden werden kann156. Weil schon nur der Vorschlag, sich mit dem Hausarzt oder mit Fa- 152S. dazu auch die BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; hilfreich sind ferner die Techniken, die in ABA/APA (Fn. 133), S. 27 ff., dargestellt werden, um Einschränkungen beim Hör- und Sehvermögen, eine verlangsamte Denkfähigkeit usw. auf- zufangen. Unter anderem wird auf die Bedeutung der Klärung wichtiger Wertvorstellungen und Ziele des Klienten, eines störungsfreien Umfeldes, langsamen, deutlichen Sprechens, des Paraphrasierens, schriftlicher Zusammen- fassungen, mehrerer kürzerer Termine anstelle einer einzigen, langen Besprechung usw. hingewiesen. Vgl. ferner Huber/Rüegger, Gerontologische, pflegerische und ethische Aspekte bei der Umsetzung des Erwachsenenschutz- rechtes, in: Pflegerecht 2013, S. 2 ff., S. 5. 153Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwankungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig ge- schwächte Personen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 154 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003. 155Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 29: «The importance of repeated testing for comprehension has been documented in re- search of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes incomplete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 156S. Hausheer/Aebi-MüllerUrteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250. 32 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 milienmitgliedern über die Urteilsfähigkeit zu unterhalten, das Vertrauensverhältnis des Patienten zum aktuell behandelnden Arzt beschädigen kann, gilt es, behutsam vorzugehen und sorgfältig abzuwägen. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit, darf indessen die Furcht, unter Umständen ein lukratives Behandlungsmandat zu verlieren, niemals Grund sein, den Zweifeln nicht nachzu- gehen. VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ [Rz 105] In gewisser Hinsicht mit dem Problem der Relativität der Urteilsfähigkeit157 verbun- den ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Entscheiddelegation. Nicht selten wird der Pati- ent den Wunsch äussern, dass der Arzt an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorgehen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsentscheid überfordert, fühlt und sich daher selber als nicht urteils- oder entschei- dungsfähig einstuft. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Abtreten der Selbstbestimmung rechtlich zulässig ist. [Rz 106] Die Delegation des Behandlungsentscheides an eine Vertrauensperson weckt auf den ersten Blick Bedenken angesichts der Höchstpersönlichkeit der solchen Einwilligung in einen Eingriff. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung der Dele- gation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachverhalte der me- dizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem‘ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit158. Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss bera- tenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. Zudem entspricht die Vorstellung einer völlig neutralen Aufklärung durch den Arzt, welche einen unbe- einflussten Behandlungsentscheid des selbstbestimmten Patienten ermöglicht, kaum der Realität. Meist macht der Arzt, basierend auf einer medizinischen Analyse der Situation, dem Patienten einen konkreten Vorschlag für das weitere diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen, und die- ser Vorschlag wird oft ohne weitere Rückfragen akzeptiert. Eine kürzlich publizierte Studie, die auf Behandlungsentscheide am Lebensende fokussiert, zeigt den erheblichen Einfluss der Ärz- teschaft auf, wobei diese Einflussnahme teilweise auch bewusst und aktiv erfolgt159. Vor diesem Hintergrund ist entsprechend zu differenzieren: • Verfügt der Patient zum massgeblichen Zeitpunkt über alle nötigen Teilfähigkeiten, um sel- ber einen aufgeklärten Behandlungsentscheid zu treffen, ist die faktische Entscheidfindung durch den behandelnden Arzt regelmässig abzulehnen. Erlaubt ist in dieser Sachlage nur — aber immerhin — eine Beratung durch den Arzt, soweit der Patient dessen konkreten Rat- schlag im Anschluss an das Aufklärungsgespräch wünscht. Man könnte insofern von einem 157Dazu im Einzelnen vorne, Rz. 54 ff. 158 Exemplarisch für die zahlreichen dazu erschienenen Studien: Ghelli /Gerber, Wiederbelebung — ja oder nein: Was sagt der Patient dazu, SÄZ 2008, 1667 ff.; Deberet al., Do people want to be autonomous patients? Preferred roles in treatment decision-making in several patient populations, Health Expectations 10, Blackwell Publishing Ltd 2007, S. 248 ff.; s. ferner u.a. Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009. 159 BASS-Studie (Fn. 4), S. 23 ff.; dass eine solche Einflussnahme im Einzelfall wegen des vorhandenen Machtgefälles und divergierender Vorstellungen darüber, was lebenswertes Leben ist, problematisch sein kann, liegt auf der Hand, soll aber im vorliegenden Kontext nicht näher diskutiert werden. 33 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 «supportive approach»160 sprechen, der dem Patienten die Entscheidungsfindung nicht ab- nimmt, aber erleichtert. • Für den physisch und psychisch geschwächten und in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtig- ten Patienten kann demgegenüber eine aktivere Rolle seines Vertrauensarztes eine echte und auch durch die Rechtsordnung grundsätzlich zu respektierende Entlastung darstellen. So lan- ge der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt, dem vorgeschlagenen, hinrei- chend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Denn die Einwilligung erfolgt zumindest konkludent doch noch durch den Patienten, der den ‚Entscheid‘ des Arztes (dankbar) akzeptiert und gege- benenfalls entsprechende Einwilligungsformulare unterzeichnet. Insofern erfolgt in dieser Sachlage in gewisser Weise eine wenigstens minimale Überwachung des Arztes durch den Pa- tienten. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollständiger Aufklärungsverzicht161. • Ist eine Zustimmung des (urteilsunfähigen) Patienten zum weiteren medizinischen Vorgehen überhaupt nicht mehr möglich und will er aus diesem Grund den Entscheid vollständig dem Arzt übergeben, so muss eine solche Delegation als unzulässig betrachtet werden. In diesen Sachlagen bedarf es (ausser bei Dringlichkeit) von Gesetzes wegen eines eigentlichen Vertre- terentscheides, der eigenen Regeln folgt162. [Rz 107] Obschon ein Patient in gewissen Sachlagen der aktiven ärztlichen Unterstützung in sei- ner Entscheidfindung bedarf, sollte sich der Arzt mit seiner Meinung niemals aufdrängen. An- dernfalls besteht das Risiko, dass der Patient nachträglich eine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbildung und damit eine letztlich ungültige Einwilligung zur Behandlung geltend macht. Es ist daher dem Patienten zu überlassen, ob er sich die persönliche Meinung gerade des be- handelnden Arztes anhören, ob er möglichst autonom entscheiden oder ob er bspw. bei einem anderen Arzt oder einer Vertrauensperson Ratschläge einholen will. Gleichermassen muss ein teilweiser Aufklärungsverzicht vom Patienten ausgehen: Es geht in diesem Zusammenhang um den Schutz und die Selbstbestimmung des Patienten und nicht darum, dass der Arzt sich seiner Pflichten mit der autoritären Bemerkung entledigen darf, er wisse am besten, was zu tun sei. Ge- rade der geschwächte oder verunsicherte Patient bedarf allenfalls der gezielten Einladung dazu, der Behandlung aktiv zuzustimmen und bei allfälligen Unklarheiten nachzufragen. [Rz 108] Lässt man — in den beschriebenen Grenzen (Rz. 108) — eine materielle Entscheidde- legation an den behandelnden Arzt zu, ist weiter zu fragen, ob eine solche Delegation auch an andere Vertrauenspersonen erfolgen darf. Nach hier vertretener Auffassung ist die Frage wieder- um jedenfalls für Sachlagen zu bejahen, in denen sich der Patient für den Behandlungsentscheid selber überfordert fühlt oder ihm die diesbezügliche Urteilsfähigkeit sogar klar abgeht, er aber durchaus noch in der Lage ist einzuschätzen, welche Vertrauensperson(en) ihm den Entscheid im Einklang mit seinen eigenen Wertvorstellungen und Prioritäten abnehmen könnten. Das Erwach- 160 Maclean (Fn 46), S. 81 f. 161Dazu u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 152. 162 Siehe sogleich, Rz. 109 ff. 34 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 senenschutzrecht lässt es zu, dass der Patient einen Vertreter für den Fall der eigenen Urteilsun- fähigkeit bestimmt (Art. 360 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 2 ZGB)163. Aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit ist durchaus denkbar, dass ein Patient noch in der Lage ist, einen Vertreter für medizinische Belange zu benennen, obschon es ihm an der Urteilsfähigkeit für den Behandlungs- entscheid als solchen fehlt164. VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht [Rz 109] Aus Art. 378 ZGB ergibt sich indirekt, dass der behandelnde Arzt — anders als vor In- krafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts — grundsätzlich nicht selber über die Behand- lung des urteilsunfähigen Patienten entscheidet. Vielmehr sind die durch das Gesetz bezeichne- ten Personen zu dessen Vertretung berufen165. Mit anderen Worten ist — ausser bei Dringlichkeit (dazu Rz. 137) — immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar sowohl für die Einwilligung in die Behandlung wie auch für den Vertragsschluss. Ausgenommen ist — mit Bezug auf die Einwilligung — der in der Praxis seltene Fall, dass eine gültige Patientenverfügung hinreichend konkrete Vorgaben für den konkreten Behandlungsentscheid enthält. [Rz 110] In Art. 377 ff. ZGB regelt der Gesetzgeber das konkrete Vorgehen für den Fall der Ur- teilsunfähigkeit des erwachsenen Patienten, die Person des Vertreters, den Inhalt des Vertreterent- scheids, die Befugnisse des Arztes in dringlichen Fällen sowie die Befugnisse der Erwachsenen- schutzbehörde. Ist der urteilsunfähige Patient minderjährig, so gelangen nicht die eben erwähn- ten Bestimmungen zur Anwendung, vielmehr wird das Kind durch den Inhaber der elterlichen Sorge vertreten166. Besonderheiten, die vorliegend nicht vertieft werden, gelten sodann auch für die Behandlung einer urteilsunfähigen, an einer psychischen Störung leidenden erwachsenen Per- son in einer psychiatrischen Klinik. [Rz 111] Ausnahmsweise kann die Einwilligung zu einem ärztlichen Eingriff nicht vertretungs- weise erfolgen. Dies trifft dann zu, wenn aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise von einem absolut höchstpersönlichen Recht ausgegangen wird167. In der Literatur wird exemplarisch der irreversible geschlechtszuweisende Eingriff bei urteilsunfähigen Intersexkindern genannt168. 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 112] Die Behandlung einer urteilsunfähigen Person ist unter Beizug des nach Art. 378 ZGB zuständigen Vertreters zu planen (Art. 377 ZGB). Der Behandlungsplan bedarf keiner besonderen 163 Siehe dazu auch hinten, Rz. 153 ff. 164 Vgl. BGE 140 III 49E. 4.3.3. 165Siehe auch Guillod/Hertig Pea, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 1 zu Art. 378 ZGB. 166 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 991. 167 Selbstredend verbietet sich ein Vertreterhandeln auch dann, wenn der geplante Eingriff medizinisch kontraindiziert ist. 168 Vaerini,La représentation dans le domaine médical à la lumière des nouvelles dispositions de protection de l’adulte et de l’enfant, in: Jusletter 8. September 2014, Rz. 18 ff. 35 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Form169 und kann auch darin bestehen, dass im Patientendossier in groben Zügen festgehalten wird, was der Arzt zu tun gedenkt170. [Rz 113] Die vertretungsberechtigte Person ist über die Diagnose und Behandlung sowie Behand- lungsalternativen umfassend aufzuklären (vgl. Art. 377 Abs. 2 ZGB), damit sie an Stelle des Betrof- fenen ihren «informed consent» zur geplanten Behandlung erteilen oder aber diesen in Kenntnis aller relevanten Umstände verweigern kann. [Rz 114] Der Behandlungsplan ist regelmässig an veränderte Umstände anzupassen und zu aktua- lisieren. Je nach Bedeutung der Anpassung ist wiederum die Einwilligung des Vertreters einzuho- len. Eine «Blankoermächtigung» an die Adresse des Arztes ist im Kontext von Vertreterentschei- dungen ebenso unzulässig wie beim Behandlungsentscheid des urteilsfähigen Patienten (Art. 27 Abs. 2 ZGB)171. Nicht geklärt wurde durch den Gesetzgeber die Frage, ob der Vertreter seinerseits schriftliche Anordnungen für den Fall treffen darf, dass er in einer Akutsituation nicht erreichbar ist. Derartige Vertreterverfügungen erfreuen sich in der Praxis, beispielsweise in Institutionen für geistig behinderte Menschen, einer gewissen Beliebtheit. Als Anhaltspunkt für den mutmassli- chen Patientenwillen können sie im Einzelfall durchaus hilfreich sein. 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines [Rz 115] Die urteilsunfähige Person soll gemäss Art. 377 Abs. 3 ZGB «soweit möglich» in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. In der Lehre ist insofern auch von einem Partizipa- tionsrecht des Betroffenen die Rede172. Der urteilsunfähige Patient kann zwar letztlich nicht das entscheidende Wort haben, er muss zufolge seiner Schwäche vor der endgültigen Verantwortung gerade geschützt werden. Die Alles-oder-nichts-Konzeption des Handlungsfähigkeitsrechts be- deutet aber nicht, dass nun gewissermassen über seinen Kopf hinweg entschieden werden darf. Denn erstens ist für den Inhalt des Vertreterentscheids der mutmassliche Wille des Patienten massgeblich, sofern bloss kasuelle Urteilsunfähigkeit vorliegt (siehe Rz. 127 ff.). Und zweitens verlangt das Gesetz in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich, dass der Betroffene in die aktuelle Ent- scheidungsfindung einzubeziehen ist. Dies entspricht im Übrigen Art. 6 Ziff. 3 Abs. 2 der Biomedi- zinkonvention. [Rz 116] Der Einbezug des urteilsunfähigen Betroffenen kann letztlich nicht dessen Selbstbe- stimmungsrecht verwirklichen, denn von einem eigentlichen Recht auf Selbstbestimmung kann bei Urteilsunfähigkeit nicht gesprochen werden. Vielmehr geht es in einem weiteren Sinne um einen Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen. Denn verletzend ist nicht nur ein konkreter me- dizinischer Eingriff, sondern auch — im Rahmen der psychischen Persönlichkeit — das Gefühl des Betroffenen, übergangen und in seiner Meinungsäusserung nicht ernst genommen zu wer- 169 Mit Recht weist allerdings Fankhauser, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. CHK-Fankhauser, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 zu Art. 377 ZGB, darauf hin, dass sich aus Beweis- gründen Schriftlichkeit aufdrängt. 170 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78. 171 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.78; siehe zur Entscheiddelegation auch vorne, Rz. 105 ff. 172 Eingehend Sprecher(Fn. 27), S. 281 ff. 36 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den173. Über diesen Schutz der Persönlichkeit hinaus dient das Partizipationsrecht als Hilfe bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens (Rz. 134 ff.) und bei einem minderjährigen Patienten ferner dazu, dessen noch unausgereifte Persönlichkeit zu stärken und ihn in die Selbständigkeit zu leiten174. [Rz 117] Nicht zu überzeugen vermag hingegen die in der Literatur gelegentlich anzutreffende Ansicht, dem urteilsunfähigen, aber äusserungsfähigen Betroffenen stehe neben dem Partizipati- onsrecht generell ein eigentliches «Vetorecht» zu175. Würde man dies bejahen, könnte sich der Pa- tient der geplanten Behandlung widersetzen, obschon diese seinem mutmasslichen Willen (also dem, was er im Zustand der Urteilsfähigkeit selber entscheiden würde) entspricht. Damit würde ein wesentlicher Teil des Schutzzwecks der Handlungsfähigkeitsregeln wegbrechen. Wenn dem Patienten die Urteilsfähigkeit für den Behandlungsentscheid abgeht, dann darf ihm die Verant- wortung für diesen Entscheid nicht mit einem Vetorecht wieder überbürdet werden. Davon zu unterscheiden ist allerdings die systematisch ganz anders einzuordnende Frage, wie weit die Ur- teilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit des Patienten reicht. Da die Urteilsfähigkeit relativ ist176, ist (ausnahmsweise) denkbar, dass der Patient die Diagnose versteht und aus grundsätzlichen Überlegungen keine Behandlung will, sondern der Krankheit gewissermassen «ihren Lauf las- sen» möchte. Ist der Patient insofern urteilsfähig, spielt es keine Rolle, wenn seine eingeschränk- ten kognitiven Fähigkeiten ein genaues Verständnis der aus medizinischer Sicht möglichen und objektiv allenfalls gar empfehlenswerten Behandlungswege und deren Chancen, Risiken und Ne- benwirkungen nicht mehr zulassen. b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen [Rz 118] Von besonderer Bedeutung ist das Partizipationsrecht des urteilsunfähigen Patienten im Zusammenhang mit urteilsunfähigen Minderjährigen177. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass bei Minderjährigen stets ein gesetzlicher Vertreter — in der Regel die Eltern — vorhanden ist. Es liegt daher aus Sicht des behandelnden Arztes oft nahe, sich beim gesetzlichen Vertreter abzusichern und sich die Mühe zu ersparen, den minderjährigen Patienten in den Behandlungs- entscheid angemessen einzubeziehen. Zum anderen dürften die Eltern gelegentlich dazu neigen, dem Kind den Entscheid abnehmen zu wollen, insbesondere dann, wenn sie selber klare Vor- stellungen zur Behandlung haben. Das Kind seinerseits ist allenfalls aufgrund der ungewohnten Umgebung, fremden Personen, Ängsten und Schmerzen nicht in der Lage, selber den Wunsch nach vertieftem Einbezug in den Behandlungsentscheid zu äussern. Aus diesen Gründen braucht es — verglichen mit dem Einbezug des urteilsunfähigen Erwachsenen — von allen Beteiligten ein besonderes Bewusstsein für die Notwendigkeit eines partizipativen Umgangs mit dem jun- 173 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250 f. 174Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 245. 175 Ein Vetorecht ist allerdings insbesondere bei primär oder vollständig fremdnützigen medizinischen Entscheidungen (Lebendtransplantation, klinische Versuche usw.) aufgrund der einschlägigen Gesetzgebung zu bejahen, siehe etwa Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 176 Dazu vorne, Rz. 54 ff. 177 Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 der Biomedizinkonvention widmet daher dem Minderjährigen eine besondere Bestimmung: «Der Meinung der minderjährigen Person kommt mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr ent- scheidendes Gewicht zu.» Ausführlich zum Mitspracherecht des Kindes Michel, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr/Michel (Hrsg.), Biomedizinrecht. Herausforderungen — Entwicklungen — Perspektiven, Zürich/St. Gallen 2007, S. 141 ff. (zit. Michel, Grenzen), S. 154 f. 37 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 gen Patienten. [Rz 119] Ziel der Partizipation kann allerdings nicht sein, dem urteilsunfähigen Kind die Ent- scheidverantwortung zu überbürden. Das würde mit den Grundsätzen des Handlungsfähigkeits- rechts in offensichtlichem Widerspruch stehen. Vielmehr will die Partizipationsidee dem betrof- fenen Kind «eine Stimme geben»178. Davon erhofft man sich erhöhte Akzeptanz der Entschei- dung179, die für das Kind oder den Jugendlichen unter Umständen weitreichende Konsequenzen haben kann. Zudem ist daran zu erinnern, dass die elterliche Sorge, aus welcher das Vertretungs- recht fliesst, zum Ziel hat, das Kind in die Selbständigkeit zu führen. Auch insofern unterscheidet sich der Vertreterentscheid beim Kind vom Behandlungsentscheid an Stelle eines urteilsunfähi- gen Erwachsenen. Durch den seinem Alter angemessenen Einbezug in Behandlungsentscheidun- gen wird das Kind an Reife und Erfahrung gewinnen, sodass es später eher in der Lage sein wird, derartige Entscheidungen selbständig in eigener Verantwortung zu treffen. 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB180 a) Die zur Vertretung berufenen Personen [Rz 120] Der schweizerische Gesetzgeber hat darauf verzichtet, bei Urteilsunfähigkeit eines Pa- tienten zwingend eine behördliche Intervention vorzusehen. Vielmehr werden in Art. 378 Abs. 1 ZGB im Sinne einer Kaskade diejenigen Personen benannt, die zur Vertretung des Betroffenen befugt sind181: • In erster Linie ist die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person zur Vertretung befugt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Ausübung der eigenen Vor- sorge und der Selbstbestimmung gehen vor und schliessen alle weiteren Personen von der Vertretungsmacht aus. • In zweiter Linie ist der von der Erwachsenenschutzbehörde zu diesem Zweck ernannte Bei- stand vertretungsberechtigt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Errichtet die Erwachsenenschutzbe- hörde eine entsprechende Beistandschaft, so wird sie regelmässig gleichzeitig die gegebenen- falls in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag ernannte Person im gleichen Umfang ihres Amtes entheben. Eine Kollision der Vertretungsrechte kann somit nur eintre- ten, wenn die Erwachsenenschutzbehörde bei der Ernennung des Beistandes keine Kenntnis der eigenen Vorkehren des Betroffenen hat. Dann geht aber die eigene Anordnung der be- hördlichen Verfügung vor182. • Erst in dritter Linie kann der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner den Patienten vertreten. Das Vertretungsrecht setzt wie beim rechtsgeschäftlichen Vertretungsrecht (Art. 374 ZGB) voraus, dass ein gemeinsamer Haushalt besteht oder der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand geleistet worden ist (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Mit der zwei- 178 Fatke/Niklowitz, «Den Kindern eine Stimme geben». Partizipation von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Studie des Pädagogischen Instituts der Universität Zürich im Auftrag des Schweizerischen Komitees für Unicef, Zü- rich, Februar 2003. 179 Vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 263. 180Die Ausführungen in diesem Kapitel basieren auf und wurden teilweise wörtlich übernommen aus: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.80 ff. 181Für Einzelheiten siehe auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 ff. zu Art. 378 ZGB. 182 Art. 378 Abs. 1 Ingress ZGB, «der Reihe nach»; vgl. BBl 2006 7001, 7037. 38 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ten Sachverhaltsvariante wird insbesondere den Fällen Rechnung getragen, in denen kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht, weil der betroffene Ehegatte bzw. Partner aus gesund- heitlichen Gründen bspw. in einem Pflegeheim wohnt. • Bei den medizinischen Massnahmen gewichtet das Gesetz die Realbeziehung höher als bei den anderen rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten (Art. 374 ZGB). Zur Vertretung berech- tigt ist daher auch, wer ohne eine rechtlich geordnete Beziehung mit der betroffenen Person in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Erfasst werden von dieser Umschreibung nicht nur Konkubinatspartner. Viel- mehr soll beispielsweise auch im Fall von zwei Freundinnen, die zusammenleben, die eine die andere vertreten können. Die kumulative Voraussetzung («und»), dass neben der Haus- gemeinschaft regelmässig und persönlich Beistand geleistet wird, will Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften von gewöhnlichen Wohngemeinschaften abgrenzen183. Dieses Erfor- dernis wird in den meisten Fällen verhindern, dass gleichzeitig sowohl der Ehegatte als auch ein Konkubinats- oder Wohnpartner die Voraussetzungen für das Vertretungsrecht erfüllen. Sollte dies ausnahmsweise doch zutreffen, geht das Vertretungsrecht des Ehegatten vor184. Vorbehalten bleibt selbstredend eine anderslautende Anordnung des Betroffenen in einem Vorsorgeauftrag oder einer Patientenverfügung. • Fehlt es auch an einer Vertretung durch den Wohn- bzw. Lebenspartner, folgen in der Ver- tretungskaskade die Nachkommen, Eltern und Geschwister, wenn diese der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 5, 6 und 7 ZGB). Da- bei geht das Vertretungsrecht der Nachkommen jenem der Eltern und der Geschwister vor. Eine Wohngemeinschaft wird hier zwar nicht vorausgesetzt. Sie würde aber alleine auch nicht genügen. [Rz 121] In der medizinischen Praxis185 erweisen sich die erläuterten Regeln oft als wenig mass- geblich. Teilweise ist die gesetzliche Kaskadenordnung schlicht nicht bekannt. In anderen Fällen setzt sich das medizinische Personal darüber hinweg, entweder aus Gründen der Bequemlichkeit oder weil die Näheverhältnisse für den konkreten Fall anders eingeschätzt werden als der Ge- setzgeber dies in seiner abstrakten Ordnung getan hat. Dies mag man als wenig problematisch ansehen, so lange die zur Diskussion stehende Behandlung weitgehend unstrittig ist und der Ent- scheid dem mutmasslichen Patientenwillen bestmöglich Rechnung trägt. In allen anderen Sach- lagen birgt ein von Art. 377 f. ZGB abweichendes Vorgehen das Risiko, dass sich das Arzthandeln als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung erweist, mit entsprechenden Folgen186. [Rz 122] Die in Art. 378 ZGB geregelte Vertretungskaskade ist abschliessend zu verstehen187. An- dere Personen als die genannten Angehörigen (z.B. ein guter Freund, Nachbar oder Arbeitskol- lege) sind daher nur zur Entscheidung berufen, wenn sie entweder durch den Patienten dazu mittels Vorsorgeauftrag oder Patientenverfügung ermächtigt wurden oder durch die Erwachse- nenschutzbehörde als Beistand eingesetzt wurden. Die blosse Nähebeziehung oder Kenntnis der Behandlungspräferenzen genügt daher nicht für eine Vertretungsbefugnis. Indessen kann sie für 183 BBl 2006 7001, 7037. 184 Anders und entgegen dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut CHK-Fankhauser(Fn. 169), N 3 zu Art. 378 ZGB. 185 Zum Einbezug von Angehörigen in medizinische Entscheidungen am Lebensende siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 13 ff. 186 Siehe vorne, Rz. 76. 187 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 996. 39 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die Bestimmung des mutmasslichen Patientenwillens von Bedeutung sein, insbesondere in dring- lichen Fällen, in denen der zuständige Vertreter nicht fristgerecht erreicht werden kann. b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter [Rz 123] Sind mehrere Personen gleichzeitig vertretungsberechtigt (bspw. mehrere Nachkommen, welche dem Patienten regelmässig und persönlich Beistand leisten), entscheiden sie gemeinsam. Ein gültiger Vertreterentscheid setzt diesfalls Einstimmigkeit voraus188. Der gutgläubige Arzt darf indessen voraussetzen, dass jede vertretungsberechtigte Person im Einverständnis mit den ande- ren handelt (Art. 378 Abs. 2 ZGB). Diese Regelung entspricht Art. 304 Abs. 2 ZGB betreffend das Vertretungsrecht im Rahmen der elterlichen Sorge. Kommt keine Einigung unter den Be- rechtigten zustande, ist die Erwachsenenschutzbehörde zu informieren, die die zur (alleinigen) Vertretung befugte Person bestimmen oder dem Patienten einen Beistand bestellen wird (Art. 381 ZGB)189. [Rz 124] Mit dem Begriff des «guten Glaubens» verweist Art. 378 Abs. 2 ZGB auf Art. 3 ZGB. Danach wird der gute Glaube vermutet. Nicht auf den guten Glauben berufen kann sich aller- dingsder Arzt, der unter Beachtung der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). [Rz 125] Nicht zur Anwendung kommt Art. 378 Abs. 2 ZGB bei einem Konflikt zwischen Per- sonen unterschiedlicher Stufen der Kaskadenordnung. Die genannte Norm beinhaltet eine konkrete Reihenfolge der Vertretungsberechtigung, sodass der primär zur Vertretung Berufene alleine bzw. gemeinsam mit gleichrangigen Vertretern entscheidet. Angehörige nachrangiger Vertretungsstu- fen können jedoch durch den bzw. die Vertreter zur Ermittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen beigezogen werden. [Rz 126] Ebenfalls keine Anwendung findet der Gutglaubensschutz von Art. 378 Abs. 2 ZGB für die Frage, ob überhaupt vertretungsberechtigte Personen einer bestimmten Stufe vorhanden sind oder nicht. Wird beispielsweise ein betagter, urteilsunfähiger Patient von einem Nachkommen in die Notaufnahme eines Spitals begleitet, entbindet dies den Arzt nicht davon sich zu erkundigen, ob der Betroffene einen Ehe- oder Lebenspartner hat, der als Vertreter dem konkret anwesenden Nachkommen vorgehen würde. Vorbehalten bleiben Fälle der Dringlichkeit; diesfalls handelt der Begleiter aber nicht als eigentlicher Vertreter, sondern lediglich als Auskunftsperson bei der Er- mittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen. 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze [Rz 127] Der Vertreter ist in seinem stellvertretenden Behandlungsentscheid nicht frei. Vielmehr hat er gemäss Art. 378 ZGB entsprechend den Weisungen in einer gültigen Patientenverfügung oder, wenn solche nicht vorliegen, «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der ur- teilsunfähigen Person» zu entscheiden. Mit dieser Umschreibung lässt das Gesetz offen, ob den 188 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 1005. 189Vgl. Rz. 141; siehe zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 25 zu Art. 378 ZGB. 40 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 objektiven Interessen oder aber dem (subjektiven) mutmasslichen Willen ein Vorrang zukommt. Richtigerweise muss insofern danach unterschieden werden, ob eine kasuelle oder eine habituelle Urteilsunfähigkeit vorliegt. Im Einzelnen: b) Weisungen in einer Patientenverfügung [Rz 128] Eine Patientenverfügung190 kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allgemeine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abweichen von der Verfügung gebieten191. Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkaufnahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit [Rz 129] Die Urteilsunfähigkeit eines Patienten kann sowohl vorübergehende wie auch dauernde Gründe haben. Die Unterscheidung ist im Hinblick auf die Vertretung des Urteilsunfähigen von Bedeutung192. [Rz 130] Ist der Patient lediglich kasuell urteilsunfähig (z.B. zufolge Medikamenteneinflusses oder Bewusstlosigkeit) oder leidet er an einer nach ursprünglich vorhandener Urteilsfähigkeit einge- tretener dauernder Urteilsunfähigkeit (z.B. bei fortschreitender Demenzerkrankung), so ist der aktuelle mutmassliche Willen des Betroffenen für den Behandlungsentscheid von ausschlagge- bender Bedeutung. [Rz 131] Bei habitueller Urteilsunfähigkeit, wie sie insbesondere bei Kindern oder geistiger Behin- derung bzw. schwerer psychischer Störung vorliegt, hat der Betroffene nicht nur aktuell keinen rechtlich relevanten Willen, sondern konnte auch früher keinen solchen äussern. Der medizini- sche Entscheid kann daher — unter Vorbehalt der Partizipationsrechte des Betroffenen193 — nicht gestützt auf Willensäusserungen des Betroffenen erfolgen, vielmehr ist in dieser Sachlage dessen objektives Interesse ausschlaggebend bzw. beim Minderjährigen das Kindeswohl. d) Mutmasslicher Wille des Patienten [Rz 132] Das Vertretungsrecht ist fremdnützig, d.h. im Interesse der betroffenen Person auszuü- ben. Entsprechend hat der Vertreter nicht nach seinen persönlichen Wertungen zu entscheiden, sondern (soweit erkennbar) nach den Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten. Teilt er des- sen Wertungen nicht, muss er das Mandat bzw. die Vertretung niederlegen194. 190 Allgemein dazu hinten, Rz. 146 ff. 191 Dazu hinten, Rz. 170 ff.; zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 26 zu Art. 378 ZGB. 192 Anders als vor Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts ist die Unterscheidung aber nicht mehr bedeutsam für die Frage, ob die Behandlung einen Vertreterentscheid erfordert: Nach neuem Recht entscheidet — ausser bei Dringlichkeit — immer ein gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter; vgl. dazu Rz. 109. 193 Dazu vorne, Rz. 115 ff. 194 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 41 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 133] Unter dem Begriff des «mutmasslichen Willens» i.S.v. Art. 378 Abs. 3 ZGB ist «das zu verstehen, was der Patient gewollt hätte, wenn er sich frei und in voller Kenntnis der Umstän- de äussern könnte»195. Dabei ist durchaus denkbar, dass dieser Wille nicht dem entspricht, was der behandelnde Arzt im konkreten Fall empfehlen würde. Entscheidend sind vielmehr die kon- kreten Wünsche des Patienten, soweit diese bekannt sind. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der Selbstbestimmung und daraus, dass auch eine entsprechende Patientenverfügung zu befolgen ist, solange sie auf freiem Willen beruht und keine begründeten Zweifel dafür vorliegen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Betroffenen entspricht196. Der mutmassliche Wille des kasuell urteilsunfähigen Patienten hat m.a.W. Vorrang vor dessen objektiven Interessen197. [Rz 134] Hinweise auf den mutmasslichen Willen des kasuell urteilsunfähigen Patienten können sich u.a. aus früheren mündlichen oder schriftlichen Meinungsäusserungen, aus einer formun- gültigen oder mangels Konkretisierung nicht direkt anwendbaren Patientenverfügung oder auch mit Rücksicht auf die Weltanschauung, religiöse Überzeugungen oder frühere, im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffene Behandlungsentscheide ergeben. [Rz 135] Es ist Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, den mutmasslichen Willen des urteilsunfähi- gen Patienten zu ermitteln und entsprechend für den Betroffenen zu entscheiden. Daher muss es dem Vertreter erlaubt sein, zur Klärung des mutmasslichen Willens des Patienten entsprechen- de Abklärungen zu treffen und sich diesbezüglich mit weiteren Personen (Angehörige, Hausarzt des Betroffenen usw.) abzusprechen. Hingegen ist der Arzt — anders als unter früherem Recht, wonach bei kasueller Urteilsunfähigkeit der behandelnde Arzt für den Patienten entschieden hat198 — weder dazu befugt, vom Vertreterentscheid abzuweichen199 noch dazu, andere Perso- nen zu informieren und zum mutmasslichen Patientenwillen zu befragen. Immerhin gilt auch für das Vertretungsrecht, wie ganz generell für medizinische Eingriffe, dass der Vertreter nur in Behandlungen einwilligen kann, welche medizinisch indiziert bzw. jedenfalls nicht kontraindiziert sind200. e) Objektive Interessen des Patienten [Rz 136] Fehlt es an einem massgeblichen mutmasslichen Willen des Betroffenen, ist nach dessen «Interessen» zu entscheiden (vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB). Mit «den Interessen» der urteilsunfähi- gen Person meint das Gesetz das objektive Interesse des Betroffenen, d.h. die in der konkreten Behandlungssituation medizinisch gebotene Massnahme. Sind mehrere Massnahmen aus medizi- nischer Sicht gleichwertig oder lässt sich für die konkrete Sachlage kein objektives Interesse be- 195 FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 zu Art. 379 ZGB. 196 Dazu hinten, Rz. 162 ff. 197 So auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 27 zu Art. 378 ZGB; zustimmend Hausheer/Geiser/Aebi- Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 198 Siehe dazu etwa Fellmann(Fn. 9), S. 192, m.w.H. 199 Vgl. Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung von Art. 373 und 377—381 ZGB, in: Gei- ser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB), Basel 2012 (zit. BSK- Eichenberger/Kohler, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 13 zu Art. 378 ZGB. Anderes muss allerdings bei Interessenge- fährdung gelten, ist doch das Vertretungsrecht, ähnlich wie die elterliche Sorge «konditioniert» (Fankhauser, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, S. 240 ff., S. 258 f.). Der Arzt ist in dieser Sachlage befugt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen (da- zu Rz. 142 und 145). 200 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.77. 42 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 stimmen und gibt es auch keine Hinweise auf eine Präferenz des urteilsunfähigen Patienten, so ist der Vertreter in seinem Entscheid frei. 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit [Rz 137] Es liegt auf der Hand, dass eine medizinische Massnahme so dringlich sein kann, dass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzuklären oder um die vertretungsbe- rechtigte Person zu erreichen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertre- tungsverhältnisse streitig sind und bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Fragen nicht zugewar- tet werden kann201. Der Begriff der Dringlichkeit ist insofern relativ und bezieht sich keineswegs nur auf Notfallbehandlungen im engeren Sinn. In all den beschriebenen Sachlagen ist das Me- dizinalpersonal (dazu gehören neben den Ärzten auch bspw. Angehörige der Rettungsdienste) ausnahmsweise berechtigt, selber über die Behandlung oder deren Abbruch zu entscheiden. [Rz 138] Der Behandlungsentscheid richtet sich wie ein Vertreterentscheid nach dem mutmass- lichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person (Art. 379 ZGB). Da bei Dringlichkeit oft keine Zeit bleiben wird, den mutmasslichen Willen des Patienten zu erforschen, dürften bei Anwendung von Art. 379 ZGB die Interessen des Betroffenen im Vordergrund stehen. Steht der mutmassliche Wille im konkreten Fall allerdings zweifelsfrei fest, beispielsweise zufol- ge einer leicht verfügbaren Patientenverfügung oder der Aussagen von (nicht vertretungsberech- tigten) Angehörigen oder sonstiger nahestehender Personen, so hat dieser Vorrang. 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 139] Die Vertretungsrechte nach Art. 378 ZGB entstehen — mit Ausnahme der Einsetzung eines Beistandes — von Gesetzes wegen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides bedarf es dazu nicht202. Die Erwachsenen- schutzbehörde schreitet aber ein, wenn die Voraussetzungen nach Art. 381 ZGB erfüllt sind. [Rz 140] Ein erster Grund für eine behördliche Intervention liegt dann vor, wenn entweder keine i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Person vorhanden oder erreichbar ist oder wenn die zur Vertretung berufene Person das Mandat nicht ausüben will und kein Vertreter einer anderen Stufe diese Aufgabe übernimmt. In dieser Sachlage ist eine Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) zu errichten. [Rz 141] Ein Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde ist zudem erforderlich, wenn Unklar- heit über die Vertretungsberechtigung besteht. Gleiches gilt, wenn mehrere Vertretungsberech- tigte der gleichen Stufe unterschiedliche Auffassungen mit Bezug auf den Behandlungsentscheid haben (s. Rz. 123). In diesen beiden Sachlagen wird die Behörde entweder die vertretungsberech- tigte Person (unter Ausschluss aller anderen in Frage stehender Personen) bestimmen oder aber eine Vertretungsbeistandschaft errichten. [Rz 142] Denkbar ist schliesslich, dass die Interessen des urteilsunfähigen Patienten aus anderen 201 BBl 2006 7001, 7037. 202 Ob dieser Automatismus angesichts der bedeutenden in Frage stehenden Rechtsgüter des urteilsunfähigen Betroffe- nen zu überzeugen vermag, ist fraglich und muss an dieser Stelle offen gelassen werden. 43 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Gründen gefährdet sind, beispielsweise weil die zur Vertretung berechtigte Person aus Pflichtver- gessenheit oder abweichenden persönlichen Überzeugungen Behandlungsentscheide trifft, wel- che in Widerspruch zum mutmasslichen Willen bzw. den Interessen des Betroffenen stehen. Ähn- lich wie die Kindesschutzbehörde im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge, hat die Erwach- senenschutzbehörde in dieser Sachlage entweder eine andere vertretungsberechtigte Person zu bestimmen oder eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten. [Rz 143] Als Vertretungsbeistand wird eine natürliche Person ernannt, welche für die Aufgabe als geeignet erscheint (Art. 400 Abs. 1 ZGB). Der Betroffene kann eine Vertrauensperson als Ver- tretungsbeistand vorschlagen, zudem sind «soweit tunlich» die Wünsche der Angehörigen und anderer nahestehender Personen zu berücksichtigen (Art. 401 ZGB). Die Erwachsenenschutzbe- hörde ist bei der Einsetzung eines Vertreters nicht an die Reihenfolge nach Art. 381 ZGB gebun- den. Ausnahmsweise ist auch die Bestimmung mehrerer Personen möglich (vgl. Art. 400 Abs. 1 ZGB). [Rz 144] Unklar ist, ob die Erwachsenenschutzbehörde auch andere Massnahmen treffen kann203 und beispielsweise in Anwendung von Art. 392 Ziff. 1 ZGB einer bestimmten Behandlung selber zustimmen kann, ohne für diese Aufgabe einen Beistand einzusetzen. [Rz 145] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt gemäss Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag des Arz- tes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Faktisch bedeutet dies, dass zwar nur den genannten Personen ein Antragsrecht zukommt, aber dennoch jedermann — unter Vorbehalt gesetzlicher Diskretionspflichten — zur Anzeige befugt ist (vgl. auch Art. 443 Abs. 1 ZGB). Insofern ist praktisch bedeutungslos, wie eng oder wie weit der Begriff der nahestehenden Person letztlich ausgelegt wird. Antragsberechtigt ist auch der betroffene Patient selber204, soweit er dazu in der Lage ist. VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV)205 1. Übersicht [Rz 146] Wie dargelegt, kann der urteilsunfähige Patient weder gültig seine Zustimmung zu ei- ner Behandlung erteilen noch kann er diese gültig verweigern. Nach den allgemeinen Regeln des Persönlichkeitsschutzes (Art. 27 Abs. 2 ZGB) ist es auch nicht zulässig, gültig und mit Bin- dungswirkung im Voraus über eine mögliche spätere Behandlung zu entscheiden. Das am 1. Ja- nuar 2013 in Kraft getretene neue Erwachsenenschutzrecht eröffnet dem (künftigen) Patienten die Möglichkeit, für den Fall der zukünftigen eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehren zu treffen. Mittels Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung soll der Einzelne selber bestimmen können, wer dereinst auf welche Weise an seiner Stelle für ihn entscheiden soll. Letztlich wird damit die Selbst- bestimmung über die Zeit der eigenen Handlungs- und Urteilsfähigkeit hinaus perpetuiert206. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert namentlich die Patientenverfügung, mit welcher der 203 Ablehnend CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 4 zu Art. 381 ZGB. 204 CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 3 zu Art. 381 ZGB, m.w.H. 205Die folgenden Ausführungen basieren teilweise auf: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, (Fn. 170), § 20. 206 Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel, Berlin 2010, S. 40. 44 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Einzelne für den Fall einer späteren Urteilsunfähigkeit verbindliche Anordnungen in Bezug auf künftige medizinische Massnahmen treffen kann. [Rz 147] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts haben verschiedene Kantone die Fra- ge der Wirksamkeit einer Patientenverfügung in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt. Diese kantonalen Vorgaben sind mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Regeln aufgrund der deroga- torischen Kraft des Bundesrechts per 1. Januar 2013 unwirksam geworden. Da das Erwachsenen- schutzrecht insofern keine Unterscheidung trifft, gilt dies auch für die Behandlung in öffentlichen Spitälern. Nicht vollständig geklärt ist demgegenüber die Frage der Wirksamkeit von Patienten- verfügungen nach ausländischem Recht. Sie kann beispielsweise dann bedeutsam werden, wenn ein ausländischer Tourist in der Schweiz verunfallt, zufolge seiner Verletzungen nicht mehr an- sprechbar ist und ein Behandlungsentscheid getroffen werden muss207. 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [Rz 148] Handlungsfähigkeit muss hier nicht vorliegen, da es sich beim Entscheid bezüglich me- dizinische Massnahmen um ein höchstpersönliches Recht (Art. 19c ZGB) handelt208. Nicht erfor- derlich ist daher ein bestimmtes Mindestalter bzw. die Volljährigkeit des Verfügenden. Konkret ist denkbar, dass eine minderjährige Person eine gültige Patientenverfügung errichtet, welche so- wohl für den behandelnden Arzt wie auch für die sorgeberechtigten Eltern verbindlich ist209. Auch eine Beistandschaft hindert die Fähigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung nicht. Allerdings wird es dem Betroffenen dann, wenn eine umfassende Beistandschaft errichtet wurde, in der Regel an der Urteilsfähigkeit fehlen, setzt doch diese Massnahme voraus, dass der Betroffe- ne «namentlich wegen dauernder Urteilsunfähigkeit besonders hilfsbedürftig ist» (Art. 398 Abs. 1 ZGB). [Rz 149] Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist im Zusammenhang mit einer Patientenver- fügung ein strengerer Massstab anzulegen als wenn es sich um einen analogen Entscheid in der Akutsituation handeln würde210. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil die Antizipation einer künf- tigen Behandlungssituation höhere Anforderungen insbesondere an die kognitiven Fähigkeiten stellt als ein Entscheid, der mit Bezug auf die aktuell vorliegende Situation getroffen wird211. Ins- besondere kann der Betroffene mit Bezug auf den Behandlungsentscheid das dannzumal aktuelle Entscheidungsumfeld (die eigene Lebenswirklichkeit und Befindlichkeit, die medizinischen Ge- gebenheiten usw.) nicht oder nur aufgrund mehr oder weniger zutreffender Annahmen in den 207Siehe dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 139 ff. 208 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 100. 209 Büchler/Michel, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. FamKomm—Büchler/Michel, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 16 zu Art. 370 ZGB. 210 Zur Urteilsfähigkeit und vernunftgemässem Handeln in Bezug auf die Patientenverfügung, siehe insbes. Widmer Blum(Fn. 25), S. 197 ff. 211 Unter anderem aus diesem Grund scheinen Ärzte der Patientenverfügung mehrheitlich kritisch gegenüberzustehen; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78; illustrativ das a.a.O. wiedergegebene Zitat einer Patientin, welche eine künstliche Beat- mung in ihrer Patientenverfügung ausgeschlossen hatte: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden (...)». 45 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Entscheid einbeziehen. Die Anforderungen an die relative Urteilsfähigkeit nehmen sodann zu, je weitreichender die Auswirkungen der konkreten Verfügung sind212. Je konkreter die antizipier- te Behandlungssituation zum Zeitpunkt der Abfassung der Verfügung bereits ist, namentlich im Zusammenhang mit einer rasch fortschreitenden Erkrankung, desto eher gleichen sich die Anfor- derungen an die Urteilsfähigkeit für die Abfassung der Patientenverfügung jenen der aktuellen Zustimmung zur Behandlung an. bb) Formerfordernisse [Rz 150] Die Verfügung ist gültig, wenn das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit (Art. 13 des Obligationenrechts [OR]) gewahrt und sie zusätzlich datiert und unterzeichnet ist (Art. 371 Abs. 1 ZGB). Das Datum ist einerseits notwendig, weil eine zeitliche Einordnung helfen kann, den Zustand der Urteilsfähigkeit bei Errichtung der Verfügung zu beurteilen. Andererseits kann sich aus einem längeren Zeitablauf ergeben, dass die Verfügung nicht mehr aktuell und situati- onsbezogen und deshalb in ihrer Bedeutung zu relativieren ist. [Rz 151] Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber im Vergleich zum Vorsorgeauftrag bewusst niedriger angesetzt213. Dies ist insofern nicht ganz un- problematisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat214. Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zweifel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen (s. Rz. 155, 170 ff.). Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten, so können die Äusserungen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen215. cc) Hinterlegung der PV [Rz 152] Die Patientenverfügung kann ihre Wirkung nur entfalten, wenn sie den behandeln- den Ärzten im massgeblichen Zeitpunkt bekannt ist. Um dies — wenigstens für weniger dringliche Eingriffe216 — sicherzustellen, kann die Tatsache der Errichtung der Patientenverfügung und deren Hinterlegungsort auf der von den Krankenversicherern erstellten Versichertenkarte einge- tragen werden (Art. 371 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Hinweis ist aber freiwillig und ist auf Wunsch der betroffenen Person jederzeit wieder zu löschen. Da sich die Erkundigungspflicht des behan- delnden Arztes — jedenfalls bei Dringlichkeit — auf die Konsultation der Versichertenkarte be- schränkt (Rz. 164), ist ein entsprechender Vermerk zu empfehlen217. Ebenfalls denkbar ist eine 212 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 915. 213Vgl. dazu Wyss, Kommentierung von Art. 370—373 ZGB, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Er- wachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB), Basel 2012 (zit. BSK-Wyss, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB. 214 Wassem (Fn. 206), S. 48. 215 Wassem(Fn. 206), S. 86; s. zum mutmasslichen Willen s. die Ausführungen vorne, Rz. 132 ff. 216 Auf Notfall- und Intensivstationen ist die PV im entscheidenden Moment oft nicht verfügbar oder es fehlt ange- sichts der Dringlichkeit eines medizinischen Vorgehens die Zeit, die Anordnungen zu interpretieren; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78 f. 217Vgl. BSK-Wyss (Fn. 213), N 9 zu Art. 371 ZGB. 46 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 breite ‚Streuung‘ der Verfügung an den Hausarzt, Vertrauenspersonen und i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Personen. In der medizinischen Praxis wird oft anlässlich eines Spital- oder Heimeintritts gezielt nach einer Patientenverfügung gefragt. b) Mögliche Inhalte der PV [Rz 153] Das Gesetz sieht zwei unterschiedliche Arten von Verfügungen vor, welche auch kombi- niert werden können: • Die betroffene Person kann in der Patientenverfügung festlegen, welchen konkreten medizi- nischen Massnahmen sie in einer bestimmten Situation zustimmt und welche Massnahmen sie ablehnt (Art. 370 Abs. 1 ZGB)218. Sie kann auch Gesichtspunkte benennen, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung ihres mutmasslichen Willens zu berücksichtigen sind. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfü- gungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse219. • Die betroffene Person kann aber auch eine Person bestimmen, welche dereinst für sie über die zu treffenden medizinischen Massnahmen entscheidet, wenn sie selber dazu nicht mehr in der Lage ist. Auch hier kann durch Weisungen oder Wünsche konkretisiert werden, welche Grundsätze die bezeichnete Person bei der Entscheidung zu beachten hat (Art. 370 Abs. 2 ZGB). Zudem kann eine Ersatzverfügung für den Fall getroffen werden, dass die erstgenannte Person aus irgendeinem Grund ihre Aufgabe nicht wahrnimmt (Art. 370 Abs. 3 ZGB). Die mit der Entscheidung betraute Person muss in der Patientenverfügung individuell bezeichnet werden, wobei es auch möglich ist, mehrere Personen einzusetzen. Es muss sich allerdings stets um natürliche Personen handeln (Art. 370 Abs. 2 ZGB)220. [Rz 154] Die Patientenverfügung kann sich auf alle Arten von Behandlungen beziehen und so- wohl psychische als auch somatische Erkrankungen erfassen. Zu beachten ist allerdings, dass der Patientenverfügung im Zusammenhang mit der Behandlung einer psychischen Erkrankung bei Fürsorgerischer Unterbringung nur beschränkte Bedeutung zukommt. [Rz 155] Betrifft die Verfügung nicht nur die Einsetzung eines Vertreters sondern (zugleich) me- dizinische Massnahmen, so wird in der Literatur mit Recht gefordert, dass die Anordnungen hinreichend konkret formuliert werden. Da die Patientenverfügung nach Eintritt der Urteilsun- fähigkeit nicht mehr widerrufen werden kann und für die behandelnde Ärzteschaft grundsätz- lich verbindlich ist, würde eine zu allgemein gehaltene Verfügung dem Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 ZGB) widersprechen. In der Lehre wird daher mit Recht (wenngleich oh- ne konkrete Stütze im Gesetzeswortlaut) gefordert, dass sich die Verfügung einerseits auf eine konkrete Situation und andererseits auf hinreichend konkrete medizinische Massnahmen bezie- hen müsse221. Zu allgemein gehaltene Verfügungen können aber — auch wenn sie nicht direkt umsetzbar sind — als Indiz für den mutmasslichen Patientenwillen dienen (Rz. 136). [Rz 156] Ein weiteres Problem der Patientenverfügung liegt darin begründet, dass im Zusam- 218 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 101; Widmer Blum(Fn. 25), S. 161, 204 ff. 219 BASS-Studie (Fn. 4), S. 77 f. 220Siehe dazu BSK-Wyss(Fn. 213), N 19 ff. zu Art. 370 ZGB. 221 U.a. Widmer Blum(Fn. 25), S. 204 f., bzgl. der Bedeutung der Bestimmtheit bei der Anordnung medizinischer Mass- nahmen; BSK-Wyss(Fn. 213), N 16 ff. zu Art. 370 ZGB. 47 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 menhang mit der Einwilligung in eine medizinische Behandlung eine wenigstens minimale Auf- klärung als unverzichtbar erachtet wird222. Der Gesetzestext sieht im Zusammenhang mit der Patientenverfügung aber weder eine rechtliche noch eine medizinische Aufklärung vor, sodass denkbar ist, dass der Betroffene sich der Implikationen seiner (allenfalls vorformulierten: Rz. 151) Anordnungen nicht bewusst ist. Fehlt es an einem entsprechenden Wissen und Erfahrungs- horizont des Betroffenen, ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob ein Willensmangel vorliegt und die Verfügung daher unwirksam ist223. c) Widerruf der PV [Rz 157] Die Patientenverfügung ist jederzeit widerruflich, so lange der Betroffene urteilsfähig ist. Nach Art. 371 Abs. 3 ZGB sind für den Widerruf die entsprechenden Formvorschriften zu be- achten. Falls der Widerruf nur mündlich — gegenüber dem Arzt oder Angehörigen — erfolgt, wäre er nach dem Gesetzeswortlaut an sich ungültig. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtslage unbefriedigend sein kann. Dies beispielsweise dann, wenn der Betroffene noch urteils- und äus- serungsfähig, aufgrund seiner konkreten Krankheitssituation aber nicht mehr zu einem schriftli- chen Widerruf in der Lage und eine künftige Urteilsunfähigkeit zu befürchten ist. In der Litera- tur224 wurde mit Recht vorgebracht, dass der Arzt diesfalls dem aktuellen mutmasslichen Willen des Patienten Rechnung zu tragen hat. Allerdings riskiert der Widerrufende, dass der behandeln- de Arzt keine Kenntnis vom formlosen Widerruf hat oder diesen aufgrund der Beweislast, welche für die Verbindlichkeit der schriftlichen Verfügung spricht, nicht respektiert225. [Rz 158] Auf eine zeitliche Befristung der Patientenverfügung hat der Gesetzgeber verzichtet. Das kann dazu führen, dass eine jahrzehntealte Verfügung, die in einer gänzlich anderen Lebens- situation verfasst wurde, grundsätzlich verbindlich ist (zu den Ausnahmen unten, Rz. 170 ff., insb. 177). In der Praxis dürfte sich ein regelmässiges Erneuern der Verfügung aufdrängen, auch um den neuen medizinischen Erkenntnissen und der aktuellen Lebenssituation des Betroffenen Rechnung zu tragen. 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 159] Die Patientenverfügung wird erst mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen wirksam, wobei sich diese auf die konkrete medizinische Massnahme beziehen muss (zur Rela- tivität der Urteils(un)fähigkeit vorne, Rz. 54 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Ursache die Urteilsunfähigkeit zurückzuführen ist226. Denkbar sind beispielsweise eine psychische Er- krankung, eine Beeinträchtigung durch hohe Medikamentengaben oder eine Bewusstlosigkeit. Solange der Patient urteilsfähig ist, ist stets auf seine aktuelle Willensäusserung abzustellen (vgl. 222 Siehe u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 206. 223 Rz. 173; siehe zum Problem u.a. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 32 zu Art. 370 ZGB. 224S. nur Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012, N 8 zu Art. 371 ZGB; FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 7 zu Art. 371 ZGB, m.w.H.Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 919a. 225 Dazu hinten, Rz. 179. 226BBl 2006 7001, 7030. 48 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 vorne, Rz. 94). Das kann zu heiklen Entscheiden über die fehlende oder gerade noch vorhandene Urteilsfähigkeit führen, wenn der Betroffene noch ansprechbar ist, aber in seiner Urteilsfähig- keit beeinträchtigt erscheint und in diesem Zustand Behandlungsentscheide trifft, welche den in der Verfügung getroffenen Anordnungen klar widersprechen. In dieser Sachlage ist die Ur- teilsfähigkeit besonders sorgfältig abzuklären. Im Zweifel muss die aktuelle Willensäusserung vorgehen227. b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung [Rz 160] Ist eine medizinische Massnahme bei einer urteilsunfähigen Person notwendig, so ist der behandelnde Arzt verpflichtet, anhand der Versichertenkarte abzuklären, ob eine Patientenverfü- gung vorliegt228. Der Gesetzeswortlaut dürfte insofern in zweierlei Hinsicht etwas zu eng sein: In der modernen Spitalorganisation kann die Abklärungspflicht nicht einem einzelnen Arzt oblie- gen, vielmehr hat dafür der Spitalträger mittels einer geeigneten Organisation einzustehen. Zu- dem genügt je nach konkreten Umständen die Abklärung mit Hilfe der Versichertenkarte nicht; gegebenenfalls muss auch konkreten Hinweisen aus dem Umfeld des Patienten nachgegangen werden229. Diese Pflicht ergibt sich ohne weiteres daraus, dass beim urteilsunfähigen Patienten dessen mutmasslicher Wille zu beachten ist, selbst wenn keine Verfügung vorliegt (vgl. Rz. 132 ff.). Weitergehende Recherchen sind der Ärzteschaft bzw. dem Spital hingegen nicht zumutbar230. [Rz 161] Von der Abklärung kann abgesehen werden, wenn die Dringlichkeit des Eingriffs (zu diesem Begriff Rz. 137) ein solches Vorgehen verunmöglicht. Allerdings ist die Patientenverfü- gung auch bei dringlichen (und lebensrettenden) Massnahmen zu beachten (s. Rz. 162 ff.), wenn der behandelnden Ärzteschaft deren Inhalt bekannt ist231. Die Dringlichkeit der Behandlung ist daher keinesfalls als eigenständiger Grund zur Nichtberücksichtigung der Verfügung zu verste- hen. c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen [Rz 162] Ist der Patient urteilsunfähig und liegt eine Patientenverfügung vor, so ist dieser in der Regel zu entsprechen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Anordnungen des Betroffenen sind mit anderen Worten verbindlich, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn sie aus medizinischer Sicht ‚un- vernünftig‘ sind. Obschon der Gesetzestext dem Wortlaut nach nur auf den Arzt oder die Ärztin abzielt, muss Gleiches auch für weitere Mitglieder des Behandlungsteams (bspw. Notfallsanitäter, Pflegepersonal) gelten. [Rz 163] In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verbindlichkeit der Patien- tenverfügung, wie sie das Schweizerische Recht nunmehr vorsieht, nicht unproblematisch ist232 und in gewissem Widerspruch zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin233 227 S. auch unten, Rz. 170 ff. 228 Art. 372 Abs. 1 ZGB. 229 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 3 zu Art. 372 ZGB. 230 Vgl. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 3 zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 231BSK-Wyss(Fn. 213), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 232 S. u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 170, m.w.H. 233 SR 0.810.2. 49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 steht, welches bestimmt, dass vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit geäusserte Behandlungswün- sche lediglich «zu berücksichtigen» sind (Art. 9 der Konvention)234. Es stellt sich nämlich ganz grundsätzlich die Frage, inwieweit der Betroffene beim Verfassen der Verfügung in der Lage war, die nun konkret vorliegende Behandlungssituation zu antizipieren. [Rz 164] In der medizinischen Praxis scheint der Patientenverfügung grundsätzlich mit Skepsis begegnet zu werden. Eine direkte Umsetzung der Verfügung ist derzeit kaum üblich. Einerseits tragen die behandelnden Ärzte damit (zu Recht) dem Umstand Rechnung, dass Patientenverfü- gungen nicht immer zuverlässig sind. Insofern ist die Zurückhaltung letztlich Teil der ärztlichen Sorgfaltspflichten. Andererseits besteht allerdings teilweise auch eine grundsätzliche Abwehr- haltung gegenüber der sich in der Verfügung manifestierenden Patientenautonomie235. d) Erfordernis der Auslegung der PV [Rz 165] Bei der Patientenverfügung handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das (ähn- lich wie ein Testament) nach dem Willensprinzip auszulegen ist236. Dies bedeutet konkret, dass es auf den Wortlaut grundsätzlich nicht ankommen kann, wenn aufgrund anderer Indizien klar ist, dass dieser missverständlich oder (aus medizinischer Sicht) falsch formuliert wurde. Massgebend ist somit nicht die Perspektive der Ärzteschaft, sondern jene des Betroffenen. Eine auf den ersten Blick unmissverständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinse- hen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Intensivpflegestation erweisen. Gleichzeitig sind damit regelmässig nicht kurzfristige le- bensrettende Sofortmassnahmen nach einem Unfall gemeint, welche aller Voraussicht nach zu einer vollständigen Wiederherstellung des Patienten führen. [Rz 166] Die Auslegung der Patientenverfügung ist insofern besonders schwierig, als der Betrof- fene meist nicht mehr dazu befragt werden kann. Zudem handelt es sich bei den Patienten regel- mässig um medizinische Laien, sodass denkbar ist, dass sie medizinische Begriffe ohne vertieftes Verständnis von deren Bedeutung oder möglicher Folgen einer Therapie bzw. eines Therapiever- zichts verwendet haben237. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der Verfügung um eine Vorlage handelt, die der Betroffene womöglich ungeprüft und ohne medizinische Aufklärung und Bera- tung unterzeichnet hat. [Rz 167] Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfü- gung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externas beizuziehen. Bei- spielsweise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womög- lich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhängig- keit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung liefern. Gegebenenfalls wird der aktuell behandelnde Arzt auch auf weitere Dokumente (Entwürfe, frühere Fassungen von Patientenverfügungen usw.) zurückgreifen müssen. 234So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 8 f. zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 235 BASS-Studie (Fn. 4), S. 79. 236 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 103. 237 S. zu diesem Problem auch Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 161 f. 50 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 168] Im Einzelfall ist sodann zu prüfen, ob die Verfügung sich tatsächlich auf die nun vorlie- gende medizinische Sachlage bezieht. Denkbar ist beispielsweise, dass der Verfügende die Verwen- dung bewusstseinseinschränkender Schmerzmittel ablehnt, ohne dass damit ein absolutes Verbot bei (unvorhersehbaren) ausserordentlichen und unerträglichen Schmerzzuständen gemeint ist. Das Verbot einer künstlichen Beatmung ist allenfalls nur für eine längerfristige Massnahme ge- dacht, nicht jedoch für eine bloss kurzfristige und vorübergehende Intubierung im Rahmen einer kurativen Behandlung. [Rz 169] Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig238, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Behandlungsentscheid einbezogen werden. Dies ergibt sich nicht direkt aus den (insofern verkür- zenden) Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten239. e) Ausnahme: Abweichen von der PV [Rz 170] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung [Rz 171] Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vorschriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe anordnet240. Auch die Behandlung mit in der Schweiz nicht zugelassenen Medikamenten oder Methoden kann nicht gültig verlangt werden. Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zugleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein. Unstreitig kann sich der Patient sodann (im Sinne einer passiven Sterbehilfe) mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnah- men oder künstliche Ernährung241. [Rz 172] Schliesslich ist zu beachten, dass ein Eingriff nach den allgemeinen Regeln des Arzt- rechts nur dann rechtmässig ist, wenn nicht nur die tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten — nach entsprechender ärztlicher Aufklärung — vorliegt, sondern die Massnahme auch medizinisch indiziert ist. So gesehen kann die Anordnung einer medizinisch klar kontraindi- zierten Massnahme (bspw. der Wunsch nach einem bestimmten Schmerzmedikament, das nicht mehr zugelassen oder mit einer anderen, zur Behandlung erforderlichen Medikation unverträg- lich ist) auch über den Weg der Patientenverfügung nicht rechtsgültig verlangt werden. 238 Vgl. Rz. 27 ff. 239 Art. 377 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 6 Abs. 3 zweiter Satz des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedi- zin, SR 0.810.2; s. vorne, Rz. 115 ff. 240 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 105, m.w.H. 241Ähnlich BSK-Wyss(Fn. 213), N 13 ff. zu Art. 372 ZGB. 51 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Zweifel am freien Willen [Rz 173] Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen242. Im Vordergrund stehen dabei die Willensmängel i.S.v. Art. 23 ff. OR (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang)243. [Rz 174] Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiererischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patien- tenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden An- schauung entsprechen. Vielmehr ist — schon mit Blick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) — die persönliche Überzeugung des Patienten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war und diese nicht seinem aktuellen mutmasslichen Willen widerspricht (Rz. 175 ff.). Andererseits kann u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzel- ne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unterzeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung i.S.v. Art. 372 Abs. 2 ZGB unbeachtlich. cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen [Rz 175] Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel beste- hen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung dieses Vorbehalts ist umstritten. Teilweise wird verlangt, dass der Patient noch in urteilsfähigem Zustand der schriftlichen Verfügung widersprochen hat244. Die ganz h.L. geht demgegenüber zu Recht davon aus, dass auch eine Äusserung, welche der Patient tätigt während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr bejaht werden kann, nicht völlig unberücksichtigt bleiben darf245. Schon aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen muss ein solcher natürlicher Wille beim Behandlungsentscheid einbezogen werden. [Rz 176] Anlass zu begründeten Zweifeln kann — neben entsprechenden Äusserungen — auch ein sonstiges Verhalten des Patienten wecken (bspw. Austritt aus der Sekte, welche die Patienten- verfügung vorgibt, oder Inanspruchnahme einer Behandlung, welche in der PV abgelehnt wurde, in noch urteilsfähigem Zustand: hier ist ggf. die Wiederholung bzw. Fortführung dieser Massnah- me erlaubt). [Rz 177] Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt (Rz. 153), kann der Abbruch der Bezie- hung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor länge- rer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwi- ckelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat246. Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Al- 242Ausführlich dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 176 ff. 243 S. Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand: Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Zürich 1994, S. 109 ff. 244 So die Stellungnahme der NEK 17/2011 «Patientenverfügung», S. 30. 245So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 25 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.56. 246 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 165 ff.; zu- dem Widmer Blum (Fn. 25), S. 188 f. 52 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ter erheblich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund um von der Verfügung abzuweichen. [Rz 178] Zwar erscheint die Möglichkeit, wegen Zweifeln an der Aktualität der Verfügung von dieser abzuweichen, grundsätzlich sinnvoll. Es ist aber nicht zu verkennen, dass damit die Wirk- samkeit der Verfügung erheblich abgeschwächt wird. Namentlich wenn eine gewisse Dringlich- keit besteht und die handelnden Ärzte oder Angehörige Zweifel an der Aktualität äussern, wer- den wohl bis zur Klärung die zur Erhaltung des bisherigen Zustandes medizinisch notwendigen Massnahmen ergriffen, auch wenn diese nicht der Verfügung entsprechen. Dabei ist denkbar, dass nicht leicht wieder rückgängig zu machende Behandlungsschritte erfolgen, die sich nachträglich als Verstoss gegen die Verfügung erweisen können (zu denken ist etwa an eine CPR). dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV [Rz 179] Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der ge- nannten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Damit verdeutlicht der Gesetzgeber, dass dem Grundsatz nach von der Verbindlichkeit der Verfügung auszugehen ist und dem Arzt die Beweislast obliegt, wenn er einen Unverbindlichkeitsgrund geltend macht247. Das Nichtbe- folgen einer gültigen und wirksamen Patientenverfügung stellt eine widerrechtliche Persönlich- keitsverletzung dar248, welche zivil-, straf- und standesrechtliche Folgen zeitigen kann. f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV [Rz 180] Erweist sich die Patientenverfügung als formungültig, als zu unbestimmt oder aus den in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Gründen unwirksam, ist sie unverbindlich. Dennoch kann sie als Indiz für den mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten dienen. Die nicht zulässige Anordnung einer aktiven Sterbehilfe kann bspw. so interpretiert werden, dass der Patient auf lebensverlängernde Massnahmen verzichten möchte und stattdessen eine palliative Behandlung — einschliesslich einer allenfalls lebensverkürzenden Schmerztherapie — bevorzugt. 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 181] Jede dem Patienten nahestehende Person ist berechtigt die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn die behandelnden Ärzte der Verfügung nicht entsprechen, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet sind oder wenn eine Patientenverfügung befolgt wird, wel- che gar nicht dem Willen der betroffenen Person entspricht und daher unwirksam ist (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz verlangt dazu einen schriftlichen Antrag, indessen dürfte es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln: Selbstverständlich hat die Behörde einer bloss münd- 247 Dazu Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 171. 248 Widmer Blum(Fn. 25), S. 216. 53 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 lich vorgebrachte Beanstandung von Amtes wegen nachzugehen249. Der Kreis der nahestehen- den Personen ist sodann weit zu fassen, neben Freunden und Angehörigen sollte auch Spitex- oder Pflegepersonal im Einzelfall dazu gerechnet werden. [Rz 182] Weil sich die Patientenverfügung in erster Linie an die behandelnden Ärzte und Ärz- tinnen richtet, kommt der Erwachsenenschutzbehörde eine wesentlich geringere Rolle zu als etwa beim Vorsorgeauftrag250. Wird der Patientenverfügung nicht entsprochen, hat die Erwachsenen- schutzbehörde zu prüfen, ob ein Abweichen gerechtfertigt ist. Besteht Unsicherheit mit Bezug auf die Formgültigkeit oder Wirksamkeit der Verfügung, hat sie entsprechende Abklärungen durch- zuführen251. Gegebenenfalls trifft sie Vorkehren zur Durchsetzung der Verfügung. Die Behörde muss zudem weitere Massnahmen anordnen, falls sich die Interessen eines urteilsunfähigen Pa- tienten als gefährdet erweisen, bspw. die Absetzung einer in der Patientenverfügung bezeichne- ten Vertretungsperson und die Einsetzung eines Vertretungsbeistandes für medizinische Behand- lungsentscheide (Art. 373 Abs. 2, Art. 368 ZGB). IX. Schlussbemerkungen [Rz 183] Das aktuelle Konzept des schweizerischen Gesetzgebers sichert die Patientenautonomie primär durch die Regeln des Persönlichkeitsschutzes (der ärztliche Heileingriff bedarf zu sei- ner Rechtfertigung der Einwilligung des aufgeklärten Patienten) und des Handlungsfähigkeits- rechts (die Einwilligung bedarf nur, aber immerhin, der Urteilsfähigkeit). Der Patient hat die Möglichkeit, in einer Patientenverfügung Regeln zu seiner Behandlung festzulegen und damit die Selbstbestimmung über den Zeitpunkt seiner Urteilsfähigkeit hinaus in gewisser Weise zu perpetuieren. Zudem kann er Vertrauenspersonen einsetzen, welche ihn gegebenenfalls vertre- ten. Fehlt es an einer entsprechenden eigenen Vorsorge, ist der Behandlungsentscheid nach dem mutmasslichen Patientenwillen zu treffen, wobei eine gesetzliche Vertreterkaskade den zum Ent- scheid berufenen Vertreter bestimmt. Der urteilsunfähige, aber äusserungsfähige Patient ist in die Entscheidfindung soweit möglich einzubeziehen. Die Einhaltung dieser Regeln kann durch die Erwachsenenschutzbehörde überwacht werden, sofern sie einbezogen wird. Eine zusätzliche Ab- sicherung erfolgt sodann durch zivil-, straf- und standesrechtliche Sanktionen, welche der Arzt riskiert, der ohne gehörige Einwilligung behandelt. [Rz 184] In geraffter Form scheint das Konzept zu überzeugen. Näheres Hinsehen hat allerdings auch dessen Schwachpunkte aufgezeigt: Die durch die beschriebene Regelung zwingend erforder- liche Grenzziehung zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit ist in verschiedener Hin- sicht problematisch. So ist etwa nicht einmal sichergestellt, dass der behandelnde und für die Klärung grundsätzlich zuständige Arzt dasselbe Verständnis vom Begriff der Urteilsfähigkeit hat wie der Gesetzgeber. Selbst wenn dies zutrifft, kann die Klärung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein, insbesondere, wenn sie unter Zeitdruck erfolgt. Zudem entscheidet sich nach einer wertenden Betrachtungsweise, wo die Schwelle der Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide angesetzt wird, sodass davon auszugehen ist, dass in der Praxis unterschiedliche Standards zur Anwendung gelangen. Für den behandelnden Arzt ist der Entscheid auch deshalb problematisch, 249 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 1 zu Art. 373 ZGB. 250BSK-Wyss(Fn. 213), N 1 zu Art. 373 ZGB. 251 Vgl. CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 7 zu Art. 373 ZGB. 54 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 weil ihn die Beweislast und damit das Risiko einer Fehlbeurteilung trifft. Aber auch bei klarer Urteilsunfähigkeit können Schwierigkeiten auftreten: Ob die Patientenverfügung anwendbar ist oder die Vertretungspersonen verlässlich sind, ist oft nicht einfach zu entscheiden. Der vorlie- gende Beitrag versteht sich mit Blick auf all diese Vorbehalte primär als Übersicht über die zahl- reichen rechtlichen Problemstellungen im Zusammenhang mit Patienten, deren Urteilsfähigkeit zweifelhaft ist. Ob das geltende Handlungsfähigkeitskonzept mit seiner alles entscheidenden Fra- ge nach der Urteilsfähigkeit als solches den Besonderheiten des medizinischen Alltags gerecht wird, kann an dieser Stelle nicht abschliessend geklärt werden. Neuere sozialwissenschaftliche Studien wecken allerdings, wie dargelegt wurde, erhebliche Zweifel an der Praktikabilität und Tragfähigkeit der gesetzlichen Lösung. Diesen Zweifeln wird die Rechtswissenschaft weiterhin auf den Grund gehen müssen. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin an der Universität Luzern. 55 Problemstellung Grundlagen Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts Begriffliches Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit Übersicht Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss Begriff der Urteils(un)fähigkeit Vorbemerkungen und Grundlagen Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit Übersicht Willensbildungsfähigkeit Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) Realitätsbezug des Urteilsvermögens Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung Willensumsetzungsfähigkeit Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit Kindesalter Psychische Störung und geistige Behinderung Schwere somatische Erkrankungen Rausch und ähnliche Zustände Relativität der Urteilsfähigkeit Problemstellung Relativität in zeitlicher Hinsicht Relativität in sachlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung Problematik des «proper standard of capacity» Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss Nachweis der Urteils(un)fähigkeit Problemstellung und Beweislast Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit Sachverhalt und Rechtsfragen Beweismittel Zeugenaussagen Krankengeschichte und Tests Gutachten Unvernünftigkeit von Anordnungen Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ Vertretung des urteilsunfähigen Patienten Übersicht Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) Allgemeines Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB Die zur Vertretung berufenen Personen Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter Inhalt des Vertreterentscheids Grundsätze Weisungen in einer Patientenverfügung Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit Mutmasslicher Wille des Patienten Objektive Interessen des Patienten Besonderheiten bei Dringlichkeit Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde Bedeutung der Patientenverfügung (PV) Übersicht Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung Gültigkeitsvoraussetzungen der PV Voraussetzung der Urteilsfähigkeit Formerfordernisse Hinterlegung der PV Mögliche Inhalte der PV Widerruf der PV Rechtswirkungen der Patientenverfügung Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen Erfordernis der Auslegung der PV Ausnahme: Abweichen von der PV Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung Zweifel am freien Willen Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Schlussbemerkungen

Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung - insbesondere aus der Sicht des Notariats INSTITUT FÜR NOTARIATSRECHT UND NOTARIELLE PRAXIS INR 25 Herausgegeben von Professor Dr. Stephan Wolf y Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24. Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/BLaw Alexander Lueger Das Werk ist dem Thema «Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats» gewidmet. Fragen der ehegüter- und erb- rechtlichen Planung sind für die praktizierenden Notarinnen und Notare sowie auch für alle mit der entsprechenden Rechtsgeschäftsgestaltung befassten Personen von eminent hoher Relevanz. Die beiden Beiträge von Prof. Dr. Stephan Wolf und Dr. Martin Eggel, Rechtsanwalt, LL.M., widmen sich einerseits den aus der jünge- ren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der hängigen Erbrechtsrevision zu ziehenden Folgerungen und Überlegungen sowie andererseits der Rechtsgeschäfts- gestaltung mit Bedingungen. Prof. Dr. Simon Laimer befasst sich mit den EU-Güter- rechtsverordnungen und ihrer praktischen Relevanz für die Schweiz. Prof. Dr. Hans Rainer Künzle stellt Aktuelles zur Willensvollstreckung vor und geht insbesondere auf den Bezug zum Notariat ein. Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller und BLaw Alexander Lueger widmen sich den Lebensversicherungen und ihrer Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht. ISBN 978-3-7272-0765-5 A kt ue lle s zu r e he gü te r- un d er br ec ht lic he n Pl an un g – in sb es on de re au s de r S ic ht d es N ot ar ia ts IN R 25 y Stämp!i Verlag INSTITUT FÜR NOTARIATSRECHT UND NOTARIELLE PRAXIS INR 25 Herausgegeben von Professor Dr. Stephan Wolf Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24."Oktober 2019 y Stämp!i Verlag Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24. Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/BLaw Alexander Lueger Das Werk ist dem Thema «Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats» gewidmet. Fragen der ehegüter- und erb-rechtlichen Planung sind für die praktizierenden Notarinnen und Notare sowie auch für alle mit der entsprechenden Rechtsgeschäftsgestaltung befassten Personen von eminent hoher Relevanz. Die beiden Beiträge von Prof. Dr. Stephan Wolf und Dr. Martin Eggel, Rechtsanwalt, LL.M., widmen sich einerseits den aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der hängigen Erbrechtsrevision zu ziehenden Folgerungen und Überlegungen sowie andererseits der Rechtsgeschäftsgestaltung mit Bedingungen. Prof. Dr. Simon Laimer befasst sich mit den EU-Güterrechtsverordnungen und ihrer praktischen Relevanz für die Schweiz. Prof. Dr. Hans Rainer Künzle stellt Aktuelles zur Willensvollstreckung vor und geht insbesondere auf den Bezug zum Notariat ein. Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller und BLaw Alexander Lueger widmen sich den Lebensversicherungen und ihrer Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht. Institut für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24.!Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/ BLaw Alexander Lueger y Stämp"i Verlag Bibliogra#sche Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National- bibliogra#e; detaillierte bibliogra#sche Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de ab- rufbar. Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung und der Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich vorgesehenen Fällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in irgendeiner Form reproduziert (z. B. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. © Stämp"i Verlag AG Bern · 2019 www.staempfliverlag.com % "OOK¬¬¬ )3".¬ 0RINT¬ )3".¬ Über unsere Online-Buchhandlung www.staempflishop.com ist zudem folgende Ausgabe erhältlich: Dieses Buch ist urheberrechtlich geschützt. Jede Form der Weitergabe an Dritte (entgeltlich oder unentgeltlich) ist untersagt. Die Datei enthält ein verstecktes Wasserzeichen, in dem die Daten des Downloads hinterlegt sind. http://dnb.d-nb.de http://www.staempfliverlag.com http://www.staempflishop.com 149 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht Versuch einer Übersicht REGINA E. AEBI-MÜLLER*/ALEXANDER LUEGER** Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ...................................................................................... 152 1. Einleitung ............................................................................................... 157 2. Ausgangslage ......................................................................................... 158 2.1. Zur Versicherung im Allgemeinen ............................................... 158 2.2. Versicherungsnehmer und begünstigte Person ............................. 160 2.2.1. Versicherungsnehmer ....................................................... 160 2.2.2. Verfügung über den Versicherungsanspruch .................... 160 2.2.3. Insbesondere die Bezeichnung einer begünstigten Person nach Art. 76 VVG ................................................. 161 2.2.4. Widerrufliche und unwiderrufliche Begünstigung ........... 163 2.3. Versicherungsarten ....................................................................... 164 2.3.1. Reine Risikoversicherung ................................................. 164 2.3.2. Gemischte Lebensversicherung ........................................ 165 2.3.3. Todesfallversicherung mit lebenslanger Vertragsdauer .... 166 2.3.4. Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr ....................... 167 2.3.5. Rückkaufswert und Rückkauf ........................................... 167 2.3.6. Form der Prämienzahlung und Umwandlung ................... 169 2.3.7. Form der Versicherungsleistung ....................................... 170 2.3.8. Exkurs: Berufliche Vorsorge ............................................ 170 2.4. Konkretes Vorgehen zur rechtlichen Einordnung der Versicherung bzw. der Begünstigung ........................................... 172 3. Versicherungen im Ehegüterrecht .......................................................... 174 3.1. Verhältnis von Güter- und Erbrecht ............................................. 174 * Prof. Dr. iur., Fürsprecherin, Ordinaria für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. ** BLaw, wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl Aebi-Müller. Der vorliegende Beitrag beruht teilweise auf früheren Publikationen der Erstautorin (siehe die Literaturhinweise); vereinzelte Stellen wurden wörtlich und im Interesse der besseren Leserlichkeit ohne besondere Kennzeichnung aus diesen Publikationen übernommen. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 150 3.2. Unterscheidung von Vermögenswerten und Anwartschaften....... 174 3.2.1. Problemstellung ................................................................ 174 3.2.2. Gemischte Lebensversicherungen und andere Versicherungen mit Rückkaufswert .................................. 175 3.2.3. Reine Risikoversicherungen ............................................. 175 3.2.4. Leibrentenversicherungen ................................................. 176 3.3. Besonderheiten bei der Errungenschaftsbeteiligung ..................... 176 3.3.1. Abgrenzung zu Sozialversicherungsleistungen ................ 176 3.3.2. Gemischte Lebensversicherung ........................................ 177 3.3.3. Reine Risikoversicherung ................................................. 178 3.3.4. Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB .................................. 179 a) Allgemeines ................................................................ 179 b) Zeitpunkt der Vermögensentäusserung (Fünfjahresfrist) .......................................................... 180 c) Betrag der Hinzurechnung.......................................... 182 d) Verhältnis der Hinzurechnung zur erbrechtlichen Hinzurechnung/Herabsetzung .................................... 183 3.4. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft .................................. 184 3.5. Besonderheiten bei der Gütertrennung ......................................... 184 4. Versicherungen im Erbrecht ................................................................... 185 4.1. Übersicht....................................................................................... 185 4.2. Rechtsnatur der Begünstigung ...................................................... 185 4.2.1. Einordnung der versicherungsrechtlichen Begünstigung und der Zession .......................................... 185 4.2.2. Ausnahme: Fehlen einer versicherungsrechtlichen Begünstigung; Versicherungslegat ................................... 187 4.3. Erbrechtliche Ausgleichung ......................................................... 189 4.3.1. Ausgangslage .................................................................... 189 4.3.2. Gesetzliche Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB ..... 190 4.3.3. Rückkaufswert, nicht Versicherungssumme ..................... 191 4.3.4. Keine Ausgleichung des Überschusses ............................. 192 4.3.5. Pro memoria...................................................................... 192 4.4. Hinzurechnung und Herabsetzung ................................................ 193 4.4.1. Ausgangslage .................................................................... 193 4.4.2. Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB .................................. 193 a) Auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherungsansprüche ............................................. 193 b) Begünstigung eines Dritten ........................................ 196 c) Belastung des Vermögens des Erblassers................... 196 d) Massgeblicher Betrag der Hinzurechnung: Rückkaufswert ............................................................ 196 e) Auszahlung als Kapital oder Rente ............................ 198 © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 151 4.4.3. Hinzurechnung der Prämien oder der Versicherungssumme bei nicht Art. 476 ZGB unterliegenden Versicherungen? ....................................... 199 a) Problemstellung .......................................................... 199 b) Risikoversicherungen ohne gesetzlichen und vertraglichen Rückkaufswert ...................................... 200 c) Leibrentenversicherungen ohne Rückkaufswert ........ 201 4.4.4. Herabsetzung und Herabsetzungsreihenfolge ................... 203 a) Grundsatz ................................................................... 203 b) Herabsetzungsreihenfolge .......................................... 203 c) Konsequenzen für die Begünstigung eines Erben ...... 204 4.4.5. Trennung von Güter- und Erbrecht bei Begünstigung des überlebenden Ehegatten(?) ......................................... 205 4.4.6. Ausblick: Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungen in der Erbrechtsrevision .......................... 206 a) Überblick .................................................................... 206 b) Hinzurechnung ........................................................... 207 c) Herabsetzung .............................................................. 208 d) Herabsetzungsreihenfolge .......................................... 208 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) ................................... 210 5.1. Allgemeines .................................................................................. 210 5.2. Lebensversicherung der Säule 3a im Güter- und Erbrecht .......... 211 5.3. Exkurs: Banksparen der Säule 3a ................................................. 213 6. Fallbeispiele zur Illustration ................................................................... 214 6.1. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin («Mätresse») durch den verheirateten Versicherungsnehmer ....... 214 6.1.1. Sachverhalt ....................................................................... 214 6.1.2. Güterrechtliche Überlegungen .......................................... 215 6.1.3. Erbrechtliche Überlegungen ............................................. 216 6.1.4. Ergebnis ............................................................................ 216 6.1.5. Variante: Begünstigung der überlebenden Ehefrau .......... 217 6.2. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin durch den nicht verheirateten Versicherungsnehmer .............................. 218 6.2.1. Sachverhalt ....................................................................... 218 6.2.2. Erbrechtliche Überlegungen und Ergebnis ....................... 218 6.2.3. Variante: Todesfall-Risikoversicherung ........................... 219 © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 152 Literaturverzeichnis AEBI THOMAS KARL, Kommentierung der Art. 89–95 VVG, in: Honsell/ Vogt/Schnyder (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basel 2001 (zit. BSK-AEBI, N … zu Art. … VVG). AEBI-MÜLLER REGINA E., Die drei Säulen der Vorsorge und ihr Verhältnis zum Güter- und Erbrecht des ZGB, in: successio 2009, S. 4 ff. (zit. AEBI- MÜLLER, Drei Säulen). AEBI-MÜLLER REGINA E., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrechtliche Vor- kehren, unter Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. Aufl., Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung). 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Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 153 BREITSCHMID PETER, Ehe- und erbrechtliche Planung an den Schnittstellen zu BVG, VVG und Sozialversicherung, insbesondere in Patchworksituatio- nen, in: successio 2010, S. 259 ff. (zit. BREITSCHMID, Planung). BREITSCHMID PETER, Kommentierung der Vor Art. 467–536 und der Art. 563–565 ZGB, in: Geiser/Wolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilge- setzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK-BREITSCHMID, N … zu Art. … ZGB). BREITSCHMID PETER/EITEL PAUL/FANKHAUSER ROLAND/GEISER THOMAS/ JUNGO ALEXANDRA, Erbrecht, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. BREITSCHMID/ EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. … zu Kap. …). BRULHART VINCENT, Droit des assurances privées, 2. Aufl., Bern 2017. BURCKHARDT BERTOSSA JACQUELINE, Kommentierung der Art. 626–632 ZGB, in: Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015 (zit. 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Während das Erbrecht schwerge- wichtig die Vermögensübertragung an die Folgegeneration bezweckt und deshalb auf dem Parentelensystem beruht, richtet sich das Sozialversicherungs- bzw. Vorsorgerecht stärker an den – allerdings ebenfalls abstrakt durch Ehe, Verwandtschafts- oder andere Nähebeziehung zum Erblasser definierten – Vor- sorgebedürfnissen der Hinterbliebenen aus. Dabei ist bemerkenswert, dass in der Regel die prioritär begünstigte Person die anderen Begünstigten vollstän- dig verdrängt. Eine eigentliche Quotenteilung, wie sie das Erbrecht vorsieht, ist jedenfalls in der ersten und zweiten Säule nicht vorgesehen. Im Bereich der Säule 3a besteht ein ganz bescheidener Gestaltungsspielraum für eine rechtsgeschäftliche Aufteilung des Vorsorgeguthabens. Hat sich der Erblasser für eine freie Lebensversicherung entschieden, so ist er bei der Bezeichnung des bzw. der Begünstigten völlig frei. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 158 Im Folgenden ist vor diesem Hintergrund die Frage zu beantworten, ob und inwieweit die Leistungen der verschiedenen Formen der Lebensversicherun- gen güter- und erbrechtlich zu berücksichtigen sind. Unterstehen nämlich die durch den Versicherer ausbezahlten Beträge gleichzeitig den normalen erb- und gegebenenfalls güterrechtlichen Regeln, so fallen die Abweichungen zu den Regelungen des ZGB weitaus weniger ins Gewicht – und umgekehrt sind solche Hinterlassenenleistungen für den Begünstigten letztlich nur von beschränktem Vorteil, können also nicht als «echte» Hinterlassenenabsiche- rung verstanden werden. Viele der Einzelprobleme, die sich in diesem Zusammenhang stellen, sind nach wie vor lebhaft umstritten. Der Gesetzgeber hat es versäumt, diese Fra- gen einer klaren und überzeugenden gesetzlichen Regelung zuzuführen. Und auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts konnte bisher erst einzelne Problemkreise klären, was angesichts der immensen praktischen Relevanz der Fragestellungen an sich erstaunt. Im Folgenden wird bewusst auf vertiefte dogmatische Erläuterungen verzichtet, vielmehr stehen pragmatische, mehr- heitsfähige Lösungen im Vordergrund. Die theoretischen Ausführungen wer- den durch praktische Fallbeispiele ergänzt. Im Übrigen kann auf die reichlich vorhandene Literatur verwiesen werden. 2. Ausgangslage 2.1. Zur Versicherung im Allgemeinen Das Gesetz definiert den Begriff der Versicherung nicht, weshalb sich die Literatur damit behilft, die wesentlichen Charakteristiken der Versicherung zu umschreiben1. Zentral für den vorliegenden Beitrag ist insofern die Absiche- rung gegen bestimmte Risiken bzw. Gefahren2, wobei das Risiko des To- desfalls im Vordergrund steht. Dass weitere Risiken mitversichert sein kön- nen und der Eintritt eines dieser Risiken gewiss ist, ist hingegen für den Ver- sicherungsbegriff zunächst von untergeordneter Bedeutung3, kann allerdings im Zusammenhang mit der Frage nach einem Rückkaufswert (hinten, 2.3.5) relevant sein. Tritt das versicherte Ereignis ein4, führt dies zur Leistungs- 1 BRULHART, Rz. 113 und 118; siehe auch die Definition in Rz. 487: «L’assurance est une convention par laquelle, en contrepartie d’une prime, l’assureur s’engage à garan- tir le souscripteur en cas de réalisation d’un risque aléatoire prévu par le contrat.». 2 FUHRER, Rz. 2.5 ff.; KOENIG, S. 494 f.; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 17. 3 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 487 f.; MAURER, S. 166 f. 4 Vgl. FUHRER, Rz. 2.8, 2.13 und 11.2; MAURER, S. 167 f.; je mit Kritik am Begriff des befürchteten Ereignisses. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 159 pflicht des Versicherers5. Je nachdem, ob die Ausrichtung der Versicherungs- leistung vom Eintritt eines Schadens im Rechtssinne abhängig ist, wird von einer Schaden- oder Summenversicherung gesprochen6, wobei die Lebensver- sicherungen in die letztgenannte Gruppe einzuordnen sind7. Durch den Ab- schluss eines Versicherungsvertrages wird selbstredend nicht präventiv der Eintritt des Risikos verhindert, vielmehr zielt der Vertrag darauf ab, die durch den Versicherungsfall entstandenen Folgen abzuschwächen oder zu beseitigen8. Als Gegenleistung für die eben erläuterte Risikoübernahme durch den Versi- cherer hat die versicherte Person ein Entgelt in Form einer Versicherungs- prämie zu leisten. Vordergründig erscheint die Versicherung somit als blosser Austausch von Geldleistungen9 und es stellt sich die Frage nach der Abgren- zung zu anderen Vertragstypen, wie dem Darlehens- oder Sparvertrag10. Von entscheidender Bedeutung ist das Vorhandensein eines aleatorischen Ele- ments (tritt ein Versicherungsfall überhaupt ein bzw. wann tritt der Versiche- rungsfall ein11), welches für das Vorliegen eines Versicherungsvertrages zwingend ist12. Die eigene Vorsorge ohne die Absicherung einer Risikokom- ponente durch einen Versicherer ist hingegen nicht Gegenstand des vorliegen- den Beitrages (siehe aber zur Säule 3a in Form des Banksparens hinten, 5.3). Der Versicherungsvertrag wird als Vertrag sui generis13 spezialgesetzlich durch das VVG geregelt14. Das Gesetz differenziert dabei, je nach versicher- tem Interesse bzw. Gegenstand15, zwischen der Schaden- und Personenversi- cherung (Art. 48 ff. und 73 ff. VVG). Die Lebensversicherung ist, wie etwa auch die Unfall- oder Krankenversicherung, eine Personenversicherung16. 5 KOENIG, S. 530; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 497; SCHAER, Rz. 31 zu § 4 und Rz. 1 zu § 17. Die versicherte Leistung kann nicht nur in Form von Geld, sondern auch als Dienstleistung erbracht werden; FUHRER, Rz. 2.14. 6 FUHRER, Rz. 2.73, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; MAURER, S. 170. 7 IZZO, S. 9, m.w.H.; MAURER, S. 438. 8 KOENIG, S. 494; MAURER, S. 38. 9 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 19. 10 KOENIG, S. 491. 11 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 487 f.; MAURER, S. 166 f. 12 BRULHART, Rz. 494 und 530 ff.; KOENIG, S. 490 und 494; KUHN/MÜLLER-STUDER/ ECKERT, Rz. 19. 13 IZZO, S. 10; KOENIG, S. 492. 14 Das VVG enthält keine positive Definition seines Geltungsbereichs, sondern um- schreibt in Art. 101 VVG bloss, welche Versicherungsvertragstypen nicht unter das Gesetz fallen; dazu MAURER, S. 143 ff. 15 FUHRER, Rz. 2.70; MAURER, S. 427. 16 IZZO, S. 10 f., betrachtet die Lebensversicherung als «Personenversicherung im weite- ren Sinne»; MAURER, S. 430. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 160 2.2. Versicherungsnehmer und begünstigte Person 2.2.1. Versicherungsnehmer Der Versicherungsnehmer ist diejenige Person, die sich als Vertragspartei mit dem Abschluss eines Versicherungsvertrages vom Versicherer eine Leistung an sich oder an einen Dritten versprechen lässt für den Fall, dass das um- schriebene Risiko sich verwirklicht17. Der Versicherungsnehmer ist damit grundsätzlich auch Schuldner der Prämien (Art. 18 Abs. 1 VVG), wobei auch denkbar ist, dass diese durch einen Dritten (etwa den Arbeitgeber des Versi- cherungsnehmers) bezahlt werden (Art. 18 Abs. 2 und 3 VVG) 18. Der vorliegende Beitrag geht von der Prämisse aus, dass der Erblasser Versi- cherungsnehmer war, sodass insbesondere aus der Perspektive des Erbrechts zu untersuchen ist, ob bzw. inwiefern die begünstigte Person – dabei kann es sich um den Ehepartner, einen Lebenspartner, Nachkommen oder nicht ver- wandte Dritte handeln – sich die erhaltenen Versicherungsleistungen (vorerst untechnisch gesprochen) «anrechnen» lassen muss. Beim verheiratet gewese- nen Erblasser ist vorab zu klären, wie Versicherungen vor und nach Eintritt des Versicherungsfalls güterrechtlich zu berücksichtigen sind. 2.2.2. Verfügung über den Versicherungsanspruch Der Erblasser bzw. Versicherungsnehmer, dessen Tod eine Versicherungs- leistung auslöst, hat drei Möglichkeiten, um über seinen Versicherungsan- spruch zu verfügen19: – Erstens kann er durch formlose Erklärung einen Begünstigten i.S.v. Art. 76 VVG bezeichnen. Diese Begünstigung ist grundsätzlich widerruflich (Art. 77 VVG). Die Begünstigung nach Art. 76 VVG ist selber nicht Teil des Versicherungsvertrags, weshalb die begünstigende Verfügung einer al- lenfalls damit in Widerspruch stehenden Versicherungspolice vorgeht20. – Zweitens kann der Versicherungsnehmer den Anspruch durch Zession an einen Dritten abtreten (Art. 73 VVG), wobei die Abtretung der Schrift- form bedarf, die Police dem Dritten übergeben werden muss und eine schriftliche Anzeige an den Versicherer erfolgen muss. 17 BRULHART, Rz. 480; ähnlich MAURER, S. 201. 18 Siehe zu diesen Ausnahmefällen KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 685 ff. 19 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 77 ff. zu Kap. 6; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257. 20 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 25 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 161 – Drittens kann der Versicherungsnehmer den Begünstigten als Vermächt- nisnehmer einsetzen (Versicherungslegat, dazu hinten, 4.2.2). Da eine Begünstigung nach Art. 76 VVG auch in einer Verfügung von Todes we- gen erfolgen kann, ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, ob eine versicherungsrechtliche Begünstigung oder ein blosses Vermächtnis vor- liegt21. Nachfolgend steht die praktisch häufigste Variante der Begünstigung nach Art. 76 VVG im Vordergrund, die anderen Möglichkeiten werden nur knapp gestreift. 2.2.3. Insbesondere die Bezeichnung einer begünstigten Person nach Art. 76 VVG Die Begünstigung nach Art. 76 VVG ist eine einseitige, nicht empfangsbe- dürftige Willenserklärung22. Die genannte Bestimmung verlangt für die Bezeichnung des Begünstigten keine bestimmte Form23. Daher könnte sie – Beweisschwierigkeiten vorbehalten – auch bloss mündlich erfolgen24. Da die Begünstigung nicht empfangsbedürftig ist und grundsätzlich bis zum Eintritt des Versicherungsfalls widerrufen werden kann (dazu sogleich, 2.2.4), spielt es auch keine Rolle, ob in der Versicherungspolice eine begünstigte Person bezeichnet worden ist oder nicht. Zu beachten ist einzig, dass der gutgläubige Versicherer sich gegebenenfalls durch Leistung an eine nicht (mehr) begüns- tigte Person befreit, weshalb es sich empfiehlt, den Versicherer über die Be- zeichnung eines Begünstigten bzw. über eine Änderung der Begünstigung zu informieren25. Die Begünstigung kann, wie erwähnt, auch in einer Verfügung von Todes wegen erfolgen, ohne dass sie damit zu einer Zuwendung von To- des wegen würde (vgl. aber zum Versicherungslegat 4.2.2; zur Rechtsnatur der Begünstigung siehe 4.2). Die aus einem Versicherungsvertrag begünstigte Person erwirbt den Leis- tungsanspruch gemäss Art. 78 VVG aus eigenem Recht und «am Nachlass vorbei»; die Versicherungssumme fällt daher beim Tod des Versicherungs- 21 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB. 22 BGE 131 III 646 E. 2.2; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 6; BSK Nachf.Bd.-VALIER, N 24 zu Art. 76 VVG. 23 BGE 131 III 646 a.a.O.; 112 II 157 E. 1.a); FUHRER, Rz. 22.45; PraxKomm Erbrecht- NERTZ, N 24 zu Art. 476 ZGB. 24 Vgl. BGE 112 II 157 a.a.O. 25 BRULHART, Rz. 994; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 206; siehe dazu auch BGE 110 II 199 E. 2. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 162 nehmers nicht in dessen Erbmasse26. Die Berechtigung ist m.a.W. eine versi- cherungsrechtliche, nicht eine erbrechtliche. Dies hat u.a. zur Folge, dass selbst eine Erbschaftsausschlagung die Begünstigung nicht verhindert. Zudem muss die begünstigte Person, falls sie Erbin ist, nicht die Erbteilung abwarten. Diese direkte Anspruchsberechtigung ist einer der Hauptgründe, weshalb in der Erbrechtsplanung die Lebensversicherung empfehlenswert sein kann27. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im Übrigen festgehalten28, dass das Recht, gemäss Art. 76 VVG einen Begünstigten zu bezeichnen und eine Begünstigung gemäss Art. 77 Abs. 1 VVG zu widerrufen, höchstpersönli- cher Natur und damit unvererblich sei. Selbst wenn der Tod des Versiche- rungsnehmers nicht gleichzeitig den Eintritt des Versicherungsfalls darstellt, sind die Erben daher nicht befugt, einen Begünstigten festzulegen oder die Begünstigtenordnung zu ändern. Art. 76 Abs. 2 VVG lässt zu, dass sich die Begünstigung nur auf einen Teil des Versicherungsanspruchs bezieht. Daher ist es möglich, mehrere Begüns- tigte oder Gruppen von Begünstigten zu bezeichnen. Dem Versicherungs- nehmer steht es dabei frei, den Anspruch durch Quoten oder genau bezifferte Beträge auf die Begünstigten aufzuteilen29. Da die tatsächliche Versiche- rungsleistung nur selten mit der in der Versicherungspolice angegebenen Ver- sicherungssumme übereinstimmen dürfte, ist eine quotenmässige Festlegung der Anteile empfehlenswerter30. Trifft der Versicherungsnehmer keine ent- sprechenden Anordnungen, so greift subsidiär Art. 84 VVG31, der die Ausle- gung von Begünstigungsklauseln hinsichtlich der Anteile regelt. Für den Fall, dass bereits unklar ist, welche Personen der Versicherungsnehmer begünsti- gen wollte (insbesondere weil er diese nicht namentlich bezeichnet hat32), kommen die Auslegungsregeln nach Art. 83 VVG zur Anwendung. Dem Versicherten steht ferner auch die Möglichkeit offen, je nach Art des versicherten Ereignisses eine abweichende Begünstigung vorzusehen33. Sol- che Anordnungen finden sich i.d.R. bei gemischten Lebensversicherungen (dazu hinten, 2.3.2), wo die Versicherungsleistung im Erlebensfall an den 26 Siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.74 ff., m.w.H. 27 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.91. 28 Das Bundesgericht hat in BGE 133 III 669 E. 4 seine Rechtsprechung aus dem Jahr 1915 (BGE 41 II 553 E. 1) bestätigt; BRULHART, Rz. 993; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 206; WOLF/GENNA, S. 163. 29 BSK-KÜNG, N 33 zu Art. 76 VVG; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 12. 30 BSK-KÜNG, a.a.O. 31 BSK-KÜNG, N 1 zu Art. 84 VVG. 32 BSK-KÜNG, N 9 zu Art. 83 VVG. 33 BSK-KÜNG, N 30 zu Art. 76 VVG; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 12. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 163 Versicherungsnehmer und im Todesfall an einen begünstigten Dritten ausge- schüttet werden soll34. Da nicht immer klar ist, was bei Wegfall eines Begünstigten vor Eintritt des Versicherungsfalls gelten soll, empfiehlt sich eine ausdrückliche Nach- oder Ersatzbegünstigung35. Fehlt eine solche Kaskadenordnung, so geht die Be- günstigung mangels Vererblichkeit grundsätzlich unter, wenn der Begünstigte vorverstirbt36. Die Versicherungsleistung gelangt diesfalls in den Nachlass des Versicherungsnehmers (siehe zur güterrechtlichen Behandlung hinten, 3.3.2 am Ende)37. 2.2.4. Widerrufliche und unwiderrufliche Begünstigung Art. 77 VVG differenziert zwischen der widerruflichen und der unwiderrufli- chen Begünstigung. Praktisch häufiger ist die widerrufliche Begünstigung: Gemäss Art. 77 Abs. 1 VVG kann der Versicherungsnehmer «auch dann, wenn ein Dritter als Begünstigter bezeichnet ist, über den Anspruch aus der Versicherung […] frei verfügen.» Bis zum Eintritt des Versicherungsfalls bzw. bis zu seinem Tod38 kann der Versicherungsnehmer also die Begünstig- tenordnung jederzeit abändern. Diese Freiheit der jederzeitigen Änderung der Begünstigung entfällt nach Abs. 2 der genannten Bestimmung nur dann, «wenn der Versicherungsneh- mer in der Police auf den Widerruf unterschriftlich verzichtet und die Police dem Begünstigten übergeben hat.» Die unwiderrufliche Begünstigung hat nicht nur zur Folge, dass der Versicherungsnehmer die Begünstigtenordnung nicht mehr abändern kann. Vielmehr kann der Vorsorgenehmer auch den Rückkauf des Vertrages (dazu hinten, 2.3.5) nur noch mit Leistung an den unwiderruflich Begünstigten verlangen39. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn die unwiderrufliche Begünstigung lediglich für den Todesfall begründet wird. Diesfalls behält der Versicherungsnehmer bei der gemischten Lebensversicherung das Recht auf Rückkauf40, was die Rechte des Begünstig- 34 BSK-KÜNG, N 31 zu Art. 76 VVG. 35 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 229. 36 BSK-KÜNG, N 35 zu Art. 76 VVG. 37 ZUMBRUNN, S. 1214; eingehend zu weiteren Fallkonstellationen PLATTNER, Begünsti- gungsrecht, S. 12 ff. 38 Da nicht nur die Bezeichnung eines Begünstigten, sondern auch der Widerruf der Begünstigung, höchstpersönlicher Natur sind, entfällt das Widerrufsrecht mit dem Tod des Versicherungsnehmers; BGE 133 III 669 E. 4. 39 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10, m.w.H. 40 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10 f., m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 164 ten empfindlich schwächt41. Im Ausmass der unwiderruflichen Begünstigung scheidet die Versicherung zum Zeitpunkt der Begünstigung endgültig aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers aus42. Das Widerrufsrecht bei der Lebensversicherung erlischt sodann mit dem Tod des Versicherungsnehmers, d.h., es geht, wie erwähnt, nicht auf die Erben über, und zwar auch dann nicht, wenn der Versicherungsfall nicht mit dem Tod des Versicherungsnehmers zusammenfällt43. Die Begünstigung wird damit spätestens mit dem Tod des Versicherungsnehmers endgültig und (in Ermangelung einer zum Widerruf berechtigten Person) unentziehbar44. 2.3. Versicherungsarten Im Kontext des vorliegenden Beitrages wird einzig auf Lebensversicherun- gen eingegangen, d.h. Versicherungen, die biometrische Risiken (u.a. Tod, Invalidität, Erreichen eines bestimmten Alters) absichern45 und die damit den Bestimmungen zur Personenversicherung nach Art. 73 ff. VVG unterstehen. Nicht Gegenstand der folgenden Ausführungen sind insbesondere Sachversi- cherungen. Bei den Lebensversicherungen ist namentlich zwischen reinen Risikoversi- cherungen und gemischten Lebensversicherungen zu unterscheiden, aller- dings gibt es – wenngleich in der Praxis weniger häufig – auch andere Arten der Lebensversicherung. Im Einzelnen: 2.3.1. Reine Risikoversicherung Reine Risikoversicherungen führen nur dann zu einer Auszahlung, wenn während der Vertragsdauer der Versicherungsfall eintritt46. Geschieht dies nicht, hat – untechnisch gesprochen – der Versicherungsnehmer seine Prämie «verloren», es bleibt lediglich das «gute Gefühl», abgesichert gewesen zu sein für den Fall, dass der Versicherungsfall eingetreten wäre. Damit fehlt bei der Risikoversicherung ein Sparanteil, es besteht ein blosser Risikoschutz während einer gewissen Zeitspanne. Die zu leistende Prämie entspricht, vereinfacht ausgedrückt, dem durch die Versicherung kalkulierten Risiko. 41 BSK-KÜNG, N 18 zu Art. 77 VVG. 42 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 11. 43 BGE 133 III 669 E. 4; WOLF/GENNA, S. 163. 44 WOLF/GENNA, a.a.O.; vgl. PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 11. 45 Zu den möglichen Risiken, die durch die Lebensversicherung abgedeckt werden, siehe u.a. BRULHART, Rz. 970 ff. 46 BRULHART, Rz. 972. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 165 Entsprechend hat eine reine Risikoversicherung grundsätzlich auch keinen Rückkaufswert, wenngleich vereinzelt ein vertraglicher (konventionaler) Rückkaufswert vereinbart wird. Im vorliegenden Zusammenhang der Lebensversicherung ist dabei insbeson- dere an die temporäre Todesfallversicherung zu denken, reine Risikoversiche- rungen sind aber auch die Unfallversicherung oder die Berufsunfähigkeitsver- sicherung Selbständigerwerbender. Bei der temporären Todesfallversicherung wird der Versicherer nur beim Todesfall innerhalb der vereinbarten Frist leistungspflichtig. Sie eignet sich deshalb dazu, den Begünstigten während einer zeitlich begrenzten, allenfalls besonders risikoreichen Zeitspanne abzusichern47. Die begünstigte Person kann dabei beliebig bestimmt werden, insbesondere muss es sich weder um den Ehegatten noch um Nachkommen oder andere begünstigte Personen ge- mäss AHVG oder BVG handeln. Die temporäre Todesfallversicherung kann daher beispielsweise zur Absicherung eines bei der beruflichen Vorsorge nicht begünstigten Lebenspartners oder als Ersatz für die berufliche Vorsorge während einer beruflichen Neuorientierung dienen. Bei Eintritt des Versicherungsfalls erfolgt die Auszahlung der Versicherungs- leistung je nach Vereinbarung als Kapitalbetrag oder als Leibrente48. 2.3.2. Gemischte Lebensversicherung Die gemischte Lebensversicherung besteht in der Kombination einer tem- porären Todesfallversicherung mit einer Erlebensfallversicherung, d.h. mit einem Sparplan49. Dabei wird ein Teil der Prämien für den Versiche- rungsschutz verwendet, der Rest dient der Äufnung von Sparkapital50. Der Versicherer hat die Leistung auf jeden Fall einmal zu erbringen, nämlich ent- weder dann, wenn die versicherte Person den Ablauf der Police erlebt (d.h. das vereinbarte Alter, i.d.R. das Pensionsalter erreicht), oder aber, wenn sie vorher stirbt (bzw. ein anderer vereinbarter Versicherungsfall eintritt). Das aleatorische Element (dazu vorne, 2.1) liegt also darin, dass bei Abschluss der Versicherung ungewiss ist, welches der Risiken sich verwirklicht. Weil der Eintritt des einen oder anderen Versicherungsfalls jedoch gewiss ist und da- her die Versicherung mit Sicherheit einmal leisten muss, ist die gemischte Lebensversicherung stets mit einem Sparvorgang verbunden. Da die ge- mischte Lebensversicherung kapitalbildend ist, verfügt sie über einen Rück- 47 Anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.64. 48 AEBI-MÜLLER, a.a.O. 49 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 13; IZZO, S. 15. 50 BRULHART, Rz. 972. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 166 kaufswert (siehe 2.3.5), was sowohl für die güter- wie auch für die erbrecht- liche Einordnung von Bedeutung ist. Wie bei der reinen Risikoversicherung kann die Begünstigtenordnung frei gewählt werden51 und ist die Auszahlung der Leistung als Kapital oder als Leibrente denkbar. Ebenfalls möglich ist eine Lebensversicherung mit vari- abler Sparprämie. Hier wird eine feste Risikoprämie mit einem Sparanteil verbunden, der jederzeit neu bestimmt werden kann52. Von den Versiche- rungsgesellschaften werden sodann Zwischenformen angeboten, die bei einer fixen Risikoprämie und festem Sparanteil nach Belieben des Versicherungs- nehmers das Einbringen von zusätzlichem Sparkapital («Einkauf») ermöglichen. Zu den gemischten Lebensversicherungen gehören auch fondsgebundene und anteilgebundene Lebensversicherungen, allerdings ist hier für die Er- lebensfall- und/oder die Todesfallleistung die Wertentwicklung der gewählten Anlagefonds bzw. von Wertpapieren, anderen Aktiven oder Indices von Be- deutung53. Für die güter- und erbrechtliche Behandlung der Versicherung bzw. der Leistung ist dies indessen ohne Belang. 2.3.3. Todesfallversicherung mit lebenslanger Vertragsdauer Wie bei der gemischten Lebensversicherung ist auch bei der Todesfallversi- cherung mit lebenslanger Vertragsdauer der Eintritt des versicherten Ereig- nisses gewiss, ungewiss ist bei Vertragsabschluss einzig der Zeitpunkt des Todesfalls54. Im Unterschied zur gemischten Lebensversicherung wird hier allerdings nur ein versichertes Ereignis – nämlich der Todesfall – abgedeckt. Wie die gemischte Lebensversicherung weist auch die lebenslängliche Todes- fallversicherung einen Rückkaufswert auf, wobei von Gesetzes wegen ein Rückkauf erst nach Zahlung von drei Jahresprämien ermöglicht werden muss (Art. 90 Abs. 2 VVG). Die Todesfallversicherung ist in der Praxis selten, allerdings bezieht sich das Erbrecht des ZGB in Art. 476 und 529 ZGB spezifisch auf diese Art der Le- bensversicherung (hinten, 4.4.2 a), weshalb sie hier doch zu erwähnen ist. 51 Aus steuerlichen Gründen drängt sich ggf. der Abschluss im Rahmen einer Säule 3a auf, sofern die Begünstigtenordnung von Art. 2 BVV 3 den konkreten Bedürfnissen entspricht. 52 IZZO, S. 17. 53 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 204. 54 BRULHART, Rz. 533. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 167 2.3.4. Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr Die Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr ist, ähnlich wie die gemischte Lebensversicherung, mit einem Sparvorgang verbunden. Allerdings wird die Versicherungssumme nur im Erlebensfall – d.h. mit Ablauf der vereinbarten Zeitdauer bzw. Erreichen eines bestimmten Alters des Versicherungsneh- mers – ausbezahlt. Bei einem vorzeitigen Tod erfolgt eine Rückerstattung der bis zu diesem Zeitpunkt bezahlten Prämien an die Begünstigten55. Somit weist die Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr zwar (wie eine gemischte Lebensversicherung oder lebenslängliche Todesfallversicherung) einen Rück- kaufswert auf und die Begünstigten erhalten im Todesfall das Sparkapital (nicht die Versicherungssumme) ausbezahlt – das Versterben des Versicherungs- nehmers stellt jedoch, genau betrachtet, nicht einen Versicherungsfall dar. M.a.W. liegt die atypische Konstellation vor, dass eine Lebensversicherung, obwohl der Eintritt des versicherten Ereignisses nicht gewiss ist, kapitalbil- dend und damit rückkaufsfähig ist56. Wie diese Besonderheiten unter güter- und erbrechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen sind, ist nicht gänzlich geklärt. Die Lehre hat sich damit, soweit ersichtlich, bislang nur am Rande befasst. Nach hier vertretener und, soweit ersichtlich, ganz herrschender Auffassung sind die nachfolgenden Ausfüh- rungen zum Güterrecht auch für die Erlebensfallversicherung mit Rückge- währ analog anwendbar. Ähnliches gilt in Bezug auf das Erbrecht57. 2.3.5. Rückkaufswert und Rückkauf Kapitalbildende, mit einem Sparvorgang verbundene Lebensversicherungen verfügen stets über einen Rückkaufswert58. Dabei kann es sich um einen tat- sächlichen Rückkaufswert handeln, was primär dann zutrifft, wenn der Ver- sicherungsnehmer gestützt auf Art. 90 Abs. 2 VVG von Gesetzes wegen be- rechtigt ist, die Lebensversicherung zurückzukaufen59. Darüber hinaus kann 55 FUHRER, Rz. 22.15; MAURER, S. 435 f.; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 204. 56 Anderer Auffassung mit Bezug auf die Frage des versicherten Ereignisses scheint das Bundesgericht in BGE 130 I 205 E. 7.6.4 zu sein: «Wird jedoch Prämienrückgewähr vereinbart, bezahlt der Versicherer im Falle des vorzeitigen Ablebens des Versicher- ten die einbezahlten Prämien (ohne Zins, aber mit Überschüssen) zurück. In diesem Fall tritt das versicherte Ereignis sicher ein. Unsicher ist nur der Zeitpunkt.» 57 Vgl. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 10 zu Art. 476 ZGB; a.M. IZZO, S. 273. 58 FUHRER, Rz. 22.27; MAURER, S. 444; vgl. BSK-AEBI, N 9 zu Art. 90 VVG. 59 Die Institute des Rückkaufs und der Umwandlung wurden vor dem Hintergrund ge- schaffen, dass Lebensversicherungsverträge meist für eine (sehr) lange Dauer verein- bart werden; MAURER, S. 446. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 168 ein vertraglicher Rückkauf ohne Vorliegen der gesetzlichen Erfordernisse vereinbart werden (insbesondere vor Ablauf der dreijährigen Frist). Denkbar ist auch, dass bloss ein versicherungstechnischer (rechnerischer, theoretischer) Rückkaufswert vorliegt, insbesondere im Rahmen einer gebun- denen Säule 3a (dazu hinten, 5). Bei der Säule 3a sind die effektiven Rück- kaufsmöglichkeiten nämlich beschränkt60, was indessen nichts daran ändert, dass der Versicherer den Rückkaufswert jederzeit berechnen kann61. Der Rückkaufswert besteht dem Grundsatz nach aus dem angesparten De- ckungskapital, d.h. aus den geleisteten Sparprämien plus Zinsen, abzüglich Risikoanteil, Abschlusskosten, Verwaltungskosten bzw. Gebühren und ggf. Stornokosten62. Entsprechend ist der Rückkaufswert umso höher, je länger der Vertragsabschluss zurückliegt. Verwirklicht sich das versicherte Risiko hin- gegen bereits kurz nach Abschluss der gemischten Lebensversicherung, so ist die nunmehr auszuzahlende Versicherungssumme beträchtlich höher als der Rückkaufswert unmittelbar vor dem Eintritt des Versicherungsfalls63. Exemplarisch kann der in BGE 131 III 646 zu beurteilende Sachverhalt an- geführt werden: Strittig war dabei zur Hauptsache die Begünstigung, subsi- diär hatten die Nachkommen des Erblassers ihren Pflichtteil verlangt, der sich auf dem Rückkaufswert berechnet. Ausbezahlt wurde eine Versicherungs- summe von Fr. 123’831 (a.a.O., Sachverhalt, A.), während der Rückkaufs- wert lediglich Fr. 10’185 betrug (a.a.O., E. 2.3). Wie hoch die Differenz zwischen Rückkaufswert und Versicherungs- summe ist, kann erst bei Eintritt des versicherten Ereignisses festgestellt wer- den. Die Berechnung des Rückkaufswerts untersteht der Aufsicht der Finma; diese überprüft auf Antrag die Berechnungen des Versicherers unentgeltlich auf ihre Richtigkeit64. Erfolgt zu Lebzeiten des Versicherungsnehmers ein vollständiger Rückkauf der Versicherung, so wird der Vertrag aufgelöst und die Pflicht zur Ausrich- tung von Leistungen erlischt65. Die Frage nach der güter- und erbrechtlichen Zuordnung der Versicherungsleistungen erübrigt sich damit; zuzuordnen ist vielmehr die von der Versicherung erstattete, nunmehr dem Vermögen des 60 BSK-AEBI, N 3 zu Art. 90 VVG. 61 WOHLGEMUTH, S. 303 f. 62 FUHRER, Rz. 22.27 f.; MAURER, S. 711; BSK Nachf.Bd.-PFLEIDERER, N 12 zu Art. 90 VVG. 63 Vgl. KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 20. 64 Art. 91 Abs. 3 und Art. 92 Abs. 2 VVG; BSK Nachf.Bd.-PFLEIDERER, N 3 zu Art. 91 VVG und N 5 zu Art. 92 VVG. 65 BGE 134 III 348 E. 5.2.3; BSK-AEBI, N 12 zu Art. 90 VVG; KOENIG, S. 710; MAURER, S. 443, bezeichnet den Rückkauf deshalb als «besondere Art, den Versicherungsver- trag vor Ablauf der Vertragsdauer, also vorzeitig, aufzulösen.» © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 169 Erblassers zugehörige Rückkaufssumme, wobei die normalen güter- und erb- rechtlichen Regeln zur Anwendung gelangen. 2.3.6. Form der Prämienzahlung und Umwandlung Die Versicherungsprämie ist der Beitrag, den der Versicherungsnehmer als Gegenleistung für den Versicherungsschutz an den Versicherer entrichtet66. Die Zahlung kann entweder in Form einer periodischen Prämie oder einer Einmalprämie geschuldet sein67. Während im erstgenannten Fall mehrere Versicherungsperioden (vgl. Art. 19 Abs. 1 VVG) sowie Prämienzahlungen aufeinanderfolgen, ist der Versicherungsnehmer im zweitgenannten Fall für die komplette Vertragsdauer nur zu einer einzigen Prämienzahlung verpflich- tet68. Diese Unterscheidung kommt namentlich in Bezug auf die Umwandlung in eine prämienfreie69 Lebensversicherung nach Art. 90 Abs. 1 VVG Bedeu- tung zu, die naturgemäss nur bei einer periodischen Prämienzahlungspflicht offensteht70. Die gesetzliche Umwandlungsfähigkeit ist ferner nur dann zu bejahen, wenn während mindestens drei Jahren Prämien entrichtet worden sind71 und ein entsprechendes Begehren des Versicherungsnehmers vorliegt72. Folge der Umwandlung ist sodann die Befreiung von der Pflicht zur Prämien- zahlung und die Reduktion der Versicherungsleistungen auf den (mit dem Rückkaufswert nicht übereinstimmenden) Umwandlungswert73. Dabei kommt es nicht zu einer Novation, sondern bloss zu einer Abänderung des weiterhin fortbestehenden Versicherungsvertrages74. 66 BRULHART, Rz. 168; FUHRER, Rz. 9.1; SCHAER, Rz. 1 zu § 15. 67 FUHRER, Rz. 9.3. 68 FUHRER, a.a.O.; BSK-HASENBÖHLER, N 8 zu Art. 19 VVG. 69 Der vom Gesetz verwendete Ausdruck der «beitragsfreie[n]» Versicherung ist dem VVG fremd, spricht dieses doch im Übrigen nicht von Beiträgen, sondern von Prä- mien; MAURER, S. 444 f., Fn. 1170. 70 BSK-AEBI, N 8 zu Art. 90 VVG. 71 Relativierend mit Verweis auf die Praxis MAURER, S. 445. 72 KOENIG, S. 712; zur automatischen Umwandlung von Gesetzes wegen bei Prämien- zahlungsverzug siehe Art. 93 Abs. 1 VVG. 73 BSK-AEBI, N 11 zu Art. 90 VVG; KOENIG, a.a.O.; MAURER, S. 444 f.; siehe zur güter- rechtlichen Behandlung der umgewandelten Lebensversicherung BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 21 zu Art. 211 ZGB: «Die verbleibende Leistungsgarantie, deren Höhe nach versicherungsmathematischen, im Geschäftsplan festgelegten Grundsätzen bestimmt wird […], ist zum Umwandlungswert in der güterrechtlichen Auseinander- setzung zu berücksichtigen. Das gilt auch, wenn eine Lebensversicherung wegen Prämienverzugs nach Art. 93 VVG von Gesetzes wegen in eine prämienfreie Versi- cherung umgewandelt worden ist». 74 FUHRER, Rz. 22.34; KOENIG, S. 712; MAURER, S. 444. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 170 2.3.7. Form der Versicherungsleistung Die Lebensversicherung kann in Form einer Kapital- oder Rentenversiche- rung abgeschlossen werden75. Bei der Kapitalversicherung wird dem Versicherungsnehmer bei Eintritt des versicherten Ereignisses ein Kapitalbetrag ausbezahlt, der in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Verwirklichung des Risikos gleichbleibend, zu- oder ab- nehmend sein kann76. Der zweitgenannte Fall der Rentenversicherung wird auch als Leibrenten- versicherung bezeichnet und dient neben dem Versorgungsaspekt dazu, sich für das «Risiko Alter» abzusichern77. Die geschuldete Rentenleistung kann dabei verschiedenartig ausgestaltet werden. Denkbar ist sowohl eine sofort beginnende als auch eine (z.B. bis zum Erreichen des Pensionsalters) aufge- schobene Rentenzahlung78. Möglich ist auch der Abschluss einer Leibrenten- versicherung auf zwei Leben79. Diesfalls dauert die Rentenzahlung bis zum Ableben beider Personen fort80. Sie bietet sich deshalb besonders für verheira- tete Personen an. Besonders bei der Rentenversicherung auf ein Leben erfolgt gelegentlich die Vereinbarung einer Prämienrückgewähr für den Fall des frühzeitigen Versterbens des Versicherungsnehmers81. 2.3.8. Exkurs: Berufliche Vorsorge Die berufliche Vorsorge enthält einerseits Elemente einer Risikoversicherung, darunter die Vorsorge für den Todesfall82. Andererseits geht es um die Alters- und Invalidenvorsorge für den Vorsorgenehmer selber. Insofern besteht eine erhebliche Nähe zur gemischten Lebensversicherung. Obschon die berufli- che Vorsorge, wie erwähnt, letztlich einen Versicherungsschutz bedeutet, soll sie im vorliegenden Beitrag nicht näher thematisiert werden. Zu erwähnen sind nachfolgend allerdings – in der gebotenen Kürze – einige Unterschiede zu den privaten Lebensversicherungen, da sich in der Praxis bei Selbständig- erwerbenden gelegentlich die Frage stellt, ob der Anschluss an die berufliche 75 MAURER, S. 437. 76 FUHRER, Rz. 22.10. 77 IZZO, S. 18 f.; vgl. FUHRER, Rz. 22.11. 78 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 6, Fn. 18. Die aufgeschobene Rentenzahlung kommt v.a. dann in Frage, wenn das einzubezahlende Kapital zuerst angespart werden muss; FUHRER, a.a.O. 79 PLATTNER, a.a.O. 80 Siehe den Sachverhalt von BGE 133 III 669 und das Fallbeispiel bei IZZO, S. 278. 81 FUHRER, Rz. 22.15; IZZO, S. 19. 82 Siehe dazu und zum Folgenden AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 8., m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 171 Vorsorge des Berufsverbandes dem Abschluss einer Lebensversicherung vor- zuziehen ist. Die berufliche Vorsorge ist dem Grundsatz nach zivilstandsabhängig ausge- staltet. Von der Hinterlassenenabsicherung profitieren primär die Witwe bzw. der Witwer sowie gegebenenfalls die Nachkommen des Vorsorgenehmers83. Allerdings können die Vorsorgeeinrichtungen in ihrem Reglement im Rah- men der weitergehenden beruflichen Vorsorge unter gewissen Voraussetzun- gen auch Leistungen an «weitere begünstigte Personen» vorsehen. Die zuläs- sige reglementarische Erweiterung der gesetzlichen Begünstigtenord- nung betrifft gemäss Art. 20a BVG insbesondere «natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind84, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununter- brochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat85 oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss», wobei das an- wendbare Vorsorgereglement die Leistungsberechtigung auch enger fassen kann als der zitierte Gesetzestext86. Für den Praktiker ist sodann zu beachten, dass die Vorsorgeeinrichtungen die Begünstigung nicht verheirateter Lebenspartner davon abhängig machen dürfen, dass der Versicherungsnehmer zu Lebzeiten eine entsprechende Mel- dung an die Vorsorgeeinrichtung erstattet hat87, d.h., eine blosse Lebensge- meinschaft und massgebliche Unterstützung genügen unter Umständen eben- so wenig wie die Begünstigung durch Testament oder Erbvertrag. Anders als bei der privaten Lebensversicherung ist daher eine formlose Begünstigung nur zulässig, wenn das anwendbare Reglement dies zulässt. Von Bedeutung ist im vorliegenden Kontext ferner, dass die berufliche Vor- sorge im Güter- und im Erbrecht anders behandelt wird als freie Versiche- rungen88. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die bei Auflösung des Güter- standes noch nicht realisierte berufliche Vorsorge güterrechtlich irrelevant bleibt; im Scheidungsfall sind indessen die Art. 122 ff. ZGB zu beachten. Während des Güterstandes ausbezahlte Leistungen sind nach der Sondernorm von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB unter dem ordentlichen Güterstand stets der Errungenschaft zuzuordnen, und zwar unabhängig davon, wann und aus wel- cher Gütermasse die Vorsorge finanziert wurde. Gegebenenfalls ist bei Aus- zahlung einer Kapitalleistung Art. 207 Abs. 2 ZGB zu beachten, der zu einer 83 Für Einzelheiten siehe Art. 19 ff. BVG; eingehend dazu STAUFFER, Rz. 809 ff. 84 Zum Begriff der massgeblichen Unterstützung siehe u.a. BGE 140 V 50 und 138 V 98; je m.w.H. 85 Siehe dazu BGE 144 V 327. 86 BGE 144 V 327 E. 1.1, m.w.H. 87 BGer 9C_85/2017 vom 24. Mai 2017 E. 4–5. 88 Für Einzelheiten siehe u.a. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14 ff. und 20 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 172 rechnerischen Ausscheidung von Eigengut zugunsten des Vorsorgenehmers führt. Hinterlassenenleistungen, die direkt an die gesetzlich bzw. reglementa- risch begünstigten Personen ausbezahlt werden, bleiben güter- und erbrecht- lich irrelevant – sie fliessen «am Nachlass vorbei». Gleiches gilt auch für Freizügigkeitskonti bzw. -policen89, die namentlich beim Ausscheiden aus einer Pensionskasse vor Eintritt eines Vorsorgefalls eröffnet werden. Für all diese güter- und erbrechtlichen Sondernormen ist irrelevant, ob sich der Vor- sorgenehmer der beruflichen Vorsorge als Selbständigerwerbender freiwillig unterstellt hat oder ob der Beitritt zu einer Vorsorgeeinrichtung mit einer Anstellung zwingend verknüpft war. Ebenso bedeutungslos ist, ob das Vor- sorgereglement nur gerade die gesetzlichen Minimalleistungen garantiert oder ob (allenfalls in bedeutendem Umfang) eine weitergehende Vorsorge gewähr- leistet wird90. Von praktischer Relevanz ist im Zusammenhang mit der beruf- lichen Vorsorge schliesslich, dass Vorbezüge für Wohneigentum oder Bar- auszahlungen zu einer veränderten güter- und erbrechtlichen Zuordnung der beruflichen Vorsorge führen. Nicht nur die Unterstellung unter eine freiwillige berufliche Vorsorge, sondern auch die durch diese Instrumente ermöglichte Entnahme von Vorsorgekapital ist daher auf güter- und erbrechtliche Konse- quenzen hin zu überprüfen. Auf Einzelheiten kann allerdings im vorliegenden Beitrag aus Platzgründen nicht eingegangen werden. Die erwähnten Besonderheiten der beruflichen Vorsorge grenzen diese öffentlich-rechtliche Versicherungsform von der freiwilligen Selbstvorsorge in Form von Lebensversicherungen der Säule 3a und 3b ab (dazu hinten, 5). Stehen im Einzelfall aus planerischer Perspektive im Hinblick auf eine Hin- terlassenenabsicherung beide Formen zur Verfügung, ist sorgfältig abzuwä- gen, welche Alternative den konkreten Bedürfnissen der Beteiligten besser gerecht wird. 2.4. Konkretes Vorgehen zur rechtlichen Einordnung der Versicherung bzw. der Begünstigung Bekanntlich folgt die erbrechtliche Auseinandersetzung beim verheiratet ge- wesenen Erblasser der güterrechtlichen Auseinandersetzung91. Dies ist zu- nächst insofern erstaunlich, als ein und dasselbe Ereignis – der Tod des ver- heirateten Erblassers – sowohl die Auflösung des Güterstandes bewirkt (Art. 204 Abs. 1 ZGB) als auch den Erbgang auslöst (Art. 537 Abs. 1 und Art. 560 Abs. 1 ZGB). Die korrekte Abfolge von güter- und erbrechtlicher 89 BGE 129 III 305; dazu AEBI-MÜLLER, Freizügigkeitsguthaben, S. 511 ff.; zum Gan- zen AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14 ff. 90 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 15 und 17. 91 Exemplarisch: BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 6 zu Art. 204 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 173 Auseinandersetzung ist indessen nötig, weil erst nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung geklärt ist, welchem Ehegatten welche Vermögenswerte zustehen. Nur was im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung dem vorverstorbenen Ehegatten, d.h. dem Erblasser, zugeordnet wurde, bildet des- sen Nachlass und verteilt sich nach den erbrechtlichen Regeln. Die versicherungsrechtliche Begünstigung kann allerdings dazu führen, dass sich die Versicherung bereits zum Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinan- dersetzung nicht mehr im Vermögen des vorverstorbenen Versicherungsneh- mers befindet und daher güterrechtlich überhaupt nicht zu beachten ist (dazu hinten, 3.3.2). In Bezug auf das Erbrecht interessiert unter diesen Umständen die Frage, wie die dem überlebenden Ehegatten oder anderen begünstigten Personen nach dem Tod oder zufolge des Versterbens des Vorsorgenehmers ausgerichteten Hinterlassenen- bzw. Versicherungsleistungen zu beurteilen sind92. Dabei ist zweierlei von Bedeutung: Zunächst fragt sich, ob die Versiche- rungsleistungen Teil des Nachlasses sind, die Berechtigung der begünstigten Person somit mit deren erbrechtlichen Stellung (als Erbe oder Vermächtnis- nehmer) in Verbindung steht. Trifft dies nicht zu, besitzt die begünstigte Person also einen direkten, vom Erbrecht unabhängigen Forderungsanspruch, ist in einem zweiten Schritt zu fragen, ob die der begünstigten Person ausgerichte- ten Leistungen nach Art. 476 und 529 ZGB der Hinzurechnung zur Pflicht- teilsmasse und gegebenenfalls der Herabsetzung unterliegen93. Denkbar ist sodann, dass die Versicherungsleistungen der gesetzlichen Ausgleichung unterliegen. Mit Bezug auf das Zusammenspiel von Güter- und Erbrecht im Bereich der versicherungsrechtlichen Begünstigung sind nach wie vor zentrale Fragen offen bzw. strittig94. Dies ist von erheblicher praktischer Relevanz. Muss sich beispielsweise ein überlebender Ehegatte, der durch den Erblasser begünstigt worden ist, die erhaltene Versicherungssumme oder den Rückkaufswert der Versicherung auf den Erbteil anrechnen lassen, dann handelt es sich insofern nicht um eine zusätzliche, sondern nur noch um eine alternative Absicherung, welche die materielle Situation95 des Betroffenen nicht verbessert. Bleibt da- bei überdies ausser Betracht, dass ohne die Begünstigung der fragliche Ver- mögenswert im Güterrecht nach Art. 215 ZGB hälftig zu teilen oder aufgrund einer Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten gar vollständig dem überlebenden Ehegatten verblieben wäre, dann kann sich die materielle 92 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 20, m.w.H. 93 AEBI-MÜLLER, a.a.O., m.w.H. 94 AEBI-MÜLLER, Hinterlassenenabsicherung, S. 22. 95 Allenfalls verbessert sich zumindest die formelle Stellung, weil versicherungsrechtli- che Ansprüche meist rasch und «am Nachlass vorbei» ausbezahlt werden; siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER Optimale Begünstigung, Rz. 09.91 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 174 Stellung des «begünstigten» Ehegatten sogar erheblich verschlechtern. Darauf ist zurückzukommen (hinten, 4.4.5). 3. Versicherungen im Ehegüterrecht 3.1. Verhältnis von Güter- und Erbrecht Wie soeben dargelegt, muss zunächst die güterrechtliche Einordnung der verschiedenen Versicherungen geklärt werden. Dies ist selbstredend auch dann von Bedeutung, wenn die Ehe nicht durch Tod eines Ehegatten, sondern durch Scheidung aufgelöst wird. 3.2. Unterscheidung von Vermögenswerten und Anwartschaften 3.2.1. Problemstellung Dem Güterrecht unterliegen lediglich Vermögenswerte. Hingegen können blosse Anwartschaften, d.h. die (mehr oder weniger verfestigte, aber nicht gewisse) Aussicht auf künftige Leistungen, die keinen realisierbaren Gegen- wert aufweisen, güterrechtlich nicht zugeordnet werden96. Exemplarisch lässt sich dies bei der beruflichen Vorsorge beobachten: Vor Eintritt eines Vorsor- gefalls haben die Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge lediglich An- wartschaftscharakter97 – aus diesem Grund muss im Scheidungsfall über den Vorsorgeausgleich (Art. 122 ff. ZGB) eine Entschädigung erfolgen. Erst nach Eintritt eines Vorsorgefalls sind die nunmehr ausbezahlten Leistungen güter- rechtlich relevant; unter dem ordentlichen Güterstand handelt es sich dann um Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB, vgl. allerdings auch Art. 207 Abs. 2 ZGB). Im Kontext des vorliegenden Beitrages stellt sich daher die Frage, ob bestimmte Versicherungsansprüche bzw. -leistungen zum massge- blichen Zeitpunkt, d.h. am Stichtag der güterrechtlichen Auseinanderset- zung (Art. 204 ZGB im Recht der Errungenschaftsbeteiligung, Art. 236 ZGB bei der Gütergemeinschaft), überhaupt güterrechtlich relevante Vermögens- werte darstellen oder nicht98. Vermögenswerte (und Schulden), die erst nach dem Stichtag rechtlich in Erscheinung treten, bleiben unbeachtlich99, ist doch 96 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14. 97 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 17 zu Art. 197 ZGB. 98 Entscheidend ist namentlich die Versicherungsart sowie die Frage, ob der Versiche- rungsfall vor dem güterrechtlichen Stichtag eingetreten ist. 99 Anstatt vieler: BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 4 zu Art. 204 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 175 gemäss Art. 207 Abs. 1 bzw. Art. 236 Abs. 3 ZGB der Stand des Vermögens im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes güterrechtlich auseinanderzu- setzen. 3.2.2. Gemischte Lebensversicherungen und andere Versicherungen mit Rückkaufswert Weist die Lebensversicherung einen Rückkaufswert auf, was insbesondere bei gemischten Lebensversicherungen zutrifft, so kann in diesem Umfang nicht mehr von einer blossen Anwartschaft die Rede sein. Der Versicherungsnehmer kann diesfalls die Versicherung nämlich – unabhängig vom Eintritt des Versi- cherungsfalls – jederzeit realisieren, indem er den Rückkauf verlangt. Die Aus- zahlung des Rückkaufswerts steht daher nur unter der Voraussetzung einer entsprechenden Willenserklärung des Versicherungsnehmers. Damit liegt ein eigentlicher, güterrechtlich relevanter Vermögenswert vor. Zu klären ist damit im Folgenden nur noch, welcher Gütermasse der Rückkaufswert ange- hört und wie es sich verhält, wenn der Güterstand durch Tod des Versiche- rungsnehmers aufgelöst wird, sodass gleichzeitig auch der Versicherungsfall eintritt. Nicht mehr nur der Rückkaufswert, sondern die ausbezahlte Versicherungs- summe ist dann zu berücksichtigen, wenn der Versicherungsfall vor dem güterrechtlichen Stichtag eingetreten ist und daher dem Versicherungsnehmer bzw. der begünstigten Person die ausbezahlte Versicherungssumme zugeflos- sen ist. 3.2.3. Reine Risikoversicherungen Reine Risikoversicherungen weisen, wie erläutert, grundsätzlich keinen Rückkaufswert auf (vorne, 2.3.1). Vor Eintritt des Versicherungsfalls stehen sie unter der Suspensivbedingung des Eintritts des Versicherungsfalls. Daher liegt vorerst eine reine Anwartschaft vor, die nicht bewertet werden kann und die dem Güterrecht entzogen bleibt100. Wird der Güterstand durch Schei- dung oder durch Tod des Ehegatten des Versicherungsnehmers aufgelöst, ist die Risikoversicherung völlig unbeachtlich. Bei Auflösung des Güterstandes durch Tod des Versicherungsnehmers gilt dasselbe, weil während des Güter- standes (noch) kein fester, dem Güterrecht zugehörender Anspruch bestand. 100 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.71; CPra-GUILLOD, N 25 zu Art. 197 ZGB; BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 23 zu Art. 197 ZGB; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 77 f. zu Art. 197 ZGB; CHK-JUNGO, N 23 zu Art. 197 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 176 Selbst wenn es sich bei der begünstigten Person um den überlebenden Ehe- gatten handelt, muss über die Versicherungssumme daher güterrechtlich nicht abgerechnet werden. Ist während des Güterstandes das versicherte Risiko – beispielsweise eine Invalidität – eingetreten, so ist die ausbezahlte Versicherungssumme nach den ordentlichen Regeln des Güterrechts zuzuordnen, wobei je nach Güter- stand zu unterscheiden ist (dazu sogleich). Besteht ausnahmsweise bei der reinen Risikoversicherung ein konventiona- ler Rückkaufswert, so stellt dieser – und nur dieser – bereits vor Eintritt des Versicherungsfalls einen Vermögenswert dar, der im Güterrecht berücksich- tigt werden kann101. Wird die Ehe durch Tod des Versicherungsnehmers auf- gelöst, muss dann allerdings gleich vorgegangen werden wie bei der gemisch- ten Lebensversicherung (dazu hinten, 3.3.2). 3.2.4. Leibrentenversicherungen Die erläuterten Grundsätze gelten auch bei Leibrentenversicherungen. Zah- lungen aus Leibrentenversicherungen, die während des Güterstandes an einen Ehegatten erfolgt sind, sind nach den normalen güterrechtlichen Grundsätzen dem Vermögen bzw. den Gütermassen zuzuordnen102. Weist die betreffende Versicherung beim Tod eines Ehegatten noch einen Rückkaufswert auf, ist dieser güterrechtlich ebenfalls zu berücksichtigen103. 3.3. Besonderheiten bei der Errungenschaftsbeteiligung 3.3.1. Abgrenzung zu Sozialversicherungsleistungen Auf private Lebensversicherungen (mit und ohne Rückkaufswert) finden die Sonderbestimmungen von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 207 Abs. 2 ZGB regelmässig keine Anwendung104. Konkret bedeutet dies, dass die Versiche- rung bzw. deren Rückkaufswert oder die während des Güterstandes fällig gewordene Versicherungsleistung nach dem Surrogationsprinzip (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 und Art. 198 Ziff. 4 ZGB) zuzuordnen ist. Im Einzelnen: 101 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1039 und Fn. 108; siehe dazu auch IZZO, S. 205 ff.; vgl. für das Erbrecht ZUMBRUNN, S. 1214. 102 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.72. 103 IZZO, S. 199. 104 FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 26 zu Art. 197 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 177 3.3.2. Gemischte Lebensversicherung Das Surrogationsprinzip gelangt zunächst zur Anwendung mit Bezug auf gemischte Lebensversicherungen, die bereits während des Güterstandes einen Rückkaufswert aufweisen und daher in diesem Umfang bei Auflösung des Güterstandes beachtlich sind. Gleichermassen sind Leistungen, die aus einer gemischten Lebensversicherung während des Güterstandes (z.B. nach Eintritt einer Invalidität oder nach Ende der Versicherungsdauer) ausgerichtet wer- den, derjenigen Gütermasse zuzuordnen, der die Versicherung angehört105. Wurde die fragliche Versicherung vor Beginn des Güterstandes abgeschlos- sen, so ist die Versicherung als solche (und damit der Rückkaufswert oder die während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme) dem Eigengut zuzuordnen106. Daran ändert nichts, wenn während des Güterstandes Prämien aus Errungenschaft entrichtet wurden; gegebenenfalls steht der Errungen- schaft für diese Prämienzahlungen eine Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB zu107. Wurde die Versicherung erst während des Güterstandes abgeschlossen, so liegt es hingegen nahe, von Errungenschaft auszugehen, wenn der Versiche- rungsnehmer nicht nachweisen kann, dass die Prämien aus Eigengut bezahlt wurden (vgl. Art. 200 Abs. 3 ZGB) – an diese Möglichkeit ist insbesondere bei Lebensversicherungen mit Einmalprämie (dazu vorne, 2.3.6) zu denken. Wurden die Prämien teilweise aus Eigengut, teilweise aus Errungenschaft bezahlt, so bleibt es dabei, dass die Versicherung vollständig der einen oder der anderen Gütermasse zuzuordnen ist, der anderen Gütermasse steht aller- dings nach Art. 209 Abs. 1 ZGB eine Ersatzforderung zu108. Zu beachten ist im Übrigen folgende Besonderheit: Wird der Güterstand wäh- rend des bestehenden Vertragsverhältnisses109 durch Tod des Vorsorgeneh- mers aufgelöst, befindet sich der Anspruch im Zeitpunkt der Auflösung des 105 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 22 zu Art. 197 ZGB. 106 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 74 zu Art. 197 ZGB; a.M. IZZO, S. 190; WIEDMER, S. 146. 107 BGer 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.2.1; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 71 ff. zu Art. 197 ZGB; CHK-JUNGO, N 23 zu Art. 197 ZGB. Nach der hier vertre- tenen Auffassung findet Art. 209 Abs. 1 ZGB und nicht Art. 209 Abs. 3 ZGB Anwen- dung, da mit der Bezahlung der Versicherungsprämien eine Schuld gegenüber dem Versicherer getilgt und nicht in die andere Gütermasse investiert wird. Das Bundege- richt erachtet hingegen im vorzitierten Entscheid Art. 209 Abs. 3 ZGB als einschlägig, da die Prämienzahlung «dem Erhalt der Versicherungspolice dienen [kann], soweit der Rückkaufswert bzw. die Versicherungssumme dadurch keine Einbusse erleidet, und der Verbesserung, soweit dieser mit der Zeit sogar an Wert gewinnt». 108 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 73 zu Art. 197 ZGB. 109 D.h. insbesondere vor Fälligkeit des Versicherungsguthabens durch den Vorsorgefall Alter; vgl. Art. 3 BVV 3. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 178 Güterstandes zufolge der versicherungsrechtlichen Begünstigungsklausel nicht mehr im Vermögen des Vorsorgenehmers, sondern bereits im Vermö- gen des Begünstigten – sie kann in der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht mehr geteilt werden110. Würde man anders urteilen, müssten die An- sprüche auch bei der erbrechtlichen Auseinandersetzung als Bestandteil des Nachlasses betrachtet werden. Dies trifft jedoch gerade nicht zu111. Ist der Begünstigte zugleich der überlebende Ehegatte, so bildet die Versicherungs- leistung in dessen Vermögen eine unentgeltliche Zuwendung i.S.v. Art. 198 Ziff. 2 ZGB, d.h. Eigengut, sodass sie ihm ungeteilt verbleibt112. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei einer Auflösung des Güter- standes vor Eintritt des Vorsorgefalls (zufolge Scheidung oder Tod des Ehe- gatten des Vorsorgenehmers) der Rückkaufswert der gemischten Lebensver- sicherung nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen ist, während bei Auflö- sung des Güterstandes durch Tod des Vorsorgenehmers die güterrechtliche Teilung der Versicherung entfällt. Abschliessend sei auf den (Sonder-)Fall hingewiesen, in dem der verstorbene Versicherungsnehmer keine Begünstigung vorgesehen hat (bzw. die begüns- tigte Person weggefallen ist) und über die Versicherung auch nicht durch Zession oder Versicherungslegat verfügt wurde. Diesfalls ist «die volle Ver- sicherungssumme unter Abzug der aus Eigengut bezahlten Prämien und des gegebenenfalls bei der Heirat bestehenden Rückkaufswertes als Aktivum der Errungenschaft des Erblassers einzusetzen»113. Auch diese Betrachtungsweise ist kongruent mit dem Erbrecht. 3.3.3. Reine Risikoversicherung Während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungsleistungen aus privaten Risikoversicherungen sind ebenfalls grundsätzlich nach dem Surrogations- prinzip zuzuordnen114, wobei auf das zur gemischten Lebensversicherung Gesagte verwiesen werden kann. 110 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 19; BADDELEY, Les économies, Rz. 81; GUINAND, S. 72. In diesem Zusammenhang ist auf die Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB (dazu hinten, 3.3.4) hinzuweisen, wenn ein Dritter begünstigt wird. 111 Vgl. dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.58. 112 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.30, m.w.H. 113 ZUMBRUNN, S. 1214; ebenfalls auf die gesamte Versicherungssumme abstellend DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1040, m.w.H.; GUINAND, S. 72; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 72 sowie 78 zu Art. 197 ZGB. 114 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 21 ff. zu Art. 197 ZGB, m.w.H.; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 78 zu Art. 197 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 179 Eine Ausnahme vom Surrogationsprinzip und eine Zuordnung zur Errungen- schaft i.S.v. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB liegt im Bereich der Risiko-Privat- versicherungen dann vor, wenn die während des Güterstandes ausbezahlte Ver- sicherungsleistung tatsächlich einen eingetretenen Verdienstausfall abdeckt. Zu denken ist etwa an den Selbständigerwerbenden, der sich mit einer Risi- koversicherung für eine Arbeitsunfähigkeit absichert. In dieser Sachlage liegt es nahe, den durch die Versicherung ausbezahlten Erwerbsersatz derjenigen Gütermasse zuzuordnen, die ohne Eintritt des versicherten Ereignisses An- spruch auf den Arbeitserwerb gehabt hätte, d.h. der Errungenschaft115. Auch hier kann es zu einer Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB kommen, wenn die Prämien aus Eigengut geleistet wurden116. Wird die Erwerbsausfallentschädigung aus einer solchen Risikoversicherung als Kapitalleistung ausgerichtet, ist dann gleichzeitig an Art. 207 Abs. 2 ZGB zu denken, wonach bei Auflösung des Güterstandes ein Teil der ausbe- zahlten Versicherungssumme rechnerisch dem Eigengut des Versicherungs- nehmers zuzuordnen ist117. Der auf die Zeit nach Auflösung des Güterstandes entfallende Teil der Entschädigung soll dem Versicherungsnehmer nämlich ebenso ungeteilt verbleiben wie dies für sein Erwerbseinkommen nach dem güterrechtlichen Stichtag zutrifft118. 3.3.4. Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB a) Allgemeines Bezeichnet der verheiratete Versicherungsnehmer einen Dritten als Begüns- tigten und wird die Ehe durch Tod des versicherten Ehegatten aufgelöst119, so stellt sich im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Frage nach einer allfälligen Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB. Diese greift be- kanntlich nur dann, wenn über Errungenschaftsvermögen verfügt wurde120. Eine Vermögensentäusserung aus Eigengut betrifft den Vorschlagsbeteili- 115 Vgl. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 18; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 69 und 78 zu Art. 197 ZGB; a.M. IZZO, S. 195 f. 116 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 19, m.w.H. 117 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.34. 118 Zum Mechanismus von Art. 207 Abs. 2 ZGB siehe u.a. CHK-JUNGO, N 13 f. zu Art. 207 ZGB. 119 IZZO, S. 251: «Ist der Grund für die Auflösung des Güterstandes ein anderer als der Tod des Versicherungsnehmers, so befindet sich der Versicherungsanspruch zum Zeitpunkt der Auflösung noch im Vermögen […]. [Es] erübrigt sich eine güterrechtli- che Hinzurechnung.» 120 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1318; PLATTNER, Erbrecht und Versiche- rungen, S. 212; FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 8 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 180 gungsanspruch des anderen Ehegatten nämlich nicht und bleibt daher güter- rechtlich (nicht aber erbrechtlich, dazu hinten, 4) stets unberücksichtigt. Hat die Versicherung dem Eigengut des Versicherungsnehmers angehört, ist al- lerdings denkbar, dass Prämien aus Errungenschaft bezahlt wurden. Dies kann etwa zutreffen, wenn die Versicherung vor Eheschluss abgeschlossen wurde und die Prämien dann stets – auch nach Eheschliessung – aus Er- werbseinkommen und damit aus Errungenschaft bezahlt wurden. Wie darge- legt, hat bei dieser Sachlage die Errungenschaft eine Ersatzforderung gegen- über dem Eigengut im Umfang der bezahlten Prämien und des darauf aufge- laufenen Zinses bzw. der sonstigen Erträge (vorne, 3.3.2). Die Begünstigung des Dritten bedeutet daher im Umfang des Ersatzanspruchs eine Vermö- gensentäusserung nach Art. 208 ZGB121. Denkbar ist selbstredend auch die umgekehrte Sachlage: Hat ein Versicherungsnehmer beispielsweise eine Ver- sicherung mit Einmalprämie überwiegend mit Errungenschaft, aber unter Beteiligung des Eigengutes erworben, so stellt die Begünstigung eine Entäusserung der Errungenschafts-Versicherung dar, das investierte Eigengut ist aber selbstverständlich zu berücksichtigen. Keine güterrechtliche Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB findet dann statt, wenn der überlebende Ehegatte des Versicherungsnehmers die (widerruflich oder unwiderruflich) begünstigte Person ist122. Zu denken ist in dieser Sachlage allerdings an die erbrechtliche Hinzurechnung/Herabsetzung (dazu hinten, 4.4). b) Zeitpunkt der Vermögensentäusserung (Fünfjahresfrist) Eine Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB erfolgt einerseits gemäss Abs. 1 Ziff. 2 dieser Bestimmung für Vermögensentäusserungen, die von einem Ehegatten vorgenommen wurden, «um den Beteiligungsanspruch des anderen zu schmälern.» Ist eine solche Absicht – Eventualabsicht genügt123 – nach- gewiesen, so spielt der Zeitpunkt der Vermögensentäusserung keine Rolle. Ohne eine nachgewiesene Schädigungsabsicht erfolgt die Hinzurechnung andererseits nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB mit Bezug auf «unentgeltliche Zuwendungen, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflö- sung des Güterstandes» vorgenommen hat. Zu klären ist daher, wann die Vermögensentäusserung stattgefunden hat. Bei der widerruflichen Begünstigung im Kontext einer gemischten Lebens- versicherung erfolgt die definitive Vermögensentäusserung erst mit dem Tod 121 Vgl. BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 15 zu Art. 208 ZGB. 122 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1321; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 23 zu Art. 208 ZGB; Izzo, S. 251. 123 FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 17 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 181 des Versicherungsnehmers. Die Fünfjahresfrist nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist daher nach der h.L. immer gewahrt124. Diese Betrachtungsweise ist schon deshalb zutreffend, weil der Versicherungsnehmer bei der widerrufli- chen Begünstigung nicht nur (i.S. einer Resolutivbedingung) die Rechtsstel- lung des Begünstigten aufheben kann, sondern vielmehr auch bis zum Eintritt des Versicherungsfalls das Rückkaufsrecht behält, sodass dieser Vermögens- wert sich nach wie vor und ungeachtet einer Begünstigung bis zum Eintritt des Versicherungsfalls in seinem Vermögen befindet. Aus diesem Grund ist die gemischte Lebensversicherung in der güterrechtlichen Auseinanderset- zung zufolge Scheidung mit dem Rückkaufswert einzubeziehen125. Im Übri- gen wird auf diese Weise Kongruenz mit der erbrechtlichen Herabsetzung hergestellt, wo gemäss Art. 529 ZGB – als lex specialis zu Art. 527 ZGB – keine Befristung vorgesehen ist. Auch für die erbrechtliche Herabsetzungs- reihenfolge ist nach hier vertretener Auffassung auf den Eintritt des Versiche- rungsfalls abzustellen und nicht auf die Bezeichnung des Begünstigten (hin- ten, 4.4.6 d). Bei der unwiderruflichen Begünstigung ist zu differenzieren: Die Fünfjahresfrist ist massgeblich (wenn keine Umgehungsabsicht i.S.v. Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nachgewiesen ist), falls der Versicherungsneh- mer die unwiderrufliche Begünstigung vollumfänglich und nicht nur für den Todesfall ausgesprochen hat (Art. 77 Abs. 2 VVG). Wie dargelegt (vor- ne, 2.2.4), scheidet die Versicherung dadurch endgültig aus seinem Vermögen aus126 und die Frist von fünf Jahren beginnt daher zum Zeitpunkt der unwider- ruflichen Begünstigung (oder der Zession) zu laufen127. Bei den später (d.h. nach dem Widerrufsverzicht) entrichteten Prämien handelt es sich jeweils um neue Zuwendungen128, die einen separaten Fristenlauf zur Folge haben und deshalb auch dann der Hinzurechnung unterliegen können, wenn seit der un- widerruflichen Begünstigung mehr als fünf Jahre vergangen sind129. Anders verhält es sich dann, wenn die unwiderrufliche Begünstigung nur den Todesfall betrifft, kann doch diesfalls der Versicherungsnehmer nach wie vor das Recht zum Rückkauf der Erlebensfallversicherung mit Leistung an sich 124 Vgl. u.a. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1322, Fn. 50; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1209; a.M. allerdings IZZO, S. 264 f. 125 BGE 137 III 337 E. 2.1 und 2.2.2. 126 Der Versicherungsnehmer kann zwar weiterhin den Rückkauf erklären, die Rück- kaufssumme wird aber dem Begünstigten ausbezahlt; FUHRER, Rz. 22.44. Wie WOHLGEMUTH, S. 302, zu Recht anmerkt, wird der Versicherte in solchen Fällen des- halb nur äusserst selten von seinem Rückkaufsrecht Gebrauch machen. 127 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. 128 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 18 zu Art. 208 ZGB. 129 Siehe das Beispiel bei BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 182 selbst geltend machen. Insofern ist der Rückkaufswert bis zum Eintritt des Todesfalls in seinem Vermögen verblieben130. Bei der gemischten Lebensver- sicherung ist zudem denkbar und je nach konkretem Vertrag sogar wahr- scheinlich, dass der Versicherungsnehmer selber die Versicherungssumme erhält (nämlich bei Ablauf der Versicherung bzw. Erreichen des vereinbarten Alters; dazu vorne, 2.3.2). c) Betrag der Hinzurechnung Analog zur Rechtslage im Erbrecht (hinten, 4.3.3) unterliegt die Versicherung in der Höhe des Rückkaufswerts der Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB131. Der massgebende Bewertungszeitpunkt richtet sich dabei nach Art. 214 Abs. 2 ZGB, wonach auf den Tag der Vermögensveräusserung abzustellen ist. Wie soeben erörtert, muss für dessen Bestimmung zwischen den verschiedenen Begünstigungsarten differenziert werden. Bei widerrufli- chen und für den Todesfall unwiderruflich ausgesprochenen Begünstigungen scheidet die Versicherung erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers aus seinem Vermögen aus. Hinzuzurechnen ist in dieser Konstellation deshalb der Rückkaufswert unmittelbar vor dem Tod des Versicherungsnehmers132. Bei der vollumfänglich unwiderruflich ausgesprochenen Begünstigung geht der Anspruch hingegen bereits mit dem gültigen Widerrufsverzicht gemäss Art. 77 Abs. 2 VVG auf den Begünstigten über. Hier ist der in diesem Zeit- punkt bestehende Rückkaufswert der güterrechtlichen Hinzurechnung zu- grunde zu legen133. Ist im letztgenannten Fall die Frist gemäss Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB bereits verstrichen, so ist zwar eine Hinzurechnung des Rück- kaufswerts (unter Vorbehalt von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) nicht mehr möglich, allerdings kann die Summe der in den letzten fünf Jahren aus Errun- genschaft entrichteten Prämien hinzugerechnet werden134. Aus der Massgeblichkeit des Rückkaufswerts folgt schliesslich, dass die Hin- zurechnung nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB immer dann von vornherein entfällt, wenn die Begünstigung eine Versicherung ohne Rückkaufswert – 130 Vgl. PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10 f. 131 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335; IZZO, S. 263 f.; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213; ZUMBRUNN, S. 1209. 132 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335, Fn. 76; IZZO, a.a.O. 133 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335, Fn. 76; WOHLGEMUTH, S. 306. Demge- genüber scheinen PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213, und ZUMBRUNN, S. 1209, nicht zwischen den verschiedenen Begünstigungsarten zu differenzieren und stel- len stets (auch für den Fall der vollumfänglich unwiderruflich ausgesprochenen Begünsti- gung) auf den Rückkaufswert im Zeitpunkt des Todes versicherten Ehegatten ab. 134 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 183 insbesondere eine temporäre Todesfallversicherung – betrifft135. Ausnahms- weise – nämlich bei klarer Umgehungsabsicht – rechtfertigt sich eine Hinzu- rechnung der Prämien136. Exemplarisch ist an den Fall zu denken, in dem ein Ehegatte eine Drittperson (beispielsweise eine neue Partnerin oder einen neu- en Partner) mit einer Risiko-Lebensversicherung begünstigt und hohe jährli- che Prämien zahlt in der Annahme, dass sich das Risiko verwirklichen wird – was bei einem grossen Altersunterschied oder fragilem Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers durchaus wahrscheinlich sein kann. d) Verhältnis der Hinzurechnung zur erbrechtlichen Hinzurechnung/Herabsetzung Hat eine güterrechtliche Hinzurechnung i.S.v. Art. 208 ZGB stattgefunden, fragt sich, wie dieser Umstand im Erbrecht zu berücksichtigen ist. Dabei ist zu beachten, dass die güterrechtliche Hinzurechnung grundsätzlich nicht zu einer Rückerstattung durch den Begünstigten führt, sondern lediglich bei der Berechnung der Vorschlagsbeteiligungsforderung berücksichtigt wird137. Die güterrechtliche Hinzurechnung führt im Ergebnis dazu, dass die der Er- rungenschaft entnommene Vermögensentäusserung so behandelt wird, als wäre sie durch das Eigengut ausgerichtet worden. Entsprechend gibt es kei- nen Grund, auf die erbrechtliche Hinzurechnung bzw. Herabsetzung zu ver- zichten138. Schwieriger ist die Ausgangslage dann, wenn das Vermögen des Erblassers die – unter Berücksichtigung der Hinzurechnung berechnete – Vorschlagsbe- teiligungsforderung nicht zu decken vermag, weil er nur über ungenügende Eigengutsmittel verfügt. Diesfalls kann u.U. gemäss Art. 220 ZGB vom Empfänger eine Rückerstattung verlangt werden. Was gestützt auf diese Norm bereits aufgrund des Güterrechts zurückerstattet wurde, darf selbstre- dend nicht nochmals erbrechtlich hinzugerechnet und herabgesetzt werden. Daher unterliegt im Erbrecht lediglich noch der beim Begünstigten verbliebe- ne Teil der Zuwendung der Herabsetzung139. Eine vollständige erbrechtliche Hinzurechnung findet selbstredend immer dann statt, wenn zum vornherein keine güterrechtliche Hinzurechnung 135 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 79 zu Art. 208 ZGB; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213. 136 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O. 137 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 8 zu Art. 208 ZGB. 138 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 55 zu Art. 208 ZGB; WOLF/GENNA, S. 456 f. 139 WOLF/GENNA, S. 457; ausführlich zum Verhältnis der güter- und erbrechtlichen Hin- zurechnung RUMO-JUNGO/MAJID, S. 327 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 184 nach Art. 208 ZGB erfolgt, etwa deshalb, weil der Ehegatte der Vermö- gensentäusserung zugestimmt hat oder weil diese aus Eigengut erfolgte140. 3.4. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft Bei der Gütergemeinschaft ist für die güterrechtliche Zuordnung der Versi- cherung primär massgeblich, wie die Ehegatten im Ehevertrag Eigengüter und Gesamtgut ausgeschieden haben. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft bildet während der Dauer der Ver- sicherung der Rückkaufswert der Versicherung Gesamtgut. Gleiches gilt für die während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme (vgl. Art. 222 Abs. 1 ZGB). Soweit es an einem Rückkaufswert fehlt – was bei der reinen Risikoversicherung regelmässig zutrifft – ist güterrechtlich nichts zu berück- sichtigen. Die Versicherung, die an den überlebenden Ehegatten bei Auflö- sung des Güterstandes durch Tod des Versicherungsnehmers ausbezahlt wird, verbleibt diesem ungeteilt, da sie in der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereits nicht mehr berücksichtigt werden kann. Insofern sind die zur Errun- genschaftsbeteiligung festgehaltenen Überlegungen analog anwendbar. Schwieriger ist die Rechtslage, wenn nicht der überlebende Ehegatte, sondern ein Dritter begünstigt wurde. Da es an einer Parallelnorm zu Art. 208 ZGB fehlt, kommt keine Hinzurechnung in Betracht, wenn der Versicherungs- nehmer einen Dritten begünstigt hat. Zwar dürfte die Bezeichnung eines Be- günstigten mit Bezug auf die im Gesamtgut befindliche Versicherung eine ausserordentliche Verwaltungshandlung sein, die nach Art. 228 ZGB der Zu- stimmung des anderen Ehegatten bedürfte. Aufgrund des Gutglaubensschut- zes des Dritten (hier: des Versicherers) in Art. 228 Abs. 2 ZGB bleibt dies aber wohl belanglos141. Zu prüfen ist bei dieser Sachlage einzig, ob der Ehe- gatte des unberechtigt Handelnden den erlittenen Schaden gemäss Art. 231 Abs. 1 ZGB im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Umfang des Rückkaufswerts geltend machen kann142. 3.5. Besonderheiten bei der Gütertrennung Die Ehegatten werden im Falle der Gütertrennung hinsichtlich ihres Vermö- gens wie unverheiratete Personen behandelt. Eine eigentliche güterrechtli- che Auseinandersetzung entfällt. Insbesondere kommt es nicht zu einer Vor- 140 WOLF/GENNA, S. 457. 141 Vgl. ZUMBRUNN, S. 1210. 142 So ZUMBRUNN, a.a.O; ihm folgend KÜNZLE, S. 249. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 185 schlagsbeteiligung oder einer Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB. Der Rück- kaufswert der Versicherung oder eine während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme verbleibt folglich ungeteilt dem versicherten Ehegatten. Auch die Begünstigung eines Dritten bleibt güterrechtlich unberücksichtigt. 4. Versicherungen im Erbrecht 4.1. Übersicht Für die erbrechtliche Behandlung von Lebensversicherungen ist die Frage nach der Rechtsnatur der Begünstigung von entscheidender Bedeutung. Darauf ist nachfolgend sogleich einzugehen. Anschliessend sind die Ausgleichung (hinten, 4.3) sowie die Hinzurechnung und Herabsetzung der Versicherungen (hinten, 4.4) zu erörtern. Mit Bezug auf Hinzurechnung und Herabsetzung ist auf die laufende Erbrechtsrevision hinzuweisen (hinten, 4.4.6). 4.2. Rechtsnatur der Begünstigung 4.2.1. Einordnung der versicherungsrechtlichen Begünstigung und der Zession Mit der Begünstigung überträgt der Versicherungsnehmer den Versiche- rungsanspruch auf einen Dritten, der alsdann gegenüber dem Versicherer ein eigenes Recht geltend machen kann143. Bei der gemischten Lebensversiche- rung ist dieser Anspruch an die doppelte Bedingung geknüpft, dass der Versi- cherungsnehmer vor dem Erreichen einer bestimmten Altersgrenze144 stirbt und dass die begünstigte Person den Versicherungsnehmer überlebt. Die rechtliche Würdigung der für den Todesfall ausgesprochenen Begünsti- gung gemäss Art. 76 VVG ist umstritten145. Nach Auffassung der h.L. liegt, weil die begünstigte Person gegenüber der Versicherungsgesellschaft ein eigenes Recht geltend machen kann, kein Rechtsgeschäft von Todes wegen, sondern stets ein solches unter Lebenden vor146. Auch das Bundesgericht 143 MAURER, S. 448; SCHAER, Rz. 37 zu § 9. 144 Gemäss Art. 3 Abs. 1 BVV 3 dürfen Altersleistungen frühestens fünf Jahre vor Errei- chen des AHV-Rentenalters ausgerichtet werden. 145 Eingehend dazu IZZO, S. 81 ff. Die in der Praxis seltene, für den Todesfall ausgespro- chene Begünstigung bietet hingegen kaum Probleme. 146 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6; DRUEY, Rz. 49 zu § 8 sowie Rz. 27 ff. zu § 13; PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 24 zu Art. 476 ZGB; STEINAUER, successions, Rz. 482; VOLLENWEIDER, S. 76; BK-WEIMAR, N 112 ff. zur © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 186 folgte im «Pinkas-Entscheid» aus dem Jahre 1986 dieser Auffassung, indem es festhielt, dass sich die Versicherungsforderung vom Moment der Bezeich- nung an im Vermögen des Begünstigten befinde147. Stirbt die versicherte Per- son, so tritt bloss eine für die Begünstigung notwendige (Resolutiv-)Bedingung ein – ein neuer Rechtsanspruch entsteht hingegen nicht148. Darüber dürfte jedenfalls bei der (praktisch weniger häufigen) unwiderrufli- chen Begünstigung weitestgehend Einigkeit bestehen149. Art. 79 Abs. 2 VVG bringt klar zum Ausdruck, dass der Versicherungsanspruch zu Lebzeiten in das Vermögen des Begünstigten übergeht. Dies gilt zweifellos dann, wenn der Versicherungsnehmer eine vollständige Begünstigung der gemischten Lebensversicherung vorgenommen und sich nicht das Recht zum Rückkauf der Erlebensfallversicherung vorbehalten hat (zur Unterscheidung vorne, 2.2.4). Wird der Versicherungsanspruch durch Zession gemäss Art. 73 VVG über- tragen, so kann die abtretende Partei einseitig nicht mehr darauf zurückkom- men150. Wie die unwiderrufliche Begünstigung ist deshalb auch die Abtretung als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifizieren151. Weniger eindeutig ist die rechtliche Einordnung der widerruflichen Begüns- tigung, da es hier dem Versicherungsnehmer freisteht, die ausgesprochene Begünstigung bis zu seinem Tod jederzeit zu widerrufen und umgekehrt der Begünstigte erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers ein direktes Forde- rungsrecht gegenüber dem Versicherer erwirbt. Der Begünstigung kommt Einleitung zum 14. Titel; ZUMBRUNN, S. 1207 f.; MAURER, S. 449, spricht von einer «versicherungsrechtliche[n] Verfügung»; vgl. auch EITEL, Lebensversicherungsan- sprüche, S. 338 ff., der auch die frei widerrufliche Begünstigung – trotz Zweifeln an deren Rechtsnatur – jedenfalls wie eine Zuwendung unter Lebenden behandeln will; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB, schliesst sich der bundesgerichtlichen Recht- sprechung und h.L. an, da das Versicherungsvertragsrecht als lex specialis über dem Erbrecht stehe – er relativiert aber, dass es sich bei der widerruflichen Begünstigung, streng dogmatischen betrachtet, eigentlich um eine Verfügung von Todes wegen handle. Auch BK-WEIMAR, N 18 zu Art. 476 ZGB, weist darauf hin, dass die Wider- rufbarkeit der Begünstigung diese «als Rechtsgeschäft unter Lebenden (…) in eigen- artiger Weise in die Nähe einer letztwilligen Verfügung» rücke. 147 BGE 112 II 157 E. 1.a): «Aussi bien le bénéficiaire peut-il, à l'échéance, réclamer son dû directement à l'assureur; la prétention d'assurance est dans son patrimoine dès la désignation; au décès du preneur, elle ne passe donc pas d'abord dans la succession: le bénéficiaire acquiert jure proprio, non pas jure hereditatis». 148 Ausführlich zum Pinkas-Entscheid IZZO, S. 57 ff. 149 Vgl. die Hinweise bei IZZO, S. 98 f.; vgl. auch BADDELEY, Les économies, Rz. 62; EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 338 ff. Für die Herabsetzungsreihenfolge ist der Zeitpunkt der Bezeichnung des Begünstigten gegenüber dem Versicherer massge- blich; BADDELEY, Les économies, Rz. 91. 150 WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257; vgl. BSK-KUHN, N 33 zu Art. 73 VVG. 151 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6; BK-WEIMAR, N 112 zur Einleitung zum 14. Titel; ausführlich zu den verschiedenen Formen der Ab- tretung PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 234 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 187 m.a.W. erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers volle Rechtswirkung zu152. Ein Teil der Doktrin153 erblickt deshalb in der widerruflichen Begünsti- gung – entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der h.L.154 – ein Rechtsgeschäft von Todes wegen. 4.2.2. Ausnahme: Fehlen einer versicherungsrechtlichen Begünstigung; Versicherungslegat Hat der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung ausnahmsweise kei- ne begünstigte Person i.S.v. Art. 76 VVG bezeichnet bzw. eine frühere Be- günstigung widerrufen und den Versicherungsanspruch auch nicht nach Art. 73 VVG abgetreten, so fällt die nach dem Tod des Versicherungsneh- mers fällige Versicherungssumme in den Nachlass155. Dies gilt auch dann, wenn der im Todesfall Begünstigte vor dem Versicherungsnehmer verstirbt und kein Nach- oder Ersatzbegünstigter bestimmt wurde, ist doch die Begüns- tigung unvererblich156. Beim verheiratet gewesenen Versicherungsnehmer bleibt allerdings daran zu denken, dass die im Todesfall ausbezahlte Versi- cherungssumme gedanklich bereits vor der Erbteilung für die Berechnung des Vorschlags- bzw. Gesamtgutsbeteiligungsanspruchs relevant ist157. Denkbar ist indessen, dass der Erblasser zwar aus versicherungsrechtlicher Sicht keinen Begünstigten bezeichnet hat, über den Versicherungsanspruch aber mittels Vermächtnisses (Versicherungslegat) verfügt hat. Wie er- wähnt (vorne, 2.2.2), darf dies nicht schon daraus geschlossen werden, dass die Begünstigung sich in einer Verfügung von Todes wegen findet, ist es doch durchaus zulässig, die Begünstigung nach Art. 76 VVG in eine solche aufzunehmen158. Daher ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, ob tat- sächlich ein Vermächtnis gewollt ist oder ob nicht vielmehr eine versiche- 152 IZZO, S. 95 f. 153 IZZO, S. 87 ff., m.w.H.; vgl. auch BSK-BREITSCHMID, N 40 zu Vor Art. 467–536 ZGB. 154 Siehe Fn. 146 und 147. 155 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.75; DRUEY, Rz. 49 zu § 8; IZZO, S. 268; BK-WEIMAR, N 8 f. zu Art. 476 ZGB; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257; ZUMBRUNN, S. 1214. 156 ZUMBRUNN, a.a.O.; siehe BSK-KÜNG, N 12 ff. zu Art. 84 VVG für den Fall, dass mehrere Begünstigte vorgesehen sind. 157 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1040, m.w.H.; BK-HAUSHEER/REUSSER/ GEISER, N 72 sowie 78 zu Art. 197 ZGB; ZUMBRUNN, a.a.O. 158 Kritisch zur Begünstigung in einer Verfügung von Todes wegen BSK-KÜNG, N 32 zu Art. 77 VVG. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 188 rungsrechtliche Begünstigung beabsichtigt war159. Liegt (ausnahmsweise) ein Versicherungslegat vor, erhält der Vermächtnisnehmer gemäss der Spezial- norm von Art. 563 Abs. 2 ZGB ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer. Der Grundsatz, wonach der Vermächtnisnehmer lediglich obli- gatorische Ansprüche gegen die Erben besitzt, wird dadurch durchbrochen160. Dabei ist der Wortlaut von Art. 563 Abs. 2 ZGB zu eng gefasst: Das direkte Forderungsrecht bei Zuwendung des Versicherungsanspruches durch Ver- mächtnis greift nicht nur bei der Todesfallversicherung, sondern auch bei der gemischten Versicherung161. Umstritten ist hingegen, ob der Anspruch gegen die Versicherung beim Versicherungslegat zunächst in den Nachlass fällt, obschon ihn der Vermächtnisnehmer selbständig gegen die Versicherung geltend machen kann162. Art. 563 Abs. 2 ZGB ändert nichts an der erbrechtlichen Natur der Zuwen- dung163, was für den Vermächtnisnehmer gewisse Nachteile mit sich bringt164. Zu denken ist insbesondere an Art. 564 Abs. 1 ZGB, wonach die Erbschaftsgläubiger mit ihren Ansprüchen dem Vermächtnisnehmer vorge- hen165. Anders als der versicherungsrechtlich begünstigte Erbe kann sich der blosse Vermächtnisnehmer den Forderungen der Erbschaftsgläubiger nicht durch Ausschlagung entziehen. Das Versicherungslegat ist zudem, anders als die versicherungsrechtliche Begünstigung (dazu 4.2.1), eine Zuwendung von Todes wegen. Dies ist mit Blick auf die Herabsetzungsreihenfolge von Bedeutung166 (zum massgebli- chen Wert im Rahmen der Herabsetzung hinten, 4.4.2 d). Pro memoria ist daran zu erinnern, dass die Erwähnung der Versicherung im Testament auch eine blosse Teilungsvorschrift (Art. 608 ZGB) darstellen 159 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; vgl. BSK-KÜNG, a.a.O.; a.M. BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB, der im Versicherungslegat eine versicherungs- rechtliche Begünstigung gemäss Art. 76 VVG erblickt; vgl. auch PraxKomm Erb- recht-NERTZ, N 27 f. zu Art. 476 ZGB, der die Auffassung vertritt, dass es sich beim Versicherungslegat im Ergebnis um eine blosse Teilungsvorschrift handle. 160 CHK-GÖKSU, N 4 zu Art. 563 ZGB; GUINAND, S. 74 f. 161 BSK-BREITSCHMID, N 7 zu Art. 563 ZGB, m.w.H. 162 Die h.L. spricht sich für eine Zugehörigkeit zum Nachlass aus; siehe u.a. AEBI- MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BSK-BREITSCHMID, N 6 und 8 zu Art. 563 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 5 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; STEINAUER, successions, Rz. 1081a; WOLF/GENNA, S. 164; a.M. BK-WEIMAR, N 20 f. zu Art. 476 ZGB; ähn- lich CHK-GÖKSU, N 4 zu Art. 563 ZGB («ohne Zwischenhalt bei den Erben»). 163 BREITSCHMID, Planung, S. 262. 164 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.75. 165 WOLF/GENNA, S. 164; siehe dazu das Fallbeispiel bei IZZO, S. 373 f.; zum Vorgehen bei dieser Sachlage siehe die Hinweise bei BSK-BREITSCHMID, N 8 zu Art. 563 ZGB. 166 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/ GEISER/JUNGO, Rz. 81 zu Kap. 6; a.M. BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 189 kann167. Anders als beim Versicherungslegat fällt die Versicherung diesfalls unstreitig in den Nachlass des Versicherungsnehmers und der Berechtigte bedarf der Erbenstellung, damit er die Versicherungssumme für sich bean- spruchen kann168. Überdies vermittelt eine Teilungsvorschrift bloss einen obligatorischen Anspruch auf Zuweisung der Versicherungssumme im Rah- men der Erbteilung169. Ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Versiche- rer – wie Art. 563 Abs. 2 ZGB dies für das Versicherungslegat vorsieht – besteht nicht. Angesichts dieser unterschiedlichen Verfügungsmöglichkeiten und den damit verbundenen Auslegungsschwierigkeiten, drängt sich aus nachlassplaneri- scher Sicht eine ausdrückliche Klarstellung auf. 4.3. Erbrechtliche Ausgleichung 4.3.1. Ausgangslage Ob Versicherungsansprüche der erbrechtlichen Ausgleichung gemäss Art. 626 ff. ZGB unterliegen, ist umstritten170. Unklarheiten bestehen namentlich im Zusammenhang mit der für den Todesfall ausgesprochenen versicherungs- rechtlichen Begünstigung von Nachkommen und der gesetzlichen Ausglei- chung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB. Auf diese in der Praxis wohl vergleichswei- se häufige171 Sachlage konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen (dazu sogleich, 4.3.2). Wurden andere Erben als die Nachkommen begünstigt, so kommt eine Aus- gleichungspflicht einzig bei einer entsprechenden Anordnung des Erblassers in Frage (Art. 626 Abs. 1 ZGB), was selten sein dürfte172. Unüblich ist sodann auch eine für den Erlebensfall ausgesprochene Begünstigung der Nachkom- men. Sieht der Versicherungsnehmer eine solche vor, so ist von einer grund- sätzlich ausgleichungspflichtigen Zuwendung auszugehen, falls sie der Exis- tenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung des Empfängers dient173. Da 167 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 46; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB. 168 Vgl. BK-WOLF, N 9 und 11 zu Art. 608 ZGB. 169 Vgl. BK-WOLF, N 25 zu Art. 608 ZGB, m.w.H. 170 Siehe dazu etwa EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 349 ff.; BK-EITEL, N 130 ff. zu Art. 626 ZGB; IZZO, S. 355 ff.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; VOLLENWEIDER, S. 66 ff.; ZUMBRUNN, S. 1210 ff. 171 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 350, Fn. 116, relativiert die Häufigkeit der Nachkommenbegünstigung mit Blick auf die zwingende Begünstigtenordnung der Säule 3a. 172 ZUMBRUNN, S. 1210. 173 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 335 und 351, m.w.H.; IZZO, S. 363. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 190 die Vermögenszuwendung «tatsächlich […] zu Lebzeiten des Erblassers» erfolgte, «ist [sie] […] nicht anders zu behandeln als irgendeine andere Zu- wendung unter Lebenden»174. Für den Fall, dass der Versicherungsanspruch nach Art. 73 VVG abgetreten wurde, fehlt es womöglich am Element der Unentgeltlichkeit, sodass die Zes- sion ausgleichungsrechtlich unbeachtlich bleibt175. Dass keine Ausgleichung stattfindet, wenn ausnahmsweise keine begünstigte Person i.S.v. Art. 76 VVG eingesetzt und die Versicherung auch nicht durch Zession übertragen wurde, ergibt sich von selbst, da es bei dieser Sachlage an einer lebzeitigen Zuwendung fehlt. Daran ändert auch ein allfälliges Versi- cherungslegat nichts (vgl. vorne, 4.2.2). 4.3.2. Gesetzliche Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB Ob ein Anspruch aus einer Lebensversicherung als ausgleichungspflichtig qualifiziert wird, hängt eng mit der umstrittenen Frage nach der Rechtsnatur der versicherungsrechtlichen Begünstigung gemäss Art. 76 VVG zusammen (vorne, 4.2.1). Vertritt man mit der h.L. die Auffassung, dass es sich bei die- ser um eine Zuwendung unter Lebenden handelt, so liegt es nahe, von einer grundsätzlichen Ausgleichungspflicht auszugehen176. Da die auf den Todesfall gestellte Versicherungsleistung geradezu «klassisch» Ausstattungscharakter i.S.v. Art. 626 Abs. 2 ZGB aufweist, d.h. der Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung177 dient178, muss überdies die Frage nicht weiter erörtert werden, ob nur Zuwendungen mit Ausstattungscharakter oder auch andere Grosszuwendungen der Ausgleichsvermutung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB unterliegen179. Die gesetzliche Ausgleichung greift indessen nur, «sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt» hat (Art. 626 Abs. 2 ZGB). M.a.W. darf 174 IZZO, S. 363. 175 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 334 f.; vgl. IZZO, S. 350; BK-WEIMAR, N 12 zu Art. 476 ZGB. 176 BK-EITEL, N 132 f. zu Art. 626 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; ZUMBRUNN, S. 1210 f. 177 Zu dieser Umschreibung des Begriffs der Ausstattung siehe exemplarisch: BGE 128 II 231 E. 2.4.2.1; 116 II 667 E. 3.a); 76 II 188 E. 6. 178 ZUMBRUNN, S. 1211. 179 ZUMBRUNN, a.a.O.; a.M. EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 351 ff., der betont, dass «in abstracto nicht gesagt werden [könne], ob mit Blick auf Versicherungssum- men nicht nur von Gross-, sondern auch von Versorgungszuwendungen gesprochen werden könne»; dieser Autor spricht sich bekanntlich mit guten Gründen für die Schenkungskollation (an Stelle der Versorgungskollation) aus. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 191 der Erblasser keinen ausdrücklichen Ausgleichungsdispens verfügt haben. Ob bereits in der versicherungsrechtlichen Begünstigung ein solcher Ausglei- chungdispens zu erblicken ist, ist in der Doktrin wiederum umstritten. So argumentiert ein Teil der Lehre, dass der Erblasser gerade eine Bereicherung der begünstigten Person erzielen wollte und eine Ausgleichung diesem Willen entgegenstehen würde180. Dem ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht zuzustimmen. Gegen die vorgenannte Auffassung spricht insbesondere, wie EITEL zutreffend vorbringt, der Grundsatz der Nachkommengleichbehand- lung, welcher der Ausgleichung zugrunde liegt181. Möchte der Erblasser von diesem Grundsatz abweichen, so muss er dies unzweideutig tun – verlangt wird also eine «qualifizierte erblasserische Willensäusserung»182. Diesem Ausdrücklichkeitserfordernis vermag eine blosse versicherungsrechtliche Begünstigung nicht zu genügen183. Zu bedenken ist zudem, dass eine Begüns- tigung trotz Ausgleichungspflicht durchaus sinnvoll sein kann, da der begüns- tigten Person dadurch ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versiche- rung eingeräumt wird und der Berechtigte die Erbteilung nicht abwarten muss184. Der Begünstigung können daher andere Motive als dasjenige der materiellen Besserstellung zugrunde liegen. 4.3.3. Rückkaufswert, nicht Versicherungssumme Bejaht man die Ausgleichungspflicht dem Grundsatz nach, ist zu klären, ob die gesamte Versicherungssumme oder – wie bei der Herabsetzung – ledig- lich der Rückkaufswert auszugleichen und damit rechnerisch dem Nachlass beizufügen ist. Die Frage ist ebenfalls strittig. Zu folgen ist der Auffassung, wonach mit Blick auf die Kongruenz von Ausgleichungs- und Herabsetzungs- recht der Rückkaufswert der Versicherung entscheidend sein muss185. Diese Sichtweise überzeugt auch deshalb, weil unmittelbar vor dem Tod des Erblas- sers und jedenfalls zum Zeitpunkt der Begünstigung nur der Rückkaufswert der gemischten Lebensversicherung in seinem Vermögen war und durch die Begünstigung aus seinem Vermögen ausgeschieden ist. Dass nach dem Tod eine womöglich deutlich höhere Versicherungssumme ausbezahlt wird, stellt nicht eine Frage der Wertveränderung zwischen Zuwendungszeitpunkt und 180 IZZO, S. 358 ff.; STEINAUER, successions, Rz. 490, Fn. 60. 181 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 350 und 357. 182 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 357. 183 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 357 f.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1210. 184 ZUMBRUNN, a.a.O. 185 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 360 f.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1211; a.M. BADDELEY, L'assurance-vie, S. 538; IZZO, S. 363 und 365; PIOTET, S. 325 f.; VOLLENWEIDER, S. 86 f. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 192 Erbgang (vgl. Art. 630 Abs. 1 ZGB) dar, vielmehr sind Rückkaufswert und Todesfallkapital aus rechtlicher Sicht zwei unterschiedliche Dinge, selbst wenn sie auf derselben Police beruhen. Anders verhält es sich allerdings bei der Begünstigung durch eine Erlebens- fallversicherung. Da die Zuwendung hier bereits zu Lebzeiten des Versiche- rungsnehmers an den Begünstigten ausbezahlt wird, unterliegt nicht bloss der Rückkaufswert, sondern die gesamte ausgerichtete Versicherungssumme der Ausgleichung186. 4.3.4. Keine Ausgleichung des Überschusses Übersteigen die Zuwendungen den Betrag eines Erbanteiles, so ist der Über- schuss gemäss Art. 629 Abs. 1 ZGB (unter Vorbehalt des Herabsetzungsan- spruches der Miterben) nicht auszugleichen, wenn nachweisbar der Erblasser den Erben damit begünstigen wollte. Im Unterschied zum Ausgleichungsdis- pens in Art. 626 Abs. 2 ZGB (vorne, 4.3.2) verzichtet Art. 629 Abs. 1 ZGB auf das Ausdrücklichkeitserfordernis und lässt den nachgewiesenen Begüns- tigungswillen genügen187. Ein solcher kann dem Erblasser im Kontext einer versicherungsrechtlichen Begünstigung wohl regelmässig unterstellt werden, da oftmals die Situation vorliegen wird, in welcher dieser «zwar einen einzel- nen seiner Nachkommen auf jeden Fall und ungeschmälert in den Genuss einer bestimmten Summe bringen möchte, andererseits aber gerechterweise doch insoweit eine Ausgleichung wünscht, als es die Höhe des Nachlasses nach seinem Tod erlauben wird»188. 4.3.5. Pro memoria Zwei Punkte betreffen zwar nicht spezifisch die Ausgleichung von Versiche- rungsleistungen, sind aber in diesem Kontext der Vollständigkeit halber und aufgrund ihrer Praxisrelevanz dennoch zu erwähnen: Erstens ist der überlebende Ehegatte nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung und der (jüngeren) h.L. zwar vermutungsweise nicht von Gesetzes wegen ausgleichungspflichtig, aber doch Gläubiger der Ausgleichungspflicht 186 IZZO, S. 363. 187 BK-EITEL, N 4 und 12 ff. zu Art. 629 ZGB, m.w.H. 188 ZUMBRUNN, S. 1211 f.; zur Berechnung des Überschusses siehe BK-EITEL, N 18 ff. zu Art. 629 ZGB und das Fallbeispiel bei ZUMBRUNN, S. 1212, Fn. 37. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 193 der Nachkommen i.S.v. Art. 626 Abs. 2 ZGB189. Ist der Ehegatte aus der Ver- sicherung begünstigt, so untersteht er daher nicht der Ausgleichungspflicht, wenn diese nicht (ausnahmsweise) ausdrücklich angeordnet wurde; umge- kehrt ist er Ausgleichungsgläubiger, wenn ein Nachkomme begünstigt wurde. Zweitens ist daran zu erinnern, dass die Ausgleichsvermutung von Art. 626 Abs. 2 ZGB nach der h.L. und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann nicht greift, wenn die gesetzlichen Erbteile durch Verfügung von Todes we- gen geändert wurden190. 4.4. Hinzurechnung und Herabsetzung 4.4.1. Ausgangslage Wie erwähnt, erwirbt die aus Versicherungsvertrag begünstigte Person die Versicherungsleistung, die durch den Tod des Erblassers ausgelöst wird, aus eigenem Recht und unabhängig von einem allfälligen Erbanspruch. Aller- dings sind Lebensversicherungen nach Art. 476 und 529 ZGB gegebenenfalls Teil der Pflichtteilsberechnungsmasse und herabsetzbar. Auf die Vorausset- zungen der Hinzurechnung und Herabsetzung sowie auf die Herabsetzungs- reihenfolge ist im Folgenden näher einzugehen. 4.4.2. Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB a) Auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherungsansprüche Die Hinzurechnung zur Pflichtteilsberechnungsmasse nach Art. 476 ZGB betrifft nach dem Wortlaut der Bestimmung auf den Tod des Erblassers ge- stellte Versicherungsansprüche, die mit Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen zugunsten eines Dritten begründet oder bei Lebzeiten des Erb- lassers unentgeltlich auf einen Dritten übertragen worden sind. Die Hinzu- rechnung umfasst private Lebensversicherungen nach Art. 73 ff. VVG, die 189 Anstatt vieler: BGE 77 II 228 E. 3; BGer 5A_141/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 9.2; AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 08.29; DRUEY, Rz. 27 zu § 7; PIOTET, S. 313; STEINAUER, successions, Rz. 227c; WOLF/GENNA, S. 333 f.; a.M. BK-EITEL, N 146 ff. zu Art. 626 ZGB; ebenfalls tendenziell ablehnend BSK-FORNI/PIATTI, N 6 zu Art. 626 ZGB. 190 BGE 124 III 102; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 16 zu Kap. 4; PraxKomm Erbrecht-BURCKHARDT BERTOSSA, N 5 zu Art. 626 ZGB; CHK- FANKHAUSER, N 3 zu Art. 626 ZGB; BSK-FORNI/PIATTI, N 7 zu Art. 626 ZGB; aus- führlich BK-EITEL, N 136 ff. zu Art. 626 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 194 den Tod des Erblassers als Versicherungsfall bestimmen191. Angesprochen ist mit dem Gesetzeswortlaut an sich nur die reine Todesfallversicherung mit lebenslänglicher Vertragsdauer (vorne, 2.3.3), die allerdings praktisch irrele- vant ist192. Bei dieser Versicherung ist der Eintritt des Versicherungsfalls – der Tod des Versicherungsnehmers – gewiss. Eine gesetzliche Rückkaufsver- pflichtung besteht für die Versicherer gemäss Art. 90 Abs. 2 VVG immer dann, wenn die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind. Dies bedeutet allerdings nicht, dass bei kürzerem Bestand der Versicherung ein Rückkaufswert fehlt. Einerseits kann auch vor der dreijährigen Vertrags- dauer ein konventionaler Rückkaufswert vorliegen. Ferner besteht bei Le- bensversicherungen mit Einmaleinlage ebenfalls ein Rückkaufswert, der zur Anwendung von Art. 476 ZGB führen muss193. Viel häufiger als die reine Todesfallversicherung ist in der Praxis die ge- mischte Lebensversicherung, bei der nicht nur der Todeseintritt, sondern weitere Ereignisse – insbesondere der Ablauf der vereinbarten Versicherungs- laufdauer, d.h. der Erlebensfall, oder die Erwerbsunfähigkeit – zur Auszah- lung der Versicherungssumme führen. Wird die Versicherungsleistung bei der gemischten Lebensversicherung durch Tod des Vorsorgenehmers fällig, so hat sich das Risiko des Erlebensfalls gerade nicht verwirklicht und ist es für die erbrechtliche Einordnung letztlich irrelevant, ob die Erlebensfallversiche- rung auch zahlbar gewesen wäre194. Auch diese gemischten Lebensversiche- rungen fallen daher unter Art. 476 ZGB, wie die wohl einhellige jüngere Lehre anerkennt195. Genau betrachtet ist die Anwendung von Art. 476 ZGB aller- dings bloss eine analoge196. Ebenfalls sinngemäss anwendbar ist Art. 476 ZGB auf die Erlebensfallversi- cherung mit Rückgewähr (vorne, 2.3.4). Bei dieser ist die Versicherungs- summe zwar nur geschuldet, wenn der Versicherte einen bestimmten Zeitpunkt erlebt. So betrachtet, stellt der Tod des Erblassers nicht den Versicherungsfall dar. Bei einem vorzeitigen Tod des Erblassers vor Ablauf der Versicherungs- dauer bzw. Erreichen der vereinbarten Altersgrenze erfolgt aber eine Prä- mienrückgewähr, was zur Rückkaufsfähigkeit und im Falle der Bezeichnung eines Begünstigten zur Verfügung über diesen Rückkaufswert führt. Daher muss auch hier – in analoger Anwendung von Art. 476 ZGB – eine Hinzu- rechnung erfolgen197. Eine abweichende Meinung will die Erlebensfallversi- cherung mit Rückgewähr – trotz Rückkaufswert – nicht dem Geltungsbereich 191 BSK-STAEHELIN, N 2 zu Art. 476 ZGB. 192 BSK-STAEHELIN, N 2 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 193 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 18 zu Art. 476 ZGB. 194 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 23; IZZO, S. 290; BK-WEIMAR, N 25 zu Art. 476 ZGB. 195 Exemplarisch: STEINAUER, successions, Rz. 487; BK-WEIMAR, a.a.O. 196 Zutreffend DRUEY, Rz. 35 zu § 13; IZZO, S. 285 und 310 f. 197 Vgl. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 10 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 195 des Art. 476 ZGB unterstellen, da die Hinzurechnung nur Lebensversicherun- gen betreffe, die den Tod des Erblassers als Versicherungsfall bestimmen198. Diese Auffassung ist schon nur mit Hinweis auf allfällige Umgehungsge- schäfte abzulehnen. Analoges sollte für Rentenverträge mit Prämienrückgewähr im Todesfall gelten. Zwar bestand hier für den Erblasser selber zu Lebzeiten keine Rück- kaufsmöglichkeit, die Prämienrückgewähr im Todesfall stellt aber dennoch eine Rückerstattung von durch den Erblasser geleisteten Beiträgen dar, die nach der ratio legis Art. 476 ZGB zu unterstellen ist199. Ganz ausnahmsweise soll nach Auffassung der Literatur schliesslich auch die temporäre Todesfallversicherung der Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB unterliegen, und zwar dann, wenn diese über einen vertraglichen Rückkaufs- wert verfügt200 (siehe zur Frage, ob bei Fehlen eines Rückkaufswerts eine Hinzurechnung der geleisteten Prämien oder der Versicherungssumme nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB erfolgen sollte, hinten, 4.4.3 a). Da nach dem Gesagten von Art. 476 ZGB auch Versicherungen erfasst wer- den, die neben dem Tod des Versicherungsnehmers weitere Versicherungsfäl- le umfassen, drängt sich die Klarstellung auf, dass eine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB voraussetzt, dass die Versicherungssumme (oder Prämienrück- gewähr) durch den Tod des Erblassers fällig wurde. Ist schon zuvor ein Versicherungsfall (z.B. Invalidität) eingetreten, so bildet die dem Versiche- rungsnehmer ausbezahlte Versicherungssumme, soweit noch vorhanden, Be- standteil des Nachlasses. Wird die Versicherungsleistung hingegen ausbe- zahlt, weil der Versicherungsnehmer einen bestimmten Zeitpunkt erlebt (Er- lebensfall) und gilt die Begünstigung des Dritten (ausnahmsweise) auch für diese Sachlage, so richtet sich die Hinzurechnung der zu Lebzeiten des Erb- lassers an den Begünstigten ausgerichteten Leistung nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB201. 198 IZZO, S. 273; vgl. ferner BK-TUOR, N 6 zu Art. 476 ZGB und BK-WEIMAR, N 32 zu Art. 476 ZGB, die die Erlebensfallversicherung vom Anwendungsbereich des Art. 476 ZGB zwar ausnehmen, sich dabei aber nicht ausdrücklich zur Erlebensfall- versicherung mit Prämienrückgewähr äussern. 199 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 12 zu Art. 476 ZGB; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 63; siehe zum Sonderfall der sofort fällig werdenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversicherung mit Prämienrückgewähr AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.79 f.; IZZO, S. 278 ff.; BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB. 200 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 223, m.w.H. 201 Vgl. dazu BK-WEIMAR, N 30 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 196 b) Begünstigung eines Dritten Die Hinzurechnung setzt voraus, dass die Versicherung nicht in den Nachlass des Erblassers fällt, sondern zufolge Begünstigung nach Art. 76 VVG bzw. zufolge Zession einem Dritten zukommt202 (vgl. zu den verschiedenen For- men der Verfügung über einen Versicherungsanspruch vorne, 2.2.2). c) Belastung des Vermögens des Erblassers Eine Hinzurechnung rechtfertigt sich nur, wenn die Prämien bzw. die Ein- maleinlage das Vermögen des Erblassers belastet haben. Dies ergibt sich zwar nicht direkt aus dem Gesetzestext, wohl aber aus dem Grundgedanken des Pflichtteilsschutzes. Hat der Erblasser nicht – auch nicht indirekt – aus eigenem Vermögen Leistungen erbracht, so ist daher Art. 476 ZGB nicht anwendbar203. Es hat nämlich diesfalls keine Vermögensentäusserung zulas- ten der pflichtteilsgeschützten Erben stattgefunden. Die Frage ist allerdings umstritten204. Von der Frage der Belastung des Vermögens des Erblassers zu unterscheiden ist die Frage nach der Unentgeltlichkeit der Begünstigung an sich. Diese ist gemäss dem Wortlaut von Art. 476 ZGB Voraussetzung der Hinzurechnung. d) Massgeblicher Betrag der Hinzurechnung: Rückkaufswert Ob der Rückkaufswert Tatbestandsmerkmal der Hinzurechnung bildet oder ob vielmehr die Hinzurechnung zu diesem Wert lediglich die Rechtsfolge ist, ist in der Literatur strittig205. Fest steht immerhin, dass ohne Rückkaufswert nichts vorhanden ist, was nach Art. 476 ZGB hinzugerechnet werden kann – insofern ist die Streitfrage müssig. Indessen darf aus dem Fehlen eines Rück- kaufswerts nicht zwingend auf fehlende Pflichtteilsrelevanz geschlossen wer- den206 (dazu hinten, 4.4.3). Fraglich könnte allenfalls sein, ob Art. 476 ZGB nur Versicherungen meint, die der gesetzlichen Rückkaufspflicht unterliegen. Eine solche besteht, wie schon mehrfach erwähnt, nach Art. 90 Abs. 2 VVG, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist, sofern die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind. Insbesondere reine Risiko- versicherungen (im vorliegenden Kontext betrifft dies temporäre Todesfall- 202 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 24 ff. zu Art. 476 ZGB. 203 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 19 f. zu Art. 476 ZGB. 204 Vgl. BSK-STAEHELIN, N 7 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 205 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 17 zu Art. 476 ZGB. 206 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, a.a.O. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 197 versicherungen) weisen keinen gesetzlichen Rückkaufswert auf. Die h.L. lässt mit Recht einen vertraglichen Rückkaufswert genügen207. Hinzuzurechnen ist gemäss Art. 476 ZGB lediglich der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des Erblassers. Art. 476 ZGB ist lex specialis zu Art. 475 ZGB, der bestimmt, dass Zuwendungen unter Le- benden insoweit zum Vermögen hinzugerechnet werden, als sie der Herabset- zungsklage unterstellt sind (vgl. Art. 527 ZGB). Gelangt Art. 476 ZGB zur Anwendung, so ist die Versicherung auch dann nur – aber immerhin – mit ihrem Rückkaufswert hinzuzurechnen, wenn an sich eine volle Hinzurech- nung gemäss Art. 475 ZGB an sich möglich wäre208. Damit bleibt die tatsäch- lich ausbezahlte Versicherungssumme ebenso unmassgeblich wie die Summe der bezahlten Prämien. Da der Rückkaufswert regelmässig wesentlich geringer ist als die ausbezahlte Versicherungssumme, verbleibt dem Begünstigten trotz der erbrechtlichen Berücksichtigung nach Art. 476 ZGB ein materieller Vorteil, indem die Dif- ferenz zwischen Versicherungssumme und Rückkaufswert ihm zusätzlich zur verfügbaren Quote zufliesst. Die rechtspolitische Begründung der Be- schränkung auf den Rückkaufswert wird darin gesehen, dass der Erblasser zu Lebzeiten nur den Rückkaufswert in seinem Vermögen hatte und daher nur darüber – nicht auf die schliesslich ausbezahlte Versicherungssumme – ver- fügt hat209. Schwierig gestaltet sich die Bestimmung des massgeblichen Hinzurech- nungswertes, wenn der Erblasser mittels Versicherungslegates über den Anspruch verfügt hat. Ein kleiner Teil der Lehre befürwortet diesfalls die Berücksichtigung der gesamten Versicherungssumme und beruft sich dabei darauf, dass der Versicherungsanspruch als Ganzes in den Nachlass falle210 und dem Bedachten nur gestützt auf die Sondernorm von Art. 563 Abs. 2 ZGB ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versicherung eingeräumt werde211. Andere Autoren sprechen sich demgegenüber dafür aus, wie bei der versicherungsrechtlichen Begünstigung bloss den Rückkaufswert der Versi- 207 Siehe dazu anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.78; Prax– Komm Erbrecht-NERTZ, N 15 zu Art. 476 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 28 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1215; a.M. IZZO, S. 293 ff. 208 BSK-STAEHELIN, N 13 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 209 Exemplarisch und m.w.H.: PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 3 zu Art. 476 ZGB. 210 Siehe zu dieser umstrittenen Frage vorne, 4.4.2. 211 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 27 f. zu Art. 476 ZGB, der allerdings die Auffassung vertritt, dass es sich beim Versicherungslegat im Ergebnis um eine blosse Teilungs- vorschrift handle; BK-TUOR, N 13 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 198 cherung in die Pflichtteilsberechnung einzubeziehen212. Der letztgenannten Auffassung ist trotz des unpräzisen Wortlauts von Art. 476 ZGB zuzustim- men, da es keinen Grund gibt, den Vermächtnisnehmer schlechter zu stellen als die nach Art. 76 VVG begünstigte Person. Handelt es sich bei der Verfügung des Erblassers hingegen (ausnahmsweise) lediglich um eine erbrechtliche Teilungsvorschrift i.S.v. Art. 608 ZGB, was mittels Auslegung zu klären ist, so ist die gesamte ausbezahlte Versiche- rungssumme Teil des Nachlasses und damit auch der Pflichtteilsberech- nungsmasse213. e) Auszahlung als Kapital oder Rente Unmassgeblich ist dem Grundsatz nach, ob die Versicherungssumme in Form eines Kapitalbetrages oder in Form einer Rente ausbezahlt wird214. Denn es ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 476 ZGB, dass die ganze Versicherungssumme mit dem Tode des Erblassers fällig wird, es reicht aus, wenn die Rentenzahlungen durch den Tod des Erblassers ausgelöst wer- den215. Da jedes Kapital in eine Rente umgewandelt bzw. umgerechnet wer- den kann und umgekehrt216, hat auch bei einer Auszahlung in Rentenform eine Hinzurechnung zum Rückkaufswert – und nicht im Wert der kapitalisier- ten Rente – zu erfolgen217. Je nach Umschreibung des Versicherungsfalls ist jedoch genauer zu prüfen, ob überhaupt ein Rückkaufswert besteht oder nicht. Ist die Rente an den Be- günstigten nur geschuldet, wenn dieser den Versicherungsnehmer überlebt, dann ist wegen der Unsicherheit über die Absterbensreihenfolge der Eintritt des versicherten Ereignisses ungewiss, weshalb die Versicherung jedenfalls nicht von Gesetzes wegen rückkaufsfähig ist (vgl. Art. 90 Abs. 2 VVG)218. Wurde allerdings bei dieser Versicherungsart ein vertraglicher Rückkaufswert vereinbart, so genügt dies für die Anwendung von Art. 476 ZGB. 212 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 82 zu Kap. 6; GUINAND, S. 77; IZZO, S. 375; BSK-STAEHELIN, N 10 zu Art. 476 ZGB; ähnlich BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB, der allerdings das Versicherungslegat ganz der versicherungsrechtlichen Begünstigung gleichstellen und als Rechtsgeschäft unter Lebenden behandeln will. 213 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 28 zu Art. 476 ZGB; BSK-STAEHELIN, a.a.O., m.w.H. 214 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 13 zu Art. 476 ZGB. 215 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; vgl. auch IZZO, S. 284. 216 MAURER, S. 437. 217 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24; BSK-STAEHELIN, N 23 zu Art. 476 ZGB. 218 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; vgl. CR-STEINAUER, N 13 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 199 Analoges muss für den Sonderfall der sofort beginnenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversicherung ohne Prämienrückgewähr gelten219. Auch diese unterliegt der Hinzurechnung gemäss Art. 476 ZGB nur insoweit, als un- mittelbar vor dem Tod des Erblassers ein vertraglicher Rückkaufswert vorhan- den ist (siehe zur Rechtslage bei Fehlen eines Rückkaufswerts hinten, 4.4.3 c)220. Wird bei der sofort beginnenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversiche- rung eine Prämienrückgewähr vereinbart, so weist die Versicherung stets einen Rückkaufswert auf221. Hier muss deshalb zum vornherein und ohne Nachweis einer Umgehungsabsicht eine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB stattfinden222. Ist die Versicherungsleistung in Rentenform geschuldet und erfolgt eine Her- absetzung, können sich für die begünstigte Person Liquiditätsschwierig- keiten ergeben, wenn der anrechenbare Rückkaufswert der Versicherung der Herabsetzung unterliegt und eine effektive Rückleistung i.S.v. Art. 528 ZGB erfolgen muss – daran ist aus nachlassplanerischer Sicht zu denken223. 4.4.3. Hinzurechnung der Prämien oder der Versicherungssumme bei nicht Art. 476 ZGB unterliegenden Versicherungen? a) Problemstellung Die bisherigen Ausführungen beruhen, wie erwähnt, auf der Prämisse, dass es für die Anwendung von Art. 476 ZGB genügt und zugleich notwendig ist, dass unmittelbar vor dem Tod des Erblassers ein vertraglicher Rückkaufswert vorhanden war. Fehlt ein Rückkaufswert, findet nach der wohl h.L. weder eine Hinzurechnung noch eine Herabsetzung der Versicherung nach der ge- nannten Bestimmung statt224. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass sich in 219 Es handelt sich dabei um eine reine Risikoversicherung, da keine Prämienrückgewähr vereinbart wurde; IZZO, S. 280, Fn. 904. 220 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB m.w.H.; vgl. ferner BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB, der bei der auf zwei Leben (dasjenige des Erblassers und jenes des Be- günstigten) gestellten Leibrentenversicherung die noch zu erwartenden kapitalisierten Versicherungsleistungen zum Nachlass hinzurechnen will. 221 IZZO, S. 278; die Erben erhalten im Falle des frühzeitigen Todes des (zweiten) Ren- tenbezügers den in diesem Zeitpunkt verbleibenden Rückkaufswert (sog. Rückge- währ). 222 Einzelheiten und weitere Hinweise bei IZZO, S. 278 ff.; vgl. auch BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB. 223 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24. 224 So u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.60 und 09.47; BORNHAUSER, Rz. 63; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 76 zu Kap. 6; KUKO- GRÜNINGER, N 5 zu Art. 476 ZGB; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 77 f. zu © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 200 gewissen Sachlagen eine Hinzurechnung nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB aufdrängt. Im Einzelnen: b) Risikoversicherungen ohne gesetzlichen und vertraglichen Rückkaufswert Nach der h.L. sind Versicherungen ohne Rückkaufswert überhaupt nicht pflichtteilsrelevant225. Die abweichenden Auffassungen lassen sich im We- sentlichen226 in zwei Gruppen einteilen: EITEL und IZZO vertreten die Auffassung, dass temporäre Todesfallversiche- rungen nach Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB der Herabsetzung unterliegen sollten, wobei sie eine Zuwendung in Höhe der bezahlten Prämien annehmen227. Dies ist freilich mit Blick auf die tiefen Prämien, die insbesondere für tempo- räre Todesfallversicherungen bezahlt werden, praktisch kaum relevant, zumal man überdies beachten müsste, welcher Begünstigter in welchem Zeitraum durch die Prämienzahlungen des Erblassers abgesichert wurde. Denn der zu- letzt eingesetzte Begünstigte einer widerruflichen temporären Todesfallversi- cherung sollte jedenfalls nicht herabsetzungsrechtlich für Prämien für einen Zeitraum einstehen müssen, in dem er noch gar nicht Begünstigter war. Gleichzeitig befremdet die Vorstellung, dass derjenige Begünstigte, der schliesslich wegen einer Änderung der Begünstigtenordnung nicht in Genuss der Versicherungssumme gekommen ist, sich herabsetzungsrechtlich Prämien anrechnen lassen müsste, die das Risiko eines (innerhalb des fraglichen Zeit- raums) nicht eingetretenen Todesfalls abgedeckt haben. Unter anderem mit Blick auf diese praktischen Schwierigkeiten ist nach der hier vertretenen Auf- fassung der h.L. zu folgen. Eine Hinzurechnung der bezahlten Prämien ge- stützt auf Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB ist somit abzulehnen. Zwar wurde das Vermögen des Versicherungsnehmers durch die Prämienzah- lung (geringfügig) belastet, aber (abgesehen vom «guten Gefühl», abgesichert gewesen zu sein) es liegt ohne Rückkaufswert vor Eintritt des Versicherungs- falls kein Gegenwert (und damit kein Vermögenswert des Erblassers) vor228. Art. 197 ZGB und N 21 zu Art. 211 ZGB; PraxKomm Erbrecht-HRUBESCH- MILLAUER, N 3 zu Art. 529 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; TUOR/SCHNYDER/JUNGO, Rz. 37 zu § 69; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 1043; ZUMBRUNN, S. 1215. 225 Siehe dazu die Hinweise in der vorangehenden Fn. 226 Insgesamt werden in der Lehre sechs verschiedene Meinungen zum massgeblichen herabsetzbaren Wert im Falle der temporären Lebensversicherung vertreten; siehe da- zu EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 360, Fn. 161. 227 BK-EITEL, N 25 zu Art. 630 ZGB; EITEL, Lebensversicherungsansprüche, a.a.O.; IZZO, S. 298 ff. 228 BK-WEIMAR, N 6 f. zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 201 Insofern lässt sich auch sagen, dass Art. 476 ZGB gegenüber Art. 475 ZGB auch dann eine lex specialis darstellt, wenn eine Versicherung ohne Rück- kaufswert vorliegt229. STEINAUER will bei Risikoversicherungen ohne Rückkaufswert gestützt auf Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 3 ZGB gar auf die ausgerichtete Versiche- rungssumme abstellen230. Auch diese Auffassung ist mit der h.L. abzulehnen. Denn wenn selbst bei Versicherungen mit Sparkomponente, bei denen der Erblasser über einen vor dem Todesfall in seinem Vermögen vorhandenen Anspruch verfügt hat, lediglich der Rückkaufswert und nicht die Versiche- rungssumme hinzuzurechnen ist, dann rechtfertigt sich die Hinzurechnung der gesamten Todesfallsumme erst recht nicht, wenn der Erblasser zu Lebzeiten mit der Versicherung kein Vermögen gebildet (und darüber verfügt) hat. Auch wenn die beschriebenen Auffassungen von der h.L. mit Recht abgelehnt werden, ist allerdings denkbar, dass sich der Abschluss der Risikoversiche- rung im Einzelfall als Umgehung der Pflichtteilsansprüche darstellt, womit – ausnahmsweise! – doch eine Hinzurechnung der ganzen Versicherungs- summe gemäss Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 4 ZGB erfolgen kann231. Von einer Umgehungsabsicht kann dann ausgegangen werden, «wenn die Dauer der Versicherung das durchschnittliche Lebenserwartungsalter oder ein im Einzelfall begründetes tieferes Alter übersteigt oder wenn die Prämien resp. die Einmaleinlage in einem Missverhältnis zu den finanziellen Verhältnissen des Erblassers standen.»232 c) Leibrentenversicherungen ohne Rückkaufswert Gewisse Besonderheiten sind bei der Leibrentenversicherung ohne Rück- kaufswert zu beachten, wobei wiederum verschiedene Sachlagen auseinan- derzuhalten sind. Kauft der Versicherungsnehmer eine verbundene Rente, die zunächst an ihn und (erst) bei seinem Ableben beispielsweise dem Ehegatten ausgerichtet werden soll und bei der kein Rückkaufswert besteht, sind nach der einen Lehrmeinung die Bestimmungen von Art. 476 und 529 ZGB nicht anwend- bar233. Die Rentenversicherung ist nach dieser Auffassung nicht auf den Tod 229 BSK-STAEHELIN, N 13 zu Art. 476 ZGB. 230 STEINAUER, successions, Rz. 493a. 231 AEBI-MÜLLER, Begünstigung, 03.60; DRUEY, Rz. 34 zu § 13; IZZO, S. 307; BSK- STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 29 zu Art. 476 ZGB. 232 BSK-STAEHELIN, a.a.O., m.w.H.; vgl. ferner AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24; ZUM- BRUNN, S. 1214. 233 Siehe dazu KUHN, Pflichtteilsbestimmungen, S. 196, Ziff. 2.2, sowie S. 201 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 202 des Erblassers gestellt, weil die Leistungen bereits früher fällig sind und an ihn selber ausgerichtet werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Leis- tungsanspruch des Begünstigten durch den Tod des Versicherungsnehmers bedingt ist, so dass aus dem Blickwinkel von Art. 476 ZGB ohne weiteres von einer Todesfallversicherung gesprochen werden kann234. Allerdings fehlt es bei der gewählten Versicherungsart an einem hinzurechenbaren Rück- kaufswert, da die Prämienrückgewähr ausgeschlossen wurde. Die beschriebe- ne Rentenversicherung ist in verschiedener Hinsicht unzweckmässig und auch aus wirtschaftlichen sowie aus Steuergründen kaum je sinnvoll. Wird trotz diesen praktischen Nachteilen eine derartige Rentenversicherung abge- schlossen, liegt es nahe, den Umgehungstatbestand von Art. 527 Ziff. 4 ZGB anzuwenden und beim Tod des Erblassers den Betrag der kapitalisier- ten, dem Begünstigten geschuldeten Rente der Pflichtteilsmasse hinzuzurech- nen235. Dann allerdings erweist sich die übertragene Rente für den Begünstigten als Bumerang, weil er die Miterben in der Höhe ihrer Pflichtteilsverletzung auszahlen muss, obschon es ihm womöglich an der erforderlichen Liquidität fehlt236. Nochmals anders gelagert ist die Sachlage, wenn der Erblasser zu Lebzeiten dem Begünstigten eine sofort beginnende Rente gekauft hat. Diesfalls liegt keine auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherung vor; überdies kann es – je nach Vereinbarung – an einem Rückkaufswert fehlen. Es gelangen daher die normalen Regeln über die Hinzurechnung und Herabsetzung zur Anwen- dung, ferner ist gegebenenfalls an die Ausgleichungspflicht zu denken237. Je nach Zeitpunkt der Zuwendung und dem Zweck der Rente drängt sich hier eine Hinzurechnung nach Art. 527 Ziff. 1, 3 oder 4 ZGB auf238. Soll die Rente, die einzig dem Begünstigten zukommen soll, erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers beginnen, ist das versicherte Ereignis – das Überleben des Begünstigten – ungewiss, weshalb die Versicherung nicht von Gesetzes wegen rückkaufsfähig ist. Liegt kein konventionaler Rückkaufswert vor, kann daher keine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB stattfinden239. In- dessen kann auch hier eine Umgehung vorliegen, die zur Hinzurechnung der gesamten Versicherungssumme, d.h. der kapitalisierten Rente, gemäss Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 4 ZGB führt240. 234 Vgl. IZZO, S. 278 ff. 235 Ähnlich BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB. 236 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.80. 237 BSK-STAEHELIN, N 27 zu Art. 476 ZGB. 238 BSK-STAEHELIN, a.a.O. 239 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 240 BSK-STAEHELIN, a.a.O.; a.M. BK-WEIMAR, N 34 zu Art. 476 ZGB, der von einer Überlebensfallversicherung ausgeht. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 203 4.4.4. Herabsetzung und Herabsetzungsreihenfolge a) Grundsatz In konsequenter Fortsetzung der Hinzurechenbarkeit statuiert Art. 529 ZGB die Herabsetzbarkeit der auf den Tod des Versicherungsnehmers gestellten Versicherungen bzw. deren Rückkaufswert. Die genannte Bestimmung stellt eine lex specialis zu Art. 527 ZGB dar, sodass es insbesondere unmass- geblich bleibt, ob die Begünstigung innert der Fünfjahresfrist nach Art. 527 Ziff. 3 ZGB oder mit Umgehungsabsicht nach Art. 527 Ziff. 4 ZGB erfolgt ist. Für die Abgrenzung bzw. die Frage, auf welche Versicherungen Art. 529 ZGB oder (ausnahmsweise) Art. 527 ZGB anwendbar ist, kann auf die voran- gegangenen Ausführungen zu Art. 476 ZGB verwiesen werden (vorne, 4.4.2 und 4.4.3). Die Herabsetzung ist gegenüber den Begünstigten (die den Versicherungs- anspruch, wie dargelegt, aus eigenem Recht erwerben) geltend zu machen und nicht gegenüber dem Versicherer241. Bei mehreren Begünstigten erfolgt die Herabsetzung proportional242. b) Herabsetzungsreihenfolge Gemäss Art. 532 ZGB sind in erster Linie die Verfügungen von Todes we- gen und sodann die Zuwendungen unter Lebenden herabzusetzen, und bei Letzteren werden die späteren Zuwendungen vor den früheren herabgesetzt, bis der Pflichtteil hergestellt ist. Daher ist für die Herabsetzungsreihenfolge von Bedeutung, ob die Begünstigung i.S.v. Art. 76 VVG eine Zuwendung von Todes wegen oder eine solche unter Lebenden ist und, falls Letzteres zutrifft, wann die Zuwendung als ausgerichtet gilt. Betrachtet man die Begünstigung als Rechtsgeschäft unter Lebenden (vorne, 4.2.1), ist nach einem Teil der Lehre für die Herabsetzungsreihenfolge auf den Zeitpunkt der Bezeichnung des Begünstigten abzustellen243. Das ist zweifellos richtig für die unwiderrufliche Begünstigung (zum Begriff vorne, 2.2.4). Hingegen wird für die jederzeit widerrufliche Begünstigung von einigen Au- toren vorgetragen, entscheidend sei der Zeitpunkt, in dem die Möglichkeit des 241 WOLF/GENNA, S. 486, m.w.H. 242 IZZO, S. 368. 243 BGE 71 II 147 E. 4; BK-TUOR, N 5 zu Art. 532 ZGB; KOLLER, S. 28; BSK- STAEHELIN, N 11 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; vgl. sodann die bei IZZO, S. 83 ff. zitierte Literatur. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 204 Widerrufs entfallen sei – d.h. der Tod des Erblassers. So betrachtet, ist die widerrufliche Begünstigung die letzte lebzeitige Zuwendung244. Dieser zweiten Ansicht ist zu folgen245. Sie trägt der unterschiedlichen Charakteristik der unwiderruflichen und der widerruflichen Begünstigung angemessen Rechnung246. Ferner führt sie zu stimmigen Lösungen insbesondere in den häufigen Sachlagen, in denen bei der gemischten Lebensversicherung der Versicherungsnehmer für den Erlebensfall sich selber begünstigt und nur für den Fall des vorzeitigen Todes einen Begünstigten einsetzt. Bei dieser Sach- lage gehört der Rückkaufswert der Versicherung bis zum Eintritt des Versi- cherungsfalls zweifelsfrei zum Vermögen des Versicherungsnehmers247, wes- halb es als nicht kohärent erscheinen würde, die Bezeichnung von Begünstigten als für die Herabsetzungsreihenfolge masseblichen Entäusserungszeitpunkt anzusehen. Zudem kann auf diese Weise eine mit Art. 208 ZGB überein- stimmende Lösung gefunden werden, wo für den Fristenlauf und damit für die Frage des Zeitpunkts der Vermögensentäusserung ebenfalls auf den Tod des Erblassers abzustellen ist (vorne, 3.3.4 b). c) Konsequenzen für die Begünstigung eines Erben Die Qualifikation der versicherungsrechtlichen Begünstigung als Rechtsge- schäft unter Lebenden hat für alle Versicherungsarten die unter Umständen unbefriedigende Konsequenz, dass einseitige letztwillige Verfügungen sowie herabsetzbare Verfügungen von Todes wegen in Ehe- und Erbverträgen fak- tisch ausser Kraft gesetzt werden, soweit die verfügbare Quote bereits durch Begünstigungsklauseln ausgeschöpft wurde. Damit werden in der Regel auch die Teilungsansprüche der betroffenen Erben hinfällig248. Der Erblasser kann zwar mittels letztwilliger Verfügung den durch die Versicherung be- günstigten Erben, beispielsweise dem überlebenden Ehegatten, ermöglichen, gegen Aufpreis oder Auszahlung bestimmte Nachlassobjekte an sich zu zie- 244 STEINAUER, successions, Rz. 835, der eine widerrufbare Begünstigung eine «logische Sekunde» vor dem Tod in das Vermögen des Begünstigten übergehen lassen will; ähnlich EITEL/BIERI, S. 299; ZUMBRUNN, S. 1213; ferner BREITSCHMID/EITEL/ FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6. 245 Anders noch die Erstautorin des Beitrages in AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.81, sowie in AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 25. 246 Vgl. EITEL/BIERI, S. 299. 247 Zur Rechtslage im Güterrecht vorne, 3.2.2; rückkaufsfähige Versicherungen sind zudem für die Vermögensbesteuerung beachtlich und unterliegen der Zwangsvollstre- ckung beim Versicherungsnehmer (Art. 79 VVG); die Berücksichtigung beim Versi- cherungsnehmer erfolgt in den genannten Rechtsgebieten im Übrigen auch dann, wenn eine reine (rückkaufsfähige) Todesfallversicherung vorliegt, solange die Be- günstigung nicht unwiderruflich ist. 248 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 10.36. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 205 hen, wenn der Wert der betreffenden Sachen die Ansprüche des überlebenden Ehegatten überschreitet. Auch eine derartige Anordnung hilft dem Begünstig- ten allerdings nur dann, wenn er gegenüber der Versicherungseinrichtung entweder einen Anspruch auf eine Kapitalleistung (und nicht nur einen Ren- tenanspruch) besitzt oder aber aus eigenen Mitteln in der Lage ist die Miter- ben auszuzahlen249. 4.4.5. Trennung von Güter- und Erbrecht bei Begünstigung des überlebenden Ehegatten(?) Mit Bezug auf den in vielen Fällen wichtigsten Hinterlassenen, nämlich den überlebenden Ehegatten, kann sich die erbrechtliche Relevanz der Lebens- versicherung im Übrigen als eigentlicher Bumerang erweisen. Das bedarf näherer Erörterung: Wie dargelegt (vorne, 3.3.2), wird die Versicherungsleistung güterrechtlich beim verstorbenen Versicherungsnehmer nicht (mehr) berücksichtigt, sondern steht unmittelbar dem überlebenden Ehegatten kraft der versicherungsrechtli- chen Begünstigung zu. Damit entfällt die güterrechtliche Auseinandersetzung mit Bezug auf diesen Vermögenswert. Da die Prämienzahlungen regelmässig aus Errungenschaft geleistet werden, müsste aber dem überlebenden Ehegatten an sich die Hälfte250 des Rückkaufswertes aus Vorschlagsbeteiligung zustehen und wäre damit erbrechtlich nicht relevant (Art. 215 ZGB). Die Nichtberück- sichtigung des Vorschlagsbeteiligungsrechts im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung und Herabsetzung führt im Ergebnis zu einer Schlechterstel- lung des überlebenden Ehegatten, verglichen mit der Situation ohne Ab- schluss der entsprechenden Versicherung. Dieses Ergebnis ist offenkundig stossend251, weshalb in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, dass «vom hinzuzurechnenden Betrag die Vorschlagsbeteiligungsforderung (Art. 215 f. ZGB) des Ehegatten in Abzug zu bringen» sei252. In der Sache ist diese Betrachtungsweise zwar richtig, al- 249 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 10.37 f. mit Rechenbeispiel. 250 Oder mehr, bei einer ehevertraglichen Anpassung der Vorschlagsbeteiligung, d.h. insbesondere bei einer Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten. 251 Vgl. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.62 f. und 08.45 ff., m.w.H.; RUMO-JUNGO, S. 135, m.w.H. 252 WOLF/GENNA, S. 457; ähnlich RUMO-JUNGO/MAJID, S. 330 f.; BSK-STAEHELIN, N 12 zu Art. 475 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 206 lerdings ist fraglich, ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung dem Problem in Zukunft angemessen Rechnung tragen wird253. Die Problematik wird dann gegenstandslos, wenn mit einem Teil der Lehre die Überlegung im Vordergrund steht, dass die güterrechtliche Auseinander- setzung gedanklich vor der Begünstigung erfolgt254. Konkret würde dadurch zunächst der (eine logische Sekunde vor dem Tod des Versicherungsnehmers vorhanden gewesene) Rückkaufswert in der güterrechtlichen Auseinanderset- zung berücksichtigt, wobei selbstredend die Qualifikation als Errungenschaft beachtlich wäre. Dieses «Spiel mit logischen Sekunden» scheint allerdings kaum angebracht, bestimmt doch Art. 204 Abs. 1 ZGB, dass die Güter- standsauflösung «mit dem Tod» eines Ehegatten erfolgt – zu diesem Zeit- punkt ist aber auch die versicherungsrechtliche Begünstigung bereits wirk- sam, sodass, wie dargelegt (vorne, 3.3.2), keine güterrechtliche Berücksichti- gung mehr erfolgen kann. Die Reihenfolge der Auseinandersetzung – die güterrechtliche Auseinandersetzung muss der erbrechtlichen vorangehen, weil nur so feststeht, was überhaupt zum Nachlass gehört – vermag daran nichts zu ändern. 4.4.6. Ausblick: Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungen in der Erbrechtsrevision a) Überblick Im Rahmen der laufenden Erbrechtsrevision sollen auch gewisse Bestimmun- gen zur erbrechtlichen Herabsetzung angepasst werden. Botschaft und Geset- zesentwurf wurden am 29. August 2018 veröffentlicht, die parlamentarischen Beratungen stehen noch aus (Stand Mitte August 2019). Im Entwurf bleiben die Bestimmungen über die Ausgleichung unverändert, ebenso Art. 563 Abs. 2 ZGB zum Direktanspruch des Vermächtnisnehmers beim Versicherungslegat. Angepasst werden hingegen Art. 476 und 529 ZGB 253 BGE 107 II 119 E. 2; zwar ist festzuhalten, dass die klare Trennung, die das Bundes- gericht zwischen Güter- und Erbrecht vornimmt, vor dem Hintergrund des alten Ehe- güterrechts ergangen ist. Dort fehlte indessen eine Parallelnorm zu Art. 208 ZGB, welche eine güterrechtliche Hinzurechnung von zu Lebzeiten erfolgen Vermö- gensentäusserungen ermöglicht. Damit bricht jedenfalls ein Teil der Argumentation in BGE 107 II 119 E. 2 weg. Indessen hat das Bundesgericht im Entscheid BGE 127 III 396 E. 2.b)aa) dafür gehalten, die neue güterrechtliche Ausgangslage vermöge die im früheren Entscheid festgehaltene Betrachtungsweise nicht zu ändern. Die in der Li- teratur an BGE 107 II 119 geäusserte Kritik blieb unkommentiert, da sie aufgrund der zu entscheidenden Sachverhaltskonstellation nicht relevant war. 254 FUHRER, Rz. 22.66. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 207 zur Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungsansprüchen, eine Klarstellung erfolgt mit Bezug auf die Herabsetzungsreihenfolge in Art. 532 ZGB. Im Einzelnen: b) Hinzurechnung Im Rahmen der Erbrechtsrevision soll Art. 476 ZGB neu gefasst werden. Der Entwurf lautet wie folgt: Die Neufassung klärt zunächst, was in der Literatur ohnehin schon weitestge- hend unbestritten war, dass nämlich auch Versicherungsansprüche der Säule 3a in gleicher Weise wie freie Versicherungen der Säule 3b erbrechtlich rele- vant sind. Gleichzeitig wird dieselbe Lösung auch für Sparguthaben der Säule 3a ohne Risikokomponente, also für das sog. Banksparen, eingeführt. Hier bestand nach ganz h.L. bislang kein Direktanspruch des Begünstigten, da auf Banksparkonti Art. 78 VVG nicht anwendbar ist (dazu hinten, 5.3). Dies wird sich mit der Einführung von EArt. 82 Abs. 4 BVG nach Inkrafttreten der Re- vision ändern. Entsprechend ist es folgerichtig, in Abs. 2 der Neufassung auch diese Ansprüche der Hinzurechnung bzw. Herabsetzung zu unterstellen, wobei hier (da es sich nicht um eine Versicherung handelt) nicht ein Rück- kaufswert massgeblich sein kann, sondern der Anspruch hinzuzurechnen ist, wie er unmittelbar vor dem Tod des Erblassers für diesen bestanden hat255. Im Übrigen lässt der Entwurf die bisherige Bestimmung, von minimen sprachlichen Korrekturen abgesehen, unverändert. Aus der Botschaft ergibt sich dazu die Klarstellung, dass nur Versicherungen mit Rückkaufswert der Hinzurechnung unterliegen sollen: «Gibt es keinen Rückkaufswert, so findet 255 Es handelt sich bei der gebundenen Selbstvorsorge um feste Ansprüche gegenüber einer Bankstiftung mit der einzigen Besonderheit einer aufgeschobenen Fälligkeit. Die Höhe des Anspruchs ist jederzeit feststellbar und ergibt sich aus den getätigten Einzahlungen zuzüglich Zinsen; AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 13. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 208 keine erbrechtliche Anrechnung statt.»256 Ob damit die Minderheits- Lehrmeinungen, wonach ausnahmsweise eine Hinzurechnung der bezahlten Prämien oder der ausgerichteten Versicherungsleistung nach Art. 475 i.V.m. Art. 529 ZGB erfolgen sollte (vorne, 4.4.3 b), aus der Welt geschafft werden, muss vorderhand wohl offen bleiben. c) Herabsetzung Angepasst wird in der Erbrechtsrevision auch Art. 529 ZGB. Der Entwurf lautet wie folgt: Wie bei EArt. 476 ZGB beschränkt sich die Neufassung darauf, die Rechtsla- ge im Zusammenhang mit der gebundenen Selbstvorsorge zu klären. Wie der Verzicht auf weitergehende Verdeutlichungen zu verstehen ist, ist fraglich, sind doch, wie dargelegt, im Zusammenhang mit der Hinzurechnung und Herabsetzung von Lebensversicherungsansprüchen viele Fragen bislang ungeklärt. Die Botschaft äussert sich dazu nicht. d) Herabsetzungsreihenfolge Die Revision betrifft schliesslich auch die Herabsetzungsreihenfolge. EArt. 532 ZGB lautet wie folgt: 256 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5883. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 209 Damit stellt der Entwurf zunächst klar, dass der Intestaterwerb an erster Stelle herabgesetzt werden muss. Die Frage wurde vom Gesetz bislang nicht beant- wortet, was offenkundig unbefriedigend war257. Für das vorliegende Thema ist sodann von Bedeutung, dass der Entwurf, anders als das geltende Recht, innerhalb der Zuwendungen unter Lebenden eine klare Reihenfolge statu- iert258, allerdings ohne sich explizit zur Begünstigung durch Lebensversiche- rungen zu äussern. Konkret bedeutet dies, dass Zuwendungen aus Lebensversicherungen, falls der Revisionsentwurf unverändert verabschiedet wird und in Kraft tritt, wie folgt herabgesetzt werden: – Fehlt eine Begünstigung, so bildet die Versicherungsleistung Teil des Nachlasses. Sie wird, wenn keine Verfügung von Todes wegen vorliegt, nach Intestaterbrecht verteilt. Bei einer allfälligen Herabsetzung steht sie damit auf erster Stufe. – Erfolgt eine Begünstigung mittels Versicherungsvermächtnis, so erfolgt eine Herabsetzung im gleichen Rang wie andere Verfügungen von Todes wegen. Wie dargelegt (vorne, 4.2.2), kann der Vermächtnisnehmer die Auszahlung direkt von der Versicherung verlangen (Art. 563 Abs. 2 ZGB). – Hat der Versicherungsnehmer eine Begünstigung i.S.v. Art. 76 VVG an- geordnet, ist wie nach bisherigem Recht zu entscheiden, da die Revision insofern keine Klärung herbeiführt. Wie ausgeführt, ist von einer Zuwen- 257 Vgl. zum geltenden Recht u.a. Botschaft Revision Erbrecht, S. 5858 f.; STEINAUER, successions, Rz. 829d. 258 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5860. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 210 dung unter Lebenden auszugehen (vorne, 4.2.1), allerdings handelt es sich um die letzte Verfügung unter Lebenden (vorne, 4.4.4 b). – Bei der unwiderruflichen Begünstigung sowie bei der Zession hat der Erblasser sich hingegen bereits zum Zeitpunkt der Begünstigung bzw. Abtretung unwiderruflich von der Versicherungsleistung getrennt. Es rechtfertigt sich daher ein Abstellen auf den Zeitpunkt dieses Rechtsge- schäfts (vorne, 4.4.4 b). 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 5.1. Allgemeines Die teilweise steuerlich privilegierte Selbstvorsorge als dritte Säule des Vor- sorgesystems ist nicht Gegenstand eines eigenen Gesetzes259. Die gesetzliche Grundlage der Steuerbegünstigung liegt in Art. 82 BVG, wonach Arbeitneh- mer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der «beruflichen Vorsorge» dienende, anerkannte Vorsor- geformen vom steuerbaren Erwerbseinkommen abziehen können. Die ge- nannte Norm räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, in Zusammenarbeit mit den Kantonen Vorsorgeformen und die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge des Vorsorgenehmers festzulegen. Die entsprechenden Bestim- mungen finden sich in der BVV 3. Die eingebrachten Mittel sind allerdings insofern dem Zugriff des Vorsorgenehmers entzogen, als sie grundsätzlich unwiderruflich der Vorsorge dienen, bis ein Vorsorgefall eintritt bzw. bis fünf Jahre vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters gemäss AHVG (vgl. Art. 3 und 4 BVV 3). Wichtig ist dabei allerdings die Feststellung, dass der Vertrag mit der Bankstiftung oder mit der Versicherung nicht gesetzlich bzw. durch Verordnung oder Reglement vorgegeben ist. Vielmehr beruht die gebundene Selbstvorsorge auf bewilligungspflichtigen Vertragsmodellen260. Die Säule 3a kann in der Form eines privatrechtlichen Vorsorgevertrags des Vorsorgenehmers mit einer Bankstiftung oder einer Versicherungseinrichtung errichtet werden. Soweit ein solcher Bankspar- oder Versicherungsvertrag die Vorgaben gemäss der BVV 3 erfüllt, können die Einzahlungen bis zu einem bestimmten jährlichen Maximalbetrag vom steuerbaren Einkommen in Abzug gebracht werden. Sodann gibt Art. 2 BVV 3 auch die Begünstigtenordnung verbindlich vor. Sie weicht sowohl vom Erbrecht wie auch von der An- spruchsberechtigung in der beruflichen Vorsorge ab. Insbesondere ist zu be- 259 Dazu und zum Folgenden AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 11 ff., m.w.H.; AEBI- MÜLLER, Säule 3a, S. 61 ff. 260 Art. 1 Abs. 4 BVV 3; AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 12, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 211 achten, dass neben dem Ehegatten, den Nachkommen (ohne Altersbeschrän- kung), der massgeblich unterstützten Person bzw. dem Lebenspartner auch die Eltern, Geschwister und die übrigen Erben als Begünstigte gelten. Hingegen verfällt das Bankguthaben bzw. der Sparanteil bei einer gemischten Lebensver- sicherung nie der Vorsorgeeinrichtung, es fehlt daher am (für die Sozialversi- cherungen zentralen) Element der Kollektivität der Vorsorge261. Daher besteht bei Vermögenswerten, die (meist nicht primär aus Vorsorgeüberlegungen, sondern aus steuerlichen Gründen) in der gebundenen Selbstvorsorge ange- legt werden, keine Unsicherheit über das «Ob» der Leistung. Entsprechend sind diese Vermögenswerte auch vor ihrer Fälligkeit nicht als blosse Anwart- schaften zu behandeln, sondern mit ihrem aktuellen Wert bzw. Rückkaufs- wert in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen (siehe zur Problemstellung vorne, 3.2.1). Diese Sichtweise dürfte heute in der Lehre unbestritten sein und entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung262. 5.2. Lebensversicherung der Säule 3a im Güter- und Erbrecht Die Lebensversicherung der Säule 3a wird im Güter- und Erbrecht genau gleich eingeordnet wie eine freie Versicherung263. Diese Auffassung wird lediglich von einem kleinen Teil der Literatur und nur mit Bezug auf das Erb- recht bestritten264. Mit der Erbrechtsrevision soll die Frage im Sinne der h.L. definitiv geklärt werden (vorne, 4.4.6). Im Güterrecht bedeutet die Gleichstellung mit freien Versicherungen, dass die während des Güterstandes ausgerichteten Leistungen bei der Errungen- schaftsbeteiligung nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen sind, Art. 197 Abs. 2 ZGB ist nicht anwendbar265. Vor Fälligkeit der Leistungen ist der Rückkaufswert zu berücksichtigen. 261 AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 66. 262 Dazu im Einzelnen AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 16 f., und AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 7; je m.w.H.; exemplarisch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: BGE 137 III 337. 263 Ausführlich dazu: AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 22 ff.; STEINAUER, successions, Rz. 132; je m.w.H.; siehe ferner AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 8 ff. 264 Vgl. für eine Übersicht AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 14 mit Fn. 27; seither haben sich für die erbrechtliche Berücksichtigung ausgesprochen: RUMO-JUNGO/MAZENAUER, S. 306 f., sowie HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT, AJP 2015, S. 518; a.M. aus der neueren Literatur PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 222. 265 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 21 ff. zu Art. 197 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 212 Auch im Erbrecht besteht Übereinstimmung mit dem zur freien Versicherung Gesagten: Die aus Versicherungsvertrag begünstigte Person erwirbt auch im Bereich der gebundenen Vorsorgeversicherung aufgrund der Sonderbestim- mung von Art. 78 VVG den Leistungsanspruch aus eigenem Recht. Der Rückkaufswert der Versicherung bildet allerdings gemäss Art. 476 und 529 ZGB Bestandteil der Pflichtteilsmasse und unterliegt der erbrechtlichen Her- absetzung. Die gebundene Vorsorgeversicherung kann allerdings nur dann zu einer Hinterlassenenabsicherung beitragen, wenn der Vorsorgenehmer vor Eintritt eines Vorsorgefalls verstirbt. Mit dem Eintritt des versicherten Ereig- nisses (insbesondere Vorsorgefall Alter, vgl. Art. 3 BVV 3), und der Auszah- lung des Versicherungsanspruchs an den Vorsorgenehmer selber endet der Direktanspruch des Begünstigten. Ein Aufschub des Versicherungsfalls ist nur bis längstens fünf Jahre nach Erreichen des ordentlichen AHV- Rentenalters zulässig, und auch dies nur dann, wenn der Vorsorgenehmer weiterhin erwerbstätig ist (Art. 3 Abs. 1 BVV 3). Die nach Eintritt des Versi- cherungsfalls an den Vorsorgenehmer ausbezahlte Versicherungsleistung ist in der Folge wie ein beliebiger sonstiger Vermögenswert dem Güter- und Erbrecht unterstellt. Zu bedenken ist im Zusammenhang mit dem Erbrecht ferner die bereits er- wähnte Vorgabe der Begünstigtenordnung, der sich der Vorsorgenehmer mit dem Abschluss eines entsprechenden Versicherungsvertrages unterwirft. Die- se hat u.a. zur Folge, dass im Bereich der Säule 3a immer eine begünstigte Person vorhanden ist und entsprechend kein Versicherungslegat (vorne, 4.2.2) vorliegen kann. Die Begünstigung ist insofern eine unwiderrufliche, als die Begünstigtenordnung nach Art. 2 BVV 3 nur im Rahmen der dort genannten Möglichkeiten angepasst werden kann. Daher ist es beispielsweise nicht mög- lich, an Stelle des an erster Stelle stehenden überlebenden Ehegatten die Nachkommen oder einen Lebenspartner einzusetzen. Als primär Begünstigter gilt jedoch nach Art. 2 Abs. 1 lit. a. BVV 3 immer der Versicherungsnehmer selber im Erlebensfall, d.h. für den Fall der Invalidität, des Erreichens der Altersgrenze oder bei einem zulässigen Rückkauf266. Als weitere Besonderheit ist zu beachten, dass die Lebensversicherung der Säule 3a immer (spätestens) mit dem Todesfall des Versicherten endet (es ist keine Versicherung auf zwei Leben o.dgl. zulässig), was allerdings auch bei anderen Lebensversicherungen die Regel darstellt. Diese Regeln haben zur Folge, dass der Versicherungsnehmer der Säule 3a jedenfalls im Umfang des Rückkaufswerts über die Versicherung verfügungsberechtigt bleibt, d.h., dass trotz den vertraglichen Beschränkungen der Anpassung der Begünstigtenord- 266 Gemäss Art. 3 Abs. 1 BVV 3 dürfen die Altersleistungen frühestens fünf Jahre vor dem AHV-Rentenalter ausgerichtet werden, wobei Abs. 2 und 3 dieser Bestimmung eine ganze Reihe von Gründen für einen vorzeitigen Rückkauf umschreiben. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 213 nung keine unwiderrufliche Begünstigung vorliegt, die unmittelbar zur Vermögensentäusserung des Versicherungsnehmers führen würde. Es ist da- her folgerichtig, dass in der Erbrechtsrevision die Zuwendungen aus der ge- bundenen Selbstvorsorge mit Bezug auf die Herabsetzungsreihenfolge den frei widerruflichen Zuwendungen gleichgestellt werden soll (vorne, 4.4.6 d). 5.3. Exkurs: Banksparen der Säule 3a Von erheblich grösserer praktischer Bedeutung als das Versicherungssparen der Säule 3a ist das gebundene Banksparen. Obschon auch hier stets eine Begünstigtenordnung in den Vertrag eingeschlossen wird (andernfalls entfiele das Steuerprivileg), handelt es sich nicht um eine versicherungsrechtliche Begünstigung i.S.v. Art. 78 VVG. Das Banksparen ist nämlich gerade keine Versicherungslösung, weshalb das VVG nicht anwendbar ist. Nach der h.L. entfällt damit auch ein Direktanspruch des Begünstigten, der sich bei Versi- cherungslösungen auf Art. 78 VVG stützt267. Dies wiederum hat zur Folge, dass das Bankguthaben der Säule 3a wie ein anderer Vermögenswert güter- rechtlich zu teilen ist268 bzw. Teil des Nachlasses bildet269. Die praktische Bedeutung dieser Zuordnung ist insofern gering, als das gebundene Bankgut- haben u.a. für den Erwerb von Wohneigentum vorzeitig bezogen werden kann, bei Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität fällig wird und jedenfalls spä- testens bei Erreichen der Altersgrenze nach Art. 3 BVV 3 fällig wird. Regel- mässig wird das Banksparkonto der Säule 3a daher bereits vor dem Tod des Berechtigten liquidiert und das Vermögen neu angelegt. Dass diesfalls keine güter- und erbrechtlichen Sonderregeln greifen können, liegt auf der Hand und ist auch nicht strittig. Im Zusammenhang mit der Revision des Erbrechts soll daher, wie erwähnt, eine Parallelbestimmung zu Art. 78 VVG erlassen werden (EArt. 82 Abs. 4 267 Zum Ganzen u.a. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24 f., m.w.H.; JUNGO, Erbrechtsrevi- sion, S. 100. 268 Dies scheint inzwischen völlig unbestritten zu sein und entspricht der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung: BGE 137 III 337 E. 2.2.1; siehe anstatt aller BSK-HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, N 20 f. zu Art. 197 ZGB; ferner JUNGO, Erbrechtsrevision, S. 103. 269 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24 f., und AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 75; je m.w.H.; siehe zu einigen Argumenten für die eine oder andere Ansicht ferner Botschaft Revi- sion Erbrecht, S. 5853 f. Aus der Rechtsprechung ist, soweit ersichtlich, nur ein Urteil des Zürcher Obergerichts vom 2. Oktober 2014, LB140021, einschlägig; auch dieses spricht sich für die erbrechtliche Relevanz der gebundenen Selbstvorsorge aus und be- trachtet ein Banksparkonto der Säule 3a als Teil des Nachlasses. Nicht ausdrücklich mit den vorliegend interessierenden Fragen befasst sich hingegen BGer 9C_523/2013; bezeichnenderweise wurde die das Erbrecht betreffende Erwägung 4.1 in BGE 140 V 57 nicht abgedruckt. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 214 BVG), der einen Direktanspruch der Begünstigten eines Säule 3a-Kontos einführt270. Tritt diese Entwurfsbestimmung tatsächlich in Kraft, dann werden sich künftig dieselben Fragen, wie sie die gemischte Lebensversicherung aufwirft, auch für das Banksparkonto stellen. Da die Funktionsweise der neu- en Bestimmung nach dem Willen des Revisionsgesetzgebers bewusst derjeni- gen von Art. 78 VVG angeglichen wurde, wird man nach Inkrafttreten der Revision die gebundene Vorsorgevereinbarung güterrechtlich in jeder Hin- sicht gleich behandeln müssen wie Versicherungen mit Rückkaufswert. Das hat u.a. zur Folge, dass bei Vorversterben des Vorsorgenehmers vor Eintritt eines Vorsorgefalls das angesparte Vorsorgekapital noch vor der eigentlichen güterrechtlichen Auseinandersetzung dem überlebenden Ehegatten zukommt und diesem ungeteilt verbleibt, auch wenn die Ersparnisse unmittelbar vor dem Tod des Vorsorgenehmers bei diesem Errungenschaft gebildet haben. Dies führt letztlich zu einer gewissen «Lotterie», indem der überlebende Ehe- gatte besser gestellt ist, wenn der Vorsorgenehmer (kurz) vor Fälligkeit des Bankguthabens verstirbt, als wenn der Vorsorgefall (unmittelbar) vor dem Tod eingetreten ist271. Der Direktanspruch des überlebenden Ehegatten und die damit verbundene erbrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung kann sich allerdings auch als Bumerang erweisen, wenn dadurch erbrechtliche oder testamentarische Teilungsanspruche hinsichtlich bestimmter Nachlasswerte entfallen, weil die Pflichtteilsgrenzen durch die Begünstigung bereits ausge- reizt wurden. Und auch die Frage, ob die Hinzurechnung ungeachtet der gü- terrechtlichen Zugehörigkeit zur Errungenschaft mit dem vollen Wert erfol- gen soll (vorne, 4.4.5), wird zu klären sein. 6. Fallbeispiele zur Illustration 6.1. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin («Mätresse») durch den verheirateten Versicherungsnehmer 6.1.1. Sachverhalt Der folgende Sachverhalt ist inspiriert durch BGE 133 III 669. Hans und Frieda sind verheiratet und haben zwei gemeinsame, erwachsene Kinder. Ehevertraglich haben H und F eine Vorschlagszuweisung an den 270 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5855 ff., mit konkreten Rechenbeispielen. 271 Zur analogen Situation im geltenden Recht bei der Versicherung der Säule 3a siehe das Rechenbeispiel bei AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 81 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 215 überlebenden Ehegatten vereinbart. Keiner der Ehegatten verfügt über Eigen- gut, F hat auch keine Errungenschaft angespart. Im Jahr 2010 zieht H aus dem gemeinsamen Haushalt aus und zu seiner Freundin Tamara. Im selben Jahr schliesst er eine Lebensversicherung mit Einmalprämie ab, wobei er die Einmalprämie von Fr. 400’000 seinem Errun- genschaftsvermögen entnimmt. Es handelt sich um eine Rentenversicherung auf zwei Leben, nämlich von H und T. Die Rentenzahlungen sollten mit Vollendung des 65. Altersjahrs von H am 1. Januar 2020 beginnen. Im Jahr 2012 reicht H eine Scheidungsklage ein. F widersetzt sich der Schei- dung mit dem Argument, bei Klageeinreichung sei die zweijährige Frist nach Art. 114 ZGB noch nicht verstrichen gewesen. Aufgrund verschiedener pro- zessualer Komplikationen und strittigen vorsorglichen Massnahmen ist das Scheidungsverfahren noch rechtshängig, als H im Spätherbst 2019 an plötzli- chem Herzversagen verstirbt. Er verfügt zu diesem Zeitpunkt noch über Ver- mögenswerte (Errungenschaft) in der Höhe von Fr. 200’000 (ohne Berück- sichtigung der Versicherung). Wie ist die Versicherung güter- und erbrechtlich zu berücksichtigen? 6.1.2. Güterrechtliche Überlegungen Anlässlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung befinden sich weder der Betrag der Einmalprämie noch die Versicherungssumme im Vermögen des H. Da die Einmalprämie aus Errungenschaft geleistet wurde, ist zu prüfen, ob ein Hinzurechnungstatbestand nach Art. 208 ZGB vorliegt. Dabei bereitet die Fünfjahresfrist von Abs. 1 Ziff. 1 dieser Bestimmung keine Mühe, da ange- sichts des konkreten Sachverhalts von einer Umgehungsabsicht nach Abs. 1 Ziff. 2 ausgegangen werden darf (siehe im Übrigen vorne, 3.3.4). Schwierigkeiten bereitet hingegen die Frage, welcher Betrag hinzuzurechnen ist. Art. 214 Abs. 2 ZGB erklärt den Zeitpunkt für massgebend, in dem die Entäusserung stattgefunden hat. Der Zeitpunkt des Versicherungsabschlusses kann nicht massgeblich sein, weil die Versicherung jedenfalls vor Beginn der Rentenzahlungen mit Sicherheit rückkaufsfähig war. Zwar ist die Versicherung mit Einmalprämie nicht vom Wortlaut von Art. 90 Abs. 2 VVG erfasst, aber es ist undenkbar, dass H 10 Jahre vor vereinbartem Beginn der Rentenzahlungen einen so hohen Einmalbetrag ohne konventionale Rückkaufsmöglichkeit der Versicherung überlassen hat. Von einer unwiderruflichen Begünstigung der T (Art. 77 Abs. 3 VVG) kann ebenfalls nicht die Rede sein. Unmittelbar vor dem Tod des H befand sich daher in seinem Vermögen noch der Rückkaufs- wert der Versicherung, dieser hätte bei einer Scheidung güterrechtlich be- rücksichtigt werden müssen. Die Vermögensentäusserung hat daher nicht © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 216 bereits bei Abschluss der Versicherung im Jahr 2010 stattgefunden, sondern erst mit dem Entfallen der Widerrufsmöglichkeit – d.h. mit dem Tod des H im Jahr 2019. Damit ist der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des H güterrechtlich hinzuzurechnen. Darüber wird die Versiche- rung Auskunft erteilen können – es dürfte sich um einen Betrag von etwas weniger als Fr. 400’000 handeln, denn die Einmalprämie wurde einerseits verzinst, andererseits sind bei einem konventionalen Rückkauf meist happige Gebühren zu zahlen. Ein Risiko-Abzug findet hingegen nicht statt, da keine vorzeitige Auszahlung der Versicherungssumme oder Rente im Todesfall vereinbart wurde. Nachfolgend wird aus Gründen der rechnerischen Einfach- heit von einem Rückkaufswert von Fr. 400’000 ausgegangen. Die Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB führt zu einer entsprechenden Erhö- hung des Vorschlages (Art. 210 Abs. 1 ZGB). Da eine Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten vereinbart war, hätte F aus Güterrecht einen Anspruch auf Fr. 600’000, vorhanden ist allerdings gemäss Sachverhalt nur noch ein Vermögen von 200’000. Damit kann F den gesamten Fehlbetrag von Fr. 400’000 gemäss Art. 220 ZGB bei T einfordern. Dies wird bei T offen- kundig zu Liquiditätsproblemen führen, denn sie ist nun zwar einzige Be- günstigte aus dem Versicherungsvertrag, kann diesen jedoch nicht zurückkau- fen und erhält lediglich ab Januar 2020 die vereinbarten Rentenleistungen. 6.1.3. Erbrechtliche Überlegungen Für F ist mit dem erläuterten güterrechtlichen Ergebnis die Sache abgeschlos- sen, es besteht zufolge der güterrechtlichen Hinzurechnung (in Verbindung mit der Total-Vorschlagszuweisung) und Klagemöglichkeit kein Raum für eine erbrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung. Im Ergebnis gilt dies auch für die gemeinsamen Kinder: Was bereits der gü- terrechtlichen Rückerstattung unterliegt, kann nicht auch noch erbrechtlich herabgesetzt werden272. 6.1.4. Ergebnis Die Begünstigung der Lebenspartnerin T scheint zwar auf den ersten Blick für H eine kluge Lösung zu sein, um diese ausserhalb des Güter- und Erb- rechts abzusichern. Offenkundig ging H davon aus, dass er bis zu seiner Pen- sionierung direkt für den Unterhalt von T aufkommen würde. Wie aufgezeigt, 272 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 4 zu Art. 220 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 217 erweist sich die güterrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung für T nun allerdings als eigentlicher Bumerang. 6.1.5. Variante: Begünstigung der überlebenden Ehefrau Um den Fall auch erbrechtlich interessant zu machen, lässt er sich mit der Variante durchdenken, dass sich H und F, anstatt sich in einem Scheidungs- verfahren zu bekriegen, wieder versöhnen und H die Begünstigung dergestalt ändert, dass die lebenslängliche Rente nach Erreichen des AHV-Alters auf ihn und F laufen wird. Wiederum stirbt aber H im Herbst 2019. Bei dieser Sachlage – Zuwendung an den Ehegatten – findet im Recht der Errungenschaftsbeteiligung keine güterrechtliche Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB statt (vorne, 3.3.4 a). Damit bleibt zu klären, wie die Begünstigung von F erbrechtlich zu beurteilen ist. Da es sich um eine gemischte Versicherung handelt, die (auch) auf den Tod des H gestellt ist, ist Art. 476 ZGB anwendbar. Der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des H, Fr. 400’000, ist somit zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzuzurechnen. Sonstiges Nachlassvermögen ist nicht vorhanden, haben doch die Ehegatten eine Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten vereinbart und verfügte H gemäss Sachverhalt über kein Eigengut. Die Vorschlagszuweisung kann durch die gemeinsamen Nachkommen zwar nicht in Frage gestellt werden (Art. 216 Abs. 2 ZGB), hingegen ist sie nach einem Teil der Lehre für die Berechnung der Pflichtteile der gemeinsamen Nachkommen durchaus relevant273. Da der Entwurf der Erbrechtsrevision diese Auffassung übernimmt (EArt. 216 Abs. 2 ZGB), wird ihr vorliegend gefolgt. Die Pflichtteilsberechnungsmasse beträgt somit Fr. 500’000 (Rückkaufswert Fr. 400’000 plus, nach gesetzlicher Vorschlags- teilung, ½ Errungenschaft H Fr. 100’000). Der Pflichtteil der gemeinsamen Nachkommen beläuft sich auf insgesamt Fr. 187’500 (= 3/8 von Fr. 500’000; Art. 462 Ziff. 1 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1 ZGB). Die beiden Nachkommen kön- nen zwar gemäss Art. 216 Abs. 2 ZGB nicht die Vorschlagszuweisung an- fechten, hingegen können sie die Begünstigung durch die Lebensversicherung nach Art. 529 ZGB herabsetzen lassen. F muss ihnen somit den Betrag von Fr. 187’500 auszahlen, womit sie womöglich in Liquiditätsschwierigkeiten gerät, da die Versicherung als Rente ausbezahlt wird und der verbliebene, an sie auszuzahlende Vorschlag nur Fr. 200’000 beträgt. Die Zahlen liessen sich natürlich noch beliebig «dramatisieren». Klar wird jedoch schon so, dass die Begünstigung der überlebenden Ehefrau in Kombination mit einer Vor- schlagszuweisung kontraproduktiv ist – es sei denn, man trägt der güterrecht- 273 Zur Kontroverse siehe u.a. BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 37 f. zu Art. 216 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 218 lichen Ausgangslage im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung und Her- absetzung Rechnung (dazu vorne, 4.4.5). 6.2. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin durch den nicht verheirateten Versicherungsnehmer 6.2.1. Sachverhalt Der folgende Sachverhalt ist inspiriert durch BGE 131 III 646. Valentin schliesst eine fondsanteilgebundene gemischte Lebensversicherung ab. Bei Fälligkeit der Leistungen im Erlebensfall (Vollendung des 65. Alters- jahrs) soll die Versicherungssumme an V ausbezahlt werden. Für den Todes- fall setzt V seine Lebenspartnerin Laura als Begünstigte ein. V ist unverheiratet und hat einen Sohn aus einer früheren Beziehung. Er verstirbt im Spätherbst 2019 im Alter von 62 Jahren bei einem Verkehrsunfall und hinterlässt einen Nachlass von Fr. 200’000 (ohne Versicherung). Der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls beträgt Fr. 120’000. Die beim Todesfall fällig werdende Versicherungssumme be- trägt Fr. 180’000. Wie ist die Versicherung erbrechtlich einzuordnen? 6.2.2. Erbrechtliche Überlegungen und Ergebnis Wie dargelegt, führt die Bezeichnung von L als Begünstigte zu einem vom Erbrecht unabhängigen Direktanspruch gegen die Versicherung. Diese wird ihr somit die Versicherungssumme von Fr. 180’000 ausbezahlen. Damit hat V wohl das Hauptziel erreicht, nämlich seiner Lebenspartnerin eine sofortige, von erbrechtlichen Streitereien unabhängige finanzielle Absicherung zu ver- schaffen. Auf die gemischte Lebensversicherung ist Art. 476 ZGB anwendbar, der Rückkaufswert der Versicherung ist daher zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzuzurechnen. Diese beträgt somit Fr. 320’000. Der Sohn von V hat nach geltendem Recht einen Pflichtteilsanspruch in der Höhe von ¾ der Pflicht- teilsberechnungsmasse (Art. 457 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1 ZGB), er müsste so- mit Fr. 240’000 erhalten. Da der Nachlass gemäss Sachverhalt nur Fr. 200’000 beträgt, kann er im Umfang von Fr. 40’000 gegen L auf Herab- setzung klagen. Dieser verbleiben somit Fr. 140’000, was immer noch mehr ist als der Rückkaufswert der Versicherung kurz vor dem Tod von V. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 219 6.2.3. Variante: Todesfall-Risikoversicherung Weniger eindeutig ist die Rechtslage dann, wenn V nicht eine gemischte Le- bensversicherung abschliesst, sondern eine temporäre Todesfall-Risiko- versicherung. Man könnte etwa an die Sachlage denken, dass V einer Pensi- onskasse angeschlossen ist, die erst nach einem mindestens fünfjährigen Zu- sammenleben Leistungen an die überlebende Lebenspartnerin erbringt (vgl. Art. 20a BVG). Um L auch für die erste Phase des Zusammenlebens abzusichern, schliesst V eine temporäre Todesfallversicherung ab, die dann, und nur dann, Leistungen ausrichtet, wenn V vor Ablauf der vereinbarten Versicherungsdauer von fünf Jahren verstirbt. Die Versicherung verfügt über keinen Rückkaufswert. Beim Unfalltod des V im Spätherbst 2019 zahlt die Versicherung an L vereinbarungsgemäss die Versicherungssumme von Fr. 180’000 aus. Zu Lebzeiten hatte V Prämien von insgesamt Fr. 3’000 be- zahlt. Es fehlt bei dieser Sachlage an einem Rückkaufswert, der in Anwendung von Art. 476 ZGB zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzugerechnet werden könnte. Ebenso entfällt eine Herabsetzung nach Art. 529 ZGB. Damit ist für die h.L. die Versicherung erbrechtlich irrelevant. Folgt man der vorne erwähnten Minderheitsmeinung von EITEL und IZZO (vorne, 4.4.3 b), dann würden in Anwendung von Art. 527 i.V.m. Art. 475 ZGB die bezahlten Prämien – hier also Fr. 3’000 – der Hinzurechnung und Herabsetzung unterliegen. Es ist offenkundig, dass gegenüber dem Sohn von V keine Pflichtteilsverletzung vorliegt. Wenn man indessen mit STEINAUER (vorne, 4.4.3 b) bei dieser Sachlage auf die ausgerichtete Versicherungssumme abstellt, dann wären die gesamten Fr. 180’000 hinzuzurechnen und herabsetzbar. Damit wäre L schlechter gestellt als bei Abschluss einer gemischten Lebensversicherung, bei der von Gesetzes wegen lediglich der Rückkaufswert zu berücksichtigen ist (vorne, 4.4.2 d). Dies ist umso stossender, als V selber unmittelbar vor seinem Tod mangels Rück- kaufswertes keinen entsprechenden Vermögenswert besessen hat, sondern lediglich das (trügerische!) «gute Gefühl», seine Lebenspartnerin für den «Fall der Fälle» geschützt zu haben. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Cover Vorwort Geleitwort der Präsidentin Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechungund hängige Erbrechtsrevision – erste Folgerungenund Überlegungen zur Rechtsgeschäftsplanung Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis I. Einleitung II. Folgerungen aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die rechtsgeschäftliche Planung III. Erste Überlegungen zur hängigen Erbrechtsrevision aus planerischer Sicht Ehegüter- und erbrechtliche Rechtsgeschäftsgestaltungmittels Bedingungen Literaturverzeichnis I. Einleitung II. Allgemeines zur Verwendung von Bedingungen im Ehegüter- und Erbrecht III. Aktuelle Beispiele zur Rechtsgeschäftsgestaltung mit Bedingungen IV. Zur Vorgehensweise bei der Gestaltung mit Bedingungen V. Steuerrechtliche Folgen (Hinweis) VI. Schluss Die EU-Güterrechtsverordnungen und ihrepraktische Relevanz für die Schweiz Literaturverzeichnis I. Einleitung II. Sachlicher Anwendungsbereich der EU-Güterrechtsverordnungen III. Internationale Zuständigkeit IV. Bestimmung des Güterrechtsstatuts V. Anerkennung und Vollstreckbarkeit VI. Bewertung Aktuelles zur Willensvollstreckung, insbesondere mit Bezug zum Notariat Literaturverzeichnis I. Willensvollstrecker-Klausel II. Übernahme des Amtes III. Der Notar als Willensvollstrecker IV. Inventare V. Aufgaben VI. Auskunft und Berufsgeheimnis VII. Haftung VIII. Honorar IX. Aufsicht X. Erbteilung: Grundbuch XI. Strafrecht Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht Literaturverzeichnis 1. Einleitung 2. Ausgangslage 3. Versicherungen im Ehegüterrecht 4. Versicherungen im Erbrecht 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 6. Fallbeispiele zur Illustration

Microsoft Word - korr_Skript Rechtsfragen Palliative Care.docx Rechtsfragen der Palliative Care Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Universität Luzern Luca Oberholzer, BLaw, Universität Luzern 1. Auflage Oktober 2019 Regina Aebi Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 2 Inhaltsverzeichnis 1. Vorwort ............................................................................................................................... 4 2. Einleitung ............................................................................................................................ 5 3. Rechtsgrundlagen .............................................................................................................. 5 4. Arzt-Patienten-Verhältnis und Selbstbestimmungsrecht .............................................. 6 4.1. Patientenselbstbestimmung als rechtlicher Ausgangspunkt ........................................................ 6 4.2. Dogmatische Verankerung der Selbstbestimmung: Einwilligung ................................................ 7 4.2.1. Ausgangslage ............................................................................................................................................................... 7 4.2.2. Willensmängel als Hinderungsgrund für die gültige Einwilligung ...................................................... 9 4.3. Die Aufklärung im Besonderen .............................................................................................................. 10 4.3.1. Teilaspekte der Aufklärung ................................................................................................................................ 10 4.3.1. Kommunikative und kulurelle Barrieren ..................................................................................................... 12 4.3.2. «Therapeutisches Privileg» als Schranke der Aufklärung? ................................................................... 13 4.4. Die Urteilsfähigkeit im Besonderen ...................................................................................................... 14 4.4.1. Übersicht ..................................................................................................................................................................... 14 4.4.2. Urteilsfähigkeit als notwendige und hinreichende Voraussetzung der Einwilligung ............... 14 4.4.3. Teilaspekte der Urteilsfähigkeit ....................................................................................................................... 16 4.4.4. Willensbildungsfähigkeit ..................................................................................................................................... 17 4.4.5. Willensumsetzungsfähigkeit .............................................................................................................................. 18 4.4.6. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit .................................................................................................. 20 4.4.7. Relativität der Urteilsfähigkeit .......................................................................................................................... 20 4.4.8. Klärung der Urteilsfähigkeit ............................................................................................................................... 22 4.4.9. Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit .......................................................... 22 5. Der urteilsunfähige Patient – die urteilsunfähige Patientin ......................................... 24 5.1. Überblick über die Konsequenzen der Urteilsunfähigkeit ........................................................... 24 5.2. Vertreterentscheid an Stelle des Patientenentscheids .................................................................. 24 5.2.1. Die vertretungsberechtigten Personen ......................................................................................................... 24 5.2.2. Problemfälle und Abweichen von der Vertretungskaskade ................................................................. 26 5.3. Behandlungsplan und Beachtung des mutmasslichen Willens des Urteilsunfähigen ......... 27 5.4. Dringliche Behandlungsentscheide ...................................................................................................... 29 6. Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag ..................................................................... 29 6.1. Patientenverfügung .................................................................................................................................... 29 6.1.1. Inhalt und Form ....................................................................................................................................................... 29 6.1.2. Verbindlichkeit und Abweichen von der Verfügung ................................................................................ 30 6.1.3. Auslegung der Verfügung .................................................................................................................................... 32 6.1.4. Abgrenzung: Advance Care Planning und Vertreterverfügung ........................................................... 33 6.2. Vorsorgeauftrag ........................................................................................................................................... 34 7. Pflichten und Pflichtverletzungen in der Palliative Care ............................................. 35 7.1. Ausgangslage ................................................................................................................................................ 35 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 3 7.2. Haftung des Arztes bzw. des Spitals ...................................................................................................... 36 8. Umgang mit Patienteninformationen und Vertraulichkeit .......................................... 37 8.1. Grundsätzliches ........................................................................................................................................... 37 8.2. Vertraulichkeit im interprofessionellen Team und Supervision ............................................... 38 8.3. Information von Angehörigen und Vertretungspersonen ............................................................ 38 8.4. Vertraulichkeit nach dem Tod des Patienten .................................................................................... 40 9. Hilfe beim Sterben oder Sterbehilfe? ............................................................................. 40 9.1. Übersicht ........................................................................................................................................................ 40 9.1.1. Direkte und indirekte aktive Sterbehilfe ...................................................................................................... 41 9.1.2. Passive Sterbehilfe .................................................................................................................................................. 42 9.1.3. Suizidhilfe ................................................................................................................................................................... 43 9.2. Sterbefasten .................................................................................................................................................. 44 10. Sonderfälle in der Palliative Care .................................................................................. 45 10.1. Kinder und Jugendliche ............................................................................................................................ 45 10.1.1. Ausgangslage: Einwilligungsfähigkeit urteilsfähiger Jugendlicher ................................................... 45 10.1.2. Urteilsunfähige Kinder und Jugendliche ....................................................................................................... 46 10.1.3. Kindesschutz ............................................................................................................................................................. 47 10.2. Demente Patienten ..................................................................................................................................... 47 10.3. Patienten mit psychischen Störungen .................................................................................................. 50 10.3.1. Übersicht ..................................................................................................................................................................... 50 10.3.2. Behandlung der psychischen Störung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung ..... 50 10.3.3. Behandlung einer somatischen Erkrankung des psychisch kranken Patienten .......................... 51 10.3.4. Psychisch kranke Patienten in der Palliative Care ................................................................................... 52 11. Wichtige Gesetzesbestimmungen im Kontext der Palliative Care .............................. 53 11.1. Zivilgesetzbuch (ZGB) ................................................................................................................................ 53 11.1.1. Auszug aus den Bestimmungen zur Handlungsfähigkeit: ..................................................................... 53 11.1.2. Auszug aus den Bestimmungen zum Erwachsenenschutzrecht: ....................................................... 53 11.1.3. Auszug aus den Bestimmungen zur Meldung: ............................................................................................ 55 11.2. Strafgesetzbuch (StGB) .............................................................................................................................. 56 11.2.1. Suizid, Tötung auf Verlangen ............................................................................................................................. 56 11.2.2. Berufsgeheimnis ...................................................................................................................................................... 56 12. Literaturverzeichnis ........................................................................................................ 57 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 4 1. Vorwort 1 Palliative Care betrifft viele Berufsgruppen – die Juristen allerdings gehören typischerweise nicht zum interprofessionellen Netzwerk. Warum also das vorliegende Skript? Das Handeln der verschiedenen Akteure – Patienten, Ärzte, Pflegende, Seelsorger, Angehörige, Freunde usw. – bewegt sich nicht im rechtsfreien Raum. Oftmals sind die Betroffenen vor heikle Rechtsfragen gestellt: Kann der Patient noch selbständig über eine Behandlung oder einen Behandlungsabbruch entscheiden? Wer entscheidet gegebenenfalls an seiner Stelle? Wie sind Massnahmen zur Lebensbeendigung rechtlich einzuordnen? Wem darf Auskunft über den Gesundheitszustand gegeben werden? Das sind nur wenige Beispiele möglicher Frage- stellungen, mit denen die Co-Autorin anlässlich vieler Vorträge zum Thema konfrontiert wurde. 2 Das vorliegende Skript richtet sich insbesondere an Gesundheitsfachpersonen, die palliative Patienten begleiten. Ziel ist eine Sensibilisierung für rechtliche Problemstellung und eine Klä- rung von im Berufsalltag relevanten Rechtsfragen. Um die Verständlichkeit und Übersicht- lichkeit zu gewährleisten, wurde auf die rechtswissenschaftliche Präzision weitgehend ver- zichtet. Im Anhang findet sich zur Vertiefung weiterführende juristische Fachliteratur, auf die sich der Fussnotenapparat bezieht. Auch haben die Autorin und der Autor teils auf frühere Publikationen der Autorin zurückgegriffen und diese unverändert wiederverwendet. Der vor- liegende Text ist damit aus rechtswissenschaftlicher Perspektive nicht vollständig originell. Im Interesse der Lesbarkeit wurde darauf verzichtet, das generische Maskulinum durch eine geschlechtergerechte Sprache zu ersetzen. Selbstverständlich adressiert das Skript in gleicher Weise Ärztinnen und Ärzte, männliche und weibliche Pflegefachpersonen, Patientinnen und Patienten. 3 Die Autorin und der Autor konnten bei der Erstellung des vorliegenden Skripts auf die Unter- stützung zahlreicher Personen zurückgreifen. Ein besonderer Dank gebührt unseren Testle- sern, die mit Ihren wertvollen Hinweisen aus der Praxis wichtige Impulse für das vorliegende Skript gegeben haben: Dr. med. Beat Müller, FMH med. Onkologie & Innere Medizin, spez. Palliativmedizin; Frau Claudia Krummenacher, dipl. Pflegefachfrau, MAS Palliative Care, Kan- tonsspital Luzern; ref. Pfr. Philipp Aebi, Seelsorger und Mitglied des Care Teams, Luzerner Kantonsspital. Dank gebührt ferner Cornelia Sidler für die sorgfältige Durchsicht auf Tippfeh- ler und das Finalisieren der Druckfassung. Die Autorin und der Autor nehmen im Hinblick auf neue Auflagen sehr gerne weitere Anregungen entgegen (regina.aebi@unilu.ch oder luca.oberholzer@unilu.ch). Luzern, im Oktober 2019 Regina E. Aebi-Müller und Luca Oberholzer Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 5 2. Einleitung 4 Unter dem Begriff der Palliative Care versteht die Schweizerische Akademie der Medizini- schen Wissenschaften (SAMW) die umfassende Behandlung und Betreuung von Menschen mit unheilbaren, lebensbedrohlichen oder chronisch fortschreitenden Krankheiten.1 Dabei stehen die Wünsche des Patienten im Mittelpunkt und es spielen nicht nur medizinische, sondern auch soziale, seelisch-geistige und religiös-spirituelle Aspekte eine Rolle.2 5 Die Bedeutung palliativer Behandlungen in unserer Gesellschaft darf nicht unterschätzt wer- den. Während die Palliative Care in ihrer Entstehung vor allem von AIDS- oder krebskranken Patienten in Anspruch genommen wurde, setzte sich mehr und mehr die Erkenntnis durch, dass auch andere unheilbar erkrankte Menschen der palliativen Betreuung bedürfen.3 Neben dieser Tatsache begründet die demografische Alterung der Bevölkerung eine zu erwartende Zunahme der Nachfrage nach Palliative Care.4 Da sich palliative Behandlungen in der Regel an unheilbar erkrankte und oft auch hoch betagte Patienten, d.h. eine besonders vulnerable Bevölkerungsgruppe richten, besteht eine erhöhte Schutzbedürftigkeit. Entsprechend ist es von Bedeutung, dass die behandelnden Personen um die Rechte der Patienten Bescheid wis- sen und diese respektieren. 6 Wenngleich das Rechtsverhältnis zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem Patienten entweder öffentlich-rechtlicher oder privat-rechtlicher Natur sein kann und damit unter- schiedliche Grundlagen unterliegt, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen grundsätz- lich auf beide Sachlagen. Ebenso bleiben diese Regeln in ambulanten Behandlungen sowie in der ambulanten Palliative Care im Wesentlichen dieselben. 7 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen ist insbesondere die Frage der Finanzie- rung der Palliative Care. Ebenso ausgeklammert wird der Bereich der Medikation, d.h. insbe- sondere die Frage der Zulässigkeit des Off-Label Use von Medikamenten. 3. Rechtsgrundlagen 8 Die Rechtsnormen, die gemeinhin als «Medizinrecht» bezeichnet werden, stellen keine ein- heitliche Materie dar. Vielmehr gelangen auf das Arzt-Patienten-Verhältnis zahlreiche Nor- men des öffentlichen und privaten Rechts als auch des Strafrechts zur Anwendung. 5 Die Situation wird weiter dadurch verkompliziert, dass nicht nur Erlasse des Bundes massgeblich sind, sondern daneben auch kantonale Best- immungen. Beispielsweise haben alle Kantone Gesundheits- und Patientengesetze, die die bundesrechtlichen Regelungen ergänzen.6 Für die Palliativmedizin wichtige kantonale Nor- men finden sich aber u.U. auch in Einführungsgesetzen zum Zivilgesetzbuch (z.B. Melderechte und -pflichten im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht). Im Rahmen des vorliegenden 1 SAMW, Palliative Care, S. 6. 2 SAMW, Palliative Care, S. 6. 3 Bericht, S. 27. 4 Bericht, S. 27. 5 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 1 Rz. 15. 6 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 1 Rz. 22. Die Rechtsgrundlagen der Pallia- tive Care finden sich im Verfas- sungs-, Bundes- und kantonalen Recht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 6 Skripts, das nicht Juristen, sondern Gesundheitsfachpersonen adressiert, kann auf diese Be- sonderheiten nur ganz punktuell hingewiesen werden. Im Übrigen stehen zentrale, allge- meingültige und für die Praxis der Palliativmedizin bedeutsame Rechtsgrundsätze im Vorder- grund. 9 Neben dem staatlich gesetzten Recht ist für die medizinische Praxis das sogenannte Standes- recht von erheblicher Bedeutung. Im Vordergrund stehen dabei die Richtlinien der Schweize- rischen Akademie für medizinische Wissenschaften (SAMW).7 Diese befassen sich mit heiklen, praxisrelevanten medizin-ethischen Fragestellungen. Im Vorliegenden Kon- text von Bedeutung sind vor allem die Richtlinien über die Palliative Care8, über Umgang mit Sterben und Tod9, über intensivmedizinische Massnah- men10 sowie über die Beurteilung der Urteilsfähigkeit11. 4. Arzt-Patienten-Verhältnis und Selbstbestimmungsrecht 4.1. Patientenselbstbestimmung als rechtlicher Ausgangspunkt 10 Das Verhältnis zwischen Arzt und Patienten war klassischerweise von der ärztlichen Fürsorge geprägt und wies nicht selten deutlich paternalistische Züge auf. Insofern erfolgte in den ver- gangenen Jahrzehnten ein erheblicher Wandel. 12 Der Patient wird mittlerweile als (Ver- trags)Partner des Arztes gesehen, der idealerweise mit die- sem auf Augenhöhe sein und selbstbestimmt über seine Be- handlung entscheiden sollte.13 Dem Schutz dieser autono- men Entscheidung dient das Prinzip des «informed consent» – der informierten Einwilligung.14 Dieses besagt, dass der Patient in jegliche Behandlung einwilligen muss, nachdem er durch den Arzt hinreichend aufgeklärt wurde (zum Umfang der Aufklärung s. Rz. 25 ff.). Ist der Patient nicht in der Lage, selber einzuwilli- gen, so muss die Einwilligung durch einen Vertreter erteilt werden (Rz. 72 ff.). Nur ausnahms- weise, nämlich in dringlichen Situationen, darf der Arzt selber für den Patienten entscheiden (Rz. 86). 11 Das Selbstbestimmungsrecht soll den Patienten primär vor ärztlicher Fremdbestimmung und Paternalismus schützen.15 Die oberste Norm einer Behandlung ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers damit nicht das objektive, an medizinischem Fachwissen gemessene Wohl des Patienten, sondern der Respekt vor seiner Autonomie.16 7 < www.samw.ch/de/Publikationen/Richtlinien.html> . 8 Medizin-ethische Richtlinien Palliative Care (2006, aktualisiert 2013). 9 Medizin-ethische Richtlinien Umgang mit Sterben und Tod (2018). 10 Medizin-ethische Richtlinien Intensivmedizinische Massnahmen (2013). 11 Medizin-ethische Richtlinien Urteilsfähigkeit in der medizinischen Praxis (2019). 12 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 2; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 39. 13 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 2. 14 BÜCHLER/MICHEL, S. 62. 15 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 6, BÜCHLER/MICHEL, S. 62. 16 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4; AEBI-MÜLLER, FVNF, S. 27. Jede medizinische Behandlung bedarf der gültigen Einwilligung – entweder des Patienten oder aber von dessen Vertreter. Arzt- handeln ohne Einwilligung ist nur in Ausnahmesituationen zu- lässig. Neben dem staatlichen Recht ist auch Standesrecht – u.a. die SAMW-Richtlinien – von erhebli- cher Bedeutung. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 7 12 Für den Patienten eröffnet sich durch die bestehende Rechtslage ein grosser Gestaltungs- spielraum. Damit einher geht aber auch eine Verantwortung: Vom Patienten wird erwartet, dass er nun, umfassend aufgeklärt, allein über die für ihn richtige Behandlung entscheiden soll.17 Dies dürfte für viele Patienten aus kulturellen, sozialen oder intellektuellen Gründen gar nicht möglich sein. Palliativpatienten gehören überdies zu einer besonders vulnerablen Patientenpopulation: Sie sind physisch und psychisch geschwächt, leiden unter verschiede- nen, schweren Symptomen und viele von ihnen sind durch eine fatale Diagnose verängstigt oder verunsichert. Zu denken ist auch an die gerade im Palliativkontext nicht seltenen Fälle, in denen vom Patienten gar keine vollständig autonome Entscheidung gewünscht ist, sondern das Vertrauen zum Arzt und in dessen Fähigkeiten im Vordergrund steht.18 Im Arzt-Patienten-Verhältnis, insbesondere in der Palliativme- dizin und bei Entscheidungen am Lebensende, darf der As- pekt der Fürsorge niemals durch den Verweis auf die Pati- entenautonomie ausgeblendet werden. Vielmehr ist der Patient als Mensch mit seinen Wün- schen, Bedürfnissen, Nöten und Leiden ganzheitlich wahrzunehmen. 13 Die Selbstbestimmung des Patienten wird begrenzt durch konkrete Verbote in der geschrie- benen Rechtsordnung,19 beispielsweise das Verbot der aktiven Sterbehilfe (dazu Rz. 130 f.). Der Arzt darf überdies, von wenigen Ausnahmen abgese- hen,20 nur Behandlungen durchführen, die nicht kontraindi- ziert sind. 21 Oftmals besteht hier allerdings ein Graube- reich, d.h. es lässt sich nicht immer klar beurteilen, ob eine Behandlung bloss objektiv kleine Chancen birgt oder ob eine Indikation vollständig fehlt. Ge- wisse kantonale Erlasse erlauben dem Arzt in dieser Sachlage zu Recht, eine Behandlung, die er aus medizinethischer oder fachlicher Sicht nicht vertreten kann, abzulehnen.22 Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Verankerung besteht für den einzelnen Arzt grundsätzlich keine Pflicht, eine bestimmte, medizinisch nicht indizierte Behandlung anzubieten. 4.2. Dogmatische Verankerung der Selbstbestimmung: Einwilligung 4.2.1. Ausgangslage 14 Aus rechtsdogmatischer Sicht ist jede medizinische Behandlung ein Eingriff in die physische Integrität des Patienten und damit eine Verletzung seiner Persönlichkeit.23 Dies gilt auch dann, wenn der Eingriff medizinisch klar indiziert ist, lege artis erfolgt24 und erfolgreich ist.25 Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten schützt nicht dessen körperliches Wohlergehen, 17 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 5. 18 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 4. 19 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 3. 20 Zu denken ist etwa an schönheitschirurgische Eingriffe, bei denen zwar keine Kontraindikation vorliegen darf, von einer eigentlichen medizinischen Indikation allerdings regelmässig nicht gesprochen werden kann. 21 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 3. 22 Exemplarisch Art. 9 der Verordnung über die Rechtsstellung der Patientinnen und Patienten des Kantons St. Gallen: «Jede mit der Behandlung von Patientinnen oder Patienten betraute Person kann die Durchführung einer von der Patientin oder dem Patienten verlangten Behandlung ablehnen, wenn sie diese aus fachlicher oder berufsethischer Sicht nicht verantworten kann.» 23 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 1; BÜCHLER/MICHEL, S. 63; AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4. 24 TAG, S. 677; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 35. 25 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4. Der Arzt ist nicht verpflichtet, eine medizinisch nicht indizierte Behandlung anzubieten oder durchzuführen. Der Aspekt der ganzheitlichen Fürsorge für den Patienten darf nicht unter Verweis auf die (ver- meintliche) Patientenautonomie vollständig ausgeblendet wer- den. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 8 sondern dessen Recht, in jede Behandlung vorgängig einzuwilligen beziehungsweise sie ab- zulehnen.26 Eine medizinische Behandlung ist folglich nur rechtmässig, wenn der Patient ihr gültig zugestimmt hat.27 Die Behandlung ohne Einwilligung ist widerrechtlich, was für den Arzt haftungs-, straf-, standes- und verwaltungsrechtliche Folgen haben kann.28 Man mag diese Rechtslage, die das Skalpell des Chirurgen in gewisser Weise dem Messer des Mörders gleichsetzt, bedauern. Sie ist aber hinzunehmen, weil sich juristisch nur so die Möglichkeit des Patienten begründen lässt, eine Behandlung, die er – aus welchen Gründen auch immer – gar nicht, nicht zu diesem Zeitpunkt oder nicht durch den fraglichen Arzt zu erhalten wünscht, verbindlich abzulehnen. 15 Die Einwilligung in eine Behandlung ist nur gültig, wenn sie gewisse Voraussetzungen erfüllt:29 o Der Patient ist urteilsfähig (oder er wird für den Entscheid vertreten; Rz. 37 ff.). o Der Patient wurde aufgeklärt (Rz. 25 ff.). o Es liegen keine Willens- oder Inhaltsmängel vor (Rz. 19 ff.). o Die Einwilligung wurde nicht widerrufen. 16 Die Einwilligung muss sich stets auf einen konkreten Eingriff beziehen. Eine unbestimmte Ein- willigung – quasi als Blankovollmacht – würde den Patienten der Willkür des Arztes aussetzen und wäre damit im Lichte seiner Selbstbestimmung unzulässig.30 Selbstverständlich ist aber nicht vorausgesetzt, dass der Patient medizinische Einzelheiten beispielsweise eines komple- xen chirurgischen Eingriffs kennt und versteht. 17 Entgegen einer weit verbreiteten Auffassung bedarf die gültige Einwilligung in eine medizini- sche Behandlung, selbst die Zustimmung zu einem risiko- oder folgenreichen Eingriff, grund- sätzlich nicht der Schriftform und keiner Unterschrift. Die Zustimmung kann auch konkludent, etwa durch das schlüssige Verhalten des Patienten, erfolgen. Ein blosses passives (Er)Dulden genügt den Gültigkeitserfordernissen einer Einwilligung allerdings nicht.31 18 Dass in der ärztlichen Praxis regelmässig die Unterschrift des Patienten jedenfalls vor grösse- ren und risikoreichen Eingriffen eingeholt wird, ist aus Gründen der Beweisbarkeit sinnvoll. Denn im Streitfall liegt es am Arzt bzw. am Spital, die gültige Einwilligung nachzuweisen. 26 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 154. 27 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.16. 28 Exemplarisch: Bei einer gegen den Willen des Patienten durchgeführten Operation kann der Arzt u.U. wegen einfacher vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt werden, zudem wird ihm wegen des Strafregistereintrages womöglich die Berufs- ausübungsbewilligung entzogen, es kann ein Ausschluss aus einer Berufs- oder Standesorganisation erfolgen und schliesslich muss er womöglich Schadenersatz und Genugtuung zahlen; zur Haftung siehe hinten, Rz. 112 ff. 29 Zum Ganzen HAAS, Rz. 247 ff. 30 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 5. 31 HAAS, Rz. 394 ff. Beispiel: Die Ärztin erklärt dem Patienten, dass zu Diagnosezwecken eine Blutentnahme er- folgen soll, und ruft die Pflegefachfrau. Der Patient entblösst seinen Arm und streckt diesen der Pflegefachfrau entgegen. Dies kann als gültige konkludente Einwilligung in die Blutent- nahme und die von der Ärztin erläuterten diagnostischen Abklärungen verstanden werden. Analoges gilt, wenn der Patient die Medikamente, die der Arzt ihm verordnet und deren Wir- kungen er ihm erläutert hat, freiwillig einnimmt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 9 4.2.2. Willensmängel als Hinderungsgrund für die gültige Einwilligung 19 Allfällig beachtliche Willensmängel lägen etwa vor, wenn sich der Patient im Irrtum über die Art oder die Folgen der Behandlung, in die er einwilligen möchte, befindet. Bei korrekter Aufklärung (dazu Rz. 25 ff.) sollte dies allerdings kein Problem sein. Inhaltlich mangelhaft sind sodann Einwilligungen, die sich auf eine rechts- bzw. sittenwidrige Behandlung beziehen.32 20 Eine unwirksame übermässige Bindung liegt vor, wenn der Patient in eine zu unbestimmte Behandlung einwilligt (vorne, Rz. 16).33 Das Verbot des Bindungsübermasses hat zudem zur Folge, dass der Patient seine Einwilligung zu einer Behandlung grundsätzlich (d.h. insbeson- dere: bei noch vorhandener Urteilsfähigkeit) jederzeit widerrufen kann. Denkbar ist bei einem kurzfristigen Widerruf allerdings, dass der Patient für die vergeblichen Aufwendungen Scha- denersatz schuldet.34 Im Übrigen ist das Verbot der übermässigen Bindung allerdings im me- dizinischen Alltag kaum praxisrelevant. 21 In der Rechtsprechung wird ein übermässiger Druck bzw. das Fehlen eines freien Willens dann bejaht, wenn der Patient zu kurzfristig aufgeklärt wird und sich zum Zeitpunkt der Einwilli- gung bereits im Spitalumfeld befindet.35 Daher ist dem Pa- tienten vor grösseren Eingriffen wenn immer möglich eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Als Regel gilt, dass vor einem chirurgischen Eingriff – sofern es sich nicht um eine Notoperation handelt – eine Bedenkfrist von einigen Tagen eingeplant werden sollte.36 22 Eine wesentliche Entscheidbeeinträchtigung kann vorliegen, wenn der Patient einseitig auf- geklärt wurde oder ihm (insbesondere durch Gesundheitsfachpersonen) sachfremde Infor- mationen oder Ratschläge («denken Sie daran, wie viel das kostet…») erteilt werden. In seiner Entscheidung nicht frei ist auch ein Patient, der über das normale Mass hinaus beeinflusst beziehungsweise unter Druck gesetzt worden ist. Dies kann – unabhängig von einer allfälligen Urteilsfähigkeit bzw. Ur- teilsunfähigkeit (Rz. 50 f.) – unter Umständen bei der Ein- bindung in ein Sektenumfeld 37 zutreffen, das bestimmte medizinische Behandlungen grundsätzlich ablehnt. Bei solchen Sachlagen ist sehr sorgfältig abzuklären, ob der geäusserte Wille, beispielsweise die Ablehnung lebensrettender Blutpro- dukte, tatsächlich der persönlichen, freien Überzeugung des Betroffenen entspricht (dann ist der Entscheid zu respektieren) oder ob dieser angesichts erheblichen Drucks nicht in der Lage ist, seine eigene Meinung zu äussern. 32 HAAS, Rz. 786 ff. 33 HAAS, Rz. 786 ff.; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.08 ff. 34 Etwa wenn bereits alle Vorbereitungen für eine Operation getroffen wurden, der Patient aber auf dem Weg in den Opera- tionssaal seine Einwilligung widerruft. S. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.50. 35 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002 Erwägung 5.2. 36 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4, Rz. 126 ff. 37 Vorausgesetzt ist, dass dieses Umfeld dem Patienten Freiheit und Autonomie raubt; vgl. , Lexikon, Stich- wort «Sekte». Wenn immer möglich, ist dem Pa- tienten vor Durchführung eines Eingriffs eine angemessene Be- denkzeit einzuräumen. Sachfremde Ratschläge, Druck durch Dritte oder fehlende Be- denkzeit können zur Ungültigkeit des Patientenentscheids führen. Beispiel: Der Patient willigt in eine aggressive Tumorbehandlung ein, es werden ein Operati- onstermin und eine anschliessende Bestrahlung vereinbart. Noch vor dem Eingriff gelangt der Patient zur Einsicht, dass er die Behandlung nicht vornehmen, sondern sich ausschliesslich palliativ behandeln lassen möchte. Ein solcher Einwilligungswiderruf ist zulässig und muss respektiert werden – selbst wenn er ganz kurzfristig erfolgt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 10 23 Relativ häufig ist auch eine übermässige Einflussnahme von Angehörigen zu beobachten, etwa dann, wenn diese in einer Lebensendsituation nicht in der Lage sind, die infauste Prog- nose zu akzeptieren oder wenn sie noch nicht bereit sind, Abschied zu nehmen. Gerade in umgekehrter Richtung ist Druck aber auch im Kontext von Sterbehilfeorganisationen denkbar. 24 Die Grenze zwischen fehlender Urteilsfähigkeit i.S. übermässiger Beeinflussbarkeit (Rz. 50 f.) und Willensmangel wegen übermässiger Beeinflussung ist unscharf. In beiden Sachlagen ist der Patient aber vor der Einflussnahme zu schützen. 4.3. Die Aufklärung im Besonderen 4.3.1. Teilaspekte der Aufklärung 25 Die Aufklärung des Patienten durch den Arzt ist eine in der Praxis überaus wichtige Voraus- setzung der gültigen Einwilligung.38 Dabei sind je nach Inhalt und Zeitpunkt verschiedene Teil- aspekte der Aufklärung zu unterscheiden: 26 Von besonderer Bedeutung ist die sogenannte «Eingriffsaufklärung».39 Sie umfasst die Diag- nose- und Verlaufsaufklärung. 40 Damit er informiert ent- scheiden kann, muss der Patient zunächst über die Diag- nose (und allfällige Unsicherheiten der Diagnose), 41 die Ernsthaftigkeit der Erkrankung, den möglichen Krankheits- verlauf und über die vom Arzt vorgeschlagene Behandlung und den erwarteten Verlauf mit 38 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 1. 39 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 1. 40 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 21. 41 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 23. Bereiche der Aufklärung Eingriffsaufklärung • Diagnoseaufklärung: Befunde; Ist-Zustand. • Verlaufsaufklärung: künftige Entwicklung mit und ohne Behandlung; Risiken und Ne- benwirkungen der geplanten Behandlung; Behandlungs- alternativen. Sicherungsaufklärung Verhaltensregeln an den Pa- tienten als Teil der Behand- lung. Wirtschaftliche Aufklärung Schutzpflicht mit Bezug auf Behandlungskosten (insbes. bei fehlender KK-Deckung). Ermöglicht Selbst- bestimmung (Einwilligung oder Verwei- gerung). Dient der Be- handlung bzw. dem Behand- lungserfolg. Ausfluss der Treuepflicht des Arztes. Die Eingriffsaufklärung soll den Patienten alle Informationen ver- mitteln, die er für seinen Behand- lungsentscheid benötigt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 11 dieser Behandlung informiert werden. Dabei sind dem Patienten der konkrete Behandlungs- ablauf, die Vor- und Nachteile der Behandlung und allfällige Behandlungsalternativen zu er- läutern.42 Die Eingriffsaufklärung soll dem Patienten mit anderen Worten alle Informationen verschaffen, die für ihn notwendig sind, um sinnvoll über die Durchführung oder Verweige- rung der vorgeschlagenen Behandlung entscheiden zu können.43 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung richtet sich der erforderliche Umfang der Aufklärung nach der Intensität des Eingriffs, d.h. für kleine, vergleichsweise harmlose Behandlungen oder Behandlungsschritte ist der Informationsbedarf geringer als für schwere, risiko- oder nebenwirkungsreiche Ein- griffe.44 27 Der genaue Inhalt der Aufklärung hat sich überdies an den Informationsbedürfnissen des Pa- tienten zu orientieren.45 Aufgeklärt ist der Patient erst, wenn er alle für seine Entscheidung notwendigen Informationen erhalten und verstanden hat.46 Dabei ist zu bedenken, dass die Informationen zu einem Zeitpunkt und in einer Form vermittelt werden sollten, die dem Patienten das Verständnis erleichtern. So können bei- spielsweise viele Patienten Prozentzahlen, wie sie bei Angaben zu Heilungschancen oder Ri- siken oftmals verwendet werden, nicht korrekt einordnen. Und ein durch die Diagnose ver- ängstigter Patient benötigt womöglich eine längere Pause, bevor er in der Lage ist, gedanklich der Erläuterung der Behandlungsmöglichkeiten zu folgen. 28 Die Sicherungsaufklärung dient dazu, dem Patienten Verhaltensregeln zu vermitteln, die den Verlauf der Erkrankung oder Behandlung positiv beeinflussen können. So kann es nötig sein zu erklären, dass ein bestimmtes Medikament nicht gleichzeitig mit einem anderen oder mit bestimmten Nahrungsmitteln eingenommen werden darf, dass das Rauchen den Krankheits- verlauf ungünstig beeinflusst oder dass nach einer bestimmten Operation einige Wochen auf Sport verzichtet werden sollte. 29 Im Sinne einer möglichst freien Entscheidung des Patienten in Kenntnis aller für ihn relevan- ten medizinischen Tatsachen sollte die Aufklärung wertungsfrei erfolgen (sog. non-directive counseling). Da es sich aber um ein Gespräch zweier Menschen handelt und Aussagen nie vollkommen ohne persönliche Prägung gemacht werden können, bleibt die wertungsfreie Aufklärung wohl ein unrealistisches Ideal. Ohnehin ist fraglich, ob dies vom Patienten über- haupt gewünscht wird. Gerade bei schwierigen, folgenreichen Entscheidungen dürfte dem 42 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 20. 43 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 20; FELLMANN, S. 167. 44 BGE 105 II 284. 45 FELLMANN, S. 174. 46 HAAS, Rz. 694. Beispiel: Die Patientin ist durch die Diagnose eines lokal begrenzten, kurativ operablen Mammakarzinoms derart verängstigt, dass sie nicht in der Lage ist, einen vernünftigen Be- handlungsentscheid zu treffen. Sie entscheidet sich für eine (medizinisch nicht indizierte) beidseitige Mastektomie. Als diese und die folgende plastische Rekonstruktion zu schweren Folgeschäden führen, klagt die Patientin erfolgreich gegen die behandelnden Ärzte. Das Bun- desgericht gelangte zum Schluss, bei korrekter Aufklärung hätte sich die Patientin für einen kleineren, weniger risikoreichen Eingriff entschieden. Die erfolgte Behandlung erwies sich da- her als widerrechtlich. Urteil des Bundesgerichts 4A_266/2011 Erwägung 2.1.5 Relevante Informationen sollten so vermittelt werden, dass der Patient sie tatsächlich verstehen kann. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 12 Patienten viel an der persönlichen Einschätzung des Arztes liegen,47 was eine neutrale Form der Aufklärung von Vornherein verunmöglicht. Eine einseitige Aufklärung, die realistische Al- ternativen ausser Acht lässt oder gar sachfremde oder falsche Informationen beinhaltet, stellt hingegen einen schwerwiegenden Aufklärungsfehler dar, der zur Unwirksamkeit der Einwilligung und damit zur Widerrechtlichkeit des Eingriffs führt. 30 Für das konkrete Vorgehen wird bei grösseren Eingriffen die sog. Stufenaufklärung empfoh- len, bei der dem Patienten zunächst ein Formular mit Basisinformationen als erste Orientie- rung über den Eingriff ausgehändigt wird.48 Dieses soll dem Patienten die notwendigen Vor- informationen beschaffen, die ihm helfen, sich auf das folgende Aufklärungsgespräch vorzu- bereiten und dem Arzt auch konkrete Fragen stellen zu können.49 Im eigentlichen Aufklä- rungsgespräch sollen dem Patienten sodann Befund und Behandlung im Hinblick auf die Be- sonderheiten seines Einzelfalls erklärt werden.50 Das umgekehrte Vorgehen – eine mündliche Besprechung des Formulars und anschliessend eine Bedenkzeit, in der der Patient die schrift- lichen Informationen nochmals in Ruhe lesen kann, bevor er seine Einwilligung erteilt, ist ebenso zulässig. Viele Spitäler haben eigene Formulare, die für bestimmte Eingriffe verwen- det werden sollten. 31 Ebenso wie für die Einwilligung als solche gibt es auch für die Aufklärung keine allgemeingül- tigen gesetzlichen Formvorschriften. Teilweise ergeben sich solche Vorgaben aus dem kanto- nalen Recht. Für spezifische Eingriffe sehen wenige Spezialgesetze die Schriftform vor.51 Aus Beweisgründen ist es sinnvoll, die erfolgte Aufklärung durch den Patienten schriftlich bestä- tigen zu lassen. 4.3.1. Kommunikative und kulurelle Barrieren 32 Das Gesetz nimmt nicht ausdrücklich Rücksicht darauf, wie mit allfälligen sprachlichen Barri- eren umzugehen ist. Bei fremdsprachigen Patienten sollte, wenn immer möglich, ein profes- sioneller Dolmetscher oder eine mit der Sprache vertraute Gesundheitsfachperson beigezo- gen werden. Die Übersetzung durch Angehörige ist heikel, weil oftmals für den Arzt weder klar ist, ob der Angehörige selber die Informationen richtig verstanden hat, noch ob er bereit ist, die Informationen «ungefiltert» an den Patienten weiterzugeben. Erweist sich eine Ver- ständigung als unmöglich und ist eine Behandlung so dringend, dass eine Übersetzung nicht abgewartet werden kann, ist – ähnlich wie beim urteilsunfähigen Patienten – auf den mut- masslichen Patientenwillen bzw. auf das objektiv medizinisch Gebotene abzustellen. 33 Gewissen Kulturen ist unsere individualistische Sicht der Patientenautonomie fremd. Nicht der Patient, sondern die Familie oder ein Familienoberhaupt ist dort berufen, den Entscheid zu treffen. Auch hierfür sieht allerdings das Gesetz keine Ausnahme mit Bezug auf Aufklärung und Einwilligung vor. Selbstverständlich steht es dem Patienten frei, sich vor einem Behand- lungsentscheid mit seinen Angehörigen zu beraten oder diese zu Arztgesprächen mitzuneh- 47 HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 126. 48 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 117. 49 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 119 ff. 50 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 125. 51 Exemplarisch: Art. 16 Humanforschungsgesetz; Art. 12 Transplantationsgesetz (betr. Lebendorganspende). Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 13 men. Das Aufklärungsgespräch kann aber nicht an einen Angehörigen delegiert werden, so- dass diese dann gewissermassen «über» den Patienten entscheiden würden. (Zum Wunsch einer Entscheiddelegation an den Arzt siehe Rz. 69.) 4.3.2. «Therapeutisches Privileg» als Schranke der Aufklärung? 34 Weil dies die ärztliche Sorgfaltspflicht gebietet, soll auch ein Aufklärungsgespräch für den Patienten keine Gefahr darstellen. In Ausnahmefällen – und nur in diesen52 – gilt es daher als zulässig, dass der Arzt von sich aus auf Teile der Aufklärung verzichtet, wenn er davon ausge- hen muss, dass die vollständige Diagnose für den Patienten unzumutbar beziehungsweise nicht verkraftbar wäre.53 Man spricht hierbei – an sich nicht ganz zutreffend – vom «thera- peutischen Privileg», wobei diese Ausnahme keine Privilegierung des Arztes, sondern den Schutz des Patienten zum Ziel hat.54 Als Ausnahmeregelung darf das therapeutische Privileg die Aufklärungspflicht nicht relativieren und auch die Selbstbestimmung des Patienten nicht einschränken.55 35 Verlangt der Patient eine umfassende Aufklärung, muss diese erfolgen.56 Im Hinblick auf Fälle, in denen durch die Schwere der Diagnose eine Gefahr für den Patienten zu sehen ist, kann es sich aber als sinnvoll erweisen, das Gespräch unter Einbezug einer Fachperson aus dem psychologischen oder seelsorgerischen Bereich oder im Beisein von Angehörigen des Patienten zu führen. Um die Befindlichkeit des Patienten und dessen Informationsbedarf sachgerecht einschätzen zu können, kann der Beizug eines interprofessionellen Palliativ- Teams hilfreich sein. 36 Umgekehrt hat der Patient ein sog. «Recht auf Nichtwissen». Wenn der Arzt also im Patien- tengespräch herausspürt, dass der Patient die (womöglich infauste) Diagnose bzw. Prognose gar nicht kennen möchte, dann ist auch dies zu respektieren. Gleiches gilt, wenn der Patient einen Verdacht nicht näher abklären möchte. Ein solcher Wunsch auf Nichtwissen kann mit kulturellen Umständen zusammenhängen; so ist in gewissen Kulturkreisen die Vorstellung verbreitet, dass das Reden vom Tod diesen gewissermassen herbeiruft. Besteht unter allen Beteiligten Konsens (!), dass an Stelle des Patienten die Angehörigen informiert werden, dann ist auch dies zu respektieren, obschon dies unserer westlichen Kultur sehr fremd ist und für die Gesundheitsfachpersonen eine erhebliche Herausforderung darstellt. Ohne den (wenigs- tens konkludent geäusserten) Willen des Patienten dürfen aber nicht einfach an Stelle des Patienten die Angehörigen informiert werden (vgl. Rz. 119). 52 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 145 f. 53 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 144; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 132. 54 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 144. 55 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 146. 56 BÜCHLER/MICHEL, S. 73. Der Patient, der dies wünscht, hat immer Anspruch auf umfassende Aufklärung über seine Diagnose. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 14 4.4. Die Urteilsfähigkeit im Besonderen 4.4.1. Übersicht 37 Die Frage der Urteilsfähigkeit des Patienten ist eine der zentralsten im allgemeinen Medizin- recht und auch im Rahmen der Palliative Care von grösster Bedeutung. Sie stellt neben der Aufklärung die wichtigste Voraussetzung für eine gültige Einwilligung dar. Während allerdings die anderen Faktoren der gültigen Einwilligung relativ einfach dokumentier- und nachweisbar sind, ist die Urteilsfähigkeit eines Patienten zuweilen schwierig einzuschätzen. Die Tragweite des Abklärungsergebnisses ist aber von entscheidender Be- deutung: Entweder entscheidet der Patient selbstbestimmt über seine Behandlung oder es kommen die erwachsenen- schutzrechtlichen Massnahmen (Patientenverfügung, Ver- tretung) zum Tragen. Daraus folgt aber auch, dass eine Be- handlung, die gestützt auf die Einwilligung eines Urteilsun- fähigen erfolgt oder sich umgekehrt auf einen Vertreterentscheid bei einem eigentlich ur- teilsfähigen Patienten abstützt, rechtswidrig und gegebenenfalls strafbar ist. 38 Vereinfacht kann von folgendem Flussdiagramm ausgegangen werden: 4.4.2. Urteilsfähigkeit als notwendige und hinreichende Voraussetzung der Einwilligung 39 Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchst- persönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteils- fähigen Patienten auch dann ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt. Daher hindert weder Minderjährigkeit noch eine Beistandschaft die Pa- tientenselbstbestimmung, sofern die Urteilsfähigkeit mit Die Urteilsfähigkeit des Patienten ist eine zentrale Voraussetzung für dessen Selbstbestimmung. Sie ist daher in Zweifelsfällen sorg- fältig abzuklären, allenfalls unter Beizug einer Fachperson. Auch minderjährige oder unter Beistandschaft stehende Patien- ten entscheiden selber über die Behandlung, sofern und soweit sie urteilsfähig sind. n Ist der Patient mit Bezug auf den konkreten Eingriff urteilsfähig? Die Patientin entscheidet und stimmt medizinischen Massnahmen zu oder lehnt sie ab. Ø Auch objektiv unvernünf- tige Entscheidungen sind zu akzeptieren. Ø Angehörige dürfen ohne Einwilligung des Patien- ten nicht informiert werden. Ja Nein An Stelle des Pa- tienten entscheidet dessen Vertreter. Ist der Entscheid dringlich (sodass das gesetzlich vorgesehene Verfahren nicht durchgeführt werden kann)? Der Arzt entscheidet. Ø Der Entscheid erfolgt nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen des Patienten. Ø Der urteilsunfähige Patient soll soweit möglich am Entscheid partizipieren. JaNein Ausnahmen: • Behandlung gegen den Willen des urteilsfähigen Patienten im Strafvollzug, soweit eine gesetzliche Grundlage besteht. • Behandlung des urteilsunfähigen Patienten im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung. Liegt eine hinreichend konkrete, unmittelbar anwendbare Patientenverfügung vor? Liegt ein hinrei- chender Grund für ein Abweichen von der PV vor? Ja Ja Nein Nein Die PV ist verbind- lich und umzu- setzen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 15 Bezug auf den konkreten Eingriff erstellt ist. Selbstverständlich ist das jugendliche Alter (dazu hinten, Rz. 144 ff.) oder die Tatsache, dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) eine Beistandschaft errichtet hat, womöglich ein Indiz für die fehlende Urteilsfähig- keit. Konkret bedeutet dies: Der urteilsfähige Patient muss immer selber in die Behandlung einwilligen – eine Vertretung ist unzulässig. Hingegen kann der urteilsunfähige Patient nie- mals selber gültig entscheiden. Die Urteilsfähigkeit ist damit aus rechtlicher Hinsicht der «Schlüssel» zu den Patientenrechten.57 40 Dieser kategorische Entscheid des Gesetzgebers mag auf den ersten Blick erstaunen, ja es könnte sogar der Eindruck entstehen, dass dem urteilsunfähigen Patienten etwas «wegge- nommen» wird. Dieses Verständnis des Urteilsfähigkeitserfordernisses wäre jedoch falsch. Zweck der Handlungsfähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverant- wortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor unbedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müssen. Selbstverständlich bedeutet dies nicht, dass bei Urteilsunfähigkeit beliebig über den Patienten entschieden werden darf, vielmehr ist des- sen mutmasslicher Wille wegweisend (Rz. 81 f.) und er soll, soweit möglich, am Entscheid partizipieren können (Rz. 83). 41 Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen ge- setzlich vorgegebenen Rechtsbegriff. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zu- nächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhän- genden Beweisfragen näher einzugehen. 42 Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss (sogleich, Rz. 43 ff.). Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf be- stimmte objektive Ursachen zurückzuführen ist (Rz. 54 ff.). Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit relativ (Rz. 58 ff.). 57 SPRECHER, S. 276. Beispiel: Der 81-jährige Herr H. stürzt wegen einer plötzlichen Schwäche mit seinem Rollator beim Überqueren des Bahnübergangs. Glücklicherweise kann er von Passanten vor dem her- annahenden Zug in Sicherheit gebracht werden. Die ebenfalls durch Passanten alarmierte Am- bulanz möchte Herr H. zur Abklärung ins Spital verbringen. Dieser ist jedoch durch das Ereig- nis derart «ausser sich», dass er nur noch nach Hause möchte. Nur nach längerem Zureden lässt er sich widerwillig ins Spital verbringen und versorgen. Nach Klärung der Ursache des Schwächeanfalls erfolgt umgehend eine zielgerichtete, erfolgreiche Behandlung, in die Herr H., der sich inzwischen vom Schrecken erholt hat, ohne weiteres einwilligt. Ohne Spitalaufent- halt wäre Herr H. vermutlich innert weniger Wochen an einer Herzschwäche verstorben. Das «Überreden» von Herrn H. war hier zulässig, denn er war aufgrund es Schocks vorübergehend nicht in der Lage, vernunftgemäss und entsprechend seinen Präferenzen und Wertvorstellun- gen zu entscheiden. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 16 4.4.3. Teilaspekte der Urteilsfähigkeit 43 Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit zu vernunftgemäs- sem Handeln regelmässig in mehrere Teilaspekte:58 Dabei wird zunächst einmal grob unter- schieden zwischen der Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willens- bildungsfähigkeit) und der Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit). Die Wil- lensbildung ihrerseits bedarf mehrerer Teilfähigkeiten. Diese gehen fliessend ineinander über und stellen letztlich Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung dar. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvorausset- zungen, sollte nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz we- sentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, sondern dient womöglich nur dazu, die vom Patienten verspürte Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Be- urteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt und den ganzen Patienten in seiner spe- zifischen Situation im Blick behalten muss. 44 Nachfolgend soll insbesondere die in der Praxis oft schwierig festzustellende Fähigkeit zur Willensbildung stärker ausdifferenziert dargestellt werden. Dies kann dazu beitragen, die ge- samte Breite der Urteilsfähigkeit strukturell besser erfassen zu können.59 45 Übersicht: 58 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 27. 59 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 28. n Teilvoraussetzungen der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behandlungsentscheide Urteilsfähigkeit Willensbildungsfähigkeit Willensumsetzungsfähigkeit Verstand, Intel- lekt, Kognition Realitätsbezug des Urteilsvermögens • Kann der Patient Erkran- kung und Behandlung adäquat in sein Lebens- umfeld einordnen? • Beeinträchtigt u.a. bei Sucht, Verdrängung oder Wahnvorstellungen. • Versteht der Patient die Diagnose? Versteht er, wie die angebotene Be- handlung funktioniert und abläuft? • Versteht er Handlungs- alternativen? Gelingt es dem Patienten, nachdem er sich einen eigenen Willen gebildet hat, fremder Willensbeein- flussung zu widerstehen? Oder lässt er sich selbst ohne grösseren Druck leicht umstimmen? Fhk. zur Bildung und Abwägung nach- vollziehbarer Motive • Kann der Patient einen für sich verbindlichen Ent- scheid treffen? • Betrifft emotionale Stabi- lität und Stabilität der Willlensbildung Fähigkeit zur Motiv- kontrolle und Wil- lensbildung i.e.S. • Hat der Patient (noch) Zugang zu eigenen Wertvorstellungen und Motiven und ist er zur Abwägung in der Lage? • Vorsicht: Keine Kontrolle, ob diese Motive «richtig» sind! 40 Die Urteilsfähigkeit darf nicht vorschnell bejaht werden; sie ist insbesondere nicht mit blosser Äusserungsfähigkeit gleichzuset- zen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 17 4.4.4. Willensbildungsfähigkeit 46 Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit voraus.60 Dazu gehört die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen und zumindest in groben Zügen die Konsequenzen des eigenen Han- delns abschätzen zu können.61 Der Patient muss also beispielsweise die Tragweite der Diag- nose, den Ablauf einer Behandlung und mögliche alternative Behandlungsmöglichkeiten ver- stehen können. Er muss sodann die Fähigkeit haben, Kausalverläufe zu verstehen und die ihm im Aufklärungsgespräch erläuterten Risiken und Chancen quantitativ zu erfassen. 47 Weiter muss das Urteilsvermögen einen hinreichenden Realitätsbezug aufweisen. Der Pati- ent muss in der Lage sein, den konkret zu treffenden Behandlungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Dazu gehört die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentli- chem unterscheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu kön- nen. Der geforderte Realitätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Mo- mente’ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen62. Der Patient muss in der Lage sein, den Behandlungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfris- tiger Tragweite, beispielsweise über einen Behandlungsabbruch bei einer lebensbedrohli- chen Erkrankung, einen ‚Blick fürs Ganze’. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beach- tung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der bedrohlichen Ausgangssituation Wahr- scheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen63. Eine Beeinträchti- gung dieses Kriteriums ist beispielsweise bei Schwerkranken denkbar, die gewisse Risiken extrem überbewerten, aber auch bei Patienten mit Suchterkrankungen oder Wahnvorstel- lungen. 48 Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auffassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt.64 Der Inhalt des Willensent- schlusses muss hingegen weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besseren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Die Motive des Patienten müssen lediglich nachvollziehbar sein, nicht aber in den Augen Dritter vernünftig oder sinnvoll erscheinen. Die persönlichen Wertvorstellungen des Patienten, dessen Weltbild und religiöse oder andere 60 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 30. 61 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 22. 62 BK-BUCHER/AEBI-MÜLLER, N 54 zu Art. 16 ZGB. 63 Vgl. das Fallbeispiel bei GERBER, S. 575 ff. 64 JOSSEN, S. 76. Beispiel: Der Patient, der zufolge einer Demenzerkrankung nicht mehr versteht, dass seine Lungenentzündung potenziell lebensbedrohlich ist, der fatale Kausalverlauf aber durch Ein- nahme von Antibiotika wirkungsvoll und risikoarm unterbrochen werden könnte, ist auf- grund kognitiver Einschränkungen nicht urteilsfähig. Beispiel: Ist der psychisch kranke Patient davon überzeugt, der Arzt wolle ihn vergiften, so ist sein Entscheid, die verschriebenen Medikamente nicht einzunehmen, absolut folgerichtig. Dennoch fehlt es aufgrund des fehlenden Realitätsbezugs der der Entscheidung zugrunde ge- legten Annahme an der Urteilsfähigkeit. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 18 Handlungsmotive sind zu respektieren. Zu fragen ist in diesem Kontext lediglich, ob dem Pa- tienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhal- tens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann65. 49 Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschiedenen Handlungsmotiven voraus. Erforderlich ist schliesslich eine einigermassen stabile Willensbil- dung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alter- nativmedizinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, dank dem er momentanen Im- pulsen und Trieben nicht blindlings folgt66. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als weitgehend Gesunde. Dies darf aber nicht dazu führen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit ausschliesslich nach rationalen Ge- sichtspunkten erfolgt. Auch ein objektiv unvernünftiger Entscheid kann von der Urteilsfähig- keit durchaus gedeckt sein, solange er auf einer emotional abgesicherten Basis beruht.67 Die Urteilsfähigkeit kann hingegen beispielsweise dann fehlen, wenn ein Patient als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheits- oder Leidenssituation den Entscheid über- mässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffas- sungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien68 dazu führen, dass ein Patient auf den Gegenstand seiner Angststö- rung fokussiert und nicht in der Lage ist, anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizu- messen. 4.4.5. Willensumsetzungsfähigkeit 50 Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachverhal- ten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Über- legungen und Überzeugungen entspricht. Ein urteilsfähiger Patient ist in der Lage, Meinungen 65 Vgl. JOSSEN, S. 79 f. 66 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.30. 67 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 34. 68 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. Beispiel: Der 55-jährige Patient muslimischen Glaubens, der auf eine Nierentransplantation angewiesen wäre, darf diese verbindlich mit dem Argument ablehnen, dass seine persönliche Glaubensüberzeugung ihm eine Organtransplantation verbietet. Der Patientenwunsch ist auch dann zu respektieren, wenn der Arzt das Welt- und Wertebild des Patienten nicht teilt. Urteilsfähigkeit setzt auch vo- raus, dass der Patient in der Lage ist, zwischen den Behandlungsal- ternativen entsprechend seinen persönlichen Werten abzuwägen und sich zu einem verbindlichen Entscheid durchzuringen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 19 und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzube- ziehen und seinen Entscheid dann auch gegen andere Auffassungen zu vertreten und durch- zusetzen.69 51 Sobald der fremde Willenseinfluss derart dominant ist, dass der Behandlungsentscheid nicht mehr persönlichkeitsadäquat erscheint, fehlt es an der Willensumsetzungsfähigkeit. Gleiches trifft zu, wenn ein Patient eine Entscheidung für sich getroffen hat, sich dann aber angesichts des Widerstandes aus seinem Umfeld «umentscheidet», d.h. nicht in der Lage ist, die an ihn gestellten Erwartungen (u.a. von Angehörigen, von Gesundheitsfachpersonen usw.) zu ent- täuschen. Hier muss der Patient allenfalls über das Kriterium der Urteilsfähigkeit vor über- mässiger Beeinflussbarkeit geschützt werden. Heikel in Bezug auf die Willensumsetzungsfä- higkeit sind sodann auch starke emotionale oder tatsächliche Abhängigkeiten des Patienten von bestimmten Personen. 52 Nicht eine Problematik der Urteilsfähigkeit, sondern ein anderer Willensmangel liegt dann vor, wenn ein Patient sich zwar einen eigenen Willen bilden kann, aber durch Täuschung, Drohung oder Zwang dazu gebracht wird, einen seinem Willen zuwiderlaufenden Entscheid zu kommunizieren. Bei diesen vergleichsweise seltenen Sachlagen fehlt es nicht an der Ur- teilsfähigkeit, dennoch ist ein solcher Entscheid unwirksam (vorne, Rz. 19 ff.). Dies kann etwa in familiären Konstellationen mit starken Abhängigkeitsmustern und oder Manipulation zu- treffen. 53 Keine unzulässige Beeinflussung liegt selbstredend dann vor, wenn objektive Sachzwänge die Bandbreite der zur Verfügung stehenden Entscheidmöglichkeiten einschränken, z.B. weil eine bestimmte Behandlung durch die Krankenkassen nicht bezahlt wird, in der favorisierten Ein- richtung/Palliativstation keine Betten zur Verfügung stehen oder Angehörige nicht in der Lage bzw. bereit sind, den pflegebedürftigen Patienten zu Hause zu pflegen, sodass ein vo- rübergehender Verbleib im Akutspital oder gar eine Heimeinweisung erforderlich wird. 69 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.32. Beispiel 1: Bei Herrn R. wurde ein Hirntumor diagnostiziert. Er möchte diesen jedoch nicht operativ entfernen lassen. Nach Einholen einer fachlich fundierten Zweitmeinung hat er sich einen entsprechenden Willen gebildet. Als er diesen Entscheid seinem Neurochirurgen mit- teilt, meint dieser: «Aber Herr R., sie werden mich doch jetzt nicht enttäuschen. Sie können mir wirklich vertrauen, das kommt gut.» Herr R. willigt daraufhin in die Operation ein, sagt aber zu Hause seiner Frau, dass er eigentlich nicht glücklich sei mit dem Entscheid. Eine ei- gentliche Drucksituation liegt hier nicht vor. Aber offensichtlich ist Herr R. nicht in der Lage, sich hinreichend vom Arzt abzugrenzen und seine an sich gut abgestützte, wohlüberlegte Mei- nung diesem gegenüber zu vertreten. Beispiel 2: Patientin C. hat sich eigentlich wohlerwogen gegen eine weitere Chemotherapie entschieden. Sie möchte die ihr verbleibende Zeit mit möglichst hoher Lebensqualität genies- sen. Der Ehemann und die Kinder von Frau C. erwarten aber von ihr, dass sie «weiterkämpft», was zu erheblichen Konflikten führt. Schliesslich lenkt Frau C. ein und teilt mit, dass sie doch noch eine Chemotherapie wolle. In dieser Sachlage ist zu prüfen, ob Frau C. vor den Angehö- rigen geschützt werden muss, indem sie durch das Gesundheitsfachpersonal gestärkt und al- lenfalls durch geeignete Personen das Gespräch mit den Angehörigen gesucht wird. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 20 4.4.6. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit 54 Die Urteilsunfähigkeit nach Art. 16 Zivilgesetzbuch setzt voraus, dass diese zumindest teil- weise auf objektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zustän- den»70. 55 Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähig- keit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im kon- kreten Fall eine Urteilsunfähigkeit für den Behandlungsentscheid herbeigeführt hat. 56 Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist die Feststellung einer konkreten Ursache regel- mässig unproblematisch. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist nämlich nicht die Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild oder eine andere objektive Ursache nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich dieser Zustand auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln ausgewirkt hat.71 Liegt eine Störung der Willens- bildung oder -umsetzung vor, so ist es meist unproblematisch, diese auf eine Ursache zurück- zuführen. Das kann beispielsweise eine psychische Erkrankung (einschliesslich Suchterkran- kungen oder Depression), eine angeborene oder erworbene kognitive Einschränkung, ein Hirntumor, Medikamenteneinfluss, hohes Fieber oder ein Aufregungs- bzw. Schockzustand sein. Gerade im Kontext der Palliativmedizin ist aber auch an Erschöpfungszustände, Delir, heftige Schmerzen oder Übelkeit als mögliche Ursachen einer Urteilsunfähigkeit zu denken. Zur Urteilsfähigkeit Minderjähriger («Kindesalter») siehe hinten, Rz. 144 ff. 57 Der Nachweis der Urteilsunfähigkeit erübrigt sich bei bewusstlosen und damit nicht an- sprechbaren Patienten, ungeachtet der Ursache. Allerdings ergibt sich aus der Äusserungs- unfähigkeit allein keine Urteilsunfähigkeit, solange der Patient bei klarem Bewusstsein ist (z.B. im Falle eines locked-in-Syndroms). Diesfalls muss zumindest versucht werden, den Pa- tienten aufzuklären, und es sollte überdies – gegebenenfalls unter Einsatz entsprechender Hilfsmittel – versucht werden, ihm die Mitteilung seines Willens zu ermöglichen. Erweist sich dies als unmöglich, treten dieselben Konsequenzen wie bei Urteilsunfähigkeit ein. 4.4.7. Relativität der Urteilsfähigkeit 58 Ob eine Person urteilsfähig ist oder nicht, muss immer im Einzelfall, bezogen auf eine ganz konkrete Handlung, beurteilt werden. Es lässt sich daher nicht generell sagen, ein Patient «ist 70 Siehe u.a. BGE 117 II 231 E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir rai- sonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raison- nablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés […]». 71 BGE 117 II 231 E. 2b. Beispiel: Patientin L. ist schwer drogensüchtig und aktuell in einem Methadonprogramm. Da- neben spritzt sie unregelmässig zusätzlich Heroin. Als sie wegen eines Karzinoms behandelt wird, sorgt das Spital für einen gleichmässigen «Grundpegel» an Opiaten, damit Frau L. keine Entzugserscheinungen erleidet. Diese Medikation – obschon objektiv betrachtet womöglich hoch dosiert – beeinträchtigt die Urteilsfähigkeit von Frau L. nicht, vielmehr wäre sie ohne Opiate wegen der einsetzenden Entzugsbeschwerden nicht mehr in der Lage, mit Bezug auf die Krebserkrankung einen Entscheid zu treffen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 21 urteilsfähig» oder «ist nicht urteilsfähig». Man spricht daher auch von Relativität der Urteils- fähigkeit: 4.4.7.1. In sachlicher Hinsicht 59 Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete Willensäusserung und deren Bedeutung zu beurteilen ist. Eine an Demenz leidende Person ist vielleicht noch ohne weiteres in der Lage, sich verlässlich zu pflegerischen Mass- nahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu die Behandlungseinwilligung gehört, urteilsfähig ist. 60 Ein Patient kann mit der Komplexität einer Behandlung oder aber mit der Tragweite seiner Entscheidung überfordert und daher urteilsunfähig sein. Entsprechend darf nicht auf lediglich einen der beiden Gesichtspunkte abgestellt werden. Wenig komplex, aber von erheblicher Tragweite, ist beispielsweise die Anweisung, auf jegliche Behandlung mit Blutprodukten zu verzichten. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risiko- armen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex sein, die Wahl ist aber von vergleichsweise geringer Tragweite. Daher ist die Urteilsfähigkeit in der zweiten Sachlage rascher zu bejahen. 4.4.7.2. Dieselben Anforderungen bei Behandlungsverweigerung 61 Nicht zu folgen ist der gelegentlich in der Literatur vertretenen Ansicht, dass für die Verwei- gerung einer Behandlung geringere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen seien wie für die Einwilligung. Um gültig eine Behandlung zu verweigern, muss der Patient ebenso in der Lage sein, seine Diagnose, den erwarteten Krankheitsverlauf und mögliche Behandlun- gen, einschliesslich der realistischer Alternativen, kennen und verstehen zu können. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit bräuchte als zum Erteilen der Einwilligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. 62 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob beim urteilsunfähigen Patienten ein Eingriff, dem der Vertreter zugestimmt hat (vgl. Rz. 71) selbst dann vorgenommen werden darf, wenn sich der urteilsunfähige Patient selber körperlich dagegen zur Wehr setzt. Gelingt bei dieser Sach- lage ein «Deeskalieren» nicht, kann also der Urteilsunfähige auch mit viel Geduld und Zure- den nicht für die Behandlung gewonnen werden, so muss – ähnlich, wie dies in der Pädiatrie n Die Urteilsfähigkeit ist stets für einen bestimmten Zeitpunkt und mit Blick auf ein ganz konkretes, rechtlich relevantes Verhalten zu klären: Relativität der Urteilsfähigkeit Relativität der Urteilsfähigkeit in sachlicher Hinsicht Komplexität des Entscheids Tragweite des Entscheids in zeitlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt der Einwilligung (und der Behandlung?) Beispiele: • Urteilsfähigkeit für pflegerische Massnahmen oder für Behandlungsentscheid. • Schwankende Urteilsfähigkeit bei Verabreichung starker Schmerzmittel. 41 Beispiel: Die Urteilsfähigkeit zur Ablehnung einer lebensrettenden, minimalinvasiven Blind- darmoperation ist nicht rascher zu bejahen als die Urteilsfähigkeit zur Einwilligung in diesen Eingriff. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 22 täglich gemacht wird – unter Verweis auf den mutmasslichen Willen des Patienten (Rz. 81 f.) gehandelt werden können. 4.4.7.1. Relativität in zeitlicher Hinsicht 63 Die Urteilsfähigkeit muss im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung vorliegen. So ist es denkbar, dass ein Patient nach einer hohen Medikamentengabe oder in einem vorüber- gehenden Delir nur für gewisse Zeit nicht urteilsfähig ist. 4.4.8. Klärung der Urteilsfähigkeit 64 Die Urteilsfähigkeit ist zwar ein vom Gesetz definierter Rechtsbegriff. Zur Klärung der kon- kreten Fähigkeiten des einzelnen Patienten ist jedoch der Arzt zuständig.72 Da der ärztliche Eingriff – wie dargelegt – als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nach- zuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsicht- lich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessua- len Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtliche) Recht- mässigkeit des Eingriffs. Die sorgfältige Klärung der Urteilsfähigkeit drängt sich daher in allen Zweifelsfällen auf. 65 Das Gesetz sieht dazu kein bestimmtes Verfahren vor. Aus der Erläuterung der Urteilsfähig- keit dürfte allerdings klar geworden sein, dass ein Testverfahren, das lediglich kognitive Fä- higkeiten abprüft, für die Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit in medizinische Behandlun- gen nicht ausreicht. Hilfreich für die Praxis kann die Verwendung spezifischer Tests oder Fra- gebogen sein, beispielsweise der Richtlinie «Urteilsfähigkeit in der medizinischen Praxis» der SAMW.73 In schwierigen Entscheidungssituationen und wenn die Zeit dafür ausreicht, drängt sich allenfalls der Beizug einer psychiatrischen Fachperson auf. 4.4.9. Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit 66 Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst optimale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 72 In einem allfälligen Prozess wird allerdings das Gericht, gestützt auf das Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen, die Rechtsfrage klären, ob die Urteilsfähigkeit für das strittige Geschäft vorhanden ist bzw. war. 73 < www.samw.ch/dam/jcr:f280a76e-f5d9-4a83-b80d-5debe56507ae/richtlinien_samw_urteilsfaehigkeit.pdf> . Obschon die Urteilsfähigkeit ein Rechtsbegriff ist, muss ihr Vorlie- gen oder Fehlen im Zweifelsfall durch den behandelnden Arzt ge- klärt werden. Beispiel: Der 19-jährige Herr S. ist zufolge einer Trisomie 21 für Behandlungsentscheide nicht urteilsfähig. Er hat grosse Angst vor Ärzten, ansonsten ist er aber eine ausgesprochen fröhliche, aufgeweckte Persönlichkeit. Als er akut erkrankt und eine (lebensrettende) Routi- neoperation erforderlich wird, ist schon die medizinische Abklärung im Spitalumfeld für Herrn S. ganz schwierig. Als die Ärztin versucht, ihn von der Notwendigkeit des Eingriffs zu überzeugen, verweigert sich Herr S. dem Gespräch vollständig. Er will zwar möglichst rasch gesund werden, die Zustimmung zum Eingriff erteilt er aber nicht. Jeder Versuch von Gesund- heitsfachpersonen, ihn auch nur zu berühren, wird mit heftigen Abwehrbewegungen quittiert. Die Operation ist dennoch zulässig, wenn sie seinem mutmasslichen Willen entspricht (wäre Herr S. urteilsfähig, würde er dem Eingriff zustimmen) und durch den Vertreter genehmigt wurde. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 23 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid’ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, ei- nem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern und damit die vorhandenen Beeinträchtigungen unter Umständen wirksam aufzufangen.74 67 So kann es allenfalls schon genügen, die optimale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungs- entscheid einzuplanen.75 Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen.76 Im Gespräch mit einem geschwächten Pati- enten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichtspunkte mehr- fach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphra- sieren. Da ein Patient möglicherweise dazu neigt, seine ei- gene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebenspraktischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in groben Zügen verstanden wurden (vgl. zum Umgang mit fremdsprachigen Patienten vorne, Rz. 32).77 68 Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht vertrauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kog- nitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Inso- fern könnten – sofern die konkrete Sachlage dies zulässt – Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen.78 69 Zu erwähnen ist an dieser Stelle auch das Problem nach der Zulässigkeit einer Entscheiddele- gation.79 Nicht selten wird der Patient den Wunsch äussern, dass der Arzt oder ein Angehöri- ger an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorge- hen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsent- scheid überfordert fühlt und sich daher selber als nicht ent- scheidungsfähig einstuft. Ein solches Abtreten der Selbst- bestimmung ist rechtlich unzulässig, solange der Patient ur- teilsfähig ist. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung 74 Siehe etwa die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 100 ff. 75 Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwan- kungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig geschwächte Perso- nen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 76 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. BGer 4P.265/2002. 77 Vgl. AMERICAN BAR ASSOCIATION COMMISSION ON LAW AND AGING & AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005, S. 29: «The importance of repeated testing for compre- hension has been documented in research of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes in- complete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 78 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 102. 79 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 105 ff. Der urteilsfähige Patient kann den Behandlungsentscheid nicht an den Arzt oder an Angehörige delegieren. Unzulässig ist auch ein vollständiger Aufklärungs- verzicht («blinde Einwilligung»). Optimale Rahmenbedingungen (Zeit, Ort, Rahmen des Gesprächs usw.) können dazu beitragen, dass Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit noch selber ent- scheiden können. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 24 der Delegation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachver- halte der medizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem’ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit.80 Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss beratenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situ- ation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. So lange der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt und allenfalls nach Rücksprache mit Angehörigen dem vorgeschlagenen, hinreichend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollstän- diger Aufklärungsverzicht81. (Zur Frage der Entscheiddelegation an Angehörige siehe vorne, Rz. 33.) 5. Der urteilsunfähige Patient – die urteilsunfähige Patientin 5.1. Überblick über die Konsequenzen der Urteilsunfähigkeit 70 Wie dargelegt, ist lediglich der Wille des urteilsfähigen Patienten rechtlich relevant. Zwar ist die Urteilsfähigkeit zeitlich und sachlich relativ zu sehen (Rz. 58 ff.). In Bezug auf einen kon- kreten Sachverhalt in einem bestimmten Zeitpunkt ist der Patient allerdings entweder ur- teilsfähig oder nicht. Es handelt sich um eine Schwarz-Weiss-Entscheidung ohne mildere Graustufen. Unbestrittenermassen ist somit die Einwilligung eines Urteilsunfähigen kein gül- tiger Rechtfertigungsgrund. Ebenso wenig begründet dessen Verweigerung rechtliche Wir- kungen. 71 Da jede medizinische Behandlung einer gültigen Einwilligung bedarf, musste der Gesetzgeber klären, wie bei Urteilsunfähigkeit vorzugehen ist (siehe dazu auch das Flussdiagramm bei Rz. 38). In der Regel wird für den Behandlungsentscheid auf die Einwilligung des Vertreters des urteilsunfähigen Patienten abgestellt (dazu sogleich). Gelegentlich erübrigt sich der Bei- zug eines Vertreters, weil eine direkt anwendbare, hinreichend konkrete Patientenverfügung vorliegt (Rz. 91). In dringlichen Fällen wird der Arzt selber entscheiden müssen (Rz. 86). 5.2. Vertreterentscheid an Stelle des Patientenentscheids 5.2.1. Die vertretungsberechtigten Personen 72 Das Erwachsenenschutzrecht bestimmt die zur Vertretung berechtigten Personen und deren Reihenfolge. Diese sogenannte Kaskadenordnung ist für das Behandlungsteam verbindlich. 80 Siehe die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 106, Fn 158. 81 Dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung, S. 152. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 25 73 Primär vertretungsberechtigt ist diejenige Person, die der Patient in einer Patientenverfü- gung oder einem Vorsorgeauftrag bestimmt hat (dazu Rz. 88 und 104). Allerdings ist zu be- achten, dass diese Anordnungen formbedürftig sind. Es genügt daher nicht, dass der (zu die- sem Zeitpunkt noch urteilsfähige) Patient bei seinem Spitaleintritt mündlich angegeben hat, eine bestimmte Person sei «nächste zu kontaktierende Person» oder «vertretungsberech- tigte Person» und dieser Hinweis im Patientendossier vermerkt wurde. Damit später keine Unsicherheiten über die Vertretungsberechtigung aufkommen, sollte eine solche Erklärung datiert und vom Patienten unterzeichnet werden, sodass sie als verbindliche Patientenverfü- gung gilt (Rz. 89). 74 Hat der Patient selber keinen Vertreter bestimmt, steht an zweiter Stelle der Kaskadenord- nung der durch die KESB bestellte Beistand. Dabei ist zu beachten, dass Vertretungsbeistand- schaften oft nur für andere Zwecke, insbesondere für die Vermögensverwaltung, eingesetzt werden. Ein Beistand, der auch in medizinischen Belangen entscheidbefugt ist, ist vergleichs- weise selten vorhanden. Die Nennung bereits an zweiter Stelle der Kaskade hat den Zweck, dass – wo nötig (vgl. Rz. 79) – die Vertretung durch Angehörige verhindert werden kann. Sie sagt über die Häufigkeit einer solchen Vertretungsbefugnis nichts aus. 75 Darauf folgen in der Kaskadenordnung bestimmte Angehörige, wobei die Formalbeziehung alleine nicht genügt. Das Gesetz setzt voraus, dass die Beziehung auch gelebt wird. Dies wird mit der Wendung «regelmässig und persönlich Beistand leisten» zum Ausdruck gebracht. Wie der behandelnde Arzt das Bestehen einer solchen Beziehung feststellen oder prüfen soll, lässt das Gesetz allerdings offen. o An erster Stelle der vertretungsbefugten Angehörigen steht der Ehepartner bzw. (bei gleichgeschlechtlichen Paaren) der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin. Hier ist alternativ ein regelmässiger und persönlicher Beistand oder eine Hausgemein- schaft gefordert, weil eine intakte Ehe auch vorliegen kann, wenn die Ehegatten (z.B. krankheitsbedingt) nicht im gemeinsamen Haushalt wohnen. o Zur Vertretung berechtigt an nächster Stelle, wer ohne eine rechtlich geordnete Bezie- hung mit dem urteilsunfähigen Patienten in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig n Vertretungsberechtigung 42 Ve rtr et un g de s ur te ils un fä hi ge n Pa tie nt en 1. Vertreter gemäss Patientenverfügung oder Vorsorgeauftrag 2. Beistand mit Vertretungsrecht für medizinische Belange 3. Ehepartner (oder eingetragener Partner) 4. Nachkommen 5. Eltern 6. Geschwister Gelebte Beziehung erforderlich! Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 26 und persönlich Beistand leistet. Diese offene Formulierung umfasst insbesondere Konku- binatspartner (eheähnliche Lebensgemeinschaften), aber auch andere Formen von trag- fähigen Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften. Dabei ist grundsätzlich nicht die Dauer des Zusammenlebens massgeblich, sondern die Intensität der Beziehung. Eine erst seit ganz kurzer Zeit bestehende Lebensgemeinschaft wird aber u.U. noch nicht so gefes- tigt sein, dass man der Lebenspartnerin oder dem Lebenspartner des Patienten die Ver- antwortung für einen Behandlungsentscheid überbürden sollte. o Es folgen die Nachkommen, Eltern und Geschwister (in dieser Reihenfolge), wobei die nächste Stufe der Kaskade nur dann relevant wird, wenn es an Angehörigen der vorderen Stufen fehlt. 76 Sind mehrere Personen derselben Stufe vertretungsberechtigt – beispielsweise, wenn ein al- leinstehender Patient mehrere Nachkommen hat – ist ein einstimmiger Entscheid erforder- lich. Allerdings darf der gutgläubige Arzt gemäss Art. 378 Abs. 2 ZGB annehmen, dass jede Person im Einverständnis mit den anderen handelt. Gutgläubig ist der Arzt, wenn er nichts von einer etwaigen Uneinigkeit weiss oder wissen müsste. Ist dies nicht der Fall, hat er ge- mäss Art. 381 ZGB die KESB über die Uneinigkeit der vertretungsberechtigten Personen zu informieren (dazu Rz. 79). 77 Das Wahrnehmen des Vertretungsrechts kann für den vertretungsberechtigten Angehörigen eine grosse emotionale Belastung darstellen. Es ist daher wichtig, darauf hinzuweisen, dass keine Pflicht zur Vertre- tung besteht, sondern jeder Vertretungsberechtigte diese Aufgabe ablehnen kann. Vertretungsberechtigt ist diesfalls die nächste Person in der Kaskade. Fehlt eine solche, muss durch die KESB ein Beistand eingesetzt werden. Reicht die Zeit dafür nicht aus, so muss der behandelnde Arzt entscheiden (vgl. Rz. 86). 5.2.2. Problemfälle und Abweichen von der Vertretungskaskade 78 Diese erläuterte Vertretungskaskade ist abschliessend und zwingend zu befolgen, auch wenn sie gegebenenfalls nicht der gefühlten Nähebeziehung entspricht. Weitere, mit dem Patien- ten unter Umständen viel besser vertraute Personen wie gute Freunde, die den Patienten regelmässig besucht haben, müssen vom Patienten selber gültig zum Vertreter bestimmt o- der behördlich als Beistand eingesetzt werden. Daher ist es (dringliche Fälle vorbehalten, Rz. 86), unzulässig, wenn die gesetzlich vorgesehene Kaskade umgangen wird und man schlicht die Angehörigen «am Bettrand» entscheiden lässt. Eine darauf gestützte Behandlung wäre Beispiel: Die 52-jährige Patientin P. hat keine Patientenverfügung verfasst und steht nicht unter Beistandschaft. Sie ist geschieden. Mit ihrem neuen Lebenspartner L. lebt sie nicht zu- sammen, da sie aufgrund einer schweren Erkrankung schon längere Zeit in einem Pflegeheim untergebracht ist. Für die von den Ärzten vorgeschlagene Behandlung ist sie aufgrund eines Delirs nicht urteilsfähig. Nächste Angehörige sind ihr Sohn S. (22-jährig), ihr Bruder B. (59- jährig), und ihre Mutter M. (78-jährig). Gemäss Vertretungskaskade ist der Sohn vertretungs- berechtigt. Anders würde es sich verhalten, wenn Frau P. mit Herrn L. verheiratet wäre; dies- falls wäre nicht der (hier fehlende) gemeinsame Haushalt entscheidend, vielmehr würde bei Bestehen einer Formalbeziehung das regelmässige und persönliche Leisten von Beistand für die Vertretungsberechtigung ausreichen. Es besteht keine Pflicht zur Ver- tretung – wer sich nicht in der Lage fühlt, den Stellvertreterent- scheid zu treffen, darf dies ableh- nen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 27 mangels gültig erteilter Einwilligung widerrechtlich. Zudem sind gegenüber den nicht vertre- tungsberechtigten Angehörigen und Freunden die Vertraulichkeitspflichten zu beachten (Rz. 117 ff.). 79 Nicht selten wirft die Zusammenarbeit mit Angehörigen Probleme auf.82 Diese können in der Person der Angehörigen selbst liegen, beispielsweise, wenn sie mit der Entscheidung über- fordert sind, eigene Interessen oder Wertungen vertreten oder untereinander nicht einig sind. Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzlichen Vertreter ihr Recht missbrauchen, sind die Interessen des Patienten gefährdet oder sind mehrere, auf gleicher Stufe berechtigte Angehörige mit Bezug auf die Behandlung uneinig, ist die KESB zu informieren. Diese wird gestützt auf Art. 381 ZGB eine Vertretungsbeistandschaft errichten. Dieses Verfahren kann allerdings einige Zeit in Anspruch nehmen, muss doch die KESB die konkreten Beziehungen und die medizinische Situation abklären, um entscheiden zu können. Das Ernennen eines Bei- standes kann daher in der Praxis mehrere Wochen in Anspruch nehmen. In der Zwischenzeit trifft der behandelnde Arzt selber die notwendigen bzw. dringlichen Behandlungsentscheide (dazu Rz. 86). 5.3. Behandlungsplan und Beachtung des mutmasslichen Willens des Urteilsunfähigen 80 Gesetzlich ist für die Behandlung von urteilsunfähigen Patienten ein Behandlungsplan i.S.v. Art. 377 ZGB vorgesehen. Darin plant der Arzt die Behandlung und bespricht sie mit dem ge- setzlichen Vertreter. Dieser ist ebenso aufzuklären wie es beim Patienten selbst der Fall wäre, denn auch die vertretende Einwilligung muss dem «informed consent»-Prinzip genügen. 81 Die Vertretung des Patienten hat entsprechend dessen mutmasslichen Willen zu erfolgen. Das bedeutet, dass der Vertreter die notwendigen Entscheidungen nicht nach seinem Gut- dünken oder nach seinen eigenen Präferenzen und Wertvorstellungen trifft, sondern im Hin- blick darauf, was der Patient selber für sich entscheiden würde, wenn er noch könnte. 82 Der mutmassliche Wille ist aufgrund der konkreten Umstände zu ermitteln. Zu berücksichti- gen sind neben der medizinischen Situation (Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und damit 82 S. dazu BASS-Studie, S. 13 ff. Beispiel: Der 87-jährige Herr C. lebt seit drei Jahren im Pflegeheim. Bei verschiedenen Gele- genheiten hat er gegenüber dem Pflegepersonal und dem Heimarzt mündlich zum Ausdruck gebracht, dass er eigentlich «lebenssatt» sei, keine Angst vor dem Tod habe und keine inten- sivmedizinische Betreuung möchte. Eine Patientenverfügung liegt nicht vor, nächste Angehö- rige (i.S.v. Art. 378 ZGB) sind die beiden Söhne. Als Herr C. einen Schlaganfall erleidet, ins Spi- tal verbracht und dort stabilisiert wird, fällt es den Söhnen schwer, das Sterben von Herrn C. zuzulassen. Dies mag auch damit zusammenhängen, dass sie sich in den letzten Jahren wegen hoher beruflicher und familiärer Belastung nur wenig um Herrn C. gekümmert haben. Sie for- dern eine maximale medizinische Betreuung ein. Dies entspricht offenkundig nicht dem mut- masslichen Willen von Herrn C. Wie ist hier vorzugehen: Die Söhne sollten ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht werden, dass der Behandlungsentscheid dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen muss. Beharren sie auf einer Behandlung, die offenkundig nicht dem mutmasslichen Willen von Herrn C. entspricht, muss eine Gefährdungsmeldung an die KESB erfolgen. Bis diese verbind- lich über die Vertretungsberechtigung entscheidet, ist der Arzt entscheidbefugt, wobei dieser sich am mutmasslichen Willen von Herrn C, orientieren wird – auf eine intensivmedizinische Behandlung wird daher in der vorliegenden Sachlage (klarer Patientenwunsch) verzichtet. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 28 verbundene Risiken und Belastungen, Prognose) die früheren Äusserungen des (damals noch urteilsfähigen) Patienten, dessen Wertvorstellungen und ggf. religiöse Überzeugungen, all- fällige frühere Entscheide in ähnlichen medizinischen Situationen und seine Lebensum- stände. Für gewöhnlich haben dabei die Aussagen der nahen Angehörigen grosses Gewicht. Auch etwaige ungültige oder nicht anwendbare Patientenverfügungen können Indizien für den mutmasslichen Willen liefern. Es liegt grundsätzlich in der Verantwortung des oder der vertretungsberechtigten Angehörigen, den mutmasslichen Willen des Patienten abzuklären und den Arzt darüber zu informieren. 83 Das Gesetz sieht in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich die Partizipation des urteilsunfähigen Patienten im Rahmen seiner Möglichkeiten vor. Urteilsun- fähige können unter Umständen noch einen Willen äussern und dieser muss auch nicht unbeachtet bleiben, obwohl er rechtlich keine Bindung mehr bewirkt. Zwar verliert er zum Schutze des Patienten, der entsprechend seiner einge- schränkten kognitiven Fähigkeiten nicht mehr die Entschei- dungsverantwortung tragen soll, an Bedeutung. Dennoch soll der urteilsunfähige Patient soweit möglich in den Be- handlungsentscheid einbezogen werden, seine Wünsche äussern und an der Entscheidfin- dung partizipieren. Willensäusserungen des urteilsunfähigen Patienten können zudem unter Umständen entscheidende Rückschlüsse auf dessen mutmasslichen Willen liefern. 84 Eine Patientenverfügung kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allge- meine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abwei- chen von der Verfügung gebieten (Rz. 91 ff.). Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkauf- nahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. 85 Gibt es keine verlässlichen Rückschlüsse auf den mutmasslichen Willen des konkreten Pati- enten (vgl. zu den wichtigsten Indizien Rz. 82), so ist der Behandlungsentscheid nach objekti- ven Kriterien bzw. entsprechend der medizinischen Indikation zu treffen, massgeblich ist mit anderen Worten das medizinisch (unter Berücksichtigung der konkreten Umstände) Gebo- tene. Dies trifft u.a. bei Personen zu, die auch zu einem früheren Zeitpunkt nicht urteilsfähig waren, beispielsweise wegen angeborener geistiger Behinderung (sog. habituell urteilsunfä- hige Personen). Hier besteht die Besonderheit, dass sie nicht nur aktuell keinen rechtlich re- levanten Willen bilden können, sondern darüber hinaus auch in der Vergangenheit nie einen bilden konnten. Die Orientierung an früheren Behandlungsentscheidungen o.dgl. entfällt da- her. Analoges gilt dann, wenn keine Angehörigen vorhanden sind oder diese zum mutmassli- chen Willen des Patienten keine Angaben machen können. Die Wünsche und Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten sind nicht vollständig unbeacht- lich. Der Betroffene ist, soweit möglich, in den Behandlungsent- scheid einzubeziehen und der Vertreterentscheid muss sich an seinem mutmasslichen Willen ausrichten. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 29 5.4. Dringliche Behandlungsentscheide 86 Die Klärung der vertretungsberechtigten Person, das Besprechen der geplanten Behandlung und das Einholen der vertretungsweisen Einwilligung kann einige Zeit in Anspruch nehmen. Unter Umständen muss der Entscheid über eine medizini- sche Massnahme aber rasch getroffen werden, sodass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzu- klären oder um die vertretungsberechtigte Person zu errei- chen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertretungsverhältnisse streitig sind und bis zur Klärung durch die KESB nicht zugewartet werden kann.83 Das Gesetz sieht in Art. 379 ZGB für diesen Fall vor, dass der Arzt entscheidungsbefugt ist. Er richtet sich dabei nach dem mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen des Patien- ten. Dringlichkeit im Sinne der genannten Bestimmung beinhaltet nach dem Gesagten nicht nur eigentliche medizinische Notfallentscheidungen, sondern liegt immer dann vor, wenn die Zeit nicht ausreicht, um das gesetzlich vorgesehene Prozedere einzuhalten. 6. Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag 87 Sowohl mit einer Patientenverfügung wie auch mit einem Vorsorgeauftrag kann eine Person im Voraus Anordnungen für den Fall einer künftigen Urteilsunfähigkeit treffen. Die Patien- tenverfügung ist dabei spezifisch auf medizinische Behandlungsentscheide zugeschnitten. Hingegen hat der Vorsorgeauftrag regelmässig einen breiteren Anwendungsbereich, zudem unterliegt er anderen Formvorschriften. 6.1. Patientenverfügung 6.1.1. Inhalt und Form 88 Mit der Patientenverfügung kann eine noch urteilsfähige Person für den Fall ihrer zukünftigen Urteilsunfähigkeit o entweder einen Vertreter bestimmen (Rz. 73; dem Vertreter können zudem konkrete Handlungsanweisungen gegeben werden); es können auch Gesichtspunkte benannt wer- den, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung des mutmasslichen Patientenwillens zu berücksichtigen sind; 83 Botschaft, S. 7037. Reicht die Zeit nicht aus, um die Einwilligung der vertretungsbe- rechtigten Person einzuholen, so entscheidet der Arzt nach dem mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen des urteils- unfähigen Patienten. Beispiel: Der betagte, multimorbide Herr S. wird nach einem Sturz mit Kopfverletzungen durch die Rettungsdienste ins Spital überführt. Nach einer ersten Stabilisierung stellt sich die Frage der weiteren Behandlung. Herr S. ist diesbezüglich nicht urteilsfähig. Die beiden ent- scheidbefugten Töchter sind uneinig. Die KESB teilt auf Anfrage mit, die Einsetzung einer Ver- tretungsperson werde mindestens zwei Wochen in Anspruch nehmen, da mit beiden Töchtern Gespräche geführt werden müssten. In der Zwischenzeit darf der behandelnde Arzt über die- jenigen medizinischen Behandlungen, die keinen so langen Aufschub erdulden, entscheiden und diese durchführen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 30 o oder festlegen, welche medizinischen Massnahmen sie für den Eintritt einer bestimmten Behandlungssituation explizit wünscht oder aber ablehnt.84 Denkbar ist beispielsweise der explizite Verzicht auf eine Wiederbelebung bei einem Herz-Kreislauf-Stillstand.85 89 Für die Gültigkeit der Patientenverfügung genügen Schriftlichkeit, Datierung und Unterschrift – weitere Formalien sind nicht nötig. Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme (Datierung und Unter- zeichnung) eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber bewusst niedrig angesetzt. Dies ist insofern nicht ganz unproblema- tisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat.86 Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zwei- fel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen. Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten (insbe- sondere fehlende Unterschrift unter einem ausgefüllten Formular), so können die Äusserun- gen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen.87 90 Damit die Weisungen des Patienten im Notfall rasch greifbar sind, kann es sich aufdrängen, sie in eine Behandlungsdokumentation zu übertragen. Die Dokumentation als solche stellt aber noch keine eigentliche Patientenverfügung dar. 6.1.2. Verbindlichkeit und Abweichen von der Verfügung 91 Einer gültig errichteten Patientenverfügung, die auf die konkrete Situation anwendbar ist, ist von Seiten der Ärzteschaft88 zu entsprechen, d.h., sie ist verbindlich. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfügungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus in der gegebenen Situation ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse. Diesfalls sind die in der Verfügung geäusserten Anweisungen als Indizien für den mutmasslichen Wil- len zu verstehen und beim Vertreterentscheid zu berücksichtigen (Rz. 81 f.). 92 Heikel an der geltenden Rechtslage ist auch, dass eine Patientenverfügung kein Ablaufdatum kennt und bestehen bleibt, obwohl sich das Krankheitsbild, mögliche Therapien oder auch 84 WIDMER BLUM, S. 93. 85 Da dafür die Form der Patientenverfügung erforderlich ist, genügt es nicht, wenn in der Patientendokumentation lediglich angekreuzt ist «REA-Status: Nein». Sofern mit dem Patienten darüber gesprochen wurde, ist das zwar ein Indiz für seinen mutmasslichen Willen, eine formgültige und damit verbindliche Patientenverfügung liegt aber nicht vor; vgl. auch das Beispiel bei Rz. 90. 86 WASSEM, S. 48. 87 WASSEM, S. 86. 88 Gemäss dem Gesetzeswortlaut ist die Patientenverfügung nur für den behandelnden Arzt verbindlich. Dies würde bedeu- ten, dass beispielsweise Rettungskräfte oder Pflegepersonal in Heimen die Patientenverfügung nicht beachten müssen. Eine solche Auffassung ist allerdings abzulehnen: Ist der Patientenwille in der Akutsituation klar und unzweideutig und die Patien- tenverfügung offenkundig gültig, dann ist es sachgerecht, dass diese Anordnung von allen Gesundheitsfachpersonen respek- tiert wird. Beispiel: Ein Patient hat eine aktuelle, formgültige Patientenverfügung ins Spital mitgebracht, in der er ausdrücklich auf eine REA verzichtet. Es ist sinnvoll, diese Anweisung (evtl. nach nochmaliger Rückversicherung mit dem Patienten) in die Behandlungsdokumentation zu übernehmen. Findet sich hingegen keine Patientenverfügung und nur ein «REA-Status», so ist dies aus rechtlicher Sicht nicht gleichermassen verlässlich. Die formgültige Patientenverfü- gung liegt in Schriftform vor und sie wurde vom urteilsfähigen Pa- tienten datiert und unterzeich- net. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 31 ganz andere Lebensumstände längst geändert haben. Dies führt zu Zweifeln darüber, ob die getroffenen Anordnungen wirklich noch den mutmasslichen Willen des Patienten abbilden. Je älter die Patientenverfügung ist, desto eher rechtfertigt es sich, sie kritisch zu hinterfragen. Wurde die Verfügung hingegen erst vor kurzer Zeit, allenfalls sogar im Wissen um eine kon- krete, fortschreitende Erkrankung erstellt, so erweist sie sich eher als verlässlich. 93 Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. 94 Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vor- schriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe (zum Begriff: Rz. 130) anordnet.89 Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zu- gleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein (hinten, Rz. 132). Unstreitig kann sich der Patient sodann mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnahmen oder künstliche Ernährung.90 95 Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen.91 Im Vordergrund stehen dabei die bereits im Zusammenhang mit der Einwilligung erwähnten Willensmängel (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang; dazu Rz. 19 ff.). Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiere- rischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patientenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden Anschauung entsprechen. Vielmehr ist die persönliche Überzeugung des Pati- enten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war. Ande- rerseits kann jedoch u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzelne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unter- zeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung unbeachtlich. 96 Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie aktuell noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Eine Äusserung, welche der Patient tätigt, während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr be- jaht werden kann, darf daher nicht völlig unberücksichtigt bleiben.92 Anlass zu begründeten 89 HRUBESCH-MILLAUER/JAKOB, S. 105, m.w.H. 90 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 153. 91 Ausführlich dazu WIDMER BLUM, S. 176 ff. 92 So u.a. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 20.56. Beispiel: Die Patientin Frau T. wird urteilsunfähig ins Spital gebracht, mit ihr eine Patienten- verfügung, in der sie schulmedizinische Behandlungen strikte ablehnt und nur die «Behand- lung» durch einen namentlich genannten «Heiler» erlaubt. Rasch wird klar, dass sich Frau T. seit zwei Jahren in einem Sektenumfeld bewegt, während sie zuvor Behandlungen, wie sie aus medizinischer Sicht aktuell indiziert wären, in Anspruch genommen hat. Bestehen vor diesem Hintergrund starke Indizien dafür, dass die Patientenverfügung nicht aus freiem Willen un- terzeichnet wurde, ist sie unverbindlich. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 32 Zweifeln kann – neben entsprechenden Äusserungen – auch ein sonstiges Verhalten des Pa- tienten wecken. Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt, kann der Abbruch der Beziehung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor längerer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwickelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat.93 Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Alter erheb- lich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund, um von der Verfügung abzuweichen. 97 Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der genann- ten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). 6.1.3. Auslegung der Verfügung 98 Den meisten Patienten fehlt das medizinische Fachwissen und es bleibt, insbesondere bei der Übernahme vorformulierter Formulare, oft unklar, ob der Patient das Geschriebene verstan- den bzw. was er sich darunter vorgestellt hat. Zudem kann fraglich sein, ob der Patient, wäre er aufgeklärt worden, die Verfügung tatsächlich so gewollt hätte. Studien belegen denn auch, dass Patientenverfügungen nach ärztlicher Beratung oftmals vollkommen anders verfasst werden.94 99 Die Angst vor einem therapeutischen Übereifer, der ein würdevolles Sterben nicht mehr zu- lässt, ist weit verbreitet. Viele Menschen fürchten sich davor, umgeben von Apparaten und Schläuchen anstatt friedlich («würdevoll») und im Beisein ihrer Angehörigen zu sterben. Eine andere verbreitete Befürchtung ist, monate- oder jahrelang ohne Bewusstsein und bei schlechter Lebensqualität künstlich am Leben erhalten zu werden. Diese Ängste sind zu res- pektieren, sie sind aber auch bei der Frage, wie die Verfügung in einer ganz spezifischen Be- 93 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. AEBI-MÜLLER, Selbstbestimmung, S. 165 ff.; zudem WIDMER BLUM, S. 188 f. 94 S. die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung, S. 160 ff. Beispiel: Der 72-jährige Herr I. ist ein lebensfroher, aktiver Rentner. Allerdings leidet er seit einiger Zeit an Herzproblemen. In seiner Patientenverfügung hat er angekreuzt, dass er bei einem Herzstillstand wiederbelebt werden wolle – schliesslich hat er noch viel vor! Einige Jahre später erleidet er bei einem Tauchgang einen Herz-Kreislauf-Stillstand. Die Chancen auf eine völlige Wiederherstellung sind sehr gering; mit grosser Wahrscheinlichkeit müsste Herr I. mit sehr schweren neurologischen Schäden leben bzw. künstlich am Leben erhalten werden. Beim Verfassen der Patientenverfügung hat er diese Situation bzw. die schlechte Prognose nach einer Herz-Lungen-Wiederbelebung nicht vor Augen gehabt. Ein Abweichen von der Verfügung i.S. des Therapieabbruchs ist hier erlaubt. Die Vorstellung eines «lebens- werten Lebens» kann sich im Verlaufe der Zeit ändern. Daher ist denkbar, dass eine ältere Pati- entenverfügung nicht mehr dem mutmasslichen Willen des Pati- enten entspricht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 33 handlungssituation zu verstehen ist, zu berücksichtigen. Eine auf den ersten Blick unmissver- ständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinsehen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Inten- sivpflegestation erweisen. 100 Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externa beizuziehen. Beispiels- weise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womöglich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhän- gigkeit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung geben.95 101 Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Be- handlungsentscheid einbezogen werden (Partizipationsrecht, dazu vorne, Rz. 83). Dies ergibt sich nicht direkt aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten. 6.1.4. Abgrenzung: Advance Care Planning und Vertreterverfügung 102 Ein Advance Care Planning (ACP) ist zur fortlaufenden Klärung der Patientenwünsche in vielen Sachlagen gut geeignet. Denkbar ist sogar, dass sich das ACP schliesslich in einer konkreten und besonders verlässlichen Patientenverfügung niederschlägt. Kommt allerdings – aus wel- chen Gründen auch immer – keine formgültige Patientenverfügung zustande, so sind die Wünsche und Dokumente, die aus dem ACP resultiert haben, nur (aber immerhin) Indizien für den mutmasslichen Willen des Patienten. 103 Hat der Patient im Zustand der Urteilsfähigkeit keine Patientenverfügung verfasst, kann diese nicht nachträglich durch seine Angehörigen oder gesetzlichen Vertreter erstellt werden. Das Errichten einer Patientenverfügung ist ein «absolut höchstpersönliches» Recht, ähnlich wie ein Testament. Insofern kommt einer Vertreterverfügung nicht die Wirkung einer Patienten- verfügung zu. Hingegen ist es denkbar, dass der Arzt mit dem Vertreter (zu den vertretungs- berechtigten Personen vorne, Rz. 72 ff.) eines urteilsunfähigen Patienten mögliche Szenarien bzw. Akutsituationen vorbespricht, weil in einer solchen Situation nicht mehr genügend Zeit für eine Rücksprache sein wird. Ein solches, konkret auf mögliche Behandlungssituationen und -entscheide zugeschnittenes Gespräch kann, auch wenn es in die Zukunft gerichtet ist, 95 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 167. Beispiel: Die 68-jährige Frau K. hat in ihrer Patientenverfügung geschrieben, sie lehne inten- sivmedizinische Massnahmen ab. Als sie nach einem Insektenstich aufgrund einer schweren Allergie nicht mehr atmen kann und das Bewusstsein verliert, wird sie durch den aufgebote- nen Notarzt intubiert und ins Spital überführt. Die Untersuchung ergibt, dass aufgrund des raschen Eingreifens keine neurologischen Schäden zu erwarten sind. Da nun aber auch die Patientenverfügung aufgefunden wird, fragt sich das Ärzteteam, ob die Intubation – die eine intensivmedizinische Massnahme darstellt – rechtmässig erfolgt ist oder ob sie umgehend be- endet werden muss. Die Auslegung der Patientenverfügung dürfte ergeben, dass Frau K. eine bloss kurzfristige, bis zum Abklingen der allergischen Reaktion lebensrettende Intubation nicht ausschliessen wollte, zumal bei guter Prognose. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 34 eine Behandlungsplanung (Rz. 80) darstellen und insofern eine zulässige antizipierte Zustim- mung oder Verweigerung durch den Vertreter beinhalten. 6.2. Vorsorgeauftrag 104 Eine weitere Möglichkeit, für den Fall der eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehrungen zu tref- fen, besteht im Vorsorgeauftrag nach den Art. 360 ff. ZGB. Im Vorsorgeauftrag wird eine Per- son bezeichnet, die im Falle der Urteilsunfähigkeit die Personensorge und/oder die Vermö- genssorge übernimmt und/oder die urteilsunfähige Person im Rechtsverkehr vertritt. Im Ge- gensatz zur Patientenverfügung ist der Vorsorgeauftrag somit inhaltlich nicht auf medizini- sche Belange beschränkt, sondern bewirkt unter Umständen eine sehr umfassende Vertre- tung der urteilsunfähigen Person. Das kann sinnvoll sein, wenn sich eine länger dauernde Urteilsunfähigkeit abzeichnet und der Betroffene nicht durch einen Beistand vertreten wer- den möchte. Es ist allerdings möglich, der beauftragten Person die Entscheidungsbefugnis auch nur für einzelne Bereiche zu überlassen oder ihr Weisungen zu erteilen, wie sie die Ver- tretung wahrzunehmen hat. Auf diese Weise kann der Vorsorgeauftrag gewissermassen zu- rechtgeschneidert werden. Fehlen konkrete Anweisungen zu medizinischen Belangen hat der Vorsorgebeauftragte in seinem Vertreterentscheid dem mutmasslichen Willen und den ob- jektiven Interessen des Patienten zu entsprechen. 105 Der Vorsorgeauftrag unterliegt strengeren Formvorschriften als die Patientenverfügung. So dürfen nur voll handlungsfähige Personen einen solchen errichten, was urteilsfähige Minder- jährige und ggf. unter einer Beistandschaft stehende Personen ausschliesst. Ein gültig errich- teter Vorsorgeauftrag muss entweder eigenhändig errichtet oder öffentlich beurkundet wer- den. Vorformulierte Formulare erfüllen beim Vorsorgeauftrag – im Gegensatz zur Patienten- verfügung – die formellen Vorschriften nicht. 106 Im Unterschied zur Patientenverfügung ist der Vorsorgeauftrag bei Eintritt der Urteilsunfä- higkeit des Betroffenen nicht unmittelbar anwendbar. Vielmehr muss der Vorsorgeauftrag von der KESB validiert werden. Der Vorsorgebeauftragte er- hält anschliessend ein Dokument, das ihn ausweist und seine Vertretungsberechtigung klärt. Dieses Vorgehen kann einige Zeit in Anspruch nehmen. Daher empfiehlt sich auch bei vorhandenem Vorsorgeauftrag, die für medizinische Be- lange vertretungsberechtigte Person (zusätzlich) in einer Patientenverfügung zu benennen. Beispiel: Herr O. hat einen Herzinfarkt erlitten und ist derzeit auf der Intensivstation des Spi- tals. Mit der Ehefrau als gesetzliche Vertreterin bespricht der behandelnde Arzt mögliche Be- handlungsszenarien. Wegen der schlechten Prognose erklärt sich die Ehefrau damit einver- standen, dass im Falle eines Herzstillstandes keine Reanimation erfolgen soll. Sie unterzeich- net ein entsprechendes Dokument. Dabei handelt es sich nicht um eine Patientenverfügung, dennoch darf sich der Arzt für den Fall, dass diese Situation (Herzstillstand) eintritt, auf die Vereinbarung mit der Ehefrau («Behandlungsplan») verlassen. Ein Vorsorgeauftrag ist mit Ein- tritt der Urteilsunfähigkeit nicht unmittelbar gültig, er muss durch die Erwachsenenschutzbehörde validiert werden. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 35 7. Pflichten und Pflichtverletzungen in der Palliative Care 7.1. Ausgangslage 107 Die Hauptpflichten des Arztes umfassen, unabhängig davon, ob ein privat- oder öffentlich- rechtliches Verhältnis vorliegt, ein persönliches Tätigwerden, die sorgfältige Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst und die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten.96 108 Grundsätzlich schuldet der Arzt dem Patienten «eine auf die Wiederherstellung seiner Ge- sundheit ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst».97 Die Behandlung muss sorgfältig sein, also den Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft entsprechen.98 Die konkreten Anforderungen an die ärztliche Sorgfalt richten sich nach den Umständen des Einzelfalls.99 109 Mit dem Beginn einer palliativen anstelle oder allenfalls neben einer kurativen Behandlung ändern sich die Behandlungsziele. Während zuvor die Gesundheitsverbesserung beziehungs- weise im Idealfall die Heilung des Patienten – natürlich im Rahmen dessen Selbstbestimmung – Sinn und Zweck der ärztlichen Tätigkeit war, strebt eine palliative Behandlung nun primär die Linderung von belastenden Symptomen an.100 Mit die- sen geänderten Behandlungszielen gehen auch andere ärzt- liche Pflichten einher. In der Palliative Care ist eine Heilung gewöhnlich nicht mehr in Aussicht, so dass das ärztliche Handeln nicht mehr die Wiederherstellung der Gesundheit zum Ziel haben kann. So schuldet der Arzt ein sorgfältiges Tätigwerden im Hinblick auf die Leidensverminderung.101 Dem Patienten soll ein möglichst beschwerdefreies (Rest)Leben und Sterben oder, positiv formuliert, eine unter den gegebe- nen Umständen maximale Lebensqualität ermöglicht werden.102 110 Als zentrale ärztliche Pflicht verbleibt , dem Patienten dabei zu helfen, würdevoll sterben zu können.103 Was dies bedeutet, lässt sich kaum abstrakt definieren, sondern muss auf den An- sichten und Werten des jeweiligen Patienten beruhen.104 Jedenfalls fallen darunter im Rah- men der Palliative Care die optimale Linderung von belastenden Symptomen.105 Am Lebens- ende hat der Arzt die Pflicht, dem Patienten im Rahmen seiner medizinischen Fähigkeiten beim Sterben zu helfen. 111 Auch die Behandlungen im Rahmen der Palliative Care werden von der Autonomie des Pati- enten geprägt. Das bedeutet, dass jede medizinische Massnahme, auch eine palliative Be- handlung, der Einwilligung des Patienten bedarf und er über die Therapie und allfällige Alter- nativen aufgeklärt werden muss. 96 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 70 ff. 97 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 71. 98 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 72. 99 BGE 116 II 519 E. 3a. 100 SAMW, Palliative Care, S. 6. 101 SAMW, Palliative Care, S. 6. 102 SAMW, Palliative Care, S. 6. 103 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 245. 104 ZIEGLER, S. 91. 105 SAMW, Palliative Care, S. 6. Mit dem Wechsel von einer kura- tiven Behandlung zu einer pallia- tive Care ändern sich die Behand- lungsziele und damit auch die Pflichten der involvierten Fach- personen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 36 7.2. Haftung des Arztes bzw. des Spitals 112 Nur selten wird es im Kontext der Palliative Care wegen Pflichtverletzungen zu einem Haf- tungsfall kommen; dennoch sollen einige wichtige Punkte hier skizziert werden. Die folgen- den Ausführungen zur Haftung sind lediglich als erste Übersicht in mögliche Haftungsrisiken zu verstehen. Sie können eine ausführliche Rechtsberatung nicht ersetzen. Dabei ist insbe- sondere auch an die kantonalen Sonderbestimmungen zu denken, die für öffentliche Spitäler zur Anwendung gelangen. 113 Die Haftung des Arztes oder des Spitals106 setzt einen Schaden107 oder eine immaterielle Un- bill108, Widerrechtlichkeit oder Sorgfaltspflichtverletzung sowie einen adäquaten Kausalzu- sammenhang voraus.109 Zudem ist u.U. auch ein Verschulden gefordert, allerdings bereitet diese Haftungsvoraussetzung bei nachgewiesener Sorgfaltspflichtverletzung oder bei Wider- rechtlichkeit der Behandlung keine Probleme. 114 Typische Haftungsrisiken des Arztes oder des Spitals sind erstens eine Sorgfaltspflichtverlet- zung im Kontext einer konkreten Behandlung, zweitens die Behandlung ohne gültige Zustim- mung und drittens eine Haftung wegen mangelhafter Organisation. Für den einzelnen Arzt ist dieser letzte Haftungsgrund weniger relevant; ein Organisationsmangel kann etwa vorliegen, wenn Delir-Patienten nicht hinreichend überwacht und in einem Zimmer ohne Fenstersiche- rung untergebracht werden. Für Ärzte bedeutsamer sind die Haftung wegen Behandlungs- fehler/Sorgfaltspflichtverletzung und fehlender Zustimmung: 106 Im vorliegenden Kontext der Palliative Care steht die Haftung des Spitals im Vordergrund. Denkbar ist allerdings auch eine Haftung des Hausarztes oder von Gesundheitsfachpersonen der Spitex oder anderer Pflegedienste. 107 Darunter versteht man nur einen Vermögensschaden, d.h. etwa Verdienstausfall, Versorgerschaden, Bestattungskosten usw. 108 Darunter ist u.a. der körperliche Schmerz, seelische Leiden wegen einer Behinderung, Trauer um einen verstorbenen An- gehörigen zu verstehen. Schwere immaterielle Unbill wird durch Zusprache einer Genugtuungssumme abgegolten. 109 Für Einzelheiten siehe AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 7, Rz. 3 ff. Funktionsweise der Haftung für Aufklärungs- und Einwilligungsfehler Behandlung als Verletzung der körperlichen Integrität Einwilligung des „Verletzten“ erforderlich Ø Behandlung ist als solche widerrechtlich! Ø Haftung auch für typische Risiken der fraglichen Behandlung; kein Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung erforderlich! Gültige Einwilligung setzt grundsätzlich Aufklärung sowie Urteilsfähigkeit bzw. gültige Vertretung voraus Einwilligung des aufgeklärten Patienten (oder dessen Vertreters) keine gültige Einwilligung (keine Einwilligung, falscher Vertreter, fehlerhafte Aufklärung usw.) Ø Eingriff ist zulässig! Ø Haftung nur bei Sorgfaltspflicht- verletzungen! Ø Spezifische Behandlungsziele der Palliative Care sind zu beachten! 66 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 37 115 Der Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung muss durch den Patienten erbracht werden. Dies gelingt nur selten. 116 Ist hingegen die Behandlung (wegen mangelhafter oder fehlender Einwilligung) als solche wi- derrechtlich, dann haftet der Arzt bzw. das Spital auch dann, wenn die Behandlung an sich sorgfältig, d.h. lege artis, durchgeführt wurde. 8. Umgang mit Patienteninformationen und Vertraulichkeit 8.1. Grundsätzliches 117 Der Umgang mit Patienteninformationen – Dokumentation, Einsichts-/Herausgabe-/Informa- tionsrechte sowie Vertraulichkeit – wirft ein breites Feld rechtlicher Fragen auf, die im Rah- men des vorliegenden Skripts nicht umfassend angesprochen werden können.110 Von hoher praktischer Bedeutung in der Palliative Care dürfte vor allem die Vertraulichkeitspflicht sein. Diese ergibt sich aus einer Vielzahl von Bestimmungen, u.a. aus der Bundesverfassung, dem zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz, den (kantonalen) Datenschutzbestimmungen sowie aus dem Strafrecht (strafrechtliches Berufsgeheimnis, Art. 321 Strafgesetzbuch). Der Ver- traulichkeitspflicht unterworfen sind dabei nicht nur Ärzte, sondern auch weitere Gesund- heitsfachpersonen sowie Hilfspersonen, die Kenntnis von Gesundheitsinformationen eines bestimmten Patienten erhalten. 118 Die Geheimhaltungspflicht dient dem Persönlichkeitsschutz des Patienten und dient überdies dazu, das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt bzw. Gesundheitsfachperson und Patient zu si- chern.111 Sie bezieht sich auf alle Tatsachen, die dem Arzt über den Patienten bekannt sind und aus dessen Sicht vertraulich sind. Eine objektive Geheimhaltungswürdigkeit muss nicht vorliegen.112 110 Zum Ganzen: AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9. 111 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 61. 112 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 59. Beispiel: In der Hitze des Gefechts verschreibt der Arzt dem Palliativpatienten eine viel zu hohe Dosis eines potenten Schmerzmittels. Da der Fehler unbemerkt bleibt, verstirbt der Pa- tient. Er hinterlässt eine trauernde Witwe, die auf die finanzielle Versorgung durch ihren Ehe- mann angewiesen war. Der finanzielle Schaden (Versorgerschaden, Bestattungskosten) und die immaterielle Unbill (Trauer um den Verlust) ist abzugelten, wenn die Sorgfaltspflichtver- letzung (zu hohe Dosierung des Medikaments) nachgewiesen ist und diese den Tod verur- sacht hat (Kausalzusammenhang). Beispiel: Dem schwer demenzkranken Herrn P. wird eine PEG-Sonde eingesetzt, obschon sich aus seiner Patientenverfügung klar ergibt, dass er eine solche Massnahme abgelehnt hat. Der Eingriff, auch wenn er sorgfältig ausgeführt wurde, ist als solcher widerrechtlich. Der Patient bzw. seine Angehörigen können Schadenersatz und/oder Genugtuung fordern. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 38 119 Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht gegenüber jedermann, also dürfen auch Angehörigen und Freunden grundsätzlich keine Patientendaten mitge- teilt werden. 113 Zu wenig bekannt ist erfahrungsgemäss, dass die Vertraulichkeitspflicht auch gegenüber anderen Berufsgeheimnisträgern gilt. Daher darf sich ein Arzt u.a. keinen Zugriff auf Patientenakten verschaffen (beispiels- weise im Rahmen eines Klinikinformationssystems), wenn er diese nicht zur Behandlung be- nötigt. Zudem ist es dem Grundsatz nach unzulässig, wenn ein Arzt einem mit dem konkreten Fall nicht befassten Berufskollegen über einen Patienten spricht, diesem Befunde zeigt usw. – anders verhält es sich dann, wenn eine (konkludente oder ausdrückliche) Einwilligung des Patienten vorliegt oder die Fallbeschreibung so verfremdet oder anonymisiert wird, dass keine Rückschlüsse auf den konkreten Patienten möglich sind. 8.2. Vertraulichkeit im interprofessionellen Team und Supervision 120 Erfolgt die Behandlung eines Palliativpatienten im interprofessionellen Team, so dürfen die- jenigen Informationen, die für alle Teammitglieder relevant sind, in einer interprofessionel- len Fallbesprechung o.dgl. geteilt werden. Eine Einwilligung des Patienten muss dazu nicht eingeholt werden, sie ergibt sich gewissermassen bereits aus dem «Setting» der Pallia- tive Care. Anders verhält es sich hingegen mit Informatio- nen, die der Patient bewusst nur einer bestimmten Fach- person mitgeteilt hat. Wenn ein Patient beispielsweise mit dem Seelsorger «letzte Dinge» bespricht oder spirituellen Beistand sucht, so sind diese Inhalte selbstverständlich nicht für das medizinische Behandlungsteam gedacht. Ergibt sich aus dem seelsorgerlichen Gespräch die Notwendigkeit, gewisse Informationen an das Behandlungsteam weiterzuleiten – etwa, weil der Patient nur dem Seelsorger anvertraut hat, dass er sehr schlecht schlafe, was sich medikamentös behandeln liesse – so sollte der Seelsorger das Einverständnis des Patienten suchen. Andernfalls könnte die Vertrauensbeziehung nachhaltig geschädigt werden. 121 Fallbesprechungen ausserhalb des eigentlichen Behandlungsteams (z.B. Balint-Gruppen) sind unproblematisch, wenn entweder der Patient damit einverstanden ist – was meist zutreffen wird, wenn davon eine bessere Behandlung zu erwarten ist – oder wenn die Patienteninfor- mationen derart anonymisiert und verfremdet werden, dass ein Rückschluss auf den konkre- ten Patienten nicht mehr möglich ist. Analoges gilt dann, wenn bei einer Supervision oder ähnlichen Formaten keine Auswirkung auf die Behandlung des Patienten zu erwarten ist, die- ser von der Fallbesprechung also nicht profitieren kann. Hier wird eine Anonymisierung und Verfremdung im Vordergrund stehen und nicht das Einholen einer Einwilligung. 8.3. Information von Angehörigen und Vertretungspersonen 122 Im praktischen Alltag kann die Vertraulichkeitspflicht allerdings an praktische Grenzen stos- sen und womöglich mit den Interessen des Patienten kollidieren. Daher ist vorab festzuhal- ten, dass der Patient selber selbstverständlich seine Einwilligung zur Informationsweitergabe an bestimmte Personen erteilen kann. Im Sterbeprozess wird der Einbezug von Angehörigen 113 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 120. Die Vertraulichkeitspflicht gilt grundsätzlich auch gegenüber Angehörigen und gegenüber nicht in die Behandlung invol- vierten Ärzten. Der Informationsaustausch im interprofessionellen Team ist er- laubt, soweit diese Informatio- nen für die Behandlung erforder- lich sind. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 39 oftmals vom Patienten gewünscht und im Rahmen von palliativen Behandlungen auch ange- strebt.114 Dabei ist keine ausdrückliche oder gar schriftliche Einwilligung des Patienten erfor- derlich, oftmals wird sie sich lediglich aus dem Kontext ergeben – beispielsweise dann, wenn der Patient zu einer Konsultation seinen Ehepartner mitbringt oder ihn bei der Arztvisite bit- tet, im Zimmer zu verbleiben. 123 Wer als gesetzlicher Vertreter für einen urteilsunfähigen Patienten nach dessen mutmassli- chen Willen entscheiden muss, braucht Zugang zu allen dazu erforderlichen Gesundheitsin- formationen, ansonsten er seine Aufgabe nicht pflichtge- mäss wahrnehmen könnte. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Vertreter die gesamte Krankengeschichte des Pa- tienten einsehen darf; ein Informationsrecht besteht nur in- soweit, als dies für die Ermittlung des mutmasslichen Willens notwendig ist. Im Zusammen- hang mit Behandlungsentscheiden für den urteilsunfähigen Patienten liegt es u.U. auch aus- serhalb eines Vertretungsrechts in dessen Interesse, dass sein mutmasslicher Wille möglichst zuverlässig ermittelt werden kann. Dies kann zutreffen, wenn nahe Angehörige im Spital an- wesend sind, nicht aber der eigentliche Vertreter, und ein sofortiger Entscheid erforderlich ist. Dazu drängt sich die Befragung von Angehörigen auf, wobei diese Personen zwangsläufig Informationen zum Gesundheitszustand des Patienten erhalten. 124 Überdies dürfte es auch ausserhalb von Vertretungssituationen erfahrungsgemäss meist dem Willen des Patienten entsprechen, dass die ihm nächsten Angehörigen wie etwa ein Ehegatte, ein Lebenspartner oder die eigenen Kinder Kenntnis der medizinischen Situation haben. Kann der Patient nicht (mehr) selber in die Informationsweitergabe einwilligen (z.B. bei Bewusst- losigkeit, Delir usw.), ist es u.U. zulässig, auf eine mutmassliche Einwilligung abzustellen. Dies sollte zwar nicht voreilig geschehen, kann aber etwa dann erfolgen, wenn die Bekanntgabe der Informationen eindeutig im Interesse des Patienten liegt und keine Äusserungen oder Indizien bekannt sind, die darauf schliessen liessen, dass der Patient die entsprechenden Da- ten grundsätzlich oder vor einer bestimmten Person geheim halten wollte. Auch diese Infor- mationen dürfen aber nicht die gesamte Krankenakte umfassen, sondern sich auf die aktuelle Situation beziehungsweise den Grund für die Urteilsunfähigkeit beziehen. 125 Will ein urteilsfähiger Patient hingegen ausdrücklich nicht, dass die Angehörigen informiert werden, dann ist dies zu respektieren. Eine Mitteilung von Gesundheitsinformationen entge- gen dem klaren Willen des Patienten wäre eine Berufsgeheimnisverletzung. Dies kann zu sehr schwierigen Situationen führen, wenn sich der nahende Tod abzeichnet und die Angehörigen in Sorge und im Ungewissen sind. Ob die Gesundheitsfachperson hier den Angehörigen doch 114 SAMW, Palliative Care, S. 6. Vertretungsberechtigte Angehö- rige müssen die für den Ent- scheid relevanten medizinischen Informationen erhalten. Beispiel: Frau S. hat während ihres Aufenthalts auf der Palliativstation regelmässig Besuch von ihrem Ehemann und ihren Kindern erhalten und mit diesen offen über ihre Gesundheits- situation geredet. Mittlerweile hat sich ihr Zustand so verschlechtert, dass keine Kommunika- tion mehr möglich ist. Die Angehörigen möchten vom behandelnden Arzt wissen, wie viel Zeit ihr noch bleibt. In dieser Sachlage darf von einer mutmasslichen Einwilligung von Frau S. aus- gegangen werden, d.h. der Arzt darf seine Einschätzung mit den Angehörigen teilen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 40 – unter Inkaufnahme einer (grundsätzlich strafbaren) Geheimnisverletzung115 – in groben Zü- gen die Situation schildert, muss letztlich dem Einzelnen überlassen bleiben. 8.4. Vertraulichkeit nach dem Tod des Patienten 126 Obwohl das schweizerische Recht grundsätzlich keinen postmortalen Persönlichkeitsschutz kennt,116 endet die Vertraulichkeitspflicht des Arztes mit dem Tod des Patienten nicht.117 Zwar sind die vertraglichen Ansprüche aus dem Arzt-Patienten-Verhältnis vererbbar, höchst- persönliche Rechte des Patienten bleiben davon aber ausgenommen. So müssen auch nach dem Tod des Patienten das Honorar beglichen und Rechenschaft abgelegt werden, die Erben erhalten aber kein Auskunfts- oder Einsichtsrecht in die Patientenakten. Anders kann nicht garantiert werden, dass der Patient auch gesundheitliche Fragen mit seinem Arzt diskutieren kann, von denen er nicht will, dass die Angehörigen sie erfahren. Auch strafrechtlich endet die Schweigepflicht des Arztes nicht mit dem Tod des Patienten.118 127 Selbstverständlich kann der Patient zu Lebzeiten anordnen, dass gewissen Personen Einsicht in seine Patienten gewährt werden soll. 119 Ebenso kann es sich rechtfertigen, Angehörigen oder Dritten Einsicht zu gewähren, wenn diese ein überwiegendes Interesse nachweisen kön- nen. Denkbar wäre dies etwa im Zusammenhang mit genetischen Prädispositionen oder schweren ansteckenden Erkrankungen.120 Es ist auch denkbar, dass ein überwiegendes Inte- resse gegeben ist, weil ein allfälliger Haftpflichtanspruch ohne Einsicht in die Patientenakten nicht durchgesetzt werden könnte. Gegebenenfalls müsste der Arzt diesfalls vom Arztge- heimnis nach Art. 321 Abs. 2 StGB entbunden werden. 9. Hilfe beim Sterben oder Sterbehilfe? 9.1. Übersicht 128 Da die Palliative Care grundsätzlich nur zum Einsatz kommt, wenn keine Heilungschancen vorliegen,121 müssen sich die betroffenen Patienten mit ihrem möglichen Lebensende ausei- 115 Zu bedenken ist dabei, dass die Berufsgeheimnisverletzung nach Art. 321 StGB ein Antragsdelikt ist, sie wird also nur dann geahndet, wenn der Patient selber oder dessen Angehörige einen Strafantrag stellen. 116 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.30. 117 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 145 ff. 118 BGE 87 IV 105 E. 2. 119 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 147. 120 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 150. 121 SAMW, Palliative Care, S. 6. Beispiel: Nach dem Tod von Herrn B. auf der Palliativstation haben die Angehörigen das Be- dürfnis, das in den letzten Stunden Erlebte (z.B. Rasselatmung, Delirsymptome) mit dem Arzt zu besprechen. Dies ist angesichts des Arztgeheimnisses zulässig, soweit von einer mutmassli- chen Einwilligung ausgegangen werden darf (was bei einer tragfähigen Beziehung zwischen Patient und Angehörigen zutrifft). Allerdings dürfen keine Gesundheitsinformationen über den Patienten weitergegeben werden, die ohne Zusammenhang mit der Sterbesituation sind oder von denen aufgrund der Umstände klar ist, dass der Patient es zeitlebens abgelehnt hatte, dass seine Angehörigen davon erfahren (z.B. Geschlechtskrankheit). Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 41 nandersetzen, was eine psychisch belastende Situation entstehen lässt. Klar ist, dass Ent- scheidungen über das eigene Sterben höchstpersönlich sind und diese möglichst selbstbe- stimmt bzw. jedenfalls nicht fremdbestimmt erfolgen sollten.122 129 Im Rahmen von Behandlungen am Lebensende stellt sich regelmässig die Frage, wo im Hin- blick auf das Lebensende die Grenze des erlaubten ärztlichen Handelns verläuft und mit wel- chen Behandlungen beziehungsweise deren Unterlassen er sich möglicherweise sogar straf- bar macht. Dabei sind drei mögliche Fälle zu unterscheiden: Die direkte aktive Sterbehilfe, die indirekte aktive Sterbehilfe und die rein passive Sterbehilfe. Ausdrücklich geregelt sind diese Fälle gesetzlich allerdings nicht, sondern es kommen die Tatbestände des Strafgesetz- buches zur Anwendung. 9.1.1. Direkte und indirekte aktive Sterbehilfe 130 Als aktive Sterbehilfe bezeichnet man die Tötung zur Verkürzung des Leidens des Patienten. Die entscheidende (letzte) Tathandlung wird durch einen Dritten, nicht durch den Patienten selber, ausgeführt. 131 Die direkte aktive Sterbehilfe bedeutet, dass der Tod des Patienten gezielt herbeigeführt wird, etwa durch Verabreichung eines tödlichen Präparats.123 Diese ist in jedem Fall verbo- ten.124 Auch wenn der Arzt auf eindringliche Bitte des urteilsfähigen Patienten und mit dem Ziel, diesen von seinem Leiden zu erlösen, handelt, macht er sich nach Art. 114 StGB strafbar («Tötung auf Verlangen»). In die eigene Tötung kann mit anderen Worten nicht rechtsgültig eingewilligt werden.125 Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass weder der Patient selbst noch 122 HAUSSENER, Entscheidungen, Rz. 1. 123 BÜCHLER/MICHEL, S. 167. 124 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 241. 125 BÜCHLER/MICHEL, S. 167. n Handelt der Patient selber (nimmt er z.B. ein tödliches Mittel selber ein)? Keine Strafbarkeit des Arztes, ausser, dieser habe eine sog. „Garantenstellung“, d.h. die Pflicht, den urteilsunfähigen Pa- tienten am selbst- schädigenden Ver- halten zu hindern. Ist der Tod des Patienten Ziel der „Behandlung“ (im Gegensatz zur „Nebenwirkung“ eines anderen Behandlungsziels insbes. Schmerz- linderung) Ja Nein • Man spricht von einer (straflosen) passiven Sterbehilfe, weil der Tod nicht gezielt beschleunigt wird. • Gleiches gilt, wenn eine lebensverlängernde Massnahme unterbleibt, weil der urteilsfähige Patient diese ablehnt. Nein Es liegt eine straf- bare Tötung vor, wobei das Straf- mass milder ist, wenn der urteils- fähige Patient ernsthaft und ein- dringlich darum gebeten hat. Ja Wird zum Suizid aus selbstsüchtigen Motiven Hilfe geleistet (z.B. ein tödliches Gift zur Verfügung gestellt)? Nein Es liegt eine strafbare Beihilfe zum Selbst- mord vor. Ja 73 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 42 sein Vertreter durch Berufung auf den tatsächlichen bzw. mutmasslichen Willen des Patien- ten eine direkte aktive Sterbehilfe verlangen kann. 132 Weniger klar stellt sich die Rechtslage im Falle der indirekten (aktiven) Sterbehilfe dar. Diese beschreibt die Gabe von schmerz- bzw. leidenslindernden Medikamenten, die unter Umstän- den als Nebenwirkung das Leben des Patienten verkür- zen.126 Die indirekte Sterbehilfe wird zwar normativ nicht ausdrücklich geregelt, sie wird von der Praxis aber unter ge- wissen Voraussetzungen als zulässig erachtet.127 Grundsätz- lich muss sich der Sterbeprozess bereits angekündigt haben und es muss die Absicht des Arztes sein, diesen zu erleich- tern und das Leiden des Patienten zu lindern.128 Die Abgren- zung zur direkten Sterbehilfe – mit dem direkten Hand- lungsziel der Lebensverkürzung – kann heikel sein, da die ärztliche Absicht als entscheidendes Abgrenzungskriterium womöglich nicht einfach zu belegen ist. Im Regelfall wird aber dem Arzt kaum je eine Tötungsabsicht unterstellt werden, jedenfalls dann nicht, wenn er sich bei der Auswahl und Dosierung der Medikamente an palliativmedizinische Standards hält.129 9.1.2. Passive Sterbehilfe 133 Die passive Sterbehilfe wird definiert als das Unterlassen beziehungsweise Einstellen von le- bensverlängernden Massnahmen. Es wird m.a.W. dem natürlichen Sterbeprozess Raum ge- geben, obschon durch medizinisches Eingreifen oder eine Weiterbehandlung der Eintritt des Todes herausgezögert werden könnte.130 Die passive Sterbehilfe wird aus medizin-ethischer Sicht als zulässig erachtet, wenn eine weitere Behandlung aussichtlos ist.131 Dies trifft zu, wenn der Patient trotz der Therapie nicht mehr in ein angemessenes Lebensumfeld zurück- kehren kann.132 Die Angemessenheit muss im Einzelfall im Hinblick auf den Willen des Pati- enten bestimmt werden.133 134 Die passive Sterbehilfe beziehungsweise der Verzicht auf weitere Behandlungen kann vom Patienten (oder von seinem Vertreter, wenn es dem mutmasslichen Willen entspricht) ver- langt werden. Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass der Patient jede ärztliche Behand- lung ablehnen kann, auch dann, wenn diese an sich medizinisch indiziert wäre (Rz. 14). 135 Heikler ist die Sachlage, wenn der Patient bzw. dessen Vertreter eine Lebensverlängerung in einer medizinisch aussichtslosen Situation ausdrücklich wünschen. Denkbar ist beispiels- weise, dass ein Patient aufgrund seines spezifischen kulturellen Hintergrundes eine aggres- sive Therapie möchte, die herkömmlichen Wertvorstellungen und Behandlungswünschen wi- derspricht. 134 Hier gilt, dass Ärzte nicht verpflichtet sind, eine aussichtslose Behandlung durchführen.135 Dies ist teilweise ausdrücklich in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt, 126 BÜCHLER/MICHEL, S. 168; indessen zeichnet sich in der jüngeren Literatur ab, dass eine gute Palliative Care, einschliesslich zielgerichteter Schmerzbehandlung, das Leben der Patienten tendenziell verlängert, nicht verkürzt. 127 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 242. 128 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 242; BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 129 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 130 BÜCHLER/MICHEL, S. 169. 131 BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 132 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 15. 133 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 15. 134 Vgl. dazu u.a. PORTANOVA/AILSHIRE/PEREZ/RAHMAN/ENGUIDANOS, S. 1352 ff. 135 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 16, ZIEGLER, S. 93 f. Die Linderung von Schmerzen und anderen Beschwerden am Lebensende kann es rechtferti- gen, dass mit dem Ziel der Lei- densverminderung Medikamen- te verabreicht werden, die als Ne- benwirkung zu einer Verkürzung des Lebens führen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 43 gilt allerdings auch sonst als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Allerdings ist im Einzelfall sorgfäl- tig und gegebenenfalls im interprofessionellen Team abzuwägen, ob es für den Patienten aus psychologischen Gründen wichtig ist, dass er von der Medizin nicht «aufgegeben» wird oder der Verzicht auf eine (hoffnungslose) kurative Behandlung noch etwas herausgezögert wird, damit der Patient Zeit hat, um sich auf das bevorstehende Lebensende einzustellen. 9.1.3. Suizidhilfe 136 Gelegentlich hat ein Palliativpatient das Anliegen, das Ende des eigenen Lebens zu beschleu- nigen. Zwar wird eine gute, interprofessionelle palliative Betreuung oftmals dazu führen, dass die für den Patienten belastende Situation erträglicher wird und der der Sterbewunsch in den Hintergrund tritt. Hält der Patient jedoch daran fest, so darf aus strafrechtlicher Sicht ein Arzt (oder ein anderer Sterbehelfer) Hilfe leisten, o wenn der Patient mit Bezug auf den Sterbewunsch urteilsfähig ist (was durch eine unbe- teiligte Fachperson sehr sorgfältig und in mehreren, zeitlich auseinanderliegenden Ge- sprächen abzuklären ist); o frei entscheidet (was Kenntnis möglicher Handlungsalternativen, etwa eine palliative Se- dierung, voraussetzt); der Arzt muss zur Überzeugung gelangen, dass der Entschluss des Patienten wohlüberlegt und dieser für ihn nachvollziehbar ist. o und der Arzt nicht aus selbstsüchtigen Motiven handelt (Art. 115 StGB). Ein solches läge vor, wenn der Arzt durch sein Handeln einen eigenen ideellen oder finanziellen Vorteil verfolgt, wobei die blosse Gewerbsmässigkeit des Handelns noch keinen selbstsüchtigen Beweggrund darstellt.136 o Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Beihilfe zum Suizid ist überdies, dass der Patient die Tatmacht innehat, denn andernfalls liegt eine strafbare «Tötung auf Verlangen» (vorne, Rz. 131) vor.137 Er muss das Medikament beispielsweise selbst einnehmen oder die ihm durch das Pflegepersonal angelegte Medikamentenpumpe selber betätigen kön- nen. Ist ihm dies nicht (mehr) möglich, darf ihm der tödliche Wirkstoff nicht verabreicht werden, und zwar auch nicht auf seinen eindringlichsten Wunsch.138 137 Die Beihilfe zum Suizid ist, auch wenn sie nicht strafwürdig ist, aus medizin-ethischer Sicht hoch umstritten. Fest steht, dass sie nicht zur ärztlichen Pflicht gehört und entsprechend vom Patienten auch nicht eingefordert werden kann. 139 Jeder Arzt darf die Mitwirkung (Abklärung der Urteilsfähigkeit, Beschaffung von NaP, Hilfeleistung beim eigentlichen Akt der Selbsttötung) ablehnen. 136 BÜCHLER/MICHEL, S. 171. 137 BÜCHLER/MICHEL, S. 171. 138 BÜCHLER/MICHEL, S. 171 f. 139 SAMW, Umgang mit Sterben und Tod, S. 25. Kein Arzt ist verpflichtet, zu einer Selbsttötung des Patienten aktiv Hilfe zu leisten. Beispiel: Der Patient C. äussert für den Fall eines Herz-Kreislauf-Stillstandes einen unbeding- ten Wunsch nach Reanimation. Die Ärzte sind nicht verpflichtet, die REA durchzuführen, wenn diese medizinisch unsinnig erscheint. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 44 138 Ob einer Suizidhilfeorganisation Zugang zum Spital oder einer anderen Einrichtung (Pflege- heim, Hospiz) gewährt werden muss, sei es für die Beratung, die Abklärung der Urteilsfähig- keit oder sogar für die Durchführung des Suizids, ergibt sich aus dem kantonalem Recht und ist unterschiedlich geregelt. 9.2. Sterbefasten 139 Der freiwillige Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit (FVNF) als Weg, den Sterbeverlauf zu be- schleunigen, ist in den letzten Jahren vermehrt auf Interesse gestossen. Besonderheiten er- geben sich dadurch, dass einerseits – dies im Gegensatz zur zur Suizidbeihilfe – kein Zutun des Arztes erforderlich ist und dass andererseits der Patient im Sterbeprozess unausweichlich ein Stadium der Urteilsunfähigkeit erreicht, in dem er sich selber nicht mehr verlässlich zu seinem Sterbewunsch äussern kann. Bei Eintritt der Urteilsunfähigkeit (Verwirrtheit, Benom- menheit, Delir) fragt sich, ob der Arzt nun verpflichtet ist, den Patienten durch künstliche Zufuhr von Nahrung und Flüssigkeit zu retten. Solche Massnahmen sind allerdings medizini- sche Behandlungen, die der Einwilligung des Patienten oder von dessen Vertreter bedürften. Steht fest, dass der Betroffene keine solche Massnahme (sondern nur pflegerische oder pal- liativmedizinische Unterstützung im Sterben) wünscht, macht sich der Arzt bzw. die Gesund- heitsfachperson, die den Betroffenen auf seinem Weg mit pflegerischen Massnahmen usw. unterstützt, nicht wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar. Vielmehr wäre bei klarem Ster- bewunsch des Patienten ein medizinisches Verhindern des Todes unzulässig. 140 Idealerweise geht ein solcher Patientenwunsch deutlich aus einer aktuellen, kurz vor Beginn des FVNF verfassten Patientenverfügung hervor. Damit lehnt der Patient für die Zeit nach Eintritt der Urteilsunfähigkeit für den Arzt verbindlich lebensrettende künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr ab. Voraussetzung einer selbstbestimmten Entscheidung zum FVNF ist wiederum die umfassende Aufklärung. Der Patient muss seine Diagnose, die Behandlungs- möglichkeiten und Heilungschancen kennen und verstehen. Weiss der Patient beispielsweise nicht, dass für seine schwere Erkrankung noch Behandlungsmöglichkeiten bestehen, welche zu einer weitgehenden Wiederherstellung der Gesundheit oder zu einer wesentlichen Ver- besserung der belastenden Symptome führen könnten, so ist der Sterbewunsch, der seinen Grund in der vermeintlich unheilbaren Krankheit hat, aus rechtlicher Sicht nicht abge- sichert. Überdies müssen dem Patienten die Folgen seiner Entscheidung zum Sterbefasten klar sein, insbesondere der voraussichtliche Verlauf des Sterbeprozesses. Im Zeitpunkt der Entscheidung und des Verfassens der Patientenverfü- gung muss der Patient selbstverständlich noch urteilsfähig sein. Es empfiehlt sich, die Patien- tenverfügung nach ärztlicher Beratung zu erstellen, damit sie auch für den behandelnden Arzt klar und hinreichend konkret ist. 141 Für Angehörige kann das Sterbefasten eines geliebten Menschen schwer verkraftbar sein. Ab Eintritt der Urteilsunfähigkeit (etwa durch Bewusstseinsverlust) würde ohne gültige Patien- tenverfügung der gemäss Vertretungskaskade (Rz. 72 ff.) zuständige Angehörige die Vertre- tung des Patienten übernehmen und könnte in Versuchung kommen, ungeachtet des mut- masslichen Patientenwillens (Rz. 81 f.) die künstliche Ernährung anzuordnen. Die Patienten- Möchte ein Patient den Sterbe- prozess durch freiwilligen Ver- zicht auf Nahrung und Flüssigkeit beschleunigen, drängt sich das Verfassen einer konkreten, nach ärztlicher Beratung verfassten Patientenverfügung auf. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 45 verfügung sichert auch den Arzt ab, der beim FVNF – anders als bei vielen anderen medizini- schen Sachlagen – den Patienten mit sehr einfachen Mitteln «retten» könnte und daher in besonderem Mass in einen Gewissenskonflikt geraten kann. 142 Ergänzend ist festzuhalten, dass sich eine Patientenverfügung (und noch mehr ein in weniger verbindlicher Form festgestellter Patientenwunsch) nur auf medizinische Massnahmen be- ziehen kann. Der Patient kann daher nicht gültig anordnen, es sei ihm nach Eintritt der Ur- teilsunfähigkeit kein Angebot von Nahrung und Flüssigkeit mehr zu machen. Es ist vielmehr ein Gebot der Menschenwürde – auch und gerade gegenüber urteilsunfähigen Menschen –, dass diesem ein Angebot von Nahrung und Flüssigkeit gemacht wird. Das Glas Wasser auf dem Nachttisch muss daher verbleiben, nur die künstliche Zufuhr von Flüssigkeit ist gegebe- nenfalls durch den verbindlichen Patientenwillen untersagt. 10. Sonderfälle in der Palliative Care 143 Die nachfolgenden Spezialsituationen folgen zwar grundsätzlich den beschriebenen Regeln. Allerdings rechtfertigen die Besonderheiten einige zusätzliche Ausführungen. 10.1. Kinder und Jugendliche 10.1.1. Ausgangslage: Einwilligungsfähigkeit urteilsfähiger Jugendlicher 144 Wie dargelegt, bedarf die Einwilligung in eine medizinische Behandlung lediglich der Urteils- fähigkeit, nicht auch der Volljährigkeit. Das bedeutet, dass auch minderjährige Patienten – sofern sie urteilsfähig sind – selber über die medizinische Behandlung entscheiden.140 Dies hat auch zur Folge, dass kein Elternteil beim Aufklärungsgespräch anwesend sein muss. Oft- mals wird ein gemeinsames Gespräch aber unabhängig von der Urteilsfähigkeit gewünscht sein. 145 Eine starre Altersgrenze für die Urteilsfähigkeit gibt es nicht.141 Dies hängt einerseits damit zusammen, dass sie sich sehr individuell entwickeln. Dabei kann der individuelle Erfahrungs- horizont im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen eine grosse Rolle spielen. Ein 14-jähriges, aufgewecktes Kind, das wegen einer chronischen bzw. wiederkehrenden Erkran- kung schon mehrere Behandlungszyklen hinter sich hat, ist womöglich reif genug, um auch über einen Behandlungsentscheid von grosser Tragweite zu entscheiden, während ein 16- 140 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 159. 141 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 166. Beispiel: Der 71-jährige B. hat vor 7 Jahren eine Patientenverfügung verfasst, in der er schrieb: Für den Fall, dass ich dement werde, will ich keine medizinischen Massnahmen. Ich möchte diesfalls so rasch als möglich sterben. Ich verbiete daher dem Pflegepersonal und den Ärzten jegliche künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr und das Angebot von Nahrung und Flüssigkeit. Wenige Jahre später erkrankt B. an Demenz; er ernährt sich aber weiterhin normal. Als er pflegebedürftig wird und nicht mehr urteilsfähig ist, stellt sich die Frage, ob die Patientenverfügung so umgesetzt werden muss. Gültig ablehnen konnte B. einzig medizini- sche Behandlungen, d.h. die künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr (indessen ist zu prü- fen, ob die schon etwas ältere PV noch dem mutmasslichen Willen von B. entspricht). Auf das Angebot von Nahrung und Flüssigkeit konnte B. hingegen nicht wirksam verzichten. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 46 jähriger, bisher gesunder «Spätzünder» mit demselben Entscheid völlig überfordert wäre. Ein absolutes Mindestalter von sieben Jahren ist allerdings auch für ganz geringfügige Behand- lungsentscheide angemessen. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähig- keit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bil- det sich allerdings erst ab der Pubertät aus, weshalb für langdauernde bzw. komplexe Therapien und Behandlungen Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit ange- bracht ist. Ab etwa 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden.142 Entsprechend der Relativität der Urteilsfähigkeit (Rz. 58 ff.) ist im Einzelfall zu klären, ob der Jugendliche für den konkreten Behandlungsentscheid die für die Urteilsfä- higkeit erforderlichen Teilfähigkeiten besitzt oder nicht. 146 Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit Jugendlicher ist zu bedenken, dass Behandlungsent- scheid oft eng mit Wertvorstellungen verbunden sind. Selbst für Teenager kann es schwierig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Umstän- den muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern (oder anderer Autori- tätspersonen) trifft, als eigene Entscheidung auszugeben. Ganz generell sind Steuerungsfä- higkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausge- reift,143 weshalb selbst ein an sich klar geäusserter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf.144 10.1.2. Urteilsunfähige Kinder und Jugendliche 147 Die Vertreter eines minderjährigen Patienten sind regelmässig beide Eltern als Inhaber der elterlichen Sorge. Sind beide Elternteile sorgeberechtigt, nehmen sie die Vertretung des Kin- des gemeinsam und einstimmig wahr. Der Arzt darf sich allerdings – sofern ihm Gegenteiliges nicht bekannt ist – darauf verlassen, dass der eine Elternteil im Einvernehmen mit dem an- deren handelt (Art. 304 Abs. 2 ZGB). Ein Elternteil, der nicht sorgeberechtigt ist, ist auch nicht vertretungsbefugt. Er hat allerdings gemäss Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB ein Recht auf Informa- tion und Anhörung bei wichtigen medizinischen Behandlungsentscheidungen. Er darf daher auch selbständig beim behandelnden Arzt um Auskunft nachsuchen. 148 Die Eltern sind in ihrem stellvertretenden Entscheid nicht frei. Dieser muss sich nach dem objektiven Kindeswohl orientieren. Diesem entsprechen nur medizinisch indizierte Behand- lungen.145 Daher dürfen die Eltern aus religiösen, kulturel- len oder sozialen Gründen nicht alle medizinisch indizierten Therapien verweigern – gegebenenfalls ist die KESB zu in- volvieren (Rz. 150 ff.). Allerdings können auch soziale und kulturelle Aspekte beim Behandlungsentscheid von gewis- ser Bedeutung sein.146 Daraus folgt, dass nicht jedes Abweichen von der medizinisch erfolg- versprechendsten Behandlung bereits ein Verstoss gegen das Kindeswohl darstellt. 142 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 166, m.w.H. 143 JOSSEN, S. 90, m.w.H. 144 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 168. 145 Vgl. MICHEL, Partizipationsrechte, S. 249. 146 MICHEL, Partizipationsrechte, S. 250. Der Entscheid der Eltern muss dem Kindeswohl entsprechen; widerspricht ein Behandlungs- entscheid dem Kindeswohl, er- folgt eine Meldung an die KESB. Bei der Beurteilung der Urteilsfä- higkeit Jugendlicher gibt es keine starre Altersgrenze. Die Beurtei- lung muss individuell erfolgen und es drängt sich eine sehr sorg- fältige Abklärung auf. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 47 149 Während bei urteilsunfähigen volljährigen Patienten primär nach ihrem mutmasslichen Wil- len entschieden werden soll (Rz. 81 f.), konnte sich ein Kind, das infolge seines Alters nicht urteilsfähig ist, nie einen rechtlich relevanten Willen bilden. Damit besteht kein mutmassli- cher Wille, auf den abgestellt werden könnte. Ähnlich wie bei einem urteilsunfähigen Erwach- senen dessen Partizipationsrecht zu wahren ist (Rz. 83), ist aber auch der Minderjährige am Entscheid zu beteiligen, wobei seiner Meinung mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr Gewicht zukommt. Gerade im höchst sensiblen und persönlichen Bereich der Palliative Care soll das Kind seinem Alter angepasst in alle Entscheidungen miteinbezogen werden.147 10.1.3. Kindesschutz 150 Selbstverständlich dürfen die Eltern ihre Vertretungsbefugnis nicht überschreiten. Handeln sie nicht im Sinne der objektiven Interessen des Kindes, etwa indem sie medizinisch indizierte Therapien ohne guten Grund ablehnen, erlauben es die Vorschriften über den Kindesschutz dem Arzt, der KESB eine Gefährdungsmeldung zu erstatten (Art. 314c ZGB). Je nach kantona- ler Rechtslage besteht sogar eine Meldepflicht.148 151 Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wird gegebenenfalls das Sorgerecht der Eltern beschränken und dem Kind einen Beistand bestellen, der die Behandlungsentscheide für das urteilsunfähige Kind trifft. Soweit erforderlich, kann das Kind auch fremdplatziert werden. 152 Wie im Zusammenhang mit Erwachsenen ist der Arzt in dringlichen Fällen, wenn das Eingrei- fen der KESB nicht abgewartet werden kann, befugt, im Interesse des Kindes die notwendigen Entscheidungen zu treffen und beispielsweise mit einer lebensrettenden Behandlung zu be- ginnen. 10.2. Demente Patienten 153 Auch bei demenzkranken Patienten stellt sich regelmässig die Frage der Urteilsfähigkeit. Diagnostizierte Demenz geht typischerweise mit einem fortschreitenden, irreversiblen Abbau der kognitiven Fähigkeiten einher.149 Es ist somit eine Frage der Zeit, bis der Patient die Ur- 147 SAMW, Palliative Care, S. 12. 148 Da die Rechtslage in diesem Zusammenhang sehr unübersichtlich ist (teilweise wird die Meldepflicht nur Ärzten an öffent- lichen Spitälern auferlegt, dies i.S. einer Amtspflicht), wird vorliegend auf eine Zusammenstellung verzichtet. Im Zweifelsfall kann die örtlich zuständige KESB oder der Rechtsdienst des Spitals darüber Auskunft geben. 149 SAMW, Demenz, S. 8. Beispiel: Die Eltern des 12-jährigen J. sind Zeugen Jehovas. Als das Kind nach einem Autoun- fall ins Spital verbracht wird, verbieten die Eltern die Verwendung von Blutprodukten. Diese wären aber zur Rettung von J. zwingend erforderlich, und zwar ganz kurzfristig. Die Ärzte sind befugt, noch vor dem Entscheid der Kindesschutzbehörde die klar indizierte Therapie durch- zuführen. Beispiel: Die Eltern des 8-jährigen, an Leukämie leidenden I. verweigern eine dringend indi- zierte schulmedizinische Therapie. Sie wollen ihr Kind ausschliesslich mit alternativen Heil- methoden behandeln lassen. Die Kindesschutzbehörde kann das Sorgerecht der Eltern für die Zeit der Behandlung entsprechend einschränken. Ansprechpartner des Arztes ist dann der von der Behörde eingesetzte Beistand. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 48 teilsfähigkeit bezüglich medizinischer Massnahmen verliert. Diese muss aber auch in der Pal- liative Care vorhanden sein, um rechtsgültig in medizinische Massnahmen einwilligen oder diese verbindlich ablehnen zu können. Selbstverständlich muss eine Differenzialdiagnose an- dere Erkrankungen mit ähnlichem Erscheinungsbild, insbesondere behandelbare Depressio- nen, ausschliessen, bevor von einer (endgültigen) Urteilsunfähigkeit ausgegangen werden darf. 154 Es empfiehlt sich, die Fähigkeiten des Patienten hinsichtlich Willensbildung und -durchset- zung periodisch zu überprüfen, um der Gefahr zu entgehen, eine rechtswidrige Behandlung vorzunehmen. Dabei ist zu bedenken, dass bei Beginn der Demenz die wahrgenommene Schwäche zuweilen durch ein besonders «entschiedenes» Auftreten überspielt oder ein Satz bzw. eine Willensäusserung stereotyp wiederholt wird. Daraus darf nicht voreilig auf noch vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen werden. Auf der anderen Seite muss ein Meinungs- umschwung nach Ausbruch der Demenzsymptome noch kein Indiz für Urteilsunfähigkeit sein, da die Erkrankung einen Perspektivenwechsel mit sich bringt. So lehnt ein gesunder Mensch vielleicht Behandlungen im Hinblick auf eine zukünftige Demenzerkrankung ab, in die er – einmal betroffen – gerne einwilligt. Allerdings sind auch ansatzlose oder sprunghafte Mei- nungsumschwünge, für die kein schlüssiger Grund ersichtlich ist und die der Patient nicht zu erklären vermag, denkbar. Diese können ein Hinweis darauf sein, dass ihm die kognitive Fä- higkeit zur Willensbildung abhandengekommen bzw. eine vertiefte Abklärung der Urteilsfä- higkeit angezeigt ist (vgl. Rz. 49). 155 Auch wenn die Urteilsfähigkeit schliesslich zumindest für komplexe medizinische Behandlun- gen verneint werden muss, muss die Selbstbestimmung der Patienten respektiert werden. Auch in fortgeschrittenem Krankheitsstadium sollte den Patienten die Partizipation möglich sein und es soll ihnen so viel Einfluss auf die eigene Lebens- gestaltung wie möglich verbleiben.150 Dabei gilt es, die be- troffenen Personen in Entscheidungsprozesse, die sie be- treffen, miteinzubeziehen. Selbst wenn ihnen die Fähigkei- ten zur verbalen Kommunikation abhandengekommen sind, gilt es, die Bedürfnisse so gut als möglich zu ermitteln und auf diese Rücksicht zu nehmen. Von Bedeutung sind dann insbe- sondere nonverbale Verhaltensweisen wie Hin- oder Abwendungsreaktionen.151 156 Da der Wegfall der Urteilsfähigkeit mit der Diagnose der Demenz absehbar wird, kann der noch urteilsfähige Patient seine Autonomie wahren und durch eine Patientenverfügung ent- scheiden, in welche Behandlungen er einwilligt beziehungsweise welche er ablehnt. Da so- wohl der Grund für die künftige Urteilsunfähigkeit als gegebenenfalls auch die Ursache für die palliative Behandlung bekannt sind, kann der Patient sich konkreter dazu äussern, welche Massnahmen er noch durchführen lassen möchte. Dabei empfiehlt es sich, eine solche Pati- entenverfügung in Zusammenarbeit mit einer medizinischen Fachperson auszuarbeiten und dabei auch die eigenen Überzeugungen und Werte festzuhalten. Dies hilft bei der späteren Auslegung der Verfügung (Rz. 98 ff.), die Wünsche des Patienten richtig zu verstehen und gegebenenfalls auch bei veränderten, bei Erstellen der Patientenverfügung nicht absehbaren Umständen besser einschätzen zu können, was der Patient diesfalls gewollt hätte. 150 SAMW, Demenz, S. 11. 151 SAMW, Demenz, S. 11. Auch dem urteilsunfähigen De- menzpatienten sollte so viel Ein- fluss wie möglich auf die eigene Lebensgestaltung verbleiben. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 49 157 Für den gesetzlichen Vertreter, der bei Fehlen einer Patientenverfügung im Falle der Urteils- unfähigkeit für die an Demenz erkrankte Person nach deren mutmasslichem Willen und ob- jektiven Interessen entscheiden muss, ist es kaum möglich, sich in diese Lebenswelt hinein zu versetzen. Von «Aussen» bzw. aus der Warte des Gesunden erscheint die Krankheit viel- leicht als wesentlich schlimmer und «unwürdiger» als sie tatsächlich wahrgenommen wird. Umso entscheidender ist es, dass sich die Vertreterentscheide nicht von der eigenen Lebens- philosophie und Überzeugung leiten lassen,152 sondern mit Blick auf den mutmasslichen Wil- len der betroffenen Person. Im Hinblick auf diese Problematik erscheint der frühe Einbezug der Angehörigen als spätere gesetzliche Vertreter im Sinne eines Advanced Care Planning als zentral. Dabei können erwartbare Krankheitsverläufe antizipiert und besprochen und damit die späteren Vertreterentscheide vereinfacht werden.153 158 Weiter erscheint es im Hinblick auf die gewisse spätere Urteilsunfähigkeit ratsam, mit den Angehörigen die eigenen Wünsche für den letzten Lebensabschnitt zu besprechen. In der Pa- tientenverfügung kann auch eine konkrete Person bezeichnet werden, die den Patienten ver- treten soll und die dann idealerweise nicht nur über konkrete Behandlungswünsche Bescheid weiss, sondern auch deren Hintergründe kennt. Dies schafft sowohl für den Patienten als auch das Behandlungsteam erhöhtes Vertrauen darauf, dass dem mutmasslichen Patienten- willen entsprochen wird. 159 Auch mit einer guten Vorausplanung bleiben Demenzpatienten eine besonders anspruchs- volle Patientengruppe. So wird sich oftmals die Frage stellen, ob eine Nahrungsverweigerung körperliche Ursachen (Schluckbeschwerden) hat, der Unlust auf ein bestimmtes Nahrungs- mittel bzw. der veränderten Geschmacksempfindung entspringt oder ob der Demenzpatient damit den Verlust seiner Lebensenergie und seinem Sterbewunsch Ausdruck verleihen will. Problematisch kann auch eine von Dritten wahrgenommene «Lebensfreude» sein, die mit dem Ausschluss jeglicher lebensverlängernder Massnahmen in Widerspruch zu stehen scheint. Hier ist wohl letztlich – bei aller Sorgfalt in der Abklärung der Urteilsfähigkeit und im Gespräch mit Angehörigen – anzuerkennen, dass Entscheidungen nicht mit letzter Gewissheit getroffen werden und Unsicherheiten verbleiben können. 152 SAMW, Demenz, S. 16. 153 SAMW, Demenz, S. 14 f. Beispiel: Der 87-jährige D. hat in seiner Patientenverfügung, die er vor vier Jahren unmittel- bar nach der Demenzdiagnose verfasst hat, angeordnet, dass er «keinerlei lebensverlän- gernde Massnahmen» wolle. Als er, mittlerweile urteilsunfähig, wegen demenzbedingt beein- trächtigten Hustenreizes eine Aspirationspneumonie erleidet, fragt sich, ob die medizinisch indizierte – damit aber letztlich lebensverlängernde – Antibiotikatherapie vorgenommen werden darf. Unter Umständen lässt sich die Frage, was zum heutigen Zeitpunkt dem mut- masslichen Willen von D. entspricht, weder der Patientenverfügung entnehmen noch mit wei- teren Abklärungen sicher bestimmen. Mit dieser Ungewissheit muss der gesetzliche Vertreter daher umgehen und einen Entscheid treffen, der nach seinem Dafürhalten für D. im aktuellen Zustand «stimmig» ist. Eine Umsetzung medizinischer Massnahmen unter Zwang wäre aber bei dieser Sachlage eindeutig nicht angebracht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 50 10.3. Patienten mit psychischen Störungen 10.3.1. Übersicht 160 Rechtliche Besonderheiten gelten schliesslich mit Bezug auf Patienten, die an einer (schwe- ren) psychischen Störung leiden. Dies ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber im Erwachsenenschutzrecht diese Patientengruppe bzw. die Behandlung der psychischen Stö- rung einem anderen Regime unterstellt hat als die Behandlung somatischer Erkrankungen. Dass die Abgrenzung zuweilen schwierig sein kann und Patienten u.U. gleichzeitig an einer somatischen und einer psychischen Erkrankung leiden, blieb im Gesetzgebungsverfahren zu wenig berücksichtigt. Auszugehen ist von folgender (etwas vereinfachender) Übersicht: 161 Patienten, die an psychischen Störungen leiden, dürfen unter gewissen Voraussetzungen154 in einer geeigneten Einrichtung (meistens wohl eine psychiatrische Klinik) untergebracht wer- den. Dies nennt sich «Fürsorgerische Unterbringung»; die Regelung findet sich in Art. 426 ff. ZGB. Das besondere Setting der erzwungenen Unterbringung rechtfertigt spezifische Schutz- vorkehren für den Betroffenen. 10.3.2. Behandlung der psychischen Störung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbrin- gung 10.3.2.1. Schriftlicher Behandlungsplan 162 Mit Bezug auf den Behandlungsentscheid bedeutet dies, dass für die Behandlung der psychi- schen Störung unabhängig von der Urteilsfähigkeit des Betroffenen ein schriftlicher Behand- 154 Siehe dazu u.a. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 20.168 ff. n Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Behandlung aktuell urteilsfähig? • Patient entscheidet selber. • Keine Behandlung ohne/gegen seinen Willen! • Im Rahmen einer FU ist zudem stets ein schriftlicher Be- handlungsplan zu erstellen! Geht es um die Behandlung einer psychischen Störung? • Der urteilsfähige Patient entscheidet selber: Keine Be- handlung gegen seinen Willen! • Für den urteilsun- fähigen Patienten entscheidet der Vertreter (Vertre- tungskaskade). • Eine allfällige, hin- reichend konkrete PV ist grundsätzlich verbindlich. FU ist anzuordnen(?) Liegt eine fürsorgerische Unter- bringung (FU) vor und erfolgt eine Behandlung einer psychischen Störung in einer psychiatrischen Klinik? Nein, sondern um eine soma- tische Erkrankung oder eine geistige Behinderung • Es ist ein schriftlicher Behand- lungsplan erstellen; dabei ist eine PV „zu berücksichtigen“. • Behandlung stets nur unter den Vss. von Art. 434 ZGB. Ja Ja Ja Nein Nein Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 51 lungsplan erstellt werden muss der mit dem Patienten und gegebenenfalls einer Vertrauens- person besprochen wird. Dies auch dann, wenn der Patient urteilsfähig ist und der Behand- lung zustimmt. 10.3.2.2. Urteilsfähiger Patient 163 Ist der Patient mit Bezug auf seine Erkrankung und die geplante Behandlung urteilsfähig, ent- scheidet er wie gewohnt selbst darüber, ob er sich einer Behandlung seiner psychischen Stö- rung gemäss Behandlungsplan unterziehen will oder nicht. 10.3.2.3. Urteilsunfähiger Patient 164 Ist der Patient urteilsunfähig, gelangen im Rahmen der fürsorgerischen Unterbringung nicht die üblichen Vertretungsregeln zur Anwendung. Eine allfällige Patientenverfügung muss im Rahmen einer FU bei der Erstellung des Behandlungsplans lediglich «berücksichtigt» werden und büsst damit normativ an Verbindlichkeit ein. Allerdings ist nicht ersichtlich, wieso ihr – ein gültiges Zustandekommen vorausgesetzt – nicht entsprochen werden sollte. Ein Abwei- chen von der Patientenverfügung sollte die Ausnahme bleiben.155 165 Art. 434 ZGB sieht unter bestimmten Voraussetzungen eine «Behandlung ohne Zustimmung» (auch «Zwangsbehandlung» genannt) vor. Eine solche ist zulässig zur Behandlung eines psy- chischen Leidens, wenn die Person sich selbst oder Dritte ernstlich gefährdet ist, sie bezüglich ihrer Erkrankung urteilsunfähig ist und keine weniger einschneidende Massnahme zur Verfü- gung steht. Der schriftliche Behandlungsplan (Rz. 162) bzw. die darin festgelegte Behandlung kann diesfalls durch den Chefarzt156 der Abteilung, in der der Patient untergebracht ist, ver- bindlich angeordnet werden. Die Anordnung einer solchen Behandlung muss dem urteilsun- fähigen Patienten und seiner Vertrauensperson schriftlich mitgeteilt und kann gerichtlich überprüft werden. 166 Aus dem Vorliegen einer psychischen Erkrankung oder aus einer fehlenden Krankheitsein- sicht allein darf allerdings auch bei fürsorgerischer Unterbringung nicht automatisch auf die Urteilsunfähigkeit des Patienten geschlossen werden.157 Diese ist vielmehr sorgfältig abzuklä- ren, d.h. es muss entweder an der Fähigkeit zur Willensbildung oder an der Willensumset- zungsfähigkeit fehlen (Rz. 43 ff.). 10.3.3. Behandlung einer somatischen Erkrankung des psychisch kranken Patienten 167 Betrifft die Behandlung des psychisch kranken, allenfalls sogar fürsorgerisch untergebrachten Patienten hingegen nicht die psychische Störung, sondern eine (parallel dazu bestehende) somatische Erkrankung oder Verletzung, dann gelten dafür die dargelegten Regeln: Der ur- teilsfähige Patient entscheidet selber, eine Patientenverfügung ist grundsätzlich verbindlich, der urteilsunfähige Patient wird vertreten, wobei ein mündlicher Behandlungsplan genügt. Die psychische Erkrankung spielt daher beim fürsorgerisch untergebrachten Patienten nur insofern eine Rolle, als sie Ursache einer Urteilsunfähigkeit sein kann. 155 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 6 Rz. 33. 156 Die Rechtsprechung lässt (über den Gesetzeswortlaut hinaus) auch die Anordnung durch einen leitenden Oberarzt zu, BGE 143 III 337 Erwägung 2.4.2. 157 Vgl. AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 6 Rz. 39. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 52 10.3.4. Psychisch kranke Patienten in der Palliative Care 168 Für die Schnittstelle von Palliative Care und der Behandlung von psychischen Erkrankungen ergibt sich zusammenfassend Folgendes: 169 Der urteilsfähige Patient entscheidet durchgängig selbständig über seine medizinische Be- handlung. Es ist keine Behandlung gegen seinen Willen möglich, allerdings muss die Urteils- fähigkeit bei Vorliegen psychischer Erkrankungen und einem gefährlichen Verhalten sorgfäl- tig abgeklärt werden. 170 Wenn der Patient urteilsunfähig ist, die Voraussetzung für die fürsorgerische Unterbringung erfüllt sind und die palliativen Massnahmen auf einer somatischen Erkrankung beruhen, so muss die Behandlung zweigleisig abgestützt sein: o Die Behandlung der psychischen Erkrankung erfolgt nach den Art. 426 ff. ZGB, weshalb ein schriftlicher Behandlungsplan zu erstellen und die Behandlung ärztlicherseits anzu- ordnen ist. o Die auf die Linderung somatischer Leiden bezogenen palliativen Massnahmen erfolgen gestützt auf die üblichen Regeln: Die Behandlung ist mit dem gesetzlichen Vertreter zu besprechen und dieser muss an Stelle des Patienten einwilligen. Beispiel: Die Patientin S. ist wegen einer Schizophrenie mit ausgebautem, unverrückbaren Wahnsystem fürsorgerisch untergebracht. Da sie über Oberbauchschmerzen und Übelkeit klagt, erfolgt eine Untersuchung, die zur Diagnose eines fortgeschrittenen Pankreaskarzinoms führt, das nur noch palliativmedizinisch begleitet werden kann. Frau S. ist für Behandlungs- entscheide nicht urteilsfähig, sie beharrt aufgrund ihrer psychischen Erkrankung darauf, dass sie eine Blinddarmentzündung habe, die operiert werden könnte. Den Ärzten wirft sie vor, sie wollten sie vergiften. Die Behandlung der psychischen Störung mit einem Antipsychotikum wird im Gespräch mit Frau S. und (wenn möglich) einer Vertrauensperson geplant und schriftlich festgehalten. Da Frau S. wegen ihrer Urteilsunfähigkeit nicht zustimmen kann, wird die Behandlung durch den Chefarzt der Klinik angeordnet. Die palliativmedizinische Behandlung (Schmerztherapie, evtl. palliative Chemotherapie), die nicht auf die psychische, sondern auf die somatische Erkrankung abzielt, ist mit dem gesetzli- chen Vertreter von Frau S. zu besprechen. Dieser muss an Stelle von S. in die Behandlung ein- willigen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 53 11. Wichtige Gesetzesbestimmungen im Kontext der Palliative Care 11.1. Zivilgesetzbuch (ZGB) 11.1.1. Auszug aus den Bestimmungen zur Handlungsfähigkeit: 11.1.2. Auszug aus den Bestimmungen zum Erwachsenenschutzrecht: Merke: Urteilsfähigkeit ist ein Rechtsbegriff, auch wenn die Medizi- ner besser feststellen können, ob die Vss. der Urteilsfähigkeit im Einzelfall vorliegen oder nicht. Merke: Die Einwilligung zu bzw. Ab- lehnung medizinischer Massnahmen gehört zu den Rechten, die ein Ur- teilsfähiger immer selbständig ausübt (auch wenn er minderjährig oder ver- beiständet ist). Schweizerisches Zivilgesetzbuch 3 210 Erster Teil: Das Personenrecht Erster Titel: Die natürlichen Personen Erster Abschnitt: Das Recht der Persönlichkeit Art. 11 1 Rechtsfähig ist jedermann. 2 Für alle Menschen besteht demgemäss in den Schranken der Rechts- ordnung die gleiche Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu haben. Art. 12 Wer handlungsfähig ist, hat die Fähigkeit, durch seine Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen. Art. 138 Die Handlungsfähigkeit besitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist. Art. 149 Volljährig ist, wer das 18. Lebensjahr zurückgelegt hat. Art. 1510 Art. 1611 Urteilsfähig im Sinne dieses Gesetzes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Stö- rung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, ver- nunftgemäss zu handeln. 8 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 9 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 10 Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 7. Okt. 1994, mit Wirkung seit 1. Jan. 1996 (AS 1995 1126; BBl 1993 I 1169). 11 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). A. Persönlichkeit im Allgemeinen I. Rechts- fähigkeit II. Handlungs- fähigkeit 1. Inhalt 2. Voraus- setzungen a. Im Allgemei- nen b. Volljährigkeit c. … d. Urteils- fähigkeit Schweizerisches Zivilgesetzbuch 4 210 Art. 1712 Handlungsunfähig sind urteilsunfähige Personen, Minderjährige sowie Personen unter umfassender Beistandschaft. Art. 18 Wer nicht urteilsfähig ist, vermag unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen durch seine Handlungen keine rechtliche Wirkung herbei- zuführen. Art. 19 1 Urteilsfähige handlungsunfähige Personen können nur mit Zustim- mung ihres gesetzlichen Vertreters Verpflichtungen eingehen oder Rechte aufgeben.14 2 Ohne diese Zustimmung vermögen sie Vorteile zu erlangen, die unentgeltlich sind, sowie geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens zu besorgen.15 3 Sie werden aus unerlaubten Handlungen schadenersatzpflichtig. Art. 19a16 1 Sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt, kann der gesetzliche Vertreter die Zustimmung ausdrücklich oder stillschweigend im Voraus geben oder das Geschäft nachträglich genehmigen. 2 Der andere Teil wird frei, wenn die Genehmigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt, die er selber ansetzt oder durch das Gericht ansetzen lässt. Art. 19b17 1 Erfolgt die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nicht, so kann jeder Teil die vollzogenen Leistungen zurückfordern. Die handlungs- unfähige Person haftet jedoch nur insoweit, als die Leistung in ihrem 12 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 13 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 14 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 15 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 16 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 17 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). III. Handlungs- unfähigkeit 1. Im Allgemei- nen 2. Fehlen der Urteilsfähigkeit 3. Urteilsfähige handlungsunfä- hige Personen a. Grundsatz13 b. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters c. Fehlen der Zustimmung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 5 210 Nutzen verwendet worden ist oder als sie zur Zeit der Rückforderung noch bereichert ist oder sich böswillig der Bereicherung entäussert hat. 2 Hat die handlungsunfähige Person den andern Teil zur irrtümlichen Annahme ihrer Handlungsfähigkeit verleitet, so ist sie ihm für den verursachten Schaden verantwortlich. Art. 19c18 1 Urteilsfähige handlungsunfähige Personen üben die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen, selbstständig aus; vorbehalten bleiben Fälle, in welchen das Gesetz die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorsieht. 2 Für urteilsunfähige Personen handelt der gesetzliche Vertreter, sofern nicht ein Recht so eng mit der Persönlichkeit verbunden ist, dass jede Vertretung ausgeschlossen ist. Art. 19d19 Die Handlungsfähigkeit kann durch eine Massnahme des Erwachse- nenschutzes eingeschränkt werden. Art. 20 1 Der Grad der Verwandtschaft21 bestimmt sich nach der Zahl der sie vermittelnden Geburten. 2 In gerader Linie sind zwei Personen miteinander verwandt, wenn die eine von der andern abstammt, und in der Seitenlinie, wenn sie von einer dritten Person abstammen und unter sich nicht in gerader Linie verwandt sind. Art. 2122 1 Wer mit einer Person verwandt ist, ist mit deren Ehegatten, deren eingetragener Partnerin oder deren eingetragenem Partner in der gleichen Linie und in dem gleichen Grade verschwägert. 2 Die Schwägerschaft wird durch die Auflösung der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft, die sie begründet hat, nicht aufgehoben. 18 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 19 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 20 Fassung des Randtit. gemäss Ziff. I 3 des BG vom 30. Juni 1972, in Kraft seit 1. April 1973 (AS 1972 2819, 1973 92; BBl 1971 I 1200). 21 Fassung dieses Wortes gemäss Ziff. I 3 des BG vom 30. Juni 1972, in Kraft seit 1. April 1973 (AS 1972 2819; BBl 1971 I 1200). 22 Fassung gemäss Anhang Ziff. 8 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2005 5685; BBl 2003 1288). 4. Höchstpersön- liche Rechte IIIbis. Einschrän- kung der Hand- lungsfähigkeit IV.20 Verwandt- schaft und Schwägerschaft 1. Verwandt- schaft 2. Schwäger- schaft Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Merke: Mit der PV kann die Vertre- tungskaskade von Art. 381 ZGB ab- geändert werden. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 54 Merke: Dieses Vertretungsrecht An- gehöriger gilt (wie Art. 377) nur, wenn sich die gewünschte Behand- lung nicht schon aus einer gültigen, hinreichend konkreten PV ergibt. Die Aufzählung ist als Kaskade zu verstehen: Wenn An-gehörige einer Stufe vorhanden sind, schliessen diese Angehörige der folgenden Stu- fen vom Vertretungsrecht aus. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 120 210 3 Für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermö- gensverwaltung muss der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner die Zustimmung der Erwachsenenschutz- behörde einholen. Art. 375 Auf die Ausübung des Vertretungsrechts sind die Bestimmungen des Obligationenrechts430 über den Auftrag sinngemäss anwendbar. Art. 376 1 Bestehen Zweifel, ob die Voraussetzungen für eine Vertretung erfüllt sind, so entscheidet die Erwachsenenschutzbehörde über das Vertre- tungsrecht und händigt gegebenenfalls dem Ehegatten, der eingetrage- nen Partnerin oder dem eingetragenen Partner eine Urkunde aus, welche die Befugnisse wiedergibt. 2 Sind die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt, so entzieht die Erwachsenenschutzbehörde dem Ehe- gatten, der eingetragenen Partnerin oder dem eingetragenen Partner auf Antrag einer nahestehenden Person oder von Amtes wegen die Vertretungsbefugnisse teilweise oder ganz oder errichtet eine Bei- standschaft. Zweiter Unterabschnitt: Vertretung bei medizinischen Massnahmen Art. 377 1 Hat sich eine urteilsunfähige Person zur Behandlung nicht in einer Patientenverfügung geäussert, so plant die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt unter Beizug der zur Vertretung bei medizini- schen Massnahmen berechtigten Person die erforderliche Behandlung. 2 Die Ärztin oder der Arzt informiert die vertretungsberechtigte Per- son über alle Umstände, die im Hinblick auf die vorgesehenen medi- zinischen Massnahmen wesentlich sind, insbesondere über deren Gründe, Zweck, Art, Modalitäten, Risiken, Nebenwirkungen und Kosten, über Folgen eines Unterlassens der Behandlung sowie über allfällige alternative Behandlungsmöglichkeiten. 3 Soweit möglich wird auch die urteilsunfähige Person in die Ent- scheidfindung einbezogen. 4 Der Behandlungsplan wird der laufenden Entwicklung angepasst. 430 SR 220 B. Ausübung des Vertretungs- rechts C. Einschreiten der Erwachse- nenschutz- behörde A. Behandlungs- plan Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Schweizerisches Zivilgesetzbuch 119 210 oder der behandelnde Arzt dies anhand der Versichertenkarte ab. Vorbehalten bleiben dringliche Fälle. 2 Die Ärztin oder der Arzt entspricht der Patientenverfügung, ausser wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn be- gründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen der Patientin oder des Patienten entspricht. 3 Die Ärztin oder der Arzt hält im Patientendossier fest, aus welchen Gründen der Patientenverfügung nicht entsprochen wird. Art. 373 1 Jede der Patientin oder dem Patienten nahestehende Person kann schriftlich die Erwachsenenschutzbehörde anrufen und geltend ma- chen, dass: 1. der Patientenverfügung nicht entsprochen wird; 2. die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind; 3. die Patientenverfügung nicht auf freiem Willen beruht. 2 Die Bestimmung über das Einschreiten der Erwachsenenschutz- behörde beim Vorsorgeauftrag ist sinngemäss anwendbar. Zweiter Abschnitt: Massnahmen von Gesetzes wegen für urteilsunfähige Personen Erster Unterabschnitt: Vertretung durch den Ehegatten, die eingetragene Partnerin oder den eingetragenen Partner Art. 374 1 Wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner mit einer Person, die urteilsunfähig wird, einen gemeinsamen Haus- halt führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet, hat von Gesetzes wegen ein Vertretungsrecht, wenn weder ein Vorsorgeauf- trag noch eine entsprechende Beistandschaft besteht. 2 Das Vertretungsrecht umfasst: 1. alle Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind; 2. die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte; und 3. nötigenfalls die Befugnis, die Post zu öffnen und zu erledigen. D. Einschreiten der Erwachse- nenschutz- behörde A. Vorausset- zungen und Umfang des Vertretungs- rechts Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 55 11.1.3. Auszug aus den Bestimmungen zur Meldung: Merke: Dringlichkeit bezieht sich nicht nur auf medizinische Notfälle i.e.S., sondern liegt immer vor, wenn die Zeit nicht reicht, um das Proze- dere gemäss Art. 377 GB einzuhalten. Merke: Diese Norm gibt dem Arzt ein Melderecht; dieses geht dem Arztge- heimnis vor. Siehe auch hinten, Art. 453 ZGB. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 139 210 3 Für eine Beistandschaft wegen Abwesenheit ist auch die Behörde des Ortes zuständig, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der betroffenen Person zugefallen ist. 4 Die Kantone sind berechtigt, für ihre Bürgerinnen und Bürger, die Wohnsitz im Kanton haben, statt der Wohnsitzbehörde die Behörde des Heimatortes zuständig zu erklären, sofern auch die Unterstützung bedürftiger Personen ganz oder teilweise der Heimatgemeinde obliegt. 5 Wechselt eine Person, für die eine Massnahme besteht, ihren Wohn- sitz, so übernimmt die Behörde am neuen Ort die Massnahme ohne Verzug, sofern keine wichtigen Gründe dagegen sprechen. Zweiter Abschnitt: Verfahren Erster Unterabschnitt: Vor der Erwachsenenschutzbehörde Art. 443 1 Jede Person kann der Erwachsenenschutzbehörde Meldung erstatten, wenn eine Person hilfsbedürftig erscheint. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis. 2 Wer in amtlicher Tätigkeit von einer solchen Person erfährt und der Hilfsbedürftigkeit im Rahmen seiner Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen kann, ist meldepflichtig. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis.433 3 Die Kantone können weitere Meldepflichten vorsehen.434 Art. 444 1 Die Erwachsenenschutzbehörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen. 2 Hält sie sich nicht für zuständig, so überweist sie die Sache unver- züglich der Behörde, die sie als zuständig erachtet. 3 Zweifelt sie an ihrer Zuständigkeit, so pflegt sie einen Meinungsaus- tausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt. 4 Kann im Meinungsaustausch keine Einigung erzielt werden, so unterbreitet die zuerst befasste Behörde die Frage ihrer Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz. 433 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431). 434 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431). A. Melderechte und -pflichten B. Prüfung der Zuständigkeit Merke: Berufsgeheimnisträger (Ärzte und ihre Hilfspersonen, Seelsorger usw., vgl. Art. 321 StGB) sind nach dieser Norm (s. aber sogleich) nie zur Gefährdungsmeldung berechtigt. Kant. Bestimmungen konsultieren! Merke: Ein Melderecht kann auch nach Art. 381 ZGB betreffend den ur- teilsunfähigen Patienten bestehen (siehe vorne), wenn z.B. die Vertre- tungsberechtigung unklar ist. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 122 210 Art. 381 1 Die Erwachsenenschutzbehörde errichtet eine Vertretungsbeistand- schaft, wenn keine vertretungsberechtigte Person vorhanden ist oder das Vertretungsrecht ausüben will. 2 Sie bestimmt die vertretungsberechtigte Person oder errichtet eine Vertretungsbeistandschaft, wenn: 1. unklar ist, wer vertretungsberechtigt ist; 2. die vertretungsberechtigten Personen unterschiedliche Auffas- sungen haben; oder 3. die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind. 3 Sie handelt auf Antrag der Ärztin oder des Arztes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Dritter Unterabschnitt: Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen Art. 382 1 Wird eine urteilsunfähige Person für längere Dauer in einer Wohn- oder Pflegeeinrichtung betreut, so muss schriftlich in einem Betreu- ungsvertrag festgelegt werden, welche Leistungen die Einrichtung erbringt und welches Entgelt dafür geschuldet ist. 2 Bei der Festlegung der von der Einrichtung zu erbringenden Leis- tungen werden die Wünsche der betroffenen Person so weit wie mög- lich berücksichtigt. 3 Die Zuständigkeit für die Vertretung der urteilsunfähigen Person beim Abschluss, bei der Änderung oder bei der Aufhebung des Be- treuungsvertrags richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen über die Vertretung bei medizinischen Massnahmen. Art. 383 1 Die Wohn- oder Pflegeeinrichtung darf die Bewegungsfreiheit der urteilsunfähigen Person nur einschränken, wenn weniger einschnei- dende Massnahmen nicht ausreichen oder von vornherein als ungenü- gend erscheinen und die Massnahme dazu dient: 1. eine ernsthafte Gefahr für das Leben oder die körperliche In- tegrität der betroffenen Person oder Dritter abzuwenden; oder 2. eine schwerwiegende Störung des Gemeinschaftslebens zu be- seitigen. E. Einschreiten der Erwachse- nenschutzbe- hörde A. Betreuungs- vertrag B. Einschrän- kung der Bewe- gungsfreiheit I. Voraussetzun- gen Schweizerisches Zivilgesetzbuch 144 210 Dritter Abschnitt: Verhältnis zu Dritten und Zusammenarbeitspflicht Art. 451 1 Die Erwachsenenschutzbehörde ist zur Verschwiegenheit verpflich- tet, soweit nicht überwiegende Interessen entgegenstehen. 2 Wer ein Interesse glaubhaft macht, kann von der Erwachsenen- schutzbehörde Auskunft über das Vorliegen und die Wirkungen einer Massnahme des Erwachsenenschutzes verlangen. Art. 452 1 Eine Massnahme des Erwachsenenschutzes kann Dritten, auch wenn sie gutgläubig sind, entgegengehalten werden. 2 Schränkt die Beistandschaft die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person ein, so ist den Schuldnern mitzuteilen, dass ihre Leistung nur befreiende Wirkung hat, wenn sie diese dem Beistand oder der Bei- ständin erbringen. Vorher kann die Beistandschaft gutgläubigen Schuldnern nicht entgegengehalten werden. 3 Hat eine Person, für die eine Massnahme des Erwachsenenschutzes besteht, andere zur irrtümlichen Annahme ihrer Handlungsfähigkeit verleitet, so ist sie ihnen für den dadurch verursachten Schaden ver- antwortlich. Art. 453 1 Besteht die ernsthafte Gefahr, dass eine hilfsbedürftige Person sich selbst gefährdet oder ein Verbrechen oder Vergehen begeht, mit dem sie jemanden körperlich, seelisch oder materiell schwer schädigt, so arbeiten die Erwachsenenschutzbehörde, die betroffenen Stellen und die Polizei zusammen. 2 Personen, die dem Amts- oder Berufsgeheimnis unterstehen, sind in einem solchen Fall berechtigt, der Erwachsenenschutzbehörde Mittei- lung zu machen. Vierter Abschnitt: Verantwortlichkeit Art. 454 1 Wer im Rahmen der behördlichen Massnahmen des Erwachsenen- schutzes durch widerrechtliches Handeln oder Unterlassen verletzt wird, hat Anspruch auf Schadenersatz und, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung. A. Verschwie- genheitspflicht und Auskunft B. Wirkung der Massnahmen gegenüber Dritten C. Zusammen- arbeitspflicht A. Grundsatz Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 56 11.2. Strafgesetzbuch (StGB) 11.2.1. Suizid, Tötung auf Verlangen 11.2.2. Berufsgeheimnis Merke: Arzt- und Seelsorgegeheim- nis gelten auch gegenüber anderen Geheimnisträgern (Seelsorger ggü. Arzt und umgekehrt). Die Geheim- haltungspflicht endet mit dem Tod des Patienten nicht, jedoch fehlt es dann i.d.R. an einem Strafantrag (sog. Antragsdelikt). Schweizerisches Strafgesetzbuch 137 311.0 Hat der Täter dafür eine besondere Belohnung gefordert, angenommen oder sich versprechen lassen, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse. Art. 319 Der Beamte, der einem Verhafteten, einem Gefangenen oder einem andern auf amtliche Anordnung in eine Anstalt Eingewiesenen zur Flucht behilflich ist oder ihn entweichen lässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 320 1. Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mit- glied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Verletzung des Amtsgeheimnisses ist auch nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses strafbar. 2. Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis mit schriftlicher Einwilligung seiner vorgesetzten Behörde geoffenbart hat. Art. 321 1. Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht369 zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.370 Ebenso werden Studierende bestraft, die ein Geheimnis offenbaren, das sie bei ihrem Studium wahrnehmen. Die Verletzung des Berufsgeheimnisses ist auch nach Beendigung der Berufsausübung oder der Studien strafbar. 2. Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteil- ten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Auf- sichtsbehörde offenbart hat. 369 SR 220 370 Fassung gemäss Art. 48 Ziff. 1 des Psychologieberufegesetzes vom 18. März 2011, in Kraft seit 1. April 2013 (AS 2012 1929, 2013 915 975; BBl 2009 6897). Entweichen- lassen von Gefangenen Verletzung des Amts- geheimnisses Verletzung des Berufs- geheimnisses Schweizerisches Strafgesetzbuch 61 311.0 werflich, so ist die Strafe lebenslängliche Freiheitsstrafe oder Freiheits- strafe nicht unter zehn Jahren.131 Art. 113132 Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.133 Art. 114134 Wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe135 bestraft. Art. 115 Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird, wenn der Selbstmord aus- geführt oder versucht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe136 bestraft. Art. 116137 Tötet eine Mutter ihr Kind während der Geburt oder solange sie unter dem Einfluss des Geburtsvorganges steht, so wird sie mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 117 Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 131 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 132 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 133 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 134 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 135 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 2 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 136 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 3 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 137 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). Totschlag Tötung auf Verlangen Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord Kindestötung Fahrlässige Tötung Schweizerisches Strafgesetzbuch 61 311.0 werflich, so ist die Strafe lebenslängliche Freiheitsstrafe oder Freiheits- strafe nicht unter zehn Jahren.131 Art. 113132 Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.133 Art. 114134 Wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe135 bestraft. Art. 115 Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird, wenn der Selbstmord aus- geführt oder versucht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe136 bestraft. Art. 116137 Tötet eine Mutter ihr Kind während der Geburt oder solange sie unter dem Einfluss des Geburtsvorganges steht, so wird sie mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 117 Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 131 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 132 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 133 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 134 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 135 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 2 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 136 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 3 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 137 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). Totschlag Tötung auf Verlangen Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord Kindestötung Fahrlässige Tötung Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 57 12. Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA E., Patientenverfügung und Entscheidbefugnisse am Lebensende aus Schweizer Sicht, in: MedR 2018, S. 785 ff. DIES., Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 DIES., Gutes Sterben = Selbstbestimmtes Sterben?, in: Angewandte Gerontologie 1/2018, S. 11 ff. DIES., Selbstbestimmung und Palliative Care – die Perspektive des Rechts, in: palliative ch, Zeitschrift der Schweiz. 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Januar 2016 DIES., Chancen und Schwierigkeiten von Patientenverfügungen aus ethischer und psychologischer Sicht, in: Anderheiden Michael/Bardenheuer Hubert J./Eckart Wolfgang U. (Hrsg.), Ambulante Palliativ- medizin als Bedingung einer ars moriendi, Tübingen 2008, S. 111 ff. Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Er- wachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), BBl 2006 7001 ff. BREITSCHMID PETER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1–456 ZGB, 3. Aufl., Zürich 2016. BUCHER EUGEN/AEBI-MÜLLER REGINA E., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Zivilgesetzbuch: Die natürlichen Personen, Art. 11–26 ZGB, 2. Aufl., Bern 2017 BÜCHLER ANDREA/MICHEL MARGOT, Medizin – Mensch – Recht, Eine Einführung in das Medizinrecht der Schweiz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 FELLMANN WALTER: Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. 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Januar 2017 GRAF IRIS ET AL., Entscheidungen am Lebensende in der Schweiz, Sozial-empirische Studie nach Konzept und im Auftrag von: Aebi-Müller Regina E./Dörr Bianka S./Gerber Andreas U./Hürlimann Da- niel/Kiener Regina/Rütsche Bernhard/Waldenmeyer Catherine, Bern 2014 (zit. BASS-Studie) Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 58 HRUBESCH-MILLAUER STEPHANIE/JAKOB DAVID, Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbesondere Vor- sorgeauftrag und Patientenverfügung, in: Wolf Stephan (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht – insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Weiterbildungstagung des Verbandes Bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 24./25. Oktober 2012, Bern 2012, S. 65 ff. JOSSEN ROCHUS, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. 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SAMW, Demenz) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zu intensiv- medizinischen Massnahmen, 3. Aufl., 2018 (zit. SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zur Palliative Care, 10. Aufl., 2019 (zit. SAMW, Palliative Care) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zum Umgang mit Sterben und Tod, 2. Aufl., 2019 (zit. SAMW, Sterben und Tod) Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, Medizin-ethische Richtlinien zur Urteilsfä- higkeit in der medizinischen Praxis, 2019 (zit. SAMW, Urteilsfähigkeit) SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger – Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff. 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Regina Aebi-Müller Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung Der urteilsfähige Patient muss einer medizinischen Behandlung immer selber zustimmen, während der urteilsunfähige Patient der Vertretung bedarf. Auf- grund dieses gesetzgeberischen Konzepts, das auch im neuen Erwachsenen- schutzrecht seinen Niederschlag gefunden hat, kommt dem Urteilsfähigkeits- begriff zentrale Bedeutung zu. Der Beitrag setzt sich damit und mit der Frage auseinander, wie die Urteilsfähigkeit zu klären und wie bei Urteilsunfähigkeit des Patienten vorzugehen ist. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Personenrecht; Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ISSN 1424-7410 , http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht b) Willensbildungsfähigkeit aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung c) Willensumsetzungsfähigkeit 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit a) Kindesalter b) Psychische Störung und geistige Behinderung c) Schwere somatische Erkrankungen d) Rausch und ähnliche Zustände 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung b) Relativität in zeitlicher Hinsicht c) Relativität in sachlicher Hinsicht 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Ver- tragsabschluss IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit 3. Sachverhalt und Rechtsfragen 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen b) Krankengeschichte und Tests c) Gutachten d) Unvernünftigkeit von Anordnungen e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen 2 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB a) Die zur Vertretung berufenen Personen b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze b) Weisungen in einer Patientenverfügung c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit d) Mutmasslicher Wille des Patienten e) Objektive Interessen des Patienten 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV) 1. Übersicht 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit bb) Formerfordernisse cc) Hinterlegung der PV b) Mögliche Inhalte der PV c) Widerruf der PV 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen d) Erfordernis der Auslegung der PV e) Ausnahme: Abweichen von der PV aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Be- handlung bb) Zweifel am freien Willen cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde IX. Schlussbemerkungen I. Problemstellung [Rz 1] Das geltende Arztrecht geht im Allgemeinen vom mündigen, selbstbestimmten Patienten aus, der nach gehöriger Aufklärung durch den Arzt entscheidet, ob und wie er sich behandeln las- sen will. Hält man sich das frühere, stark paternalistische Modell der Arzt-Patienten-Beziehung vor Augen, so ist der aktuellen Betrachtungsweise sicher viel abzugewinnen. Sie gelangt aller- dings an Grenzen, die in jüngerer Zeit zunehmend in den Fokus der medizinrechtlichen Literatur gelangt sind. Denn manche Patienten sind nicht in der Lage, dem Idealbild des selbstbestimmten Patienten zu entsprechen: Sie sind existenziell verunsichert, verängstigt, von heftigen Schmerzen geplagt, von hohem Alter gezeichnet oder befinden sich umgekehrt noch im Kindes- oder Jugend- alter, sie haben Schwierigkeiten beim Verständnis der medizinischen Gegebenheiten oder bei der Verständigung mit dem Arzt oder sie sind, beispielsweise im Zustand der Bewusstlosigkeit oder des Schocks, schlicht nicht in der Lage, sich zu äussern. In der medizinischen Praxis führen sol- che und ähnliche Sachlagen oft zu Verunsicherung bezüglich des richtigen Vorgehens: Soll die Willensäusserung des Patienten auch dann ernst genommen werden, wenn sie medizinisch als ‚falsch’ erscheint? Darf sich der Arzt auf die Zustimmung des Patienten zu einem vorgeschla- 3 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genen Vorgehen verlassen, wenn Zweifel darüber bestehen, dass der Patient überhaupt verstan- den hat, welche Behandlung geplant ist? Muss ein Spital eine Willensbekundung eines Patienten respektieren, wenn der Eindruck besteht, die betroffene Person stehe unter dominierendem Ein- druck einer Sekte? Aus rechtlicher Sicht scheint die Antwort relativ einfach zu sein: Ist der Patient urteilsfähig und sind alle anderen Voraussetzungen der gültigen Einwilligung gegeben, so ist sein Wille beachtlich. Ist der Patient hingegen urteilsunfähig, so dürfen sich Arzt und Spital auf seine Willensbekundungen nicht verlassen. Die Schlüsselfrage ist damit in der medizinischen Praxis oft jene nach der Urteilsfähigkeit. [Rz 2] Der Beitrag versteht sich vor diesem Hintergrund als Beitrag zur Klärung des Urteilsfä- higkeitsbegriffs im medizinischen Kontext1. Die besondere Situation des minderjährigen Patienten und dessen Vertretung wird dabei nur am Rande behandelt2, die Problematik der Zwangsbe- handlung urteilsunfähiger Patienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung bleibt un- berücksichtigt. Hingegen wird — vergleichsweise kurz — auf die Folgen der Urteilsunfähigkeit eines Patienten eingegangen, nämlich auf die Berücksichtigung einer Patientenverfügung und auf die gesetzliche Vertretung. [Rz 3] Inspiriert wurde der vorliegende Beitrag u.a. durch das laufende Nationalfondsprojekt der Autorin3, in dessen Rahmen eine umfangreiche empirische Studie4 zu Entscheidungen am Lebensende durchgeführt wurde. II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung [Rz 4] Lehre und Rechtsprechung gehen in der Schweiz seit langem davon aus, dass ein ärzt- licher Heileingriff unabhängig von seinem Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Die Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vor- liegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilli- gung des Patienten in Frage kommt5. Oberste Norm des ärztlichen Handelns ist daher bei konse- quenter Betrachtung nicht die Förderung des Wohls des Patienten, sondern der Respekt vor des- 1 Selbstverständlich gibt es weitere Grenzen der Patientenautonomie, die — teilweise mit Recht — in jüngerer Zeit wieder verstärkt kritischer Betrachtung ausgesetzt ist. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als grundsätzliche Kritik am Autonomiekonzept, sondern fokussiert bewusst nur auf den ‚Zustand‘ des betroffenen Patienten. 2 Siehe dazu u.a. Büchler/Hotz, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität, Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, in: AJP 2010, S. 565—581; Michel, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich, Basel 2009 (zit. Michel, Rechte); Rumetsch, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Diss. Basel 2013. 3 Projekt «Selbstbestimmung am Lebensende im Schweizer Recht: Eine kritische Auseinandersetzung mit der recht- lichen Pflicht, selber entscheiden zu müssen», im Rahmen des NFP 67 «Lebensende»; siehe dazu die Projektwebsite www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/(alle Internet- quellen zuletzt abgerufen am 16. September 2014). 4 Graf/Stettler/Künziet al., Entscheidungen am Lebensende, Bern 2014 (zit.: BASS-Studie); die Studie ist abrufbar auf der in Fn 3 erwähnten Projektwebsite der Autorin. 5 Grundlegend Bucher, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, S. 39 ff. (zit. Bucher, Persönlichkeitsschutz); aus der neueren Literatur exemplarisch Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfü- gung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Bern 2012, S. 65 ff., S. 97, m.w.H.; Michel, Rechte (Fn. 2), S. 41. 4 www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen Selbstbestimmung6. Die Achtung des Patientenwillens ist sowohl ethisches Prinzip wie auch juristische Legitimation des Arzthandelns7. Im vorliegenden Beitrag steht die rechtliche Einord- nung im Vordergrund, weshalb im Folgenden auf ethische und philosophische Annäherungen an die Patientenautonomie nicht eingegangen wird. [Rz 5] Die gültige Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Heileingriff ist an mehrere Voraus- setzungen geknüpft8. Zunächst muss der Patient aufgeklärt werden. Die Aufklärung wiederum umfasst mehrere Einzelaspekte, die vorliegend nur verkürzt angesprochen werden können9: Da- zu gehört die Diagnoseaufklärung, d.h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmomente. Sodann die Verlaufsaufklärung i.S. einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsver- lauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend muss auch eine Risikoaufklärung über Nebenwirkungen und Risiken der geplanten Behandlung erfolgen. Die Einwilligung ist zudem — auch wenn die Aufklärung korrekt erfolgte — nur dann gültig, wenn sie sich auf einen hinrei- chend bestimmten Eingriff bezieht, keine Willens- und Inhaltsmängel vorliegen10 und die Einwil- ligung nicht widerrufen wurde11. Schliesslich, und dieser Aspekt steht im vorliegenden Beitrag im Vordergrund, bedarf die Einwilligung der Urteilsfähigkeit des Patienten bzw. dessen Vertre- ters. Die Einwilligung eines Urteilsunfähigen ist aus rechtlicher Sicht vollständig unwirksam, weshalb der ärztliche Eingriff bei dieser Sachlage grundsätzlich widerrechtlich bleibt12. [Rz 6] Im Einzelnen ist für die rechtsdogmatische Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung zwar danach zu unterscheiden, ob die Behandlung in einem öffentlichen Spital oder in einem Privatspi- tal bzw. einer privaten Arztpraxis erfolgt13. Für die vorliegend interessierenden Fragen nach der Einwilligung des Patienten und dessen Urteilsfähigkeit spielt die Unterscheidung indessen — mindestens in der Rechtspraxis — keine Rolle14. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen da- her Rechtsverhältnisse des öffentlichen sowie des privaten Rechts15. 6 Advena-Regnery, Informed Consent: Geeignetes Instrumentarium zur Wahrung der Patientenautonomie?, in: Ach (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 29 ff., S. 31. 7 Advena-Regnery(Fn 6), S. 32. 8 Einzelheiten bei Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rz. 247 ff. 9 Ausführlich dazu u.a.: Guillod, Le consentement éclairé du patient, autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986; Manaï, Droits du patient et biomédecine, Bern 2013, S. 79 ff.; Fellmann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., m.w.H. 10 Zu denken ist an Drohung und Täuschung oder an einen wesentlichen Irrtum; zudem ist dem Patienten wenn mög- lich genügend Zeit für die Entscheidung einzuräumen. 11 Zum an sich jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung s. exemplarisch Haas(Fn. 8), Rz. 540 ff. 12 Dazu und zur damit verbundenen Beweisproblematik hinten, Rz. 76 ff. 13 Zur Abgrenzung u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 103 ff., Meier, Haftung für ärztliche Tätigkeit in öffentlichen Spitälern, HAVE 2012, S. 468 ff., sowie Steiner, Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht in der Arzthaftung und seine Auswirkungen auf die Prozessführung, ZBJV 2006, S. 101 ff. 14 Exemplarisch zur aufgeklärten Einwilligung des Patienten bei der Behandlung in einem öffentlichen Spital Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003 E. 4. 15 Nicht eingegangen wird allerdings auf spezielle Sonderstatusverhältnisse, zu denken ist hier etwa an die Behand- lung von Strafgefangenen, von Angehörigen der Armee sowie von urteilsunfähigen Personen, die fürsorgerisch un- tergebracht wurden. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches [Rz 7] «Rechtsfähig ist jedermann.» Dies ist die prägnante Aussage von Art. 11 Abs. 1 des Zivil- gesetzbuches (ZGB). Konkret bedeutet sie, dass jede natürliche Person Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Dies gilt auch für Neugeborene, für Schwerstbehinderte und für Sterbende. Die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Geburt des lebenden Kindes und endet mit dem Tod16. [Rz 8] Die Rechtsfähigkeit des Menschen impliziert allerdings nicht zwingend, dass der Einzel- ne durch sein eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen vermag. Diese Möglichkeit der eigenen Rechtsgestaltung ist dem handlungsfähigen Menschen vorbehalten. Zweck der Handlungs- fähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverantwortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor un- bedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müs- sen. Der nicht handlungsfähigen Person werden daher ihre Willensäusserungen und sonstigen Handlungen (mindestens dem Grundsatz nach17) nicht zugerechnet. Im vorliegenden Kontext des Arztrechts bedeutet dies, dass sowohl der Abschluss eines Vertrages (mit einem Arzt oder Spitalträger) als auch die Ausübung der Selbstbestimmungsrechte (insbesondere die Einwilli- gung zu einer Behandlung) dem Handlungsfähigen vorbehalten sind. Die Voraussetzungen an die jeweils geforderte Handlungsfähigkeit sind allerdings unterschiedlich18. Der mit Bezug auf eine bestimmte rechtsgeschäftliche bzw. rechtsgeschäftsähnliche Willensäusserung nicht hand- lungsfähige Patient bedarf der Vertretung19. b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit [Rz 9] Die volle Handlungsfähigkeit setzt gemäss Art. 13 ZGB Volljährigkeit20 und Urteilsfähig- keit voraus, zudem darf die Handlungsfähigkeit nicht durch eine Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts eingeschränkt sein. Im Einzelnen: [Rz 10] Die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB), bildet die subjektive Seite der Handlungsfähigkeit. Die urteilsunfähige Person ist stets voll handlungsunfä- hig und kann daher mit ihren Willensäusserungen und Verhaltensweisen grundsätzlich gar keine Rechtswirkungen herbeiführen. Insbesondere kann sie einer medizinischen Behandlung weder zustimmen noch eine solche verweigern. Im Gegensatz zum objektiven Kriterium der Volljäh- rigkeit ist die Urteilsfähigkeit nicht einfach zu erfassen und muss für jedes in Frage stehende (Rechts-)Handeln geprüft werden. Die Urteilsfähigkeit ist daher relativ21. 16 Siehe zum Ganzen u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht), §§ 2—3. 17 Für Ausnahmen siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.35 ff. (zur Rechtsstellung des voll- ständig Handlungsunfähigen) und 07.55 (zur Rechtsstellung des beschränkt Handlungsunfähigen). 18 Siehe sogleich, Rz. 13. 19 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 20 Der Begriff der Volljährigkeit wurde mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt verwendete das Gesetz die Begriffe Mündigkeit bzw. Unmündigkeit. 21 Siehe unten, Rz. 54 ff. 6 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 11] Voll handlungsfähig ist nur die volljährige Person, wobei das Gesetz in Art. 14 ZGB die zivilrechtliche Volljährigkeit mit dem Vollenden des 18. Altersjahres gleichsetzt. Minderjährige Per- sonen, d.h. Kinder und Jugendliche, sind daher nie (voll) handlungsfähig. Sind sie allerdings mit Bezug auf ein konkretes Geschäft urteilsfähig, so ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt22. [Rz 12] Mit einer Massnahme des Erwachsenenschutzrechts kann die Handlungsfähigkeit einer volljährigen Person eingeschränkt werden. Anders als beim früheren Vormundschaftsrecht ist der vollständige Entzug der Handlungsfähigkeit durch Anordnung einer umfassenden Beistand- schaft (nach früherem Recht: Entmündigung) zwar die Ausnahme. Dennoch ist bei Patienten mit geistiger Behinderung oder psychischer Störung23 abzuklären, ob sie für den Vertragsabschluss durch einen sog. Vertretungsbeistand vertreten werden müssen oder die Zustimmung eines Mit- wirkungsbeistandes erforderlich ist. Ist ein Patient aufgrund seines Schwächezustandes zugleich urteilsunfähig, so ist immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar auch dann, wenn bisher keine entsprechende erwachsenenschutzrechtliche Massnahme angeordnet wurde. c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht [Rz 13] Die beiden Voraussetzungen der vollen Handlungsfähigkeit — Urteilsfähigkeit und Voll- jährigkeit — werden durch den Gesetzgeber unterschiedlich gewichtet: • Fehlt es einer Person an der Urteilsfähigkeit, so ist sie stets vollständig handlungsunfähig, was zur Folge hat, dass ihre Handlungen grundsätzlich keine rechtlichen Wirkungen auslösen. • Ist eine Person zwar urteilsfähig, aber minderjährig, ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt: Gewisse Rechtswirkungen kann der urteilsfähige Minderjährige selbständig herbeiführen, für andere Geschäfte braucht er die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. • Uneingeschränkt handlungsfähig ist (nur) der urteilsfähige Volljährige. [Rz 14] Im vorliegenden Kontext kann nicht auf sämtliche Einzelfragen eingegangen werden24. Die Unterscheidung der verschiedenen Stufen der Handlungsfähigkeit ist allerdings im Bereich des Arzthandelns insofern von erheblicher Bedeutung, als der Vertragsschluss einerseits und die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten andererseits unterschiedlichen Regeln fol- gen. [Rz 15] Das schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht folgt im Übrigen einem Schwarz-Weiss- Schema25: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevantes Verhalten ist die Handlungsfähig- keit entweder gegeben, dann entfaltet das Verhalten volle Rechtswirkungen, oder es fehlt an der Handlungsfähigkeit, dann ist das fragliche Verhalten — von wenigen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen26 — rechtlich bedeutungslos. 22 Siehe sogleich, Rz. 13 und 16 ff. 23 Zu diesen Begriffen siehe Rz. 47 ff. 24 Siehe zum Ganzen etwa Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), § 7. 25 Aebi-Müller, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, S. 150 ff. (zit. Aebi-Müller, Selbstbestimmung), S. 155; ähnlich Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung — insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, S. 32. 26 Dazu u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.43 ff. 7 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung [Rz 16] Wie dargelegt, sind ärztliche Heileingriffe aus rechtlicher Sicht grundsätzlich Persön- lichkeitsverletzungen und bedürfen zu ihrer Rechtfertigung der gültigen Einwilligung. Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchstpersönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteilsfähigen Patienten auch dann ohne Mitwirkung eines Vertreters ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt, der Be- troffene also entweder minderjährig ist oder seine Handlungsfähigkeit durch eine Beistandschaft eingeschränkt wurde. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige Patient immer selber seine Zustimmung zur Behandlung erteilen muss und diese Zustimmung gleichzeitig auch genügt, um den entsprechenden Eingriff zu rechtfertigen. Die stellvertretende Einwilligung eines Vertreters ist daher nur dann erforderlich und erlaubt, wenn der Patient urteilsunfähig ist. Die Urteilsfähigkeit ist m.a.W. der «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten27. [Rz 17] Das Gesagte hat, dies sei im vorliegenden Kontext nur beiläufig erwähnt, Auswirkun- gen auf die gesamte Arzt-Patienten-Beziehung. Soweit der Patient urteilsfähig ist, darf der Arzt beispielsweise ohne dessen ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis keine persönlichen Informationen an Angehörige oder andere nahestehende Personen weitergeben oder diese um ihre Meinung betreffend eine bestimmte Behandlung fragen. cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss [Rz 18] Beim Vertrag des Patienten mit dem Spitalträger oder dem behandelnden Arzt28 handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Der gültige Vertragsschluss setzt volle Handlungsfähig- keit beider Vertragspartner voraus. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige, aber minder- jährige oder durch eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkte Patient nicht bzw. nicht alleine einen Vertrag abschliessen kann. Ein entsprechendes Rechtsgeschäft ist nichtig29. Dementsprechend kann keine der Vertragsparteien daraus Rechte (z.B. einen Honoraranspruch oder Ansprüche aus Vertragsverletzung) ableiten. [Rz 19] Ist der Patient urteilsunfähig, so bedarf der gültige Vertragsschluss eines entsprechenden Vertreterhandelns. Beispielsweise schliessen die Eltern den Behandlungsvertrag zwischen dem Kinderarzt und dem kranken Kleinkind in dessen Namen ab. [Rz 20] Ist der Patient zwar urteilsfähig, aber minderjährig oder durch eine Beistandschaft in sei- ner Handlungsfähigkeit beschränkt, so ist für den gültigen Vertragsschluss die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Diese Zustimmung kann formlos und als vorgängige Er- mächtigung, als gleichzeitige Mitwirkung oder als nachträgliche Genehmigung erfolgen30. So ist beispielsweise denkbar, dass die Eltern ihrer minderjährigen Tochter im Sinne einer generellen Ermächtigung erlauben, selbständig und alleine eine Ärztin aufzusuchen und dort einfachere Behandlungen direkt zu vereinbaren und/oder sich Medikamente (z.B. Verhütungsmittel) ver- 27 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger — Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276. 28 Zu den verschiedenen Vertragskonstellationen siehe die Übersicht bei Gächter/Rütsche, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 294 ff. 29 Für Einzelheiten siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.41 ff. 30 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.90 ff.; Widmer Blum(Fn. 25), S. 36. 8 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 schreiben zu lassen. [Rz 21] Gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB kann der urteilsfähige Minderjährige «geringfügige Angelegen- heiten des täglichen Lebens» selbständig und mit voller Rechtsgültigkeit besorgen. Eine gesetzliche Umschreibung der damit gemeinten Lebensbereiche fehlt. Es gilt bei der Auslegung einen Aus- gleich zu finden zwischen dem Anliegen der Selbstbestimmung und dem Schutzbedürfnis des Betroffenen, der aus unbedachtem Handeln keine Nachteile erleiden soll. Im Kontext des Arzt- handelns ist davon auszugehen, dass der urteilsfähige Minderjährige für einfache diagnostische und kurative Massnahmen jedenfalls dann keiner Zustimmung des gesetzlichen Vertreters be- darf, wenn diese Massnahmen wirtschaftlich unbedeutend oder durch die Krankenkasse gedeckt sind. Zu denken ist etwa an den Jugendlichen, der sich im Sportunterricht verletzt und selbstän- dig mit dem Arzt das Nähen der Platzwunde vereinbart. [Rz 22] Da für die Einwilligung zur Behandlung nur Urteilsfähigkeit, für den Vertragsschluss hin- gegen sowohl Urteilsfähigkeit als auch Volljährigkeit bzw. Fehlen einer die Handlungsfähigkeit beschränkenden erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme erforderlich sind, kann es vorkom- men, dass für den Vertragsschluss ein Vertreterhandeln nötig ist, während der Patient die Zustim- mung zur Behandlung selbst erteilen muss. Bei Uneinigkeit zwischen Vertreter und Patient (z.B. mit Bezug auf die Notwendigkeit eines invasiven Eingriffs) kann dies zu erheblichen Schwierig- keiten führen. Diese Sachlage wird besonders häufig beim urteilsfähigen Jugendlichen eintreten und gegebenenfalls ein Eingreifen der Kindesschutzbehörden erfordern. Dabei ist zu bedenken, dass das grundsätzliche Zustimmungserfordernis für Vertragsschlüsse den Handlungsspielraum, den Art. 19c Abs. 1 ZGB dem Urteilsfähigen mit Bezug auf höchstpersönliche Rechte eröffnet, nicht illusorisch machen darf31. III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen [Rz 23] Nach dem bisher Gesagten ist die Frage der Urteilsfähigkeit im Kontext der medizinischen Behandlung von grundlegender Bedeutung: Der urteilsfähige Patient bestimmt selber darüber, welche Behandlung er will und welche er verweigert. Demgegenüber handelt für den urteilsun- fähigen Patienten in der Regel32 dessen gesetzlicher Vertreter33. Damit ist die Urteilsfähigkeit der entscheidende Faktor für die Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdbestimmung34. [Rz 24] Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen gesetzlich vorgegebenen Rechtsbegriff 35. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zunächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhängenden Beweis- 31 S. Michel, Rechte (Fn 2), S. 124; Büchler/Hotz(Fn 2), S. 575. 32 Ausnahmsweise fehlt es an einer vertretungsberechtigten Person, siehe dazu Rz. 140. 33 Zur Vertretung der urteilsunfähigen Person siehe hinten, Rz. 109 ff. 34 Michel, Rechte (Fn. 2), S. 44. 35 Anstatt vieler: Monsch, Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit, insbesondere bei Menschen mit Demenz, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, S. 1 ff., S. 13, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 fragen näher einzugehen36. [Rz 25] Der Begriff der Urteilsfähigkeit wird in Art. 16 ZGB definiert. In der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung37 lautet die Bestimmung wie folgt: «Urteilsfähig im Sinne dieses Geset- zes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Die Norm beinhaltet eine doppelte Negation, weil die Urteilsfähigkeit als Normalzustand anzuse- hen ist38. Das Gesetz definiert daher die Ausnahme davon, die Urteilsunfähigkeit. [Rz 26] Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähig- keit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss. Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf bestimmte objektive Ursachen zurückzu- führen ist39. Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) relativ. Im Einzelnen: 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht [Rz 27] Urteilsunfähigkeit setzt gemäss Art. 16 ZGB in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Be- troffene nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln. Positiv ausgedrückt: Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln. Die gesetzliche Formulierung ist freilich fast zu knapp ausgefallen. Reichhaltiger und doch eindrucksvoll konzis ist die Umschreibung durch Egger: «Es müssen alle seelischen Kräfte spielen, welche richtiges Denken und Handeln erst er- möglichen, es müssen jene geistigen Vermögen funktionieren, welche notwendig sind zur Bildung und Ausführung eines Entschlusses. Das Handeln muss das Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens der erforderlichen Kräfte sein. Das Wahrnehmen, die Bildung von Vorstellungen, von Erinnerungsbildern (Gedächtnis), das Denken (die Assoziationenbildung), das Urteilen und Bewerten, die zeitliche und örtliche Orientierung, die Aufmerksamkeit und Konzentration, die Affektivität, die Entschlussfähigkeit, das Wollen und die Auslösung desselben im Handeln — alle diese Kräfte wirken mit [. . . ], sie dürfen nicht fehlen, wenn Urteilsfähigkeit vorhanden sein soll.»40 Hilfreich ist auch die Um- schreibung des rechtlich relevanten Willens durch den Mediziner Habermeyer. Er sieht darin «die Fähigkeit (...), auf Grundlage von Werten, getragen von affektiven, dynamischen Elementen, über Reflexion, Planung und Wahl zielgerichtete Entscheidungen und dann auch deren Realisie- 36 Die folgenden Ausführungen beruhen teilweise auf dem Aufsatz von Aebi-Müller, Testierfähigkeit im Schweize- rischen Erbrecht, unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, successio 2012, S. 4 ff. (zit. Aebi-Müller, Testierfähigkeit), und wurden auf den vorliegenden Kontext der medizinischen Behandlung adaptiert und erweitert. 37 Mit dem Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts wurde die Norm begrifflich geringfügig angepasst; die damit verbundenen materiellen Änderungen sind aber marginal, sodass Lehre und Rechtsprechung zum früheren Recht ohne weiteres weiter verwendet werden können. 38 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.21; zu den damit verbundenen Konsequenzen für die Be- weislast siehe hinten, Rz. 76 ff. 39 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 45; Widmer Blum(Fn. 25), S. 39. 40 Egger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 4 zu Art. 16 ZGB. 10 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 rung zu bewirken»41. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln re- gelmässig in zwei Teilaspekte: Einerseits die Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willensbildungsfähigkeit) und andererseits die Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit)42. Nachfolgend wird, in Anlehnung an verschiedene Autoren, eine stärkere Ausdifferenzierung verschiedener Elemente der Urteilsfähigkeit vorge- schlagen. Ziel dieser Strukturierung ist es nicht, den Begriff unnötig zu komplizieren oder zu dogmatisieren. Vielmehr kann eine Aufschlüsselung einerseits dabei helfen, der ganzen Breite der Urteils(un)fähigkeit Rechnung zu tragen. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvoraussetzungen, sollte nämlich nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz wesentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, son- dern dient u.U. nur dazu, die an sich vorhandene Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt43 und den ganzen Patienten in seiner spezifischen Situation im Blick behalten muss. b) Willensbildungsfähigkeit [Rz 29] Die Fähigkeit, sich einen eigenen Willen zu bilden, beruht wiederum auf unterschiedli- chen Teilfähigkeiten, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem eigenen, rechtlich relevanten Willen des Betroffenen gesprochen werden kann. aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) [Rz 30] Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit, an Denkvermögen und Urteilskraft voraus. Dies beinhaltet einerseits die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen44; aber andererseits auch die Fähigkeit, die (künftigen) Konsequenzen des eigenen Verhaltens wenigstens in groben Zügen erkennen und beurteilen zu können45. In der Medizin wird dieser Teilbereich der Willensbil- dungsfähigkeit oft als Kognition umschrieben. Der Begriff der Kognition ist allerdings unscharf und wird uneinheitlich verwendet. [Rz 31] Das Vorhandensein verstandesgemässer Einsicht schützt den Patienten nicht unbedingt vor Missverständnissen im Zusammenhang mit der ärztlichen Aufklärung. Ob die Information, 41 Habermeyer, Der ‚freie Wille‘ aus medizinischer Sicht, in: BtPrax 2010, S. 69 ff., S. 71. 42 Ausführlich und grundlegend zum Begriff der Urteilsfähigkeit: Bucher, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teil- band: Kommentar zu den Art. 11—26 ZGB, Bern 1976, N 42 ff. zu Art. 16 ZGB, der auch treffend darauf hinweist, dass die einzelnen Elemente «ineinander übergehen und bloss Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung sind» (a.a.O., N 42 zu Art. 16 ZGB). 43 Dazu hinten, Rz. 65 ff. 44 S. u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.26; Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Perso- nenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 71. 45 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 47 zu Art. 16 ZGB. 11 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die für einen Behandlungsentscheid nötig ist, in geeigneter Form vermittelt wird oder nicht, ist jedoch nicht ein Problem der Urteilsfähigkeit, sondern der nicht immer vollständig gelingenden Kommunikation zwischen Arzt und Patient46. Im vorliegenden Kontext ist daher nicht näher darauf einzugehen. bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens [Rz 32] Eine rein rationale Denkfähigkeit genügt nicht zum Fassen vernünftiger Entschlüsse47, vielmehr muss auch die Fähigkeit der Realitätserfassung aufgrund von Lebenserfahrung und (mindestens minimalem) Erinnerungsvermögen vorhanden sein, damit ein im eigentlichen Sin- ne realistischer Entschluss gefasst werden kann. Das bedeutet u.a., dass der Patient die Tragweite eines Behandlungsentscheides lebenspraktisch einschätzen können muss48. Der geforderte Rea- litätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Momente‘ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen49. Der Patient muss in der Lage sein, den Behand- lungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfristiger Tragweite, beispielsweise über einen Be- handlungsabbruch bei einer lebensbedrohlichen Erkrankung50, einen ‚Blick fürs Ganze‘. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beachtung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der be- drohlichen Ausgangssituation Wahrscheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen51. [Rz 33] Zur Urteilsfähigkeit gehört ferner die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem unter- scheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu können. Daran kann es fehlen, wenn harmlose oder sehr seltene Risiken oder Nebenwirkungen einer Behandlung bei der Entscheidungsfindung einen völlig überdimensionierten Stellenwert erhalten. [Rz 34] Sodann darf die Urteilsfähigkeit nicht nur rational-intellektuell beurteilt werden. Verstand und Vernunft sind nicht gleichzusetzen52. Vielmehr bedarf der Intellekt einer Verwurzelung auf einer hinreichend gesunden und einigermassen stabilen emotionalen Basis53. Auch dies ist im medizinischen Kontext von besonderer Bedeutung, und zwar namentlich deshalb, weil die Krank- heitssymptome als solche oder die Eröffnung der Diagnose den Patienten verängstigen oder ver- stören kann. In solchen Sachlagen ist genügend Zeit für die Entscheidungsfindung einzuplanen54. Umgekehrt ist ein emotional abgesicherter Behandlungsentscheid u.U. auch dann zu respektie- ren, wenn der Patient nicht (mehr) im Vollbesitz seiner intellektuellen Kräfte ist55. 46 Siehe zu diesem Problem u.a. Maclean, Autonomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge University Press 2009, S. 79 ff. 47 Gutzwiller, Über die Substanz der Urteilsfähigkeit, in: AJP 2008, S. 1223 ff., 1228 f. 48 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.27. 49 BK-Bucher(Fn. 42), N 48 zu Art. 16 ZGB. 50 S. zur Relativität der Urteilsfähigkeit hinten, Rz. 54 ff. 51 Vgl. das Fallbeispiel bei Gerber, Decision-making relating to cardio-pulmonary resuscitation attempts, Ther Umsch 2009, S. 575 ff. 52 Gutzwiller(Fn. 47), 1228 f. 53 BK-Bucher(Fn. 42), N 45 zu Art. 16 ZGB; ferner Gutzwiller(Fn. 47), 1229, der von einer «emotionalen Dimension der Vernunft» spricht. 54 Dazu auch hinten, Rz. 100 ff. 55 Siehe hinten, Rz. 70. 12 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive [Rz 35] Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auf- fassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein56. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt57, was bspw. bei jüngeren Kindern nicht zutrifft. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben, darf das Erfordernis der Ausrich- tung der Entscheidungen nach sozial verständlichen Wertmassstäben nur behutsam angewendet werden und sollte lediglich in extremen Ausnahmesituationen zur Verneinung der Urteilsfähig- keit führen. Der Inhalt des Willensentschlusses muss insbesondere weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen oder der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besse- ren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Zu fragen ist in diesem Kontext vielmehr lediglich, ob dem Patienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhaltens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann58. [Rz 36] Ob die für eine Entscheidung letztlich ausschlaggebenden Motive nachvollziehbar sind, hängt grundlegend mit dem Weltbild und den Wertvorstellungen des Betroffenen zusammen. Es liegt auf der Hand, dass der Dritte, der die Urteilsfähigkeit des Patienten einschätzen muss, nicht sein eigenes Weltbild als allein gültigen Wertmassstab nehmen darf. Er muss sich in das Weltbild des Patienten und in dessen Wertesystem einfühlen, solange diese nicht geradezu krankhaft sind oder auf (u.a. krankheitsbedingten oder religiösen) Wahnvorstellungen, Halluzinationen oder dergleichen beruhen. dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung [Rz 37] Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschie- denen Handlungsmotiven bzw. die Fähigkeit verstandgeleiteter Verhaltenskontrolle voraus. Das menschliche Verhalten und Handeln wird zwar durch die Antriebe und Impulse auf der vitalen (biologischen) und seelischen (emotionalen) Ebene wesentlich mitdeterminiert, aber eben nicht allein bestimmt. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, über ein ‚überbaumässiges‘ Selbstbestimmungselement, dank dem er momentanen Impulsen und Trieben nicht blindlings folgt59. Exemplarisch für Störungen in diesem Bereich ist der an sich sterbewilli- ge, schwer kranke Patient, der sich nach reiflicher Überlegung gegen eine Intubation entschieden hat, dann aber unter Atemnot seine Meinung abrupt ändert. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als Gesunde. [Rz 38] Zur Willensbildungsfähigkeit gehört schliesslich auch die Voraussetzung einer einiger- massen stabilen Willensbildung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alternativmedi- 56 Eingehend BK-Bucher (Fn. 42), N 51 zu Art. 16 ZGB. 57 Jossen, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 76. 58 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 79 f. 59 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.30. 13 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 zinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit, weil sie aufzeigen, dass sich der Patient nicht zu einem einigermassen ‚endgültigen‘ Behandlungsentscheid durchzuringen vermag bzw. diesen nicht verbindlich kommunizieren kann60. c) Willensumsetzungsfähigkeit [Rz 39] Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachver- halten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Überlegungen und Überzeugungen entspricht. Der geäusserte Wille muss der eigene Wille des Handelnden sein61. Der urteilsfähige Patient ist in der Lage, Meinungen und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzubeziehen62. [Rz 40] Am Erfordernis der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es somit dann, wenn der fremde Willenseinfluss besonders dominant wird und der Behandlungsentscheid daher nicht mehr per- sönlichkeitsadäquat erscheint, selbst wenn er an sich aus medizinischer Sicht vernünftig ist63. Dabei brauchen weder Täuschung noch Drohung vorzuliegen. Für eine Beeinträchtigung der Willensumsetzungsfähigkeit kann vielmehr genügen, dass der Patient sich subjektiv bedrängt fühlt oder trotz inneren Widerständen nicht in der Lage ist, die Erwartungen seines Umfeldes, beispielsweise von nahen Angehörigen oder auch des behandelnden Arztes, zu enttäuschen64. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere Fälle tatsächlicher oder vermeintlicher Abhängigkeit des Patienten von bestimmten Personen, was u.a. bei Pflegebedürftigkeit zutreffen kann oder wenn ein tragfähiges soziales Netzwerk (fast) vollständig fehlt, der Patient also auf Rat und Hilfe einer oder weniger Personen zwingend angewiesen ist oder zu sein glaubt. [Rz 41] An der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es aber nicht nur dann, wenn der Patient sich einen fremden Willen ohne kritische Reflexion zu Eigen macht, sondern auch dann, wenn er in einem ersten Schritt an sich durchaus zu einem eigenen, vernunftgemässen Willensentschluss gelangt, diesen aber angesichts entgegenstehender Auffassungen Dritter nicht in die Tat umsetzen kann65. [Rz 42] Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit dürfen indessen auch in diesem Zusammen- hang nicht unrealistisch hoch angesetzt werden. In der Literatur wird mit Recht darauf hinge- wiesen, dass der Mensch in seinem Vermögen, frei zu handeln, immer in gewisser Weise ein- 60 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.32. 61 Vgl. Bigler-Eggenberger, Kommentierung von Art. 11—21 ZGB, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommen- tar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010 (zit. BSK-Bigler- Eggenberger, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 11 zu Art. 16 ZGB. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_748/2008vom 16. März 2009 E. 3.2; Petermann, Urteilsfähigkeit, Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 101. 63 Exemplarisch BGE 77 II 97; siehe auch BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 12 zu Art. 16 ZGB. 64 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 51; ähnlich Jossen (Fn.57), S. 80. Besonders eindrücklich dazu das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 24 f., geschilderte Fallbeispiel einer Patientin, die von ihrem Ehemann stark beeinflusst wurde: Diese Sach- lage hätte deutlich entschärft werden können, wenn die beteiligten Ärzte den dominierenden Einfluss des Partners als Beeinträchtigung der freien Willensbildung bzw. -umsetzung verstanden hätten, anstatt sich auf die verbalen Äusserungen der geschwächten Ehefrau nach Besuchen ihres Mannes zu verlassen. 65 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 63 zu Art. 16 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.03.2009_5A_748-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-77-II-97 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 geschränkt ist. Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit kann es daher nur darum gehen, «ein menschliches Normalmass von Selbstbestimmung [zu] konstruieren, von dem aus sich grobe Ab- weichungen messen lassen»66. 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit [Rz 43] Die Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne setzt voraus, dass diese zumindest teilweise auf ob- jektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zuständen»67. Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der rechtlichen Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im konkreten Fall zum Fehlen der Fähigkeit vernunftgemässen Handelns geführt hat. a) Kindesalter [Rz 44] Dass das Neugeborene nicht zu einer selbstbestimmten Willensäusserung fähig ist, liegt auf der Hand. Umgekehrt verfügt ein kurz vor dem Volljährigkeitsalter stehender Jugendlicher über ähnliche Fähigkeiten wie ein Erwachsener. Das Kindesalter ist daher nicht per se ein Grund für fehlende Urteilsfähigkeit, vielmehr bedarf es der differenzierten Betrachtung68. Dabei ist zu be- denken, dass die intellektuelle Einsicht alleine nicht genügt. Die Urteilsfähigkeit setzt, wie dar- gelegt, weitere Teilfähigkeiten voraus, u.a. eine hinreichende emotionale Stabilität, die Fähigkeit zur Einordnung des aktuellen Entscheids in einen grösseren Kontext, zur (je nach anstehender Behandlung auch langfristigen) Motivabwägung und zur Willensumsetzung. Im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass aktuelle Schmerzen und Ängste gerade bei jüngeren Patienten die Fähigkeit zur verstandesgemässen Mo- tivabwägung und Reflexion erheblich einschränken können. Trifft dies zu, so muss die Urteilsfä- higkeit verneint werden69. [Rz 45] Auf eine fixe Altersgrenze kann nicht abgestellt werden70. Kinder entwickeln sich sehr unterschiedlich und weisen auch einen individuellen Erfahrungshorizont auf. Ein aufgewecktes 15-jähriges Mädchen, das vor einigen Jahren an Krebs erkrankt ist und das schon mehrere Krank- heitsschübe und Behandlungszyklen hinter sich hat, ist unter Umständen in jeder Hinsicht reif 66 Schwab, Selbstbestimmung im Alter, ZBJV 2006, S. 561 ff., S. 564. 67 Siehe u.a. Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, § 4, Rz. 70; BGE 117 II 231E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés [. . . ]». 68 Vgl. BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 15 zu Art. 16 ZGB; Widmer Blum (Fn. 25), S. 44. 69 Pointiert äussert sich in diesem Zusammenhang wiederum Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5),S. 44: «Ist das Nein [. . . ] durch Angst diktiert, wird die Urteilsfähigkeit und damit auch die Verbindlichkeit des Neins in Frage gestellt. Die Urteilsfähigkeit wird nicht bloss vom Intellekt bestimmt, vielmehr ist die ganze Persönlichkeitsstruktur zu be- rücksichtigen.» 70 U.a. Mirabaud/Barbe/Narring, Les adolescents sont-ils capables de discernement?, in: Rev Med Suisse 2013, S. 415 ff., 416.; diese Autoren schlagen zur Klärung der Urteilsfähigkeit von Jugendlichen einen Fragekatalog vor, der die verschiedenen Kriterien der Urteilsfähigkeit gut wiederspiegelt; ausführlich zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 87 ff. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genug, um selber über die weitere Behandlung oder einen Behandlungsabbruch zu entscheiden71. Für weniger wichtige Behandlungen oder für die Wahl zwischen gleichwertigen Behandlungsal- ternativen kann die Urteilsfähigkeit allenfalls schon deutlich früher bejaht werden72. Ein abso- lutes Mindestalter von sieben Jahren scheint auch für ganz geringfügige Behandlungsentscheide angemessen73. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähigkeit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bildet sich allerdings erst ab der Pubertät aus74, weshalb für langdauernde bzw. komplexe The- rapien und Behandlungen eher Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit angebracht ist. Spätestens ab 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden75. [Rz 46] Behandlungsentscheide sind oft eng mit (u.a. religiösen) Wertvorstellungen verbunden, welche sich beim Heranwachsenden erst allmählich ausformen. Selbst für Teenager kann es schwie- rig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Um- ständen muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern trifft, als eigene Ent- scheidung auszugeben76. Ganz generell sind Steuerungsfähigkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausgereift77, weshalb selbst ein an sich klar geäus- serter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf. b) Psychische Störung und geistige Behinderung [Rz 47] Mit der Inkraftsetzung des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 wurden die Begriffe «Geisteskrankheit» und «Geistesschwäche» ersetzt durch «geistige Behinderung» und «psychische Störung», während der Begriff der «Trunkenheit» durch «Rausch» abgelöst wurde. Eine materielle Änderung der Rechtslage wurde mit dieser Anpassung aber nicht beabsichtigt. Die Begriffe der Geisteskrankheit und der Geistesschwäche werden in der Gerichtspraxis sehr weit ausgelegt. [Rz 48] Unter einer «psychischen Störung» ist jede geistige Beeinträchtigung zu verstehen, wel- che die Urteilsfähigkeit ausschliesst. Dieser Schwächezustand umfasst die anerkannten Krank- heitsbilder der Psychiatrie, insbesondere Psychosen und Psychopathien, unabhängig davon, ob sie körperlich begründet sind oder nicht78. Ferner zählen dazu auch Demenz- und Suchterkran- kungen79. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist allerdings nicht die 71 Zur Bedeutung einer entsprechenden Erfahrung siehe Michel, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbe- stimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, in: FamPra.ch 2008, S. 243 ff. (zit. Michel, Partizipationsrechte), S. 257. 72 Vgl. etwa BGE 134 II 235, wo die Urteilsfähigkeit einer 13-Jährigen mit Bezug auf den Abbruch einer osteopathi- schen Behandlung bejaht wurde; s. zu diesem Urteil u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit und Zwangsmass- nahmen, in: Wiegand et al.(Hrsg.), FS Bucher, Bern 2009, S. 237—255 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähig- keit), S. 237 ff. 73 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 132 zu Art. 16 ZGB; dagegen stellen Mirabaud/Barbe/Narring (Fn. 70) unter Verweis auf BGE 134 II 235auf eine (nach hier vertretener Auffassung zu hohe) absolute Limite von 12 Jahren ab. 74 Jossen (Fn.57), S. 89, m.w.H. 75 Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5), S. 43. 76 Exemplarisch sei auf eine Sektenzugehörigkeit der Familie hingewiesen, welche es selbst dem reifen Jugendlichen u.U. kaum erlaubt, eine eigene, andere Weltsicht zu vertreten. 77 Jossen (Fn.57), S. 90, m.w.H. 78 Illustrativ die Zusammenstellung bei Petermann(Fn. 62), S. 25 ff. 79 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.45a. 16 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich die Erkrankung auf die Fähigkeit zur Willensbildung und -umsetzung, d.h. auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln, ausgewirkt hat80. [Rz 49] Bei der «geistigen Behinderung» handelt es sich nicht um eine Krankheit im eigentlichen Sinn, sondern um eine angeborene oder unfallbedingte Schwäche der geistigen Fähigkeiten und der Urteilskraft. Nach einem jüngeren Entscheid liegt eine geistige Behinderung vor, «wenn auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegi- ger Störung und ‹Verrücktheit› wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar er- scheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom ‹Normalen› abweichend in Erscheinung treten»81. Die Abgrenzung der geistigen Behinderung zur psychischen Störung ist allerdings un- scharf und spielt in der Gerichtspraxis kaum eine Rolle82. c) Schwere somatische Erkrankungen [Rz 50] Auch schwere physische Erkrankungen haben unter Umständen Rückwirkungen auf die geistigen Fähigkeiten einer Person und können daher deren Urteilsfähigkeit beeinträchtigen. Bei- spielsweise kann eine schwere Diabetes die intellektuelle und affektive Verfassung des Patienten hemmen und die Auswirkungen der Erkrankung können so weit gehen, dass eine eigentliche Wesensveränderung eintritt83. Eine lebensbedrohliche Erkrankung kann zudem einen Patienten derart ängstigen und verunsichern, dass er zu einer sinnvollen Entscheidfindung nicht mehr in der Lage ist. [Rz 51] Unproblematisch ist die Frage nach der Urteilsfähigkeit selbstredend dann, wenn der Patient bewusstlos und daher nicht ansprechbar ist. Nach den Ursachen der Bewusstlosigkeit ist diesfalls nicht zu fragen. Ist der Patient hingegen an sich bei klarem Bewusstsein, aber aufgrund physischer Einschränkungen nicht in der Lage, seine Behandlungspräferenzen verbal zu kommu- nizieren, kann nicht ohne weiteres auf die für die Urteilsunfähigkeit geltenden Regeln zurückge- griffen werden. Bei Vorliegen einer solchen Äusserungsunfähigkeit (bspw. bei einem Locked—in— Patienten) ist vielmehr der Patient selber aufzuklären und es muss versucht werden, ihm eine eigene Entscheidung zu ermöglichen, ggf. mit entsprechenden Hilfsmitteln. Nur dann, wenn auf- grund der Einschränkungen keine für den Behandlungsentscheid wegweisende Rückmeldung des Patienten erlangt werden kann, muss der Vertreter des Patienten nach dessen mutmasslichen Willen entscheiden84. 80 BGE 117 II 231E. 2b; Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zü- rich 2012, N 6 zu Art. 16 ZGB. 81 Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.3, m.w.H.; im Entscheid wird noch auf den bis Ende 2012 gültigen Gesetzeswortlaut und damit auf den Begriff der «Geistesschwäche» Bezug genommen. 82 Widmer Blum (Fn. 25), S. 45. 83 Vgl. den Entscheid des OGer ZH in ZR 1978, S. 38 ff.; in casu scheiterte allerdings der Nachweis der Urteilsunfähig- keit der Betroffenen. 84 Dazu Rz. 132 ff. 17 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 d) Rausch und ähnliche Zustände [Rz 52] Alkohol- oder Drogenrausch können eine Urteilsunfähigkeit verursachen, welche aller- dings in der Regel nur vorübergehenden Charakter hat. Zu denken ist im vorliegenden Zusam- menhang sodann an Medikamentensucht (bspw. Schlafmittelabhängigkeit) sowie an sonstige me- dikamentöse Beeinträchtigungen, wie etwa bei der Verabreichung von starken Schmerzmitteln (bspw. Morphium). [Rz 53] Als «ähnliche Zustände» wie die im Gesetz ausdrücklich genannten Beeinträchtigungen sind etwa Aufregungs- und Schockzustände oder hohes Fieber zu erwähnen85. Auch ohne eine dementielle Erkrankung kann ferner sehr hohes Alter die Entschlusskraft verlangsamen und be- einträchtigen86. 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung [Rz 54] Mit Art. 16 ZGB beschränkt sich das Gesetz auf eine Generalklausel, die der Konkretisie- rung im Einzelfall bedarf. Dies bedingt, dass unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände wertend zu entscheiden ist, ob die Urteilsfähigkeit vorliegt. Diese wird mit anderen Worten nicht allgemein beurteilt, sondern immer im Hinblick auf eine konkrete Willensäusserung87. Klassisch ist etwa folgender Textbaustein des Bundesgerichts: «Zu beachten ist ferner, dass das schweize- rische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Das Gericht hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall, das heisst im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten, als urteilsunfähig angesehen werden kann.»88 Die Relativität der Urteilsfähigkeit besteht in zwei Richtungen, nämlich in zeitlicher und in sachlicher Hinsicht: b) Relativität in zeitlicher Hinsicht [Rz 55] Die Urteilsfähigkeit kann in zeitlicher Hinsicht begrenzt sein. Sie muss einer Person (nur, aber immerhin) im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung zukommen. So kann ein Geis- teskranker allenfalls in lichten Momenten gültig testieren89. Vorausgesetzt ist allerdings, wie be- reits ausgeführt, dass der Betroffene trotz seiner zeitweiligen geistigen Absenzen einen ausgewo- genen Bezug zu den realen Grundlagen seiner Entscheidung hat. Fehlende Krankheitseinsicht kann etwa bei einer Schizophrenie dazu führen, dass auch in ‚besseren Phasen‘ keine verbindli- chen Behandlungsentscheidungen getroffen werden können. [Rz 56] Umgekehrt kann ein an sich geistig gesunder Patient beispielsweise zufolge Medikamen- teneinnahme, Flüssigkeitsmangel oder Alkoholkonsum nur zeitweilig verwirrt oder geschwächt 85 Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 152; Deschenaux/Steinauer(Fn. 67), § 4, Rz. 92 f.; Widmer Blum (Fn. 25), S. 46, m.w.H. 86 Dazu u.a. BK-Bucher(Fn. 42), N 134 zu Art. 16 ZGB. 87 Anstatt vieler: BGE 124 III 5E. 1a; aus der Literatur siehe etwa BK-Bucher (Fn. 42), N 87 ff. zu Art. 16 ZGB. 88 BGE 118 Ia 236E. 2b; BGE 117 II 231E. 2a, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 89 BGE 124 III 5E. 1b. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-118-IA-236 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 und aus diesem Grund in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtigt sein90. Die Frage der Urteilsfähig- keit oder Urteilsunfähigkeit stellt sich daher stets bezogen auf einen ganz konkreten Entscheid und für den Zeitpunkt, in dem dieser getroffen wird. Dieser Umstand erschwert offenkundig die ohnehin nicht zu unterschätzenden Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Urteils- fähigkeit. Immerhin ist der Beweis der Urteilsunfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt dann vergleichsweise einfach zu führen, wenn aufgrund einer nachgewiesenen Erkrankung des Betrof- fenen von einer permanent vorhandenen Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten ausgegangen werden muss und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind91. [Rz 57] Fallen Aufklärung und Behandlungsentscheid auseinander oder erfolgt eine mehrstufige Aufklärung, muss die Urteilsfähigkeit des Patienten sowohl im Zeitpunkt der Aufklärung als auch im Zeitpunkt des Behandlungsentscheids vorhanden sein.Da die Einwilligung zu einer medizi- nischen Behandlung jederzeit widerrufen werden kann, genügt es bei länger dauernden, nicht unmittelbar auf den Entscheid folgenden Behandlungen, bspw. einer wiederkehrenden Dialyse, nicht, wenn die Urteilsfähigkeit nur gerade anlässlich des ersten Behandlungsschritts gegeben ist. Vielmehr muss der Betroffene die Möglichkeit haben, seine Einwilligung gültig zurückzuzie- hen92. Kann er dies nach dem Entfallen der Urteilsfähigkeit nicht mehr persönlich tun, bedarf er zu seinem Schutz einer entsprechenden Vertretung. Die Fortsetzung der besprochenen Be- handlung wird in dieser Situation aber regelmässig dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen, solange sich keine wesentlichen Entscheidfaktoren verändert haben. c) Relativität in sachlicher Hinsicht [Rz 58] Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete rechtsgeschäftliche Willensäusserung zu beurteilen ist. Eine hochbetagte Person ist viel- leicht noch ohne weiteres in der Lage, sich dezidiert zu pflegerischen Massnahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu der Abschluss eines Vertrages mit dem Arzt oder Spitalträger gehört, urteils- fähig ist. Im Kontext der Einwilligung zu einer Behandlung kann einem bestimmten Patienten zwar die Zustimmung zu einer Antibiotika-Therapie noch möglich sein, während er gleichzeitig nicht mehr in der Lage ist, die Chancen und Risiken eines schwierigen chirurgischen Eingriffs zu verstehen und darüber selbständig zu entscheiden. Die Frage, ob ein Patient in der Lage ist, für medizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht eine Ver- trauensperson zu bezeichnen oder solche Entscheidungen selber zu treffen, hat nur wenig mit der Frage zu tun, ob derselbe Patient über die nötigen Fähigkeiten für einen komplexen Behand- lungsentscheid verfügt. [Rz 59] Richtigerweise sind bei der sachlichen Relativität der Urteilsfähigkeit wiederum mehre- re Aspekte auseinanderzuhalten, nämlich die Komplexität der Entscheidung einerseits und deren 90 Vgl. etwa den (erbrechtlichen) Sachverhalt in Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2009vom 5. Februar 2010: Der Be- troffene hatte vorübergehend u.a. unter Verwirrtheitszuständen, Verfolgungsängsten und Desorientierung gelitten; dieser Zustand, der zu einer Klinikeinweisung geführt hatte, wird aber als nur «momentane Bewusstseinsstörung» (E. 2.4) bezeichnet, die für die Frage der Urteilsfähigkeit im massgeblichen Zeitpunkt nicht als entscheidend erachtet wird. Ebenfalls illustrativ ist Urteil des Bundesgerichts 5A_12/2009vom 25. März 2009 E. 4.2. Das Urteil betrifft den Fall eines Mannes im letzten Stadium einer schweren Krebserkrankung, der zur Schmerzlinderung im Abstand von wenigen Stunden Morphiumgaben erhielt. 91 BGE 124 III 5E. 1b. 92 Siehe auch Michel, Rechte (Fn. 2), S. 52. 19 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2010_5A_727-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F25.03.2009_5A_12-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tragweite andererseits93. Der wenig komplexe Entscheid, eine bestimmte Behandlung abzuleh- nen, bspw. jegliche Behandlung mit Blutprodukten, kann für den Betroffenen von grösster Trag- weite sein, wenn ohne die Behandlung der Tod unmittelbar droht. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risikoarmen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex, aber von vergleichsweise geringer Tragweite sein. [Rz 60] In der Literatur wird teilweise unterschieden zwischen der Einwilligung in eine Behand- lung und die Verweigerung einer solchen, wobei die Verweigerung tiefere Voraussetzungen an die Urteilsfähigkeit stelle. Die Unterscheidung zwischen der Einwilligungserteilung und deren Verweigerung ist aber in juristischer Hinsicht nicht überzeugend94. Für die rechtsrelevante Ver- weigerung der Einwilligung muss der Patient nicht nur Einsicht in die Diagnose und den Ver- lauf der Krankheit ohne ärztliche Behandlung haben. Gleichzeitig muss er auch die vorhandenen Handlungsalternativen und deren unterschiedliche Heilungschancen mindestens in groben Zü- gen verstehen. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit braucht als zum Erteilen der Einwil- ligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. Faktisch dürfte der erwähnten Differenzierung die Tatsache zugrunde liegen, dass die Behand- lungsverweigerung (u.a. bei Psychiatriepatienten) oft in ‚eindrücklicherer Form‘ geäussert wird als eine Zustimmung95. 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille»96 [Rz 61] Aus dem bisher Gesagten folgt unter anderem, dass der blosse Wille einer Person nicht unbedingt beachtlich ist. Rechtlich relevant ist — wie dargelegt — nur der Wille der urteilsfähi- gen Person. Die Einwilligung der urteilsunfähigen Person ist deshalb unbestrittenermassen kein Rechtfertigungsgrund. Die Zehnjährige, die ihr Einverständnis zu einer kosmetischen Operation zur Korrektur ihrer abstehenden Ohren erteilt, kann dies mangels Urteilsfähigkeit nicht gültig tun. Die Operation ist somit nur, aber immer dann rechtmässig, wenn der gesetzliche Vertreter an ihrer Stelle gültig in den Eingriff einwilligt. Umgekehrt gilt, dass die Verweigerung der Einwil- ligung des Urteilsunfähigen ebenso wenig rechtliche Wirkungen zeitigt. Die juristische Dogmatik lässt grundsätzlich nur entweder das Fehlen oder das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit zu. Die Urteilsfähigkeit ist zwar, wie dargelegt, relativ. Mit Bezug auf die Einwilligung zu einem ganz be- stimmten und zeitlich konkretisierten medizinischen Eingriff ist sie aber immer entweder (voll- ständig) gegeben oder (vollständig) nicht gegeben. Dies führt zwangsläufig zum Schluss, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit der geäusserte Wille der betroffenen Person unmassgeblich ist. Dies unabhängig davon, ob diese Willensäusserung zustimmend oder ablehnend ausfällt. 93 Entsprechend sind «je nach der Schwierigkeit und Tragweite einer Rechtshandlung ganz unterschiedliche Anfor- derungen an die Vernunftkräfte zu stellen»; BK-Bucher(Fn. 42), N 90 zu Art. 16 ZGB; s. ferner Hausheer/Aebi- Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.51; vgl. auch den erbrechtlichen Entscheid Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1. 94 So auch das Bundesgericht in BGE 127 I 20f. E. 7b/cc; ferner Widmer Blum(Fn. 25), S. 85, m.w.H. 95 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 249; die Behandlung urteilsunfähiger Psychiatriepatienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung hat daher im neuen Erwachsenenschutzrecht auch eine gesonder- te Regelung erhalten. Illustrativ ist das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 53, erwähnte Beispiel einer Patientin, bei der zwar die Urteilsunfähigkeit erstellt war, die Ärzte aber trotzdem eine indizierte Folgeoperation ablehnten, weil die Patientin sich dagegen wehrte. 96 Die nachfolgenden Ausführungen wurden teilweise entnommen aus Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 247 ff. 20 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-127-I-6 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 62] Diese ebenso eindeutige wie an sich einleuchtende Rechtslage führt im (juristischen und nichtjuristischen) Alltag dennoch immer wieder zu einem gewissen Unbehagen. Die Sachlagen sind nicht selten, in denen der Patient zwar mangels Urteilsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen rechtlich relevanten Willen zu äussern, aber eine zustimmende oder ablehnende faktische Willen- säusserung — man mag diese in Anlehnung an Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und in Österreich «natürlicher Wille» nennen — durchaus vorliegt. In der medizinischen Praxis besteht teilweise eine gewisse Tendenz, auf eine Prüfung der Urteilsfähigkeit zu verzichten, solange sich der Betroffene noch äussern kann97. Entsprechend dürfte der «natürliche Wille» des Patienten oft höher gewichtet werden als dem Juristen lieb sein kann. Und selbst wenn die Urteilsfähigkeit abgeklärt wird, dürfte eine Untersuchung durch die behandelnden Ärzte gelegentlich Züge einer «self-fulfilling quality» aufweisen98: Die Urteilsfähigkeit des Patienten wird umso eher bejaht und dessen Äusserungen als massgeblich erachtet, als diese Willensbekundung mit den Behand- lungsplänen der Ärzteschaft übereinstimmt. Solange der schwer an Demenz Erkrankte die ihm auf den Frühstücksteller gelegten, nicht weiter abgesprochenen Medikamente frag- und klag- los einnimmt, wird sich so mancher Arzt wenig darum kümmern, ob eine gültige Einwilligung zum damit konkret verbundenen Behandlungsschritt vorliegt — eine solche würde unter ande- rem eine Willensbildungsfähigkeit und Einsicht in Krankheit und Behandlung sowie möglichen Nebenwirkungen voraussetzen. [Rz 63] Für viele Ärzte liegt das Problem daher nicht unbedingt auf der juristischen Ebene der Ur- teils(un)fähigkeit. Problematisch erscheint erst eine faktische Behandlungsverweigerung des Urteil- sunfähigen, dessen Widerstand nicht mehr mit gutem Zureden, sondern nur noch mit physischer Gewalt überwunden werden kann. Ist der Patient ‚nur‘ urteilsunfähig, aber nicht bewusstlos, und widersetzt er sich der Behandlung, scheinen die juristischen Behelfsmittel der mutmassli- chen bzw. der vertretungsweisen Einwilligung (vermeintlich) nicht mehr zu tragen. Es scheint der Ärzteschaft zwar beim (Klein-)Kind verhältnismässig leicht zu fallen, sich mit einer zwangswei- sen, nur auf der stellvertretenden Einwilligung der Eltern beruhenden Behandlung abzufinden. Hingegen wird die juristisch an sich identische Absicherung bei urteilsunfähigen Erwachsenen (Vertreterentscheid gemäss Art. 377 f. ZGB99) als weniger verlässlich betrachtet. Dies weckt Be- denken, wenn man sich vor Augen hält, dass das Handlungsfähigkeitsrecht Schutzrecht ist100, und der Patient, dem die Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handeln abgeht, daher vor sich selber geschützt werden sollte. Sowohl die Zustimmung zur medizinisch indizierten Behandlung wie auch deren Ablehnung ist daher, wie dargelegt, nur wirksam, wenn der Betroffene seine Willen- säusserung im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffen hat. [Rz 64] Das Gesagte ist allerdings sogleich zu ergänzen: Der «natürliche Wille», insbesondere einer erwachsenen Person, ist selbst dann nicht völlig irrelevant, wenn dem Betroffenen die Ur- teilsfähigkeit klarerweise abgeht. Zwar trägt ein solcher Patient zu seinem eigenen Schutz keine Entscheidungsverantwortung mehr, er ist aber in den Behandlungsentscheid einzubeziehen (dazu hinten, Rz. 115 ff.) und im Rahmen der Bestimmung des mutmasslichen Willens (dazu hinten, 97 Siehe auch dazu die Ergebnisse der BASS-Studie (Fn. 4), S. 71 ff. 98 Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: Interna- tional Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, S. 37 ff., S. 48. 99 Hinten, Rz. 109 ff. 100Dazu vorne, Rz. 8; Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.04; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 39 zu Art. 16 ZGB. 21 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Rz. 132 ff.) können seine Äusserungen durchaus von entscheidender Bedeutung sein. 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» [Rz 65] Der ‚richtige‘ Standard für die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behand- lungsentscheide ist nicht eine Tat-, sondern eine Rechtsfrage (s. Rz. 24) und beinhaltet stets eine Wertung101: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered»102. [Rz 66] Es ist wohl unbestritten, dass die Anforderungen an das Verständnis des Patienten nicht zu hoch geschraubt werden dürfen, würde doch sonst das Selbstbestimmungsrecht in vielen Fällen obsolet. Versteht ein Patient die komplexe Wirkungsweise eines Medikaments zwar nicht, kann er aber die ihm erläuterten Chancen, Risiken und Nebenwirkungen begreifen und gegeneinander abwägen, so muss dies für die Einwilligung ausreichen103. Für die Einwilligung zu einer Behand- lung bedarf es keines Medizinstudiums. Vielmehr genügt es, wenn der Patient die lebenspraktische Bedeutung seines Entscheids zu erfassen vermag. Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext sollten mit anderen Worten «nicht überspannt werden», der Patient sollte vielmehr wenn immer möglich auch «in prekären Situationen physischer oder psychischer Belas- tung oder Schwäche» selber entscheiden104. Es ist auch keinesfalls erforderlich, dass der Patient für den Vertragsschluss sämtliche rechtliche Besonderheiten (bspw. des sog. gespaltenen Spital- aufnahmevertrages) im Einzelnen versteht. [Rz 67] Umgekehrt dürfen die Anforderungen auch nicht zu tief angesetzt werden. Wer nicht in der Lage ist, selbstverantwortlich zu handeln, muss vor den Folgen seines (im Rechtssinne) unbe- dachten Verhaltens geschützt werden. Wer einer geistig beeinträchtigten Person oder einem Min- derjährigen weitgehende Entscheidungsbefugnisse zuerkennt, nimmt diesen gleichzeitig in die Verantwortung, fordert eine verbindliche Entscheidung und bürdet dem Betroffenen die Konse- quenzen dieser Entscheidung auf105. Einer zu grosszügigen Haltung mit Bezug auf die Urteilsfä- higkeit ist daher entgegenzuhalten, dass, falls tatsächlich Urteilsunfähigkeit vorliegt, eben gerade nicht ein rechtlich erheblicher «Wille» des Patienten zur Diskussion steht, sondern nur ein fak- tischer bzw. «Scheinwille», vor dessen Umsetzung der Betroffene in seinem eigenen Interesse zu schützen ist. Die rechtlich nicht tragfähige Willensäusserung des Patienten ist im Rahmen seiner Partizipationsrechte zu berücksichtigen, was die Tragweite des Entscheids über die Urteilsfähig- keit etwas mildert106. 101 Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 157. 102 Donelly(Fn. 98), S. 47. 103 Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 241; siehe auch Jossen (Fn.57), S. 78. 104Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.2, im Kontext der Testierfähigkeit. 105 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 242; vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 251. 106 Dazu hinten, Rz. 115 f. 22 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext [Rz 68] Überträgt man das zu den verschiedenen Teil-Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit (vor- ne, Rz. 26 ff.) Gesagte auf den Behandlungskontext, so setzt die Urteilsfähigkeit des Patienten zunächst voraus, dass dieser intellektuell in der Lage ist, Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen, die damit verbundenen Risiken und Chancen usw. mindestens in groben Zü- gen zu verstehen. Die Urteilsfähigkeit ist beispielsweise zu verneinen, wenn es dem Betroffenen aufgrund einer Demenzerkrankung an der kognitiven Fähigkeit mangelt, ein in Prozenten aus- gedrücktes Risiko einer wesentlichen Nebenwirkung einzuordnen, oder wenn der Patient nicht versteht, dass ein Antibiotikamedikament gegen eine Atemwegserkrankung helfen soll. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Betroffene die genaue Wirkungsweise des Medikaments be- greift107. [Rz 69] Ein hinreichender Realitätsbezug fehlt u.a. bei Menschen, welche aufgrund ihrer Erkran- kung von wahnhaften Fehleinschätzungen ihrer Umwelt beherrscht sind: Ist die Ausgangsbasis ihrer Handlungen falsch, können der beispielsweise von Verfolgungsängsten geprägten Person keine auf dieser irrealen Bedrohung (bspw. der Angst, vergiftet zu werden) basierenden Entschei- dungen zugerechnet werden, selbst wenn diese Entschlüsse (bspw. die Weigerung, ein Medika- ment einzunehmen) in sich völlig konsequent erscheinen108. [Rz 70] Ist ein Patient depressiv oder emotional sehr labil, beispielsweise aufgrund einer psychi- schen Erkrankung, einem schockähnlichen Zustand nach einer fatalen Diagnose oder aufgrund einer medikamentösen Behandlung, so kann dies nicht nur die Stabilität der Willensbildung in Frage stellen, sondern in schweren Fällen bereits den Realitätsbezug des Betroffenen beeinträch- tigen109. Umgekehrt ist der freiwillige, stabile, auf einer gesunden emotionalen Basis und ohne psychische Erkrankung getroffene Sterbewunsch des Krebspatienten im Kontext eines Behand- lungsabbruchs, eines Wechsels zur Palliativbehandlung oder auch eines freiwilligen Verzichts auf Essen und Trinken110 auch dann zu respektieren, wenn die rein intellektuellen Fähigkeiten des Betroffenen nicht (mehr) ausreichen, um die konkreten Behandlungsmöglichkeiten bzw. Ret- tungschancen in ihren Einzelheiten medizinisch-rational zu erfassen. Gleiches gilt für den No CPR-Entscheid eines betagten Menschen. [Rz 71] Verstellt eine (Demenz-)Erkrankung dem Betroffenen den Zugang zu seinen persönli- chen Wertvorstellungen oder werden diese zufolge der Krankheit verformt, kann die Beurteilung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein111. Denn grundsätzlich verlangt der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit, dass der Patient jederzeit zu einer Neubeurteilung seiner persönlichen Situation und seiner Behandlungspräferenzen gelangen kann. Dazu gehört auch, dass der Patient seine Vorstellungen von einem lebenswerten Leben jederzeit überdenken darf. [Rz 72] Im Zusammenhang mit der Motivabwägung kann die Urteilsfähigkeit bspw. dann fehlen, wenn ein Patient bspw. als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheitssitua- 107 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 78 f. 108 S. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 86a. Ex- emplarisch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.2; s. auch BK-Bucher(Fn. 42), N 49 zu Art. 16 ZGB. 109 Siehe vorne, Rz. 34. 110 Sog. Sterbefasten oder VSED. 111 Dazu Monsch(Fn. 35), S. 16, m.w.H. 23 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 tion den Entscheid übermässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffassungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien112 dazu führen, dass ein Patient nicht in der Lage ist, sich von seiner phobischen Angst zu differenzieren und anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizumessen. Allerdings ist zu relativieren: Angst kann im Einzelfall durchaus ein zulässiges Motiv für einen Behandlungsentscheid und insbesondere eine Behandlungsverweigerung sein, so lange sie nicht derart dominierend ist, dass der Patient in seiner Motivabwägung substanziell beeinträchtigt ist113. [Rz 73] An der Willensumsetzungsfähigkeit kann es fehlen, wenn ein Patient krankheitsbedingt besonders anfällig ist für (vermeintlichen) Druck von Seiten der Angehörigen oder eines behan- delnden Arztes, der eine bestimmte Behandlungsmöglichkeit nachdrücklich empfiehlt. Die Ur- teilsfähigkeit kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil ein Patient, wie dies häufig geschieht, in einem Entscheidungskonflikt ausdrücklich den Rat des Arztes erbittet und diesen fragt, wie dieser selber denn für sich oder einen Angehörigen entscheiden würde114. 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss [Rz 74] Für den Vertragsabschluss mit dem Arzt oder dem Spital finden die üblichen Regeln des Vertragsrechts Anwendung. Insbesondere genügt dafür die Urteilsfähigkeit des Patienten nicht, sondern es ist grundsätzlich die volle Handlungsfähigkeit erforderlich115. Mit Bezug auf die Urteils- fähigkeit ist zu fragen, ob der Patient Inhalt und Tragweite des Vertrages versteht, insbesondere auch die damit verbundenen Kostenfolgen. Ist der Patient seiner Verfassung nach zwar noch in der Lage, seine Einwilligung zu einer Behandlung zu geben, geht ihm aber aufgrund seiner Be- einträchtigung die Fähigkeit ab, den Vertrag mit dem Arzt oder Spitalträger einzuordnen und sich einen rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden, dann ist für den gültigen Vertragsschluss, nicht aber für die Einwilligung, eine Vertretung erforderlich116. [Rz 75] Da der nicht voll handlungsfähige, aber urteilsfähige Patient für den Vertragsschluss auf die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen ist, muss in gewissem Rahmen ein An- spruch des Patienten auf Erteilung der Zustimmung bejaht werden, da der Vertreter ansonsten die dem urteilsfähigen Patienten gewährten Selbstbestimmungsrechte im Ergebnis vereiteln könnte. Gegebenenfalls kann der Betroffene gegen die Verweigerung der Zustimmung die Kindes- bzw. die Erwachsenenschutzbehörde anrufen. 112 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. 113 Vgl. auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 85 f. 114 Dazu vorne, Rz. 106 f. 115 Vorne, Rz. 18 ff. 116 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 24 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/3093.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast [Rz 76] Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei das Vorliegen der Urteilsfähigkeit einer bestimm- ten Person nachzuweisen, die aus deren Vorhandensein Rechte ableitet117. Da der ärztliche Ein- griff — wie dargelegt (vorne, Rz. 4) — als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nachzuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessualen Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtli- che) Rechtmässigkeit des Eingriffs. Holt die Medizinalperson die Einwilligung von der ‚falschen‘ Person ein (nämlich entweder vom urteilsunfähigen Patienten oder aber vom konkret nicht ein- willigungsbefugten gesetzlichen Vertreter des urteilsfähigen Patienten), so kann selbst die lege artis ausgeführte Behandlung eine Disziplinarbusse sowie gegebenenfalls zusätzlich zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen118. Das mangels Einwilligung widerrechtliche Arzt- handeln löst in zivilrechtlicher Hinsicht sodann eine Art ‚Kausalhaftung‘ in dem Sinne aus, dass die Medizinalperson selbst bei Beachten aller Regeln der ärztlichen Kunst für die Kosten von Ge- sundheitsrisiken einzustehen hat, die sich mit dem unerlaubten Eingriff verwirklicht haben119. [Rz 77] Nicht nur mit Bezug auf die Einwilligung, sondern auch mit Bezug auf Vertragsschluss und -inhalt wird in den meisten Rechtsstreitigkeiten die Beweislast beim Arzt bzw. beim Spitalträger liegen: Wollen die Vertragspartner des Patienten ihre Honorarforderung durchsetzen, so haben sie gemäss Art. 8 ZGB im Streitfall das Vorliegen des Vertrages nachzuweisen, aus dem sie ihre Forderung ableiten. [Rz 78] Ist die Urteilsfähigkeit zweifelhaft, empfiehlt sich daher, die Einwilligung sowohl des Pa- tienten als auch des zuständigen Vertreters einzuholen120. Dies ist regelmässig dann unproble- matisch, wenn der Patient minderjährig oder verbeiständet ist und daher für den Vertragsschluss ohnehin die Zustimmung des Vertreters eingeholt werden muss. In anderen Sachlagen, beispiels- weise beim nicht verbeiständeten erwachsenen Patienten, der sich in einem die Urteilsfähigkeit einschränkenden Verwirrtheitszustand befindet, kann dieses Vorgehen mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit der Patientendaten in Konflikt geraten121. Es empfiehlt sich daher, die Kontakt- aufnahme mit vertretungsberechtigten Personen soweit als möglich mit dem Patienten abzuspre- chen und im Zweifelsfall die Erwachsenenschutzbehörde zu kontaktieren. 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit [Rz 79] Beweisgegenstand ist im Zusammenhang mit der Urteilsunfähigkeit des Patienten erstens der konkrete geistig krankhafte oder geschwächte Zustand des Betroffenen (objektives Element 117So ausdrücklich das Bundesgericht in BGE 134 II 235, unter Berufung auf BK-Bucher (Fn. 42): «Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver, conformément à l’art. 8 CC». 118 Eindrücklich dazu BGE 134 II 235. 119 Vgl. BGE 108 II 59E. 3 (wo allerdings eine mangelhafte Aufklärung und nicht Urteilsunfähigkeit im Vordergrund stand; beides hat aber die gleiche Konsequenz des Fehlens einer gültigen Einwilligung). 120 So auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 87, m.w.H. 121Dazu der hilfreiche Überblick bei Gächter/Rütsche(Fn. 28), Rz. 358 ff. 25 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-108-II-59 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Urteilsunfähigkeit) und zweitens der daraus resultierende Grad verminderter Fähigkeit zu vernünftigem Handeln. [Rz 80] Die Urteilsfähigkeit einer volljährigen Person ist die Regel, was durch die doppelte Nega- tion in Art. 16 ZGB zum Ausdruck gebracht wird. Entsprechend trägt derjenige, der im Prozess deren Nichtvorhandensein, also Urteilsunfähigkeit, behauptet, die Beweislast122. Nicht vollstän- dig geklärt ist indessen, ob es sich bei der Vermutung der Urteilsfähigkeit um eine gesetzliche Vermutung oder um eine bloss tatsächliche, auf die Lebenserfahrung abgestützte Beweiserleich- terung handelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint von einer gesetzlichen Vermutung auszugehen123. Es handelt sich sozusagen um ‚geronnene Lebenserfahrung‘, die vom Gesetzgeber in die Form einer Vermutung gegossen wurde. [Rz 81] Die Entkräftung der Vermutung kann einerseits durch Umstossen der Vermutungsbasis erfolgen: Liegt eine offensichtliche, beweismässig erstellte und dauernde Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten des Patienten vor oder ist dieser noch sehr jung, ist nicht vom gesetzlichen Regelfall der Urteilsfähigkeit, sondern gerade umgekehrt davon auszugehen, dass der Betroffene im Allgemeinen urteilsunfähig ist124. [Rz 82] Liegen keine genügenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Patient aufgrund seines Al- ters und/oder Gesundheitszustandes im Allgemeinen urteilsunfähig war, bleibt es vorerst bei der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit. Wer das Gegenteil behauptet (und bspw. die Anwendung einer anders lautenden Patientenverfügung verlangt), kann die Folgen dieser gesetz- lichen Tatsachenvermutung durch Beweis des Gegenteils beseitigen, nämlich durch den Nachweis, dass im konkreten Zeitpunkt der Willensäusserung die Urteilsfähigkeit (ausnahmsweise) nicht vorgelegen hat, etwa zufolge Medikamenteneinflusses. 3. Sachverhalt und Rechtsfragen [Rz 83] Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl die Feststellung von Tatsachen als auch die Anwendung von Rechtsnormen, wobei die Abgrenzung durchaus heikel sein kann125. Es ist zu unterscheiden: • zwischen der Feststellung von Tatsachen bezüglich des fraglichen Geisteszustandes der betref- fenden Person. Zu den Tatsachenfeststellungen gehören der geistige Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum (Aufklärung und Behandlungsentscheid) sowie Art und Tragweite allfälliger störender Einwirkungen (u.a. Einflussnahme von Drittpersonen); • und den Rechtsfolgen, die sich aus diesen tatsächlichen Feststellungen ergeben. Der von einem Sachverständigen aufgrund bestimmter Handlungen bzw. Verhaltensweisen gezogene Schluss ist von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bzw. dem urteilenden Ge- 122 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 102; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 48 zu Art. 16 ZGB. 123Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 4.1; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.32/2004vom 6. Oktober 2004 E. 3.3.1, wo das Bundesgericht Art. 16 ZGB ausdrücklich als «Beweislastregel» bezeichnet. Anderer Auffassung scheint Brückner ([Fn. 85] Rz. 165) zu sein, der von einer natürlichen Vermutung ausgeht; ähnlich Pedrazzini/Oberholzer (Fn. 44), S. 69; ferner BK-Bucher(Fn. 42), N 126 zu Art. 16 ZGB. 124 S. etwa Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 1.3: «Ist [. . . ] im Einzelfall Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Trunkenheit offenkundig und unbestritten, [. . . ] so erfolgt eine Umkehr der Beweislast. Das heisst, die Beweislast liegt dann bei derjenigen Person, welche für den massgebenden Zeitraum Urteilsfähigkeit be- hauptet.» 125Siehe u.a. BGE 124 III 5E. 4. 26 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.10.2004_5C.32-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 richt auf seine Begründetheit zu überprüfen. Rechtsfrage ist somit, ob die im Beweisverfahren festgestellten Tatsachen den Schluss der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit erlauben126. [Rz 84] Entsprechend kann das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren Sachverhaltsfeststellungen zum geistigen Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen nur noch beschränkt überprüfen127, während die Rechtsfragen, ob die kantonalen Instanzen von einem zutreffenden Konzept der Urteilsfähigkeit ausgegangen sind und vor dem Hintergrund des konkreten Sachverhalts zu Recht oder zu Unrecht vom festgestell- ten geistigen Gesundheitszustand auf die fehlende oder vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen haben, auf entsprechende Rüge hin frei überprüft werden können128. 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen [Rz 85] Dass Zeugenaussagen zu den unzuverlässigsten Beweismitteln gehören, die es gibt, ist hinlänglich bekannt. Das Bundesgericht äussert sich mit Recht im Zusammenhang mit der Beur- teilung der Urteilsfähigkeit zurückhaltend mit Bezug auf die Bedeutung der Beobachtung durch Drittpersonen129: «Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobach- ter leicht verborgen [. . . ]»130. Die umgekehrte Ausgangslage ist allerdings ebenso denkbar: Ge- rade weil Angehörige auch leichte Veränderungen im Verhalten, bei den Wertvorstellungen, in der Gesprächsführung und der Erledigung der täglichen Angelegenheiten einer Person wahrneh- men, sind sie unter Umständen früher in der Lage, beginnende Beeinträchtigungen der kogni- tiven Fähigkeiten wahrzunehmen131. Aussagen von verantwortungsbewussten, lebenserfahrenen Zeugen, die den Betroffenen gut kennen, können daher ebenso hohes Gewicht haben wie Mei- nungsäusserungen von Ärzten132. 126Vgl. BGE 117 II 231E. 2c, m.w.H. 127Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; insbesondere kann aber auch im Beschwerdever- fahren vor Bundesgericht geltend gemacht werden, die tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder würden auf einem offensichtlichen Ver- sehen beruhen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG); siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 2.2, m.w.H. 128Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; BGE 124 III 5E. 4; BGE117 II 231 E. 2c; BGE 91 II 327E. 8. 129Zurückhaltend auch BK-Bucher (Fn. 42), N 154 zu Art. 16 ZGB, der u.a. darauf hinweist, dass Personen, die mit dem zu Beurteilenden befreundet waren, «besonders nach dessen Tod dazu neigen, Schwächen und Absonderlichkeiten zu bagatellisieren». 130BGE 124 III 5E. 1c. 131Alarmierend ist jedenfalls der Befund, dass leichtere Stufen der Demenz in der medizinischen Praxis häufig unbe- merkt bleiben (eindrücklich dazu Slater, Can Attorneys Assess the Legal Capacity of Elderly Clients?, The Elder Law Report 7—8/07, S. 7 ff., S. 7, wonach schätzungsweise zwei Drittel der Demenzerkrankungen bei älteren Perso- nen durch den Hausarzt nicht erkannt werden; milde Formen der Demenz bleiben gar zu 90% unerkannt). Vgl. im erbrechtlichen Kontext auch Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010, N 12 zu Art. 467/468 ZGB, wonach der Stel- lenwert der Zeugenaussagen wesentlich davon abhängt, wie gut die Zeugen den Betroffenen gekannt haben und ob sie in der Lage waren, die konkret geltend gemachten Defizite zu beurteilen. 132So ausdrücklich (zur Testierfähigkeit) BGE 117 II 231E. 2b. 27 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Krankengeschichte und Tests [Rz 86] Etwas einfacher ist die Beweisführung in der Regel dann, wenn der Patient über länge- re Zeit und auch im Zeitraum vor der konkreten Erkrankung vom gleichen, kompetenten Arzt begleitet wurde und eine ausführliche Krankengeschichte vorliegt. [Rz 87] Nicht ganz unproblematisch ist es hingegen nach hier vertretener Auffassung, wenn in der Beurteilung der Testierfähigkeit ein zu hohes Gewicht auf medizinische Tests gelegt wird133. In der medizinischen Praxis sind schematisierte Testverfahren für die Diagnose und Klärung von Erkrankungsstufen zweifellos von grosser Bedeutung. Deren Ergebnisse müssen aber fachgerecht in die juristische Betrachtungsweise ‚übersetzt‘ werden134. Denkbar ist beispielsweise, dass in der medizinischen Terminologie eine bloss «milde Demenz» vorliegt, diese aber konkret bedeu- tet, dass der Patient nur noch über die funktionalen Kapazitäten eines 8—12-jährigen Kindes verfügt135 — ein Alter, in dem nach traditioneller Auffassung die Urteilsfähigkeit für Behand- lungsentscheide zumindest zweifelhaft ist und die Eltern regelmässig für ihr Kind entscheiden. Der gleiche Test spricht von einer «moderaten Demenz», wenn die Hirnleistungen nur noch de- nen eines 5—7-jährigen Kindes entsprechen. Kindern dieses Alters geht die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide klarerweise ab, und es ist im Regelfall davon auszugehen, dass Gleiches auch für demente Patienten mit vergleichbaren Hirnleistungen gelten muss. [Rz 88] Überdies muss man sich aus juristischer Perspektive immer fragen, was mit bestimm- ten Tests ‚abgefragt‘ wurde. Es liegt auf der Hand, dass einige der gebräuchlichen Testverfah- ren (Mini-Mental Test, Clock drawing usw.) nicht dazu entwickelt worden sind, um die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf Behandlungsentscheide oder Vertragsschlüsse abzuklären136. Wird für die Bewertung der Urteilsfähigkeit ein ausschliesslich kognitiver Ansatz gewählt, geht vergessen, dass sich Entscheidungsfindungsprozesse (auch bei vollständig gesunden Menschen) nicht aus- schliesslich nach rationalen, messbaren kognitiven Kriterien beurteilen lassen, sondern das per- sönliche und familiäre Umfeld, das Beziehungsgeflecht und die emotionale Befindlichkeit des Betroffenen von erheblicher Bedeutung sein können137. Dies dürfte gerade im Zusammenhang mit Behandlungsentscheiden besonders oft zutreffen. Medizinische Tests sagen meist aber kaum etwas darüber aus, ob der Patient noch die Fähigkeit der Eingliederung des anstehenden Entscheids in den Kontext seiner gesamten Lebensumstände besitzt. Es ist somit durchaus möglich, dass aufgrund medizinischer Testverfahren fälschlicherweise auf die Urteilsfähigkeit eines Patienten geschlos- 133Für eine Übersicht über häufige Testverfahren siehe Gardner/Coble Armstrong /Rashti, Dementia and Legal Ca- pacity: What Lawyers Should Know When Dealing With Expert Witnesses, NAELA Journel, Vol. VI, Number 2, Fall 2010, S. 132 ff., S. 144 f., sowie American Bar Association Commission on Law and Aging & American Psycholo- gical Association, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005 (zit. ABA/APA, S. ...), S. 59 ff.; in der Schweiz wird allerdings im Zusammenhang mit der Klärung der Urteilsfähig- keit für Behandlungsentscheide nur vereinzelt auf neuropsychologische Tests, Kognitionstests oder ausführlichere Gedächtnistests zurückgegriffen: BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; siehe für eine weitere Übersicht über Screenig-Tools auch Petermann(Fn. 62), S. 63 f. und 136 ff.; zur Demenz-Diagnostik ferner Monsch(Fn. 35), S. 11 ff. 134 Ähnlich Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2011vom 30. Mai 2011 E. 5.4. 135Siehe die Stadien, die im FAST (Functional Assessment Staging Test) umschrieben werden; abgedruckt u.a. bei Gard- ner/Coble Armstrong/Rashti (Fn. 133),S. 146; dieser Test wird gelobt als «most well validated measure of the cour- se of AD [Alzheimer Dementia].» 136Dazu auch Slater(Fn. 131), S. 8, die darauf hinweist, dass auch dann, wenn nur minimale Gedächtnisdefizite durch die Mini-Mental Tests erkennbar sind, bereits signifikante Beeinträchtigungen der Exekutivfunktionen (Fähigkeit zur Planung, Organisation, Entscheidungsfindung) und der emotionalen Kompetenzen vorliegen können. 137Vgl. O’Connor, Personhood and dementia: toward a relational framework for assessing decisional capacity, The Jour- nal of Mental Health Training, Education and Practice Volume 5, Issue 3, September 2010, S. 22 ff., S. 26. 28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F30.05.2011_5A_194-2011 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen wird. Denkbar ist allerdings ebenso die umgekehrte Sachlage, dass nämlich eine beeinträch- tigte Leistung, etwa im motorischen Bereich, zu mangelhaften Testergebnissen führt, obschon der Betroffene durchaus noch über Urteilsfähigkeit im juristischen Sinn verfügt und damit bspw. mit Bezug auf einen Behandlungsabbruch entscheidkompetent ist138. [Rz 89] Dies bedeutet freilich nicht, dass derartige Instrumente im Einzelfall nicht wichtige Indi- zien bei der Klärung der Urteilsfähigkeit des Patienten darstellen. Aus bestimmten Testergebnis- sen kann unter Umständen mit hinreichender Sicherheit auf eine bestimmte Erkrankung und auf das Stadium, in welchem sich der Patient befindet, geschlossen werden. Daraus wiederum lassen sich gegebenenfalls Rückschlüsse auf die generellen Einschränkungen und verbleibenden kogni- tiven Fähigkeiten ziehen. Wichtig bleibt jedoch die Erkenntnis, dass sich die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide nicht alleine an medizinischen, auf kognitive Fähigkeiten ausgerichteten Tests orientieren darf. Ebenso bedeutsam sind die emotionalen und lebenspraktischen Fähigkeiten des Patienten und allfällige krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderungen139. c) Gutachten [Rz 90] Art. 16 ZGB verweist mit seiner Aufzählung objektiver Ursachen der Urteilsunfähigkeit (geistige Behinderung, psychische Störung140) ausdrücklich auf medizinische Sachverhalte. In der medizinischen Praxis dürfte es in der Regel aber nicht erforderlich sein, vor dem Behand- lungsentscheid ein eigentliches Gutachten zur Urteilsfähigkeit des Patienten zu erstellen. Ist der behandelnde Arzt diesbezüglich jedoch unsicher oder äussern die Angehörigen Zweifel an sei- ner Einschätzung, so sollten zur Absicherung gegen spätere Klagen weitere, am Behandlungsent- scheid nicht unmittelbar beteiligte Ärzte beigezogen werden und es drängt sich ein entsprechen- der Vermerk in der Krankengeschichte auf. Kommt es im Einzelfall nachträglich zum Streit, bspw. weil die Gültigkeit eines Vertragsschlusses und damit der Honorarforderung unklar ist oder weil ein Patient den Arzt wegen Körperverletzung anzeigt, so erweist sich die Einholung eines medizi- nischen Gutachtens meist als unabdingbar141. [Rz 91] Behörden und Gerichte dürfen sich indessen der wertenden Beurteilung einer konkreten Sachlage nicht unter Hinweis auf ärztliche Meinungsäusserungen entziehen. Die rechtliche Be- wertung des medizinischen Sachverhalts kann nicht an den Gutachter delegiert werden142. d) Unvernünftigkeit von Anordnungen [Rz 92] An sich ist einzig entscheidend, ob der Patient vernünftig handeln kann. Ob er dagegen im Einzelfall ‚unvernünftig‘ handelt, darf nicht massgeblich sein143. Der hoch betagte Patient, der einen medizinischen Routineeingriff verweigert, der ihm das Leben retten würde, ist nicht un- bedingt urteilsunfähig, vielleicht hat er auch einfach mit seinem Leben abgeschlossen und zieht 138ABA/APA (Fn. 133), S. 21 f.; siehe zu differenzierteren Testen auch Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 257 ff. 139Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 61, mit Beispielen für «Tests for Emotional and Personality Functioning». 140 Dazu vorne, Rz. 43 ff. 141 Ähnlich Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 104; zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 82 ff. 142Zumal der Begriff der Urteilsfähigkeit für den Juristen nicht derselbe ist wie für den Arzt, siehe CHK- Breitschmid(Fn. 80), N 6 zu Art. 16 ZGB. 143 Anstatt vieler: Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 89e. 29 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den Tod einer längeren Leidensphase vor. Das ist zu respektieren, auch wenn es dem behandeln- den Arzt schwer fallen mag144. Dennoch erlaubt der Inhalt eines Behandlungsentscheids unter Umständen Rückschlüsse auf den Geisteszustand des Betroffenen. Das Kriterium der objektiven Unvernünftigkeit oder Ungewöhnlichkeit des Behandlungsentscheids oder das Fehlen nachvoll- ziehbarer Motive können aber lediglich als Indiz für eine fehlende Urteilsfähigkeit dienen145. [Rz 93] Umgekehrt ist festzuhalten, dass die blosse Vernünftigkeit von Anordnungen oder de- ren Wünschbarkeit mit Blick auf das tatsächliche und soziale Umfeld des Patienten eine durch geeignete Beweismittel nachgewiesene Urteilsunfähigkeit nicht wettzumachen vermag. Insofern ist bei in der Vergangenheit liegenden Entscheidungen, insbesondere bei Vorsorgeaufträgen und Patientenverfügungen, auch die Frage nach der Kausalität allfälliger Einschränkungen des Denk- oder Erinnerungsvermögens im Hinblick auf die zu beurteilende Verfügung nicht relevant: Es geht nicht darum, ob der Betroffene, wenn er urteilsfähig gewesen wäre, eine analoge Verfügung errichtet hätte, sondern darum, ob er im Errichtungszeitpunkt tatsächlich über die nötige Urteils- fähigkeit verfügt hat. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwiefern dem mutmass- lichen Willen eines urteilsunfähigen Patienten im Einzelfall Rechnung zu tragen ist. Darauf ist zurückzukommen (Rz. 117 f.). [Rz 94] Im erbrechtlichen Kontext gelten so genannte «Kurswechseltestamente», d.h. die mehr- fache wesentliche Neuordnung der Nachlassplanung, als besonders problematisch. Im Arztrecht sind analoge Bedenken nicht unbedingt angebracht. Der aktuelle Wille des Patienten ist auch dann ausschlaggebend, wenn sich der Betroffene früher anders zu Behandlungsoptionen geäus- sert hat. Stimmt ein Patient, der an einer fortschreitenden Krankheit leidet, zunächst einer aggres- siven Therapie zu, so kann er auf diesen Entscheid jederzeit zurückkommen und einen Behand- lungsabbruch oder eine blosse Palliativbehandlung verlangen. Umgekehrt ist denkbar, dass ein Patient entgegen einer früheren Einschätzung sein Leben trotz erheblicher krankheitsbedingter Einschränkungen noch als lebenswert empfindet und daher weiter behandelt werden möchte146. Hellhörig sollte der behandelnde Arzt allerdings dann werden, wenn die gewünschte Änderung des Behandlungsplans auf massgeblichen Einfluss Dritter zurückzugehen scheint, der Patient bspw. nach dem Besuch des geistlichen Oberhaupts einer Sekte ohne nachvollziehbare Motive auf einen zuvor sorgfältig abgewogenen Behandlungsentscheid zurückkommt. [Rz 95] Umgekehrt kann eine auffällige Starrheit in der Einschätzung bzw. Willensäusserung eben- falls auf eine eingeschränkte oder fehlende Urteilsfähigkeit hindeuten147. [Rz 96] Zusammenfassend lässt sich festhalten: Fehlt es an der Persönlichkeits- und Situationskon- formität eines Entscheids, darf diesem Umstand im Rahmen einer Gesamtbeurteilung angemes- sen Rechnung getragen werden. 144 Zur Tendenz, im Zweifel zugunsten von Therapien zu entscheiden, siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 44 ff. 145BGE 124 III 5E. 4c/cc: «Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Hand- lung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden»; ferner BGE 117 II 231E. 2a: «[Une] disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l’indice d’un défaut de discernement [...]». 146 Illustrativ die Forschungsergebnisse von Birbaumer mit Locked-in-Probanden; Psychologie heute 2014, S. 64 f. 147 BASS-Studie (Fn. 4), S. 73. 30 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen [Rz 97] Das Vorliegen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen genügt nicht per se als hin- reichender Beweis einer behaupteten Urteilsunfähigkeit. Solche Massnahmen bewirken, für sich genommen, nicht einmal eine Umkehrung der Beweislast148. Die Tatsache, dass der Patient vor den Folgen eines unbedachten Handelns mit erwachsenenschutzrechtlichen Vorkehren geschützt werden muss, sowie insbesondere allfällige Berichte und Gutachten, die im erwachsenenschutz- rechtlichen Verfahren erstellt wurden, können aber unter Umständen als Indizien für eine be- einträchtigte Urteilsfähigkeit von Bedeutung sein149. Dies dürfte unter dem heutigen, flexibleren System der Beistandschaften150 noch mehr zutreffen als nach dem früheren Vormundschafts- recht: Damit die Beistandschaft auf die tatsächlichen Beeinträchtigungen und das aktuelle Schutz- bedürfnis des Betroffenen ‚massgeschneidert‘ werden kann, wird es im Regelfall relativ umfang- reicher Abklärungen bedürfen. Die Anordnung einer umfassenden Beistandschaft oder die gezielte Einsetzung eines Beistandes, der den Patienten mit Bezug auf medizinische Massnahmen ver- treten soll, ist überdies regelmässig ein deutlicher Hinweis für die fehlende Urteilsfähigkeit des Betroffenen, der durch den behandelnden Arzt nicht leichthin übergangen werden sollte. [Rz 98] Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen nicht auf die Urteilsfähigkeit des Patienten schliessen. Die Vorkehren des Erwachsenenschutzrechts sind subsidiärer Natur (so ausdrücklich Art. 389 ZGB) und gelangen erst dann zur Anwendung, wenn weder die Unterstützung durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste ausreicht oder wenn weder ein gültiger Vorsorgeauftrag bzw. eine Patienten- verfügung noch die Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374 ff. ZGB) ausreichenden Schutz bieten. [Rz 99] Wird im Rahmen eines Anfechtungsprozesses eine Urkundsperson in einem späteren Pro- zess als Zeuge befragt, trägt das Bundesgericht im Übrigen richtigerweise dem Umstand Rech- nung, dass der Notar nur ungern zugeben wird, das Testament eines Erblassers mit reduzierter Urteilsfähigkeit ohne weitere Vorkehren beurkundet zu haben151. Analoges muss mit Bezug auf den Arzt gelten, der sich bezüglich Behandlungsvertrag und/oder Einwilligung zu einem be- stimmten Eingriff auf die Urteilsfähigkeit des Patienten verlassen hat und nun ein konkretes Interesse daran hat, dass diese Einschätzung gerichtlicher Überprüfung standhält. V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit [Rz 100] Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst op- timale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 148Vgl. BGE 56 II 159E. 2 betr. eine Erblasserin, die kurz vor Erreichen des Mündigkeitsalters wegen «Blödsinns» unter Kuratel bzw. unter Vormundschaft (entspricht der heutigen umfassenden Beistandschaft) gestellt worden war und Jahrzehnte später ein Testament errichtet hatte. 149BGE 56 II 159E. 2. 150Art. 393 ff. ZGB. 151Deutlich Urteil des Bundesgerichts 5C.282/2006vom 4. April 2007 E. 3.3.1: «[Le] notaire, à qui il incombait de se faire une idée exacte de la capacité de discernement du disposant au moment de l’instrumentation et de la signa- ture de l’acte, ne pouvait a posteriori que difficilement admettre que son client avait eu, au moment des faits, des absences, des oublis et, de façon générale, lui avait donné le sentiment qu’il était diminué dans ses facultés intellec- tuelles.» Kritisch dazu Lenz, Verfügungsfähigkeit trotz grundsätzlicher Urteilsunfähigkeit?, successio 2011, S. 138 ff., S. 140. 31 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.04.2007_5C.282-2006 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid‘ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, einem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern152 und damit die vorhandenen Beeinträch- tigungen unter Umständen wirksam aufzufangen. So kann es allenfalls schon genügen, die op- timale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungsentscheid einzuplanen153. Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen154. [Rz 101] Im Gespräch mit einem geschwächten Patienten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichts- punkte mehrfach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphrasieren. Da ein Patient mög- licherweise dazu neigt, seine eigene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebensprak- tischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in gro- ben Zügen verstanden wurden155. [Rz 102] Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht ver- trauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kognitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Insofern könn- ten — sofern die konkrete Sachlage dies zulässt — Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen. [Rz 103] Hilfreich kann es ferner sein, Bezugspersonen zu befragen (gab es grössere Veränderungen im Verhalten des Patienten, stimmen dessen Aussagen zu den tatsächlich gelebten Sozialkontak- ten und zur Familienkonstellation usw.). Dies ist aber wegen der Vertraulichkeit der Patienten- daten nur mit Einverständnis des Patienten zulässig und ist naturgemäss dann besonders heikel, wenn die zu befragenden Personen ihrerseits ein (z.B. erbrechtliches) Interesse hinsichtlich eines Behandlungsentscheids bzw. Behandlungsabbruchs haben. [Rz 104] Zu bedenken ist schliesslich, dass eine fürsorgliche Fremdbestimmung zufolge Annah- me einer Urteilsunfähigkeit vom Betroffenen als Übergriff und Verletzung seiner Persönlichkeit empfunden werden kann156. Weil schon nur der Vorschlag, sich mit dem Hausarzt oder mit Fa- 152S. dazu auch die BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; hilfreich sind ferner die Techniken, die in ABA/APA (Fn. 133), S. 27 ff., dargestellt werden, um Einschränkungen beim Hör- und Sehvermögen, eine verlangsamte Denkfähigkeit usw. auf- zufangen. Unter anderem wird auf die Bedeutung der Klärung wichtiger Wertvorstellungen und Ziele des Klienten, eines störungsfreien Umfeldes, langsamen, deutlichen Sprechens, des Paraphrasierens, schriftlicher Zusammen- fassungen, mehrerer kürzerer Termine anstelle einer einzigen, langen Besprechung usw. hingewiesen. Vgl. ferner Huber/Rüegger, Gerontologische, pflegerische und ethische Aspekte bei der Umsetzung des Erwachsenenschutz- rechtes, in: Pflegerecht 2013, S. 2 ff., S. 5. 153Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwankungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig ge- schwächte Personen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 154 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003. 155Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 29: «The importance of repeated testing for comprehension has been documented in re- search of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes incomplete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 156S. Hausheer/Aebi-MüllerUrteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250. 32 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 milienmitgliedern über die Urteilsfähigkeit zu unterhalten, das Vertrauensverhältnis des Patienten zum aktuell behandelnden Arzt beschädigen kann, gilt es, behutsam vorzugehen und sorgfältig abzuwägen. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit, darf indessen die Furcht, unter Umständen ein lukratives Behandlungsmandat zu verlieren, niemals Grund sein, den Zweifeln nicht nachzu- gehen. VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ [Rz 105] In gewisser Hinsicht mit dem Problem der Relativität der Urteilsfähigkeit157 verbun- den ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Entscheiddelegation. Nicht selten wird der Pati- ent den Wunsch äussern, dass der Arzt an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorgehen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsentscheid überfordert, fühlt und sich daher selber als nicht urteils- oder entschei- dungsfähig einstuft. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Abtreten der Selbstbestimmung rechtlich zulässig ist. [Rz 106] Die Delegation des Behandlungsentscheides an eine Vertrauensperson weckt auf den ersten Blick Bedenken angesichts der Höchstpersönlichkeit der solchen Einwilligung in einen Eingriff. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung der Dele- gation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachverhalte der me- dizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem‘ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit158. Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss bera- tenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. Zudem entspricht die Vorstellung einer völlig neutralen Aufklärung durch den Arzt, welche einen unbe- einflussten Behandlungsentscheid des selbstbestimmten Patienten ermöglicht, kaum der Realität. Meist macht der Arzt, basierend auf einer medizinischen Analyse der Situation, dem Patienten einen konkreten Vorschlag für das weitere diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen, und die- ser Vorschlag wird oft ohne weitere Rückfragen akzeptiert. Eine kürzlich publizierte Studie, die auf Behandlungsentscheide am Lebensende fokussiert, zeigt den erheblichen Einfluss der Ärz- teschaft auf, wobei diese Einflussnahme teilweise auch bewusst und aktiv erfolgt159. Vor diesem Hintergrund ist entsprechend zu differenzieren: • Verfügt der Patient zum massgeblichen Zeitpunkt über alle nötigen Teilfähigkeiten, um sel- ber einen aufgeklärten Behandlungsentscheid zu treffen, ist die faktische Entscheidfindung durch den behandelnden Arzt regelmässig abzulehnen. Erlaubt ist in dieser Sachlage nur — aber immerhin — eine Beratung durch den Arzt, soweit der Patient dessen konkreten Rat- schlag im Anschluss an das Aufklärungsgespräch wünscht. Man könnte insofern von einem 157Dazu im Einzelnen vorne, Rz. 54 ff. 158 Exemplarisch für die zahlreichen dazu erschienenen Studien: Ghelli /Gerber, Wiederbelebung — ja oder nein: Was sagt der Patient dazu, SÄZ 2008, 1667 ff.; Deberet al., Do people want to be autonomous patients? Preferred roles in treatment decision-making in several patient populations, Health Expectations 10, Blackwell Publishing Ltd 2007, S. 248 ff.; s. ferner u.a. Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009. 159 BASS-Studie (Fn. 4), S. 23 ff.; dass eine solche Einflussnahme im Einzelfall wegen des vorhandenen Machtgefälles und divergierender Vorstellungen darüber, was lebenswertes Leben ist, problematisch sein kann, liegt auf der Hand, soll aber im vorliegenden Kontext nicht näher diskutiert werden. 33 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 «supportive approach»160 sprechen, der dem Patienten die Entscheidungsfindung nicht ab- nimmt, aber erleichtert. • Für den physisch und psychisch geschwächten und in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtig- ten Patienten kann demgegenüber eine aktivere Rolle seines Vertrauensarztes eine echte und auch durch die Rechtsordnung grundsätzlich zu respektierende Entlastung darstellen. So lan- ge der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt, dem vorgeschlagenen, hinrei- chend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Denn die Einwilligung erfolgt zumindest konkludent doch noch durch den Patienten, der den ‚Entscheid‘ des Arztes (dankbar) akzeptiert und gege- benenfalls entsprechende Einwilligungsformulare unterzeichnet. Insofern erfolgt in dieser Sachlage in gewisser Weise eine wenigstens minimale Überwachung des Arztes durch den Pa- tienten. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollständiger Aufklärungsverzicht161. • Ist eine Zustimmung des (urteilsunfähigen) Patienten zum weiteren medizinischen Vorgehen überhaupt nicht mehr möglich und will er aus diesem Grund den Entscheid vollständig dem Arzt übergeben, so muss eine solche Delegation als unzulässig betrachtet werden. In diesen Sachlagen bedarf es (ausser bei Dringlichkeit) von Gesetzes wegen eines eigentlichen Vertre- terentscheides, der eigenen Regeln folgt162. [Rz 107] Obschon ein Patient in gewissen Sachlagen der aktiven ärztlichen Unterstützung in sei- ner Entscheidfindung bedarf, sollte sich der Arzt mit seiner Meinung niemals aufdrängen. An- dernfalls besteht das Risiko, dass der Patient nachträglich eine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbildung und damit eine letztlich ungültige Einwilligung zur Behandlung geltend macht. Es ist daher dem Patienten zu überlassen, ob er sich die persönliche Meinung gerade des be- handelnden Arztes anhören, ob er möglichst autonom entscheiden oder ob er bspw. bei einem anderen Arzt oder einer Vertrauensperson Ratschläge einholen will. Gleichermassen muss ein teilweiser Aufklärungsverzicht vom Patienten ausgehen: Es geht in diesem Zusammenhang um den Schutz und die Selbstbestimmung des Patienten und nicht darum, dass der Arzt sich seiner Pflichten mit der autoritären Bemerkung entledigen darf, er wisse am besten, was zu tun sei. Ge- rade der geschwächte oder verunsicherte Patient bedarf allenfalls der gezielten Einladung dazu, der Behandlung aktiv zuzustimmen und bei allfälligen Unklarheiten nachzufragen. [Rz 108] Lässt man — in den beschriebenen Grenzen (Rz. 108) — eine materielle Entscheidde- legation an den behandelnden Arzt zu, ist weiter zu fragen, ob eine solche Delegation auch an andere Vertrauenspersonen erfolgen darf. Nach hier vertretener Auffassung ist die Frage wieder- um jedenfalls für Sachlagen zu bejahen, in denen sich der Patient für den Behandlungsentscheid selber überfordert fühlt oder ihm die diesbezügliche Urteilsfähigkeit sogar klar abgeht, er aber durchaus noch in der Lage ist einzuschätzen, welche Vertrauensperson(en) ihm den Entscheid im Einklang mit seinen eigenen Wertvorstellungen und Prioritäten abnehmen könnten. Das Erwach- 160 Maclean (Fn 46), S. 81 f. 161Dazu u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 152. 162 Siehe sogleich, Rz. 109 ff. 34 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 senenschutzrecht lässt es zu, dass der Patient einen Vertreter für den Fall der eigenen Urteilsun- fähigkeit bestimmt (Art. 360 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 2 ZGB)163. Aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit ist durchaus denkbar, dass ein Patient noch in der Lage ist, einen Vertreter für medizinische Belange zu benennen, obschon es ihm an der Urteilsfähigkeit für den Behandlungs- entscheid als solchen fehlt164. VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht [Rz 109] Aus Art. 378 ZGB ergibt sich indirekt, dass der behandelnde Arzt — anders als vor In- krafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts — grundsätzlich nicht selber über die Behand- lung des urteilsunfähigen Patienten entscheidet. Vielmehr sind die durch das Gesetz bezeichne- ten Personen zu dessen Vertretung berufen165. Mit anderen Worten ist — ausser bei Dringlichkeit (dazu Rz. 137) — immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar sowohl für die Einwilligung in die Behandlung wie auch für den Vertragsschluss. Ausgenommen ist — mit Bezug auf die Einwilligung — der in der Praxis seltene Fall, dass eine gültige Patientenverfügung hinreichend konkrete Vorgaben für den konkreten Behandlungsentscheid enthält. [Rz 110] In Art. 377 ff. ZGB regelt der Gesetzgeber das konkrete Vorgehen für den Fall der Ur- teilsunfähigkeit des erwachsenen Patienten, die Person des Vertreters, den Inhalt des Vertreterent- scheids, die Befugnisse des Arztes in dringlichen Fällen sowie die Befugnisse der Erwachsenen- schutzbehörde. Ist der urteilsunfähige Patient minderjährig, so gelangen nicht die eben erwähn- ten Bestimmungen zur Anwendung, vielmehr wird das Kind durch den Inhaber der elterlichen Sorge vertreten166. Besonderheiten, die vorliegend nicht vertieft werden, gelten sodann auch für die Behandlung einer urteilsunfähigen, an einer psychischen Störung leidenden erwachsenen Per- son in einer psychiatrischen Klinik. [Rz 111] Ausnahmsweise kann die Einwilligung zu einem ärztlichen Eingriff nicht vertretungs- weise erfolgen. Dies trifft dann zu, wenn aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise von einem absolut höchstpersönlichen Recht ausgegangen wird167. In der Literatur wird exemplarisch der irreversible geschlechtszuweisende Eingriff bei urteilsunfähigen Intersexkindern genannt168. 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 112] Die Behandlung einer urteilsunfähigen Person ist unter Beizug des nach Art. 378 ZGB zuständigen Vertreters zu planen (Art. 377 ZGB). Der Behandlungsplan bedarf keiner besonderen 163 Siehe dazu auch hinten, Rz. 153 ff. 164 Vgl. BGE 140 III 49E. 4.3.3. 165Siehe auch Guillod/Hertig Pea, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 1 zu Art. 378 ZGB. 166 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 991. 167 Selbstredend verbietet sich ein Vertreterhandeln auch dann, wenn der geplante Eingriff medizinisch kontraindiziert ist. 168 Vaerini,La représentation dans le domaine médical à la lumière des nouvelles dispositions de protection de l’adulte et de l’enfant, in: Jusletter 8. September 2014, Rz. 18 ff. 35 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Form169 und kann auch darin bestehen, dass im Patientendossier in groben Zügen festgehalten wird, was der Arzt zu tun gedenkt170. [Rz 113] Die vertretungsberechtigte Person ist über die Diagnose und Behandlung sowie Behand- lungsalternativen umfassend aufzuklären (vgl. Art. 377 Abs. 2 ZGB), damit sie an Stelle des Betrof- fenen ihren «informed consent» zur geplanten Behandlung erteilen oder aber diesen in Kenntnis aller relevanten Umstände verweigern kann. [Rz 114] Der Behandlungsplan ist regelmässig an veränderte Umstände anzupassen und zu aktua- lisieren. Je nach Bedeutung der Anpassung ist wiederum die Einwilligung des Vertreters einzuho- len. Eine «Blankoermächtigung» an die Adresse des Arztes ist im Kontext von Vertreterentschei- dungen ebenso unzulässig wie beim Behandlungsentscheid des urteilsfähigen Patienten (Art. 27 Abs. 2 ZGB)171. Nicht geklärt wurde durch den Gesetzgeber die Frage, ob der Vertreter seinerseits schriftliche Anordnungen für den Fall treffen darf, dass er in einer Akutsituation nicht erreichbar ist. Derartige Vertreterverfügungen erfreuen sich in der Praxis, beispielsweise in Institutionen für geistig behinderte Menschen, einer gewissen Beliebtheit. Als Anhaltspunkt für den mutmassli- chen Patientenwillen können sie im Einzelfall durchaus hilfreich sein. 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines [Rz 115] Die urteilsunfähige Person soll gemäss Art. 377 Abs. 3 ZGB «soweit möglich» in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. In der Lehre ist insofern auch von einem Partizipa- tionsrecht des Betroffenen die Rede172. Der urteilsunfähige Patient kann zwar letztlich nicht das entscheidende Wort haben, er muss zufolge seiner Schwäche vor der endgültigen Verantwortung gerade geschützt werden. Die Alles-oder-nichts-Konzeption des Handlungsfähigkeitsrechts be- deutet aber nicht, dass nun gewissermassen über seinen Kopf hinweg entschieden werden darf. Denn erstens ist für den Inhalt des Vertreterentscheids der mutmassliche Wille des Patienten massgeblich, sofern bloss kasuelle Urteilsunfähigkeit vorliegt (siehe Rz. 127 ff.). Und zweitens verlangt das Gesetz in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich, dass der Betroffene in die aktuelle Ent- scheidungsfindung einzubeziehen ist. Dies entspricht im Übrigen Art. 6 Ziff. 3 Abs. 2 der Biomedi- zinkonvention. [Rz 116] Der Einbezug des urteilsunfähigen Betroffenen kann letztlich nicht dessen Selbstbe- stimmungsrecht verwirklichen, denn von einem eigentlichen Recht auf Selbstbestimmung kann bei Urteilsunfähigkeit nicht gesprochen werden. Vielmehr geht es in einem weiteren Sinne um einen Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen. Denn verletzend ist nicht nur ein konkreter me- dizinischer Eingriff, sondern auch — im Rahmen der psychischen Persönlichkeit — das Gefühl des Betroffenen, übergangen und in seiner Meinungsäusserung nicht ernst genommen zu wer- 169 Mit Recht weist allerdings Fankhauser, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. CHK-Fankhauser, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 zu Art. 377 ZGB, darauf hin, dass sich aus Beweis- gründen Schriftlichkeit aufdrängt. 170 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78. 171 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.78; siehe zur Entscheiddelegation auch vorne, Rz. 105 ff. 172 Eingehend Sprecher(Fn. 27), S. 281 ff. 36 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den173. Über diesen Schutz der Persönlichkeit hinaus dient das Partizipationsrecht als Hilfe bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens (Rz. 134 ff.) und bei einem minderjährigen Patienten ferner dazu, dessen noch unausgereifte Persönlichkeit zu stärken und ihn in die Selbständigkeit zu leiten174. [Rz 117] Nicht zu überzeugen vermag hingegen die in der Literatur gelegentlich anzutreffende Ansicht, dem urteilsunfähigen, aber äusserungsfähigen Betroffenen stehe neben dem Partizipati- onsrecht generell ein eigentliches «Vetorecht» zu175. Würde man dies bejahen, könnte sich der Pa- tient der geplanten Behandlung widersetzen, obschon diese seinem mutmasslichen Willen (also dem, was er im Zustand der Urteilsfähigkeit selber entscheiden würde) entspricht. Damit würde ein wesentlicher Teil des Schutzzwecks der Handlungsfähigkeitsregeln wegbrechen. Wenn dem Patienten die Urteilsfähigkeit für den Behandlungsentscheid abgeht, dann darf ihm die Verant- wortung für diesen Entscheid nicht mit einem Vetorecht wieder überbürdet werden. Davon zu unterscheiden ist allerdings die systematisch ganz anders einzuordnende Frage, wie weit die Ur- teilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit des Patienten reicht. Da die Urteilsfähigkeit relativ ist176, ist (ausnahmsweise) denkbar, dass der Patient die Diagnose versteht und aus grundsätzlichen Überlegungen keine Behandlung will, sondern der Krankheit gewissermassen «ihren Lauf las- sen» möchte. Ist der Patient insofern urteilsfähig, spielt es keine Rolle, wenn seine eingeschränk- ten kognitiven Fähigkeiten ein genaues Verständnis der aus medizinischer Sicht möglichen und objektiv allenfalls gar empfehlenswerten Behandlungswege und deren Chancen, Risiken und Ne- benwirkungen nicht mehr zulassen. b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen [Rz 118] Von besonderer Bedeutung ist das Partizipationsrecht des urteilsunfähigen Patienten im Zusammenhang mit urteilsunfähigen Minderjährigen177. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass bei Minderjährigen stets ein gesetzlicher Vertreter — in der Regel die Eltern — vorhanden ist. Es liegt daher aus Sicht des behandelnden Arztes oft nahe, sich beim gesetzlichen Vertreter abzusichern und sich die Mühe zu ersparen, den minderjährigen Patienten in den Behandlungs- entscheid angemessen einzubeziehen. Zum anderen dürften die Eltern gelegentlich dazu neigen, dem Kind den Entscheid abnehmen zu wollen, insbesondere dann, wenn sie selber klare Vor- stellungen zur Behandlung haben. Das Kind seinerseits ist allenfalls aufgrund der ungewohnten Umgebung, fremden Personen, Ängsten und Schmerzen nicht in der Lage, selber den Wunsch nach vertieftem Einbezug in den Behandlungsentscheid zu äussern. Aus diesen Gründen braucht es — verglichen mit dem Einbezug des urteilsunfähigen Erwachsenen — von allen Beteiligten ein besonderes Bewusstsein für die Notwendigkeit eines partizipativen Umgangs mit dem jun- 173 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250 f. 174Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 245. 175 Ein Vetorecht ist allerdings insbesondere bei primär oder vollständig fremdnützigen medizinischen Entscheidungen (Lebendtransplantation, klinische Versuche usw.) aufgrund der einschlägigen Gesetzgebung zu bejahen, siehe etwa Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 176 Dazu vorne, Rz. 54 ff. 177 Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 der Biomedizinkonvention widmet daher dem Minderjährigen eine besondere Bestimmung: «Der Meinung der minderjährigen Person kommt mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr ent- scheidendes Gewicht zu.» Ausführlich zum Mitspracherecht des Kindes Michel, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr/Michel (Hrsg.), Biomedizinrecht. Herausforderungen — Entwicklungen — Perspektiven, Zürich/St. Gallen 2007, S. 141 ff. (zit. Michel, Grenzen), S. 154 f. 37 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 gen Patienten. [Rz 119] Ziel der Partizipation kann allerdings nicht sein, dem urteilsunfähigen Kind die Ent- scheidverantwortung zu überbürden. Das würde mit den Grundsätzen des Handlungsfähigkeits- rechts in offensichtlichem Widerspruch stehen. Vielmehr will die Partizipationsidee dem betrof- fenen Kind «eine Stimme geben»178. Davon erhofft man sich erhöhte Akzeptanz der Entschei- dung179, die für das Kind oder den Jugendlichen unter Umständen weitreichende Konsequenzen haben kann. Zudem ist daran zu erinnern, dass die elterliche Sorge, aus welcher das Vertretungs- recht fliesst, zum Ziel hat, das Kind in die Selbständigkeit zu führen. Auch insofern unterscheidet sich der Vertreterentscheid beim Kind vom Behandlungsentscheid an Stelle eines urteilsunfähi- gen Erwachsenen. Durch den seinem Alter angemessenen Einbezug in Behandlungsentscheidun- gen wird das Kind an Reife und Erfahrung gewinnen, sodass es später eher in der Lage sein wird, derartige Entscheidungen selbständig in eigener Verantwortung zu treffen. 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB180 a) Die zur Vertretung berufenen Personen [Rz 120] Der schweizerische Gesetzgeber hat darauf verzichtet, bei Urteilsunfähigkeit eines Pa- tienten zwingend eine behördliche Intervention vorzusehen. Vielmehr werden in Art. 378 Abs. 1 ZGB im Sinne einer Kaskade diejenigen Personen benannt, die zur Vertretung des Betroffenen befugt sind181: • In erster Linie ist die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person zur Vertretung befugt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Ausübung der eigenen Vor- sorge und der Selbstbestimmung gehen vor und schliessen alle weiteren Personen von der Vertretungsmacht aus. • In zweiter Linie ist der von der Erwachsenenschutzbehörde zu diesem Zweck ernannte Bei- stand vertretungsberechtigt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Errichtet die Erwachsenenschutzbe- hörde eine entsprechende Beistandschaft, so wird sie regelmässig gleichzeitig die gegebenen- falls in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag ernannte Person im gleichen Umfang ihres Amtes entheben. Eine Kollision der Vertretungsrechte kann somit nur eintre- ten, wenn die Erwachsenenschutzbehörde bei der Ernennung des Beistandes keine Kenntnis der eigenen Vorkehren des Betroffenen hat. Dann geht aber die eigene Anordnung der be- hördlichen Verfügung vor182. • Erst in dritter Linie kann der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner den Patienten vertreten. Das Vertretungsrecht setzt wie beim rechtsgeschäftlichen Vertretungsrecht (Art. 374 ZGB) voraus, dass ein gemeinsamer Haushalt besteht oder der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand geleistet worden ist (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Mit der zwei- 178 Fatke/Niklowitz, «Den Kindern eine Stimme geben». Partizipation von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Studie des Pädagogischen Instituts der Universität Zürich im Auftrag des Schweizerischen Komitees für Unicef, Zü- rich, Februar 2003. 179 Vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 263. 180Die Ausführungen in diesem Kapitel basieren auf und wurden teilweise wörtlich übernommen aus: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.80 ff. 181Für Einzelheiten siehe auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 ff. zu Art. 378 ZGB. 182 Art. 378 Abs. 1 Ingress ZGB, «der Reihe nach»; vgl. BBl 2006 7001, 7037. 38 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ten Sachverhaltsvariante wird insbesondere den Fällen Rechnung getragen, in denen kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht, weil der betroffene Ehegatte bzw. Partner aus gesund- heitlichen Gründen bspw. in einem Pflegeheim wohnt. • Bei den medizinischen Massnahmen gewichtet das Gesetz die Realbeziehung höher als bei den anderen rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten (Art. 374 ZGB). Zur Vertretung berech- tigt ist daher auch, wer ohne eine rechtlich geordnete Beziehung mit der betroffenen Person in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Erfasst werden von dieser Umschreibung nicht nur Konkubinatspartner. Viel- mehr soll beispielsweise auch im Fall von zwei Freundinnen, die zusammenleben, die eine die andere vertreten können. Die kumulative Voraussetzung («und»), dass neben der Haus- gemeinschaft regelmässig und persönlich Beistand geleistet wird, will Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften von gewöhnlichen Wohngemeinschaften abgrenzen183. Dieses Erfor- dernis wird in den meisten Fällen verhindern, dass gleichzeitig sowohl der Ehegatte als auch ein Konkubinats- oder Wohnpartner die Voraussetzungen für das Vertretungsrecht erfüllen. Sollte dies ausnahmsweise doch zutreffen, geht das Vertretungsrecht des Ehegatten vor184. Vorbehalten bleibt selbstredend eine anderslautende Anordnung des Betroffenen in einem Vorsorgeauftrag oder einer Patientenverfügung. • Fehlt es auch an einer Vertretung durch den Wohn- bzw. Lebenspartner, folgen in der Ver- tretungskaskade die Nachkommen, Eltern und Geschwister, wenn diese der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 5, 6 und 7 ZGB). Da- bei geht das Vertretungsrecht der Nachkommen jenem der Eltern und der Geschwister vor. Eine Wohngemeinschaft wird hier zwar nicht vorausgesetzt. Sie würde aber alleine auch nicht genügen. [Rz 121] In der medizinischen Praxis185 erweisen sich die erläuterten Regeln oft als wenig mass- geblich. Teilweise ist die gesetzliche Kaskadenordnung schlicht nicht bekannt. In anderen Fällen setzt sich das medizinische Personal darüber hinweg, entweder aus Gründen der Bequemlichkeit oder weil die Näheverhältnisse für den konkreten Fall anders eingeschätzt werden als der Ge- setzgeber dies in seiner abstrakten Ordnung getan hat. Dies mag man als wenig problematisch ansehen, so lange die zur Diskussion stehende Behandlung weitgehend unstrittig ist und der Ent- scheid dem mutmasslichen Patientenwillen bestmöglich Rechnung trägt. In allen anderen Sach- lagen birgt ein von Art. 377 f. ZGB abweichendes Vorgehen das Risiko, dass sich das Arzthandeln als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung erweist, mit entsprechenden Folgen186. [Rz 122] Die in Art. 378 ZGB geregelte Vertretungskaskade ist abschliessend zu verstehen187. An- dere Personen als die genannten Angehörigen (z.B. ein guter Freund, Nachbar oder Arbeitskol- lege) sind daher nur zur Entscheidung berufen, wenn sie entweder durch den Patienten dazu mittels Vorsorgeauftrag oder Patientenverfügung ermächtigt wurden oder durch die Erwachse- nenschutzbehörde als Beistand eingesetzt wurden. Die blosse Nähebeziehung oder Kenntnis der Behandlungspräferenzen genügt daher nicht für eine Vertretungsbefugnis. Indessen kann sie für 183 BBl 2006 7001, 7037. 184 Anders und entgegen dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut CHK-Fankhauser(Fn. 169), N 3 zu Art. 378 ZGB. 185 Zum Einbezug von Angehörigen in medizinische Entscheidungen am Lebensende siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 13 ff. 186 Siehe vorne, Rz. 76. 187 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 996. 39 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die Bestimmung des mutmasslichen Patientenwillens von Bedeutung sein, insbesondere in dring- lichen Fällen, in denen der zuständige Vertreter nicht fristgerecht erreicht werden kann. b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter [Rz 123] Sind mehrere Personen gleichzeitig vertretungsberechtigt (bspw. mehrere Nachkommen, welche dem Patienten regelmässig und persönlich Beistand leisten), entscheiden sie gemeinsam. Ein gültiger Vertreterentscheid setzt diesfalls Einstimmigkeit voraus188. Der gutgläubige Arzt darf indessen voraussetzen, dass jede vertretungsberechtigte Person im Einverständnis mit den ande- ren handelt (Art. 378 Abs. 2 ZGB). Diese Regelung entspricht Art. 304 Abs. 2 ZGB betreffend das Vertretungsrecht im Rahmen der elterlichen Sorge. Kommt keine Einigung unter den Be- rechtigten zustande, ist die Erwachsenenschutzbehörde zu informieren, die die zur (alleinigen) Vertretung befugte Person bestimmen oder dem Patienten einen Beistand bestellen wird (Art. 381 ZGB)189. [Rz 124] Mit dem Begriff des «guten Glaubens» verweist Art. 378 Abs. 2 ZGB auf Art. 3 ZGB. Danach wird der gute Glaube vermutet. Nicht auf den guten Glauben berufen kann sich aller- dingsder Arzt, der unter Beachtung der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). [Rz 125] Nicht zur Anwendung kommt Art. 378 Abs. 2 ZGB bei einem Konflikt zwischen Per- sonen unterschiedlicher Stufen der Kaskadenordnung. Die genannte Norm beinhaltet eine konkrete Reihenfolge der Vertretungsberechtigung, sodass der primär zur Vertretung Berufene alleine bzw. gemeinsam mit gleichrangigen Vertretern entscheidet. Angehörige nachrangiger Vertretungsstu- fen können jedoch durch den bzw. die Vertreter zur Ermittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen beigezogen werden. [Rz 126] Ebenfalls keine Anwendung findet der Gutglaubensschutz von Art. 378 Abs. 2 ZGB für die Frage, ob überhaupt vertretungsberechtigte Personen einer bestimmten Stufe vorhanden sind oder nicht. Wird beispielsweise ein betagter, urteilsunfähiger Patient von einem Nachkommen in die Notaufnahme eines Spitals begleitet, entbindet dies den Arzt nicht davon sich zu erkundigen, ob der Betroffene einen Ehe- oder Lebenspartner hat, der als Vertreter dem konkret anwesenden Nachkommen vorgehen würde. Vorbehalten bleiben Fälle der Dringlichkeit; diesfalls handelt der Begleiter aber nicht als eigentlicher Vertreter, sondern lediglich als Auskunftsperson bei der Er- mittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen. 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze [Rz 127] Der Vertreter ist in seinem stellvertretenden Behandlungsentscheid nicht frei. Vielmehr hat er gemäss Art. 378 ZGB entsprechend den Weisungen in einer gültigen Patientenverfügung oder, wenn solche nicht vorliegen, «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der ur- teilsunfähigen Person» zu entscheiden. Mit dieser Umschreibung lässt das Gesetz offen, ob den 188 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 1005. 189Vgl. Rz. 141; siehe zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 25 zu Art. 378 ZGB. 40 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 objektiven Interessen oder aber dem (subjektiven) mutmasslichen Willen ein Vorrang zukommt. Richtigerweise muss insofern danach unterschieden werden, ob eine kasuelle oder eine habituelle Urteilsunfähigkeit vorliegt. Im Einzelnen: b) Weisungen in einer Patientenverfügung [Rz 128] Eine Patientenverfügung190 kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allgemeine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abweichen von der Verfügung gebieten191. Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkaufnahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit [Rz 129] Die Urteilsunfähigkeit eines Patienten kann sowohl vorübergehende wie auch dauernde Gründe haben. Die Unterscheidung ist im Hinblick auf die Vertretung des Urteilsunfähigen von Bedeutung192. [Rz 130] Ist der Patient lediglich kasuell urteilsunfähig (z.B. zufolge Medikamenteneinflusses oder Bewusstlosigkeit) oder leidet er an einer nach ursprünglich vorhandener Urteilsfähigkeit einge- tretener dauernder Urteilsunfähigkeit (z.B. bei fortschreitender Demenzerkrankung), so ist der aktuelle mutmassliche Willen des Betroffenen für den Behandlungsentscheid von ausschlagge- bender Bedeutung. [Rz 131] Bei habitueller Urteilsunfähigkeit, wie sie insbesondere bei Kindern oder geistiger Behin- derung bzw. schwerer psychischer Störung vorliegt, hat der Betroffene nicht nur aktuell keinen rechtlich relevanten Willen, sondern konnte auch früher keinen solchen äussern. Der medizini- sche Entscheid kann daher — unter Vorbehalt der Partizipationsrechte des Betroffenen193 — nicht gestützt auf Willensäusserungen des Betroffenen erfolgen, vielmehr ist in dieser Sachlage dessen objektives Interesse ausschlaggebend bzw. beim Minderjährigen das Kindeswohl. d) Mutmasslicher Wille des Patienten [Rz 132] Das Vertretungsrecht ist fremdnützig, d.h. im Interesse der betroffenen Person auszuü- ben. Entsprechend hat der Vertreter nicht nach seinen persönlichen Wertungen zu entscheiden, sondern (soweit erkennbar) nach den Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten. Teilt er des- sen Wertungen nicht, muss er das Mandat bzw. die Vertretung niederlegen194. 190 Allgemein dazu hinten, Rz. 146 ff. 191 Dazu hinten, Rz. 170 ff.; zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 26 zu Art. 378 ZGB. 192 Anders als vor Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts ist die Unterscheidung aber nicht mehr bedeutsam für die Frage, ob die Behandlung einen Vertreterentscheid erfordert: Nach neuem Recht entscheidet — ausser bei Dringlichkeit — immer ein gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter; vgl. dazu Rz. 109. 193 Dazu vorne, Rz. 115 ff. 194 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 41 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 133] Unter dem Begriff des «mutmasslichen Willens» i.S.v. Art. 378 Abs. 3 ZGB ist «das zu verstehen, was der Patient gewollt hätte, wenn er sich frei und in voller Kenntnis der Umstän- de äussern könnte»195. Dabei ist durchaus denkbar, dass dieser Wille nicht dem entspricht, was der behandelnde Arzt im konkreten Fall empfehlen würde. Entscheidend sind vielmehr die kon- kreten Wünsche des Patienten, soweit diese bekannt sind. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der Selbstbestimmung und daraus, dass auch eine entsprechende Patientenverfügung zu befolgen ist, solange sie auf freiem Willen beruht und keine begründeten Zweifel dafür vorliegen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Betroffenen entspricht196. Der mutmassliche Wille des kasuell urteilsunfähigen Patienten hat m.a.W. Vorrang vor dessen objektiven Interessen197. [Rz 134] Hinweise auf den mutmasslichen Willen des kasuell urteilsunfähigen Patienten können sich u.a. aus früheren mündlichen oder schriftlichen Meinungsäusserungen, aus einer formun- gültigen oder mangels Konkretisierung nicht direkt anwendbaren Patientenverfügung oder auch mit Rücksicht auf die Weltanschauung, religiöse Überzeugungen oder frühere, im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffene Behandlungsentscheide ergeben. [Rz 135] Es ist Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, den mutmasslichen Willen des urteilsunfähi- gen Patienten zu ermitteln und entsprechend für den Betroffenen zu entscheiden. Daher muss es dem Vertreter erlaubt sein, zur Klärung des mutmasslichen Willens des Patienten entsprechen- de Abklärungen zu treffen und sich diesbezüglich mit weiteren Personen (Angehörige, Hausarzt des Betroffenen usw.) abzusprechen. Hingegen ist der Arzt — anders als unter früherem Recht, wonach bei kasueller Urteilsunfähigkeit der behandelnde Arzt für den Patienten entschieden hat198 — weder dazu befugt, vom Vertreterentscheid abzuweichen199 noch dazu, andere Perso- nen zu informieren und zum mutmasslichen Patientenwillen zu befragen. Immerhin gilt auch für das Vertretungsrecht, wie ganz generell für medizinische Eingriffe, dass der Vertreter nur in Behandlungen einwilligen kann, welche medizinisch indiziert bzw. jedenfalls nicht kontraindiziert sind200. e) Objektive Interessen des Patienten [Rz 136] Fehlt es an einem massgeblichen mutmasslichen Willen des Betroffenen, ist nach dessen «Interessen» zu entscheiden (vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB). Mit «den Interessen» der urteilsunfähi- gen Person meint das Gesetz das objektive Interesse des Betroffenen, d.h. die in der konkreten Behandlungssituation medizinisch gebotene Massnahme. Sind mehrere Massnahmen aus medizi- nischer Sicht gleichwertig oder lässt sich für die konkrete Sachlage kein objektives Interesse be- 195 FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 zu Art. 379 ZGB. 196 Dazu hinten, Rz. 162 ff. 197 So auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 27 zu Art. 378 ZGB; zustimmend Hausheer/Geiser/Aebi- Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 198 Siehe dazu etwa Fellmann(Fn. 9), S. 192, m.w.H. 199 Vgl. Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung von Art. 373 und 377—381 ZGB, in: Gei- ser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB), Basel 2012 (zit. BSK- Eichenberger/Kohler, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 13 zu Art. 378 ZGB. Anderes muss allerdings bei Interessenge- fährdung gelten, ist doch das Vertretungsrecht, ähnlich wie die elterliche Sorge «konditioniert» (Fankhauser, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, S. 240 ff., S. 258 f.). Der Arzt ist in dieser Sachlage befugt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen (da- zu Rz. 142 und 145). 200 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.77. 42 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 stimmen und gibt es auch keine Hinweise auf eine Präferenz des urteilsunfähigen Patienten, so ist der Vertreter in seinem Entscheid frei. 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit [Rz 137] Es liegt auf der Hand, dass eine medizinische Massnahme so dringlich sein kann, dass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzuklären oder um die vertretungsbe- rechtigte Person zu erreichen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertre- tungsverhältnisse streitig sind und bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Fragen nicht zugewar- tet werden kann201. Der Begriff der Dringlichkeit ist insofern relativ und bezieht sich keineswegs nur auf Notfallbehandlungen im engeren Sinn. In all den beschriebenen Sachlagen ist das Me- dizinalpersonal (dazu gehören neben den Ärzten auch bspw. Angehörige der Rettungsdienste) ausnahmsweise berechtigt, selber über die Behandlung oder deren Abbruch zu entscheiden. [Rz 138] Der Behandlungsentscheid richtet sich wie ein Vertreterentscheid nach dem mutmass- lichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person (Art. 379 ZGB). Da bei Dringlichkeit oft keine Zeit bleiben wird, den mutmasslichen Willen des Patienten zu erforschen, dürften bei Anwendung von Art. 379 ZGB die Interessen des Betroffenen im Vordergrund stehen. Steht der mutmassliche Wille im konkreten Fall allerdings zweifelsfrei fest, beispielsweise zufol- ge einer leicht verfügbaren Patientenverfügung oder der Aussagen von (nicht vertretungsberech- tigten) Angehörigen oder sonstiger nahestehender Personen, so hat dieser Vorrang. 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 139] Die Vertretungsrechte nach Art. 378 ZGB entstehen — mit Ausnahme der Einsetzung eines Beistandes — von Gesetzes wegen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides bedarf es dazu nicht202. Die Erwachsenen- schutzbehörde schreitet aber ein, wenn die Voraussetzungen nach Art. 381 ZGB erfüllt sind. [Rz 140] Ein erster Grund für eine behördliche Intervention liegt dann vor, wenn entweder keine i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Person vorhanden oder erreichbar ist oder wenn die zur Vertretung berufene Person das Mandat nicht ausüben will und kein Vertreter einer anderen Stufe diese Aufgabe übernimmt. In dieser Sachlage ist eine Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) zu errichten. [Rz 141] Ein Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde ist zudem erforderlich, wenn Unklar- heit über die Vertretungsberechtigung besteht. Gleiches gilt, wenn mehrere Vertretungsberech- tigte der gleichen Stufe unterschiedliche Auffassungen mit Bezug auf den Behandlungsentscheid haben (s. Rz. 123). In diesen beiden Sachlagen wird die Behörde entweder die vertretungsberech- tigte Person (unter Ausschluss aller anderen in Frage stehender Personen) bestimmen oder aber eine Vertretungsbeistandschaft errichten. [Rz 142] Denkbar ist schliesslich, dass die Interessen des urteilsunfähigen Patienten aus anderen 201 BBl 2006 7001, 7037. 202 Ob dieser Automatismus angesichts der bedeutenden in Frage stehenden Rechtsgüter des urteilsunfähigen Betroffe- nen zu überzeugen vermag, ist fraglich und muss an dieser Stelle offen gelassen werden. 43 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Gründen gefährdet sind, beispielsweise weil die zur Vertretung berechtigte Person aus Pflichtver- gessenheit oder abweichenden persönlichen Überzeugungen Behandlungsentscheide trifft, wel- che in Widerspruch zum mutmasslichen Willen bzw. den Interessen des Betroffenen stehen. Ähn- lich wie die Kindesschutzbehörde im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge, hat die Erwach- senenschutzbehörde in dieser Sachlage entweder eine andere vertretungsberechtigte Person zu bestimmen oder eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten. [Rz 143] Als Vertretungsbeistand wird eine natürliche Person ernannt, welche für die Aufgabe als geeignet erscheint (Art. 400 Abs. 1 ZGB). Der Betroffene kann eine Vertrauensperson als Ver- tretungsbeistand vorschlagen, zudem sind «soweit tunlich» die Wünsche der Angehörigen und anderer nahestehender Personen zu berücksichtigen (Art. 401 ZGB). Die Erwachsenenschutzbe- hörde ist bei der Einsetzung eines Vertreters nicht an die Reihenfolge nach Art. 381 ZGB gebun- den. Ausnahmsweise ist auch die Bestimmung mehrerer Personen möglich (vgl. Art. 400 Abs. 1 ZGB). [Rz 144] Unklar ist, ob die Erwachsenenschutzbehörde auch andere Massnahmen treffen kann203 und beispielsweise in Anwendung von Art. 392 Ziff. 1 ZGB einer bestimmten Behandlung selber zustimmen kann, ohne für diese Aufgabe einen Beistand einzusetzen. [Rz 145] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt gemäss Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag des Arz- tes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Faktisch bedeutet dies, dass zwar nur den genannten Personen ein Antragsrecht zukommt, aber dennoch jedermann — unter Vorbehalt gesetzlicher Diskretionspflichten — zur Anzeige befugt ist (vgl. auch Art. 443 Abs. 1 ZGB). Insofern ist praktisch bedeutungslos, wie eng oder wie weit der Begriff der nahestehenden Person letztlich ausgelegt wird. Antragsberechtigt ist auch der betroffene Patient selber204, soweit er dazu in der Lage ist. VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV)205 1. Übersicht [Rz 146] Wie dargelegt, kann der urteilsunfähige Patient weder gültig seine Zustimmung zu ei- ner Behandlung erteilen noch kann er diese gültig verweigern. Nach den allgemeinen Regeln des Persönlichkeitsschutzes (Art. 27 Abs. 2 ZGB) ist es auch nicht zulässig, gültig und mit Bin- dungswirkung im Voraus über eine mögliche spätere Behandlung zu entscheiden. Das am 1. Ja- nuar 2013 in Kraft getretene neue Erwachsenenschutzrecht eröffnet dem (künftigen) Patienten die Möglichkeit, für den Fall der zukünftigen eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehren zu treffen. Mittels Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung soll der Einzelne selber bestimmen können, wer dereinst auf welche Weise an seiner Stelle für ihn entscheiden soll. Letztlich wird damit die Selbst- bestimmung über die Zeit der eigenen Handlungs- und Urteilsfähigkeit hinaus perpetuiert206. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert namentlich die Patientenverfügung, mit welcher der 203 Ablehnend CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 4 zu Art. 381 ZGB. 204 CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 3 zu Art. 381 ZGB, m.w.H. 205Die folgenden Ausführungen basieren teilweise auf: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, (Fn. 170), § 20. 206 Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel, Berlin 2010, S. 40. 44 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Einzelne für den Fall einer späteren Urteilsunfähigkeit verbindliche Anordnungen in Bezug auf künftige medizinische Massnahmen treffen kann. [Rz 147] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts haben verschiedene Kantone die Fra- ge der Wirksamkeit einer Patientenverfügung in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt. Diese kantonalen Vorgaben sind mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Regeln aufgrund der deroga- torischen Kraft des Bundesrechts per 1. Januar 2013 unwirksam geworden. Da das Erwachsenen- schutzrecht insofern keine Unterscheidung trifft, gilt dies auch für die Behandlung in öffentlichen Spitälern. Nicht vollständig geklärt ist demgegenüber die Frage der Wirksamkeit von Patienten- verfügungen nach ausländischem Recht. Sie kann beispielsweise dann bedeutsam werden, wenn ein ausländischer Tourist in der Schweiz verunfallt, zufolge seiner Verletzungen nicht mehr an- sprechbar ist und ein Behandlungsentscheid getroffen werden muss207. 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [Rz 148] Handlungsfähigkeit muss hier nicht vorliegen, da es sich beim Entscheid bezüglich me- dizinische Massnahmen um ein höchstpersönliches Recht (Art. 19c ZGB) handelt208. Nicht erfor- derlich ist daher ein bestimmtes Mindestalter bzw. die Volljährigkeit des Verfügenden. Konkret ist denkbar, dass eine minderjährige Person eine gültige Patientenverfügung errichtet, welche so- wohl für den behandelnden Arzt wie auch für die sorgeberechtigten Eltern verbindlich ist209. Auch eine Beistandschaft hindert die Fähigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung nicht. Allerdings wird es dem Betroffenen dann, wenn eine umfassende Beistandschaft errichtet wurde, in der Regel an der Urteilsfähigkeit fehlen, setzt doch diese Massnahme voraus, dass der Betroffe- ne «namentlich wegen dauernder Urteilsunfähigkeit besonders hilfsbedürftig ist» (Art. 398 Abs. 1 ZGB). [Rz 149] Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist im Zusammenhang mit einer Patientenver- fügung ein strengerer Massstab anzulegen als wenn es sich um einen analogen Entscheid in der Akutsituation handeln würde210. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil die Antizipation einer künf- tigen Behandlungssituation höhere Anforderungen insbesondere an die kognitiven Fähigkeiten stellt als ein Entscheid, der mit Bezug auf die aktuell vorliegende Situation getroffen wird211. Ins- besondere kann der Betroffene mit Bezug auf den Behandlungsentscheid das dannzumal aktuelle Entscheidungsumfeld (die eigene Lebenswirklichkeit und Befindlichkeit, die medizinischen Ge- gebenheiten usw.) nicht oder nur aufgrund mehr oder weniger zutreffender Annahmen in den 207Siehe dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 139 ff. 208 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 100. 209 Büchler/Michel, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. FamKomm—Büchler/Michel, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 16 zu Art. 370 ZGB. 210 Zur Urteilsfähigkeit und vernunftgemässem Handeln in Bezug auf die Patientenverfügung, siehe insbes. Widmer Blum(Fn. 25), S. 197 ff. 211 Unter anderem aus diesem Grund scheinen Ärzte der Patientenverfügung mehrheitlich kritisch gegenüberzustehen; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78; illustrativ das a.a.O. wiedergegebene Zitat einer Patientin, welche eine künstliche Beat- mung in ihrer Patientenverfügung ausgeschlossen hatte: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden (...)». 45 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Entscheid einbeziehen. Die Anforderungen an die relative Urteilsfähigkeit nehmen sodann zu, je weitreichender die Auswirkungen der konkreten Verfügung sind212. Je konkreter die antizipier- te Behandlungssituation zum Zeitpunkt der Abfassung der Verfügung bereits ist, namentlich im Zusammenhang mit einer rasch fortschreitenden Erkrankung, desto eher gleichen sich die Anfor- derungen an die Urteilsfähigkeit für die Abfassung der Patientenverfügung jenen der aktuellen Zustimmung zur Behandlung an. bb) Formerfordernisse [Rz 150] Die Verfügung ist gültig, wenn das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit (Art. 13 des Obligationenrechts [OR]) gewahrt und sie zusätzlich datiert und unterzeichnet ist (Art. 371 Abs. 1 ZGB). Das Datum ist einerseits notwendig, weil eine zeitliche Einordnung helfen kann, den Zustand der Urteilsfähigkeit bei Errichtung der Verfügung zu beurteilen. Andererseits kann sich aus einem längeren Zeitablauf ergeben, dass die Verfügung nicht mehr aktuell und situati- onsbezogen und deshalb in ihrer Bedeutung zu relativieren ist. [Rz 151] Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber im Vergleich zum Vorsorgeauftrag bewusst niedriger angesetzt213. Dies ist insofern nicht ganz un- problematisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat214. Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zweifel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen (s. Rz. 155, 170 ff.). Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten, so können die Äusserungen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen215. cc) Hinterlegung der PV [Rz 152] Die Patientenverfügung kann ihre Wirkung nur entfalten, wenn sie den behandeln- den Ärzten im massgeblichen Zeitpunkt bekannt ist. Um dies — wenigstens für weniger dringliche Eingriffe216 — sicherzustellen, kann die Tatsache der Errichtung der Patientenverfügung und deren Hinterlegungsort auf der von den Krankenversicherern erstellten Versichertenkarte einge- tragen werden (Art. 371 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Hinweis ist aber freiwillig und ist auf Wunsch der betroffenen Person jederzeit wieder zu löschen. Da sich die Erkundigungspflicht des behan- delnden Arztes — jedenfalls bei Dringlichkeit — auf die Konsultation der Versichertenkarte be- schränkt (Rz. 164), ist ein entsprechender Vermerk zu empfehlen217. Ebenfalls denkbar ist eine 212 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 915. 213Vgl. dazu Wyss, Kommentierung von Art. 370—373 ZGB, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Er- wachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB), Basel 2012 (zit. BSK-Wyss, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB. 214 Wassem (Fn. 206), S. 48. 215 Wassem(Fn. 206), S. 86; s. zum mutmasslichen Willen s. die Ausführungen vorne, Rz. 132 ff. 216 Auf Notfall- und Intensivstationen ist die PV im entscheidenden Moment oft nicht verfügbar oder es fehlt ange- sichts der Dringlichkeit eines medizinischen Vorgehens die Zeit, die Anordnungen zu interpretieren; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78 f. 217Vgl. BSK-Wyss (Fn. 213), N 9 zu Art. 371 ZGB. 46 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 breite ‚Streuung‘ der Verfügung an den Hausarzt, Vertrauenspersonen und i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Personen. In der medizinischen Praxis wird oft anlässlich eines Spital- oder Heimeintritts gezielt nach einer Patientenverfügung gefragt. b) Mögliche Inhalte der PV [Rz 153] Das Gesetz sieht zwei unterschiedliche Arten von Verfügungen vor, welche auch kombi- niert werden können: • Die betroffene Person kann in der Patientenverfügung festlegen, welchen konkreten medizi- nischen Massnahmen sie in einer bestimmten Situation zustimmt und welche Massnahmen sie ablehnt (Art. 370 Abs. 1 ZGB)218. Sie kann auch Gesichtspunkte benennen, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung ihres mutmasslichen Willens zu berücksichtigen sind. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfü- gungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse219. • Die betroffene Person kann aber auch eine Person bestimmen, welche dereinst für sie über die zu treffenden medizinischen Massnahmen entscheidet, wenn sie selber dazu nicht mehr in der Lage ist. Auch hier kann durch Weisungen oder Wünsche konkretisiert werden, welche Grundsätze die bezeichnete Person bei der Entscheidung zu beachten hat (Art. 370 Abs. 2 ZGB). Zudem kann eine Ersatzverfügung für den Fall getroffen werden, dass die erstgenannte Person aus irgendeinem Grund ihre Aufgabe nicht wahrnimmt (Art. 370 Abs. 3 ZGB). Die mit der Entscheidung betraute Person muss in der Patientenverfügung individuell bezeichnet werden, wobei es auch möglich ist, mehrere Personen einzusetzen. Es muss sich allerdings stets um natürliche Personen handeln (Art. 370 Abs. 2 ZGB)220. [Rz 154] Die Patientenverfügung kann sich auf alle Arten von Behandlungen beziehen und so- wohl psychische als auch somatische Erkrankungen erfassen. Zu beachten ist allerdings, dass der Patientenverfügung im Zusammenhang mit der Behandlung einer psychischen Erkrankung bei Fürsorgerischer Unterbringung nur beschränkte Bedeutung zukommt. [Rz 155] Betrifft die Verfügung nicht nur die Einsetzung eines Vertreters sondern (zugleich) me- dizinische Massnahmen, so wird in der Literatur mit Recht gefordert, dass die Anordnungen hinreichend konkret formuliert werden. Da die Patientenverfügung nach Eintritt der Urteilsun- fähigkeit nicht mehr widerrufen werden kann und für die behandelnde Ärzteschaft grundsätz- lich verbindlich ist, würde eine zu allgemein gehaltene Verfügung dem Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 ZGB) widersprechen. In der Lehre wird daher mit Recht (wenngleich oh- ne konkrete Stütze im Gesetzeswortlaut) gefordert, dass sich die Verfügung einerseits auf eine konkrete Situation und andererseits auf hinreichend konkrete medizinische Massnahmen bezie- hen müsse221. Zu allgemein gehaltene Verfügungen können aber — auch wenn sie nicht direkt umsetzbar sind — als Indiz für den mutmasslichen Patientenwillen dienen (Rz. 136). [Rz 156] Ein weiteres Problem der Patientenverfügung liegt darin begründet, dass im Zusam- 218 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 101; Widmer Blum(Fn. 25), S. 161, 204 ff. 219 BASS-Studie (Fn. 4), S. 77 f. 220Siehe dazu BSK-Wyss(Fn. 213), N 19 ff. zu Art. 370 ZGB. 221 U.a. Widmer Blum(Fn. 25), S. 204 f., bzgl. der Bedeutung der Bestimmtheit bei der Anordnung medizinischer Mass- nahmen; BSK-Wyss(Fn. 213), N 16 ff. zu Art. 370 ZGB. 47 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 menhang mit der Einwilligung in eine medizinische Behandlung eine wenigstens minimale Auf- klärung als unverzichtbar erachtet wird222. Der Gesetzestext sieht im Zusammenhang mit der Patientenverfügung aber weder eine rechtliche noch eine medizinische Aufklärung vor, sodass denkbar ist, dass der Betroffene sich der Implikationen seiner (allenfalls vorformulierten: Rz. 151) Anordnungen nicht bewusst ist. Fehlt es an einem entsprechenden Wissen und Erfahrungs- horizont des Betroffenen, ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob ein Willensmangel vorliegt und die Verfügung daher unwirksam ist223. c) Widerruf der PV [Rz 157] Die Patientenverfügung ist jederzeit widerruflich, so lange der Betroffene urteilsfähig ist. Nach Art. 371 Abs. 3 ZGB sind für den Widerruf die entsprechenden Formvorschriften zu be- achten. Falls der Widerruf nur mündlich — gegenüber dem Arzt oder Angehörigen — erfolgt, wäre er nach dem Gesetzeswortlaut an sich ungültig. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtslage unbefriedigend sein kann. Dies beispielsweise dann, wenn der Betroffene noch urteils- und äus- serungsfähig, aufgrund seiner konkreten Krankheitssituation aber nicht mehr zu einem schriftli- chen Widerruf in der Lage und eine künftige Urteilsunfähigkeit zu befürchten ist. In der Litera- tur224 wurde mit Recht vorgebracht, dass der Arzt diesfalls dem aktuellen mutmasslichen Willen des Patienten Rechnung zu tragen hat. Allerdings riskiert der Widerrufende, dass der behandeln- de Arzt keine Kenntnis vom formlosen Widerruf hat oder diesen aufgrund der Beweislast, welche für die Verbindlichkeit der schriftlichen Verfügung spricht, nicht respektiert225. [Rz 158] Auf eine zeitliche Befristung der Patientenverfügung hat der Gesetzgeber verzichtet. Das kann dazu führen, dass eine jahrzehntealte Verfügung, die in einer gänzlich anderen Lebens- situation verfasst wurde, grundsätzlich verbindlich ist (zu den Ausnahmen unten, Rz. 170 ff., insb. 177). In der Praxis dürfte sich ein regelmässiges Erneuern der Verfügung aufdrängen, auch um den neuen medizinischen Erkenntnissen und der aktuellen Lebenssituation des Betroffenen Rechnung zu tragen. 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 159] Die Patientenverfügung wird erst mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen wirksam, wobei sich diese auf die konkrete medizinische Massnahme beziehen muss (zur Rela- tivität der Urteils(un)fähigkeit vorne, Rz. 54 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Ursache die Urteilsunfähigkeit zurückzuführen ist226. Denkbar sind beispielsweise eine psychische Er- krankung, eine Beeinträchtigung durch hohe Medikamentengaben oder eine Bewusstlosigkeit. Solange der Patient urteilsfähig ist, ist stets auf seine aktuelle Willensäusserung abzustellen (vgl. 222 Siehe u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 206. 223 Rz. 173; siehe zum Problem u.a. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 32 zu Art. 370 ZGB. 224S. nur Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012, N 8 zu Art. 371 ZGB; FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 7 zu Art. 371 ZGB, m.w.H.Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 919a. 225 Dazu hinten, Rz. 179. 226BBl 2006 7001, 7030. 48 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 vorne, Rz. 94). Das kann zu heiklen Entscheiden über die fehlende oder gerade noch vorhandene Urteilsfähigkeit führen, wenn der Betroffene noch ansprechbar ist, aber in seiner Urteilsfähig- keit beeinträchtigt erscheint und in diesem Zustand Behandlungsentscheide trifft, welche den in der Verfügung getroffenen Anordnungen klar widersprechen. In dieser Sachlage ist die Ur- teilsfähigkeit besonders sorgfältig abzuklären. Im Zweifel muss die aktuelle Willensäusserung vorgehen227. b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung [Rz 160] Ist eine medizinische Massnahme bei einer urteilsunfähigen Person notwendig, so ist der behandelnde Arzt verpflichtet, anhand der Versichertenkarte abzuklären, ob eine Patientenverfü- gung vorliegt228. Der Gesetzeswortlaut dürfte insofern in zweierlei Hinsicht etwas zu eng sein: In der modernen Spitalorganisation kann die Abklärungspflicht nicht einem einzelnen Arzt oblie- gen, vielmehr hat dafür der Spitalträger mittels einer geeigneten Organisation einzustehen. Zu- dem genügt je nach konkreten Umständen die Abklärung mit Hilfe der Versichertenkarte nicht; gegebenenfalls muss auch konkreten Hinweisen aus dem Umfeld des Patienten nachgegangen werden229. Diese Pflicht ergibt sich ohne weiteres daraus, dass beim urteilsunfähigen Patienten dessen mutmasslicher Wille zu beachten ist, selbst wenn keine Verfügung vorliegt (vgl. Rz. 132 ff.). Weitergehende Recherchen sind der Ärzteschaft bzw. dem Spital hingegen nicht zumutbar230. [Rz 161] Von der Abklärung kann abgesehen werden, wenn die Dringlichkeit des Eingriffs (zu diesem Begriff Rz. 137) ein solches Vorgehen verunmöglicht. Allerdings ist die Patientenverfü- gung auch bei dringlichen (und lebensrettenden) Massnahmen zu beachten (s. Rz. 162 ff.), wenn der behandelnden Ärzteschaft deren Inhalt bekannt ist231. Die Dringlichkeit der Behandlung ist daher keinesfalls als eigenständiger Grund zur Nichtberücksichtigung der Verfügung zu verste- hen. c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen [Rz 162] Ist der Patient urteilsunfähig und liegt eine Patientenverfügung vor, so ist dieser in der Regel zu entsprechen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Anordnungen des Betroffenen sind mit anderen Worten verbindlich, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn sie aus medizinischer Sicht ‚un- vernünftig‘ sind. Obschon der Gesetzestext dem Wortlaut nach nur auf den Arzt oder die Ärztin abzielt, muss Gleiches auch für weitere Mitglieder des Behandlungsteams (bspw. Notfallsanitäter, Pflegepersonal) gelten. [Rz 163] In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verbindlichkeit der Patien- tenverfügung, wie sie das Schweizerische Recht nunmehr vorsieht, nicht unproblematisch ist232 und in gewissem Widerspruch zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin233 227 S. auch unten, Rz. 170 ff. 228 Art. 372 Abs. 1 ZGB. 229 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 3 zu Art. 372 ZGB. 230 Vgl. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 3 zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 231BSK-Wyss(Fn. 213), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 232 S. u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 170, m.w.H. 233 SR 0.810.2. 49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 steht, welches bestimmt, dass vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit geäusserte Behandlungswün- sche lediglich «zu berücksichtigen» sind (Art. 9 der Konvention)234. Es stellt sich nämlich ganz grundsätzlich die Frage, inwieweit der Betroffene beim Verfassen der Verfügung in der Lage war, die nun konkret vorliegende Behandlungssituation zu antizipieren. [Rz 164] In der medizinischen Praxis scheint der Patientenverfügung grundsätzlich mit Skepsis begegnet zu werden. Eine direkte Umsetzung der Verfügung ist derzeit kaum üblich. Einerseits tragen die behandelnden Ärzte damit (zu Recht) dem Umstand Rechnung, dass Patientenverfü- gungen nicht immer zuverlässig sind. Insofern ist die Zurückhaltung letztlich Teil der ärztlichen Sorgfaltspflichten. Andererseits besteht allerdings teilweise auch eine grundsätzliche Abwehr- haltung gegenüber der sich in der Verfügung manifestierenden Patientenautonomie235. d) Erfordernis der Auslegung der PV [Rz 165] Bei der Patientenverfügung handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das (ähn- lich wie ein Testament) nach dem Willensprinzip auszulegen ist236. Dies bedeutet konkret, dass es auf den Wortlaut grundsätzlich nicht ankommen kann, wenn aufgrund anderer Indizien klar ist, dass dieser missverständlich oder (aus medizinischer Sicht) falsch formuliert wurde. Massgebend ist somit nicht die Perspektive der Ärzteschaft, sondern jene des Betroffenen. Eine auf den ersten Blick unmissverständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinse- hen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Intensivpflegestation erweisen. Gleichzeitig sind damit regelmässig nicht kurzfristige le- bensrettende Sofortmassnahmen nach einem Unfall gemeint, welche aller Voraussicht nach zu einer vollständigen Wiederherstellung des Patienten führen. [Rz 166] Die Auslegung der Patientenverfügung ist insofern besonders schwierig, als der Betrof- fene meist nicht mehr dazu befragt werden kann. Zudem handelt es sich bei den Patienten regel- mässig um medizinische Laien, sodass denkbar ist, dass sie medizinische Begriffe ohne vertieftes Verständnis von deren Bedeutung oder möglicher Folgen einer Therapie bzw. eines Therapiever- zichts verwendet haben237. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der Verfügung um eine Vorlage handelt, die der Betroffene womöglich ungeprüft und ohne medizinische Aufklärung und Bera- tung unterzeichnet hat. [Rz 167] Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfü- gung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externas beizuziehen. Bei- spielsweise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womög- lich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhängig- keit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung liefern. Gegebenenfalls wird der aktuell behandelnde Arzt auch auf weitere Dokumente (Entwürfe, frühere Fassungen von Patientenverfügungen usw.) zurückgreifen müssen. 234So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 8 f. zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 235 BASS-Studie (Fn. 4), S. 79. 236 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 103. 237 S. zu diesem Problem auch Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 161 f. 50 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 168] Im Einzelfall ist sodann zu prüfen, ob die Verfügung sich tatsächlich auf die nun vorlie- gende medizinische Sachlage bezieht. Denkbar ist beispielsweise, dass der Verfügende die Verwen- dung bewusstseinseinschränkender Schmerzmittel ablehnt, ohne dass damit ein absolutes Verbot bei (unvorhersehbaren) ausserordentlichen und unerträglichen Schmerzzuständen gemeint ist. Das Verbot einer künstlichen Beatmung ist allenfalls nur für eine längerfristige Massnahme ge- dacht, nicht jedoch für eine bloss kurzfristige und vorübergehende Intubierung im Rahmen einer kurativen Behandlung. [Rz 169] Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig238, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Behandlungsentscheid einbezogen werden. Dies ergibt sich nicht direkt aus den (insofern verkür- zenden) Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten239. e) Ausnahme: Abweichen von der PV [Rz 170] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung [Rz 171] Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vorschriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe anordnet240. Auch die Behandlung mit in der Schweiz nicht zugelassenen Medikamenten oder Methoden kann nicht gültig verlangt werden. Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zugleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein. Unstreitig kann sich der Patient sodann (im Sinne einer passiven Sterbehilfe) mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnah- men oder künstliche Ernährung241. [Rz 172] Schliesslich ist zu beachten, dass ein Eingriff nach den allgemeinen Regeln des Arzt- rechts nur dann rechtmässig ist, wenn nicht nur die tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten — nach entsprechender ärztlicher Aufklärung — vorliegt, sondern die Massnahme auch medizinisch indiziert ist. So gesehen kann die Anordnung einer medizinisch klar kontraindi- zierten Massnahme (bspw. der Wunsch nach einem bestimmten Schmerzmedikament, das nicht mehr zugelassen oder mit einer anderen, zur Behandlung erforderlichen Medikation unverträg- lich ist) auch über den Weg der Patientenverfügung nicht rechtsgültig verlangt werden. 238 Vgl. Rz. 27 ff. 239 Art. 377 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 6 Abs. 3 zweiter Satz des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedi- zin, SR 0.810.2; s. vorne, Rz. 115 ff. 240 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 105, m.w.H. 241Ähnlich BSK-Wyss(Fn. 213), N 13 ff. zu Art. 372 ZGB. 51 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Zweifel am freien Willen [Rz 173] Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen242. Im Vordergrund stehen dabei die Willensmängel i.S.v. Art. 23 ff. OR (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang)243. [Rz 174] Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiererischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patien- tenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden An- schauung entsprechen. Vielmehr ist — schon mit Blick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) — die persönliche Überzeugung des Patienten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war und diese nicht seinem aktuellen mutmasslichen Willen widerspricht (Rz. 175 ff.). Andererseits kann u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzel- ne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unterzeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung i.S.v. Art. 372 Abs. 2 ZGB unbeachtlich. cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen [Rz 175] Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel beste- hen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung dieses Vorbehalts ist umstritten. Teilweise wird verlangt, dass der Patient noch in urteilsfähigem Zustand der schriftlichen Verfügung widersprochen hat244. Die ganz h.L. geht demgegenüber zu Recht davon aus, dass auch eine Äusserung, welche der Patient tätigt während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr bejaht werden kann, nicht völlig unberücksichtigt bleiben darf245. Schon aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen muss ein solcher natürlicher Wille beim Behandlungsentscheid einbezogen werden. [Rz 176] Anlass zu begründeten Zweifeln kann — neben entsprechenden Äusserungen — auch ein sonstiges Verhalten des Patienten wecken (bspw. Austritt aus der Sekte, welche die Patienten- verfügung vorgibt, oder Inanspruchnahme einer Behandlung, welche in der PV abgelehnt wurde, in noch urteilsfähigem Zustand: hier ist ggf. die Wiederholung bzw. Fortführung dieser Massnah- me erlaubt). [Rz 177] Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt (Rz. 153), kann der Abbruch der Bezie- hung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor länge- rer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwi- ckelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat246. Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Al- 242Ausführlich dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 176 ff. 243 S. Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand: Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Zürich 1994, S. 109 ff. 244 So die Stellungnahme der NEK 17/2011 «Patientenverfügung», S. 30. 245So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 25 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.56. 246 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 165 ff.; zu- dem Widmer Blum (Fn. 25), S. 188 f. 52 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ter erheblich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund um von der Verfügung abzuweichen. [Rz 178] Zwar erscheint die Möglichkeit, wegen Zweifeln an der Aktualität der Verfügung von dieser abzuweichen, grundsätzlich sinnvoll. Es ist aber nicht zu verkennen, dass damit die Wirk- samkeit der Verfügung erheblich abgeschwächt wird. Namentlich wenn eine gewisse Dringlich- keit besteht und die handelnden Ärzte oder Angehörige Zweifel an der Aktualität äussern, wer- den wohl bis zur Klärung die zur Erhaltung des bisherigen Zustandes medizinisch notwendigen Massnahmen ergriffen, auch wenn diese nicht der Verfügung entsprechen. Dabei ist denkbar, dass nicht leicht wieder rückgängig zu machende Behandlungsschritte erfolgen, die sich nachträglich als Verstoss gegen die Verfügung erweisen können (zu denken ist etwa an eine CPR). dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV [Rz 179] Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der ge- nannten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Damit verdeutlicht der Gesetzgeber, dass dem Grundsatz nach von der Verbindlichkeit der Verfügung auszugehen ist und dem Arzt die Beweislast obliegt, wenn er einen Unverbindlichkeitsgrund geltend macht247. Das Nichtbe- folgen einer gültigen und wirksamen Patientenverfügung stellt eine widerrechtliche Persönlich- keitsverletzung dar248, welche zivil-, straf- und standesrechtliche Folgen zeitigen kann. f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV [Rz 180] Erweist sich die Patientenverfügung als formungültig, als zu unbestimmt oder aus den in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Gründen unwirksam, ist sie unverbindlich. Dennoch kann sie als Indiz für den mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten dienen. Die nicht zulässige Anordnung einer aktiven Sterbehilfe kann bspw. so interpretiert werden, dass der Patient auf lebensverlängernde Massnahmen verzichten möchte und stattdessen eine palliative Behandlung — einschliesslich einer allenfalls lebensverkürzenden Schmerztherapie — bevorzugt. 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 181] Jede dem Patienten nahestehende Person ist berechtigt die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn die behandelnden Ärzte der Verfügung nicht entsprechen, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet sind oder wenn eine Patientenverfügung befolgt wird, wel- che gar nicht dem Willen der betroffenen Person entspricht und daher unwirksam ist (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz verlangt dazu einen schriftlichen Antrag, indessen dürfte es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln: Selbstverständlich hat die Behörde einer bloss münd- 247 Dazu Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 171. 248 Widmer Blum(Fn. 25), S. 216. 53 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 lich vorgebrachte Beanstandung von Amtes wegen nachzugehen249. Der Kreis der nahestehen- den Personen ist sodann weit zu fassen, neben Freunden und Angehörigen sollte auch Spitex- oder Pflegepersonal im Einzelfall dazu gerechnet werden. [Rz 182] Weil sich die Patientenverfügung in erster Linie an die behandelnden Ärzte und Ärz- tinnen richtet, kommt der Erwachsenenschutzbehörde eine wesentlich geringere Rolle zu als etwa beim Vorsorgeauftrag250. Wird der Patientenverfügung nicht entsprochen, hat die Erwachsenen- schutzbehörde zu prüfen, ob ein Abweichen gerechtfertigt ist. Besteht Unsicherheit mit Bezug auf die Formgültigkeit oder Wirksamkeit der Verfügung, hat sie entsprechende Abklärungen durch- zuführen251. Gegebenenfalls trifft sie Vorkehren zur Durchsetzung der Verfügung. Die Behörde muss zudem weitere Massnahmen anordnen, falls sich die Interessen eines urteilsunfähigen Pa- tienten als gefährdet erweisen, bspw. die Absetzung einer in der Patientenverfügung bezeichne- ten Vertretungsperson und die Einsetzung eines Vertretungsbeistandes für medizinische Behand- lungsentscheide (Art. 373 Abs. 2, Art. 368 ZGB). IX. Schlussbemerkungen [Rz 183] Das aktuelle Konzept des schweizerischen Gesetzgebers sichert die Patientenautonomie primär durch die Regeln des Persönlichkeitsschutzes (der ärztliche Heileingriff bedarf zu sei- ner Rechtfertigung der Einwilligung des aufgeklärten Patienten) und des Handlungsfähigkeits- rechts (die Einwilligung bedarf nur, aber immerhin, der Urteilsfähigkeit). Der Patient hat die Möglichkeit, in einer Patientenverfügung Regeln zu seiner Behandlung festzulegen und damit die Selbstbestimmung über den Zeitpunkt seiner Urteilsfähigkeit hinaus in gewisser Weise zu perpetuieren. Zudem kann er Vertrauenspersonen einsetzen, welche ihn gegebenenfalls vertre- ten. Fehlt es an einer entsprechenden eigenen Vorsorge, ist der Behandlungsentscheid nach dem mutmasslichen Patientenwillen zu treffen, wobei eine gesetzliche Vertreterkaskade den zum Ent- scheid berufenen Vertreter bestimmt. Der urteilsunfähige, aber äusserungsfähige Patient ist in die Entscheidfindung soweit möglich einzubeziehen. Die Einhaltung dieser Regeln kann durch die Erwachsenenschutzbehörde überwacht werden, sofern sie einbezogen wird. Eine zusätzliche Ab- sicherung erfolgt sodann durch zivil-, straf- und standesrechtliche Sanktionen, welche der Arzt riskiert, der ohne gehörige Einwilligung behandelt. [Rz 184] In geraffter Form scheint das Konzept zu überzeugen. Näheres Hinsehen hat allerdings auch dessen Schwachpunkte aufgezeigt: Die durch die beschriebene Regelung zwingend erforder- liche Grenzziehung zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit ist in verschiedener Hin- sicht problematisch. So ist etwa nicht einmal sichergestellt, dass der behandelnde und für die Klärung grundsätzlich zuständige Arzt dasselbe Verständnis vom Begriff der Urteilsfähigkeit hat wie der Gesetzgeber. Selbst wenn dies zutrifft, kann die Klärung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein, insbesondere, wenn sie unter Zeitdruck erfolgt. Zudem entscheidet sich nach einer wertenden Betrachtungsweise, wo die Schwelle der Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide angesetzt wird, sodass davon auszugehen ist, dass in der Praxis unterschiedliche Standards zur Anwendung gelangen. Für den behandelnden Arzt ist der Entscheid auch deshalb problematisch, 249 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 1 zu Art. 373 ZGB. 250BSK-Wyss(Fn. 213), N 1 zu Art. 373 ZGB. 251 Vgl. CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 7 zu Art. 373 ZGB. 54 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 weil ihn die Beweislast und damit das Risiko einer Fehlbeurteilung trifft. Aber auch bei klarer Urteilsunfähigkeit können Schwierigkeiten auftreten: Ob die Patientenverfügung anwendbar ist oder die Vertretungspersonen verlässlich sind, ist oft nicht einfach zu entscheiden. Der vorlie- gende Beitrag versteht sich mit Blick auf all diese Vorbehalte primär als Übersicht über die zahl- reichen rechtlichen Problemstellungen im Zusammenhang mit Patienten, deren Urteilsfähigkeit zweifelhaft ist. Ob das geltende Handlungsfähigkeitskonzept mit seiner alles entscheidenden Fra- ge nach der Urteilsfähigkeit als solches den Besonderheiten des medizinischen Alltags gerecht wird, kann an dieser Stelle nicht abschliessend geklärt werden. Neuere sozialwissenschaftliche Studien wecken allerdings, wie dargelegt wurde, erhebliche Zweifel an der Praktikabilität und Tragfähigkeit der gesetzlichen Lösung. Diesen Zweifeln wird die Rechtswissenschaft weiterhin auf den Grund gehen müssen. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin an der Universität Luzern. 55 Problemstellung Grundlagen Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts Begriffliches Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit Übersicht Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss Begriff der Urteils(un)fähigkeit Vorbemerkungen und Grundlagen Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit Übersicht Willensbildungsfähigkeit Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) Realitätsbezug des Urteilsvermögens Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung Willensumsetzungsfähigkeit Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit Kindesalter Psychische Störung und geistige Behinderung Schwere somatische Erkrankungen Rausch und ähnliche Zustände Relativität der Urteilsfähigkeit Problemstellung Relativität in zeitlicher Hinsicht Relativität in sachlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung Problematik des «proper standard of capacity» Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss Nachweis der Urteils(un)fähigkeit Problemstellung und Beweislast Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit Sachverhalt und Rechtsfragen Beweismittel Zeugenaussagen Krankengeschichte und Tests Gutachten Unvernünftigkeit von Anordnungen Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ Vertretung des urteilsunfähigen Patienten Übersicht Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) Allgemeines Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB Die zur Vertretung berufenen Personen Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter Inhalt des Vertreterentscheids Grundsätze Weisungen in einer Patientenverfügung Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit Mutmasslicher Wille des Patienten Objektive Interessen des Patienten Besonderheiten bei Dringlichkeit Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde Bedeutung der Patientenverfügung (PV) Übersicht Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung Gültigkeitsvoraussetzungen der PV Voraussetzung der Urteilsfähigkeit Formerfordernisse Hinterlegung der PV Mögliche Inhalte der PV Widerruf der PV Rechtswirkungen der Patientenverfügung Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen Erfordernis der Auslegung der PV Ausnahme: Abweichen von der PV Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung Zweifel am freien Willen Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Schlussbemerkungen

H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Dopingbekämpfung in der Schweiz – Mit Blick auf strafprozessrechtliche und polizeiliche (Zwangs-) Massnahmen Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Ivo Müller NDS MAS Forensik II/1 betreut von lic. iur. Roman Stocker, Amtsstatthalteramt Hochdorf Dr. phil. nat. Matthias Kamber, Bundesamt für Sport (BASPO) Foto: Grabstätte von Marco Pantani1 auf dem Friedhof von Cesenatico (Italien), von Walter Blättler 1 Ehemaliger italienischer Radprofi, starb am 14. Februar 2004 in Rimini, aus dem offiziellen Autopsiebe- richt wurde bekannt, dass Pantani an einer Überdosis Kokain starb. Der Italiener geriet beim Giro d Italia 1999 ebenfalls unter Dopingverdacht als er wegen eines zu hohen Hämatokritwertes (Hämatokritwert lie- fert Aufschluss über Erythrozytengehalt des Blutes und Wasserhaushalt des Patienten) vom Rennen dis- qualifiziert wurde. Die mögliche Einnahme der verbotenen Substanz Erythropoietin (EPO) konnte nicht bewiesen werden.; vgl. http//de.wikipedia.org/wiki/Marco_Pantani, besucht am 24. März 2007 "Wer den Radsport wie ich über alles liebt, wird feststellen müssen, dass trotz »Hubraum«-Begrenzung das PS-Tuning weitergeht. Es ist nicht mehr »mein« geliebter Radsport, jenen aus besseren Tagen." Willy Voet (Ex-Festina-Masseur) VORWORT Schon immer war der Mensch bestrebt, schneller zu rennen, weiter zu fahren und höher zu springen. Um dies erreichen und dem menschlichen Körper auch zumuten zu können, braucht es viel Talent, eine grosse Portion (Trainings-) Ehrgeiz und Fleiss, viel Unterstützung von verschiedenen Seiten und sicherlich auch Glück. Schon bald merkte der eine oder andere Sportler, dass die Pharmazie und Medizin hilfreiche Wissenschaften zur Steigerung der gewünschten Leistungen sein können. Heute ist es kaum mehr möglich an der sportlichen Spitze einer Sportart (v.a. Ausdauersportarten) zu stehen, ohne über entsprechendes Betreuungspersonal wie Sportärzte, Physiotherapeuten, Ernäh- rungswissenschaftler, Biomechaniker, Aerodynamiker, Servicetechniker usw. zu verfügen. Der einzelne Sportler und Athlet befindet sich also in einem Gefüge von Personen, die für die perfekte Leistung, die beste Position, das schnellste Material, die passende Ernährung etc. verantwortlich sind. Neben den angesprochenen (Betreuungs-) Personen spielen weitere Kreise im (Spitzen-) Sport eine nicht unerhebliche Rolle. Seien das die Geldgeber, also die Sponsoren, die Medien und sicherlich auch das sportbegeisterte Publikum und die Öffentlichkeit. Will die Gesell- schaft nicht immer schnellere und spektakulärere Rennen und Titelkämpfe? Dominieren nicht die doch fast heldenhaft erbrachten sportlichen Höchstleistungen anschliessend die Gazetten dieser Welt mit grossen Lettern? Sport nimmt in unserer heutigen Gesellschaft einen nicht unerheblichen Stellenwert im tägli- chen Leben ein. Viele gehen wöchentlich zu ihrem Vereins- oder Clubtraining, 'schalten' mit und im Sport von der täglichen Arbeit ab oder halten ihren Körper damit 'in Schuss'. Die Ende der Neunziger Jahre aufgekommene Fitness- und Wellness-Welle, mit auf entsprechenden Hochglanzmagazinen posierenden Beautys, auf Idealmasse durchtrainierte Körper, trug sein ihriges sicherlich auch noch dazu bei, dass viele heute ihre Körper stundenlang an geeigneten Geräten, Maschinen etc. 'quälen'. Sport und gerade eben auch erfolgreiche Sportler üben, vorallem auf Kinder und Jugendliche, eine nicht zu unterschätzende Vorbild- und Motivationsfunktion aus und das ist auch gut so. Dies ist jeweils deutlich vor oder nach grossen Sportereignissen in einem Land zu erkennen oder wenn wieder eine 'Grosse' oder ein 'Grosser' einer weltweit populären Sportart aus unse- rem kleinen Alpenland kommt. Dann tragen sich wieder hunderte oder tausende von Mädchen und Buben in die Vereinslisten der jeweiligen Sportart ein und die schulfreien Nachmittage und das Wochenende werden auf dem Sportplatz oder in der Turnhalle verbracht. Nicht selten sind dort ganze Familien dann beim wetteifern für den Sprössling anzutreffen. Gerade medial bekannte Sportgrössen sollten sich dieser Verantwortung, als Vorbild zu wirken, auch be- wusst sein und diese auch leben können. Doch schwebt seit Jahrzehnten über dem Spitzensport ein nicht zu unterschätzendes Damo- kles-Schwert namens Doping. Wenn wir in der Schweiz meinen, dies sei ein Problem des grossen, weiten und fernen Auslands und von Ländern wie den Vereinigte Staaten von Ame- rika, Deutschland, Russland, China usw., dann ist dies Augenwischerei und weit von der Rea- lität entfernt. Anzumerken und zu nennen wären da nur die in den letzten Jahren im Zusam- menhang mit Doping bekannt gewordenen Namen wie Alex Zülle, Laurent Dufaux, Oscar Camenzind, Brigitte McMahon usw. Die Liste würde sich noch eine Weile so weiterführen lassen. Sie alle wurden der Einnahme von verbotenen leistungssteigernden Substanzen, also des Dopingmissbrauchs überführt. Wie ist die Dopingbekämpfung in der Schweiz gesetzlich geregelt und welche Institutionen beteiligen sich daran? Ziel dieser Arbeit ist es, auf die gesetzlichen Grundlagen der Doping- bekämpfung einzugehen, strafprozessuale Möglichkeiten und Massnahmen aufzuzeigen und die Funktion und Aufgabe von Strafverfolgungsbehörden, Polizei und Zoll darzustellen. Bei meinen Betreuern dieser Master-Arbeit, im Rahmen meines MAS Forensics, möchte ich mich für die Unterstützung und Anregungen herzlich bedanken. Dies sind Herr lic. iur. Ro- man Stocker vom Amtsstatthalteramt Hochdorf und Herr Dr. phil. nat. Matthias Kamber, Lei- ter Dopingbekämpfung beim Bundesamt für Sport in Magglingen. Weiter möchte ich mich auch bei allen anderen bedanken, insbesondere dem Chef der Sicherheitspolizei der Kantons- polizei Luzern, den angeschriebenen Polizeikommandos, Swissmedic, den kontaktieren Straf- verfolger in der Schweiz, der Oberzolldirektion in Bern und dem Zollfahndungsdienst in Ba- sel, die mir entsprechendes, statistisches Zahlenmaterial, Inputs, Anregungen und Artikel zu diesem spannenden Thema zukommen liessen. Der letzte Dank gilt meiner Frau, die in den letzten Monaten, ja sogar Jahren, viele Stunden auf mich verzichten musste, als ich stundenlang in meinem Büro hinter verschlossener Türe über Büchern, Ordnern und Schriftstücken brütete. Emmenbrücke, im April 2007 Ivo Müller Dopingbekämpfung in der Schweiz I INHALTSVERZEICHNIS 1. Einleitung.....................................................................................................................12 1.1 Medienspiegel .......................................................................................................12 1.2 Nicht nur der Radsport..........................................................................................13 1.3 Herkunft des Begriffs Doping ................................................................................13 1.4 Entwicklung des Dopings ......................................................................................13 2. Grundlegende Ausführungen zum Thema Doping ......................................................14 2.1 Definition des Dopings..........................................................................................14 2.2 Europaratsübereinkommen ...................................................................................15 2.3 World Anti-Doping Agency ...................................................................................15 2.3.1 WADA - Code ..................................................................................................16 2.4 Die Schweiz...........................................................................................................17 3. Dopingkriminalität .......................................................................................................18 3.1 Einführung............................................................................................................18 3.2 Kontrolldelikt ........................................................................................................19 3.3 Schmuggel.............................................................................................................20 4. Das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport.....................................22 4.1 Einleitung .............................................................................................................22 4.2 Gesetzesrevision....................................................................................................23 4.3 Massnahmen gegen das Doping ............................................................................23 4.3.1 Dopingprävention..............................................................................................23 4.3.2 Dopinglisten......................................................................................................24 4.3.3 Verbotene Handlungen......................................................................................24 4.3.4 Kontrollen.........................................................................................................24 4.3.5 Strafbestimmung ...............................................................................................25 5. Die Dopingstrafbestimmung nach Art. 11f BGTS........................................................25 5.1 Allgemeine Ausführungen......................................................................................25 5.2 Mittel ....................................................................................................................28 5.3 Reglementierter Wettkampfsport ...........................................................................29 5.4 Zu Dopingzwecken ................................................................................................30 5.5 Tathandlungen ......................................................................................................31 5.5.1 Herstellen..........................................................................................................31 5.5.2 Einführen ..........................................................................................................32 5.5.3 Vermitteln .........................................................................................................33 5.5.4 Vertreiben .........................................................................................................33 5.5.5 Verschreiben .....................................................................................................34 5.5.6 Abgeben............................................................................................................35 5.5.7 Anwenden von Dopingmethoden.......................................................................36 5.6 Polizeiliche Anzeigen und Berichte........................................................................37 5.6.1 Grafik Polizeiliche Anzeigen und Berichte ........................................................38 5.7 Verurteiltenstatistik ...............................................................................................38 5.7.1 Grafik Verurteiltenstatistik ................................................................................38 Dopingbekämpfung in der Schweiz I 6. Massnahmen nach dem Gesetz über die Kantonspolizei (Luzern)................................39 6.1 Grundlagen des Gesetzes über die Kantonspolizei.................................................39 6.2 Einzelne Massnahmen ...........................................................................................40 6.2.1 Anhaltung und Identitätsfeststellung von Personen............................................40 6.2.2 Durchsuchung von Personen .............................................................................40 6.2.3 Durchsuchung von Sachen ................................................................................40 6.3 Observation ..........................................................................................................40 6.3.1 Definition..........................................................................................................40 6.3.2 Gesetzliche Grundlage im Kanton Luzern .........................................................41 6.4 Dopingermittlungen durch die Polizei ...................................................................42 7. Zwangsmassnahmen nach dem Gesetz über die Strafprozessordung des Kantons Luzern..........................................................................................................................43 7.1 Vorläufige Festnahme ...........................................................................................43 7.2 Vorläufige Verwahrung.........................................................................................44 7.3 Hausdurchsuchung................................................................................................44 7.3.1 Sportärzte..........................................................................................................46 7.4 Untersuchungshaft ................................................................................................47 7.5 Beispiel zur Anwendung des Polizeigesetzes und der Strafprozessordnung ............48 8. Andere Zwangsmassnahmen auf Bundesebene............................................................49 8.1 Dopingbekämpfung und die Möglichkeit der Telefonüberwachung? ......................49 8.1.1 Beispiel für die Anwendung der Zufallsfundregelung des BÜPF im Sinne der Dopingbekämpfung .......................................................................................................51 8.1.2 Polizeiaufgaben und BÜPF................................................................................51 8.2 Dopingbekämpfung und die Möglichkeit der Verdeckten Ermittlung? ...................52 8.3 Einziehung ............................................................................................................54 *** Dopingbekämpfung in der Schweiz II LITERATURVERZEICHNIS ALBRECHT Peter, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmit- telstrafrecht, Bern, 1995 BOHNENBLUST Peter / HAENNI Charles / GROSS Markus / STUDER Urs, Zu den neuen Doping- Strafbestimmungen, Expertise im Auftrag des Bundesamtes für Sport (BASPO), Biel, 2002 BRISACH Carl-Ernst et al., Planung der Kriminalitätskontrolle: Kriminalstrategie am Beispiel der Alltagskriminalität, der Rauschgiftkriminalität und der Organisierten Kriminalität, Stuttgart (D), 2001 CLASING Dirk, Doping und seine Wirkstoffe, verbotene Arzneimittel im Sport, Balingen (D), 2004 DONATSCH Andreas / FLACHSMANN Stefan / HUG Markus/ WEDER Ulrich, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Siebzehnte, überarbeitete Auflage 2006, Zürich, 2006 DOPINGINFO, Doping Hintergrundinformationen, CD-Rom, Magglingen, BASPO, 2002 FINGERHUT Thomas / TSCHURR Christof, Betäubungsmittelgesetz Kommentar, Zürich, 2002 HAENNI Charles, Doping - Rechtslage, Strafverfahren, Skriptum MAS Forensics II/1 CCFW HSW Luzern, Biel, 2006 HAENNI Charles, Verdeckte Ermittlung - Der schweizerische Gesetzgeber hat sich der ver- deckten Ermittlung angenommen, in 'Kriminalistik' 4/2005, Seite 248ff. HANSJAKOB Thomas, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, in ZStrR Band 122, 2004, Seite 97ff. HANSJAKOB Thomas, Kommentar zum Bundesgesetz und Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, St. Gallen, 2002 HAUSER Robert / SCHWERI Erhard / HARTMANN Karl, Schweizerisches Strafprozessrecht, sechste, vollständig überarbeitete Auflage, Basel, 2005 HAUSHEER Heinz / AEBI-MÜLLER Regina E., Sanktionen gegen Sportler - Voraussetzungen und Rahmenbedingungen unter besonderer Berücksichtigung der Doping-Problematik, in ZBJV Band 137, 2001, Seite 337ff. HOFMANN Johannes, Menschenhandel Beziehungen zur Organisierten Kriminalität und Ver- suche der Strafrechtlichen Bekämpfung, Frankfurt am Main (D), 2002 JÖRGER Werner, Die Strafbarkeit von Doping nach dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport, Bern, 2006 KÖRNER Hans Harald, Wo viel Licht ist, ist auch Schatten, Ein Beitrag zur Glaubwürdigkeit der Dopingbekämpfung, in 'Kriminalistik' 1/2003, Seite 49f. KÖRNER Hans Harald, Dopingkriminalität, Mit der Taschenlampe im Dunkelfeld, in 'Krimina- listik' 2/2003, Seite 101f. KUNZ Karl-Ludwig, Kriminologie - Eine Grundlegung, 3., vollständig überarbeitete Auflage, Bern, 2001 METZGER Peter, Schweizerisches juristisches Wörterbuch - einschliesslich Versicherungs- recht mit Synonymen und Antonymen, Bern, 1996 THAMM Berndt Georg / FREIBERG Konrad, Mafia Global, Organisiertes Verbrechen auf dem Sprung in das 21. Jahrhundert, Hilden (D), 1998 VOET Willy, Gedopt - Der Ex-Festina-Masseur packt aus - Oder: Wie die Tour auf Touren kommt, Berlin, 1999 ZALUNARDO-WALSER Roberto, Verdeckte kriminalpolizeiliche Ermittlungsmassnahmen unter besonderer Berücksichtigung der Observation, 1998 *** Dopingbekämpfung in der Schweiz III ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Art. Artikel BAG Bundesamt für Gesundheit BASPO Bundesamt für Sport (in Magglingen) BBl Bundesblatt BetmG Bundesgesetz vom 03. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, SR 812.121) BfS Bundesamt für Statistik BGE Bundesgerichtsentscheid BGTS Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport vom 17. März 1972 (SR 415.0) Bst. Buchstabe BÜPF Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde- verkehrs (SR. 780.1) BVE Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung (SR 312.8) CCIS Call Center Information System DBA Dienst für Besondere Aufgaben (des UVEK) DK Disziplinarkammer für Dopingfälle von Swiss Olympic DKV Verordnung über die Mindestanforderungen bei der Durchführung von Dopingkontrollen vom 17. Oktober 2001 (Dopingkontrollverord- nung, SR 415.052.2) DMV Verordnung des VBS über Dopingmittel und -methoden vom 31. Oktober 2001 (Dopingmittelverordnung, SR 415.052.1) E Eidg. StPO Entwurf Schweizerische Strafprozessordnung (BBl 2006 1389) EKS Eidgenössische Sportkommission et al. und andere f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FBDK Fachbereich Dopingbekämpfung des Bundesamtes für Sport FDB Fachkommission für Doping-Bekämpfung von Swiss Olympic FMG Fernmeldegesetz (SR 784.10) FMH Foederatio Medicorum Helveticorum HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15.. De- zember 2000 (Heilmittelgesetz, SR 812.21) IOC International Olympic Comitee (Internationales Olympisches Komi- tee) lit. litera (Buchstabe) Dopingbekämpfung in der Schweiz III PolG Polizeigesetz (in dieser Arbeit ist damit das Gesetz über die Kantons- polizei Luzern gemeint, SRL Nr. 350) SOV Schweizerischer Olympischer Verband (Swiss Olympic) SR Systematische Rechtssammlung (Systematische Sammlung des Bun- desrechts) SRL Systematische Rechtssammlung Luzern StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordung (in dieser Arbeit ist damit das Gesetz über die Strafprozessordnung des Kantons Luzern gemeint, SRL Nr. 305) UVEK Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation VBS Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport vgl. vergleiche WADA World Anti Doping Agency (Welt Anti-Doping Agentur) z.B. zum Beispiel ZG Zollgesetz vom 01. Oktober 1925 (SR 631.0) Ziff. Ziffer ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) *** Dopingbekämpfung in der Schweiz IV KURZFASSUNG Am Ende des ausgehenden 19. Jahrhunderts wird der Begriff des Dopings erstmals in der eng- lischen Literatur verwandt. Etwa zur selben Zeit werden die ersten Missbräuche und sogar der erste Todesfall im Zusammenhang mit dem Konsum von leistungssteigernden Mitteln be- kannt. In den folgenden Jahrzehnten gibt es immer wieder Vorschläge um den Begriff des Dopings griffig zu definieren. Einige der wichtigsten Definitionen stammen vom Deutschen Sportärz- tebund, dem Komitee für ausserschulische Erziehung des Europarates und von der im Jahr 1999 gegründeten Welt-Anti-Doping-Agentur. Für die Schweiz kann als Definition des Begriffs Doping der Zweckartikel des Bundesgeset- zes über die Förderung von Turnen und Sport herangezogen werden. Somit wird Doping (in der Schweiz) als, der Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Sport verstanden. In der Schweiz begannen die ersten Diskussionen zum Thema Doping und Dopingbekämpfung in den 1960er Jahren. Hierzulande teilen sich Swiss Olympic und das Bundesamt für Sport die Verantwortung in Sachen Doping gemein- schaftlich. Die Organisationen setzen auf das bewährte Drei-Säulen-Konzept, Kontrollen und Sanktionen (Swiss Olympic), Information, Prävention und Forschung (Baspo). Im Sommer 1972 tritt in der Schweiz das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport in Kraft. Es hat zum Ziel, Turnen und Sport im Interesse der Entwicklung der Jugend, der Volksgesundheit und der körperlichen Leistungsfähigkeit zu fördern. Um diese Förderung zu garantieren muss der Bund verschiedene Massnahmen treffen. Eine dieser (neuen) Mass- nahmen ist, dass der Bund den Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körperlichen Leistungsfähigkeit im Sport (Doping) bekämpft. Diese Massnahme trat im Janu- ar 2002, mit der gleichzeitigen Schaffung des neuen Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinalprodukte, in Kraft. Im neu geschaffenen Doping-Kapitel (Vb) des Bundesgesetzes über die Förderung von Turnen und Sport hat der Gesetzgeber die Punkte Dopingprävention, Dopinglisten, verbotene Handlungen, Kontrollen und die Strafbestimmung geregelt. Die entsprechende Doping-Strafbestimmung im genannten Bundesgesetz ist als Offizialdelikt und Vergehenstatbestand ausgelegt. Weiter ist die Strafbestimmung als Tätigkeits- und ab- straktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Als geschütztes Rechtsgut der Doping-Strafnorm wird die Gesundheit des Wettkampfsportlers, die Persönlichkeit des Konkurrenten im sportli- chen Wettkampf und das Ansehen des Sports verstanden. Zur Erfüllung der Strafnorm aus subjektiver Sicht wird Vorsatz verlangt, wobei Eventualvorsatz ausreicht. Dieses tatbestandli- che Wissen des Täters muss sich auf die Verwirklichung einer der in der Strafnorm genannten Tathandlungen und weiterer objektiver Tatbestandsmerkmale beziehen. Dabei handelt es sich um die Tathandlungen des Herstellens, der Einfuhr, des Vermittelns, des Vertreibens, der Verschreibung und der Abgabe. Weiter ist die Anwendung von Methoden zu Dopingzwecken eine verbotene Tathandlung. Neben den eigentlichen Tathandlungen sind weitere Merkmale zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes notwendig. Es sind dies die (verwendeten) Tatmit- tel (Substanzklassen gemäss Dopingmittelverordnung), die Bestimmung dieser Mittel für den reglementierten Wettkampfsport und die Verwendung zu Dopingzwecken. Gemäss Angaben des Bundesamtes für Statistik gab es seit in Kraft treten des genannten Bundesgesetzes 29 Verurteilungen (2003 - 2005). Alle Verurteilten waren Männer. Über die Hälfte dieser Verurteilungen betrafen Männer im Alter zwischen 25 und 44 Jahren. Betreffend den gesetzlichen Bekämpfungs-Möglichkeiten und Zwangsmassnahmen in Sachen Dopingkriminalität wurden mehrere Gesetze angesehen und ihre Tauglich- keit/Verwendbarkeit bei der Bekämpfung von Sachverhalten im Zusammenhang mit leis- tungssteigernden Mitteln und Methoden im Sport überprüft. Dopingbekämpfung in der Schweiz IV Gesetzliche Eingriffsmöglichkeiten können einmal die Polizeigesetze bieten. Vorallem grund- sätzliche Bestimmungen zur Anhaltung und Kontrolle von Personen und Fahrzeugen. Weiter auch die Vorschriften über die Durchsuchung von Personen, Sachen und Fahrzeugen. Diese Bestimmungen erachte ich als besonders wichtig, handelt es sich doch bei der Dopingkrimina- lität um ein typisches Kontrolldelikt. Deshalb braucht die Polizei, unter bestimmten Voraus- setzungen die (gesetzliche) Ermächtigung, verdächtige Fahrzeuge und Personen bei Kontrol- len einer entsprechenden Untersuchungen unterziehen zu können. Ein weiteres Mittel, das im Bereich Dopingkriminalität zur Anwendung gelangen kann, ist das polizeiliche Instrumenta- rium der Observation. Die gesetzlichen Regelungen zur Observation sind kantonal unter- schiedlich. Im Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordung erfährt dieses Einsatzmittel eine einheitliche, gesetzliche Grundlage. Neben polizeigesetzlichen Massnahmen finden in der Bekämpfung des Umgangs mit leis- tungssteigernden Mitteln und Methoden im reglementierten Wettkampfsport auch die Zwangsmassnahmen nach kantonalem Strafprozessrecht Anwendung. Beleuchtet werden hier die vorläufige Festnahme, die Hausdurchsuchung und die Untersuchungshaft. Bei der Haus- durchsuchung stellen sich gerade bei der Beschlagnahme z.B. eines Trainingstagebuchs ge- wisse Fragen. Von weiterem Interesse im Zusammenhang mit Hausdurchsuchungen dürfte das Vorgehen bei Sportärzten darstellen. Dies mit Blick auf das Berufsgeheimnis und das Zeugnisverweigerungsrecht eines Sportmediziners. Weiter wird der Frage nachgegangen, welche verdeckten Überwachungsmassnahmen nach heute geltendem Bundesrecht im Bereich der Dopingbekämpfung zulässig sind. Weder im BÜPF noch im BVE ist der Doping-Straftatbestand als Katalogtat explizit genannt. Während es im BVE keine Möglichkeit gibt, Erkenntnisse betreffend strafbaren Dopinghandlungen in ein Strafverfahren einzubinden, kennt das BÜPF über die Zufallsfundregelung, die Vorausset- zungen, Erkenntnisse die zusätzlich zur vermuteten Straftat begangen werden, in einem Straf- verfahren zu verwenden. Das neu eingeführte Doping-Kapitel (Vb) im Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport kennt keine eigene Regelung über die Einziehung von Dopingmittel oder weiteren, entsprechenden Gegenständen. Daher gelangen die allgemeinen Regelungen der Einziehung im Sinne des Strafgesetzbuches zur Anwendung. Eine vom Autor durchgeführte Umfrage bei insgesamt 28 Schweizer Polizeikorps (26 Kanto- ne und die Städte Bern und Zürich) mit Bezug auf die Strafbestimmung betreffend Doping hat gezeigt, dass es sich bei einem Grossteil der erstellten Anzeigen und Berichte um Sachverhal- te straflosen Eigenkonsums, oder andere Handlungen zum straflosen Selbstdoping gehandelt hat. Oft gingen den Ermittlungen und Anzeigen Verdachtsmeldungen von Zollbehörden an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden voraus. *** Dopingbekämpfung in der Schweiz 12 1. Einleitung 1.1 Medienspiegel 'Alle Jahre wieder!' So könnte man bald titeln, wenn jeweils im Juli das grösste Radsporter- eignis, dass die Welt kennt in Frankreich, und mittlerweile auch in seinen Nachbarländern über die Bühne, respektive die Strasse geht oder eben besser gesagt rollt. Doch die Ereignisse in Sachen Doping im Frühsommer und Sommer 2006 im Radsport mach- ten auch Nicht-Radsportfans sicherlich nachdenklich. Tagelang waren die Sportseiten der Zeitungen voll mit Meldungen über Medikamente, Blutbeuteln, Sportärzte und Labore. TV- Stationen berichteten ebenfalls darüber. Schlagzeilen wie 'Ullrich und Basso unter Verdacht'2, 'Geschockte Tour sucht Normalität'3 oder 'Ullrich und die "dritte Person" '4 jagten sich tagelang durch die Medienlandschaft. Was war geschehen. Anfang 2006 erhält die spanische Polizei Hinweise darüber, dass es in Spa- nien ein Dopingnetzwerk geben soll. Im Rahmen dieser gestarteten 'Operation Puerto' werden Ende Mai 2006 ein Teamarzt und der Manager einer ProTour-Radsportequipe festgenommen. Es folgten Sicherstellungen von Dopingmitteln und Blutbeuteln. Ende Juni werden unzählige Profiradsportler genannt, die in diesen Skandal verwickelt sein sollen. Unter ihnen auch die damaligen Tour-Favoriten, der Italiener Ivan Basso vom dänischen Rennstall CSC und der in der Ostschweiz wohnhafte (ehemalige5) deutsche Radprofi Jan Ullrich vom Team T-Mobil. Alle diese auf der aufgetauchten Liste vorhandenen Radrennfahrer dürfen an der grössten Radsportveranstaltung, der Tour-de-France 2006, nicht teilnehmen6, 7. Doch wer glaubte, damit sei die Sache im Radsport-Sommer 2006 ausgestanden, täuschte sich gewaltig. Am 27. Juli gibt der (mittlerweile aufgelöste8) Schweizer Radrennsportstall Phonak bekannt, dass sein Kapitän und Tour-de-France-Sieger 2006, der US-Amerikaner Floyd Lan- dis, nach der 17. Etappe nach Morzine positiv auf Testosteron9 getestet wurde. Der Tour-Sieg 2 Neue Luzerner Zeitung, Freitag, 30. Juni 2006, Nr. 149, Seite 37 3 Neue Luzerner Zeitung, Montag, 03. Juli 2006, Nr. 151, Seite 18 4 Spiegel Online, 09. Juli, 16:32; besucht am 10.07.2006 auf http://www.spiegel.de/sport/sonst/0,1518;425810,00.html 5 Jan Ullrich erklärte am 26. Februar 2007 anlässlich einer Medienkonferenz im Hotel Intercontinental in Hamburg seinen Rücktritt vom aktiven Radrennsport. Zukünftig werde er als Berater, Werbeträger und Repräsentant des österreichischen Radsportteams 'Volksbank' tätig sein und sich der Nachwuchsförderung widmen wollen. Ullrich bestreitet bis heute, dies auch nochmals auf der genannten Pressekonferenz zu sei- nem Rücktritt, jemals illegale Mittel zur Leistungssteigerung genutzt zu haben; aus 'Jan Ullrich', Wikipe- dia, besucht am 02.03.2007, auf http://de.wikipedia.org/wiki/Jan_Ullrich 6 Dopingskandal Fuentes, Wikipedia, besucht am 17.07.2006, auf http://de.wikipedia.org/wiki/Dopingskandal_Fuentes 7 Anfang März 2007stellt die spanische Justiz ihre Ermittlungen in der 'Operation Puerto' ein. Spanische Medien zitieren aus dem untersuchungsrichterlichen Bericht, dass "im Gegensatz zu Frankreich und Italien beim Auffliegen des Falls in Spanien kein Gesetz in Kraft war, dass Doping-Praktiken unter Strafe gestellt hätte." Weiter hielt der Untersuchungsrichter fest, dass die vom Arzt Eufemiano Fuentes angewandten Praktiken der Eigenblut-Transfusion sowie die Beifügung von Substanzen wie EPO zum Blut keine ernste Gefahr für die Gesundheit der Athleten dargestellt hatten. Der Arzt könne daher nicht wegen Gefährdung der Gesundheit zur Rechenschaft gezogen werden; vgl. Neue Luzerner Zeitung, Montag, 13. März 2007, Nr. 59, Seite 18; vgl. auch http://de.wikipedia.org/wiki/Dopingskandal_Fuentes, besucht am 24. März 2007, Chronologie der Ereignisse Die während dem Bekannt werden, der Einstellung der 'Operation Puerto', an der Radrundfahrt Paris - Nizza teilnehmenden Radprofis protestierten mit einer Schweigeminute gegen diesen Entscheid. Die Rad- rennfahrer forderten den zuständigen Untersuchungsrichter auf, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, um die Dopinganschuldigungen aufzuklären; vgl. Neue Luzerner Zeitung, Dienstag, 13. März 2007, Nr. 60 8 Am 17.08.2006 gibt Andy Rihs an einer Medienkonferenz bekannt, dass er das Phonak Cycling Team auf Ende 2006 auflöst; vgl. Neune Luzerner Zeitung, Mittwoch, 16. August 2006, Nr. 187, Seite 1 9 männliches Sexualhormon Dopingbekämpfung in der Schweiz 13 wurde dem ehemaligen 'Edel-Helfer' des siebenmaligen Tour-Siegers Lance Armstrong nach- träglich aberkannt. 1.2 Nicht nur der Radsport Das Dopingproblem ist aber nicht nur auf den Radsport beschränkt. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass gerade Ausdauersportarten stärker als z.B. technische Sportarten (z.B. Schies- sen) davon betroffen sind. Aus dem Annual Report 2004 zum Thema Dopingbekämpfung Schweiz, der gemeinsam von der Swiss Olympic Association und dem Bundesamt für Sport herausgegeben wurde, kann entnommen werden, dass es in der Schweiz für das Jahr 2004 neben positiven Dopingfällen im Radsport auch solche in den Sportarten American Football, Automobilsport, Behindertensport, Boxen, Fussball, Gewichtheben, Kickboxen, Rollhockey, Rugby, Snowboard, Tischtennis und Wasserball gab10. 1.3 Herkunft des Begriffs Doping Die Bezeichnung 'Doping' stammt aus dem 19. Jahrhundert. 1889 wird das Wort erstmals in einem englischen Lexikon erwähnt. Verstanden wurde darunter die bei Pferderennen zur An- wendung gelangte Mischung aus Opium11 und Narkotika. Der eigentliche Ursprung des Beg- riffs lässt sich aber bis in die Eingeborenensprache des südöstlichen Afrikas12 zurückverfol- gen. Die Eingeborenen verwendeten das Wort 'dop' und bezeichneten damit einen einheimi- schen schweren Schnaps der bei speziellen Feiern als Stimulans verwendet wurde13. 1.4 Entwicklung des Dopings Im folgenden Kapitel werden einige Eckdaten des Dopingmissbrauchs, der Dopingbekämp- fung und bekannte Fälle aufgelistet. Die Liste und Aufzählung der Skandale und Überführun- gen könnte noch um einiges mehr ergänzt werden. 1886 ist er erste Doping-Tote im Radsport zu beklagen14. Im Winter 1913 forderte der deut- sche Sportarzt Willner auf einer Veranstaltung, dass die Dopingfrage nicht länger ausser Acht gelassen werden dürfe. Er forderte eine internationale Regelung für das Verbot der Wirkstoffe Alkohol, Cola, Kokain, Koffein, Strychnin15 und Arsen bis zu den nächsten, sechsten Olympi- schen Sommer-Spielen 1916 in Berlin (diese fanden des Ersten Weltkriegs wegen nicht statt16)17. Drei Jahre zuvor gelingt einem russischen Wissenschaftler der erste Dopingnach- weis. 1955 werden in Italien im Radsport die ersten Dopingkontrollen durchgeführt18. An den 20. Olympischen Sommerspielen in München finden erstmals systematische Dopingkontrol- len statt. 1983 gelingt es erstmals, das heute bekannte 'EPO' (Erythropoietin, ein Peptidhor- mon19) synthetisch zu produzieren20. Einer der weltweit und medial bekannteste Dopingskan- dal ereignete sich 1988. Drei Tage nach seinem Sieg und Weltrekord an den 24. Olympischen Sommerspielen von Seoul (Südkorea) über 100 Meter, wird der kanadische Sprinter Benjamin 10 BASPO 2005, Annual Report 2004, Kapitel 3 'Kontrolltätigkeit', Seite 19f. 11 Unter Opium wird sowohl das rohe als auch das zubereitete Rohopium verstanden. Der Begriff Opium leitet sich vom griechischen Gott 'Opion' ab. Gemeint ist damit der eingetrocknete Saft der ausgewachse- nen, aber noch unreifen Kapsel des Schlafmohns. Das Opium enthält psychoaktive Alkaloide; vgl. FIN- GERHUTH, TSCHURR, Betäubungsmittelgesetz, 2002, Seite 69 12 die 'Kaffern', Bezeichnung für die Bantu-Völker Südafrikas, darunter fallen die Nguni, die Tonga und die Sotho-Tswana; vgl. BERTELSMANN TASCHEN-LEXIKON, Band 8, 1992, Seite 9 13 CLASING, 2004, Seite 17; auch BASPO, Dopingprävention, 2002, Kapitel 'Doping im Sport', Seite 1ff. 14 DOPINGINFO, Kapitel Doping - Schlagzeilen, 2002, Seite 1 15 giftiges Alkaloid eines indischen Baumes; vgl. Fremdwörter-Duden, Seite 400 16 vgl. Encarta 98, Enzyklopädie 17 CLASING, 2004, Seite 18 18 CLASING, 2004, Seite 24 19 DOPINGINFO, Kapitel Peptidhormone und analog wirkende Substanzen, Seite 1 20 DOPINGINFO, Kapitel Doping - Schlagzeilen, Seite 2 Dopingbekämpfung in der Schweiz 14 Sinclair 'Ben' Johnson der Einnahme des verbotenen Mittels Stanozolol überführt und disqua- lifiziert21. 1998 erschüttert ein Dopingskandal die Tour-de-France. Im Fahrzeug des 'Festina'-Betreuers, Willy Voet, werden bei einer Grenzkontrolle Unmengen Dopingpräparate gefunden22. In die- se Affäre sind auch die damaligen Schweizer Radprofis Alex Zülle, Laurent Dufaux und Ar- min Meier23 verwickelt24. Im Winter 2001 wird der nordische Skisport von einer Dopingaffäre betroffen. An ihrer Heim-Weltmeisterschaft in Lahti25 werden die finnischen Langlaufidole Mika Myllylä, Harri Kirvesniemi, Jari Isometsä, Janne Immonen, Virpi Kuitunen und Milla Jauho positiv auf das Präparat HES26 (Blutplasmaexpander) getestet. Die Langlauf-Staffeln der Männer (Sieg) und die der Frauen (zweiter Platz) werden disqualifiziert. Dieser Dopingfall mit weit reichenden Folgen für den Langlaufsport gilt bis heute als grösster Skandal in der Sportgeschichte Finn- lands27. 2. Grundlegende Ausführungen zum Thema Doping 2.1 Definition des Dopings Im Laufe der vergangenen Jahrzehnte gab es diverse Vorschläge um den Begriff Doping zu umschreiben. Eine der ersten Umschreibung war diejenige des Deutschen Sportärztebundes aus dem Jahr 1952. Darin heisst es: "Jedes Medikament - ob es wirksam ist oder nicht -, mit der Absicht der Leistungssteige- rung vor Wettkämpfen gegeben, ist als Doping zu Betrachten."28 1963 Definierte der Europarat (Komitee für ausserschulische Erziehung) in einer Resolution, anlässlich einer internationalen Konferenz über 'Doping bei Sportlern' den Begriff Doping folgendermassen: "Doping ist die Verabreichung einer auf welchem Wege auch immer eingeführten kör- perfremden Substanz (z.B. Anabolika, Stimulanzien29) oder physiologischen Substanzen in abnormen Mengen oder auf abnormalem Wege (Dopingmethoden30) an ein gesundes Individuum bzw. der Gebrauch durch dasselbe zum Zwecke einer künstlichen und unfai- ren Leistungssteigerung während der Wettkampfteilnahme. Gewisse psychologische Massnahmen zum Zwecke der Leistungssteigerung können als Doping angesehen wer- den."31 Die WADA hat in ihrem Code (ausführlich dazu vgl. Kapitel 2.3f.) den Begriff Doping in Art. 1 wie folgt definiert: "Das Vorliegen eines oder mehrerer der in Artikel 2.1 bis Artikel 2.8 festgelegten Ver- stösse gegen Anti-Dopingbestimmungen."32 21 DOPINGINFO, Kapitel Doping - Schlagzeilen, Seite 3; auch Wikipedia, auf http://de.wikipedia.org/wiki/Dopingmittel; besucht am 27.02.2006 22 VOET, 1999, Seite 12ff. 23 der ehemalige Radrennprofi ist heute Direktor der grössten Schweizer Landesrundfahrt, der 'Tour de Suis- se'; vgl. NEUE LUZERNER ZEITUNG, Samstag 29.07.2006, Nr. 174, Seite 35 24 DOPINGINFO, Kapitel Doping - Schlagzeilen, Seite 5 25 43. Nordische Skiweltmeisterschaften vom 15. bis 25. Februar 2001 26 Hydroxyethylstärke, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 5 der Liste der in allen Sportarten verbotenen Mittel 27 DOPINGINFO, Kapitel Doping - Schlagzeilen, Seite 7; vgl. auch Wikipedia, auf http://de.wikipedia.org/wiki/Nordische_Skiweltmeisterschaft_2001, besucht am 11.03.2007 28 CLASING, 2004, Seite 28; vgl. auch DOPINGINFO, Kapitel Doping im Sport, Seite 3 29 DOPINGINFO, Kapitel Doping im Sport, Seite 3 30 DOPINGINFO, Kapitel Doping im Sport, Seite 3 31 CLASING, 2004, Seite 28 32 Welt Anti Doping Code, deutsche Version, Seite 10; die einzelnen Anti-Dopingbestimmungen vgl. Kapitel 2.3.1 dieser Arbeit Dopingbekämpfung in der Schweiz 15 In der Schweiz kann der Zweckartikel des Bundesgesetzes über die Förderung von Turnen und Sport als Definition des Begriffs Doping herangezogen werden33. Dementsprechend ist darunter der "Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körperlichen Leis- tungsfähigkeit im Sport" zu verstehen34. Ausführliche Erläuterungen zum genannten Bundes- gesetz im vierten Kapitel dieser Arbeit. 2.2 Europaratsübereinkommen Am 16. November 1989 schlossen die Mitgliedsstaaten des Europarates und weitere Länder (u.a. auch Australien und Kanada) in Strassburg (Frankreich) das 'Übereinkommen gegen Doping' ab. Ziel des Übereinkommens ist es, dass die Vertragsparteien im Hinblick auf die Verringerung und schliesslich die endgültige Ausmerzung des Dopings im Sport, innerhalb der Grenzen ihrer jeweiligen verfassungsrechtlichen Bestimmungen, die für die Anwendung des Übereinkommens notwendigen Massnahmen ergreifen35. Das Abkommen trat für die Schweiz am 01. Januar 1993 in Kraft. Zurzeit (Stand 15. Februar 2005) gilt das Übereinkom- men für 46 Staaten. Als vorerst letztes Land trat Albanien am 01. Januar 2005 dem Vertrags- werk bei36. In Art. 4 des Übereinkommens sind die 'Massnahmen zur Einschränkung der Verfügbarkeit und Anwendung verbotener Dopingwirkstoffe und Dopingmethoden' genannt. Darin wird u.a. ausgeführt, dass die Vertragsparteien gegebenenfalls Gesetze, Vorschriften oder Verwal- tungsmassnahmen erlassen, um die Verfügbarkeit (einschliesslich der Bestimmung über die Kontrolle der Verbreitung, des Besitzes, der Einfuhr, der Verteilung und des Verkaufs) sowie die Anwendung verbotener Dopingwirkstoffe und -methoden im Sport und insbesondere ana- boler Steroide einzuschränken37. In Anlehnung an das Übereinkommen gegen Doping wurde am 12. September 2002 in War- schau (Polen) das Zusatzprotokoll zum Übereinkommen gegen Doping abgeschlossen. Einer der Hauptpunkte des Zusatzprotokolls ist es, dass die Vertragsparteien gegenseitig die Zu- ständigkeit der Anti-Doping-Organisationen der Sportverbände oder der nationalen Anti- Doping-Organisationen anerkennen38. Das Zusatzprotokoll trat für die Schweiz am 01. Febru- ar 2005 in Kraft. Bis heute (Stand 05. April 2005) ist das Zusatzprotokoll für 16 Länder in Kraft. 2.3 World Anti-Doping Agency Am 10. November 1999 wird im Rahmen der 'Ersten Weltkonferenz gegen das Doping' in Lausanne (Waadt) die World Anti-Doping Agency (Welt-Anti-Doping-Agentur), kurz WA- DA, gegründet. Dabei handelt es sich um eine privatrechtliche Stiftung gemäss Schweizer Recht39 mit Sitz in Lausanne40. Der Hauptsitz der Agentur befindet sich seit dem Jahr 2002 im 33 Art. 1 Bst. h Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport 34 JÖRGER, 2006, Seite 24 35 Art. 1 Übereinkommen gegen Doping, SR 0.812.122.1, Seite 2; vgl. auch Botschaft über das Zusatzproto- koll zur Konvention des Europarates gegen das Doping, BBl 2003 7753f. 36 SR 0.812.122.1, Seite 13f. 37 Art. 4 Ziff. 1 Übereinkommen gegen Doping, SR 0.812.122.1, Seite 3; vgl. auch Botschaft zum HMG, BBl 1999 3571 38 Art. 1 Zusatzprotokoll zum Übereinkommen gegen Doping, SR 0.812.122.12 39 JÖRGER, 2006, Seite 6 40 Handelsregistereintrag des Kantons Waadt (Registre du Commerce du canton de Vaude) der 'Agence mondiale antidopage', besucht auf: http://www.rcl.vd.ch/extrcomp.asp?nofed=CH-550-1003717-7, am 15.01.2007 Dopingbekämpfung in der Schweiz 16 kanadischen Montreal41. Als Stifter trat das Internationale Olympische Komitee (IOC) auf. Zweck der Stiftung ist es u.a.42: - sportethische Grundsätze eines dopingfreien Sports verbreiten und den Schutz der Ge- sundheit der Athleten sicherstellen - verbindliche Liste der im Sport verbotenen Substanzen und Methoden aufstellen und aktualisieren - Vornahme von Kontrollen ausserhalb der Wettkämpfe mit den zuständigen Sportver- bänden und nationalen Behörden koordinieren und soweit erforderlich selbst durch- führen - einheitliche Standards für die Dopinganalytik und die Akkreditierung von Kontrollla- bors einführen und ein Referenzlabor einrichten - Strafrahmen und Disziplinarmassnahmen bei Dopingverstössen harmonisieren - Aufklärungs- und Informationsprogramme im Kampf gegen Doping auflegen - Forschung auf dem Gebiet der Dopingbekämpfung unterstützen 2.3.1 WADA - Code Im Rahmen der obgenannten WADA-Zielsetzungen wurde am 05. März 2003 in Kopenhagen (Dänemark), anlässlich der 'Zweiten Weltkonferenz gegen Doping' der WADA-Code43 verab- schiedet. Das Welt-Anti-Doping-Programm und der WADA-Code haben zum Ziel44: - den Schutz des Grundrechts der Athleten auf Teilnahme an dopingfreiem Sport und somit weltweite Förderung der Gesundheit, Fairness und Gleichbehandlung der Athle- ten - die Sicherstellung harmonisierter, koordinierter und wirksamer Anti-Doping- Programme auf internationaler und nationaler Ebene zur Aufdeckung und Verhinde- rung von Verstössen gegen Anti-Doping-Bestimmungen sowie zur Prävention Der Grundgedanke des WADA-Codes ist darauf ausgerichtet, die wahren, mit dem Sport ur- sprünglich verbundenen Werte zu erhalten. Dieser wahre Wert wird häufig auch als 'Sports- geist' definiert. Dieser Geist zeichnet sich durch die Werte Ethik, Fairness und Ehrlichkeit, Gesundheit, Hochleistung, Charakter und Erziehung, Spass und Freude, Teamgeist, Einsatz- bereitschaft und Engagement, Anerkennung von Regeln und Gesetzen, Respekt gegenüber der eigenen Person und gegenüber anderen Teilnehmern, Mut und Gemeinschaftssinn und Solida- rität aus. Somit steht nach dem Verständnis des WADA-Codes Doping im grundlegenden Widerspruch zum Geiste des Sports45. Das Regelwerk des WADA-Codes ist weltweit das akzeptierte Dokument zur Bekämpfung des Dopingmissbrauchs. Es beinhaltet 24 ausführliche und teilweise kommentierte Artikel und einen begleitenden Anhang für Begriffsbestimmungen46. 41 Botschaft über das Zusatzprotokoll zur Konvention des Europarates gegen Doping, BBl 2003 7757; vgl. auch http://de.wikipedia.org/wiki/World_Anti-Doping_Agency, besucht am 15.01.2007 42 CLASING, 2004, Seite 41 43 Der Code ist das grundlegende und allgemeingültige Dokument, auf dem das Welt-Anti-Doping- Programm im Sport basiert. Zweck des Codes ist die Förderung der Anti-Doping-Anstrengungen durch die umfassende Harmonisierung der zentralen Elemente im Bereich Anti-Doping. Er soll detailliert genug sein, um eine vollständige Harmonisierung in den Bereichen zu erzielen, die einheitlich geregelt werden müssen, aber auch allgemein genug, um in anderen Bereichen eine flexible Umsetzung vereinbarter Anti- Doping-Grundsätze zu ermöglichen; vgl. Einleitung zum WADA-Code, unter: http://wada-ama.org (deut- sche Version des Codes, Seite 6), besucht am 15.01.2007 44 Welt Anti Doping Code, deutsche Fassung, Seite 6 45 Welt Anti Doping Code, deutsche Fassung, Seite 7f. 46 JÖRGER, 2006, Seite 7 Dopingbekämpfung in der Schweiz 17 Im Sinne dieser Arbeit und mit den in Kapitel vier und fünf folgenden Ausführungen zum Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport sind die in Art. 2 des WADA-Codes vorhandenen Bestimmungen 'Verstösse gegen Anti-Doping-Bestimmungen' von Interesse. Als Verstösse gegen die Anti-Doping-Bestimmungen gelten47: - 2.1 Das Vorhandensein eines verbotenen Wirkstoffes, seiner Metaboliten48 oder Marker in den Körpergewebs- oder Körperflüssigkeitsproben eines Athleten. - 2.2 Die Anwendung oder der Versuch der Anwendung eines verbotenen Wirk- stoffs oder einer verbotenen Methode. - 2.3 Die Weigerung oder das Unterlassen ohne zwingenden Grund, sich einer ange- kündigten Probenahme zu unterziehen, die gemäss anwendbaren Anti-Doping- Bestimmungen zulässig ist, oder ein anderweitiger Versuch, sich der Probenahme zu entziehen. - 2.4 Der Verstoss gegen anwendbare Vorschriften über die Verfügbarkeit des Ath- leten für Trainingskontrollen, einschliesslich versäumter Kontrollen und dem Ver- säumnis, die erforderlichen Angaben zu Aufenthaltsort und Erreichbarkeit zu machen. - 2.5 Unzulässige Einflussnahme oder versuchte unzulässige Einflussnahme auf ei- nen Teil des Dopingkontrollverfahrens. - 2.6 Besitz verbotener Wirkstoffe und verbotener Methoden - 2.7 Das Handeln mit verbotenen Wirkstoffen oder verbotenen Methoden49 - 2.8 Die Verabreichung oder versuchte Verabreichung von verbotenen Wirkstoffen oder verbotenen Methoden bei Athleten oder die Beihilfe, Unterstützung, Anleitung, Anstiftung, Verschleierung oder sonstige Tatbeteiligung bei einem Verstoss oder ei- nem versuchten Verstoss gegen Anti-Doping-Bestimmungen. Die WADA veröffentlicht so oft als nötig, jedoch mindestens einmal im Jahr (im Januar), die Liste der verbotenen Wirkstoffe und verbotenen Methoden. Die Listen werden den Mitglie- dern weitergegeben und auf dem Internetauftritt der WADA (www.wada-ama.org) allgemein- zugänglich veröffentlicht50. 2.4 Die Schweiz Bereits in den 1960er Jahren begannen in unserem Lande die ersten Diskussionen zum Thema Dopingbekämpfung. Die Schweiz war damals führendes Land, das verbandsübergreifende Massnahmen gegen Doping erarbeiten wollte. Aus den Verbänden heraus führte dies zu den 'Weisungen zur Bekämpfung des Dopings'. Diese blieben Jahrzehnte gleich. Lediglich die jeweiligen Dopinglisten wurden nach den Vorgaben des IOC übernommen51. In der Schweizer Dopingbekämpfung teilen sich zwei Organisationen die Verantwortung ge- meinschaftlich. Swiss Olympic ist, im Rahmen des verabschiedeten Drei-Säulen-Konzepts, mit der Fachkommission für Dopingbekämpfung (FDB) für die (in der Regel unangekündig- ten52) Dopingkontrollen und mit der Disziplinarkammer für Dopingfälle, für die erstinstanzli- che zentrale, verbandsübergreifende Sanktionierung der Sportler verantwortlich. Das Bundes- 47 Welt Anti Doping Code, deutsche Version, Seiten 10ff. 48 Stoffwechselprodukte, die bei einem biologischen Umwandlungsprozess erzeugt werden; vgl. WADA- Code, Anhang 1 'Begriffsbestimmungen', deutsche Fassung, Seite 56 49 JÖRGER führt aus, dass man entgegen der Formulierung des WADA-Codes eine Methode weder besitzen noch damit handeln kann. Gemeint sein dürften damit wohl Gegenstände zur Anwendung von Methoden wie etwa für das Blutdoping notwendige Geräte und Instrumente; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 7 50 Art. 4.1 WADA-Code, Welt Anti Doping Code, deutsche Version, Seite 15 51 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 8; vgl. auch Botschaft über das Zusatzprotokoll zur Konven- tion des Europarates gegen Doping, BBl 2003 7754 52 KAMBER, in CLASING, 2004, Seite 47 Dopingbekämpfung in der Schweiz 18 amt für Sport, BASPO, ist mit dem Fachbereich Dopingbekämpfung (FBDK) für die Bereiche Information, Prävention und Forschung zuständig53. Die Basis für dieses Drei-Säulen-Konzept findet sich im Dopingstatut von Swiss Olympic und im Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport54. In seinen Grundzügen ist das Dopingstatut heute noch in Kraft55. Abbildung 1 zeigt grafisch das heutige Drei-Säulen-Konzept der Dopingbekämpfung in der Schweiz auf. 56 Abbildung 1 3. Dopingkriminalität 3.1 Einführung "Die Dopingkriminalität ist international nicht nur ein boomender illegaler Markt, sondern hat nach bisherigen Erkenntnissen ein nicht überschaubares Dunkelfeld..."57 Das dem tatsächlich so zu sein scheint, zeigt der nachfolgend in Abbildung 2 wiedergegebene Zeitungsausschnitt aus Deutschland deutlich auf. 58 Abbildung 2 53 Botschaft über das Zusatzprotokoll zur Konvention des Europarates gegen Doping, BBl 2003 7755f. 54 DOPINGINFO, Annual Report 2004, Seite 8; ähnlich auch KAMBER in CLASING, 2004, Seite 45ff. 55 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 8 56 DOPINGINFO, 2002, Kapitel Dopingbekämpfung Schweiz, Seite 3 57 KÖRNER, 2003, Seite 101 58 Ärzte Zeitung, 13. Februar 2006; besucht am 17. Juli 2006 auf www.aerztezeitung.de/docs/2006/02/13/026a0407.asp?nproductid=4391&nartic... Verurteilt wegen Anabolika-Deals im Mafia-Stil KIEL (dpa). In einem der bundesweit größten Strafverfahren um illegalen Handel mit Dopingmit- teln hat das Kieler Landgericht am Freitag einen Ex-Bodybuilder zu siebeneinhalb Jahren Haft verurteilt. Außerdem muß der Mann 150 000 Euro an den Staat zahlen. Der 35jährige wird allerdings noch in diesem Monat in die Türkei abgeschoben und kommt dort auf den freien Fuß. Er hat schon einen Großteil seiner Strafe in ausländischer Untersuchungshaft abgesessen. Für Deutschland erhält er ein Einreiseverbot. Der Ex-Kraftsportler hatte vor Gericht zugegeben, von 1999 bis 2001 die Bodybuilder-Szene weltweit mit Anabolika versorgt zu haben (wir berichteten). Der Angeklagte habe den Vertrieb von hunderttausenden von Ampullen und Tabletten der mus- kelbildenden Dopingmittel "in straffer, Mafia-ähnlicher Struktur" organisiert, befand das Gericht. Dopingprävention K on tr ol le n & Sa nk tio ne n E rz ie hu ng & In fo rm at io n Fo rs ch un g BG Förderung Turnen & Sport Dopingstatut Swiss Olympic Dopingbekämpfung in der Schweiz 19 Die Autoren THAMM und FREIBERG zählen die illegale Produktion und Herstellung von Do- pingmittel (Aufputschmittel, Schmerzmittel, Beruhigungsmittel, künstliche Hormone und harntreibende Mittel) zu einem Deliktsbereich der 'Organisierten Kriminalität'59 des 20. Jahr- hunderts60. Diese Produktion soll einerseits für Nachfrager im Hochleistungs- und Spit- zensport und andererseits für Besucher und Kunden von Kraftsportstudios erfolgen. THAMM und FREIBERG erwähnen u.a. die Staaten der ehemaligen Sowjetunion als Hersteller entspre- chender Substanzen, wo der Zugriff auf Labore früherer sozialistisch-kommunistischer Hoch- leistungssportzentren bzw. auf die Pharmaindustrie vorhanden ist. Einerseits sollen die Produ- zenten auch auf jahrelange Erfahrung in der Dopinganwendung und andererseits auf entspre- chendes Personal zurückgreifen können61. 3.2 Kontrolldelikt Hinter einem des Dopingmissbrauchs überführtem Wettkampfsportler steht meist ein Heer von Betreuungs- und Bezugspersonen, die mehr oder weniger nahe mit dem Sportler zu tun haben. Seien dies Trainer, Sportärzte, Masseure, Pfleger, Manager, Sponsoren und viele wei- tere. Werden bekannte Sportgrössen des Dopingmissbrauchs überführt, wird in den Medien meist nur von ihnen gesprochen62. KÖRNER beschreibt, dass gerade "die Dopingmittel nicht nur von Drogenhändlern eingeschmuggelt und auf der Drogenszene verkauft, sondern auch von in der Öffentlichkeit stehenden Trainern, Managern, Sportärzten, Sponsoren und Apothe- kern63 beschafft, abgegeben und verabreicht werden". Weiter führt er aus, dass häufig mehre- re Personen vom Doping des Sportlers wissen und so eine 'Schicksalsgemeinschaft' bilden würden64, 65. Somit ist davon auszugehen, dass es im Bereich der Dopingkriminalität ein gros- ses Dunkelfeld66 gibt und nur sehr wenige Delikte verfolgt werden und so ins Hellfeld67 ge- langen. Bei der Dopingmittelkriminalität handelt es sich, ähnlich wie bei der Betäubungsmittelkrimi- nalität oder der Kriminalität im Umfeld des Nachtlebens, um sogenannte 'Kontrolldelikte'. Das heisst, dass weder die Empfänger noch die Vertreiber von Dopingmitteln ein Interesse an 59 nach Deutscher Lehre ist Organisierte Kriminalität, kurz OK: die von Gewinn- und Machtstreben be- stimmte planmässige Begehung von Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Be- deutung sind, bei denen mehr als zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig a) unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, b) unter Einflussnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft zusammenwirken; vgl. KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Sei- te 226; nach HOFMANN kann die obige Umschreibung der Organisierten Kriminalität als 'offizielle' Beg- riffsbestimmung betrachtet werden, wurde doch der erarbeitete Definitionsansatz 1992 vom Deutschen Bundestag als sogenannte Praxisdefinition übernommen; vgl. HOFMANN, 2002, Seite 166; ähnlich auch die Autoren BRISACH et al., 2001, Seite 205f. 60 ähnlich auch das Robert-Koch-Institut, das in einer neuen Studie festhält, dass es "Strukturen wie beim illegalen Drogenhandel" gebe; vgl. DER SPIEGEL, Nr. 2 / 2007, Seite 186 61 TAMM, FREIBERG, 1998, Seite 196f. 62 KÖRNER, 2003, Seite 49 63 der WADA-Code spricht in diesem Zusammenhang von Athletenbetreuern und versteht darunter: Jeder Coach, Trainer, Manager, Vertreter, Teammitglied, Funktionär, sowie medizinisches Personal oder medi- zinisches Hilfspersonal, die mit Athleten, die an Sportwettkämpfen teilnehmen oder sich auf diese vorbe- reiten, zusammenarbeiten oder diese behandeln; vgl. WADA-Code Anhang 1 'Begriffsbestimmungen', deutsprachige Fassung, Seite 53 64 KÖRNER, 2003, Seite 49 65 KÖRNER bietet eine Auswahl von Fragen an, die ein dopender Sportler an sein 'beratendes' Umfeld haben kann; vgl. KÖRNER, 2003, Seite 101, in dieser Arbeit im Anhang 2 66 Als Dunkelfeld werden in der Regeln jene Kriminalitätsereignisse bezeichnet, die den Strafverfolgungsbe- hörden nicht offiziell zur Kenntnis gelangen und somit in den Kriminalstatistiken keinen Eingang finden; vgl. KUNZ, 2001, Seite 293; ähnlich KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 80 67 Als Hellfeld wird die amtlich bekannt gewordene und statistisch erfasste Kriminalität verstanden; vgl. KUNZ, 2001, Seite 294 Dopingbekämpfung in der Schweiz 20 der Strafverfolgung haben und somit keine Strafanzeigen eingereicht werden68. Dopingdelikte sind deshalb auch 'Kontrolldelikte', weil sie für deren Aufdeckung (Erhellung) von den Unter- suchungs- und Strafverfolgungsbehörden ein aktives, kontrollierendes Tun verlangen (z.B. Fahrzeugdurchsuchung an der Grenze auf der Suche nach verbotenen Dopingpräparaten). KÖRNER bezeichnet beim Einzelhandel mit Dopingmitteln Fitness-Studios, Trainingszentren, Wohnungen und Personenwagen als Tatorte69. 3.3 Schmuggel Innerhalb des Deliktsgebiets der Dopingmittelkriminalität ist die unerlaubte Einfuhr von ver- botenen Dopingmitteln, also der Schmuggel, genauer zu betrachten. Unter Schmuggel wird nach Deutscher Lehre die Ein- bzw. Ausfuhr von Waren und Devi- senwerten in ein bzw. aus einem Staatsgebiet unter Verletzung von Zollbestimmungen ver- standen70. Das bewusste Verstecken von Gegenständen, Waren, Sachen, Geldwerten, illegalen Substan- zen usw. für die nachfolgende Einfuhr über die Grenze, erschwert natürlich die Entdeckung des illegal einzuführen wollendes Guts erheblich. Nach Ansicht von JÖRGER zeugen Schmug- gel-Sachverhalte vom Ausdruck der kriminellen Energie. Sie sind daher bei einer allfälligen Verurteilung zu berücksichtigen und können bei der Strafzumessung von Bedeutung sein71. Von Wichtigkeit bei der Aufdeckung eines Schmuggels oder auch eines anderen Fundes von verbotenen deliktischen Dopingmitteln (z.B. anlässlich einer Hausdurchsuchung) ist deren Menge. Die z.B. versteckt über eine Grenze transportiere Dopingmittelmenge kann auf das Gefährdungspotential und die Absicht des Täters hinweisen72. Der Phantasie des Schmuggels sind keine Grenzen gesetzt und Schmuggler lassen ihre ganze Kreativität bei diesen Tatbeständen walten. Oft ist die Schmuggelbekämpfung nur auf Stich- proben beschränkt oder es ergeben sich Zufallsfunde. Es ist ein leichtes, verbotene Doping- mittel in harmlose Medikamenten- oder Nahrungsmittelverpackungen zu verstecken. Bei der Einreise ergeben sich daher nur selten Probleme mit den Zoll- und Grenzbehörden73. Da es sich beim Schmuggelgut 'Dopingmittel' durchaus nicht nur um kleinere Mengen han- deln kann, zeigt ein Aufgriff der Deutschen Polizei in Zusammenarbeit mit der Zollfahndung von Mitte Dezember 2006. Dabei wurden zwei Personen von einem Passanten auf einem Parkplatz beobachtet, die Kisten von einem Lastwagen in einen Lieferwagen umluden. Die verdächtige Wahrnehmung wurde der örtlich zuständigen Polizei gemeldet. Bei der anschlies- senden Personenkontrolle verhielt sich die Lieferwagenfahrerin nervös, was die handelnden Polizeibeamten veranlasste eine der umgeladenen Kartonkisten zu öffnen. Darin fanden die Polizisten mehrere Tausend Medikamentenblister mit anabolen Muskelaufbaupräparaten. Da die Einfuhr, Ausfuhr und der Verkauf der Ware in Deutschland verboten ist, wurde das zu- ständige Zollfahndungsamt für die weiteren Ermittlungen zugezogen. Die eingehenden Über- prüfungen förderten schlussendlich 25'600 Ampullen flüssiges Anabolika und 547'500 Tablet- ten zu Tage74. Im Bereich der Bekämpfung des Schmuggels von Dopingmitteln aber auch anderen illegalen Waren kommt den Zoll- und Grenzbehörden eine nicht unbedeutende Rolle zu. Im Zusam- 68 KÖRNER, 2003, Seite 51 69 KÖRNER, 2003, Seite 50 70 KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 270 71 JÖRGER, 2006, Seite 81 72 JÖRGER, 2006, Seite 146 73 KÖRNER, 2003, Seite 52 74 Medienmitteilung 'Grosse Menge Anabolika dank aufmerksamem Bürger sichergestellt' des Zollfahndung- samtes München vom 02.01.2007, auf http//www.zoll.de/f0_veroeffentlichungen/f0_sonstiges/x0_2007/k91_anabolika/inde..., besucht am 28.02.2007 Dopingbekämpfung in der Schweiz 21 menhang mit Befugnissen von Zoll- und Grenzbehörden spricht man auch von der sogenann- ten Revision oder dem Revisionsrecht. Dieses ist im Zollgesetz75 verankert und besagt, dass Personen, welche die Zollgrenze76 überschreiten und im Verdachte stehen, verbotene oder zollpflichtige Waren auf sich zu tragen, einer körperlichen Durchsuchung unterworfen werden können77. Das Revisionsrecht erfasst neben Personen auch Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge, die nach Angaben der verantwortlichen Person weder verbotene noch zollpflichtige Waren enthalten78. In den Art. 53 'Körperliche Durchsuchung' und Art. 54 'Durchsuchung von Fahr- zeugen und Lasten' der Verordnung zum Zollgesetz79 sind weitere Detailausführungen zum Revisionsrecht enthalten. Die gesetzliche Regelung, dass die Zoll- und Grenzbehörden auch v.a im Bereich der Einfuhr von verbotenen Dopingmittel Kontrollen durchführen können, ist in Art. 8 der Dopingkon- trollverordnung80 festgehalten. Demnach obliegt die Kontrolle an der Grenze den Zollorga- nen81. Besteht nun bei der Einfuhr von entsprechenden Waren der Verdacht, dass es sich um Mittel zu Dopingzwecken handelt, sind die Organe des Zolls ermächtigt, die Waren zurück- zubehalten, die zuständigen Vollzugsbehörden zu orientieren und gegebenenfalls den Straf- verfolgungsbehörden Anzeige zu erstatten82. Die Eidgenössische Oberzolldirektion (OZD), Sektion Zollverfahren, teilte auf eine schriftli- che Anfrage die nachfolgenden Zahlen und Zusatzinformationen betreffend der Anwendung von Art. 8 DKV mit. Aus dem Jahre 2002 waren keine Dossiers mehr auffindbar. 2003 ergingen 31 Meldungen, 2004 90 Meldungen, 2005 84 Meldungen und 2006 21 Meldungen an Staatsanwaltschaften. Die Eidgenössische Zollverwaltung diene im Doping-Bereich als 'Mittel zum Zweck' indem sie die entsprechend angehaltenen verdächtigen Doping-Sendungen der zuständigen Staats- anwaltschaft mitteilten und die Sendungen bis zum Abschluss eines allfälligen Verfahrens, bzw. bis zum Entscheid der Staatsanwaltschaft zurückhielten. Die Sektion Zollverfahren teilte weiter mit, dass die oben genannten nominalen Schwankun- gen der Zahlenwerte nicht untersucht wurden. Die Stelle führte folgende Gründe an die zu diesen Schwankungen geführt haben können. Zum einen sei das Verkehrsaufkommen als Grund zu nennen, aber auch Kontrollschwerpunkte, Verkehrsverlagerungen, Sensibilisierun- gen und andere Gründe können zu Schwankungen führen. Auf den 01. Oktober 2006 wechselte nach Absprache mit dem BAG und Swissmedic das Kontrollregime durch die Zollstellen. Seither werden die im Bereich 'Doping' verdächtigen Sendungen als 'Heilmittel' behandelt und an Swissmedic gemeldet. Dort erfolgen eine Beur- teilung der Sachlage und die Entscheidung über das weitere Vorgehen. Durch die Zollstellen wurden somit ab dem 01. Oktober 2006 keine verdächtigen Sendungen mehr an die zuständi- gen Staatsanwaltschaften erstellt83. Von Swissmedic, Abteilung Zentrale Marktüberwachung, Pharm. Fachstelle Zoll und Straf- recht, konnte in Erfahrung gebracht werden, dass nach der Regimeänderung der Zollmeldun- gen noch keine Überweisung eines Doping-Sachverhalts an eine zuständige Staatsanwalt- schaft erfolgte. Die Änderung der Meldepraxis ist u.a. aus mehreren Gründen erfolgt. Zum 75 SR 631.0 76 Die Schweizerische Zollgrenze fällt, unter Vorbehalt einiger kleiner Ausnahmen, mit der politischen Lan- desgrenze der Schweiz zusammen; vgl. Art. 2 ZG 77 Art. 36 Abs. 5 ZG 78 Art. 36 Abs. 3 ZG 79 SR 631.01 80 SR 415.052.2 81 Art. 8 Abs. 1 DKV 82 Art. 8 Abs. 2 DKV 83 Oberzolldirektion, Sektion Zollverfahren, E-Mail vom 24. Januar 2007 Dopingbekämpfung in der Schweiz 22 einen handelt es sich bei Dopingmittel um Arzneimittel84 und zum anderen ist trotz einer Ein- stellung des Strafverfahrens wegen straflosem Eigendoping durch die Kantone, der Import von Heilmitteln gegeben85. Die Eidgenössische Zollverwaltung, Zollkreisdirektion Basel, Sektion Untersuchung, teilte auf eine Anfrage schriftlich mit, dass in ihrem Zuständigkeitsgebiet es in Sachen Doping ei- nen grösseren Fall gab. Es ist der einzige Fall, der der Zollfahndung Basel bekannt ist. Dabei hatte es eine in der Schweiz wohnhafte männliche Person unterlassen, in den Jahren 2001 und 2002 Anabolika enthaltende Medikamente mit einem Gesamtwert von knapp Fr. 110'000.- zur Zollbehandlung anzumelden, bzw. hat diese ohne Zollanmeldung in die Schweiz eingeführt86. Bei der zuständigen schweizerischen Strafuntersuchungsbehörde wurde ebenfalls ein Verfah- ren, u.a. wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 11f BGTS gegen den oben erwähnten Mann eröffnet. Dies gestützt auf den vorgängig erwähnten Sachverhalt. Die Untersuchungsbehörde kam zum Schluss, dass sich der Mann wegen Widerhandlung ge- gen das Heilmittelgesetz und gegen das kantonale Gesundheitsgesetz schuldig gemacht hat (Verurteilung mittels Strafverfügung). Das Verfahren wegen des Verdachts auf strafbare Handlungen im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS wurde eingestellt. Der zuständige Untersu- chungsrichter führte zu dem Fall, respektive zu der Teileinstellung aus, dass es beim vorlie- genden Sachverhalt um einen grossen Eigenbedarf des Beschuldigten ging (Bodybuilder). Trotz Gerüchten um mögliche verbotene Weitergabehandlungen haben diese nicht rechtsge- nüglich bewiesen werden können. Er führte in einem persönlichen Gespräch dazu ergänzend aus, dass gerade die Begriffe Eigenkonsum, Dopingmittel und reglementierter Wett- kampfsport Probleme bei der Anwendung des betreffenden Gesetzes und in den Ermittlungs- handlungen dargestellt hätten87. 4. Das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport 4.1 Einleitung Am 27. März 1972 beschliesst die Bundesversammlung, auf der verfassungsmässigen Grund- lage des heutigen Art. 68 BV88, das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport einzuführen. Es tritt am 01. Juli 1972 in Kraft. Zweck des Bundesgesetzes ist es, Turnen und Sport im Interesse der Entwicklung der Jugend, der Volksgesundheit und der körperlichen Leistungsfähigkeit zu fördern. Dazu hat der Bund die folgenden Massnahmen zu treffen89: a. er erlässt Rahmenvorschriften für Turnen und Sport in der Schule; b. er leitet die Institution Jugend + Sport; 84 Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschli- chen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen; zu den Arzneimitteln gehören auch Blut und Blutprodukte; vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG 85 Swissmedic, Abteilung Zentrale Marktüberwachung, Pharm. Fachstelle Zoll und Strafrecht, E-Mail und Telefonat vom 26. und 27. Februar 2007 86 Zollkreisdirektion, Sektion Untersuchung, Unterlagen vom 02. März 2007 (nicht öffentlich) 87 ASL..., vom 19. November 2003 (nicht öffentlich) und persönliches Gespräch mit dem damals zuständigen Untersuchungsrichter, vom 14. März 2007 88 Art. 68 BV 'Sport' (SR 101; vom 18. April 1999) 1 Der Bund fördert den Sport, insbesondere die Ausbildung. 2 Er betreibt eine Sportschule. 3 Er kann Vorschriften über den Jugendsport erlassen und den Sportunterricht an Schulen obligatorisch erklären. 89 Art. 1 des BG über die Förderung von Turnen und Sport. Dopingbekämpfung in der Schweiz 23 c. er unterstützt zivile Turn- und Sportverbände und weitere Sportorganisationen sowie die Durchführung von Sportanlässen; d. er unterstützt die sportwissenschaftliche Forschung; e. er leistet Beiträge an den Bau von nationalen Sportstätten; f. er unterhält am Bundesamt für Sport eine Eidgenössische Sportschule; g. er setzt eine Eidgenössische Sportkommission ein; h. er bekämpft den Missbrauch von Mitteln und Methoden zur Steigerung der körper- lichen Leistungsfähigkeit im Sport (Doping). 4.2 Gesetzesrevision Mit der Schaffung des neuen Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinalprodukte90 hat sich der Gesetzgeber entschlossen, durch den Anhang II Ziff. 1 des genannten Bundesgeset- zes, Massnahmen zur Dopingbekämpfung in das bestehende Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport91 aufzunehmen92. Somit trat am 01. Januar 2002 der neue Buchstabe h des Zweckartikels 1 und der neue Ab- schnitt Vb 'Massnahmen gegen das Doping' des Bundesgesetzes über die Förderung von Tur- nen und Sport in Kraft93. JÖRGER kürzt das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport mit 'SFG' (Sport- förderungsgesetz; als Kurztitel) ab. Dies aufgrund mangelnder Vorschläge durch den Gesetz- geber94. Im aktuellen 'BASLER KOMMENTAR' zum Heilmittelgesetz von EICHENBERGER et al. wird für dasselbe Bundesgesetz die Bezeichnung 'BGTS' verwendet95. In den nachfolgenden Ausführungen wird für das Bundesgesetz über die Förderung von Tur- nen und Sport die Abkürzung BGTS des Basler Kommentars verwendet. 4.3 Massnahmen gegen das Doping Im neuen Kapitel Vb des Bundesgesetzes über die Förderung von Turnen und Sport finden sich fünf Zweckartikel die sich mit Massnahmen gegen das Doping befassen. Es sind dies die Art. 11b bis Art. 11f BGTS. 4.3.1 Dopingprävention Art 11b Dopingprävention Der Bund fördert die Dopingprävention durch Ausbildung, Information, Beratung, Dokumentation und Forschung. Die Präventionsmassnahmen sind Kernpunkte bei der Revision des BGTS gewesen und des- halb werden ihnen grosse Stellenwerte eingeräumt. Die Arbeit der Dopingprävention wurde so gesetzlich verankert. Sie wurde breit abgestützt, d.h. es wird Informationsmaterial herge- stellt, Ausbildung und Beratung betrieben und geforscht (z.B. Stärkung der eigenen Fähigkei- ten der Sporttreibenden als Alternative zum Doping, z.B. Trainings- und Regenerationsme- thoden96)97. 90 SR 812.21, Kurztitel Heilmittelgesetz, Abkürzung HMG 91 SR 415.0 92 JÖRGER, 2006, Seite 1; vgl. auch BBl 1999 3569f. 93 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 6; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 19 94 JÖRGER, 2006, Seite 1 95 EICHENBERGER et al., im Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, 2006, Seite XIII (Abkürzungsverzeich- nis) und Seite 728 96 Botschaft zum HMG, BBl 1999 3570 97 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 6 Dopingbekämpfung in der Schweiz 24 4.3.2 Dopinglisten Art. 11c Dopinglisten 1 Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport listet durch Verordnung die Mittel und Methoden auf, deren Verwendung in bestimm- ten Sportarten als Doping gilt. 2 Es berücksichtigt bei der Festlegung die internationale Entwicklung. Die Verordnung des VBS über Dopingmittel und -methoden, kurz Dopingmittelverordnung98, enthält zum grössten Teil die vom IOC und der WADA veröffentlichte offizielle Dopingliste. Alle wichtigen Mittel und Methoden sind in der Verordnung berücksichtigt. Der Unterschied der beiden Listen ist die offene Struktur der vom IOC und der WADA herausgegebenen Liste die teilweise mit dem Wortlaut "...und andere Wirkstoffe mit ähnlicher chemischer Struktur oder ähnlicher(n) biologischer(n) Wirkung(en)"99 ergänzt wird100. Art. 11c BGTS in Verbindung mit der Dopingmittelverordnung, respektive deren Anhang, bestimmen, welche Mittel und Methoden zur Anwendung im Sinne von Art. 11f BGTS verbo- ten sind und somit als Doping nach Art. 1 lit. h BGTS gelten101. Durch den Erlass auf Stufe Verordnung ist es dem delegierten Departement möglich, flexibel auf neue Dopingmittel oder Dopingmethoden zu reagieren102. 4.3.3 Verbotene Handlungen Art. 11d Verbotene Handlungen Verboten ist: a. das Herstellen, Einführen, Vermitteln, Vertreiben, Verschreiben und Abgaben von Mitteln zu Dopingzwecken; b. das Anwenden von Methoden zu Dopingzwecken an Dritten Wie aus dem Zweckartikel zu entnehmen ist, ist der Konsum von Mitteln zu Dopingzwecken durch den Athleten nach dem BGTS nicht verboten. Die bei Gesetz verbotenen Handlungen zielen daher eher auf das Umfeld des sich dopenden Sportlers ab, das durch die privatrechtli- chen Sportsanktionen nicht erfasst ist. Der fehlbare Sportler wird weiterhin von der Diszipli- narkammer für Dopingfälle (erstinstanzlich) sanktioniert103. Sollte aber ein Athlet eine der obgenannten verbotenen Handlungen begehen, ist auch er nach dem BGTS strafbar104. 4.3.4 Kontrollen Art. 11e Kontrollen 1 Nationale Sportorganisationen, der zuständige Dachverband und Trägerschaften sportlicher Veranstaltungen, die im Rahmen dieses Gesetzes gefördert werden, sind verpflichtet, in ihrem Bereich für die notwendigen Dopingkontrollen zu sorgen. 2 Der Bund kann die zuständigen Kontrollorgane für die Dopingkontrollen finanziell unterstützen. 3 Der Bundesrat regelt die Mindestanforderungen an die Kontrollen sowie deren Ü- berwachung. Bei Nichterfüllen dieser Mindestanforderungen können die Bundsbeiträ- ge nach Art. 10 Abs. 1105 gekürzt oder verweigert werden. 98 SR 415.052.1 (Stand am 31. Januar 2006) 99 vgl. die aktuelle 'Liste der verbotenen Wirkstoffe und Methoden (Doping-Liste)', einzusehen unter www.dopinginfo.ch 100 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 7 101 Art. 1 DMV 'Gegenstand' und Art. 2 DMV 'Doping'; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 23 102 Botschaft zum HMG, BBl 1999 3571 103 vgl. Kapitel 2.4 dieser Arbeit 104 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 7 105 Art. 10 Abs. 1 BGTS 1 Der Bund unterstützt den Schweizerischen Olympischen Verband und ihm angeschlossene Turn- und Sportverbände, soweit diese im Sinne des Gesetzeszwecks tätig sind. Er leistet angemessene Beiträge, hilft Dopingbekämpfung in der Schweiz 25 Die Absicht des Bundes bei der Schaffung dieses Zweckartikels war es, das die Dopingkon- trollen weiterhin in der Verantwortung der Verbände liegt und es nicht staatliche Dopingkon- trollen in dem Sinne geben soll. Er unterstützt die kontrollierenden Organe aber finanziell und legt gleichzeitig in einer Verordnung über die Mindestanforderungen bei der Durchführung von Dopingkontrollen, kurz Dopingkontrollverordnung106, gewisse Standards fest. Der Ge- setzgeber delegiert in Art. 3 DKV die Einhaltung dieser Normen und Vorgaben an die Eidge- nössische Sportkommission ESK107. 4.3.5 Strafbestimmung Art. 11f Strafbestimmung 1 Wer Mittel zu Dopingzwecken herstellt, einführt, vermittelt, vertreibt, verschreibt oder abgibt oder Methoden zu Dopingzwecken an Dritte anwendet, wird mit Gefäng- nis108 oder mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft. 2 Die Strafverfolgung ist Sache der Kantone. Ausführliche Erläuterungen zu der Dopingstrafbestimmung sind im nachfolgenden Kapitel fünf zu finden. 5. Die Dopingstrafbestimmung nach Art. 11f BGTS 5.1 Allgemeine Ausführungen Beim Straftatbestand von Art. 11f BGTS handelt es sich um ein Offizialdelikt109. Somit ist die Strafverfolgung von Amtes wegen anzuheben110 und die entsprechenden Abklärungen von Polizei und Strafverfolgungsbehörden an die Hand zu nehmen (Offizialmaxime)111, 112. Einen formellen Strafantrag ist dazu nicht nötig113. Gelangen weder die Polizei noch die zuständigen Untersuchungsbehörden in Kenntnis von verdächtigen Sachverhalten im Sinne von Art. 11f BGTS, ist jedermann berechtigt, eine straf- bare Handlung anzuzeigen114. Bei einem bestehenden Verdacht kann auch bloss eine Meldung an die Strafuntersuchungsbehörden oder die Polizei gemacht werden, worauf ein polizeiliches Ermittlungsverfahren durchgeführt werden kann. Als Anzeige- oder Meldeerstatter von Do- pingvergehen können Sportfunktionäre, Sportverbände115, Sportvereine116, Sportler, Zollbe- bei der fachlichen Ausbildung von Hauptlehrkräften und kann Lehrkräfte für besondere Aufgaben zur Ver- fügung stellen. 106 SR 415.052.2 107 BASPO, Broschüre 'Doping Prävention', Seite 7; vgl. auch Botschaft zum HMG, BBl 1999 3571 108 Im Zuge der Revision des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurden am 01. Januar 2007 auch die neuen Strafdrohungen in Kraft gesetzt. Im Sinne von Art. 333 Abs. 2 lit. b StGB 'Anwendung des allge- meinen Teils auf andere Bundesgesetze' lautet die neue Strafdrohung von Art. 11f Abs. BGTS "...wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft." Nach den Ausführungen von WEDER, in DO- NATSCH et al., 2006, Seite 451, ist der (neue) Umrechnungsschlüssel von Art. 333 Abs. 2 StGB auf all jene zahlreichen Erlasse des Bundesrechts anwendbar, deren Strafbestimmungen im Rahmen der Revision des allgemeinen Teils des StGB nicht ausdrücklich an das neue Sanktionensystem angepasst wurden. WEDER führt weiter aus, dass im Hinblick auf die herausragende praktische Bedeutung nur die Strafdrohungen des SVG, des ANAG und des BetmG angepasst worden sind. 109 JÖRGER, 2006, Seite 150 110 § 1 StPO LU 'Verfolgung von Amtes wegen' 111 HAUSER, SCHWERI, 2005, Kapitel 47 und 73.06, Seite 213f. und 376 112 § 51 StPO LU 'Pflicht zur Anzeige' 113 JÖRGER, 2006, Seite 150 114 § 50 StPO LU 'Recht zur Anzeige' 115 JÖRGER, 2006, Seite 150 116 JÖRGER, 2006, Seite 150 Dopingbekämpfung in der Schweiz 26 hörden117, Swissmedic118, das Bundesamt für Sport119, 120, Medienleute aber auch Strafunter- suchungsbehörden und Staatsanwaltschaften in Frage kommen121. Die ausführenden Bestimmungen des allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches finden auf den Straftatbestand von Art. 11f Abs. 1 BGTS Anwendung, weil in diesem selbst keine entsprechenden Bestimmungen aufgestellt sind122. Der Straftatbestand von Art. 11f Abs. 1 BGTS ist als Vergehenstatbestand ausgelegt. Dies geht aus der Strafandrohung "wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft"123 und in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 StGB hervor124. Weiter geht aus Art. 22 Abs. 1 StGB hervor, dass bei Verbrechen oder Vergehen auch der Versuch strafbar ist125. Auch die Gehilfenschaft in Sinne von Art. 25 StGB ist strafbar126. Als Voraussetzung zur Anwendung der Gehilfenschaft gilt das vorsätzliche Hilfe leisten bei einem Verbrechen oder Vergehen127. Dass es sich beim Tatbestand von Art. 11f BGTS um ein Vergehen handelt, ist auch vom pro- zessrechtlichen Aspekt her von Bedeutung. So sind Zwangsmassnahmen, z.B. der Haft128 und der Hausdurchsuchung129 zulässig. Auf Massnahmen und Zwangsmassnahmen wird in den folgenden Kapiteln sechs und sieben näher eingegangen. BOHNENBLUST et al. definieren in ihrer Expertise die 'körperliche Integrität130 der Wettkampf- sportler' als geschütztes Rechtsgut der Doping-Strafnorm131. JÖRGER kritisiert in seiner Dissertation132 die Definition von BOHNENBLUST dahingehend, dass die dopingspezifischen Schutzaspekte der Strafbestimmung in dieser Rechtsgutdefinition gänzlich fehlen. Es könne nicht nur um den Gesundheitsschutz gehen. In einer Analyse kommt er zum Schluss, dass nach seiner Ansicht die folgende Kurzdefinition des Rechtsguts 'Gesundheit des Wettkampfsportlers133, Persönlichkeit des Konkurrenten im sportlichen Wett- kampf134 und Ansehen des Sport'135 passend ist. Ähnliche Ausführungen macht die Botschaft 117 Art. 8 Abs. 2 DKV 118 JÖRGER, 2006, Seite 150 119 JÖRGER, 2006, Seite 150 120 Gemäss dem Leiter Fachbereich Dopingbekämpfung beim Bundesamt für Sport erstattet dieses bei den zuständigen Strafverfolgungsbehörden nur dann Strafanzeige, wenn ein Sportler auf 'schwere' Dopingmit- tel (z.B. EPO oder Anabolika) positiv getestet wird; vgl. KAMBER, Telefonat vom 07.03.2007, nach Mail- Anfrage 121 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 28 122 Art. 333 Abs. 1 StGB 'Anwendung des allgemeinen Teils auf andere Bundesgesetze' 123 Gemäss neuer Konzeption dürfte die Strafdrohung "...wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld- strafe bestraft." lauten; vgl. Kapitel 4.3.5 dieser Arbeit, respektive die Ausführungen in der entsprechenden Fussnote 124 Art. 10 StGB 'Verbrechen und Vergehen' (auszugsweise) 3 Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind. 125 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 9; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 102ff. 126 BOHNENBLUST et al, 2002, Seite 9, vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 114f. 127 Gehilfenschaft ist jeder kausale Beitrag, der eine ihm in den groben Umrissen bekannte strafbare Tat för- dert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte, nicht aber, dass sie dann ü- berhaupt unterblieben wäre; vgl. DONATSCH, in DONATSCH et al., 2006, Seite 87 128 § 80 StPO LU 'Haftgründe' v.a. Abs. 2 129 § 120 StPO LU 'Hausdurchsuchung' 130 Makellosigkeit, Unbestechlichkeit; vgl. Fremdwörter-Duden, 1998, Seite 188 131 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 14; vgl. auch HAENNI, 2006, Seite 8, der gestützt auf BOHNENBLUST zum selben Ergebnis kommt 132 JÖRGER, 2006, Seite 51 133 Die Doping-Strafnorm bezweckt den Schutz der Gesundheit des einzelnen Sportlers mit Bezug zum reg- lementierten Wettkampfsport in mittelbarer Weise; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 41 134 Den Anspruch des ungedopten Sportlers auf die Achtung durch den Konkurrenten im sportlichen Wett- kampf (Sportethos); vgl. JÖRGER, 2006, Seite 47 135 Begründend in der 'Transferwirkung' des Spitzensports für die Gesellschaft; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 49 Dopingbekämpfung in der Schweiz 27 zum HMG. Darin werden zum neuen Zweckartikel Art. 1 lit. h BGTS die Gründe aufgezählt die für ein Verbot von Doping sprechen. Die Botschaft nennt den 'Schutz der Gesundheit', die 'Erhaltung der Chancengleichheit im sportlichen Wettkampf' und die 'Förderung eines ethisch vertretbaren Sports zur Erhaltung eines positiv prägenden Jugendsports'136. Art. 11f Abs. 1 BGTS ist als Tätigkeits-137 und abstraktes Gefährdungsdelikt138 ausgestaltet. Das heisst, dass für die Vollendung des objektiven Tatbestandes weder die Verletzung noch die konkrete Gefährdung des geschützten Rechtsguts vorausgesetzt wird. BOHNENBLUST et al. schildern in ihrer Expertise das Fallbeispiel, dass jemand an einem Grenzübergang mit einer grösseren Menge von Dopingmitteln die zu Dopingzwecken geeignet sind, erwischt wird und es deshalb möglich ist, grundsätzlich ein Strafverfahren zu eröffnen, ohne dass die Vorberei- tung weiterer deliktischer Handlungen wie z.B. die Abgabe der Mittel an Athletinnen und Athleten abgewartet werden müsste139. In Bezug der Auslegung als Tätigkeitsdelikt heisst dies, dass ein Handlungserfolg, z.B. die Leistungssteigerung, der über eine der in Art. 11f Abs. 1 BGTS aufgeführten Handlungen hinausgeht, nicht nötig ist um den Tatbestand zu erfüllen140. Betreffend der Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt kann gesagt werden, dass die Dopingstrafnorm von Art. 11f Abs. 1 BGTS nicht nur unmittelbar gefährliche Handlungen (z.B. die Abgabe von Mitteln usw.) sondern auch mittelbar gefährliche Handlungen (z.B. Vermittlung von Mitteln) als strafbar erklärt141. Wie bereits vorgängig ausgeführt, handelt es sich beim Art. 11f BGTS um einen Vergehens- tatbestand. Weil im genannten Strafartikel zur Frage der Schuld nichts ausdrücklich bestimmt ist142, ist deshalb (nur) vorsätzliches Handeln zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes strafbar. Fahrlässige Handlungen sind nicht strafbar143. Zur Erfüllung des subjektiven Tatbe- standes von Art. 11f Abs. 1 BGTS reicht der Eventualvorsatz144 aus145. 136 Botschaft zum HMG, BBl 1999 3570; ähnlich auch HAUSHEER und AEBI-MÜLLER die ausführen, dass auf der Ebene des organisierten Sports das Doping insbesondere die Chancengleichheit im sportlichen Wett- bewerb, die sportliche Fairness, den Schutz der Gesundheit der einzelnen Sportler sowie das Interesse des Publikums an 'sauberem' Leistungssport betrifft. Weiter ist die Dopingproblematik auch für staatliche Ver- antwortungsträger nicht ohne Interesse, dies insbesondere wegen der 'Vorbild-, Leit- und Animierungs- funktion' des Leistungssports, vgl. HAUSHEER, AEBI-MÜLLER in ZBJV, Band, 137, 2001, Seite 343 137 Bei (schlichten) Tätigkeitsdelikten wird eine bestimmte Handlung als solche mit Strafe bedroht. Der Tat- bestand ist mit der Vornahme der Handlung erfüllt, ein äusserlicher Erfolg ist nicht erforderlich; vgl. METZGER, 1996, Seite 582 138 Bei abstrakten Gefährdungsdelikten wird ein Verhalten mit Strafe bedroht, das in der Regel eine erhöhte Möglichkeit der Verletzung des betreffenden Rechtsguts schafft, unabhängig davon, ob im Einzelfall tat- sächlich eine Gefahr geschaffen wurde; vgl. METZGER, 1996, Seite 232 139 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 10; die dazu weiter ausführen, dass es auf der anderen Seite zu Beweis- problemen kommen kann, je weiter entfernt der Zugriff der Strafverfolgungsbehörden von der konkreten Verwendung der Mittel erfolgt. Es wird somit schwieriger den Nachweis zu erbringen, dass die inkrimi- nierte Handlung zu verbotenen Dopingzwecken erfolgte. 140 JÖRGER, 2006, Seite 52 141 JÖRGER, 2006, Seite 53 142 Art. 12 Abs. 1 StGB 143 Botschaft zum HMG, BBl 1999 3572; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 91 144 Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB Vorsätzlich handelt bereits, wer die die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. Betreffend ausführlichen Erläuterungen zum Eventualvorsatz verweise ich auf die bekannte einschlägige Literatur und die entsprechende Rechtssprechung des Bundesgerichts hin; vgl. auch BOHNENBLUST et al. die in ihrer Expertise zu den neuen Doping-Strafbestimmungen allgemeine Ausführungen zum Eventual- vorsatz machen. 145 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 18, die Autoren führen aus, dass, in Ermangelung eines präzisierenden Zusatzes im Straftatbestand, wie etwa des Begriffs 'wissentlich', davon auszugehen ist, dass der Eventual- vorsatz zur Erfüllung des Tatbestandes genügt; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 93 Dopingbekämpfung in der Schweiz 28 Das tatbestandliche Wissen des Täters muss sich auf die Verwirklichung zumindest einer der Tathandlungen (z.B. Herstellen, Einführen usw.146) und der weiteren objektiven Tatbestands- merkmale beziehen. Dies sind das Tatmittel (Eignung der verwendeten Mittel bzw. der ange- wandten Methode für den Dopinggebrauch)147 und dessen Bestimmung für den reglementier- ten Wettkampfsport148. Zusätzlich ist das vorsätzliche Wissen nötig, dass es sich um (ein) Mittel oder (eine) Methode(n) gemäss den Verbotenen Handlungen im Sinne von Art. 11c BGTS handelt, die im Anhang der Dopingmittelverordnung aufgelistet sind und dass diese zur Verwendung im reglementierten Wettkampfsport bestimmt sind149. Der tatbestandliche Wille erfüllt sich darin, dass der Täter die tatbestandsmässige Handlung in Kenntnis ihrer objektiven Merkmale (Mittel oder Methoden und deren Bestimmung für den reglementierten Wettkampfsport) vollzieht150. In Art. 11f Abs. 2 BGTS wird ausgeführt, dass die Strafverfolgung in Sachen Doping- Vergehen Sache der Kantone ist151. In den Art. 336 und 337 StGB wird definiert, welche strafbaren Handlungen unter die Bundesgerichtsbarkeit fallen, respektive ihr unterstehen. Die Handlungen in Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS sind darin nicht enthalten. Neben Abs. 2 von Art. 11f BGTS weist auch Art. 338 StGB die Strafverfolgungskompetenz in Sachen Doping- bekämpfung den Kantonen zu. Darin wird festgehalten, dass die kantonalen Behörden nach den Verfahrensbestimmungen der kantonalen Gesetzte die unter das StGB fallenden strafba- ren Handlungen verfolgen und beurteilen, soweit sie, wie bereits vorher erwähnt, nicht der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen. Dieser Grundsatz gilt auch für die in anderen Bundesge- setzen, z.B. dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport, vorgesehenen strafbaren Handlungen, deren Verfolgung den Kantonen zugewiesen wird152. 5.2 Mittel Beim Begriff der Mittel handelt es sich um ein objektives Tatbestandsmerkmal153. Welche Mittel als Mittel zu Dopingzwecken im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS gelten, ist in der Dopingmittelverordnung, gestützt auf Art. 11c BGTS festgelegt. Mittel, die einer der folgenden Substanzklassen angehören, gelten im reglementierten Wett- kampfsport, gemäss Art. 3 DMV 'Verbotene Mittel', als unerlaubte Dopingmittel: - Anabolika154 - Hormone und verwandte Substanzen155 - Beta-2-Agonisten156 146 vgl. Kapitel 5.5 dieser Arbeit 147 vgl. Kapitel 5.2 dieser Arbeit 148 vgl. Kapitel 5.3 dieser Arbeit 149 JÖRGER, 2006, Seite 92 150 JÖRGER, 2006, Seite 93 151 vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 7 152 JÖRGER, 2006, Seite 151, mit Verweisen auf BGE 122 IV 93 f. und BGE 125 IV 171 153 JÖRGER, 2006, Seite 54; mehr zum ebenfalls objektiven Tatbestandsmerkmal der 'Methoden zu Doping- zwecken' sind aus dem Kapitel 5.3.7 zu entnehmen 154 Als Anabolika werden Hormone bezeichnet, die den Stoffwechsel in Richtung Aufbau beeinflussen. In die Gruppe der Anabolika fallen vor allem die Steroidhormone (z.B. Testosteron). Andere anabol wirkende Substanzen sind z.B. Peptidhormone oder Insulin; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Anabolika, Seite 1 155 Die Substanzklasse der Peptid- oder Glykoproteinhormone sind körpereigene Botenstoffe, die Informatio- nen von einem übergeordneten Steuerzentrum (z.B. Hirn) auf Zielorgane (z.B. Drüsen) weiterleiten. Die meisten der unter dieser Klasse genannten Substanzen wirken auf den hormonellen Regelkreis. Eines der bekanntesten Hormone ist das Erythropoietin, kurz EPO. Dieses wird natürlich in der Niere gebildet und regelt die Bildung der roten Blutkörperchen (Erythrozyten) im roten Knochenmark. Im Sport wird EPO zur Erhöhung der Sauerstofftransportfähigkeit eingesetzt, was einer besseren Ausdauerleistung entspricht; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Peptidhormone und analog wirkende Substanzen, Seite 1 und Erythropoietin (EPO), Seite 1ff. Dopingbekämpfung in der Schweiz 29 - antiöstrogen wirkende Substanzen - Diuretika157 und andere maskierende Substanzen - Stimulanzien158 - Narkotika159 Im Anhang zur Dopingmittelverordnung sind die einzelnen verbotenen Mittel (und Metho- den) aufgeführt. Dabei ist der Anhang zur Dopingmittelverordnung in drei Abschnitte unter- teilt. Erstens, die 'Liste der in allen Sportarten verbotenen Mittel', zweitens, die 'Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden' und drittens, die 'Liste der in bestimmten Sportarten verbotenen Mittel'. Die Aufzählung der Mittel im Anhang zur Dopingmittelverordnung ist abschliessend und so- mit sind nur die im Anhang und den Listen genannten Mittel verboten160. 5.3 Reglementierter Wettkampfsport Aus den relevanten Artikeln des Bundesgesetzes über die Förderung von Turnen und Sport geht nicht hervor, für welche Sportarten Doping verboten ist. Lediglich in Art. 11c BGTS wird von 'bestimmten Sportarten'161 gesprochen, woraus geschlossen werden kann, dass der Einsatz von Mitteln und Methoden zu Dopingzwecken im Sport nicht generell verboten ist162. In der Dopingmittelverordnung wird in Art. 3 und 4 der Begriff des 'reglementierten Wett- kampfsports' genannt, bei dem die Anwendung von Mitteln und Methoden zu Dopingzwecken verboten ist. Daneben wird in der Liste III des Anhangs zur Dopingmittelverordnung eine Reihe von Sportarten und Disziplinen aufgezählt, in denen zusätzlich sogenannte Betablo- cker163 im Wettkampf164 (teilweise auch ausserhalb) verboten sind. Dabei handelt es sich v.a. 156 Beta-2-Agonisten sind Substanzen, die eine stimulierende Wirkung auf Beta-2-Rezeptoren im Körper haben. Sie wirken erweiternd auf Bronchien und werden therapeutisch gegen Asthma eingesetzt. In hohen Dosen wirken sie aber stimulierend und auch wachstumsstimulierend; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel, Substanzen, Beta-2-Agonisten, Seite 1 157 Diuretika sind Substanzen, welche die Ausscheidung von Urin fördern. Dies einerseits durch die Förde- rung der Durchblutung der Nieren (Erhöhung der Filtrationsrate) und andererseits, indem sie die Resorpti- on von Flüssigkeit im Nebennierenkanal herabsetzen. Diuretika sind nicht direkt leistungsfördernd. Sie werden einerseits eingenommen um andere verbotene Substanzen vor dem Urintest auszuschwemmen und andererseits durch die entwässernde Wirkung einen Gewichtsverlust bei Sportarten mit Gewichtsklassen zu erreichen; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Diuretika 158 Stimulanzien sind Wirkstoffe, die eine erhöhte allgemeine, zentrale und periphere Aktivität des Körpers hervorrufen. Sie beseitigen das Gefühl von Müdigkeit und Abgespanntheit und erhöhen die Konzentrati- ons- und Leistungsfähigkeit. Dies führt zu einer kurzfristigen Steigerung der körperlichen Leistung und zu einer Stimmungsaufhellung; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Stimulanzien, Seite 1 159 Substanzen dieser Wirkstoffklassen sind sehr starke Schmerzmittel, auch Opiate oder Narkoanalgetika genannt. Die opioidhaltigen Schmerzmittel vom Morphintyp wirken auf spezielle Rezeptoren im zentralen Nervensystem. Narkotika werden in Sportarten eingesetzt, bei denen Schmerzen entstehen können (z.B. Kampfsportarten); vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Narkotika, Seiten 1f. 160 JÖRGER, 2006, Seite 56; vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 11; vgl. auch Botschaft zum HMG, BBl 1999 3571 161 JÖRGER spricht in diesem Zusammenhang von den 'Doping-Sportarten' und meint damit Sportarten, die von den SOV-Mitgliederverbänden und -vereinen unter deren internationalen Dachverbänden vertreten werden. Nur bei jenen Sportarten gelten die auf den Listen befindlichen Mitteln und Methoden als Doping. Für Nichtmitgliedssportarten des SOV gelten die Dopingregelungen nicht; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 65 162 JÖRGER, 2006, Seite 63; vgl. auch BOHNENBLUST et al, 2002, Seite 11 163 Betablocker sind Beruhigungsmittel, die die Wirkung von Stresshormonen verhindern. Vorallem bei der Behandlung des Bluthochdrucks gelangen sie zur Anwendung. Im Sport werden Betablocker v.a. dort missbräuchlich eingenommen, wo überwiegend koordinative Fähigkeiten gefragt sind; vgl. DOPINGINFO, 2002, Kapitel Substanzen, Betablocker, Seite 1 164 Ein Wettkampf ist ein Kampf um beste sportliche Leistungen. Es messen mehrere Sportler ihre Leistungen gegeneinander. Dies kann im direkten Vergleich oder aber bei einer grösseren Menge von Sportlern durch einen Ausschied in Vorrunden geschehen. Der Sieger geht dann im Finale aus den Besten der Vorrunden hervor (Turnierform), vgl. Wikipedia, auf http://de.wikipedia.org/wiki/Wettkampf, besucht am 24.02.2007 Dopingbekämpfung in der Schweiz 30 um Sportarten bei denen Konzentration und innere Ruhe eine Rolle spielen z.B. Motorsport, Schiesssport165 usw.166. JÖRGER kommt zum Schluss, dass es für die Erfüllung des Merkmals des 'reglementierten Wettkampfsports' zum einen, einen Leistungsvergleich unter Sportlern braucht und diese an- dererseits wieder in Verbindung zu einem von einem SOV-Mitgliederverband organisierten Sportanlass stehen müssen. Diese Verkettung ist dann gegeben, wenn der betroffene Sportler sich von einem solchen (von einem SOV-Mitgliederverband organisierten) Sportanlass erholt (Regeneration), vorbereitet167 (Training) oder an einem solchen teilnimmt168. Dies bedeutet, dass es sich bei dem Sportanlass nicht nur um einen Spitzen- oder Berufssportanlass handeln muss (z.B. Tour de Suisse), sondern dass es sich auch um einen Breiten- und Freizeitsportan- lass handeln kann (z.B. Volkslauf, der von einem SLV-Mitgliedsverein organisiert wird)169. Werden Sportanlässe von einer Organisation oder Institution durchgeführt die nicht Mitglied des SOV ist (z.B. Bodybuilding), fällt die Anwendbarkeit der Doping-Strafnorm von Art. 11f BGTS weg170. Für die Anwendung des Begriffs des 'reglementierten Wettkampfsports' muss der Sportler nicht über eine Sportlizenz des SOV oder eines dem SOV angeschlossenen Mitgliederver- bands verfügen. Das Vorhandensein einer Lizenz ist ein Indiz für die Teilnahme an reglemen- tiertem Wettkampfsport, jedoch kein Beweis dafür. Das heisst also, dass ein Sportler, der über keine Sportlizenz verfügt, nicht automatisch, nicht unter die Strafbarkeit der Dopingstrafnorm im Sinne von Art. 11f BGTS fällt171. 5.4 Zu Dopingzwecken Der Gesetzgeber schränkt den Anwendungsbereich von Art. 11f Abs. 1 BGTS mit der Be- grifflichkeit 'zu Dopingzwecken' weiter ein. Das heisst, dass nicht jede Verwendung der in Art. 1 ff. DMV genannten Mittel und Methoden im Rahmen des reglementierten Wett- kampfsports den objektiven Tatbestand erfüllt. Die (strafbare) Anwendung der Mittel und Methoden muss ergänzend 'zu Dopingzwecken' erfolgen172. Der Täter muss mit seinem Han- deln das Doping 'bezwecken' wollen. Somit ist der Bestimmungsweck oder das Ziel, die Ver- wendung der Mittel oder Methoden zu Dopingzwecken, ebenfalls mitentscheidend für die Erfüllung von Art. 11f BGTS. Werden Dopingmittel zu einem anderen als zu Dopingzwecken verwendet, z.B. bei medizinischen Notfällen oder Krankheiten, welche keinen unerlaubten direkten oder indirekten leistungssteigernden Effekt auf eine reglementierte Wettkampftätig- keit hat, ist dies nicht strafbar173. Die Begrifflichkeit 'zu Dopingzwecken' wird auch als besonderes subjektives Tatbestands- merkmal bezeichnet174. Zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes ist also mindestens die (besondere) Eventualabsicht des Tatbestandsmerkmals 'zu Dopingzwecken' erforderlich175. 165 im Schiesssport sind Betablocker auch ausserhalb des Wettkampfs verboten; vgl. Dopingmittelverordnung, Seite 7 166 Wird einem Leichtathleten Betablocker verabreicht, ist dies nicht im Sinne von Art. 11f BGTS i.V.m Art. 3 Abs. 2 (Anhang Liste III) strafbar, da die Sportart (und der internatonale Verband, im Falle eines Leicht- athleten die IAAF) nicht genannt ist. Wird aber das selbe Präparat einem Bogenschützen verabreicht, ist die Strafbarkeit im Sinne von Art. 11f BGTS gegeben, da die Sportart, respektive die Verwendung des Mittels generell (auch ausserhalb des Wettkampfs) im Bogenschiesssport (FITA, IPC) verboten ist, vgl. Dopingmittelverordnung, III. Liste der in bestimmten Sportarten verbotenen Mittel 167 Gemäss JÖRGER ist die erfolgte Anmeldung für einen entsprechenden Sportanlass als Indiz für die Vorbe- reitung auf den Wettkampf zu sehen; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 66 168 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 11; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 67 169 JÖRGER, 2006, Seite 64 170 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 11; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 66 171 JÖRGER, 2006, Seite 67 172 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 11; vgl. auch HÄNNI, 2006, Seite 8 und JÖRGER, 2006, Seite 94 173 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 11f. 174 JÖRGER, 2006, Seite 99 Dopingbekämpfung in der Schweiz 31 5.5 Tathandlungen Art. 11f Abs. 1 BGTS zählt die verbotenen Tathandlungen abschliessend auf176. Es handelt sich um sechs Handlungen (Herstellen, Einführen, Vermitteln, Vertreiben, Verschreiben und Abgeben) im Umgang mit Dopingmitteln und der Anwendung von Methoden zu Dopingzwe- cken an Dritte177. Da das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport gleichzeitig mit dem neuen Heilmittelgesetz178 eingeführt wurde, sind die Begriffsbestimmungen gemäss Art. 4 HMG, aber auch die gebräuchlichen Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetztes zur Auslegung der einzelnen Tathandlungen des Art. 11f BGTS heranzuziehen179. Zu den Tathandlungen eines gleich vorweg. Der (Eigen-) Konsum von Dopingmitteln oder - methoden bleibt straflos180. Wie aus der obigen Einleitung zu den nachfolgend einzelnen Tat- handlungen entnommen werden kann, wird in Art. 11f Abs. 1 BGTS auf den Tatbestand des Erwerbs und den 'Auffangtatbestand' des Besitzes181 verzichtet. Das heisst somit, dass der Erwerb182 und der blosse Besitz von Dopingmitteln, ähnlich wie der Konsum, straflos bleibt183. BOHNENLUST et al. führen aber aus, dass der Besitz von Dopingmitteln ein Indiz für die nachfolgend genannten strafbaren Handlungen darstellen kann. Dies z.B. als Hinweis im Zusammenhang mit bereits geschehenen verbotenen Handlungen (Herstellen, Einführen). Der Besitz kann jedoch auch Anlass zur Vermutung geben, er diene der Vorbereitung von künfti- gen verbotenen Tathandlungen (Vermitteln, Vertreiben, Verschreiben oder Abgeben)184. 5.5.1 Herstellen Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c HMG wird unter 'Herstellen' "sämtliche Arbeitsgänge der Heilmit- telproduktion von der Beschaffung der Ausgangsmaterialien über die Verarbeitung bis zur Verpackung und Auslieferung des Endproduktes sowie die Qualitätskontrollen und die Frei- gaben" verstanden185. Im Sinne des geltenden Betäubungsmittelrechts ist unter 'Herstellen' "alle zur Erzeugung von Betäubungsmitteln (mit Ausnahme der Gewinnung) geeigneten Verfahren" zu verstehen186. Dabei soll es im BtmG im Wesentlichen um die Fabrikation, d.h. die Produktion und Verar- beitung von Betäubungsmitteln gehen187. BOHNENBLUST et al. kommen in ihrer Expertise zu den neuen Doping-Strafbestimmungen zum Schluss, dass in Anlehnung an das BetmG, unter dem Begriff des 'Herstellens' im Sinne 175 JÖRGER, 2006, Seite 100; vgl. auch HÄNNI, 2006, Seite 10 176 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 14; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 84 177 JÖRGER, 2006, Seite 81 178 SR 812.21 179 JÖRGER, 2006, Seite 68; vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 14f. 180 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 12 181 anders im Betäubungsmittelgesetz wo der Besitz strafbar ist und er voraussetzt, dass der Herrschaftswille und die Herrschaftsmöglichkeit gegeben sind; vgl. FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 124 182 JÖRGER, 2006, Seite 87 183 sofern diese Handlungen nicht als Versuchs- oder Gehilfenschaftshandlungen zu einer nach Art. 11f Abs. 1 BGTS strafbaren Tathandlung zu qualifizieren sind; vgl. JÖRGER, 2006, Seite 87 184 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 15; die dazu noch ergänzend ausführen, dass die Frage zu klären ist, ob sich ein Zusammenhang zwischen dem Besitz und verbotenen Tathandlungen rechtsgenüglich beweisen lässt; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 108 185 EICHENBERGER et al. umschreiben in ihrem Kommentar zum HMG, dass unter den heilmittelrechtlichen Begriff des 'Herstellens' auch Tätigkeiten erfasst werden, die im normalen Sprachgebrauch nicht ohne wei- teres als 'Herstellen' gelten und meinen damit z.B. Arbeiten wie Abpacken, Etikettieren oder Ausliefern; vgl. EICHENBERGER et al, 2006, Seite 58 186 ALBRECHT, 1995, Seite 51 187 FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 117 Dopingbekämpfung in der Schweiz 32 von Art. 11f Abs. 1 BGTS "die Verfahren, die zur Produktion der im Anhang zur Dopingmit- telverordnung genannten Mittel geeignet sind" zu verstehen ist188. JÖRGER stimmt diesem Wortlaut mehrheitlich zu und versteht seinerseits unter 'Herstellen' "alle Arbeitsgänge der Produktion von Mitteln gemäss Dopingmittelverordnung samt An- hang". Darunter fallen Arbeitsschritte die der Tathandlung des Vertriebs vorausgehen z.B. anfertigen, bearbeiten, erzeugen, gewinnen, umwandeln, verarbeiten oder zubereiten189. Die herrschende Meinung im Betäubungsmittelrecht besagt, dass für die Vollendung des Tat- bestands kein Endprodukt geschaffen werden muss190. Ein einzelner Herstellungsvorgang genügt zur Vollendung des Delikts191. Grundsätzlich ist der sich selbst dopende Sportler von der Strafbarkeit nach Art. 11f BGTS ausgenommen (Eigengebrauch / Selbstdoping192)193. Stellt der Athlet Dopingmittel her, die zu Dopingzwecken für Dritte bestimmt sind, fällt er wieder unter die Strafbarkeit von Art. 11f Abs. 1 BGTS194. 5.5.2 Einführen Der Begriff der Einfuhr wird im Heilmittelgesetz nicht definiert. Durch die Lehre wurde der Begriff des Einführens im Betäubungsmittelrecht definiert, weshalb auch diese hier zur Aus- legung des Einführens im Sinne von Art. 11f BGTS zur Anwendung gelangen kann195. Demnach ist Einführen 'jedes tatsächliche Verbringen von (Betäubungs-)Mittel aus dem Aus- land in das Schweizerische Zollgebiet'196. In ihrer Expertise kommen BOHNENBLUST et al. zum Schluss, dass 'Einführen' das tatsächliche Überführen von Dopingmitteln aus dem Ausland in die Schweiz bedeutet197 und dass dies auch dann gegeben ist, wenn der Grenzübertritt bei einer Grenzabfertigungsstelle erfolgt, die aufgrund von Abkommen, auf ausländischem Staatsgebiet liegt. Somit ist nicht erforderlich, dass die Dopingmittel tatsächlich auf Schweizer Staatsgebiet sind, sondern der Fund von Do- pingmittel an einer Grenzübergangsstelle genügt. Der Täter selbst muss beim Verbringen der Dopingmittel über die Grenze nicht mitwirken198. Es ist auch Täter, wer sich die Mittel in die Schweiz verbringen lässt199. Darunter ist vorallem der Post- und Kurierversand zu verstehen. Ähnlich wie beim 'Herstellen' ist beim 'Einführen' von Dopingmitteln zum ausschliesslichen Eigenkonsum durch den Athleten, Straflosigkeit gegeben. Führt dieser die Mittel aber auch (neben dem Selbstdoping) zum Zwecke weiterer Handlungen, z.B. der Abgabe, ein, ist die Tathandlung des 'Einführens' nach Art. 11f Abs. 1 BGTS erfüllt200. Auf die Besonderheiten des Einfuhrschmuggels wurde bereits in Kapitel 3.3 dieser Arbeit eingegangen. 188 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 15 189 JÖRGER, 2006, Seite 69 190 FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 118 191 BOHNENBLUST et al. 2002, Seite 15 192 JÖRGER, 2006, Seite 71 193 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 16 194 JÖRGER, 2006, Seite 70 195 JÖRGER, 2006, Seite 79 196 FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 119; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 79 197 gleich ALBRECHT, 1995, Seite 53, im Sinne des Betäubungsmittelrechts 198 BOHNENBLUST et al, 2002, Seite 16; vgl. auch zum Betäubungsmittelrecht FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 119 199 JÖRGER, 2006, Seite 79 200 JÖRGER, 2006, Seite 80 Dopingbekämpfung in der Schweiz 33 5.5.3 Vermitteln Der Begriff des Vermittelns wird im Heilmittelgesetz nicht definiert. Deswegen kann auch hier wieder auf die Lehre und den Ausführungen zum Betäubungsmittelrecht zurückgegriffen werden. ALBRECHT führt aus, dass die Tathandlung des 'Vermittelns' (im BetmG) von der Struktur her eine typische Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB aufweist, die vom Ge- setz her aber als selbstständige Tat erwähnt sei201. Sie umfasst Handlungen, welche den illega- len Dopingmittelverkehr zwischen Anbietern und Abnehmern202 fördern203, 204. Als Vermitt- lungshandlung im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS kann man das Herstellen von Kontakten zwischen Anbietern und Abnehmern zählen. Im Betäubungsmittelrecht ist es notwendig, dass der Vermittler, wenn auch nur in groben Zügen, Kenntnis über Art und Umfang der (Drogen-) Geschäfte hat, die er fördert. Ein blosser Hinweis auf 'einschlägige' Lokale in der Szene stellt daher (regelmässig) noch keine Vermittlung dar205. Mehrfache Vermittlungshandlungen oder gar Gewerbsmässigkeit sind nicht erforderlich206. Eine einmalige Handlung genügt207. Auch der Dopingmittel vermittelnde Sportler macht sich nach Art. 11f Abs. 1 BGTS strafbar. Davon ausgeschlossen sind einzig die dem Eigen- oder Selbstdoping dienenden Vermitt- lungshandlungen208. Ist in dieser Handlung der Athlet Abnehmer und nimmt er weitere straf- bare Tathandlungen nach Art. 11f vor (z.B. Abgabe an einen anderen Wettkämpfer) ist dies strafbar. Ist aber in diesem Geschäft der Athlet nur ein Abnehmer zum Selbstdoping, bleibt diese Handlung straflos209. 5.5.4 Vertreiben Das Heilmittelgesetz definiert 'Vertreiben' als die entgeltliche oder unentgeltliche Übertra- gung oder Überlassung eines Heilmittels mit Ausnahme des Abgebens210. Nach Ansicht von JÖRGER kann diese Definition auch für die Tathandlung des Vertreibens von Dopingmitteln im Sinne von Art. 11f BGTS herangezogen werden211. Der Vertrieb erfasst Übertragungs- und Überlassungshandlungen auf der Zwischenstufe zwischen den verbotenen Handlungen der Herstellung und der Abgabe von Mitteln zu Dopingzwecken212, 213. Vertreibt ein Sportler Mittel zu Dopingzwecken z.B. durch Verkauf an einen anderen Athle- ten, unterliegt dieser derselben Strafbarkeit wie die anderen Personen im Umfeld des sich dopenden Sportlers214. 201 ALBRECHT, 1995, Seite 54; vgl. auch FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 121 202 Als Abnehmer kommen sowohl Personen in Frage, die Dopingmittel zum straflosen Eigengebrauch ver- wenden wollen, aber auch solche, die ihrerseits damit wiederum strafbare Tathandlungen vorzunehmen gedenken; vgl. BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 17 203 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 16; vgl. auch JÖRGER, 2006, Seite 76 204 ALBRECHT definiert die Tathandlung des 'Vermittelns' im Sinne des BetmG folgendermassen: 'Förderung des illegalen Verkehrs durch die Herstellung von Kontakten zwischen Personen, die Betäubungsmittel ver- äussern, und solchen, welche diese Stoffe erlangen wollen', in ALBRECHT, 1995, Seite 54; vgl. auch FIN- GERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 121, mit Verweis auf ALBRECHT; nach Ansicht von JÖRGER ist das Ver- schaffen von 'Connections' offenbar auch in der vom 'Schwarzhandel' geprägten Dopingszene üblich, vgl. JÖRGER, 2006, Seite 77 205 ALBRECHT, 1995, Seite 54 206 ALBRECHT, 1995, Seite 55 207 JÖRGER, 2006, Seite 76; vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seiten 16f. 208 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 17 209 JÖRGER, 2006, Seite 77 210 Art. 4 Abs. 1 lit. e HMG; vgl. auch Botschaft zum HMG, BBl 1999 3490, damit sind Vorgänge, unabhän- gig der ihnen zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfte gemeint 211 JÖRGER, 2006, Seite 71 212 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 17 213 Im Sinne des HMG dürfen sowohl verwendungsfertige als auch nicht verwendungsfertige Arzneimittel wie Wirkstoffe, Zwischenprodukte usw. vertrieben werden, vgl. EICHENBERGER et al., 2006, Seite 61 214 JÖRGER, 2006, Seite 72 Dopingbekämpfung in der Schweiz 34 Nach Ansicht von JÖRGER sind die Haupterscheinungsformen des Vertreibens im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS der Kauf, Tausch und die Schenkung von Mitteln zu Dopingzwecken. Davon dürfte der Kauf, respektive Verkauf, der Hauptanwendungsfall sein. Dazu zählen auch Verkaufsbemühungen die persönlich, telefonisch, schriftlich per Post oder über das Internet erfolgen. Zum Vorgang des Veräusserns zählt ebenfalls das Liefern von Dopingmitteln215, 216. Auf welche Art die Lieferung erfolgt, also durch persönliche Abgabe, Postzustellung oder Transporteurlieferung usw. spielt keine Rolle. Vertriebskanäle für das Vertreiben entsprechender Mittel dürften vorallem in Sportanlagen, Fitness-Studios, Bodybuilding-Center und Hotels, in denen Athleten und entsprechende Um- feldpersonen übernachten, vorhanden sein217. 5.5.5 Verschreiben Der Begriff des 'Verschreibens' ist im Heilmittelgesetz nicht definiert. Auch bei der Tathand- lung des 'Verschreibens' wird das Betäubungsmittelrecht wieder herangezogen. Der Begriff des 'Verschreibens' wird im Schweizerischen Betäubungsmittelgesetz nicht direkt, sondern durch den synonymen Begriff des 'Verordnens' verwendet218. Darunter wird die persönliche Anweisung an den Apotheker verstanden, an eine bestimmte Person ein bestimmtes (Betäu- bungs-) Mittel auszuhändigen219. Bei der Tathandlung des 'Verschreibens' geht es um die Ausstellung von Rezepten, also um eine Tätigkeit, die grundsätzlich nur Medizinalpersonen vorbehalten ist. Die Verordnung über die Medizinalpersonen des Kantons Luzern220 definiert als Medizinalpersonen die Berufsgruppen der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker221. JÖRGER führt aus, dass sich die Strafnorm von Art. 11f BGTS nicht nur an Medizinalpersonen richtet. Auch die Rezeptausstellung, also das Verschreiben von Mitteln zu Dopingzwecken, durch dazu eigentlich nicht berechtigte Personen wie z.B. medizinisches Hilfspersonal, Kran- kenpfleger, Drogist oder Physiotherapeut fällt unter die Strafbarkeit von Art. 11f BGTS222, 223. Stellt eine Medizinalperson ein Rezept aus und bleibt es im Herrschaftsbereich der ausstellen- den Person, ist der Tatbestand noch nicht erfüllt. Es braucht die willentliche Entäusserung der Verschreibung224. 215 ähnlich die 'Rekurskommission für Heilmittel', nach deren Auffassung ist auch die Auslieferung von Arz- neimitteln eine Vertriebshandlung, vgl. EICHENBERGER et al., 2006, Seite 61 216 Die Botschaft zum HMG äusserte sich dahingehend, dass die Einfuhr und Ausfuhr oder die Abgabe von Heilmitteln nicht zum Vertrieb gehören, vgl. BBl 1999 3490 217 JÖRGER, 2006, Seite 73 218 ALBRECHT, 1995, Seite 172 219 FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 122 220 Verordnung über die Medizinalpersonen vom 17. Dezember 1985 (SRL 805), gestützt auf § 2 Abs. 2 des Gesetzes über das Gesundheitswesen (Gesundheitsgesetz) vom 29. Juni 1981 221 § 1 Vo über die Medizinalpersonen (SRL 805) 222 JÖRGER, 2006, Seite 78 223 BOHNENBLUST et al. gehen in ihrer Expertise davon aus, dass mit dem unberechtigten Ausstellen von Re- zepten durch nicht berechtigtes medizinisches Hilfspersonal in der Regel weitere strafbare Handlungen wie z.B. Verstösse gegen kantonale Gesundheitsgesetze oder Urkundendelikte gegeben sind, vgl. BOHNEN- BLUST et al., 2002, Seite 17 224 JÖRGER, 2006, Seite 78 Dopingbekämpfung in der Schweiz 35 Ärzte stellen nach Ansicht von JÖRGER die 'Schaltstellen' der Dopingmittelversorgung dar. Sie werden von Athleten und dem Umfeld in kriminelle Handlungen verwickelt und durch Re- zeptausstellungen zur illegalen Beschaffung von Mitteln zu Dopingzwecken missbraucht.225 Die Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH hat in ihre Standesordnung am 25. April 2002 den Art. 33bis 226 mit der Marginalie 'Doping und Sportmedizin' aufgenommen. Darin heisst es u.a: "Die Verschreibung, Abgabe und Überwachung von Doping im Wett- kampfsport ist im Rahmen der ärztlichen Tätigkeit unzulässig. Arzt und Ärztin verhindern soweit wie möglich auch bei anderen Sporttreibenden einen Medikamentenmissbrauch227."228 5.5.6 Abgeben Die Abgabe im Sinne des Heilmittelgesetzes wird in Art. 4 Abs. 1 lit. f als die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen229 Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin sowie für die Anwendung an Drittpersonen oder Tieren definiert230. Nach Ansicht von EICHENBERGER et al. ist unter dem Begriff der 'Anwendung' im Sinne des HMG und den entsprechenden Verordnungen, die selbstständige Entscheidung zur Verabreichung eines Arzneimittels231 und das Tragen der Verantwortung dafür, zu verstehen232. In betäubungsmittelrechtlicher Sicht wird unter dem Begriff der Abgabe die unentgeltliche Übertragung der eigenen Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel an eine andere Person verstanden233. Nach Ansicht von BOHNENBLUST et al. ist die betäubungsmittelrechtliche Defi- nition des Begriffs der Abgabe für die Dopingstrafbestimmungen zu eng. Dies mit Blick dar- auf, dass nur die unentgeltliche Abgabehandlung erfasst wäre, währenddessen die schwerwie- gendere Handlung der entgeltlichen Abgabe straflos bliebe. 225 JÖRGER, 2006, Seite 79 226 Art. 33bis 'Sportmedizin und Doping' Standesordnung FMH 1 Die Überwachung und der Schutz der Gesundheit von Sporttreibenden stehen bei jeder sportmedizini- schen Tätigkeit von Ärzten und Ärztinnen um Vordergrund. Diese sind sich des Spannungsverhältnisses bewusst, das zwischen dem Grundsatz "nicht schaden" und der zu respektierenden Eigenverantwortlichkeit des oder der Sporttreibenden entstehen kann. 2 Die Verschreibung, Abgabe und Überwachung von Doping im Wettkampfsport ist im Rahmen der ärzt- lichen Tätigkeit unzulässig. Arzt und Ärztin verhindern soweit wie möglich auch bei andern Sporttreiben- den einen Medikamentenmissbrauch. 3 Einzelheiten sind in der Richtlinie für die ärztliche Betreuung von Sportlern und Sportlerinnen geregelt (Anhang 5 der Standesordnung FMH). 227 Der Begriff des Medikamentenmissbrauchs wurde in Analogie zum Dopingbegriff in die Standesordnung FMH eingefügt. Dabei soll es darum gehen, dass die in die Sportlerbetreuung involvierten Ärztinnen und Ärzte den Medikamentenmissbrauch zu verhindern oder zumindest einzuschränken versuchen sollten. Die Medikamentenabgabe an Gesunde, gerade Sporttreibende, sollte daher sehr kritisch betrachtet werden. Die Medikation von behandlungsbedürftigen Wettkampfsportlern soll restriktiv und nach Konsultation der ak- tuellen Dopinglisten erfolgen, vgl. SCHWEIZERISCHE ÄRZTEZEITUNG 2001; 82: Nr. 31, Seite 1643 228 Standesordnung FMH vom 30. April 2003, Seite 11 229 anders als die Begriffsdefinition des 'Vertreibens' im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. e HMG, wo auch der Vertrieb von Zwischenprodukten zulässig ist 230 Nicht unter die Abgabehandlung fällt nach der Botschaft zum HMG die Verschreibung, respektive Aus- stellung eines Rezepts, von Heilmitteln durch eine dazu berechtigte Medizinalperson, vgl. BBl 1999 3491 231 Im Sinne des HMG werden unter dem Begriff Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ur- sprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen verstanden. Zu den Arzneimitteln gehören auch Blut und Blutprodukte; vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG 232 EICHENBERGER et al., 2006, Seite 62 233 ALBRECHT, 1995, Seite 55; ähnlich auch FINGERHUTH, TSCHURR, sie beschreiben, dass die Tathandlung des Abgebens im unbefugten und unentgeltlichen Einräumen der Verfügungsgewalt seitens des Täters an einen anderen durch körperliche Überlassung von Betäubungsmitteln besteht, vgl. FINGERHUTH, TSCHURR, 2002, Seite 123 Dopingbekämpfung in der Schweiz 36 Deshalb wird, ähnlich wie im HMG, unter der Tathandlung des 'Abgebens' im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS das entgeltliche oder unentgeltliche Überlassen oder Übertragen eines Do- pingmittels für die Verwendung durch die erwerbende Person oder für die Anwendung an Drittpersonen verstanden234. Die Abgabe von Mitteln zu Dopingzwecken ist eine Tathandlung, die entweder auf jene der Herstellung oder des Vertriebs erfolgt. Die Unterscheidung zwischen Vertrieb und Abgabe besteht darin, dass bei der letzteren, also der Abgabe, die erwerbende Person das Dopingmit- tel nicht mehr weitergibt, sondern selbst verwendet und konsumiert oder zumindest dazu die Absicht hat. Der Verwendungszweck, also der Erwerb zum Eigenkonsum oder der Erwerb zur Weitegabe, ist somit entscheidend, ob es sich um die Tathandlung des Vertriebs oder der Ab- gabe handelt235. Gibt ein Sportler Mittel zu Dopingzwecken an andere Athleten ab, fällt er ebenfalls unter die Strafbarkeit von Art. 11f BGTS wie die anderen, bereits erwähnten Personen im Sportlerum- feld z.B. Sportärzte, Apotheker, Fitnessstudio-Betreiber, Trainer oder weiteres Betreuungs- personal236. 5.5.7 Anwenden von Dopingmethoden Die Dopingmittelverordnung definiert, gestützt auf Art. 11c BGTS, in Art. 4 DMV, welche Methoden im reglementierten Wettkampfsport zur Anwendung verboten sind. Danach sind die folgenden Methoden verboten: a. Erhöhung der Transportkapazität für Sauerstoff237 b. chemische und physikalische Manipulation238 c. Gendoping239 Der Begriff des Anwendens im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS kann unterschiedliches be- deuten. Es kommt darauf an, welche der oben genannten verbotenen Methoden zur Anwen- dung gelangt. Anwenden bedeutet z.B. die Verabreichung von Blut, Blutprodukten, Produkten welche die Sauerstoffaufnahme, den Sauerstofftransport oder die Sauerstoffabgabe künstlich erhöhen. Dabei ist zwischen der Verabreichung im Zusammenhang mit der Anwendung von Methoden zu Dopingzwecken und der Verabreichung von Dopingmitteln zu unterscheiden240. Letzteres fällt, wie bereits in Kapitel 5.3.6 dieser Arbeit beschrieben, unter die Abgabe- Tathandlung. Mit dem Gesetzeswortlaut "...an Dritte anwendet,..." bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass die Anwendung von Methoden zu Dopingzwecken nur an Drittpersonen, also an jeder 234 BOHNENBLUST et al., 2002, Seiten 17f.; ähnlich JÖRGER, der aber die Textpassage 'oder für die Anwen- dung an Drittpersonen' in seiner Definition weglässt, sonst aber zum gleichen Schluss wie BOHNENBLUST et al. kommt, vgl. JÖRGER, 2006, Seite 74 235 JÖRGER, 2006, Seite 74 236 JÖRGER, 2006, Seite 75 237 A) Blutdoping, einschliesslich der Verwendung von autologem, homologem und heterologem Blut oder Produkten auf der Basis von roten Blutzellen, unabhängig von deren Herkunft, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 1 lit. a, der Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden B) Künstliche Erhöhung der Sauerstoffaufnahme, des Sauerstofftransports oder der Sauerstoffabgabe durch Perfluorane, Efaproxial und modifizierte Hämoglobinpräparate, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 1 lit. b, der Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden 238 A) Verfälschung oder versuchte Verfälschung mit dem Ziel, die Integrität und Gültigkeit einer während einer Dopingkontrolle genommenen Probe zu verändern. Es sind dies namentlich: die Katheterisierung, der Austausch und die Veränderung der Urinprobe, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 2 lit. a der Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden B) Intravenöse Infusionen, mit Ausnahme von gerechtfertigten akuten medizinischen Behandlungen, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 2 lit b, der Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden 239 Nicht medizinisch indizierte Verwendung von Zellen, Genen, Bestandteilen von Genen oder der Modulati- on der Genexpression, die potenziell die sportliche Leistung erhöhen können, vgl. Anhang zur DMV, Ziff. 3, der Liste der in allen Sportarten verbotenen Methoden 240 JÖRGER, 2006, Seite 82 Dopingbekämpfung in der Schweiz 37 Person, respektive an jedem Sportler mit Bezug zum reglementierten Wettkampfsport, straf- bar ist. Dies bedeutet, dass die Anwendung von Dopingmethoden an sich selbst, sprich das sogenannte 'Selbst- oder Eigendoping' straflos ist241. Als Täter kommt auch der Wettkampfsportler in Frage, dies wenn der z.B. einem andern Ath- leten bei der physikalischen Manipulation einer Dopingprobe hilft. 5.6 Polizeiliche Anzeigen und Berichte In der Polizeilichen Kriminalstatistik242 des Bundesamtes für Polizei werden keine angezeig- ten Doping-Sachverhalte nach dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport aufgeführt243. Aufgrund dessen wurden alle kantonalen Polizeikommandi der Schweiz und jene der Städte Bern und Zürich mit der Bitte angeschrieben, für den Verfasser dieser Arbeit, entsprechendes statistisches Zahlenmaterial zu erheben und zur Verfügung zu stellen244. Die Korps wurden gebeten, zwischen Strafanzeigen im Sinne von Art. 11f BGTS und Berichten zum selbigen Straftatbestand zu unterscheiden. Weiter wurden die Korps gebeten, die jeweiligen Fälle kurz zusammenfassend zu schildern. Von den Total 28 angeschriebenen Korps gingen von 23 Rückmeldungen ein. Dies entspricht einem prozentualen Rücklauf von 82,1 Prozent. Aus den Antworten der Korps kann zuerst einmal entnommen werden, dass es sich bei allen Verdächtigen, Beschuldigten und Beteiligten, ausser in drei Fällen245, um Männer handelt. Weiter ist ersichtlich, dass der grössere Teil davon die Schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt. Ebenso kann gesagt werden, dass es sich bei einem grossen Teil der erstellten Anzei- gen und Berichte um Sachverhalte von (offensichtlich) straflosen Einfuhrhandlungen zum Eigenkonsum gehandelt hat. Oft gingen den Anzeigen und Berichten, Meldungen des Zolls über verdächtige Sendungen / Lieferungen an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden vor- aus. Einige der beteiligten Personen gaben auch an, Bodybuilding, Fitness- und Kraftsport zu betreiben. Details und Kurz-Ausführungen zu den jeweils gemeldeten Anzeigen und Berichten können aus den entsprechenden Fussnoten im Anhang 3.1 dieser Arbeit entnommen werden. 241 JÖRGER, 2006, Seite 83; vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 18 242 KUNZ führt aus, dass die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) die von der Polizei als Straftat bearbeiteten Vorgänge sowie die ermittelten Tatverdächtigen erfasst; vgl. KUNZ, 2001, Seite 240; ähnlich auch KILLI- AS, nach dessen Ansicht eine polizeiliche Kriminalstatistik grundsätzlich über die von der Polizei entge- gengenommenen Strafanzeigen informiert, vgl. KILLIAS, 2002, Seite 51; vgl. auch KRIMINALISTIK LEXI- KON, 1996, Seiten 185ff. 243 Inhaltsverzeichnis Polizeiliche Kriminalstatistik 2005, Seite 9, einsehbar unter http://www.fedpol.admin.ch/etc/medialib/data/kriminalitaet/statistik/kriminalitaet.Par.2006.File.tmp/PKS %202005.pdf (vorsätzliche Tötungsdelikte, Körperverletzungen, Veruntreuung, Diebstahl, Fahrzeugdieb- stahl, Raub, Betrug, Erpressung, Drohung, Nötigung, Freiheitsberaubung und Entführung, Geiselnahme, Vergewaltigung, andere strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, Brandstiftung, strafbare Vor- bereitungshandlungen, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften und Melderecht, entwichene Personen, vermisste Personen und polizeilich bekannt gewordene Selbsttötungen) 244 Zum besseren allgemeinen Verständnis wurden die relevanten Gesetzestextpassagen aus der SR den Schreiben beigelegt. Den französisch sprechenden Kantonen und dem Kanton Tessin wurden die Auszüge auf Französisch und in Italienisch zugesandt. 245 vgl. Anhang 3.1 Dopingbekämpfung in der Schweiz 38 5.6.1 Grafik Polizeiliche Anzeigen und Berichte 10 1 1 16 4 1 14 6 17 4 1 11 7 0 2 4 6 8 10 12 14 16 18 2002 2003 2004 2005 2006 Anzeigen Berichte davon erwähnte Frauen 246 Abbildung 3 5.7 Verurteiltenstatistik Da bekanntermassen die Dopingstrafnorm in der Schweiz erst seit wenigen Jahren in Kraft ist, sind die Zahlen in Sachen Verurteiltenstatistik247 noch nicht so aussagekräftig, wie dies bei anderen Bundesgesetzen zu sehen und auch möglich ist. Im Rahmen einer Anfrage248 hat das Bundesamt für Statistik die nachfolgenden Zahlen von strafrechtlichen Verurteilungen im Sinne von Art. 11f Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport ab dem Jahr 2002 mitgeteilt249, 250. 5.7.1 Grafik Verurteiltenstatistik 6 12 11 0 2 4 6 8 10 12 2003 2004 2005 2006 Verurteilungen gesamt davon Männer bis 24 Jahren 25 bis 44 Jahre 251 Abbildung 4 Obwohl erst wenige Verurteilungen nach Art. 11f BGTS ergangen sind, zeigt die obige Grafik auf, dass die Doping-Vergehen bis heute ausschliesslich von Männern begangen, respektive 246 Die genauen Zahlenwerte und ergänzenden Ausführungen zum gelieferten Zahlenmaterial der angeschrie- benen Polizeikorps können aus dem Anhang 3.1 dieser Arbeit entnommen werden. 247 auch Strafverfolgungsstatistik genannt, vgl. KUNZ, 2001, Seite, 240f. 248 Mail-Anfrage vom 06. November 2006, an das BfS, Herrn Daniel Fink 249 Mail-Antwort vom Donnerstag, 09. November 2006, durch Herrn Steve Vaucher, BfS Die Verurteiltenzahlen für das Jahr 2006 liegen gemäss BfS nicht vor Ende August 2007 vor, Mail- Antwort vom Montag, 26. März 2007, durch Herrn Steve Vaucher, BfS 250 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 9 der Mitteilungsverordnung (SR 312.3) teilen die kantonalen Behörden sämtli- che Urteile, Strafbescheide der Verwaltungsbehörden und Einstellungsbeschlüsse mit, die u.a. auch nach dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport ergangen sind. Dies dem Bundesamt für Sport (BASPO). 251 © Office fédéral de la statistique, Statistique des condamnations pénales, Etat de la banque de données au 30-8-2006 Dopingbekämpfung in der Schweiz 39 nur Männer verurteilt worden sind. Es wird interessant sein, diese Entwicklung in der Zukunft und über eine längere Zeitspanne zu beobachten. Um eine verlässliche Aussage z.B. dahinge- hend machen zu können, dass Doping-Vergehen vorwiegend 'Männer'-Delikte sind, sind die Zahlen noch zu wenig aussagekräftig. Ein Vergleichszeitraum von zehn Jahren wird sicher eine exaktere Aussage und Interpretation vorhandener Zahlen zulassen. 6. Massnahmen nach dem Gesetz über die Kantonspolizei (Luzern) Einleitend zu diesem und auch den beiden nachfolgenden Kapiteln über Massnahmen und Zwang252 soll kurz ausgeführt werden, dass das Prinzip der Verhältnismässigkeit253 beim staatlichen Handeln zu beachten ist. Dieses ist verfassungsmässig in Art. 5 BV niederge- schrieben und definiert, dass staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhält- nismässig sein muss254. Weiter gibt auch Art. 36 Abs. 3 der BV vor, dass die Einschränkun- gen von Grundrechten ebenfalls verhältnismässig sein müssen. 6.1 Grundlagen des Gesetzes über die Kantonspolizei Am 27. Januar 1998 beschloss der Grosse Rat255 des Kantons Luzern gestützt auf die Staats- verfassung von Luzern256 ein 'Gesetz über die Kantonspolizei'257, 258 einzuführen. Das Gesetz trat am 01. Januar 1999 in Kraft. Es enthält neben einführenden allgemeinen Ausführungen, gesetzliche Grundlagen zum polizeilichen Handeln, gemeindepolizeilichen Aufgaben und die Organisation und dienstrechtliche Vorschriften über die Kantonspolizei. In Paragraph 1 Abs. 1 PolG LU ist die polizeiliche Generalklausel niedergeschrieben. Abs. 2 lit. b sagt, dass die Kantonspolizei Aufgaben der Sicherheits-, Kriminal- und Verkehrspolizei wahrnimmt, die sich aus bundesrechtlichen und kantonalen Gesetzeserlassen ergeben. In lit. c sind die Aufgaben nach den Vorschriften der Strafprozessordung des Kantons Luzern zusätz- lich erwähnt. Paragraph 49 StPO LU ist die generelle Handlungsklausel der Polizei im Untersuchungsver- fahren, respektive bei der Einleitung der Strafverfolgung. In Abs. 1 wird festgehalten, dass die Polizei die ersten Erhebungen vorzunehmen, die Spuren einer strafbaren Handlung festzustel- len und zu sichern sowie alle dringenden Massnahmen zu treffen hat, um den Täter zu ermit- teln und zu ergreifen und das entfremdete Gut sicherzustellen. Weitere Ausführungen zur Strafprozessordnung und Doping sind im nachfolgenden Kapitel sieben enthalten. Zusammenfassend kann zur Einleitung zum Polizeigesetz gesagt werden, dass die Polizei ebenfalls Aufgaben im Bereich der Dopingbekämpfung wahrnimmt, da es sich, wie bereits in Kapitel 4.3 erwähnt, bei den Massnahmen gegen das Doping um ein (neu) eingefügtes Kapitel im Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport handelt 252 Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die dazu dienen Beweise zu sichern, die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzu- stellen und die Vollstreckung des Entscheides zu gewährleisten; vgl. Art. 193 E Eidg. StPO 253 Geeignetheit, Erforderlichkeit, Zumutbarkeit 254 auch im Gesetz über die Kantonspolizei (Luzern) ist unter § 5 'Grundsatz' festgehalten, dass die Polizei ihre Aufgaben u.a. unter Beachtung der Verhältnismässigkeit erfüllt 255 Kantonsparlament 256 SRL Nr. 1 257 SRL Nr. 350 258 in der Folge der Einfachheit halber abgekürzt PolG LU genannt Dopingbekämpfung in der Schweiz 40 6.2 Einzelne Massnahmen 6.2.1 Anhaltung und Identitätsfeststellung von Personen In Paragraph 9 des PolG LU wird die Kantonspolizei mit der Kompetenz ausgestattet, im Rahmen von Fahndungsmassnahmen, zur Gefahrenabwehr oder zur Durchsetzung der Rechtsordnung Personen anzuhalten259. Sie darf nachfolgend abklären ob nach der angehalte- nen Person, den Fahrzeugen oder Sachen die sich im Gewahrsam der Person gefahndet wird oder die Rechtsordnung verletzt haben. Abs. 2 von Paragraph 9 PolG LU verpflichtet u.a. angehaltene Personen, in Gewahrsam be- findliche Sachen vorzuzeigen und dazu auch Behältnisse und Fahrzeuge zu öffnen. Als weitere Möglichkeit ist in Abs. 3 von Paragraph 9 des PolG LU festgehalten, dass die Polizei, sollte die Identität der angehaltenen Person vor Ort nicht sicher oder nur mit erhebli- chen Schwierigkeiten festgestellt werden können oder sie verdächtigt ist, unrichtige Angaben zur Person zu machen, diese auf den Polizeiposten führen kann260. HAUSER et al. bezeichnen die Anhaltung auch als vorprozessuales Institut, dass im Dienste der Verbrechensaufklärung und Verbrechensbekämpfung steht261. 6.2.2 Durchsuchung von Personen Paragraph 14 PolG LU erlaubt es der Polizei, unter bestimmten Voraussetzungen, Personen zu durchsuchen. Diese Durchsuchungsart wird von HAUSER et al. als Zwangsmassnahme an- gesehen262. Im Rahmen der Bekämpfung der Doping-Kriminalität ist besonders Abs. 1 lit. c von Bedeu- tung. Die Bestimmung erlaubt es handelnden Polizisten bei bestehendem begründendem Ver- dacht, dass Personen Sachen in Gewahrsam haben, die von Gesetzes wegen sichergestellt werden müssen zu durchsuchen. 6.2.3 Durchsuchung von Sachen Neben der Durchsuchung von Personen stattet Paragraph 15 des Polizeigesetztes die Han- delnden mit der Kompetenz aus Fahrzeuge und andere Sachen zu durchsuchen. Dabei wird direkt auf Paragraph 14 PolG LU263 Bezug genommen264. Eine Sach- und Effektendurchsuchung ist auch gegenüber nicht angeschuldigten Personen zulässig, sofern ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, dass beschlagnahmefähige Sachen (z.B. verbotene Dopingmittel) vorhanden sein könnten. Die Sachendurchsuchung geht weniger weit als die Hausdurchsuchung. Mit der Zwangsmassnahme der Sachendurchsuchung soll die Vor- aussetzung gegeben sein, möglicherweise aufgefundene Beweismittel durch Beschlagnahme sicherstellen zu können265. 6.3 Observation 6.3.1 Definition Die An- und Verwendung von Observationsmassnahmen sind heute eine der wichtigsten Mit- tel in der polizeilichen Ermittlungs- und Aufklärungsarbeit zur Verfolgung von Vergehen und Verbrechen. ZALUNARDO-WALSER führt aus, dass die Observation eine der wichtigsten, ver- 259 auch Identitäts-, Passantenkontrolle oder Sistierung genannt, vgl. HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, 2005, Kapitel 68.23, Seite 333 260 ähnlich auch Art. 214 'Polizeiliche Anhaltung' VE Eidg. StPO 261 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.23, 2005, Seite 333 262 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.18, 2005, Seite 352 und Kapitel 70.28, Seite 356 263 vgl. Kapitel 6.2.2 dieser Arbeit 264 Paragraph 15 Abs. 1 lit. a PolG LU 265 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.8f., 2005, Seite 351 Dopingbekämpfung in der Schweiz 41 deckten polizeitaktischen Massnahmen überhaupt darstellt, die aus dem polizeilichen Alltag nicht mehr wegzudenken ist266. In der einschlägigen Literatur gibt es unzählige Definitionen und Beschreibungen des Begriffs der Observation. Das KRIMINALISTIK LEXIKON bezeichnet u.a. die Observation als die systematische, unauffäl- lige, meist mit Mitteln der Konspiration267 vorgenommene Beobachtung von Personen und Sachen268. HAUSER et al. bezeichnen die Observation als das gezielte Beobachten von Vorgängen an öf- fentlichen und allgemein zugänglichen Orten. Nach ihrer Ansicht geht es bei der Observation darum, Beweise für eine strafbare Handlung zu erlangen, wobei die Tätigkeit für die verdäch- tigte Person nicht erkennbar sein soll269. Nach ZALUNARDO-WALSER hat sich in der Bundesverwaltung die nachfolgende Definition durchgesetzt. So versteht die Landesregierung unter Observation die Beobachtung einer Per- son und Feststellung ihrer Bewegungen für die Dauer ihres Aufenthaltes im öffentlichen Raum270. 6.3.2 Gesetzliche Grundlage im Kanton Luzern Im Kanton Luzern gibt es weder in der Strafprozessordnung noch im Gesetz über die Kan- tonspolizei einen eigentlichen Gesetzesartikel der die Tätigkeit der Observation umschreibt und gesetzlich definiert. Jedoch kann die polizeiliche Tätigkeit der Observation in der StPO unter den Paragraphen 49 'Polizei' subsumiert werden. Im genannten Paragraphen wird die eigentliche Aufgabe der Po- lizei im Straf- und Untersuchungsverfahren umschrieben. Darin wird u.a. ausgeführt, dass die Polizei die ersten Erhebungen vorzunehmen, Spuren einer strafbaren Handlung festzustellen und zu sichern, sowie alle dringenden Massnahmen zu treffen hat, um den Täter zu ermitteln und zu ergreifen und das entfremdete Gut sicherzustellen271. Weiter kann auch das kantonale Polizeigesetz als rechtliche Grundlage der Observation im Kanton Luzern herangezogen werden. Hier kann die Aufgabe und Tätigkeit der polizeilichen Überwachung unter den Paragraphen 1 'Aufgaben' des Polizeigesetzes subsumiert werden. Darin heisst es, dass die Kantonspolizei für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu sorgen und durch Information und andere geeignete Massnahmen zur Prä- vention beizutragen hat272. Im Weiteren sind in Abs. 2 von Paragraph 1 PolG LU einige polizeiliche Aufgaben, die sich aus dem eidgenössischen und kantonalen Recht ergeben, besonders genannt. Darunter u.a. die der Kriminalpolizei, von der die Observation wieder ein Teilgebiet ist273. Mit der Einführung einer einheitlichen eidgenössischen Strafprozessordnung274 wird auch auf diesem Wege die Observation gesamtschweizerisch auf eine gleiche gesetzliche Grundlage gestellt. Im achten Kapitel 'Geheime Überwachungsmassnahmen' des Entwurfes zur Schwei- 266 ZALUNARDO-WALSER, 1998, Seite 40 267 verdeckte Zusammenarbeit zum Erreichen eines geheimen Ziels; vgl. KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 168 268 KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 38 269 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.23, 2005, Seite 332 270 ZALUNARDO-WALSER, 1998, Seite 47 271 § 49 Abs. 1 StPO LU 'Polizei' 272 § 1 Abs. 1 PolG LU 273 § 1 Abs. 2 lit. b PolG LU 274 BBl 2006 1389 Dopingbekämpfung in der Schweiz 42 zerischen Strafprozessordung275 wird in Art. 281 ausgeführt, welche Voraussetzungen für den Einsatz dieser Überwachungsmassnahme gegeben sein müssen276. Somit kann aus den oben gemachten Ausführungen zum Thema Observation zusammenfas- send gesagt werden, dass der Einsatz dieser verdeckten, polizeilichen Überwachungsmass- nahme, zur Bekämpfung der Dopingkriminalität, respektive zur Verfolgung von strafbaren Handlungen im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS (zumindest im Kanton Luzern) grundsätzlich zulässig ist277. Es ist jedoch zu erwähnen, dass die Observation auch ihre Grenzen hat und die Möglichkeiten teilweise eingeschränkt sind. Dies ist unter anderem dann gegeben, wenn z.B. nicht gleichzei- tig zur Personen- und Fahrzeugüberwachung auch eine Überwachung der verwendeten Kom- munikationsmittel stattfinden kann278. 6.4 Dopingermittlungen durch die Polizei Wie bereits mehrfach in den einzelnen Tathandlungen zum Dopingstraftatbestand nach dem Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport ausgeführt, wird zur Definition der einzelnen strafbaren Handlungen u.a. auch das Betäubungsmittelgesetz herangezogen. Dies lässt aus meiner Sicht den Schluss zu, dass polizeiliche Ermittlungshandlungen im Be- reich Dopingbekämpfung am ehesten durch Ermittlerinnen und Ermittler von Betäubungsmit- telgruppen und Dezernaten der jeweiligen Kriminalpolizeien durchgeführt werden sollten. Weiter lässt dies sich u.a. damit ergänzend begründen, dass entsprechend strafbare Handlun- gen, teilweise im selben oder ähnlichen Umfeld stattfinden und darin befindliche Personen, weder im Doping- noch im Drogenmilieu, Meldungen und Anzeigen bei Polizei und Strafver- folgungsbehörden erstatten. Beide Milieu's erfordern somit ähnliche Ermittlungshandlungen und kriminalpolizeiliche Vorgehensweisen. Bei der Kantonspolizei Zürich werden Dopingermittlungen z.B. durch das Dezernat Gewer- bedelikte der Sicherheitspolizei-Spezialabteilung getätigt. Ermittlungen im Dopingbereich durch Polizistinnen und Polizisten von Fachgruppen und Dezernaten die sich mit Delikten gegen Leib und Leben befassen, sind auch nicht abwegig, da es bei der Bekämpfung von Do- pingvergehen nach Art. 11f Abs. 1 BGTS u.a. auch um den Schutz der Gesundheit von Wett- kampfsportlern geht (geschütztes Rechtsgut)279. 275 BBl 2006 1475 276 Art. 281 E Eidg. StPO 1 Die Staatsanwaltschaft und, im Ermittlungsverfahren, die Polizei können Personen und Sachen an all- gemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten und dabei Bild- und Tonaufzeichnungen machen, wenn: a. auf Grund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind; und b. die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismassig erschwert würden. 2 Hat eine von der Polizei angeordnete Observation zwei Wochen gedauert, so bedarf ihre Fortsetzung der Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft. 277 ähnlich lic. iur. D. BUSSMANN, Chef Kriminalpolizei Luzern, der ausführt, dass der Observationseinsatz im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Dopingkriminalität (Art. 11f BGTS) grundsätzlich möglich ist. Zu beachten wären neben den konkreten Umständen, ob das Einsatzmittel Observation sachlich gerechtfer- tigt, verhältnismässig und unumgänglich ist, vgl. Mail-Antwort vom 26.03.2007 278 ausführlich zum Thema Dopingbekämpfung und Telefonüberwachung, vgl. Kapitel 8.1 dieser Arbeit; vgl. auch HAENNI, 2005, Seite 249, der ausführt, dass die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und die Mass- nahme der verdeckten Ermittlung oft parallel eingesetzt werden müssen 279 vgl. Kapitel 5.1 dieser Arbeit Dopingbekämpfung in der Schweiz 43 Ermittlungen im Bereich Dopingkriminalität setzen spezialisiertes Wissen280 bei Polizei und Strafverfolgungsbehörden voraus. Dieses soll garantieren, dass (echte) Dopingverfahren er- folgreich zu Ende geführt werden können281. 7. Zwangsmassnahmen nach dem Gesetz über die Strafprozess- ordung des Kantons Luzern Grundsätzlich setzt das Eingreifen von Strafverfolgungsbehörden einen genügenden An- fangsverdacht282 voraus. Dieser genügende Anfangsverdacht kann in Bezug auf Dopingstraf- taten auf verschiedene Art und Weise zu Stande kommen (Meldung Zollorgane, Informatio- nen von Vertrauenspersonen usw.)283. Als Verdacht wird die Vermutung bezeichnet, dass sich ein Sachverhalt in bestimmter Weise ereignet hat284. 7.1 Vorläufige Festnahme Im Kanton Luzern kann die Polizei einen Verdächtigen vorläufig festnehmen, wenn Gefahr im Verzug285 ist und ein Haftgrund286 vorzuliegen scheint oder wenn Massnahmen des Amtsstatthalters (Untersuchungsrichter) gemäss § 78 StPO LU287 dringlich vorzunehmen sind288. In der Deutschen Kriminalistik-Lehre wird als Festnahme die Freiheitsentziehung bis zur richterlichen Entscheidung definiert289. Mit diesem Gesetzesartikel der vorläufigen Fest- nahme ist gewährleistet, dass in dringenden Fällen ein Verdächtiger auch ohne Haftbefehl vorübergehend in Gewahrsam genommen werden kann290. Im Kanton Luzern darf die vorläu- fige Festnahme maximal 24 Stunden dauern. Auf die vorläufige Festnahme folgt entweder die Verhaftung oder die Freilassung291. Neben der Massnahme der Vorläufigen Festnahme nach StPO verfügt die Polizei noch über das Institut des Polizeigewahrsams nach § 16 PolG LU292. Diese rechtliche Grundlage zur Festhaltung hat eher vorbeugenden Charakter und dient der Gefahrenabwehr, als der Herbei- führung oder Einleitung eines Strafverfahrens. 280 z.B. über Sport allgemein, einzelne Sportarten, Trainingsmethoden und Ernährung, Grundkenntnisse über Medizin, Chemie, Betäubungs- und Heilmittel aber auch Kenntnisse, Fertigkeiten und Methoden im Be- reich Schmuggel und grenzüberschreitende Kriminalität usw. 281 BODMER Chr., lic. iur., Abteilungsleiter Staatsanwaltschaft II ZH, Abt. OK, verantwortlich für Dopingfälle im Kanton ZH, Mail-Antwort vom 16. März 2007; BODMER sieht weitere Verbesserungsmöglichkeiten bei der Dopingbekämpfung durch den Wegfall der jetzigen kantonalen Strafverfolgungskompetenz (Art. 11f Abs. 2 BGTS), stärkeren Druck auf die Verbände (Informationen von 'Innen') und die zusätzliche Strafbar- keit des Eigenkonsums. 282 zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer verfolgbaren Straftat; vgl. KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 321; ähnlich auch HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 41.4, 2005, Seite 177f., zum hinreichenden Tatverdacht als Prozessvoraussetzung 283 HAENNI, 2006, Seite 13; weitere Ausführungen betreffend Erkenntnisse über einen verdächtigen Sachver- halt in Kapitel 5.1 'Allgemeine Ausführungen' dieser Arbeit 284 KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 340 285 wenn zu befürchten ist, der Verdächtige mache sich davon oder versuche die Spuren der Tat zu verwi- schen; vgl. HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.20, 2005, Seite 332 286 § 80 StPO LU 'Haftgründe', auf die einzelnen Haftgründe wird im folgenden Kapitel 7.3 noch näher einge- gangen 287 § 78 StPO LU 'Massnahmen' 288 § 52 Abs. 1 StPO LU 'Vorläufige Festnahme' 289 KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 107 290 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.20, 2005, Seite 332 291 § 52 Abs. 2 StPO LU, vgl. auch HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.22, 2005, Seite 332 292 Gesetzestext, vgl. Anhang 1 dieser Arbeit Dopingbekämpfung in der Schweiz 44 7.2 Vorläufige Verwahrung Die StPO des Kantons Luzern sieht in Paragraph 55 vor, dass wenn Gefahr im Verzug ist, die Polizei Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können oder die sonst nach kantonalem oder Bundesrecht für die Einziehung in Betracht kommen, in vorläufige Verwah- rung nehmen oder sonst sichern kann293. Das Institut der Vorläufigen Verwahrung dient somit u.a. als mögliche Voraussetzung zur gerichtlichen Einziehung294. Eine ähnliche Möglichkeit sieht der Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordung in Art. 262 Abs. 3 vor. Dieser besagt, dass bei Gefahr im Verzug die Poli- zei (oder auch Private) Gegenstände und Vermögenswerte zuhanden der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte vorläufig sicherstellen können. 7.3 Hausdurchsuchung Im Kanton Luzern ist die Hausdurchsuchung grundsätzlich in den Paragraphen 120f. StPO geregelt. Darin wird u.a. ausgeführt, dass die Durchsuchung einer Wohnung oder anderer Räume (z.B. Geschäftslokale, Fabrikanlagen usw.) für die Nachforschung nach dem Täter, zur Sicherung von Spuren eines Verbrechens oder Vergehens (z.B. Blutflecken, Fingerabdrü- cken, Fussspuren usw.) und zur Beschlagnahme von Gegenständen zulässig ist295. Weiter wird bei einer Hausdurchsuchung geforscht nach Beweismitteln wie Korrespondenzen, Buch- haltungen, elektronischen Datenträgern und Verträgen, sowie nach Gegenständen, welche einzuziehen sind296. Die Hausdurchsuchung wird als eingreifenste Form der Durchsuchung angesehen (z.B. im Gegensatz zur Durchsuchung der Person oder der Sache297). Für diese Zwangsmassnahme muss ein hinreichender Tatverdacht vorliegen und es muss die Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass am Ausführungsort der Durchsuchung der Beschuldigte oder beschlagnahmefähige Gegenstände anzutreffen sind298. In der Deutschen Kriminalistik wird in diesem Zusammen- hang auch von der sogenannten Auffindungsvermutung gesprochen299. Diese Vermutung muss mindestens durch gesicherte kriminalistische Erfahrungstatsachen begründet sein, braucht aber nicht unbedingt durch konkrete Tatsachen gestützt zu sein. Dies lässt die Mög- lichkeit zu, auch bei einer nicht beschuldigten Person eine Hausdurchsuchung durchzufüh- ren300. Im Zusammenhang mit Hausdurchsuchungen und der Dopingkriminalität ist auch die Rege- lung der Zufallsfunde301 in Betracht zu ziehen, respektive nicht ausser Acht zu lassen. Gerade bei angeordneten Hausdurchsuchungen im Betäubungsmittel- und Nachtlebenmilieu (z.B. Türsteher) dürfte es nicht unüblich sein, ab und zu Produkte und Präparate (z.B. Anabolika) zu finden, die grundsätzlich unter den Begriff der unerlaubten Dopingmittel im Sinne von Art. 293 ähnlich HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.27, 2005, Seite 346, die ausführen, dass u.a. Beweis- mittel und Deliktsgegenstände, wenn sofortiges Handeln geboten ist, durch die Polizei (u.U. auch durch Private) behändigt werden können. Die polizeiliche (oder die private) Wegnahme ist eine provisorische Massnahme, weil die Gegenstände der Untersuchungsbehörden abzuliefern sind, welche über die Be- schlagnahme oder die Freigabe entscheidet. 294 weitere Ausführungen betreffend Einziehung, vgl. Kapitel 8.3 'Einziehung' dieser Arbeit 295 § 120 Abs. 1 StPO LU 'Hausdurchsuchung' 296 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.10, 2005, Seite 351 297 vgl. die Kapitel 6.2.2 und 6.2.3 dieser Arbeit 298 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.10f., 2005, Seite 351f. 299 KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 82 300 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.12, 2005, Seite 352; vgl. auch KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 82 301 Werden bei Gelegenheit der Hausdurchsuchung Gegenstände gefunden, die zwar in keiner Beziehung zu der (laufenden) Untersuchung stehen, aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten, so spricht man von Zufallsfunden; vgl. KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 82 Dopingbekämpfung in der Schweiz 45 11c BGTS in Verbindung mit Art. 3 DMV fallen. Nach Ansicht der Autoren SCHWERI et al. ist die Sicherstellung eines zufällig, bei einer gesetzeskonform angeordneten Hausdurchsu- chung, aufgefundenen Gegenstandes zulässig, wenn dieser auf ein anderes als das abzuklä- rende Delikt hindeutet302. Als abzuklärendes Delikt würde beim Fund von Anabolika u.a. eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS im Raum stehen. In der StPO des Kantons Luzern ist keine Regelung betreffend Zufallsfunden vorhanden. Im Entwurf zur Eid- genössischen Strafprozessordung sind die Zufallsfunde unter Art. 242 geregelt. Der Wortlaut ist ähnlich den Ausführungen von SCHWERI et al und besagt, dass zufällig entdeckte Spuren oder Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat hinweisen, sichergestellt werden. Über das weitere Vorgehen, betreffend der mit einem Bericht übermittelten Gegenstände entscheidet die Verfahrensleitung303. Steht ein Sportler oder eine Betreuungsperson im Sportlerumfeld unter Verdacht, eine strafba- re Handlung im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS begangen zu haben, ist bei der Hausdurch- suchung zu bedenken, dass auch die durch den Verdächtigten benutzten Räumlichkeiten und Behältnisse in entsprechenden (auswärtigen) Sportstätten durchsucht werden (z.B. persönli- cher Schrank, Garderobenfach usw.)304. Nach Möglichkeit sollte dieser Umstand durch ent- sprechende polizeiliche Vorabklärungen erhoben und in der Verfügung festgehalten werden. Gerade auch im Bereich der Verfolgung von Dopingkriminalität sind neben eigentlichem De- liktsgut (z.B. Dopingmittel wie EPO) und weiteren Beweismitteln für strafbare Handlungen nach Art. 11f Abs. 1 BGTS, gerade Adressen, Notizmaterial und weitere persönliche Auf- zeichnungen (z.B. 'Trainingstagebücher') von Interesse. Nach dem Entwurf der Eidgenössi- schen StPO dürfen u.a. Gegenstände bei der beschuldigten Person oder einer Drittperson be- schlagnahmt werden, wenn diese u.a. voraussichtlich als Beweismittel gebraucht werden oder einzuziehen sind305. Dieser Grundsatz wird jedoch eingeschränkt, indem u.a. nicht beschlag- nahmt werden dürfen, die persönlichen Aufzeichnungen und Korrespondenz der beschuldig- ten Person, wenn ihr Interesse am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt306, 307. Ähnlicher Auffassung ist das Schaffhauser Obergericht in einer von HAUSER et al. zitierten Fundstelle die besagt, dass Tagebücher und persönliche Korrespondenzen mit Rücksicht auf den Schutz der Privatsphäre308 gegen den Willen des Berechtigten nur beschlagnahmt werden dürfen, wenn die Interessen an der Strafverfolgung überwiegen, d.h. nur bei schweren Delik- ten309. 302 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.12a, 2005, Seite 352 303 BBl 2006 1461 304 Auf einem ausgestellten Hausdurchsuchungsbefehl müssen möglichst genau die zu durchsuchenden Räum- lichkeiten und die zu suchenden Beweismittel angegeben sein, damit wird gewährleistet, dass sich die Massnahme nur auf Gegenstände erstreckt, die zur Aufklärung der Straftat von Bedeutung sind, vgl. HAU- SER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.26, 2005, Seite 356 305 Art. 262 'Grundsatz' E Eidg. StPO, vgl. BBl 2006 1467 306 Art. 263 Abs. 1 lit. b 'Einschränkungen' E Eidg. StPO, vgl. BBl 2006 1668 307 HANSJAKOB führt u.a. mit Verweis aus, dass die herrschende Praxis zu Tagebuchentscheiden davon aus- geht, dass Geheimhaltungs- und Strafverfolgungsinteresse gegeneinander abzuwägen sind, die Lehre je- doch bei Tagebüchern ein striktes Verwertungsverbot verlangt. Seiner Meinung nach ist diese Frage, da es allenfalls um Interessenabwägungen geht, von einem Sachrichter zu klären (sodass, mit Bezug auf das BÜPF, deliktsrelevante Informationen aus Überwachungen, die den Intimbereich betreffen, bei den Akten bleiben sollten), vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 200 308 Art. 8 EMRK 'Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens' und Art. 13 BV 'Schutz der Privatsphäre' 309 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.2a, 2005, Seite 341 und Kapitel 70.21, Seite 353, wo die ge- nannten Autoren weiter ausführen, dass u.a. Tagebücher und Korrespondenzen, vielfach private oder ge- schäftliche Geheimnisse enthalten, deshalb muss ihnen eine besondere Behandlung zuteil werden. Dopingbekämpfung in der Schweiz 46 Neben der eigentlichen Hausdurchsuchung besteht im Kanton Luzern noch die gesetzliche Grundlage der 'Polizeilichen Hausdurchsuchung in dringenden Fällen'310. Diese Form der Durchsuchung dürfte aber im Bereich der Bekämpfung des Missbrauchs von Mitteln und Me- thoden zu Dopingzwecken eher nebensächlich sein, sind doch entsprechende Ermittlungsver- fahren meist planbar und beruhen auf Anzeigen von anderen Amtsstellen (z.B. Zollbehörden, Swissmedic, Swiss Olympic) und Dritten311. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass auch einmal in einem solchen Fall Eile geboten und Gefahr im Verzug ist. 7.3.1 Sportärzte Von wieder etwas grösserer Praxisrelevanz dürfte das Thema Sportärzte und Hausdurchsu- chung sein. Von Interesse bei einer Hausdurchsuchung in einer Sportarztpraxis wären v.a. die entsprechenden Krankenakten und Aufzeichnungen im Zusammenhang mit der Betreuung von Athleten und Sportlern. Ärzte, sowie noch einige andere Personen- und Berufsgruppen, stehen jedoch unter dem Berufsgeheimnis im Sinne von Art. 321 StGB. Dieses gesteht ihnen zu, Tatsachen die ihnen bei der Erfüllung ihrer beruflichen Aufgaben anvertraut werden oder die sie bei dieser Gelegenheit wahrnehmen geheim zu halten312. Ein Arzt ist somit eine zum Zeugnisverweigerungsrecht verpflichtete Amts- und Berufsperson313. Somit dürfen Akten von zeugnisverweigerungsberechtigten Sportärzten nicht beschlagnahmt werden314. Ergeben sich aufgrund verschiedener Hinweise und Abklärungen Verdachtsmomente, dass gegen einen Sportarzt Anschuldigungen im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS bestehen, so kann sich dieser nicht auf das Beschlagnahmeprivileg berufen wenn die Massnahme für die Abklärung des Delikts wichtig ist315. Die getroffenen Untersuchungshandlungen sind so vor- zunehmen, dass Geheimnisse so weit als möglich gewahrt werden316. Praktisch könnte man bei der Hausdurchsuchung bei einem angeschuldigten Sportarzt den (örtlich) zuständigen Amtsarzt/Ärztin oder Kantonsarzt/Ärztin (ev. auch IRM-Arzt/Ärztin) beiziehen. Somit wäre eine erste fachliche Sichtung verdächtiger Akten, Unterlagen, Gegenstände und Medikamente gleich vor Ort möglich und relevantes kann von unbedeutendem für das Ermittlungs- und Strafverfahren ausgeschieden werden. Vorallem durch die Sichtung vorhandener Akten und darin enthaltene Patientenaufzeichnungen, durch eine beigezogene Berufsperson (z.B. in Per- son des Amtsarztes) die ebenfalls unter dem Berufsgeheimnis steht, wären die Untersu- chungshandlungen so durchzuführen, dass nicht benötigte (Patienten-)Geheimnisse gewahrt bleiben317. Die Autoren HAUSER et al. führen aus, dass dem (angeschuldigten) Akteninhaber vorher die Möglichkeit eingeräumt werden muss, sich zum Inhalt der Dokumente zu äussern, womit eine Lektüre abgewendet werden kann318. Sie sagen weiter, dass eine summarische 310 § 56 StPO LU 311 vgl. Kapitel 5.1 dieser Arbeit 312 REHBERG, 1999, Seite 388f.; vgl. auch Erwägung 5c von BGE 101 Ia 10, wo festgehalten wird, dass nach dem Wortlaut von Art. 321 StGB Geheimnisse geschützt sind, welche einem Arzt infolge seines Berufes anvertraut worden sind oder die er in dessen Ausübung wahrgenommen hat. Der Inhalt der geheim zu hal- tenden Tatsachen ist nicht streng auf das Medizinische beschränkt. 313 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.6, 2005, Seite 341 314 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.5, 2005, Seite 341 315 BGE 101 Ia 10, Erwägung 5a mit Verweis auf weitere Autoren; Nach herrschender Lehre geht dort, wo der Arzt selbst Angeschuldigter ist, das Interesse an der Strafverfolgung vor. Der Arzt kann sich nicht unter Berufung auf seine Geheimhaltungspflicht der Beschlagnahme von in seinem Besitz befindlichen Akten widersetzen; vgl. auch BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 37, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung, dass sich eine angeschuldigte Medizinalperson nicht unter Berufung auf die Schweigepflicht einer Beschlagnahme von Akten widersetzen kann; als Schranke des Berufgeheimnisses gilt das Rechts- missbrauchsverbot, dazu BGE 130 II 193 und 126 II 495 (rechtshilfeweise Entsiegelung und Durchsu- chung von Dokumenten und elektronischen Daten in einer Anwaltskanzlei und einem Anwalt) 316 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel, 69.10, 2005, Seite 342 317 vgl. ähnlich auch Art. 246 Abs. 2 E Eidg. StPO 318 vgl. auch Art. 246 Abs. 1 E Eidg. StPO Dopingbekämpfung in der Schweiz 47 Prüfung vorhandener Akten allerdings nicht zu umgehen sein wird, weil, wie bereits vorgän- gig ausgeführt, nur so eine Trennung vom unwesentlichen Inhalt möglich ist.319 Der Umfang der beweisrelevanten Dokumente und Unterlagen kann so auf ein vernünftiges Minimum re- duziert werden, denn ein Sportarzt betreut meist neben Sportlern auch noch weitere Patienten. Eine andere Möglichkeit im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips wäre auch, von entspre- chend beschlagnahmten Dossiers Kopien zu erstellen und die Originale zur Weiterbetreuung der Sportler, der angeschuldigten Medizinalperson wieder auszuhändigen320. Wird bei angeschuldigten Sportärzten z.B. in deren Praxis eine Hausdurchsuchung durchge- führt, gibt es nur wenige offensichtlich konkrete Beweise, die auf strafbare Handlungen im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS hinweisen. Nach Ansicht von KAMBER wäre bei einer sol- chen Durchsuchung auf vorhandenes Blut (Blutbeutel) und auf entsprechende Medikamente zu achten, hier v.a. auf grössere Mengen von 'schweren' Dopingmittel wie 'EPO' oder Anabo- lika. Andererseits ist das Vorhandensein einer 'Hämoglobin-Zentrifuge' in einer Sportarztpra- xis üblich und nicht als konkreten Hinweis auf ein Dopingdelikt zu werten321. 7.4 Untersuchungshaft Die Untersuchungshaft oder auch nur Haft ist im Kanton Luzern unter den Paragraphen 80ff. StPO geregelt. Abs. 1 besagt, das der Angeschuldigte in der Regel in Freiheit bleibt. Als grundlegende Voraussetzung zur Anordnung von Haft ist nötig, dass der Angeschuldigte ei- nes Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt322 wird und zusätzlich eine der folgen- den Bedingungen ergänzend zutrifft323: - begründete Fluchtgefahr - mangelnde Ausweisung über die Identität - Umstände, die befürchten lassen, dass der Angeschuldigte den Untersuchungszweck gefährden werde (Kollusion, Verdunkelung) - konkrete Hinweise für die Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weitere straf- bare Handlungen begehen werde (Fortsetzung, Wiederholung) Die StPO gibt den Strafverfolgungsbehörden weiter die Möglichkeit, jemand in Haft zu neh- men oder darin zu halten, wenn jemand mit der Ausführung eines Gewaltverbrechens (schwe- re Straftat) im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB324 droht. Ergänzend müssten konkrete Hin- weise für dessen Ausführung vorliegen (Ausführungsgefahr)325. Da strafbare Dopingsachver- halte keine Gewaltverbrechen im Sinne des erwähnten StGB-Artikels sind, fällt diese in der Luzerner StPO gegebene Möglichkeit weg. Da es sich beim Straftatbestand von Art. 11f BGTS um einen Vergehenstatbestand handelt, ist die strafprozessrechtliche Zwangsmassnahme der Haft, respektive Untersuchungshaft, unter Berücksichtung aller Voraussetzungen für die Anordnung dieser Massnahme, gegeben. 319 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 70.21, 2005, Seite 353 320 vgl. auch Art. 246 Abs. 3 E Eidg. StPO; ähnlicher Meinung auch HAUSER et al. die ausführen, dass jede Beschlagnahme dem Verhältnismässigkeitsprinzip unterliegt und diese in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts stehen und für die Ermittlungen notwendig sind. Die Autoren nennen ebenfalls die Prüfung der Möglichkeit, ob nicht die Anfertigung von Fotokopien genügen, HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.3, 2005, Seite 341 321 KAMBER, Telefonat vom 07. März 2007, nach Mail-Anfrage 322 Es müssen konkrete (sachliche / bestimmte) Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat und die Täter- schaft bestehen; vgl. HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 68.09, 2005, Seite 328 323 § 80 StPO LU 'Haftgründe' 324 Strafbare Vorbereitungshandlungen nach Art. 260bis StGB sind Vorsätzliche Tötung (Art. 111), Mord (Art. 112), Schwere Körperverletzung (Art. 122), Raub (Art. 140), Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 183), Geiselnahme (Art. 185), Brandstiftung (Art. 221) und Völkermord (Art. 264) 325 § 80 Abs. 3 StPO LU Dopingbekämpfung in der Schweiz 48 Ein Telefonat mit HAENNI326, einem Mitautor der bereits mehrfach erwähnten Expertise327 zu den neuen Dopingstrafbestimmungen ergab, dass ihm persönlich kein Fall bekannt ist, wo das Zwangsmittel der Untersuchungshaft in einem Doping-Sachverhalt angeordnet wurde328. 7.5 Beispiel zur Anwendung des Polizeigesetzes und der Strafprozess- ordnung An folgendes fiktive Beispiel ist etwa zu denken, bei dem die gesetzlichen Bestimmungen des Polizeigesetzes und der Strafprozessordnung des Kantons Luzern zur Anwendung gelangen könnten. In der Stadt X findet eine internationale Sportveranstaltung im Bereich des Ausdauersports statt. Dies ist durch die regionale Medienberichterstattung bekannt. Auch die Athleten- Unterkünfte sind teilweise bekannt. Nachts um 0200 Uhr fällt einer Polizeipatrouille ein Per- sonenwagen mit ausländischen Kontrollschildern auf, der offensichtlich einer Mannschaft A dieser Ausdauersportveranstaltung zuzuordnen ist. Die Funktionäre entschliessen sich zu ei- ner Verkehrskontrolle im Sinne der polizeilichen Generalklausel. Der Fahrer Z ist alleine un- terwegs. Sie überprüfen die Fahrzeug- und Personaldokumente und stellen dabei ein nervöses und eiliges Verhalten des Lenkers fest. Aufgrund des äusseren Erscheinungsbildes des Chauf- feurs (z.B. Bekleidung einer Mannschaft/Nation) nehmen die Polizeifunktionäre an, dass es sich um einen Offiziellen und/oder Betreuer der Mannschaft A handeln könnte. Sie bitten den Mann aufgrund seiner Nervosität auszusteigen und den Kofferraum seines Fahrzeugs zu öff- nen329. Dabei stellen sie eine Kühlbox fest. Darin befinden sich entsprechende Mengen der (verbotenen) Arzneimittel 'Eprex®'330 und 'Norditropin®'331. Aufgrund des verdächtigen Me- dikamentenfundes und der äusseren Erscheinung des Dazugehörens zu einer offiziellen Sportmannschaft (offizielles Fahrzeug, Fahrzeuglenker ist nicht der Sportler, womit reiner, strafloser Eigenkonsum nicht denkbar ist, Mannschaft nimmt bekanntlich an der entsprechen- den Sportveranstaltung teil332) besteht ein genügender Anfangsverdacht gegen Z, hinsichtlich einer strafbaren Widerhandlung nach Art. 11f Abs. 1 BGTS. Die vorläufige Festnahme des Verdächtigen ist (nach § 52 StPO LU) möglich, da angenommen werden muss, dass die auf- gefundenen Medikamente verwendet werden und somit Gefahr im Verzug vorzuliegen scheint. Ebenfalls scheint ein Haftgrund (nach § 80 StPO LU) gegeben zu sein, denn bei der Dopingstrafbestimmung handelt es sich um ein Vergehenstatbestand und ergänzend dazu scheinen mögliche Kollusionshandlungen innerhalb einer Sportmannschaft als gegeben, re- spektive können vorausgesetzt werden (z.B. entsorgen von weiteren verbotenen Substanzen die sonst bei einer möglichen Hausdurchsuchung aufgefunden würden). Da bereits eine Kühl- box mit verdächtigem Inhalt im Auto des Angehaltenen gefunden wurde, besteht der Ver- dacht, dass sich im Fahrzeug weitere Gegenstände befinden, die sicherzustellen sind. Deshalb sind das Fahrzeug und darin befindliche Sachen (nach § 15 PolG LU) zu durchsuchen. Die bei der Kontrolle festgestellte Kühlbox, samt Inhalt, ist (nach § 55 StPO LU) durch die Polizei vorläufig in Verwahrung zu nehmen. Die sichergestellten und in Verwahrung genommenen 326 HAENNI Charles, Staatsanwalt, Staatsanwaltschaft I Berner Jura - Seeland 327 BOHNENBLUST et al., Zu den neuen Doping-Strafbestimmungen, Expertise im Auftrag des Bundesamts für Sport (BASPO), 2002 328 HAENNI, Telefonat vom 08.03.2007, nach Mail-Anfrage 329 Paragraph 9 Abs. 2 PolG LU, vgl. Kapitel 6.2.1 dieser Arbeit 330 Produkt (Erythropoietin alpha) der Firma Janssen-Cilag, Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport, das vor Licht geschützt und gekühlt (zwischen zwei und acht Grad Celsius) gelagert werden muss; KAMBER, Mail, 08. Januar 2007 331 Produkt (rekombinantes humanes Wachstumshormon) der Firma Novo Nordisk, Arzneimittel zu Doping- zwecken im Sport, das vor Licht geschützt und gekühlt (zwischen zwei und acht Grad Celsius) gelagert werden muss; KAMBER, Mail, 08. Januar 2007 332 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 22 Dopingbekämpfung in der Schweiz 49 Arzneimittel sind möglichst geeignet zu lagern, damit keine Wertminderung eintritt. Dies müsste in einem nur für die Polizei zugänglichen Kühlschrank oder Kühlraum geschehen. Nach der vorläufigen Festnahme des Fahrzeuglenkers ist mit diesem eine ausführliche Befra- gung durchzuführen. Daneben sollten die aufgefundenen und sichergestellten Substanzen ei- ner entsprechenden laboratorischen Untersuchung zugeführt werden. BOHNENBLUST et al. führen im Anhang zu ihrer Expertise aus, dass gestützt auf die Angaben eines geständigen Betreuers (in diesem Beispiel der Fahrer Z) sich sodann die Ermittlungen auch auf weitere Funktionäre und Fahrer erstrecken und diese durch entsprechende Haus- durchsuchungen in den Unterkünften (z.B. Hotelzimmer), Fahrzeugen usw. der Angehörigen der konkreten Mannschaft (in diesem Beispiel das Team A) eingeleitet würden333. Der hinrei- chend konkrete Verdacht für Zwangsmassnahmen muss sich gegen das Umfeld von teilneh- menden Sportlern richten334. Dieser wäre mit der Anhaltung des Betreuers Z gegeben. Beste- hen genügende Verdachtsmomente, die besagen, dass ein gesamtes Team (z.B. Mannschaft A) systematisch Dopingmittel missbraucht, wären entsprechende Durchsuchungshandlungen in Unterkünften und Fahrzeugen einer kompletten Mannschaft denkbar und auf verdächtige Dopingmittel und -methoden zu durchsuchen und diese sicherzustellen335, 336. Für eine entsprechende und spezifische, polizeiliche Kontrolle aber auch für Ermittlungen im Dopingbereich bieten sich u.a. die Internetseiten des Bundesamtes für Sport (www.dopinginfo.ch) und das Arzneimittel-Kompendium der Schweiz unter der Internetseite www.kompendium.ch an. Über die erste hier aufgeführte Seite des Bundesamtes für Sport, gelangt man zur Schweizer Medikamentendatenbank, wo aktualisiert abgeklärt und angefragt werden kann, ob ein Medikament im Sport verboten ist337. Von entsprechenden Medikamen- ten können über die Internetseite des Kompendiums weitere Hintergrundinformationen abge- rufen werden338. 8. Andere Zwangsmassnahmen auf Bundesebene Im achten Kapitel werden die gesetzlichen Bestimmungen und Möglichkeiten beleuchtet, ob bei (Verdacht) auf Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport, im Zusammenhang mit Doping, die Telefonüberwachung und der Einsatz von ver- deckten Ermittlern zulässig ist. Auch auf die Einziehung, im Rahmen von Doping-Vergehen, wird am Schluss dieses Kapitels eingegangen. 8.1 Dopingbekämpfung und die Möglichkeit der Telefonüberwachung? Am 01. Januar 2002 trat in der Schweiz das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs in Kraft339. Das Gesetz gilt für Strafverfahren des Bundes als auch für solche eines Kantons340. 333 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 33 (Anhang) 334 Bestehen gegen die betroffenen Sportler keine Verdachtsmomente auf eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS, sind diese als Auskunftspersonen polizeilich zu befragen. Möglicherweise können sie auch als Zeugen (unter Hinweis auf Art. 307 StGB 'Falsches Zeugnis') untersuchungsrichterlich befragt werden. Ist die Stellung des Sportlers im Verfahren unklar, sollte dieser ebenfalls als Auskunfts- person einvernommen werden; vgl. BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 33 (Anhang) und § 91 Abs. 3 StPO LU 335 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 34 (Anhang) 336 Weitere Beispiele zu strafprozessualen Überlegungen im Anhang 2 der Expertise von BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 32ff. 337 http://www.dopinginfo.ch/de/index.php?option=com_staticxt&staticfile=index.php 338 http://www.kompendium.ch/Search.aspx?lang=de 339 SR 780.1, kurz BÜPF, verfassungsmässige Grundlagen in Art. 92 BV 'Post- und Fernmeldewesen' und Art. 123 BV 'Strafrecht' 340 Art. 1 BÜPF 'Geltungsbereich' Dopingbekämpfung in der Schweiz 50 Die Voraussetzungen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sind in Art. 3 BÜPF festgehalten. Dabei müssen für die Anordnung einer Überwachung folgende Voraus- setzungen erfüllt sein: a. bestimmte Tatsachen begründen den dringenden Verdacht341, die zu überwachende Person habe eine in Absatz 2 oder 3 genannte strafbare Handlungen begangen oder sei daran beteiligt gewesen342 und343 b. die Schwere der strafbaren Handlung rechtfertigt die Überwachung344 und c. andere Untersuchungshandlungen sind erfolglos geblieben oder die Ermittlungen wä- ren ohne die Überwachung aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert345, 346 d. zur Verfolgung einer im Deliktskatalog aufgeführten Straftaten Der Deliktskatalog nach Abs. 2 und 3 von Art. 3 BÜPF enthält strafbare Handlungen gegen das Strafgesetzbuch, gegen das Militärstrafgesetz, gegen das Kriegsmaterialgesetz, gegen das Atomgesetz, gegen das Umweltschutzgesetz, gegen das Güterkontrollgesetz und gegen das Betäubungsmittelgesetz347. Das BÜPF nennt in seinen Voraussetzungen, respektive dem Deliktskatalog das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport nicht348. Somit ist die Überwachung im Sinne der allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes ausgeschlossen. Im BÜPF wurde durch Art. 9 die Voraussetzung geschaffen, dass unter gewissen Umständen Zufallsfunde349 verwendet werden können. Dabei muss klar zwischen Erkenntnissen über Straftaten gegen die verdächtigte Person und Erkenntnissen über Straftaten gegen Dritte un- terschieden werden. In Abs. 1 können jene Erkenntnisse gegen die verdächtigte (angeschuldigte) Person350 ver- wendet werden, wenn im Rahmen einer Überwachung andere strafbare Handlungen als die in der Überwachungsanordnung genannten bekannt werden und diese Straftaten: a. zusätzlich zur vermuteten Straftat begangen werden; oder351 341 gemäss HANSJAKOB muss die Schwelle für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen tiefer sein als bei Verhaftungen, jedoch muss der Verdacht dringender sein als für die Anordnung einfacherer Zwangs- massnahmen wie z.B. der Hausdurchsuchung, vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 104f. 342 Art. 3 Abs. 1 lit. a BÜPF 343 kumulative Erfüllung der Voraussetzungen von Abs. 1 des Art. 3 BÜPF, vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 103 344 Art. 3 Abs. 1 lit. b BÜPF 345 Art. 3 Abs. 1 lit. c BÜPF 346 Subsidiarität, vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 113 347 SR-Fundstellen können aus den entsprechenden Fussnoten des Kapitels 8.2 dieser Arbeit entnommen wer- den 348 Ebenfalls nicht genannt wird das BGTS in Art. 268 E StPO 'Voraussetzungen' für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, vgl. BBl 2006 1470f. 349 Zufallsfunde stammen aus dem rechtmässigen Einsatz strafprozessualer Zwangsmassnahmen. Sie sind dadurch charakterisiert, dass sie aus verdachtsgesteuerten (also verdachtsgestützten und -orientierten) Un- tersuchungshandlungen stammen, aber mit diesem Verdacht nichts zu tun haben; in HANSJAKOB, 2002, Seite 202f., nach NATTERER Judith, Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der Telefonüberwachung im Strafverfahren, Bern, 2001 350 auch bei der Eröffnung eines Verfahrens gegen unbekannte Täterschaft möglich, wo die Personalien der Zielperson noch nicht bekannt waren, diese Zielperson in der Regel aber individualisiert werden kann (z.B. durch den verwendeten Namen oder die Stimme), in HANSJAKOB, 2002, Seite 204 351 Der Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordnung sieht in der Zufallsfundregelung bei der Überwa- chung des Post- und Fernmeldeverkehrs eine restriktivere Regelung als jene des Art. 9 BÜPF vor. Nach Art. 277 E Eidg. StPO (Gesetzestext vgl. Anhang 1.2 dieser Arbeit) wäre eine Zufallsfundregelung im Sin- ne von Art. 9 Abs. 1 lit. a BÜPF (zusätzlich zur vermuteten Straftat begangen werden) nicht mehr möglich. Die zulässige Verwendung von Erkenntnissen über andere als Katalogtaten (BGTS nicht erwähnt) wird ausgeschlossen, auch wenn diese zusätzlich zu einer Katalogtat begangen worden sind, vgl. BBl 2006 1251, auch HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 28. März 2007. Die Zufallsfundregelungen betreffend Tele- Dopingbekämpfung in der Schweiz 51 b. die Voraussetzungen für eine Überwachung nach diesem Gesetz (BÜPF) erfüllen Absatz 2 gibt der Strafverfolgungsbehörde die Möglichkeit, Erkenntnisse über Straftaten einer (Dritt-) Person zu verwenden, die in der Anordnung keiner Straftat verdächtigt wird. Dazu muss aber vor der Einleitung weiterer Ermittlungen bei der zuständigen Genehmigungsbehör- de die Zustimmung eingeholt werden. Diese Zustimmung kann erteilt werden, wenn die Vor- aussetzungen für eine Überwachung gemäss BÜPF gegeben sind. Wie bereits im Kapitel 7.3.1 ausgeführt, besteht bei Ermittlungen im Bereich der Dopingkri- minalität die Möglichkeit, mit Berufsgeheimnissen, v.a. von Sportärzten, konfrontiert zu wer- den. Art. 4 Abs. 3 BÜPF (und teilweise auch Art. 8 Abs. 3 und 4 BÜPF) regelt die Vorge- hensweise, sollten entsprechende Überwachungen angeordnet werden, oder im Rahmen von Telefonüberwachungen werden Berufsgeheimnisse erkannt 352. 8.1.1 Beispiel für die Anwendung der Zufallsfundregelung des BÜPF im Sinne der Do- pingbekämpfung Im Rahmen von polizeilichen Vorabklärungen und Erkenntnisgewinnungen wird der Ange- schuldigte A verdächtigt, mit Betäubungsmitteln, z.B. Kokain, im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG, also dem 'schweren Fall', zu handeln. Die Voraussetzungen zur Anordnungen von Überwachungsmassnahmen gemäss Art. 3 BÜPF wären gegeben. Bei dieser angeordneten und zulässigen Überwachung stellt sich nun heraus, dass der Ange- schuldigte A, neben seinen Drogengeschäften, einen schwunghaften Handel mit Mitteln zu Dopingzwecken betreibt (Zufallsfund im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a BÜPF). Die ursprüng- lich angeordneten verdeckten Massnahmen ergeben, dass der Angeschuldigte A Mittel aus dem Ausland bezieht und diese hier an reglementierte Wettkampfsportler weiterverkauft, er sich also im Sinne von Art. 11f Abs. 1 BGTS strafbar macht. Der in der Anordnungsverfü- gung aufgeführte Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 BetmG kann zur Anklage gebracht werden. Somit können die im Zusammenhang mit der Telefonüberwachung erlangten Erkenntnisse im Strafverfahren wegen einer Tathandlung nach Art. 11f Abs. 1verwendet werden. Die Überwachung des A ergibt weiter, dass eine Drittperson B, die in keiner Anordnung einer Straftat verdächtigt wird, ebenfalls an den Drogenhandelsgeschäften von A im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG beteiligt ist. Ebenfalls wird gleichzeitig bekannt, dass B dieselben Handels- geschäfte mit Dopingmitteln betreibt wie A. Der Zufallsfund des Drogenhandels bei B ist gemäss Art. 9 Abs. 2 BÜPF verwertbar, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind. Sind diese erfüllt, steht der Verwendung der Erkenntnisse zu den Handelsgeschäften mit Dopingmitteln nichts mehr im Wege. Diese würden dann wiederum als Zufallsfunde im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a gelten. 8.1.2 Polizeiaufgaben und BÜPF Sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Verwendung von Zufallsfunden (andere straf- bare Handlungen) nach BÜPF nicht gegeben, gibt es trotzdem Möglichkeiten, ohne Bewilli- gungsverfahren nach BÜPF, im Bereich der Dopingkriminalität die Kommunikationsverbin- dungen der einzelnen Beteiligten mit anderen Mitteln und Möglichkeiten (wenn auch nur in beschränkter Form) zu ermitteln353. fonüberwachung und verdeckter Ermittlung wurden im Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordung angeglichen, vgl. BBl 2006 1257. Für die Dopingbekämpfung hiesse dies also, dass keine Zufallsfunde aus der Telefonüberwachung, betreffend strafbaren Doping-Tathandlungen, mehr verwendet werden dürften. 352 ausführlich dazu, HANSJAKOB, 2002, Kommentare zu den Art. 4 und 8 353 die Möglichkeit des Zugriffs auf öffentlich zugängliche Verzeichnisse wie CD-Rom's oder Internetseiten werden hier ausgeklammert Dopingbekämpfung in der Schweiz 52 Die Anbieter von Fernmeldediensten sind verpflichtet u.a. den Kantons- und Stadtpolizeien zur Erfüllung von Polizeiaufgaben gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. b BÜPF Daten über bestimm- te354 Fernmeldeanschlüsse zu liefern. Dies dürfte vorallem die Mobiltelefonanschlüsse betref- fen. Sie müssen folgende Informationen liefern: a. Name, Adresse und, sofern vorhanden, Beruf der Teilnehmerin oder des Teilneh- mers355 b. Adressierungselemente nach Art. 3 Bst. f des Fernmeldegesetzes356, 357 c. Art der Anschlüsse358 Wer innerhalb der erwähnten Polizeidienststellen für die Anfragen zuständig ist, ist im BÜPF nicht geregelt. Die Daten können beim DBA359 des UVEK mittels Gesuch abgerufen werden. Wer z.B. von der Polizeibehörde die Daten beim Dienst abrufen kann, ist diesem namentlich zu melden und nur denjenigen möglich360, 361. Eine Auskunftsanfrage beim Dienst über die Basisinformationen der Teilnehmeranschlüsse gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a - c (z.B. Rufnummer Festnetz) kostet (Stand 20. April 2004) vier Franken362. Die Abfrage erfolg über eine passwortgeschützte Internetseite (www.ccis.admin.ch) beim Dienst für Besondere Aufgaben. 8.2 Dopingbekämpfung und die Möglichkeit der Verdeckten Ermittlung? Am 01. Januar 2005 trat in der Schweiz das Bundesgesetz über die Verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003 in Kraft363. Es gilt sowohl für Strafverfahren der Kantone und auch für jene des Bundes364. Der Gesetzgeber bezweckt beim Bundesgesetz über die Verdeckte Ermittlung, mit Angehöri- gen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind (Ermittlerin oder Ermittler), in das krimi- nelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklä- ren365, 366. Das BVE kennt in Artikel 4 zur Anordnung der Verdeckten Ermittlung ähnliche nachfolgende Voraussetzungen wie das BÜPF:367 354 der Wortlaut 'bestimmte' Fernmeldeanschlüsse weist darauf hin, dass Suchanfragen, die eine unbestimmte Anzahl von Anschlüssen betreffen, wie z.B. alle Abonnenten in einer bestimmten Gemeinde usw. unzuläs- sig sind; vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 266 355 Art. 14 Abs. 1 lit. a BÜPF 356 Art. 14 Abs. 1 lit. b BÜPF 357 Art. 3 Bst. f FMG (Fernmeldegesetz, SR 784.10) f. Adressierungselemente: Kommunikationsparameter sowie Nummerierungselemente, wie Kennzahlen, Rufnummern und Kurznummern; 358 Art. 14 Abs. 1 lit. c BÜPF; mitzuteilen ist, ob es sich um einen analogen oder digitalen Festanschluss oder um einen Mobilanschluss handelt; vgl. HANSJAKOB, 2002, Seite 268 359 Der Dienst für Besondere Aufgaben (DBA) ist dem UVEK (Generalsekretariat) administrativ unterstellt. Er koordiniert die Ausführung der Überwachungsmassnahmen und leitet die Anordnungen der Strafverfol- gungsbehörden an die Anbieterinnen von Post- und Fernmeldediensten weiter. 360 HANSJAKOB, 2002, Seite 268 361 Bei der Kapo LU ist der Workflow geregelt, d.h. dass es bei der Kripo eine beschränkte Anzahl von User gibt, die entsprechende Auskünfte einholen können. Die User-Berechtigung ist über den Operativen Dienst der Kripo einzuholen; vgl. Mail-Antwort von Rüttimann F., C Op D Kripo LU, vom 12. Februar 2007 362 http://www.admin.ch/ch/d/sr/780_115_1/a2.html; Art. 2 der Vo über die Gebühren und Entschädigungen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, SR 780.115.1 363 SR 312.8, kurz BVE; verfassungsmässige Grundlage in Art. 123 BV 'Strafrecht' 364 Art. 2 BVE 'Geltungsbereich' 365 Art. 1 BVE 'Zweck' 366 ähnlich KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 340; 'von Beamten des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) tätig sind, vorgenommene Ermittlun- gen' 367 vgl. Kapitel 8.1 dieser Arbeit Dopingbekämpfung in der Schweiz 53 a. bestimmte Tatsachen den Verdacht368 begründen, besonders schwere Straftaten369 sei- en begangen worden oder sollen voraussichtlich begangen werden und370 b. andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind, oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden371 c. zur Verfolgung einer im Deliktskatalog aufgeführten Straftat372 Der Deliktskatalog umfasst (zusammengefasst) Straftaten gegen das Strafgesetzbuch373, das Militärstrafgesetz374, das Kriegsmaterialgesetz375, das Atomgesetz376, das Betäubungsmittel- gesetz377, das Güterkontrollgesetz378, das Bundesgesetz zum Haager Adoptionsübereinkom- men und über Massnahmen zum Schutz des Kindes bei internationalen Adoptionen379 und das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer380. Das BVE nennt in seinen Voraussetzungen, respektive dem Deliktskatalog das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport nicht. Somit ist die Verdeckte Ermittlung im Sinne der allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes ausgeschlossen. Es bleibt die Frage zu klären, wären Erkenntnisse in Sachen Massnahmen gegen das Doping in einem Verfahren zu verwenden, die als Zufallsfunde im Sinne von Art. 21 BVE von der verdeckten Ermittlerin oder dem verdeckten Ermittler (bei einer verdeckten Ermittlung im Strafverfahren381) festgestellt wurden, verwertbar? Das Gesetz (Art. 21 Abs. 1 BVE) verpflichtet die Ermittlerin oder den Ermittler, im Rahmen ihrer ordnungsgemässen Auftragserfüllung, beim Erkennen von anderen strafbaren Handlun- gen als die in der Anordnungsverfügung aufgeführten, diese seiner Führungsperson382 (meist Polizeioffizier) mitzuteilen. Es besteht somit eine Meldepflicht des verdeckten Ermittlers aller von ihm festgestellten strafbaren Handlungen gegenüber seiner Führungsperson. Die Ver- wendung der durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse ist jedoch nur zuläs- sig, wenn weiterhin der Verdacht auf eine Straftat besteht, gegen die auch eine verdeckte Er- 368 Die Schwelle des Verdachts liegt bei Verdeckten Ermittlungen tiefer als bei Überwachungsmassnahmen im Sinne des BÜPF. HANSJAKOB begründet dies damit, dass das BVE Strukturermittlungen ausserhalb ei- nes Strafverfahrens ermöglicht, bei Verdachtslagen also, die nicht ausreichen würden, ein Strafverfahren zu eröffnen (HANSJAKOB in ZStrR, 2004, S. 100f). Weiter ergäbe sich aus Art. 4 BVE, dass sich der Ver- dacht nicht gegen eine bestimmte Person richten muss und dass er sich nicht auf bereits begangene, son- dern auch auf bloss geplante Straftaten beziehen darf, vgl. HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 27. Dezember 2006 369 Nach HANSJAKOB ist zur Prüfung der Verhältnismässigkeit im Sinne von 'besonders schwere Straftaten' immer in zwei Schritten vorzugehen. Zuerst ist zu prüfen, ob es sich bei der konkreten Tat um eine Kata- logtat nach Art. 4 Abs. 2 BVE handelt. Danach ist als zweiter Schritt bei Delikten nach Art. 4 Abs. 2 BVE mit grosser Bandbreite (z.B. Art. 139 StGB 'Diebstahl' oder Art. 160 StGB 'Hehlerei') zusätzlich zu prüfen, ob es sich innerhalb der Deliktskategorie um ein besonders schweres Delikt, also um einen besonders schweren Diebstahl oder eine besonders schwere Hehlerei handelt. Gewisse Straftaten aus dem Deliktska- talog (z.B. Art. 112 StGB 'Mord') sind immer im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a 'besonders schwer', vgl. HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 27. Dezember 2006 370 Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE 371 Art. 4 Abs. 1 lit. b BVE; Subsidiaritätsprinzip 372 Art. 4 Abs. 2 BVE 373 Art. 4 Abs. 2 lit. a BVE; SR 311.0 374 Art. 4 Abs. 2 lit. b BVE, SR 321.0 375 Art. 4 Abs. 2 lit. c BVE; SR 514.51 376 Art. 4 Abs. 2 lit. d BVE; SR 732.0 377 Art. 4 Abs. 2 lit. e BVE; SR 812.121 Im BetmG sind dies die Art. 19 Ziff. 1 zweiter Satz und Ziff. 2, Art. 20 Ziff. 1 zweiter Satz 378 Art. 4 Abs. 2 lit. f BVE; SR 946.202 379 Art. 4 Abs. 2 lit. g BVE; SR 211.221.31 380 Art. 4 Abs. 2 lit. h BVE; SR 142.20 381 HANSJAKOB, ZStrR, 2004, Seite 112 382 Art. 11 BVE Dopingbekämpfung in der Schweiz 54 mittlung angeordnet werden könnte383. Da aber strafbare Handlungen gegen das Bundesgesetz über die Förderung von Turnen und Sport nicht im Deliktskatalog nach Art. 4 Abs. 2 aufge- führt sind, können die gewonnenen Erkenntnisse betreffend den Zufallsfunden nicht verwen- det werden384. Jedoch ist das zuständige Polizeikommando, respektive die Führungsperson verpflichtet, ge- mäss Art. 12 BVE Erkenntnisse die sich aus den Berichten des verdeckten Ermittlers betref- fend einem Verbrechen oder Vergehen ergeben, der zuständigen Behörde zu melden und an- zuzeigen385. Die Verwendung der Erkenntnisse gegen den Angeschuldigten durch die Straf- verfolgungsbehörden sind aber ausgeschlossen, weil, wie bereits vorgängig erwähnt, es sich beim Doping-Straftatbestand nicht um eine Katalogtat handelt386, 387. HAENNI vertritt die Meinung, dass Zufallsfunde bei der verdeckten Ermittlung auch dann ver- wendet werden dürfen, wenn es sich nicht nur um Zufallsfunde als Katalogtaten bei der in der Anordnungsverfügung genannten Person handelt. Die Norm von Art. 21 BVE sei dahinge- hend zu verstehen, dass immer dann, wenn bei einem Verfahrensende eine Straftat bewiesen ist, zu deren Verfolgung eine verdeckte Ermittlung hätte angeordnet werden können, die Zu- fallsfunde auch in Bezug auf alle übrigen Straftaten, der in der Anordnungsverfügung genann- ten Person, verwertet werden dürfen. Weiter führt der genannte Autor aus, dass auch gegen nicht in der Anordnungsverfügung genannte Personen Zufallsfunde verwertet werden können, wenn gegen sie auch eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden könnte. Nach der Auffas- sung von HAENNI dürfen nicht nur Katalogtaten aufgegriffen werden, sondern bei Verdacht auf eine Katalogtat können ebenfalls die Erkenntnisse in Bezug auf andere Straftaten verwen- det werden388. Somit könnten, aufgrund der von HAENNI vertretenen Meinung, Zufallsfunde aus verdeckten Ermittlungen die strafbare Doping-Sachverhalte betreffen, verwendet werden, wenn eine anordnungsfähige Straftat bewiesen ist. Ähnlich wäre, nach Meinung von HAENNI, die Verwendung von Zufallsfunden geregelt, wenn es um Zufallsfunde einer nicht in der An- ordnungsverfügung genannten Person handelt. Hier müsste ebenfalls der Verdacht auf eine Katalogtat bestehen, dass Erkenntnisse in Bezug auf andere Straftaten (z.B. Doping- Strafbestimmung) verwendet werden dürfen. 8.3 Einziehung Die Artikel 11b bis Art. 11f von Kapitel Vb des Bundesgesetzes über die Förderung von Tur- nen und Sport enthalten keine gesetzlichen Bestimmungen zum oder über den Einzug von Dopingmitteln oder weiteren Gegenständen für die Anwendung von Dopingmethoden. Von daher gelangen die üblichen allgemeinrechtlichen Grundlagen der Einziehung389 im Sin- ne von Art. 69 StGB 'Sicherungseinziehung'390 zur Anwendung391. 383 Art. 21 Abs. 2 BVE 384 ähnlich Art. 295 E StPO 'Zufallsfunde', BBl 2006 1480, vgl. Gesetzestext im Anhang 1.2 385 Art. 12 Abs. 1 Satz 1 BVE 386 vgl. HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 27. Dezember 2006; ähnlich auch HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 75.30a, 2005, Seite 388 387 Auf die Frage, ob ein Scheinkauf von Dopingmitteln, ähnlich wie im Bereich des Drogenkleinhandels ('Ameisenhandel') auch möglich wäre, kann hier im Rahmen dieser Arbeit nicht näher eingegangen wer- den. 388 HAENNI, in Kriminalistik, Nr. 4/2005, Seite 252; anderer Meinung HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 28. März 2007 389 Das KRIMINALISTIK LEXIKON definiert den Einzug als, der in einem Strafverfahren von einem Gericht als Strafe oder (Sicherungs-) Massnahme angeordnete Entzug des Eigentums an Gegenständen (Sachen oder Rechten), die mit einer Straftat in Verbindung stehen; vgl. KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 89 390 Gesetzestext vgl. Anhang 1.3 dieser Arbeit 391 Die Revision des Allgemeinen Teils des StGB führte zu keiner materiellen Änderung gegenüber alt Art. 58 StGB; vgl. HANSJAKOB, SCHMITT, SOLLBERGER, 2004, Seite 75; Einzig der Wortlaut "Der Richter..." wur- de durch "Das Gericht..." ersetzt. Dopingbekämpfung in der Schweiz 55 Die Sicherungseinziehung von Mitteln zu Dopingzwecken, der Herstellung von Dopingmittel dienenden Gegenständen oder der zur Anwendung von Dopingmethoden verwendeten Gerät- schaften ist ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person möglich392. Die allgemeinen Ausführungen zur Sicherungseinziehung besagten, dass zunächst eine An- lasstat vorausgesetzt wird393. Diese muss objektiv und subjektiv tatbestandsmässig und rechts- widrig im Sinne von Art. 11f. BGTS sein394. Die erforderliche Voraussetzung der Anlasstat und der Zusammenhang zu einem Delikt wird, wie bereits oben ausgeführt, dadurch einge- schränkt, dass ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person auch Gegenstände eingezogen werden können, die zu einer Straftat bestimmt waren395. Weiter ist die Siche- rungseinziehung auch dann anzuordnen, wenn die Täterschaft unbekannt bleibt oder im Aus- land gehandelt hat. Kommen Gegenstände, die als Beweismittel396 von Bedeutung sein können oder sonst nach kantonalem oder Bundesrecht für die Einziehung in Betracht, so kann im Kanton Luzern der Besitzer aufgefordert werden, diese herauszugeben oder jederzeit zur Verfügung zu halten397. Zeugnisverweigerungsberechtigte Personen sind nicht verpflichtet, Gegenstände, die im Zu- sammenhang mit dem abzuklärenden Sachverhalt im Zusammenhang stehen und über den sie das Zeugnis verweigern könnten, herauszugeben398. Wird die Herausgabe der Gegenstände verweigert oder ist deren Inhaber nicht bekannt, kann der zuständige Untersuchungsrichter die Beschlagnahme399 anordnen400, 401. Die Beschlagnahme ist eine Massnahme die verhindern soll, dass der Beschuldigte die Einziehung vereiteln kann, indem er Sachen veräussert oder sonst wie beiseite schafft402. Zusammenfassend kann für den Kanton Luzern gesagt werden, dass der Einziehung, sowohl die Beschlagnahme, als auch die (bereits erwähnte403) vorläufige Verwahrung vorausgehen. *** 392 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 27; vgl. auch HAENNI, 2006, Seite 12, mit Verweis auf BOHNENBLUST et al. 393 HUG in DONATSCH et al., 2006, Seite 157 394 BOHNENBLUST et al., 2002, Seite 27 395 HUG in DONATSCH et al., 2006, Seite 158; ähnlich auch HANSJAKOB, Mail-Antwort vom 27. Dezember 2006, nach dessen Ansicht die Beschlagnahme von Dopingmitteln auch dann zulässig ist, weil eine Ein- ziehung auch dann möglich ist, wenn sich niemand strafbar macht. 396 Beweismittel sind bewegliche und unbewegliche Sachen, die unmittelbar oder mittelbar für die Tat oder ihre Umstände Beweis erbringen können. Es genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass das Beweisob- jekt unmittelbar oder mittelbar mit der strafbaren Handlung in Zusammenhang steht, vgl. HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.2, 2005, Seiten 340f.; vgl. auch KRIMINALISTIK LEXIKON, 1996, Seite 45, demnach Beweismittel Mittel zum Nachweis von Fakten und Ereignissen sind, die im Strafprozess die Tatsachen und Erfahrungssätze, die den Richter in seiner Überzeugungsbildung bestimmen, nachweisen sollen. 397 § 114 Abs. 1 StPO LU 398 § 114 Abs. 3 StPO LU 399 Die Beschlagnahme bezieht sich auf die Sicherstellung von Gegenständen, wie Urkunden, Verbrechens- werkzeuge und Verbrechenserlös. Dabei handelt es sich um eine Zwangsmassnahme, durch welche Sachen der freien Verfügung einer Person entzogen und der Verfügungsherrschaft des Staates zu bestimmten Zwecken unterworfen werden. Die Beschlagnahme ist schon bei blossem Verdacht deliktischen Handelns möglich, weil zum Zeitpunkt ihrer Anordnung noch gar nicht sicher feststeht, ob eine Straftat begangen worden sei, vgl. HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.1, 2005, Seite 340 400 § 115 Abs. 1 StPO LU; vgl. auch HAUSER, SCHWERI HARTMANN, Kapitel 69.29, 2005, Seite 347 401 gesetzliche Regelungen in Sachen Beschlagname im Entwurf zur Eidgenössischen Strafprozessordung (BBl 2006 1467) vgl. Anhang 1.2 dieser Arbeit 402 HAUSER, SCHWERI, HARTMANN, Kapitel 69.18, 2005, Seite 344 403 vgl. Kapitel 7.2 dieser Arbeit Dopingbekämpfung in der Schweiz 56 ANHÄNGE Anhang 1 Anhang 1.1 Ausschnitt aus dem Gesetz über die Kantonspolizei (SRL Nr. 350) § 14 Durchsuchung von Personen 1 Die Polizei kann eine Person durchsuchen, wenn a. dies nach dem Umständen zum Schutz der Polizeibeamtin oder des Polizeibeamten oder einer dritten Person erforderlich scheint, b. Gründe für ein polizeiliches Festhalten nach diesem oder einem andern Gesetz gege- ben sind, c. der begründete Verdacht besteht, dass sie Sachen in Gewahrsam hat, die von Gesetzes wegen sichergestellt werden müssen, d. dies zur Identitätsfeststellung notwendig ist, e. sie sich erkennbar in einem die freie Willensbetätigung ausschliessenden Zustand be- findet und die Durchsuchung zu ihrem Schutz erforderlich ist. 2 Mit Ausnahme der Durchsuchung nach Waffen dürfen weibliche Personen nur von Frauen, männliche Personen nur von Männern durchsucht werden. § 15 Durchsuchung von Sachen 1 Die Kantonspolizei kann Fahrzeuge und andere Sachen durchsuchen, wenn a. sie von einer Person mitgeführt werden, die gemäss § 14 durchsucht werden darf, b. der Verdacht besteht, dass sich in ihnen eine Person befindet, die widerrechtlich fest- gehalten wird oder die in Gewahrsam zu nehmen ist, oder c. der Verdacht besteht, dass sich in ihnen ein Gegenstand befindet, der sicherzustellen ist. 2 Die Massnahme wird wenn möglich in Gegenwart der Person vorgenommen, welche die Sachherrschaft ausübt. Ist diese Person abwesend, soll eine Vertreterin oder ein Vertreter oder eine Zeugin oder ein Zeuge beigezogen werden. § 16 Polizeigewahrsam 1 Die Kantonspolizei kann Personen vorübergehend in Gewahrsam nehmen, wenn a. sie sich oder andere ernsthaft und unmittelbar gefährden, b. dies zur Verhinderung oder der unmittelbar bevorstehenden Begehung einer Straftat oder zur Verhinderung der Fortsetzung einer erheblichen Straftat erforderlich ist, c. dies zur Sicherstellung des Vollzugs einer durch die zuständige Instanz angeordneten Wegweisung, Ausweisung, Landesverweisung oder Auslieferung erforderlich ist 2 Die in Gewahrsam genommene Person ist über den Grund dieser Massnahme in Kenntnis zu setzen, sobald sie ansprechbar ist. 3 Die Person darf nicht länger als unbedingt notwendig in polizeilichem Gewahrsam gehalten werden, höchstens jedoch 24 Stunden. Dopingbekämpfung in der Schweiz 57 Anhang 1.2 Ausschnitt aus dem Entwurf der Schweizerischen Strafprozessordnung 5. Titel: Zwangsmassnahmen 7. Kapitel: Beschlagnahme Art. 262 Grundsatz (auszugsweise) 1 Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson kön- nen beschlagnahmt werden, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich: a. als Beweismittel gebraucht werden; b. ... c. ... d. einzuziehen sind. 2 ... 3 Ist Gefahr im Verzug, so können die Polizei und auch Private Gegenstände und Vermö- genswerte zuhanden der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte vorläufig sicherstellen. Art. 263 Einschränkungen (auszugsweise) 1 Nicht beschlagnahmt werden dürfen: a. Unterlagen aus dem Verkehr der beschuldigten Person mit ihrer Verteidigung; b. persönliche Aufzeichnungen und Korrespondenz der beschuldigten Person, wenn ihr Interesse am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt; c. ... 2 ... 3 Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme von Gegenständen und Ver- mögenswerten sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so gehen die Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vor. Art. 264 Herausgabepflicht (auszugsweise) 1 Die Inhaberin oder der Inhaber ist verpflichtet, Gegenstände und Vermögenswerte, die be- schlagnahmt werden sollen, herauszugeben. Ausgenommen sind die beschuldigte Person und, im Umfang ihres Verweigerungsrechts, Personen, die zur Aussage- oder Zeugnisverweige- rung berechtigt sind. 2 ... 3 Zwangsmassnahmen sind nur zulässig, wenn die Herausgabe verweigert wurde oder anzu- nehmen ist, dass die Aufforderung zur Herausgabe den Zweck der Massnahme vereiteln wür- de. 8. Kapitel: Geheime Überwachungsmassnahmen 1. Abschnitt: Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Art. 277 Zufallsfunde 1 Werden durch die Überwachung andere Straftaten als die in der Überwachungsanordnung aufgeführten bekannt, so können die Erkenntnisse gegen die beschuldigte Person verwendet werden, wenn zur Verfolgung dieser strafbaren Handlungen eine Überwachung hätte ange- ordnet werden dürfen. Dopingbekämpfung in der Schweiz 58 2 Erkenntnisse über Straftaten einer Person, die in der Anordnung keiner strafbaren Handlung beschuldigt wird, können verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwa- chung dieser Person erfüllt sind. 3 In den Fällen der Absätze 1 und 2 ordnet die Staatsanwaltschaft unverzüglich die Überwa- chung an und leitet das Genehmigungsverfahren ein. 4 Aufzeichnungen, die nicht als Zufallsfunde verwendet werden dürfen, sind von den Verfah- rensakten gesondert aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. 5 Für die Fahndung nach gesuchten Personen dürfen sämtliche Erkenntnisse einer Überwa- chung verwendet werden. 5. Abschnitt: Verdeckte Ermittlung Art. 295 Zufallsfunde 1 Ergebnisse aus einer verdeckten Ermittlung, die auf eine andere als die in der Anordnung genannte Straftat hindeuten, dürfen verwendet werden, wenn zur Aufklärung der neue ent- deckten Straftat eine verdeckte Ermittlung hätte angeordnet werden dürfen. 2 Die Staatsanwaltschaft ordnet unverzüglich die verdeckte Ermittlung an und leitet das Ge- nehmigungsverfahren ein. Dopingbekämpfung in der Schweiz 59 Anhang 1.3 Ausschnitt aus dem Ersten Buch, Erster Teil: Verbrechen und Vergehen, des Strafge- setzbuches 5. Einziehung Art. 69 Sicherungseinziehung 1 Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Ein- ziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt wa- ren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Si- cherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. 2 Das Gericht kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden. Dopingbekämpfung in der Schweiz 60 Anhang 2 Für den Dopingmittelmissbrauch benötigen Athleten eine Vielzahl von Berater und Helfer die sie mit Tipps und Tricks beim Konsum von verbotenen leistungssteigernden Mitteln und Me- thoden unterstützen. KÖRNER zählt einige dieser von Sportlern gestellten Fragen auf404: - Welche Mittel rufen bei meinem Körper welche Wirkungen und Nebenwirkungen hervor? - Wie können indizierte Dopingmittel durch wirksame nicht indizierte Substanzen er- setzt werden, bzw. chemisch so abgewandelt werden, dass sie nicht mehr unter die Verbotsliste fallen? - Wie bekomme ich bei einem geringen Entdeckungsrisiko wo, wann, welche Doping- mittel, und wo lagere ich diese Mittel? - In welcher Dosierung setze ich die Mittel wie, wo, wann und wie lange ein und recht- zeitig wieder ab? - Wie vermeide ich gesundheitliche Risiken und Schäden? - Wie verhindere ich den Nachweis eingenommener Mittel? - Wo bekomme ich Reinigungsmittel her, die meine Körperflüssigkeiten oder Haare von indizierten Stoffen reinwaschen? - Wie erhalte ich rechtzeitig Nachricht, so dass sich Trainingskontrollen405 als nicht überraschend bzw. erfolglos erweisen? - Wer hält wo für mich rechtzeitig warmes Fremdurin bereit bzw. wie befestige ich die Behältnisse an meinem Körper? - Wie kann ich erkennbare körperliche Veränderungen behandeln und verschleiern? - Wie kann ich ungewöhnliche Leistungssteigerungen bzw. Leistungssprünge überzeu- gend erklären? - Wie kann durch Gemeinschaftsabreden eine absolute Verschwiegenheit der Helfer und Mitwisser garantiert werden? - Wie erläutere ich im Falle der Entdeckung meine angebliche Ahnungslosigkeit und verlagere die Verantwortung auf Dritte? - usw... 404 KÖRNER, 2003, Seite 101 405 Dopingkontrollen, die nicht im Zusammenhang mit einem Wettkampf erfolgen; vgl. WADA-Code, An- hang 1 'Begriffsbestimmungen', deutsche Version, Seite 58 Dopingbekämpfung in der Schweiz 61 Anhang 3 Schreiben an 28 Polizeikommandi der Schweiz und nachfolgende Antworten (Anhang 3.1) Dopingbekämpfung in der Schweiz 62 Anhang 3.1 Anfragen an die Kommandos der Schweizer Kantonspolizeien und der Städte Bern und Zürich betreffend der Anzahl Anzeigen nach Art. 11f Korps 2002 2003 2004 2005 2006 Bemerkung AG 1406 3407 3408 3409 1410 Antwort-Schreiben vom 08. Januar AI 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 06. Januar 2007 AR 0 1411 0 0 0 Antwort-Mail vom 11. Januar 2007 BE 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 19. Januar 2007 BL BS 406 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1942, Arzt, verschreiben des Medikaments 'Genotropin' trotz Wissen darum, dass Patient (zweiter Beanzeigter in diesem Fall) Mit- tel zu Dopingzwecken verwendet; und in der Schweiz wohnhafter italienischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1966, Einfuhr von 'Genotropin' über Stassenzollamt, Kontrolle durch Zoll wegen Verdacht Weitergabehandlungen, Bodybuilder, gab an, nur Eigenkonsum betrieben zu haben 407 Fall A: Schweizer Staatsangehörige (w), Jahrgang 1965, via Internet in den USA Anabolika zum Eigengebrauch bestellt, Kontrolle der Paketsendung durch das Zollinspek- torat Basel, kein Verdacht auf Handel mit dem Medikament Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1960, Einfuhr von Medikamenten zur Gewichtssteigerung, Eigenkonsum, betreibt weder Spitzensport noch Bodybuilding Fall C: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1961, Einfuhr von einem in den USA bestellten Anabolikum zum Eigenkonsum, Sendung durch den Zoll kontrolliert und beschlagnahmt, betreibt kein reglementierten Wettkampfsport 408 Fall A: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1965, Verdacht, Dopingmittel in Thailand bestellt und illegal einzuführen, Postsendung durch das Zollinspektorat Zürich kontrolliert, weitere Dopingmittel bei der Hausdurchsuchung gefunden, gab an, zwischen 1999 - 2001 aktiv als Bodybuilder an Wettkämpfen teilgenommen und verbotene Substanzen eingenommen zu haben Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1969, zu Dopingzwecken via Internet im Ausland verschiedene Substanzen (u.a. Winstrol Depot, Nandrolone Decanoate) bestellt, kein polizeilicher Handel mit Dopingmittel nachweisbar Fall C: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1947, Einfuhr von 60 Tabletten Stimulanzien aus Kanada, Kontrolle der Paketsendung durch das Zollinspektorat Zürich, Handel nicht vorgesehen, jedoch vereinzelte Weitergaben zur Probe an Kollegen 409 Fall A: Schweizer Staatsangehörige (w), Jahrgang 1953, und Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1956, Einfuhr von 600 Kapseln DHEA (anaboles Steroid) auf dem Postweg aus Schweden, Kontrolle der Postsendung durch das Zollinspektorat Zürich, DA Post, gaben an, das DHEA von einer Heilpraktikerin aus Deutschland aufgrund gesundheitlicher Beschwerden (Wechseljahrprobleme) verschrieben bekommen zu haben, kein Betreiben von wettkampfmässigem Leistungssport Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1944, versuchte Einfuhr von über das Internet bestellten Medikamenten aus dem Ausland (u.a. 15 Tabletten Clenbuterol NIHFI 0,02mg), gab an, Medikamente zum Eigengebrauch bestellt zu haben (Gewichtsabnahme und keine Verwendung als Dopingmittel) Fall C: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1963, bestellte via Internet-Forum 50 Ampullen 'Testosterone Enantate' zum Eigengebrauch, Kontrolle Briefpostsendung durch Zollinspektorat Zürich, gab an, trotz jahrelangem Fitnesstraining den Muskelaufbau fördern zu wollen 410 Schweizer Staatsangehöriger; Jahrgang 1975, versuchte Arzneimittel und pharmazeutische Präparate (Testoviron Depot und Clenbuterol) aus Thailand via Luftweg (Post) in die Schweiz einzuführen, Kontrolle der Sendung durch das Zollinspektorat Zürich, gab an, für Eigengebrauch gekauft und kommerzieller Handel nie betrieben zu haben, gleichzeitige Beanzeigung wegen Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 1 lit. a HMG 411 Schweizer Staatsangehöriger, 43-jährig, Berufsunteroffizier, ehem. Spitzensportler, beteuerte bei den Einvernahmen, früher "sauber" gewesen zu sein, Sicherstellung von im Internet bestellten Dopingmitteln (Oxabol, Testobol, DHEA-25 und Animal Stak) durch Zollinspektorat Basel und zuständigkeitshalber an die Kapo AR weitergeleitet Dopingbekämpfung in der Schweiz 63 FR 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 25.01.2007 GE 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 13. März 2007 GL 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 19. Januar 2007 GR 0 0 0 2412 0 Antwort-Mail vom 08. Januar 2007413 JU LU 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 03. Januar 2007 NE 0 6414 3415 3416 3417 Antwort-Mail vom 16. Januar 2007 412 insgesamt drei beanzeigte Personen wegen Anabolika 413 teilt einleitend mit, dass es leider nicht sehr viele Fälle sind; 1999 hat die Kapo GR eine Person wegen Anabolika beanzeigt 414 Fall A: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1972, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Chiasso abgefangen, bestellt über das Internet, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler seit 1 ½ Jahren Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1974, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Chiasso abgefangen, bestellt über das Internet, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall C: Französischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1962, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Zürich abgefangen, Bestellauftrag über einen Freund, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall D: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1982, schwacher Grad von Verkehr mit Anabolika, Nachforschungen über Vermittlungen hinsichtlich anaboler Produkte in einem Fitness-Studio, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall E: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1975, schwacher Grad von Verkehr mit Anabolika, Untersuchung im Suchtstoff-Milieu hat zur Aufdeckung von Kauf und Verkauf von Anabolika geführt, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall F: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1978, Untersuchung im Suchtgift-Milieu hat zur Aufdeckung von Kauf und Verbrauch von Anabolikum geführt, Eigenkon- sum als Fitness- und Kraftsportler 415 Fall A: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1982, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Basel abgefangen, bestellt über das Internet, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1979, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Basel abgefangen, bestellt über das Internet, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall C: Afghanischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1985, Kauf und Besitz von Anabolikum, Kauf in der Stadt Biel von einem unbekannten Verkäufer, bei einer Verhaftung erfasstes Produkt, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Bemerkung: Die in der obigen Fussnote aufgeführten Fälle D bis F sind durch die Kapo NE für die Jahre 2003 und 2004 erfasst (jeweils selbes Aktenzeichen für beide Jahre pro Fall). Auf eine Erfassung für das Jahr 2004 habe ich verzichtet. Weitere Angaben dazu teilte die Kapo NE nicht mit. 416 Fall A: Französischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1974, Einfuhr von Anabolika, Produkt am Zoll von Basel abgefangen, bestellt über das Internet, Eigenkonsum als Fit- ness- und Kraftsportler Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1971, bei einer Durchsuchung aufgefundenes, anaboles Produkt, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall C: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1955, schwacher Grad von Verkehr mit Anabolika, die Funktion als Heimdirektor missbraucht um Anabolika zu bestellen, das für einige ernst erkrankte Patienten bestimmt war, mit dem Ziel sie aufzuputschen und es weiter, ohne medizinische Absicht weiterzuverkaufen 417 Fall A: Türkischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1981, schwacher Grad von Verkehr mit Anabolika, im Rahmen anderer Vergehen festgestellte Anabolikumkäufe bei Reisen in die Türkei, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Fall B: Syrischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1976, Umgang mit Anabolika, Anabolika bei einer Intervention in dessen Appartement entdeckt, Eigenkonsum als Fitness- und Kraftsportler Dopingbekämpfung in der Schweiz 64 NW 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 08. Januar 2007 OW 0 0 0 0 0 Antwort-Fax vom 08. Januar 2007 SBE418 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 30. Januar 2007 SG 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 17. Januar 2007 SH 1419 0 0 2420 0 Antwort-Schreiben vom 19. Januar 2007 SO 0 0 0 1421 2422 Antwort-Schreiben vom 17. Januar 2007 SZ 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 20. Januar 2007423 SZH424 0 2425 1426 1427 0 Antwort-Mail vom 12. Januar 2007428 TG 1429 0 0 1430 3431 Antwort-Mail vom 04. Januar 2007432 TI Fall C: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1980, Umgang mit Anabolika, Anabolika bei einer Durchsuchung in dessen Appartement entdeckt, Eigenkonsum als Sport- ler 418 Stadtpolizei Bern 419 Deutsche Staatsangehörige (w), Jahrgang 1975, wft. in Deutschland, Einfuhr von Anabolika beim Zollamt Bargen (SH), nicht angemeldet, wettkampfmässige Bodybuilde- rin, vom Sportarzt verschrieben, Verfahren eingestellt 420 Fall A: Deutscher Staatsangehöriger, Jahrgang 1974, wft. in der Schweiz, Verdacht Handel mit Anabolika von unbekannter Herkunft, wettkampfmässiger Bodybuilder Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1973, wft. in der Schweiz, Einfuhr von Medikament ('Naposim') aus Österreich, bzw. Deutschland (Bestellung Internet), gab gesundheitliche Probleme an 421 Beanzeiger (m), Jahrgang 1975, Bestellung von Testosteron zum Eigengebrauch (3 Monate) von Deutschland via Internet, keine Wettkampfteilnahme, bei der Einfuhr Kontrolle des Pakets beim Zollinspektorat Basel 422 Fall A: Beanzeigter (m), Jahrgang 1968, versuchte Einfuhr per Post eines pflanzlichen Mittels (Sirup) aus Tschechien (Frau), Bestellung über Internet für seinen lungen- kranken Vater, gab an, nicht auf die Anbieteradresse geachtet und lediglich um ein Muster gebeten zu haben Fall B: Beanzeigter (m), Jahrgang 1959, seit 30 Jahren hobbymässiger Bodybuilder, bestellte via Internet das Mittel zum Eigengebrauch, nachdem er in einer einschlägigen Zeitschrift für Bodybuilder entnommen habe, dass das Mittel in den USA verboten sei, dass das Mittel in der Schweiz auch verboten sei, habe er dem entsprechenden Arti- kel nicht entnehmen können, keine Veranstaltungs- und Wettbewerbsteilnahme mit anderen Personen, kein Vereinsmitglied 423 teilt mit, dass ein bekanntes Verfahren eines Wettkampfsportlers direkt über das zuständige Bezirksamt und nicht über die Polizei lief 424 Stadtpolizei Zürich 425 Fall A: Schweizer Staatsangehörige (w), Jahrgang 1972, versuchte Einfuhr per Post von Anabolika zwecks Bodybuilding, bestellt im Internet Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1974, versuchte Einfuhr per Post von Anabolika, unbekannten Zwecks, bestellt im Internet 426 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1976, versuchte Einfuhr per Post von Anabolika aus Thailand, zwecks Bodybuilding 427 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1974, versuchte Einfuhr per Post von Anabolika aus Thailand, zwecks Bodybuilding 428 teilt einleitend mit, dass durch die Stapo ZH in der obgenannten Zeitspanne nur wenige Fälle erfasst sind 429 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1977, aufgrund einer Sicherstellung beim Zoll in Genf nach Bestellung in den USA, Eigenkonsum 430 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1986, wegen Einfuhr von Doping und Belieferung eines Fitnesscenters 431 Fall A: Anzeigen gegen zwei Schweizer Staatsangehörige mit den Jahrgängen 1986 und 1976 wegen Handel mit Doping und Verkauf in Fitness-Center Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1975, nach Anzeige von 'Swissmedic' aufgrund von Sicherstellungen von Testosteron und Stanozolol (beides sogenannte 'anabole Steroide'; vgl. DOPINGINFO, Kapitel Anabole Steroide, Seite 1ff.) am Flughafen Zürich 432 teilt einleitend mit, dass die Kapo TG 'relativ' wenig Fälle zu bearbeiten hatte Dopingbekämpfung in der Schweiz 65 UR 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 02. Januar 2007 VD VS 0 2433 1434 1435 0 Antwort-Schreiben vom 12. Januar 2007436 ZG 0 1437 1438 0 0 Antwort-Schreiben vom 12. Januar 2007439 ZH 7440 2441 5442 3443 2444 Antwort-Schreiben vom 01. Februar 2007445 Total 10 16 14 17 11 433 Fall A: Handel von Anabolika zwischen den Jahren 2001 und 2003 Fall B: Verkauf von Anabolika zwischen 1998 und 2003 434 Versuch zur Einfuhr von Steroid Ananboltabletten zum Eigengebrauch 435 im Rahmen eines Fitnesscenters für ca. 100'000.- (Verkaufspreis) Anabolika festgestellt 436 die Kapo VS teilt mit, dass sie im Jahre 2001 ebenfalls eine Anzeige wegen Verkauf von Anabolika im Rahmen eines Fitness Shops erstellt hat 437 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1966, Einfuhr von vier Postsendungen aus Thailand von insgesamt 4000 Tabletten Dianabol (anaboles Steroid) zum Eigengebrauch (Einnahme der Präparate zur Steigerung seines Wohlbefindens, damit er mit möglichst geringem Trainingsaufwand ein Maximum an körperlicher Leistung / Aussehen er- reichen kann), in Thailand ca. sFr.66.- pro / 1000 Tabletten bezahlt 438 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1984, Einfuhr von 1000 Tabletten 'Anabol Tablets Methandienoe' zum Preis von 230 Euro, via Internet im Ausland bestellt, für den Eigengebrauch, beabsichtigte die Wirkung des Präparats zu testen 439 Zuger Polizei teilt ergänzend mit, dass eine Nachfrage beim Untersuchungsrichteramt Zug ergab, dass bei der genannten Untersuchungsstelle diesbezüglich direkt Anzeigen eingereicht wurden 440 6 Schweizer, 1 Ausländer; davon wohnhaft in der Schweiz 6 Personen und eine in Polen; Jahrgänge 1946 - 1978; bei fünf kein reglementierter Wettkampfsport im Sinne des fraglichen Bundesgesetzes, bei einem keine Angaben; Bestellart: 4 über Internet, 1 Telefon; Einfuhr: 3 Briefpost, 3 Luftpost, 1 persönlich; Herkunft: 1 Slowenien, 3 USA, 1 Polen, 1 Belgien, 1 Unbekannt; Verwendung: 1 Weitergabe, 4 Eigengebrauch, 1 keine Angaben; keine Gewerbsmässigkeit 441 2 Schweizer; Jahrgänge 1968 und 1972; kein reglementierter Wettkampfsport (Kraftsport/Bodybuilding); Bestellart: Internet; Einfuhr: Brief- und Luftpost; Herkunft: USA; Verwendung: Eigengebrauch; keine Gewerbsmässigkeit 442 5 Schweizer, 1 Deutscher; alle in der Schweiz wohnhaft; Jahrgänge 1965 - 1980; Sportart: Kraftsportler, Bodybuilding, Bikerennen; Bestellart: 4 Internet, 1 durch Kollegin; Einfuhr: Brief- und Luftpost; Herkunft: 2 Thailand, 1 USA, 1 Deutschland, 1 Unbekannt; Verwendung: Eigengebrauch; keine Gewerbsmässigkeit 443 2 Schweizer; Jahrgänge: 1973 und 1974; Sportart: 2 Kraftsport/Muskelaufbau und 1 Bodybuilding; Bestellart: Internet; Einfuhr: Brief- und Luftpost; Herkunft: 1 China, 1 Thailand, 1 Holland; Verwendung: Eigengebrauch; keine Gewerbsmässigkeit; Bemerkung: 1 Fall noch nicht rapportiert, Handel 444 2 Schweizer, 1 Tunesier, 1 Dominikaner, 1 Italiener; alle in der Schweiz wohnhaft; Jahrgänge 1965 - 1983; Sportart: Bodybuilding; Bestellart: Internet, 2 in der Schweiz erworben; Verwendung: 2 Handel, Eigengebrauch; Eigengebrauch: 3 nein, 2 bestritten 445 die Kapo ZH teilt einleitend mit, dass sie keine eigentliche Dopingstatistik führt. Die von ihr mitgeteilten Zahlen und Auswertungen berufen sich lediglich auf den Such- begriff 'Bundesgesetz über die Förderung von Turen und Sport'. Unter dem Suchbegriff 'Anabolika' sind in der Zeitspanne von 2002 bis 2007 ca. 180 Dokumente im Sys- tem der Kapo ZH abgelegt. Diese wurden nicht gesichtet, weshalb die Aussagekraft der übermittelten Tabelle nicht abschliessend ist. Dopingbekämpfung in der Schweiz 66 Anfragen an die Kommandos der Schweizer Kantonspolizeien und der Städte Bern und Zürich betreffend der Anzahl Berichte nach Art. 11f Korps 2002 2003 2004 2005 2006 Bemerkung AG 0 0 2446 0 1447 Antwort-Schreiben vom 08. Januar 2007 AI 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 06. Januar 2007 AR 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 11. Januar 2007 BE 0 1448 1449 1450 0 Antwort-Mail vom 19. Januar 2007451 BL BS FR 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 25.01.2007 GE 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 13. März 2007 GL 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 19. Januar 2007 GR 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 08. Januar 2007 JU LU 1452 1453 2454 2455 1456 Antwort-Mail vom 03. Januar 2007 446 Fall A: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1980, Fitnessinstruktor, Vollzugsbericht über koordinierte Hausdurchsuchung i.S. BGTS, Sicherstellung von Computer Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1970, Vollzugsbericht über Hausdurchsuchung wegen dringendem Verdacht Widerhandlung HMG und BGTS, Sicherstel- lungen von mehreren Computern 447 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1979, Vollzugsbericht über den Fund eines verdächtigen weissen Pulvers anlässlich einer Verkehrskontrolle, Analyse ergab, dass es sich um das Dopingmittel 'Ephedrin' handelte 448 Slowakischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1975, Import von 50 Schachteln 'Spiropent comprimidos' in einer an den Angeschuldigten adressierten Postsendung, verkehrte in Bodybuilding-Kreisen, bestritt den Tatbestand, ist inzwischen wieder in sein Heimatland zurückgekehrt 449 (Verdacht 03.12.2004) Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1973, kam während des Trainings im Fitness-Studio zu einer Adresse in Wien (A) wo dieser via Internet verschiedene Male die Dopingmittel 'Testex Elmu Prolongatum', 'Sinstrol', 'Anabol Tablets', 'Clomipen' zum Eigengebrauch bestellte 450 (Verdacht 10.05.2005) identische Person wie am 03.12.2004 451 Die Kapo BE teilt einleitend mit, dass generell in Berichtsform rapportiert wurde in allen Fällen wurden die Tatverdächtigen anhand der verdächtigen Postsendungen ermittelt daneben verzeichnete die die Kapo BE folgende Tatbestände gegen das Heilmittelgesetz: 2003 - 1 Tatbestand; 2004 - 4 Tatbestände; 2005 - 3 Tatbestände und 2006 - 1 Tatbestand 452 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1978, Verdacht des Handels mit Dopingmitteln usw. 453 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1953, Einfuhr von Dopingmittel (Biosteron) via Postsendung über den Flughafen Zürich-Kloten aus Polen, gab an, die Zulassungs- pflicht des Präparats abklären zu wollen 454 Fall A: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1976, Einfuhr (Postsendung, Zollamt Zürich) von 51 im Internet bestellten Ampullen 'Testosteron Propionat 50mg' von Griechenland, Eigengebrauch als Kraftsportler Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1976, Sportmasseur, Einfuhr (Postsendung, Zollamt Zürich) von 50 im Internet bestellten Ampullen 'Testosteron Enanthate 250mg' von Griechenland, Eigengebrauch als Bodybuilder 455 Fall A: Türkischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1971, wft. in der Schweiz, Einfuhr (Postsendung, Zollamt Basel) von im Internet bestelltem Testosteron aus Deutschland, Eigengebrauch als Kraftsportler Dopingbekämpfung in der Schweiz 67 NE 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 16. Januar 2007 NW 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 08. Januar 2007 OW 0 0 0 0 0 Antwort-Fax vom 08. Januar 2007 SBE457 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 30. Januar 2007 SG 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 17. Januar 2007 SH 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 19. Januar 2007 SO 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 17. Januar 2007 SZ 0 0 0 1458 0 Antwort-Schreiben vom 20. Januar 2007 SZH459 0 0 0 0 2460 Antwort-Mail vom 12. Januar 2007 TG 0 0 0 0 0 Antwort-Mail vom 04. Januar 2007 TI UR 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 02. Januar 2007 VD VS 0 2 1 0 0 Antwort-Schreiben vom 12. Januar 2007 ZG 0 0 0 0 0 Antwort-Schreiben vom 12. Januar 2007 ZH 0 0 0 0 3 Antwort-Schreiben vom 01. Februar 2007 Total 1 4 6 4 7 Fall B: Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1979, Einfuhr (Briefpostsendung, Zollamt Zürich) aus Tschechien von 10 Blisterverpackungen à 10 Tabletten 'Clenbuterol NIHFI 2.02mg', anlässlich einer Hausdurchsuchung 91 Tabletten 'Stanabol Tablet' (10mg Stanozolol) aufgefunden, lediglich besitzt und nicht konsumiert zu haben, Fitness- Sportler 456 Schweizer Staatsangehöriger, Jahrgang 1980, Radrennprofi, anlässlich einer Hausdurchsuchung werden verbotene Dopingpräparate 'Primobolan' (Ampulle, Anabolikum), bestreitet den Konsum, will nur besitzt haben 457 Stadtpolizei Bern 458 Leumundsbericht über eine 'Privatperson', die von Zollbehörden beschuldigt wurde, via Internet Dopingmittel bestellt zu haben, Angeschuldigter gab bei der Befragung zu verstehen, dass es sich nicht um verbotene Substanzen gehandelt und er diese lediglich für den Privatgebrauch als Kraftsportler bestellt hätte, unbekannter Verfahrensaus- gang 459 Stadtpolizei Zürich 460 Fall A: Italienischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1978, Sicherstellung von Anabolika anlässlich einer Hausdurchsuchung, bestellt im Internet, zwecks Bodybuilding Fall B: Tunesischer Staatsangehöriger, Jahrgang 1983, Sicherstellung von Anabolika in einen Personenwagen anlässlich einer Verkehrskontrolle, gekauft in Zürich

Rechtsgutachten_Virtual_Walking_FW_TM_LF Herr Dr. Roger Abächerli Hochschule Luzern Technikumstrasse 21 6048 Horw Law Clinic FS 21 Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Florina Winterberg Tim Meier Lars A. Fischer Luzern, 28. Mai 2021 Rechtsgutachten Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwen- dung des «Virtual Walkings» im SPZ Nottwil Inhalt I. EINLEITUNG .................................................................................................... 4 A. Ausgangslage ............................................................................................................. 4 B. Fragestellung ............................................................................................................. 4 II. RECHTSLAGE .................................................................................................. 6 A. Rechtslage in der EU ................................................................................................. 6 1. Struktur der neuen EU-Richtlinien .................................................................................... 6 2. EU-MDR und IVDR – Das Wichtigste in Kürze ............................................................... 6 B. Auswirkungen für Schweizer Medizinproduktehersteller .................................... 7 1. Institutionelles Rahmenabkommen .................................................................................... 7 a) Hintergrund ................................................................................................................................... 7 b) Relevanz für “Virtual Walking” ................................................................................................ 8 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 2 2. Autonomer Nachvollzug des EU-Rechts .......................................................................... 10 a) Hintergrund ................................................................................................................................. 10 b) Relevanz für «Virtual Walking» .............................................................................................. 10 C. Rechtslage in der Schweiz ...................................................................................... 11 1. Wesentlichste Neuerungen der totalrevidierten MepV ................................................... 12 a) Geltungsbereich und relevante Begriffe ................................................................................. 12 b) Meldepflichten ............................................................................................................................ 13 c) Ausnahmen bezüglich der Inverkehrbringung und Inbetriebnahme ................................. 13 2. Übergangsrecht der MepV ............................................................................................... 13 3. Fazit .................................................................................................................................... 14 III. RECHTLICHE EINORDNUNG DES VIRTUAL WALKINGS ................ 14 A. Relevante Erlasse und deren Geltungsbereich ..................................................... 14 1. Geltungsbereich des HFG und der KlinV-Mep ............................................................... 15 2. Geltungsbereich des HMG, MepV und EU-MDR ........................................................... 17 a) Räumlicher und zeitlicher Geltungsbereich ........................................................................... 17 b) Persönlicher Geltungsbereich ................................................................................................... 18 c) Sachlicher Geltungsbereich ...................................................................................................... 21 B. Rechtliche Qualifikation des Virtual Walkings .................................................... 22 1. Funktionsweise des Virtual Walking ................................................................................ 22 2. Virtual Walking als Medizinprodukt ................................................................................ 27 a) Die Produktekategorie des Virtual Walkings ........................................................................ 28 b) Virtual Walking für den Menschen bestimmt ....................................................................... 30 c) Medizinischer Zweck des Virtual Walkings .......................................................................... 31 d) Hauptwirkung des Virtual Walkings ...................................................................................... 36 e) Kein sachlicher Ausschlussgrund ............................................................................................ 38 f) Zwischenfazit .............................................................................................................................. 38 3. Abgrenzungen des Medizinproduktes zu anderen Begrifflichkeiten .............................. 38 a) Abgrenzung zu Produkten ohne medizinische Zwecksetzung ........................................... 38 b) Abgrenzung zum Zubehör ........................................................................................................ 39 c) Abgrenzung zu Systemen und den Behandlungseinheiten ................................................. 39 d) Abgrenzung zum off label-use ................................................................................................. 41 e) Virtual Walking als Maschine? ................................................................................................ 42 4. Gesamtfazit ........................................................................................................................ 44 C. Einteilung in Risikoklasse ...................................................................................... 45 1. Grundsätze und Klassifizierungsregeln ........................................................................... 45 2. Virtual Walking als nicht-invasives Produkt ................................................................... 46 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 3 3. Virtual Walking im Zusammenhang mit Regel 9 ............................................................ 46 a) Virtual Walking als aktives Produkt ....................................................................................... 47 b) Energieaustausch mit dem menschlichen Körper i.S.v. Regel 9 ........................................ 48 4. Virtual Walking als nicht aktiv therapeutisches Produkt ............................................... 50 a) Entscheidende Fragestellungen ................................................................................................ 50 b) Auslegung des Begriffes «aktives therapeutisches Produkt» ............................................. 51 5. Klassifizierung der Software des Virtual Walkings ........................................................ 67 a) Virtual Walking als keine blosse Steuerungssoftware ......................................................... 67 b) Regel 11 ....................................................................................................................................... 69 c) Regel 12 und 13 .......................................................................................................................... 71 6. Besondere Regeln und Gesamtfazit ................................................................................. 72 a) Besondere Regeln ....................................................................................................................... 72 b) Gesamtfazit .................................................................................................................................. 72 IV. ANWENDUNG DES VIRTUAL WALKINGS ............................................. 73 A. Inbetriebnahme ....................................................................................................... 74 1. Inbetriebnahme als Begriff ............................................................................................... 74 2. Voraussetzungen der Inbetriebnahme ............................................................................. 77 3. Konsequenzen der Inbetriebnahme .................................................................................. 88 a) Grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen ................................................... 89 b) Klinische Bewertung ................................................................................................................. 92 c) Meldepflicht ................................................................................................................................ 95 4. Verhältnis der Forschung zur Inbetriebnahme ............................................................... 96 5. Endergebnis ....................................................................................................................... 96 B. Inverkehrbringung des Virtual Walkings ............................................................ 97 1. Inverkehrbringen als Begriff ............................................................................................ 97 2. Konformitätsbewertungsverfahren .................................................................................. 98 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ...................................................... 99 a) Sonderanfertigung ...................................................................................................................... 99 b) Inverkehrbringung mit Ausnahmebewilligung durch die Swissmedic ........................... 101 c) Inverkehrbringung ohne Konformitätsverfahren und ohne Ausnahmebewilligung ..... 104 V. GESAMTERGEBNIS UND EMPFEHLUNG ............................................ 107 VI. ANHANG ........................................................................................................ 108 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 4 I. Einleitung A. Ausgangslage Im Rahmen der Law Clinic FS 21 der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universi- tät Luzern, wurden die Unterzeichnenden von Herrn Prof. Dr.-Ing. Roger Abächerli beauftragt, ein Rechtsgutachten über die Anwendung des im Schweizerischen Parap- legiker Zentrum (SPZ) Nottwil mit Hilfe des luzernerischen Medizintechnikinstituts neu entwickelten Medizinproduktes «Virtual Walking» in der Schweiz zu verfassen. B. Fragestellung Dieses Gutachten untersucht die Möglichkeiten und Voraussetzungen, unter welchen das Virtual Walking in der Schweiz rechtskonform zur Anwendung gelangen kann. Daraus ergeben sich verschiedene Fragestellungen, welche in den folgenden Kapiteln im Einzelnen eruiert werden: - Kap. II (Rz. 3 ff.): Wie gestaltet sich die Rechtslage mit Blick auf die EU und welche Auswirkungen hat dies auf das Virtual Walking? Welche Auswirkungen hat der Verhandlungsabbruch des Bundesrates mit der EU über das institutio- nelle Rahmenabkommen für das Virtual Walking? Welche Erlasse sind für Vir- tual Walking besonders relevant? - Kap. III, Teile A und B (Rz. 23 ff.): Fällt das SPZ überhaupt in den persönli- chen Geltungsbereich der relevanten Bestimmungen? Qualifiziert sich Virtual Walking als ein eigenständiges Medizinprodukt oder ist es aus mehreren Pro- dukten bestehend? Von welchen Begrifflichkeiten ist ein Medizinprodukt abzu- grenzen? Ist die erfolgte Produktequalifikation des Virtual Walkings vom Gel- tungsbereich der relevanten Erlasse erfasst? - Kap. III, Teil C (Rz. 103 ff.): In welche Risikoklasse ist Virtual Walking ein- zuordnen? Qualifiziert es sich als aktiv therapeutisches Medizinprodukt? Macht es bezgl. Der Risikoklasseeinteilung einen Unterschied, ob Virtual Walking mit oder ohne bewegendes Brett angewendet werden wird? Kommt der Software des Virtual Walkings hinsichtlich der Risikoklasseeinteilung eine eigenständige Be- deutung zu? 1 2 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 5 - Kap. IV (Rz. 194 ff.): Wie kann das Virtual Walking angewendet werden, das heisst kann es in Betrieb genommen oder muss es Inverkehr gebracht werden? Welche Unterschiede sind dabei zu beachten? Muss ein Konformitätsbewer- tungsverfahren durchgeführt werden, oder gibt es Ausnahmen, die auf Virtual Walking zutreffen? Welche Anwendungsmöglichkeit ist für Virtual Walking die geeignetste? Am Ende der davor genannten Kapitel findet sich jeweils ein Fazit. Schliessich werden am Schluss des Gutachtens, die einzelnen Ergebnisse zusammengefasst und eine Handlungsempfehlung abgegeben (Kap. V, Rz. 287 ff.). FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 6 II. Rechtslage A. Rechtslage in der EU 1. Struktur der neuen EU-Richtlinien Das Verlangen nach erhöhter Patientensicherheit wuchs in der EU, nachdem verschie- dene Vorkommnisse und Skandale um ungenügend geprüfte Implantate und derglei- chen aufgedeckt wurden. Entsprechend hat die EU-Kommission reagiert: Am 26. Mai 2017 traten die Medical Devices Regulation («MDR») und die In-Vitro Diagnostic Medical Devices Regulation («IVDR») mit Übergangszeitraum bis 26. Mai 2021 in Kraft. Erstere ersetzt die Medical Devices Directive («MDD») und die Acitve Implantable Medical Devices («AIMD»). Letztere ersetzt die In-Vitro Diagnostika («IVD») und wird entsprechend nicht in der EU-MDR integriert, sondern besteht als eigene EU-Verordnung.1 Abbildung 1: EU-MDR ersetzt MDD und AIMD, IVDR ersetzt IVD, (eigene Darstellung). 2. EU-MDR und IVDR – Das Wichtigste in Kürze Die EU-MDR und die EU-IVDR sollen Medizinprodukte sicherer machen und das Vertrauen in die Produkteüberwachung stärken. Produkte müssen offensichtlich wei- terhin die gesetzlichen Anforderungen erfüllen und dem Stand der Technik entspre- chen.2 1 BAG, Revision des Medizinprodukterechts, Liebefeld 2021, (besucht am 3. April 2021); SPAHR, S. 50 f. 2 SPAHR a.a.O. 3 4 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 7 Neu ist allerdings, dass die Aufsicht über die privatrechtlichen Prüfstellen europaweit vereinheitlich wird. Sodann verschärfen die beiden Richtlinien die Regeln für das In- verkehrbringen und die Überwachung der Medizinprodukte. Hinzukommt, dass das System zur eindeutigen Produkteidentifikation eine verbesserte Rückverfolgbarkeit der Produkte garantiert. Damit einhergehend wird die Transparenz über die zentrale europäische Datenbank (EUDAMED) auch für die Bevölkerung erhöht.3 B. Auswirkungen für Schweizer Medizinproduktehersteller 1. Institutionelles Rahmenabkommen a) Hintergrund Die Beziehungen der Schweiz zur EU werden mittlerweile in über 120 bilateralen Ab- kommen geregelt. Die Schweiz hat seit ca. 2001 wiederholt mit dem Gedanken ge- spielt, das Geflecht von bilateralen Abkommen unter ein institutionelles Dach zu brin- gen. Die EU griff diesen Gedanken hingegen erst auf, als sich seit 2008 vermehrt Kla- gen über Probleme mit den Bilateralen häuften. Zu vermehrten Klagen kam es u.a., weil Unternehmen in der EU bemängelten, dass es zu Wettbewerbsverzerrungen komme, weil die Schweizer Firmen zwar Zugang zum EU-Binnenmarkt haben, jedoch nicht denselben Regeln unterworfen seien wie ihre Konkurrenten in der EU. Dies sei darauf zurückzuführen, dass die Schweiz ihr Recht überhaupt nicht oder zumindest nur schleppend dem sich weiterentwickelnden EU- Recht anpasse. Entsprechend geriet die Schweiz zunehmend unter Druck. Im Mai 2014 kam es schliesslich zu offiziellen Verhandlungen über ein Rahmenabkommen zwischen der Schweiz und der EU. Dabei wurde gar ein Verhandlungsergebnis erzielt, welches der Bundesrat Anfangs Dezember 2018 «zur Kenntnis» genommen hat. Eine klare Stel- lungnahme – für oder gegen den Entwurf – erfolgte jedoch nicht. Stattdessen leitete der Bundesrat eine innenpolitische Konsultation ein. Am 7. Juni 2019 hatte der Bundesrat schliesslich auf Basis der Konsultation seine «insgesamt positive Einschätzung» des Entwurfs bekräftigt, verlangte jedoch Klärung in drei Punkten (Lohnschutz, staatliche Beihilfen und Unionsbürger-Richtlinie). In der 3 SPAHR a.a.O. 5 6 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 8 Folge kam es zu bilateralen Gesprächen, wobei ein Mangel an Fortschritten festgestellt wurde. Im Ergebnis führte dies dazu, dass die EU die Börsenäquivalenz per Ende Juni 2019 auslaufen lies und die Schweiz die EU-Börsen im Gegenzug seit Juli 2019 nicht mehr anerkennt. Die Differenz bezgl. der Auslegung der Personenfreizügigkeit – welche die Schweiz als Freizügigkeit für die Arbeitnehmenden und ihre Familienangehörigen versteht, die EU versteht die Freizügigkeit jedoch für alle EU-Bürger – sowie die Differenzen im Verständnis der flankierenden Massnahmen – welche die Schweiz als Lohnschutz ver- steht, die EU erblickt darin aber eine Wettbewerbsverzerrung – führten zum Abbruch über die Verhandlungen des Rahmenabkommens. Darüber informierte der Bundesrat am Nachmittag des 26. Mai 2021. Zugleich betonte er aber, dass es im gemeinsamen Interesse der Schweiz und der EU ist, «die bewährte bilaterale Zusammenarbeit zu sichern und die bestehenden Abkommen konsequent weiterzuführen». b) Relevanz für “Virtual Walking” Über die Bilateralen II wurde 2002 das Schweizer Recht über Medizinprodukte mit der EU harmonisiert. Die Schweiz und die EU sahen damit ihre Konformitätsbewer- tungen als gleichwertig an, was den barrierefreien Zugang zu EU-Markt sicherte. Mit Inkrafttreten der EU-MDR revidierte auch die Schweiz ihr Medizinprodukterecht, namentlich die MepV, welche materiell den Regeln der EU-MDR entspricht. Damit diese materielle Gleichwertigkeit aber auch formell anerkannt wird und somit der bar- rierefreie Zugang zum EU-Markt weiterhin gesichert bleibt, muss das Anerkennungs- abkommen (Mutual Recognition Agreement «MRA») erneuert werden. Die Unter- zeichnung des MRA macht die EU jedoch vom institutionellen Rahmenabkommen abhängig. Die EU ist nur bereit das MRA zu unterzeichnen und somit die totalrevi- dierte MepV4 und damit die Konformitätsbewertungen als gleichwertig anzuerkennen, wenn auch das institutionelle Rahmenabkommen unterzeichnet wird.5 Solange Virtual Walking jedoch nicht in einem EU-Staat Anwendung finden soll, sind die Unsicherheiten bezgl. MRA und institutionellem Rahmenabkommen irrelevant. Im 4 Fortan wir die totalrevidierte MepV, welche am 26.05.21 in Kraft tritt, als «MepV» bezeichnet. 5 SECO, MRA Schweiz – EU, Bern 2021, (besucht am 8. April 2021). 7 8 9 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 9 Schweizer Binnenverhältnis trat die MepV am 26. Mai 2021 in Kraft und zwar unab- hängig von den Entwicklungen bezgl. des MRA oder des institutionellem Rahmenab- kommens.6 Da eine Unterzeichnung des Rahmenabkommens schon länger ungewiss war und nun endgültig nicht zustande kam, hat das BAG Massnahmen zur Milderung möglicher negativer Auswirkungen erarbeitet. Es handelt sich dabei um den Ände- rungserlass zur MepV (auch Eventual MepV genannt), welcher komplementär zur MepV am 26. Mai 2021 in Kraft trat und insb. angepasste Bestimmungen bezgl. der Schweizer Bevollmächtigten erfasst. Für Schweizer Medizinproduktehersteller gilt somit folgendes: Die Anwendung eines Medizinproduktes in der Schweiz, richtet sich nach den revidierten Schweizer Best- immungen, welche am 26 Mai 2021 in Kraft traten. Ist ein Absatz oder eine Anwen- dung in einem EU-Staat vorgesehen, so hat die Schweiz diesbezüglich «Drittstaat-Sta- tus» und Medizinproduktehersteller bzw. ihre Exporteure/Importeure müssen in der EU bzw. in der Schweiz einen Bevollmächtigten bezeichnen. Näheres hierzu, findet sich im zuvor genannten Änderungserlass. Die Anwendung des Virtual Walkings in einem EU-Staat ist allerdings nicht Gegenstand dieses Gutachtens, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Abbildung 2: Auswirkungen auf Medizinprodukte mit und ohne MRA. (KBS = Konformitätsbewertungsstelle) 6 BAG, Revision des Medizinprodukterechts, Liebefeld 2021 (besucht am 8. April 2021). 10 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 10 2. Autonomer Nachvollzug des EU-Rechts a) Hintergrund Der autonome Nachvollzug ist ein Nachbeben zum Nein des Schweizer Stimmvolkes zur Abstimmung von 1992 bezgl. des Beitritts zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR). Die Schweiz sollte und konnte sich nicht von den Rechtsentwicklungen im Wirtschaftsrecht in der EU abkoppeln. Entsprechend wollte die Schweiz einen Teil des EU-Rechts ins inländische Recht transferieren. Es handelte sich dabei um Recht, welches mit einem Beitritt zum EWR übernommen worden wäre.7 Die Schweiz übernimmt folglich EU-Recht nicht nur, soweit sie dazu durch die Bila- teralen verpflichtet ist. Im Gegenteil übernimmt die Schweiz «autonom» – das heisst aus eigenem Antriebt – EU-Recht und zwar v.a., um den Zugang zum europäischen Wirtschafsraum zur erleichtern. Wobei jedoch anzumerken bleibt, dass die «Autono- mie» in vielen Fällen faktisch klein ist, da aus wirtschaftlichen Gründen ein Zwang zur Anpassung besteht – so u.a. auch bei der Totalrevision der MepV. Welche Aus- wirkungen dieser autonome Nachvollzug für Virtual Walking hat, wird nun im Fol- genden erläutert. b) Relevanz für «Virtual Walking» Ein autonomer Nachvollzug von EU-Recht hat unmittelbare Folgen für Gerichte, Be- hörden, Rechtssubjekte und somit auch für Virtual Walking. Das Bundesgericht hielt entsprechend im Jahre 2003 fest: «{wenn} die schweizerische Ordnung einer auslän- dischen (…) angeglichen {wird}, ist die Harmonisierung nicht nur in der Rechtsset- zung, sondern namentlich auch in der Auslegung und Anwendung des Rechts anzu- streben.»8 Für die rechtliche Beurteilung der Anwendung von Virtual Walking bedeutet dies, dass gewisse Bestimmungen der MepV europarechtkonform auszulegen sind. Denn aus dem erläuternden Bericht des BAG zur MepV geht hervor, dass die MepV in An- lehnung an die EU-MDR revidiert wurde.9 Dies führt zur absurden Situation, dass Schweizer Gerichte und Behörden Schweizer Recht nach Rechtsprechung und den Entwicklungen in der EU auslegen müssen und zwar auch dann, wenn auch in Zukunft 7 KUNZ, Rz. 108. 8 BGE 129 III 335, E. 6 S. 350 — europarechtskonforme Auslegung. 9 Erläuternder Bericht MepV, S. 8 ff. 11 12 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 11 kein institutionelles Rahmenabkommen zustande kommen sollte und damit einherge- hend die Erneuerung des MRA unbestimmt verzögert wird. C. Rechtslage in der Schweiz Im folgenden Abschnitt werden die für Virtual Walking relevanten Erlasse vorgestellt. Zu fokussieren ist dabei die MepV, wie sie am 26. Mai 2021 in Kraft trat, wobei be- sonders die Neuerungen und Unterschiede zur bis zum 26. Mai 2021 geltenden MepV (nachfolgend als «aMepV» bezeichnet) hervorgehoben werden. Der Vollständigkeit halber sind folgend die für Virtual Walking wesentlichen Erlasse aufgeführt, auf wel- che in den Rz. 23 ff. in Bezug auf die Anwendung von Virtual Walking detailliert eingegangen wird. Abbildung 3: Vereinfachte Darstellung der anwendbaren Erlasse und deren Zusammenhang 13 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 12 1. Wesentlichste Neuerungen der totalrevidierten MepV a) Geltungsbereich und relevante Begriffe Der sachliche Geltungsbereich der MepV erfasst neben Medizinprodukten und deren Zubehör neu auch Produkte ohne medizinische Zweckbestimmung i.S.v. Art. 2 Abs. 3 des HMG. Dies in Einklang mit EU-MDR-Artikel 1 Abs. 2 und dem Anh. XVI.10 Die Legaldefinition von Medizinprodukten und deren Zubehör entspricht den Defini- tionen der EU-MDR. Die MepV verwendet sodann den Begriff «Produkt(e)» und meint damit sowohl Medizinprodukte, deren Zubehör, als auch die erfassten Produkte ohne medizinische Zweckbestimmung gemäss Anh. 1 MepV. Sollten von einer Be- stimmung lediglich Medizinprodukte erfasst sein, wird dies im Wortlaut zum Aus- druck gebracht.11 Spricht die MepV von «zuständige(n) Behörde(n)» ist damit nicht zwingend oder aus- schliesslich die Swissmedic gemeint; es können damit auch andere – z.B. im MRA anerkannte ausländische – Behörden gemeint sein, welche als einzige oder neben der Swissmedic ebenfalls als zuständige Behörde gelten.12 Der in der MepV verwendete Begriff «bezeichnete Stelle» ist der «Benannten Stelle» bzw. des «designated body» i.S. der EU-MDR gleichzusetzen und meint gemäss Art. 2 Ziff. 42 EU-MDR eine Konformitätsbewertungsstelle.13 Eine von der Swissme- dic «bezeichnete Stelle» darf stets auf dem Schweizer Markt tätig sein. Damit sie aber auch im EU-Markt tätig sein darf, muss sie gegenüber der EU notifiziert werden. Ent- sprechend qualifiziert sich diese Stelle diesfalls als «notifizierte Stelle» bzw. «notified body». Dies bedingt offensichtlich, dass das MRA aufdatiert wird. In diesem Fall kön- nen sich Medizinproduktehersteller darauf verlassen, dass die «notified bodies» jene Stellen sind, die staatsvertraglich gegenseitig anerkannt sind.14 10 Erläuternder Bericht MepV, S. 12. 11 REUDT-DEMONT, Medizinprodukteverordnung, S. 232. 12 REUDT-DEMONT a.a.O. 13 REUDT-DEMONT a.a.O. 14 REUDT-DEMONT, S. 233. 14 15 16 17 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 13 b) Meldepflichten In Einklang mit Art. 5 Abs. 5 lit. e EU-MDR hält Art. 18 Abs. 2 MepV neu fest, dass gewisse Produktangaben, welche i.S.v. Art. 9 MepV innerhalb von Gesundheitsein- richtungen hergestellt und verwendet werden, nicht nur Swissmedic gemeldet, sondern auch der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden müssen. Dafür reicht jedoch eine Internetpublikation aus.15 Sodann wird die Meldepflicht für Sonderanfertigungen nicht mehr an das Inverkehr- bringen geknüpft. Art. 19 MepV sieht neu vor, dass die Meldepflicht an das «Bereit- stellen auf dem Markt» i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. a MepV geknüpft wird. c) Ausnahmen bezüglich der Inverkehrbringung und Inbetriebnahme Ähnlich wie dies Art. 9 Abs. 4 und 5 MepV vorsieht, kann Swissmedic das Inverkehr- bringen und die Inbetriebnahme eines Produktes gemäss Art. 22 MepV bewilligen, obwohl das Konformitätsbewertungsverfahren nicht durchgeführt wurde oder werden konnte oder die Sprachanforderungen nicht erfüll sind. Vorausgesetzt ist immerhin, dass die Verwendung des nicht-konformen Produktes im Interesse der öffentlichen Gesundheit, der Patientensicherheit oder Patientengesundheit liegt.16 Diese Möglich- keit war unter der aMepV nur für In-Vitro-Diagnostika vorgesehen. 2. Übergangsrecht der MepV Bescheinigungen, die vor dem 25. Mai 2017 ausgestellt worden sind, behalten ihre Gültigkeit bis zum darin angegebenen Zeitraum, jedoch längstens bis zum 26. Mai 2022 (Art. 100 MepV). Sodann sieht Art. 101 Abs. 1 MepV vor, dass Produkte, die (i) nach aMepV der Risikoklasse I angehören, (ii) für die vor dem 26. Mai 2021 eine Konformitätserklärung erstellt wurde und (iii) für die das Konformitätsbewertungs- verfahren gemäss MepV den Beizug einer bezeichneten Stelle erfordert, oder Produkte mit gültiger Bescheinigung gemäss Art. 100 MepV ab 26. Mai 2021 und bis längstens am 26. Mai 2024 noch nach altrechtlichen Vorschriften in Verkehr gebracht werden dürfen. Diese Ausnahme trifft jedoch für Virtual Walking nicht zu, weshalb sich die Auseinandersetzung damit erübrigt. 15 REUDT-DEMONT, S. 234. 16 REUDT-DEMONT, S. 234 f. 18 19 20 21 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 14 3. Fazit Das Ziel erhöhter Patientensicherheit bedingt eine deutliche Verschärfung der bishe- rigen Bestimmungen im Medizinprodukterecht. Diesen Ansprüchen sollen insb. die EU-MDR und die neuen bzw. revidierten Regelungen der Schweiz gerecht werden. Damit aber die EU die Konformitätsbewertungen der Schweiz – welche nach der ma- teriell gleichwertigen MepV erfolgen – als formell gleichwertig anerkennt, muss das MRA erneuert werden. Eine Erneuerung des MRA fand allerdings nicht statt. Für Vir- tual Walking ist diese Problematik jedoch irrelevant, da vorerst keine Anwendung aus- serhalb der Schweiz vorgesehen ist. III. Rechtliche Einordnung des Virtual Walkings A. Relevante Erlasse und deren Geltungsbereich Hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil zum besprochenen Zweck (Therapierung der chronischen neuropathischen Schmerzen) können folgende gesetzliche Regulierungen besonders relevant werden: Das Heilmittelgesetz (HMG; SR 812.21), die Medizinprodukteverordnung (MepV; SR 812.213), die europäische Medizinprodukteverordnung (EU-MDR; 2017/745), das Humanforschungsgesetz (HFG; SR 810.30) und die Verordnung über klinische Versuche mit Medizinproduk- ten (KlinV-Mep; SR 810.306). Damit die gesetzlichen Rahmenbedingungen und Perspektiven für die Anwendung des Virtual Walkings eruiert werden können, ist in einem ersten Schritt zu klären, ob die zu behandelnden Fragestellungen dieses Gutachtens und insb. das Virtual Walking, das SPZ Nottwil sowie das Medizintechnikinstitut, welche dieses „Produkt“ entwi- ckeln und anwenden, in den Geltungsbereich der geschilderten Kodifikationen fällt. Daher ist zu untersuchen, welche Rechtskodifikationen aufgrund der Revisionen zeit- lich zur Anwendung gelangen (zeitlicher Geltungsbereich) und, ob sie für den vorlie- genden Sachverhalt räumlich anwendbar sind (räumliche Geltungsbereich). Ebenfalls von Relevanz ist, ob das Virtual Walking sachlich – das heisst von der Materie her – 22 23 24 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 15 in den Anwendungsbereich der beschriebenen Rechtstexte fällt (sachlicher Geltungs- bereich) und schliesslich, ob diese die Anwender des Vorhabens umfassen (persönli- cher Geltungsbereich).17 1. Geltungsbereich des HFG und der KlinV-Mep Vorliegend ist das Verhältnis zwischen dem HMG, der MepV und der EU-MDR zum HFG und der KlinV-Mep zu analysieren. Denn der von den Entwicklern des Virtual Walkings verfolgte Zweck könnte sachlich gerade gegen die Anwendung des HFG und der KlinV-Mep sprechen, was jedoch nicht gleichzeitig auch bedeutet, dass deren Anwendung für das Virtual Walking in anderem Kontext nicht denkbar oder zwingend werden könnte. Sowohl das HFG als auch die KlinV-Mep setzen sachlich voraus, dass geforscht wird. Art. 2 HFG verlangt ausdrücklich die Forschung zu Krankheiten des Menschen sowie zu Aufbau und Funktion des menschlichen Körpers. Eine Legaldefinition des Begriffs „Forschung“ findet sich in Art. 3 lit. a HFG und wird als “die methodengeleitete Su- che nach verallgemeinerbaren Erkenntnissen” umschrieben. Forschung wird meist im Rahmen eines klinischen Versuchs betrieben. Die Anforderungen an solche klinischen Versuche werden durch die KlinV-Mep geregelt und bilden dessen sachlichen Gel- tungsbereich (Art. 1 Abs. 1 lit. a). Die Definition des klinischen Versuches findet sich sowohl in Art. 3 lit. l HFG als auch im Art. 2 lit. a KlinV-Mep. Danach ist ein klini- scher Versuch “ein Forschungsprojekt mit Personen, dass diese prospektiv einer ge- sundheitsbezogenen Intervention zuordnet, um deren Wirkung auf die Gesundheit o- der auf den Aufbau und die Funktion des menschlichen Körpers zu untersuchen”. Kon- kret bedeutet dies, dass ein Produkt 1. systematisch untersucht wird und 2. eine oder mehrere Personen einbezogen werden und 3. der Zweck der Untersuchung die Bewer- tung der Sicherheit und oder Leistung eines Produktes bildet. Geht es dabei um den Konformitätsnachweis eines Produktes, wird von einem konfor- mitätsbezogenen klinischen Versuch gesprochen (Art. 2 lit. b KlinV-Mep). Für das 17 Exemplarisch zur Struktur vgl. Urteil des BGer 4A_131/2017 vom 21. September 2017 — Anwen- dungsbereich LugÜ; BGE 145 IV 114 S. 115 ff. — Geltungsbereich BankG; 143 II 297 S. 299 ff. — Geltungsbereich KG; 135 III 185 S. 186 ff. — LugÜ; vgl. zum Ganzen SEILER, S. 151 ff. 25 26 27 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 16 Virtual Walking bedeutet dies, dass die beschriebenen Rechtsquellen nur zur Anwen- dung gelangen, wenn das Virtual Walking im Rahmen der Forschung oder im Rahmen eines klinischen Versuches eingesetzt wird. Durch die Anwendung des Virtual Walkings sollen chronische neuronale Schmerzen (chronical pain) von Paraplegie-Patienten reduziert werden. In einer Machbarkeitsstu- die wurde ermittelt, ob das Virtual Walking mit Patienten durchführbar ist und wie sich die Schmerzen in drei verschiedenen Phasen verhalten. Es wurde dabei beobach- tet, wie sich das Schmerzbild nach der Therapie veränderte. Die zuvor gekennzeich- neten Schmerzen in den immobilen Körperteilen, die rot eingefärbt wurden, wurden nach erfolgter Therapie deutlich reduziert. Gezeigt hat sich somit eine beinahe gänzli- che Beseitigung des Schmerzes. 10 – 20 Einheiten reichten aus, um fast irreversibel geheilt zu werden. Dabei wurde auch eine Risikoanalyse durchgeführt, um mögliche Problemfelder zu eruieren. Letztlich gibt es durch das Virtual Walking aber keine ir- reversiblen Schäden. Wie viele Intervalle an Therapieterminen nötig sind, um den Pa- tienten von Schmerzen zu befreien ist noch unklar. Damit herausgefunden werden kann, welches die optimalen Therapieprogramme sind, braucht es vorerst eine grosse Anzahl an Probanden, da sonst keine zuverlässigen Ergebnisse geliefert werden kön- nen. Deswegen ist das SPZ Nottwil noch explorativ unterwegs und sucht nach mehr Patienten. Wenn ein grosser Bedarf vorliegt, ist allenfalls eine klinische Studie ge- plant. Die Ethikkommission ist auch informiert. Das SPZ Nottwil befindet sich also einerseits noch teilweise zwischen explorativem Unterfangen und andererseits mitten in der Anwendung des Virtual Walkings. Deswe- gen besteht ein Spannungsverhältnis zwischen Forschung und Anwendung der gewon- nen Erkenntnissen aus der Forschung unter Einsatz des Virtual Walkings. Die Frage, ob genügend wissenschaftliche Erkenntnisse für die Leistungs- und Risikobewertung vorliegen, ist nicht Gegenstand dieses Gutachtens. Sind noch nicht genügend Daten vorhanden, müssen vor dem Einsatz des Virtual Walkings zur Therapie ausreichend solche Daten mittels Forschung unter Anwendung des HFG und der KlinV-Mep ge- wonnen werden. Die in diesem Gutachten zu behandelnde Fragestellung bildet aber alleine die Anwendung zum Zwecke der Therapie.18 18 E-Mail Abächerli. 28 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 17 Ziel des Virtual Walkings ist die Linderung chronifizierter neuropathischen Schmer- zen. Die Wirkung des Virtual Walkings soll somit nicht systematisch untersucht, son- dern dessen Nutzen an konkret ausgewählten Patienten weitergegeben werden. Virtual Walking bezweckt somit den positiven Effekt in Form der bereits gewonnenen verall- gemeinerbaren Erkenntnisse auf die Patienten anzuwenden. Insofern kann es aufgrund der Ziel- und Zwecksetzung – das heisst dem gewünschten Einsatz des Virtual Wal- kings – nicht um Forschung gehen. Entsprechend fällt die zu behandelnde Frage dieses Gutachtens weder in den Geltungsbereich des HFG noch in jenen der KlinV-Mep. Wie erwähnt setzt diese Schlussfolgerung voraus, dass mit der zukünftigen Anwen- dung des Virtual Walkings nicht Forschung betrieben wird. Das heisst, die Wirkungen des Virtual Walkings (Risiken und Leistung) müssen bekannt sein und werden somit gezielt zur Linderung der chronifizierten neuropathischen Schmerzen eingesetzt. An- dernfalls würde mit einer Anwendung (Bereitstellung, Inbetriebnahme oder Inverkehr- bringung) allenfalls diese Vorschriften unterlaufen, was rechtswidrig und rechtsmiss- bräuchlich wäre. Insofern begrenzen sich die für die Ausgangsfrage relevanten Best- immungen auf das HMG, die MepV und die EU-MDR. 2. Geltungsbereich des HMG, MepV und EU-MDR a) Räumlicher und zeitlicher Geltungsbereich Räumlich gilt die MepV und das HMG für alle Sachverhalte, die sich in der Schweiz auswirken. Virtual Walking fällt in den räumlichen Geltungsbereich beider Erlasse, da das Produkt einerseits in der Schweiz hergestellt wurde und andererseits in der Schweiz zur Anwendung gelangen soll. Dasselbe gilt für die EU-MDR, welche auf- grund unzähliger Verweise in der MepV anwendbar wird. Der zeitliche Geltungsbereich eines Erlasses reicht grundsätzlich von seinem Inkraft- treten bis hin zu seinem Ausserkrafttreten.19 Die Übergangsbestimmungen können je- doch vorsehen, dass einzelne Rechtsnormen abweichend vom Grundsatz In- oder aus- ser Kraft treten. Eine Anwendung (Bereitstellung, Inbetriebnahme oder Inverkehrbrin- gung) des Virtual Walkings ist erst nach dem 26. Mai 2021 vorgesehen. Entsprechend fällt die zu beurteilende Fragestellung in den zeitlichen Geltungsbereich der MepV, 19 EJPD, BJ, Gesetzgebungsleitfaden, S. 261. 29 30 31 32 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 18 insb. weil – wie in Rz. 21 dargelegt – keine anderslautenden Übergangsbestimmungen zur Anwendung gelangen. Gleiches gilt für die Fassung nach aktuellem Stand vom 26. Mai 2021 des HMG. Soll- ten nachfolgend revidierte Fassungen des HMG angesprochen werden, wird darauf unmissverständlich hingewiesen. Bezgl. des zeitlichen Geltungsbereichs der EU-MDR, wird in Art. 5 Abs. 2 MepV da- rauf hingewiesen, dass die in der Fussnote zu Art. 4 Abs. 1 lit. f MepV festgelegte Fassung gelte. Verweist die EU-MDR auf weitere EU-Rechtsakte, so ist die in Anh. 3 Ziff. 1 festgelegte Fassung des betreffenden EU-Rechtsakts massgebend. b) Persönlicher Geltungsbereich Der persönliche Geltungsbereich umfasst die Subjekte (natürliche und juristische Per- sonen), für welche eine Rechtsquelle übergreifend gilt. Sowohl die MepV als auch das HMG gelten für die Personen, die mit Medizinprodukten in Verbindung stehen. Kann das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden, fallen alle, die mit ihm in Verbindung stehen, potentiell in den persönlichen Geltungsbereich. Das Medizintechnikinstitut hat gegenüber dem SPZ Nottwil einen Forschungs- und Entwicklungsauftrag, das Virtual Walking herzustellen, soll dabei aber jegliche Rechte im Zusammenhang mit Virtual Walking an das SPZ Nottwil abtreten. Dies hat zur Folge, dass das SPZ Nottwil sowohl Herstellerin als auch Anwenderin des Virtual Walkings ist. Somit fällt das SPZ Nottwil in den persönlichen Geltungsbereich der MepV und des HMG. (i) Qualifikation des SPZ Nottwil als Spital oder Gesundheitseinrichtung Zu eruieren gilt es sodann, ob das SPZ Nottwil als Spital oder als Gesundheitseinrich- tung zu bezeichnen ist. Diese Unterscheidung ist deshalb von Relevanz, weil mit der Revision der MepV erstmals zwischen Spital (Art. 4 Abs. 1 lit. l MepV) und Gesund- heitseinrichtung (Art. 4 Abs. 1 lit. k MepV) unterschieden wurde.20 Die Marktüberwa- chung von Spitäler obliegt der Swissmedic, jene der Gesundheitseinrichtungen den Kantonen (Art. 76 MepV). 20 Erläuternder Bericht MepV, S. 17 f.; REUDT-DEMONT, Medizinprodukterecht S. 240 f. 33 34 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 19 Eine Gesundheitseinrichtung ist nach Art. 4 Abs. 1 lit. k MepV – anlehnend an Art. 2 Ziff. 36 EU-MDR – “eine Organisation, deren Hauptzweck in der Versorgung oder Behandlung von Patientinnen und Patienten oder der Förderung der öffentlichen Gesundheit besteht.” Als weit verstandener Begriff werden auch Einrichtungen (bspw. Laboratorien) umfasst, die nur das Gesundheitssystem und Patienteninteressen unter- stützen, nicht aber Patienten unmittelbar behandeln.21 Abgegrenzt wird die «Gesund- heitseinrichtung» von Einrichtungen, die primär gesunde Lebensführung fördern (bspw. Heilbäder).22 Das SPZ Nottwil ist eine private, national und international anerkannte Spezialklinik für Querschnitt-, Rücken- und Beatmungsmedizin; Akut, Reha und Lebenslang.23 Hauptzweck gemäss Statuten des SPZ Nottwil, liegt in der Gewährleistung einer be- darfsgerechten stationären und ambulanten medizinischen Versorgung von Menschen mit einer Querschnittlähmung im Interesse der Allgemeinheit.24 Die multi- und inter- professionelle Unterstützung des Patienten ist zentral.25 Der Hauptzweck besteht somit in der Förderung der Gesundheit von Paraplegie-Patienten, was gerade auch den Schmerzmedizinbereich erfasst, in welchem ein medizinischer Zweck verfolgt wird. Entsprechend ist das SPZ Nottwil eine Gesundheitseinrichtung. Um die rechtlichen Bedingungen für die Anwendung des Virtual Walkings insb. bezgl. einer Inbetriebnahme (Rz. 199 ff.) zu erörtern, ist bereits hier darzustellen, wie das SPZ Nottwil rechtlich in die Schweizerische Paraplegiker-Gruppe (SPG) eingliedert ist. Die SPG ist als Konzern mit mehreren Organisationen strukturiert.26 Die der SPG an- gehörige Schweizer Paraplegiker-Stiftung (SPS) ist eine Stiftung i.S. von 21 Erläuternder Bericht MepV, S. 16. 22 Erläuternder Bericht MepV, S. 16 f. 23 Schweizer Paraplegiker Zenter (SPZ) Nottwil, Über uns, Nottwil 2021, ”Abschnitt das Schweizeri- sche Paraplegiker Zentrum“, (besucht am 15. Mai 2021). 24 Handelsregister SPZ Nottwil. 25 Handelsregister SPZ Nottwil a.a.O. 26 SPS Nonprofit-Governance-Bericht 2018, S. 9. 35 36 37 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 20 Art. 80 ff. ZGB, welche zur Erreichung des Stiftungszwecks verschiedene Organisati- onen unterschiedlicher Rechtsnatur gegründet hat.27 Zur SPG gehören somit eine Stif- tung, sieben gemeinnützige Aktiengesellschaften und zwei Vereine.28 Die zwei Ver- eine — Gönner-Vereinigung (GöV) und Schweizer Paraplegiker-Vereinigung (SPV) — sind rechtlich unabhängige, aber wirtschaftlich nahestehende Organisationen.29 Das SPZ Nottwil ist eine dieser gemeinnützigen Aktiengesellschaften und somit eine Toch- tergesellschaft der SPG.30 Sie ist also rechtlich von den anderen Organisationen unab- hängig aber wirtschaftlich mit ihnen verbunden. Mit Dritten (Medizintechnikinstitut Luzern) bestehen meist Zusammenarbeitsverträge.31 Das SPZ Nottwil kann sowohl Gesundheitseinrichtung als auch ein Spital sein. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. l MepV ist ein Spital “eine Gesundheitseinrichtung, in der durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistungen stationäre Behandlungen von Krankheiten oder stationäre Massnahmen der medizinischen Rehabilitation oder stationäre medizi- nische Massnahmen zum Zwecke der Ästhetik durchgeführt werden”. Die Definition lehnt sich an den Art. 39 Abs. 1 KVG an, welcher die Einrichtungen aufführt, die in kantonalen Spitallisten stehen (lit. e).32 Davon abzugrenzen sind Pflegeheime, in wel- chen Menschen aufgrund körperlicher, geistiger oder psychischer Einschränkungen dauerhaft stationäre pflegerische Hilfeleistungen erhalten.33 Grundsätzlich fällt das SPZ Nottwil durch die stationäre und rehabilitative Behandlung von Querschnittgelähmten und in diesem Zusammenhang auch auftretenden Krank- heiten unter den Begriff des Spitals. Fraglich ist aber, ob das SPZ Nottwil auch im Bereich der Schmermedizin als Spital zu verstehen ist. Das SPZ Nottwil ist in der luzernerischen Spitalliste aufgeführt und hat insb. auch ein Leistungsspektrum bei der Neubildung des zentralen Nervensystems und der Neurologie etc. Allerdings besteht eine Leistungseinschränkung.34 Diese beschränkt sich auf die ganzheitliche Behand- lung bei Querschnittlähmungen und querschnittähnlichen Symptomatiken (inkl. sol- 27 SPS Nonprofit-Governance-Bericht 2018, S. 10. 28 SPS Nonprofit-Governance-Bericht 2018 a.a.O. 29 SPS Nonprofit-Governance-Bericht 2018 a.a.O. 30 SPS Nonprofit-Governance-Bericht 2018, S. 9. 31 SPS Nonprofit-Governance-Bericht 2018, S. 11. 32 Erläuternder Bericht MepV, S. 17; REUDT-DEMONT, Medizinprodukterecht S. 240. 33 Erläuternder Bericht MepV a.a.O. 34 Spitalliste Luzern, S. 2 ff. 38 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 21 cher neuromuskulärer Krankheiten). Es besteht jedoch die Ergänzung, dass die inter- disziplinäre multimodale Diagnostik und Therapie chronischer und zur Chronifizie- rung neigender Schmerzen auch bei Patienten ohne Querschnittsyndrom im Rahmen aller beauftragten Leistungsgruppen und des Basispaketes durchgeführt werden darf.35 Somit ist das SPZ Nottwil auch im Rahmen der Schmerzmedizin als Spital zu qualifi- zieren. (ii) Qualifikation des SPZ Nottwil als Hersteller oder Anwender Die Definition des Herstellerbegriffs ist in der MepV und der EU-MDR äquivalent. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. f MepV und Art. 2 Ziff. 30 EU-MDR ist der Hersteller jede natürliche oder juristische Person, welche Produkte herstellen, entwickeln oder neu aufbereiten und dieses Produkt unter ihrem eigenen Namen oder ihrer eigenen Marke vermarkten. Das SPZ Nottwil hat als juristische Person mit dem Medizintechnikinsti- tut Luzern das Virtual Walking entwickelt und hergestellt, um es an Patienten anwen- den zu können. Das SPZ Nottwil ist somit als Hersteller zu betrachten. Fraglich ist, wie die Anwendung des Medizinproduktes im SPZ Nottwil an den Patienten zu quali- fizieren ist. Nach Art. 4 Abs. 2 MepV und Art. 2 Ziff. 37 EU-MDR wird als Anwender jeder Angehörige der Gesundheitsberufe oder Laie, der ein Medizinprodukt anwendet, bezeichnet. Das SPZ Nottwil ist sicherlich Anwenderin des Virtual Walkings. In wel- cher Form die Anwendung auszugestalten ist, wird später erläutert. Im Ergebnis fällt das SPZ Nottwil als gemeinnützige Aktiengesellschaft, herstellende und anwendende Gesundheitseinrichtung und Spital unter den persönlichen Geltungs- bereich der MepV, des HMG du der EU-MDR. c) Sachlicher Geltungsbereich Der sachliche Geltungsbereich definiert das thematische Gebiet, für welches eine Rechtsquelle übergreifend von einzelnen Tatbestandsmerkmalen gilt und grenzt die Verhältnisse nach ihrem Gegenstand ab.36 Entsprechend ist vorliegend unter dem sach- lichen Geltungsbereich zu eruieren, ob Virtual Walking ein Medizinprodukt darstellt. Das Heilmittelgesetz (HMG) regelt nach Art. 2 Abs. 1 lit. a HMG den Umgang mit Heilmitteln — wozu nebst Arzneimitteln auch Medizinprodukte zählen — insb. für 35 Spitalliste Luzern, S. 11. 36 Vgl. REUDT-DEMONT, Medizinprodukterecht, S. 240. 39 40 41 42 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 22 die Herstellung und die Inverkehrbringung. Der Geltungsbereich der Medizinpro- dukteverordnung (MepV), welche auf der Grundlage des HMG erlassen wurde, um- fasst nach Art. 1 Abs. 1 lit. a MepV ebenfalls Medizinprodukte, konkretisiert jedoch, dass auch deren Zubehör darunterfällt. Wie in Rz. 14 erwähnt, erfasst die MepV – in Anlehnung an Art. 1 Abs. 4 EU-MDR und im Unterschied zur aMepV – auch Pro- duktgruppen ohne medizinische Zweckbestimmung (Art. 1 Abs. 1 lit. b MepV). Wenn nur eine dieser Produktekategorien gemeint ist, so wird dies ausdrücklich erwähnt. Da sowohl die englische und französische Fassung der EU-MDR zwischen «pro- duct»/«produit» und «device»/«dispositif» unterscheidet, wurde in der deutschen Übersetzung der MepV das Wort «Produkt» nur dann verwendet, wenn bspw. in der englischen Fassung der EU-MDR «device» gemeint ist.37 Das vorliegende Gutachten folgt derselben Struktur. Wird von «Produkten» gesprochen gilt nachfolgend das zu- vor gesagte. Nachfolgend wird in Rz. 45 ff. die rechtliche Qualifikation des Virtual Walkings aus- führlich dargestellt. Stellt sich dabei heraus, dass das Virtual Walking als Medizinpro- dukt qualifiziert werden kann, fällt es damit auch sachlich unter das HMG, die MepV und EU-MDR. B. Rechtliche Qualifikation des Virtual Walkings Um zu bestimmen, ob Virtual Walking sachlich in den Anwendungsbereich des HMG, der MepV und damit der EU-MDR fällt, ist vorerst die rechtliche Qualifikation des Produktes vorzunehmen. Um das Virtual Walking einer oder mehreren Produktkategorien zuzuordnen, ist zu analysieren was das «Virtual Walking» ist, aus welchen Komponenten es sich zusam- mensetzt und wie diese eingesetzt werden. Diese Würdigung wird nun unserem Ver- ständnis entsprechend vorgenommen. 1. Funktionsweise des Virtual Walking Das Virtual Walking wird eingesetzt, um chronische neuropathische Schmerzen von Paraplegie-Patienten zu lindern. Unter Paraplegie-Patienten verstehen wir Personen, 37 Erläuternder Bericht MepV, S. 12. 43 44 45 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 23 die meist aufgrund eines Unfalles (häufig Rückenmarksverletzungen) im unteren Tho- rax- oder Lendenbereich komplett (Plegie) oder inkomplett (Parese) gelähmt sind.38 Aufgrund einer plötzlich auftretenden Lähmung kann es u.a. zu einer Veränderung des somatorischen Sensors (somatosensorischer Cortex) und des Nervensystems kom- men.39 Ist die visuelle Gehirnmappe gestört, entspricht der visuelle Sinn nicht mehr dem, was man fühlt. Darauf reagieren einzelne Gehirnmappen mit Schmerz.40 Solche sog. neuropathischen Schmerzen sind schliesslich auf die Nichtübereinstimmung zwi- schen motorischen Befehlen und sensorischen Rückmeldungen zurückzuführen, wel- che entsteht, weil der Informationsfluss bei einer Querschnittlähmung sich derart schnell verändert, dass dem Gehirn nicht genügend Anpassungszeit verbleibt; es er- folgt eine falsche oder unvollständige Umorganisation («Remapping») im Kortex.41 Diese Schmerzen können chronifizieren, wie anhand des folgenden Beispiels verdeut- licht werden soll. So kann eine querschnittsgelähmte Person ihre Beine zwar visuell wahrnehmen; sie reagieren aber nicht auf Reiz. Aus den betroffenen Hirnregionen feh- len dadurch Sinneseindrücke, weshalb Informationen wild durcheinander «schiessen» und Schaltstellen in den Nervenbahnen ungewohnte Reize melden.42 Das Gehirn sucht vergeblich nach Orientierung, wodurch es in eine Schlaufe gerät und mit einer Art «Fehlermeldung» reagiert. Diese «Fehlermeldung» äussert das Gehirn in Schmerzen.43 38 KREILHUBER ANITA, Querschnittslähmung (Paraparese, Paraplegie, Tetraparese, Tetraplegie), Wien 2013, (besucht am 8. Mai 2021); Schweizer Paraplegiker Gruppe (SPG), Querschnittlähmung verstehen, Was bedeutet Querschnittlähmung? Welche Folgen hat sie für die Betroffenen? Wie läuft die Rehabilitation von Querschnittgelähmten ab? Das Thema auf einen Blick für Sie zusammengestellt, Nottwil, (besucht am 2. Mai 2021); SPV Paradidact, S. 3, m.w.H. zu den Kriterien der ASIA (American Spinal Injury Association, www.asia-spinalinjury.org). 39 LJUTOW ANDRÉ, Chronische Schmerzen bei Querschnittlähmung, Vortrag, Zürich, Folie 5 und 7, (besucht am 13. Mai 2021); LOCHER/BÖHNI/ZIEGLGÄNSBERGER, S. 102; SOMMER, S. 1; STOCKER RETO, Workshop Schmerz in der Begutachtung, Zürich, Folie 7 > (besucht am 1. Mai 2021).https://www.swiss-insurance-medicine.ch/storage/app/media/Downloads/Doku- mente/Bildung/Tagungen/Fortbildungskurs/2017/Workshops%20DE/d20ws20c20stockerpraesen- tation1.pdf> (besucht am 1. Mai 2021). 40 LJUTOW ANDRÉ, Chronische Schmerzen bei Querschnittlähmung, Vortrag, Zürich, Folie 22, (besucht am 13. Mai 2021); ROSNER/LANDMANN, S. 2; SOMMER a.a.O.; SPS Paraplegie, S. 12; IQWIG, Wie funktioniert das Nervensystem?, Köln 2019, (besucht am 10. April 2021). 41 SPS Paraplegie a.a.O. 42 ROSNER/LANDMANN, S. 2 f.; SOMMER, S. 1; SPS Paraplegie, S. 9. 43 SPS Paraplegie, S. 12. FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 24 Vorerst ist dieser neuropathische Schmerz akut. Aufgrund unterschiedlicher noch un- zureichend erforschter Ursachen — u.a. Ursachen der psychologischen, biologischen oder sozialen Ebene — kann dieser Schmerz chronifizieren.44 Die chronischen Schmerzen sind somit multifaktoriell. Die Störung des somatosensorischen Nerven- systems äussert dadurch, dass die Nervenfasern nicht nur Überträger, sondern selbst Auslöser der Schmerzsignale sind.45 Hier setzt Virtual Walking als visuelle Therapie- rungsmethode an. Der visuelle Eingang soll die Nichtübereinstimmung der motorischen Befehle und der sensorischen Rückmeldung korrigieren, wodurch die chronischen neuropathischen Schmerzen gelindert werden.46 Mit dem Virtual Walking soll der Patient Gelegenheit erhalten, die Körperkarten an die Realität anzupassen. Das Hauptziel „Linderung chro- nischer neuropathischer Schmerzen“ soll durch die Simulation des Gehens erreicht werden, wodurch das falsch oder unvollständig erfolgte Remapping rückgängig ge- macht wird.47 Der Therapieerfolg basiert auf der Spiegeltherapie. Konkret begibt sich ein quer- schnittgelähmter Patient auf den für das Virtual Walking präparierten Paraplegie-Roll- stuhl. Der Rollstuhl kann individuell auf jeden Patienten mit Berücksichtigung seiner Grösse verstellt werden. Aus kostentechnischen Gründen soll es den Rollstuhl in zwei Varianten geben.48 Variante 1 beinhaltet ein eingebautes Brett, welches das Becken des Patienten bei An- schluss des Rollstuhls an eine Energiequelle zum Bewegen bringt, wodurch die 44 LJUTOW ANDRÉ, Chronische Schmerzen bei Querschnittlähmung, Vortrag, Zürich, Folie 8, (besucht am 13. Mai 2021); SOMMER, S. 1; STOCKER RETO, Workshop Schmerz in der Begutachtung, Zürich, Folie 9 f., (besucht am 1. Mai 2021). 45 LOCHER/BÖHNI/ZIEGLGÄNSBERGER, S. 102; STOCKER RETO, Workshop Schmerz in der Begutach- tung, Zürich, Folie 8, (besucht am 1. Mai 2021). 46 HSLU, SPZ Nottwil, VirtualWalk, Nottwil 2021, (besucht am 3. Ap- ril 2021); ROSNER/LANDMANN, S. 3; SPS Paraplegie, S. 13. 47 CSERNAY; ROSNER/LANDMANN a.a.O.; HSLU Medizintechnikinstitut, Virtual Walk, Luzern, (besucht am 3. April 2021); SPS Paraplegie, S. 12 f. 48 CSERNAY a.a.O.; HSLU Medizintechnikinstitut, Virtual Walk – Schmerzreduktion bei Querschnitt- gelähmten, Luzern 2020, (besucht am 3. April 2021); vgl. zum Ganzen SPS Paraplegie a.a.O. 46 47 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 25 schwankenden Bewegungen die Vorstellung des Laufens unterstützen. Variante 2 ist ohne das bewegende Brett erhältlich. Beim Einsatz des Virtual Walkings befindet sich der Patient mit abgedeckten Beinen auf dem Rollstuhl vor einem Green-Screen, wobei er durch eine Kamera gefilmt wird. Mithilfe der Green-Screen-Technik und der Software «MATLAB» wird der Oberkör- per des Patienten dem Live-Stream der Kamera extrahiert. Der extrahierte Oberkörper wird nun mit einem zuvor aufgenommenen Video einer gehenden Person überlagert, sodass der Oberkörper des Patienten über den Beinen der gehenden Person positioniert ist. Die Gehbewegung der Beine kann dabei an die Geschwindigkeit des bewegenden Bretts am Rollstuhl angepasst werden.49 Virtual Walking wird während der Therapierung von einem Physiotherapeuten be- dient, welcher ebenfalls die korrekte Ausrichtung von Kamera und Patienten sicher- stellt und die nötigen Vorbereitungen installiert. Das überlagerte Video wird schliess- lich mittels eines am Computer angeschlossenen Beamers auf eine Leinwand proji- ziert. Dabei wird die genannte Aufnahme über ein Hintergrundvideo gelegt, welches der Patient erblickt.50 Aufgrund dieser Bildschirmausgabe wird für den Patienten die Illusion erzeugt, er könne gehen, wodurch er sich als gesund erblickt. Dadurch wird das Gehirn angeregt das falsche oder unvollständige Remapping rückgängig zu machen. Letztlich basiert das Virtual Walking darauf, die verschiedenen bildgebende Ebenen zusammenzufüh- ren. Erforderlich hierfür ist, dass alle Dimensionen möglichst realitätsecht dargestellt werden. Entsprechend muss die Laufbewegung an die Bewegung der Arme angepasst werden und optimal mit dem Hintergrund sowie dem Oberkörper überlagern. Nur so kann ein hoher Grad an Immersion, Presence und Embodiment erzeugt werden, wodurch der Therapieeffekt optimal wirkt.51 Immersion ist entscheidend und wird vorliegend als die Menge sämtlicher sensomo- torischer Kontingenz verstanden. Das heisst als technisch-funktionelle Rahmenbedin- 49 CSERNAY a.a.O.; SPS Paraplegie, S. 13. 50 CSERNAY a.a.O.; SPS Paraplegie a.a.O. 51 CSERNAY a.a.O.; HSLU Medizintechnikinstitut, Augmented Reality Visuelle Therapiemethoden für Rückenmarksverletzungen, Luzern, (besucht am 3. April 2021). 48 49 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 26 gungen, die benötigt werden (bspw. Green-Screen, Beamer, Computer, und Software- programm, etc.), damit das Bewusstsein durch die illusorischen Umgebungen in den Hintergrund rückt, wodurch das Szenario als real akzeptiert wird.52 Die dann eintretende Presence, bezeichnet die entstehende Illusion, sich an einem an- deren Ort oder in einer anderen Situation wiederzufinden und dort glaubwürdige Ak- tionen (Gehbewegung) zu erfahren.53 Sobald nun der Patient das Gefühl hat, dem di- gitalen (gesunden) Körper innezuwohnen, wird die Presence zur embodied Person und das Embodiment (Verkörperung) ist erfüllt.54 Erst die komplexen Interaktionen von bottom-up und top-down Signalen (afferente und verarbeitete efferente Signale) füh- ren zu dem Gefühl der Verkörperung.55 Viso-taktile und viso-motorische Kohärenz sind daher entscheidend. Das Resultat, das heisst der generierte Effekt wird schliess- lich ausgenutzt, um den gewünschten therapeutischen Effekt – Linderung der chroni- schen neuropathischen Schmerzen – zu erzielen. Der therapeutische Effekt wird dadurch erzielt, dass das Gehirn seine sensorische Prä- zision verändert und den somatosensorischen Input der Füsse über das Bewusstsein bezgl. der exakten Situation der Beine herabsetzt. Dadurch erlischt schliesslich der Widerspruch zwischen visueller Information über die digitalen Beine und der propri- ozeptiven Informationen über dessen Situation, wodurch sich die Körperkarten wieder an die ursprünglichen Regionen verschieben können (sog. Remapping).56 Entscheidend ist im Ergebnis somit, dass nur durch die Kombination aller technischen Faktoren – wie in einem Flugsimulator (bottom-up, top-down) – das heisst durch Kom- bination aller Komponenten des Virtual Walkings (inkl. Physiotherapeuten), eine op- timale Immersion, Presence und Embodiment erreicht werden kann. Dies ist schliess- lich Voraussetzung für den gewünschten Therapieeffekt. Nachdem geklärt wurde, aus welchen Komponenten das Virtual Walking besteht und wie es funktioniert, kann es nun rechtlich qualifiziert werden. 52 LINDER /LATOSCHIK/RITTNER, S. 6 ff. 53 LINDER /LATOSCHIK/RITTNER, S. 6. 54 LINDER /LATOSCHIK/RITTNER a.a.O. 55 KRAFT ULRICH, Zentrales Nervensystem (Zentralnervensystem, ZNS), München 2014, (besucht am 8. April 2021); LINDER /LATOSCHIK/RITTNER a.a.O. 56 CSERNAY; LINDER /LATOSCHIK/RITTNER, S. 6 ff.; KRÄMER TANJA, DER SECHSTE SINN, Berlin 2011, (besucht am 27. April 2021); SCHRAMM, S. 33 f. 50 51 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 27 2. Virtual Walking als Medizinprodukt Es stellt sich insb. die Frage, ob das Virtual Walking als eigenständiges Produkt ver- standen werden kann oder es doch eher eine Zusammensetzung mehrerer ist. Die Her- ausforderung der Qualifikation des Virtual Walkings als Medizinprodukt liegt darin, dass das Produkt aus unterschiedlichen Komponenten besteht, welche zusammenwir- ken, um den gewünschten Effekt zu erzielen. Entsprechend kann weiter gefragt wer- den, ob es u.U. vorteilhaft wäre, einzelne Komponenten des Virtual Walkings separat zu klassifizieren. Damit könnte ggf. ein separates Verfahren für die Anwendung durch- geführt werden. Letztlich kann auch danach gefragt werden, ob einzelne Komponenten allenfalls «off label» angewendet werden sollen. Dadurch müsste eine allfällige Kon- formitätsbewertung ggf. nur noch für nicht zertifizierte Teil durchlaufen werden. Das Virtual Walking könnte aus den folgenden Gründen als eigenständiges Medizin- produkt qualifiziert werden: Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b HMG sind Produkte, einschliess- lich Instrumente, Apparate, In-vitro-Diagnostika, Geräte, Softwares, Implantate, Rea- genzien, Materialien und andere Gegenstände oder Stoffe, die für die medizinische Verwendung bestimmt oder angepriesen werden und deren Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird, als Medizinprodukte zu verstehen. Auf der Grundlage von Art. 4 Abs. 3 HMG hat der Bundesrat in der MepV die Kompetenz wahrgenom- men, den Begriff des Medizinproduktes näher auszuführen und von anderen Begriff- lichkeiten abzugrenzen. So wird die Begriffsdefinition in Art. 3 Abs. 1 MepV erwei- tert. Die Produktkategorien müssen dem Hersteller zufolge für den Menschen be- stimmt sein (lit. a), ihre bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschli- chen Körper weder durch pharmakologische oder immunologische Mittel noch meta- bolisch erreicht werden, wobei ihre Wirkung durch solche unterstützt werden darf (lit. b). Des Weiteren müssen Medizinprodukte u.a. einen der folgenden medizinischen Zwe- cke erfüllen (lit. c): Entweder dient das Produkt der Diagnose, Verhütung, Überwa- chung, Vorhersage, Prognose, Behandlung, Linderung von Krankheiten oder Behin- derungen, der Kompensation von Behinderungen oder das Medizinprodukt dient der Untersuchung, dem Ersatz oder der Veränderung der Anatomie oder eines physiologi- schen oder pathologischen Vorgangs oder Zustands oder es dient der Gewinnung von Informationen durch die In-vitro-Untersuchung von aus dem menschlichen Körper – auch aus Organ-, Blut- und Gewebespenden – stammenden Proben. Demzufolge muss 52 53 54 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 28 Virtual Walking die folgenden Voraussetzungen erfüllen, um als Medizinprodukt qua- lifiziert zu werden: a.) Eine der genannten Produktekategorien die (Rz. 55 ff.); b.) Für den Menschen bestimmt ist (Rz. 64); c.) Einen der zuvor genannten medizinischen Zwecke erfüllt, das heisst für die medizinische Verwendung bestimmt oder angepriesen wird (Rz. 65 ff.); d.) Deren Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch ein Arznei- mittel erreicht wird (Rz. 80 ff.); und e.) Kein sachlicher Ausschlussgrund vom Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 2 HMG oder Art. 2 MepV vorliegt (Rz. 84). Diese Voraussetzungen werden nun im Einzelnen geprüft. a) Die Produktekategorie des Virtual Walkings Unter einem Apparat kann eine Zusammenfassung von mehreren Bauelementen zu einem technischen Gerät verstanden werden, welches bestimmte Funktionen erfüllt, wie etwa die Umsetzung von Stoffen oder Energie.57 Das schaukelnde Brett, welches aus mehreren Bauelementen besteht und das Becken der Patienten auf dem Paraplegie- Rollstuhl mittels Abgabe von Energie zum Bewegen bringt, ist ein technisches Gerät und kann als Apparat verstanden werden. Dasselbe gilt für den Computer, die Live- Stream Kamera, Beamer, und den Paraplegie-Rollstuhl an sich, welcher sich aus un- terschiedlichen Bauteilen zusammensetzt und u.a. bewirkt, dass sich querschnittge- lähmte Personen mit ihm fortbewegen können. Ein Gerät gilt als Gegenstand (Funktionseinheit), mit welchem etwas bewirkt, be- arbeitet oder hergestellt wird, und kann bspw. aus verschiedenen Apparaten beste- hen.58 Die Box, welche die Live Stream Kamera, den Computer, den Beamer und das Green-Screen-Signal miteinander verbindet, muss als Funktionseinheit und somit als Gerät verstanden werden, welches die Apparate miteinander verbindet. 57 DUDEN, Apparat, Berlin 2021, (be- sucht am 8. April 2021). 58 DUDEN, Gerät, Berlin 2021, (besucht am 8. April 2021). 55 56 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 29 Der Begriff der Materialien wird meistens für Ausgangsstoffe einer Produktion verwendet, sie bilden die Hilfsmittel, die für eine bestimmte Arbeit oder Herstellung benötigt werden.59 Demnach ist das Video der laufenden Beine und das Hintergrund- video und der Green-Screen als Material zu verstehen, das benötigt wird, um die in Rz. 45 ff. ausführlich erläuterte Scheinwirklichkeit zu erzeugen. Der Softwarebegriff ist höchst umstritten und muss in vorliegendem Kontext weit verstanden werden. Denn auch die Generalklausel der „Produkte“ und „anderen Ge- genstände“ zeigt, dass grundsätzlich jegliche Objekte Medizinprodukte sein können und es weniger auf die Art der Substanz als auf die nachfolgende medizinische Zweck- setzung und Verwendung ankommt. Software bezeichnet einen Sammelbegriff für Computerprogramme und den zugehö- rigen Daten. Eine Software gibt die Befehle an die Hardware, welche die Befehle aus- führt. Software ist somit die Gesamtheit der Informationen, die der Hardware zuge- führt werden müssen, damit ein softwaregesteuertes Gerät für ein zuvor definiertes Aufgabenspektrum nutzbar wird.60 MATLAB ist eine Plattform für die Programmierung numerischer Berechnungen, mit welchen Algorithmen und Modelle entwickelt und Daten analysiert werden können. MATLAB und die dazugehörenden Softwares des Virtual Walkings – die als Compu- terprogramme Informationen von den einzelnen Geräten (Kamera, Beamer, Green- Screen etc.) aufnehmen und mittels Befehles an die Hardware weitergeben, welche diese dann umsetzt, um die bildgebenden Ebenen zusammenzufügen – sind demnach Anwendungssoftwares.61 Fraglich ist, ob die Softwares als emedded oder als Stand-Alone-Softwares zu qualifi- zieren sind. Bei embedded Softwares ist die Software fest mit der Hardware verankert und sorgt dafür, dass die Geräte einer bestimmten Logik folgen und durch Tasten oder 59 DUDEN, Material, Berlin 2021, (besucht am 8. April 2021). 60 DUDEN, Hardware, Berlin 2021, (besucht am 8. April 2021); Dasselbe, Software, Berlin 2021, (besucht am 8. April 2021). 61 GRONAU NORBERT et al. (Hrsg.), Enzyklopädie der Wirtschaftsinformatik, Online-Lexikon, Pots- dam 2021, (besucht am 3. April); KLETT, S. 105 ff.; DIE- SELBE/VERDE, S. 47; MathWorks, MATLAB, Natick 2021, (besucht am 3. April). 57 58 59 60 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 30 andere Eingabemöglichkeiten kontrolliert werden können.62 Standalone Softwares sind hingegen unabhängig und können selbst auf den Geräten installiert werden.63 Einerseits können die Softwares des Virtual Walkings selbst im Voraus installiert wer- den, andererseits sind sie aber von Beginn weg fester Bestandteil des Virtual Walkings insgesamt und somit nicht unabhängig. Es handelt sich dabei nicht um klassische em- bedded systems, mit welchen das Gerät bedient werden kann. Die Softwares setzen nur die bildgebenden Ebenen zusammen, steuern das Virtual Walking oder einzelne Bestanteile davon aber nicht. Es handelt sich somit um eine Anwendungssoftware, die embedded ist und mit den anderen Komponenten zusammenhängt und so zum Therapieeffekt beiträgt. Damit ist die Software gerade nicht durch eine andere ersetzbar und deshalb nicht als Standalone Software zu qualifizieren. Ein Instrument ist ein Mittel zur Erzeugung einer Wirkung oder zur Durchführung einer Aktivität.64 Da Virtual Walking aus vielen unterschiedlichen Komponenten be- steht, die alle zusammenwirken, um den Zweck zu erfüllen, aber je für sich einzelne Produktkategorien angehören, ist zu fragen, ob das Virtual Walking als Einheit ver- standen werden kann. Das Virtual Walking in seiner Gesamtheit, wird als Mittel eingesetzt, um mittels Remapping (vgl. Rz. 50) chronische neuropathische Schmerzen zu lindern. Virtual Walking erzeugt also über eine Aktivität (Illusion des Laufens) eine Wirkung. Somit ist das Virtual Walking in seiner Gesamtheit als Instrument zu verstehen und kann potentiell als Medizinprodukt qualifiziert werden. b) Virtual Walking für den Menschen bestimmt Virtual Walking muss für den Menschen bestimmt sein, um sich als Medizinprodukt zu qualifizieren. Das Virtual Walking ist dazu bestimmt an Paraplegie-Patienten mit chronischen neuropathischen Schmerzen angewendet zu werden, um deren inneren körperlichen Vorgänge positiv zu beeinflussen. Entsprechend ist Virtual Walking für den Menschen bestimmt. 62 JOHNER Regel 11, Kap. 4a); DERSELBE Software, Kap. A) 1; MURESAN KI, S. 23; OEN, S. 55 ff. 63 JOHNER Regel 11, Kap. 2 ff.; DERSELBE Software, Kap. A) 1 ff.; MURESAN KI, S. 19; OEN a.a.O. 64 DUDEN, Instrument, Berlin 2021, (besucht am 8. April 2021). 61 62 63 64 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 31 c) Medizinischer Zweck des Virtual Walkings Die Anwendung des Virtual Walkings muss weiter einen medizinischen Zweck erfül- len, das heisst für die medizinische Verwendung bestimmt, oder angepriesen sein. Der Zweck des Virtual Walkings besteht darin, chronische neuropathische Schmerzen von Paraplegie-Patienten zu lindern. Damit dieser Zweck ein medizinischer wird, ist zu ergründen, ob die Therapierung der chronischen neuropathischen Schmerzen als Linderung einer Krankheit, Behinderung, der Veränderung einer anatomischen Struktur oder eines physiologischen oder patho- logischen Zustands zu verstehen ist. Um diese Fragestellung zu beantworten, ist der Begriff der neuropathischen und insb. chronischen neuropathischen Schmerzen juris- tisch einzuordnen. Die Internationale Gesellschaft zum Studium des Schmerzens (IASP) definiert chronische neuropathische Schmerzen als Schmerzen, deren Ursache in einer Läsion oder Dysfunktion des zentralen oder peripheren Nervensystems liegt.65 Ein pathologischer Zustand ist ein krankhafter Zustand/Vorgang. Darunter kann jede nachteilig abweichende Veränderung der körperlichen Verfassung verstanden werden, ohne dass es dabei auf das Schmerzempfinden ankäme.66 In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Begriff der Gesundheitsschädigung, wird im Strafrecht ein pa- thologischer Zustand verstanden, der nachteilig vom Normalzustand der körperlichen Funktionen abweicht.67 „Funktion“ stellt eine Stellung von Etwas in einem grösseren Ganzen dar. Es geht um eine Relation zweier Mengen, die jedem Element der einen Menge ein Element der anderen Menge zuordnet.68 Übersetzt auf die Körperfunktionen bedeutet dies nach der Definition des REHADAT ICF-LOTSE — International Classification of Function- ing, Disability and Health (ICF), Klassifikation der Weltgesundheitsorganisation 65 IASP, Neuropathic Pain, Washington 2021, (besucht am 4. April 2021). 66 DUDEN, pathologisch, Berlin 2021, (be- sucht am 4. April). 67 Urteil des BGer 6B-232/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 1.2. — Normalzustand; BGE 146 IV 1 E. 3.5.4. S. 17 f. — pathologisch grundierte Delinquenz; Urteil des BGH 4 StR 168/13 (LG Dortmund) vom 18. Juli 2013 E. II. 1. a aa) — pathologischer Zustand; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 UNO-Pakt I. 68 DUDEN, Funktion, Berlin 2021, (besucht am 14. April 2021). 65 66 67 68 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 32 (WHO, 2001) — dass Körperfunktionen die physiologischen Funktionen von Körper- systemen (einschliesslich psychologischen Funktionen) darstellen.69 Eine Schädigung liegt dann vor, wenn die Beeinträchtigung einer Körperfunktion/-struktur eine wesent- liche Abweichung oder Verlust darstellt.70 Das heisst, dass Körperfunktionen die ein- zelnen körperlichen Stoffe sind, die miteinander reagieren und in Beziehung treten, damit ein Effekt, bspw. Herzpumpe funktioniert. Die physiologischen Funktionen werden in Rechtstexten meist als „Normalzustand“ verstanden. Physiologie meint den normalen Ablauf des menschlichen Organismus, und im Unterschied zur Anatomie beschäftigen sich physiologische Vorgänge mit kör- perlichen oder chemischen Vorgängen und nicht mit der Struktur oder psychischen Vorgängen.71 Letztlich beziehen sich die physiologischen Funktionen und somit Körperfunktionen auf das Zusammenwirken aller physikalischen, chemischen und biochemischen Vor- gänge im gesamten Organismus.72 Werden diese Vorgänge gestört, so entsteht ein pa- thologischer Zustand. Bspw. ist Fieber oder Schmerz eine physiologische Reaktion auf Krankheitserreger und stellt eine Körperfunktion dar. Fieber wird aber pathologisch, wenn es weiter ansteigt und nicht mehr der Bekämpfung der Erreger dient und der Schmerz über die Anzeige einer Dysfunktion hinausgeht. Fraglich ist somit, ob chronische neuropathische Schmerzen durch die Beeinträch- tigung einer Körperfunktion oder durch einen physiologischen Vorgang hervorgerufen werden und ob die Linderung der Schmerzen als Veränderung des pathologischen oder physiologischen Zustands verstanden werden kann. Da neuropathische Schmerzen durch eine Dysfunktion oder Läsion des zentralen Nervensystems ausgelöst werden, ist zu analysieren, wo die Störung liegt und ob deswegen eine Körperfunktion beein- trächtigt ist. 69 REHADAT-ICF-Lotsen, Köln 2021, (besucht am 16. April 2021). 70 REHADAT-ICF-Lotsen a.a.O. 71 DWDS, Physiologie, Berlin-Brandenburg 2021, (besucht am 16. April 2021). 72 DWDS a.a.O. 69 70 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 33 Schmerz wird nach der IASP als unangenehme sensorische oder emotionale Erfah- rung, die mit tatsächlichen oder möglichen Gewebeschädigung einhergehen oder mit Begrifflichkeiten solcher Schädigungen, geschildert.73 Somatischer Schmerz entsteht dabei in Rumpf, Extremitäten und Kopf. Neuropathische Schmerzen können in diesen Regionen auftreten und entstehen durch die Schädigung der neuronalen Leitungsbah- nen. Sie entstehen aber nicht bloss durch einen einzelnen pathophysiologischen Vor- gang, sondern sind das Endprodukt eine gesonderten peripheren spinalen (Rücken- mark) und supraspinalen (Gehirn) Signalverarbeitung.74 Die Ursache für die Entstehung liegt in strukturellen Sensibilisierungsvorgängen an peripheren oder, wie meist bei Paraplegie-Patienten, zentralen Neuronen. Die Neuro- nen werden überregt und antworten verstärkt auf afferente (eingehende) Nervenim- pulse. Die Nerven des zentralen Nervensystems leiten nicht nur das Schmerzsignal weiter, sondern es liegt eine Schädigung der Nervenfasern selbst vor, wodurch der Schmerzimpuls von den Nerven selbst ausstrahlt.75 Bei den Personen, welche mittels Virtual Walking therapiert werden, liegt aufgrund dessen, dass es für das Hirn aufgrund eines plötzlichen Unfalles schwer ist, die Ver- änderung „gelähmte Beine“ zu verarbeiten, eine Erkrankung des somatosensorischen Nervensystems vor. Dessen Funktion ist die bewusste Wahrnehmung der Umwelt über Sinnesorgane.76 Nun sind die zentralen Neuronen (im zentralen Nervensystem) des somatosensorischen Systems überstrapaziert und können ihre Funktionen nicht mehr richtig wahrnehmen, sprich: Die afferenten Signale nicht richtig verarbeiten und effe- rent (ausgehend) weiterleiten.77 Man nimmt an, dass es dann aufgrund chemischer, physiologischer, struktureller und genetischer Einflüsse zu einer unerwünschten Spon- tanaktivität der Nerven kommt. Dies führt zu einer Veränderung der Struktur als auch Funktion der Nerven (neuroplastische Veränderungen), woraus ein Ungleichgewicht 73 IASP, IASP Announces Revised Definition of Pain, Washington 2020, (besucht am 4. April 2021). 74 LOCHER/BÖHNI/ZIEGLGÄNSBERGER, S. 100 und 102; SOMMER, S. 1. 75 LOCHER/BÖHNI/ZIEGLGÄNSBERGER, a.a.O.; SOMMER, a.a.O. 76 LOCHER/BÖHNI/ZIEGLGÄNSBERGER, S. 102; SPS Paraplegie, S. 9 f.; STOCKER RETO, Workshop Schmerz in der Begutachtung, Zürich, Folie 8, (besucht am 1. Mai 2021). 77 MOHR, S. 53 ff.; SPS Paraplegie, S. 12; TALLEN, S. 1 und 19. 71 72 73 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 34 zwischen auslösenden und hemmenden Signalen resultiert.78 Ursprünglich nicht schmerzhafte Sinneswahrnehmungen werden dann als quälend schmerzhaft empfun- den. Das Hirn ist immer noch darauf eingestellt, gesunde Beine zu haben, und zu viele Signale führen zu Fehlmeldungen des zentralen Nervensystems. Das zentrale somatosensorische Nervensystem ist Teil des menschlichen Nerven- systems und kann als Körpersystem betrachtet werden. Seine Funktionen bestehen da- rin, Sinnesreize aufzunehmen, zu verarbeiten und somit Reaktionen auszulösen wie etwa Muskelbewegungen oder Schmerzempfindungen. Das Nervensystem enthält viele Nervenzellen (sog. Neuronen). Jedes Neuron besteht aus einem Körper mit Forts- ätzen. Die kurzen Forstsätzen (Dendriten) wirken dabei wie Antennen. Darüber emp- fängt der Zellkörper die Signale von anderen Nervenzellen und leitet diese über die längeren Forstsätzen (Axone) weiter. Das somatosensorische Nervensystem steuert dabei die Vorgänge, die bewusst und willentlich beeinflusst werden können wie bspw. die Bewegung.79 Das zentrale Nervensystem sorgt für die Vermittlung und Verarbeitung von Nach- richten aus der Umwelt und aus dem Körperinneren. Im Kortex werden die motori- schen Befehle im Nervensystem in einer Ablage (Efferenzkopie) im zentralen Nerven- system gespeichert. Die dann erfolgenden motorischen Befehle (Efferenzen) werden ausgeführt und die resultierende Rückmeldung (Raeffernz) auf der untersten zentralen Ebene mit der Efferenzkopie verglichen. Sind die Meldungen mit den Erwartungen aus der Efferenzkopie identisch, wird die Efferenzkopie gelöscht und der Bewegungs- ablauf ist vollendet. Die neuropathischen Schmerzen werden nun aber durch eine Schädigung dieser zentralen Nerven verursacht. Das heisst, diese wichtige Körper- funktion ist verändert und stellt einen pathologischen Vorgang dar, der von der nor- malen physiologischen Funktion des zentralen somatosensorischen Nervensystems und den Funktionen der einzelnen Neuronen abweicht, was sich dann in Form des neuropathischen Schmerzens äussert. Die Raefferenz (gelähmte Beine) stimmt mit der 78 KRAFT ULRICH, Zentrales Nervensystem (Zentralnervensystem, ZNS), München 2014, (besucht am 8. April 2021); LOCHER/BÖHNI/ZIEGLGÄNSBERGER, S. 102; ROSNER/ LANDMANN, S. 2 f.; SOMMER, S. 1 ff. 79 IQWIG, Wie funktioniert das Nervensystem?, Köln 2019, (besucht am 10. April 2021); MOHR, S. 53 ff.; TALLEN, S. 1 und 19. 74 75 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 35 Efferenzkopie (gesunde Beine, die laufen sollten) nicht überein. Die Folge ist eine Überstrapazierung der zentralen Neuronen, wodurch diese durch weitere Vorgänge zum neuropathischen Schmerz führen.80 Durch das Virtual Walking kann diesem pathologischen Zustand begegnet werden. Durch die immersive Versetzung des Paraplegie-Patienten in die Illusion, er könne wieder gehen, stimmen die Raefferenzen wieder mit der Efferenzkopie überein, wodurch das Hirn besser lernen kann mit den gelähmten Beinen umzugehen. Dadurch werden die Neuronen weniger strapaziert, was dazu führt, dass durch die bewusste Verschiebung der Körperkarten der neuropathische Schmerz gelindert werden kann und die pathologische Veränderung zumindest teilweise wieder physiologischer wird und die Nervenzellen wieder ihre Funktion wahrnehmen können.81 Des Weiteren kann neuropathischer Schmerz aufgrund der Läsion des zentralen soma- tosensorischen Nervensystems im schmerzleitenden System selbst über die Schädi- gung hinaus persistieren und so zur eigenständigen “chronischen” Krankheit werden.82 Der Schmerz dauert über mehrere Monate an, kehrt immer wieder zurück und wird ohne Behandlung zunehmend intensiviert. Die überreizten Nervenzellen bilden ein Schmerzgedächtnis, wodurch sich der Schmerz verselbständigt und chronisch wird.83 Die eigentliche körperliche Ursache dafür ist dann nicht mehr nachweisbar und die chronischen Schmerzen sind aufgrund zahlreicher weiterer Faktoren, die noch unzu- reichend verstanden werden, mangels Unmittelbarkeit nicht mehr adäquat kausal auf den Unfall zurückzuführen.84 80 Vgl. zum Ganzen Biologie Seite, Reafferenzprinzip, München 2021, (besucht am 18. April 2021); LINDER /LATOSCHIK/RITTNER, S. 6 ff.; Spektrum, Reafferenzprinzip, Heidelberg 2021, (besucht am 18. April 2021). 81 SPS Paraplegie, S. 12. 82 SOMMER, S. 18. 83 SPS Paraplegie, S. 8 f.; STOCKER RETO, Workshop Schmerz in der Begutachtung, Zürich, Folie 9 f., (be- sucht am 1. Mai 2021). 84 STOCKER RETO a.a.O. 76 77 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 36 Damit und aufgrund der schwerwiegenden Konsequenzen solcher Schmerzen für die Patienten wie bspw. nebst dem Schmerz auch Depressionen, kann davon ausgegangen werden, dass chronische neuropathische Schmerzen als rechtlich eigene Krankheit — und zwar auch i.S. des Art. 3 Abs. 1 ATSG — zu verstehen sind, welche das Virtual Walking zu lindern versucht.85 Der EuGH stellte zudem klar, dass chronische Krankheiten auch Behinderungen dar- stellen können, wenn sie einen Zustand, ausgelöst durch ärztlich diagnostizierte Krankheit, darstellen, welche eine Einschränkung des gleichberechtigten Arbeitsle- bens mit sich bringen.86 Chronische neuropathische Schmerzen sind eine Krankheit mit weitreichenden Konsequenzen, die für den Menschen im Alltag insb. im Berufs- leben zu einer Behinderung werden können. Somit ist analog zum Begriff der Behin- derung in Art. 2 BehiG davon auszugehen, dass solche Schmerzen in der Schweiz rechtlich als Behinderung gelten, welche durch das Virtual Walking gelindert wird.87 Als Fazit werden mit dem Virtual Walking somit die in Art. 3 Abs. 1 lit. c MepV verlangten medizinischen Zwecke wahrgenommen. Letztlich wird diese medizinische Zwecksetzung vom SPZ Nottwil und Medizintechnikinstitut Luzern auch nach aussen angepriesen. Der mit dem Virtual Walking verfolgte Zweck, sprich: die Linderung der chronischen neuropathischen Schmerzen, ist für die Paraplegie-Patienten als Konsu- menten anhand seiner Produkteigenschaften unmittelbar erkennbar, womit auch die medizinische Verwendung gegeben ist. d) Hauptwirkung des Virtual Walkings Die Hauptwirkung des Virtual Walkings darf im oder am menschlichen Körper nicht durch ein Arzneimittel erreicht werden. Das heisst die Hauptwirkung soll weder phar- makologisch, metabolisch noch immunologisch sein. Medizinprodukte müssen eine physikalische, mechanische oder physikochemische Hauptwirkung erzielen.88 85 Vgl. Urteil des BGer C-5613/2016 vom 19. Juni 2018 — chronische Schmerzstörung; K 110/06 vom 30. Oktober 2007 E. 3.2.2 — Chronifizierung; BGE 143 V 418 E. 6 S. 426 — psychische und somatische Faktoren; GEMPELER/ZIMMERMANN, S. 9 und 27; SPS Paraplegie, S. 8 f.; STOCKER RETO a.a.O. 86 Urteil des EuGH vom 11. April 2013, Rs. C-335/11, C-337/11, HK Danmark. 87 STOCKER RETO, Workshop Schmerz in der Begutachtung, Zürich, Folie 11, (besucht am 1. Mai 2021). 88 Urteil des BGer C-1355/2008 vom 19. April E. 3.2.3. — Produkt Lausweg; C-2093/2006 vom 12. Dezember 2007 E. 3.5. — Mundspüllösung; Erläuternder Bericht MepV, S. 7. 78 79 80 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 37 Das Virtual Walking verankert sich nicht im Immunsystem der Patienten und injiziert keine Stoffe, die dazu dienen würden, körperfremde Stoffe zu beseitigen. Im Gegenteil behebt Virtual Walking u.a. Störungen in den Neuronen des zentralen somatosensori- schen Nervensystems, was eine immunologische Wirkung ausschliesst.89 Die Haupt- wirkung des Virtual Walking liegt ebenfalls nicht in einer Einflussnahme auf den Stoffwechsel der Patienten, sondern vielmehr in der Signalleitung und Nervenfasern, weshalb sie keine metabolische ist.90 Sodann sind Pharmakologische Wirkungen Vorgänge, die sich durch Medika- mente/Wirkstoffe in Wechselwirkung mit dem Körper ergeben.91 Das Virtual Walking arbeitet nicht mit dem Einsatz von bspw. chemischen Wirkstoffen, weshalb auch keine pharmakologische Wirkung erzielt wird. Das Virtual Walking agiert mit physikalischen Prozessen und wirkt auf den Patienten hauptsächlich mechanisch und physikalisch. Virtual Walking arbeitet mit Gesetzmäs- sigkeiten und dem Zusammenwirken mehrerer Methoden und Modelle.92 Bspw. wird der Effekt der Spiegeltherapie dazu benutzt den Patienten in eine Geh-Illusion zu ver- setzen und sein Gehirn zu täuschen, was nur durch zahlreiche physikalische und me- chanische Einwirkungen und äussere Reize — bspw. Bildprojektion auf eine Lein- wand, die der Patient in Form von Licht und Wärme wahrnimmt, Brettbewegung, wel- che kinetische Energie abgibt — erreicht werden kann. Zwar wirken die Bestandteile des Virtual Walkings nicht direkt physikochemisch auf den menschlichen Körper ein, können durch die Täuschung des Hirns allerdings u.U. Auslöser dafür sein, dass der Patient selbst unbewusst innere (physikochemisch und biologische) Prozesse im Ner- vensystem durchführt.93 Im Ergebnis erzielt das Virtual Walking somit die Hauptwirkung eines Medizinpro- duktes. 89 DUDEN, Immunologie, Berlin 2021, (be- sucht am 14. April 2021). 90 DUDEN, Metabolie, Berlin 2021, (besucht am 14. April 2021). 91 DocCheck, Grundbegriffe der Pharmakologie, Köln 2011, (besucht am 14. April 2021). 92 DUDEN, Physik, Berlin 2021, (besucht am 14. April 2021). 93 DUDEN, mechanisch, Berlin 2021, (besucht am 14. April 2021); Dasselbe, Physikochemie, Berlin 2021, (besucht am 14. April 2021). 81 82 83 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 38 e) Kein sachlicher Ausschlussgrund Schliesslich darf kein sachlicher Ausschlussgrund vom Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 2 HMG oder Art. 2 MepV vorliegen. Nicht in den Geltungsbereich der MepV fallen bspw. menschliches Blut, Blutprodukte/Plasma/Zellen menschlichen Ur- sprungs oder Produkte, die solche Materialien beinhalten. Beim Virtual Walking han- delt es sich weder um ein Arzneimittel, noch beinhaltet es Blutprodukte oder Substan- zen von tierischem oder anderem lebensfähigem Ursprung. Ein Ausschlussgrund ist für das Virtual Walking offensichtlich nicht gegeben. f) Zwischenfazit Im Ergebnis ist das Virtual Walking als Medizinprodukt zu qualifizieren. Es ist ein Instrument, das dazu eingesetzt wird und bestimmt ist mittels physikalischer und me- chanischer Reize eine Situation zu erzeugen, in welcher sich ein Paraplegie-Patient als gesund laufend empfindet, wodurch innere Prozesse im Körper des Patienten dazu führen sollen, dass seine chronischen neuropathischen Schmerzen gelindert werden. 3. Abgrenzungen des Medizinproduktes zu anderen Begrifflichkeiten Um mit Sicherheit zu bestimmen, dass das Virtual Walking ein eigenständiges Medi- zinprodukt ist, muss es nachfolgend von weiteren Begrifflichkeiten abgegrenzt wer- den. a) Abgrenzung zu Produkten ohne medizinische Zwecksetzung Ein Gedanke wäre, einzelne Komponenten (bspw. Computer oder Beamer) des Virtual Walkings als Produkte ohne medizinische Zwecksetzung zu verstehen. Das Virtual Walking zeichnet sich aber geradewegs dadurch aus, dass die für die Linderung der Schmerzen notwendige Immersion, Presence und das Embodiment nur durch die Kombination aller Bestandteile erreicht werden kann. Nur dadurch, dass alle bildge- benden Ebenen zusammengefügt werden, kann der gewünschte medizinische Zweck erreicht werden. Das heisst der Computer verfolgt durch Übereinanderlagern der bild- gebenden Komponenten mittels MATLAB für sich selbst nicht den Zweck, die Schmerzen des Patienten zu lindern. Da der Zweck nur in Kombination mit den anderen Komponenten erreicht werden kann, ist jede einzelne Komponente ein Produkt mit medizinischer Zwecksetzung. 84 85 86 87 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 39 b) Abgrenzung zum Zubehör Art. 3 Abs. 3 MepV grenzt den Begriff des Zubehörs explizit von den Medizinproduk- ten ab. Die Unterscheidung ist bedeutend, weil für Zubehör ein separates eigenständi- ges Konformitätsverfahren durchzuführen ist.94 Zubehör von Medizinprodukten sind ”Gegenstände, die an sich keine Medizinprodukte sind, jedoch vom Hersteller dazu bestimmt wurden, zusammen mit einem oder mehreren bestimmten Medizinprodukten verwendet zu werden“. Das Zubehör muss zudem speziell die Verwendung des Medi- zinprodukts gemäss der Zweckbestimmung ermöglichen (lit. a) oder die medizinische Funktion des Medizinprodukts im Hinblick auf dessen Zweckbestimmung gezielt und unmittelbar unterstützen. Gemeint sind also Gegenstände, die nicht zum System an sich gehören, aber benötigt werden, um den gewünschten medizinischen Zweck zu bewirken. Als Beispiel von Zubehör könnte das Desinfektionsmittel während der Co- vid-19-Pandemie aufgeführt werden, welches vor jeder Anwendung des Virtual Wal- kings an einer Person verwendet werden müsste. Zwar wurden einzelne Komponenten des Virtual Walkings, wie bspw. Beamer, Lein- wand, Kamera oder die Software, dazu bestimmt, zusammen mit den anderen Kom- ponenten des Virtual Walkings verwendet zu werden, um die medizinische Funktion des Medizinproduktes gemäss der Zweckbestimmung zu ermöglichen und zu unter- stützen. Jedoch kann die gewünschte Wirkung gerade nur durch die Kombination aller Bestandteile erreich werden. Die einzelnen Komponenten müssen gedanklich – auch wenn sie physisch und räumlich unabhängig und getrennt sind – als ein einziges Gerät oder Instrument verstanden werden. Die Situation ist somit mit einem Flugsimulator vergleichbar. Jede einzelne Komponente gehört zum System, weshalb keines der Be- standteile Zubehör ist. c) Abgrenzung zu Systemen und den Behandlungseinheiten Die Begrifflichkeiten «System und Behandlungseinheit» finden sich in Art. 11 MepV. Abs. 1 von Art. 11 MepV verweist auf Art. 22 und 29 Abs. 2 der EU-MDR, welche die Begriffe auch für die Schweiz näher ausführen. Die Legaldefinition dazu steht al- lerdings in Art. 2 Ziff. 10 und 11 EU-MDR, welche Kraft Verweis in Art. 4 Abs. 2 MepV auch für die Schweiz gilt. 94 Erläuternder Bericht MepV, S. 12 und 23; JOHNER Zubehör, Kap. 2.; NIERMEIER/CARSTEN, S. 67. 88 89 90 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 40 Eine Behandlungseinheit ist demnach “eine Kombination von bereits in Verkehr ge- setzten Produkten zu verstehen, die zusammen verpackt sind und zur Verwendung für einen spezifischen medizinischen Zweck bestimmt sind”. Unter einem System sind “miteinander kombinierte Produkte zu verstehen (verpackt oder unverpackt), um einen spezifischen medizinischen Zweck zu erreichen bzw. die dazu bestimmt sind miteinander kombiniert oder verbunden zu werden”. Relevant ist die Abgrenzung zu Systemen und Behandlungseinheiten, weil in solchen Fällen nur eine Erklärung nach den Anforderungen von Art. 22 EU-MDR ausgestellt werden muss, nicht aber ein eigenes Konformitätsverfahren zu durchlaufen ist. Aus Art. 11 Abs. 3 MepV, anlehnend an Art. 22 Ziff. 4 EU-MDR, ergibt sich e contrario, dass eine Qualifizierung als System oder Behandlungseinheit nur dann vorliegen kann, wenn die kombinierten Produkte alle schon ein Konformitätskennzeichen tragen (lit. a), die ursprüngliche medizinische Zweckbestimmung sich nicht durch die Verbin- dung ändert (lit. b) und nicht gemäss den Anweisungen des Herstellers sterilisiert wor- den sind (lit. c).95 Das Virtual Walking setzt sich aus vielen miteinander kombinierten Produkten zusam- men, welche dazu bestimmt sind, miteinander verbunden zu werden, um den medizi- nischen Zweck zu erfüllen. Keine Behandlungseinheit ist es aber schon deswegen, weil das Virtual Walking nicht als Einheit verpackt in Umlauf gebracht werden kann. Vir- tual Walking wurde zwar bereits entwickelt aber noch nicht in Verkehr gebracht. Sprich: Es wurde noch kein Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt. Selbst wenn einige Komponenten (bspw. Computer) schon ein Konformitätszeichen besäs- sen, könnte das Produkt nicht als System in Verkehr gesetzt werden, weil sich die ursprüngliche medizinische Zwecksetzung dieser Bestandteile ändern würde. Damit kann das Virtual Walking weder als System noch als Behandlungseinheit qualifiziert werden. 95 Informationsblatt Swissmedic, S. 2 ff.; JOHNER Systeme und Behandlungseinheiten, Kap. 1. ff.; SCHROEDER, S. 199. 91 92 93 94 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 41 Es wäre einzig denkbar, für ein Teil des Virtual Walkings, insb. die Software und die restlichen Bestandteile mit derselben Zwecksetzung, separat ein Konformitätsverfah- ren durchführen zu lassen. So könnten diese Teile anschliessend – verbunden als Sys- tem – vereinfacht in Verkehr gebracht werden. Dies hätte zwar den Vorteil flexibler in der Produkteanpassung zu sein, angesichts des Mehraufwands, der dadurch entste- hen würde, ist allerdings von dieser Möglichkeit abzuraten. d) Abgrenzung zum off label-use Off label use bedeutet “die Anwendung eines Medizinprodukts, das verkehrsfähig ge- macht wurde ausserhalb der von der in der Produktinformation- und Aufmachung vor- gesehenen Zweckbestimmung im Einzelfall”.96 Eine solche Möglichkeit wird im HMG und in der MepV zwar nicht ausdrücklich erwähnt, ist aber analog zu dem Arz- neimittelrecht möglich.97 Dies bedingt allerdings wiederum, dass ein Produkt off label angewendet wird, wel- ches bereits verkehrsfähig gemacht wurde.98 Einerseits ist es zweifelhaft, ob die ein- zelnen Komponenten des Virtual Walkings bereits verkehrsfähig gemacht wurden, an- dererseits handelt es sich nicht um einen einzelnen Bestandteil, der off label angewen- det werden könnte, sondern ist aus vielen Bestandteilen zusammengesetzt, die nur ver- bunden die erwünschte Wirkung erzielen können. Würden die Bestandteile des Virtual Walkings off label angewendet, würden die Bestimmungen über das ”System” unter- laufen werden, da sie eigentlich als System angewendet werden müssten. Dann aber besteht das in Rz. 94 beschriebene Problem, dass sich die medizinische Zwecksetzung verändert. Letztlich wird der off label use auch dadurch gehindert, dass einzelne Bestandteile des Virtual Walkings ohne Existenz der anderen keine medizinische Zwecksetzung besäs- sen und, sobald sie experimentell eingesetzt würden, u.U. Forschungsbestimmungen angewendet werden müssten. Der off-label-use fallt für das Virtual Walking deshalb ausser Betracht. 96 ISLER, S. 80. 97 ISLER a.a.O. 98 ISLER, S. 80 f. 95 96 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 42 e) Virtual Walking als Maschine? Letztlich gilt es zu prüfen, ob das Virtual Walking eine Maschine i.S.v. Art. 1 Abs. 2bis MaschV i.V.m. Art. 2 Richtlinie 2006/42 EG (EU-Maschinenrichtli- nie) darstellt. Dieser Frage ist nachzugehen, weil Art. 8 Abs. 3 MepV festhält, dass (Medizin-)Produkte, die auch Maschinen i.S.v. Art. 1 der MaschV sind, den einschlä- gigen grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsschutzanforderungen der MaschV entsprechen müssen – sofern diese Anforderungen spezifischer sind als diejenigen nach Anh. I Kapitel II EU-MDR. Art. 1 Abs. 2bis MaschV verweist für die Definition des Begriffs «Maschine» auf Art. 2 EU-Maschinenrichtlinie. Danach ist eine Maschine eine (i) mit einem anderen Antriebssystem als der unmittelbar eingesetzten menschlichen oder tierischen Kraft ausgestattete oder dafür vorgesehene (ii) Gesamtheit miteinander verbundenen Teile oder Vorrichtungen, von denen mindestens eines bzw. eine beweglich ist, und die (iii) für eine bestimmte Anwendung zusammengefügt sind. Gemäss Art. 1 Abs. 2 EU-Ma- schinenrichtlinie sind aber gewisse Erzeugnisse – welche sich ggf. nach der genannten Definition als Maschine qualifizieren – vom Anwendungsbereich der Richtlinie aus- geschlossen. Diese drei weitreichenden Voraussetzungen des Maschinenbegriffs gilt es nun auf das Virtual Walking anzuwenden, wobei gemäss dem Leitfaden für die Anwendung der Maschinenrichtlinie mit Voraussetzung (ii) zu beginnen ist. Ob ein Ausschlussgrund gemäss Art. 1 Abs. 2 EU-Maschinenrichtlinie vorliegt, ist vorliegend unter Vorausset- zung (i) (Rz. 100 f.) zu prüfen. (i) Gesamtheit miteinander verbundenen Teile oder Vorrichtungen Dieses Kriterium dient keiner wesentlichen Einschränkung des Maschinenbegriffs. Danach werden als Maschinen lediglich Einzelgegenstände und Gesamtheiten von Ge- genständen ohne Bewegungsfunktion ausgeschlossen.99 Das Virtual Walking besteht u.a. aus einem elektrischen Rollstuhl, einem mittels elektrischer Energie bewegbaren Brett, einem Screen, Software und einer Kamera. 99 Leidfaden Maschinenrichtlinie, § 35; MEHRINGER, S. 77. 97 98 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 43 Diese Einzelteile bilden eine Gesamtheit – namentlich das Virtual Walking. Entspre- chend ist das Produkt nach diesem Kriterium als Maschine i.S.v. Art. 2 EU-Maschi- nenrichtlinie zu qualifizieren. Wichtig zu erwähnen ist, dass sich Virtual Walking eindeutig nicht als Maschine qua- lifizieren würde, wenn keines seiner Bestandteile beweglich wäre.100 Würde das Brett folglich fixiert oder weggelassen werden, würde sich die Prüfung bereits unter diesem Kriterium erübrigen. Unserem Verständnis nach ist jedoch das bewegliche Brett ein essentieller Bestandteil des Therapieerfolges, weshalb die Prüfung fortzusetzen ist. (ii) Für eine bestimmte Anwendung zusammengefügt Weiter wird verlangt, dass die Maschine für eine bestimmte Anwendung zusammen- gefügt ist. Dieses Kriterium ist erfüllt, wenn die Maschine so zusammengefügt ist, dass sie für den beabsichtigen Gebrauch einsetzbar ist. Mit dieser Voraussetzung soll die vollständige Maschine von der unvollständigen Maschine abgegrenzt werden.101 Virtual Walking funktioniert für den beabsichtigen Gebrauch nur, wenn alle Teile voll- ständig zusammengefügt sind. Entsprechend qualifiziert sich Virtual Walking nach diesem Kriterium als eine vollständige Maschine. (iii) Anderes Antriebssystem als der unmittelbar eingesetzten menschlichen oder tie- rischen Kraft Letztlich bedarf eine Maschine eines anderen Antriebssystems als der unmittelbar ein- gesetzten menschlichen oder tierischen Kraft. Gemeint ist damit das Antriebssystem, welches die Bestandteile oder einen Teil der Maschine beweglich macht. Dieses Kri- terium ist insb. dann erfüllt, wenn die beweglichen Teile der Maschine mittels elektri- schem Strom angetrieben werden, bzw. am Strom angeschlossen sind. Unserem Verständnis nach bedarf das dem Virtual Walking beigefügte Brett bzw. die Hydraulik dieses Brettes einer elektrischen Energiequelle. Wir gehen demzufolge da- von aus, dass das Brett zur Bewegung eines Elektromotors bedarf, welcher wiederum am Strom angeschlossen ist. Diesem Verständnis entsprechend wäre Virtual Walking als Maschine i.S.v. Art. 1 Abs. 2bis MaschV i.V.m. Art. 2 EU-Maschinenrichtlinie zu 100 Leidfaden Maschinenrichtlinie a.a.O. 101 Leidfaden Maschinenrichtlinie a.a.O.; MEHRINGER, S. 77. 99 100 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 44 qualifizieren. Art. 1 Abs. 2 lit. k EU-Maschinenrichtlinie sieht jedoch vor, dass Elekt- romotoren vom Anwendungsbereich der EU-Maschinenrichtlinie ausgeschlossen und stattdessen dem Anwendungsbereich der Niederspannungsrichtlinie 2006/95/EG un- terworfen sind – vorausgesetzt, die Nennspannung überschreitet nicht 1'000 V für Wechselstrom bzw. 1'500 V für Gleichstrom (Art. 1 EU-Niederspannungsrichtlinie). Gemäss Angaben der AXPO beträgt die Spannung im Verteilernetzt der Schweiz – die Spannung in einer Steckdose im Haus/Büro – 230 V.102 Dieser Wert liegt deutlich unter dem Maximalwert. Entsprechend sprechen gute Gründe dafür, Virtual Walking nicht als Maschine i.S.v. Art. 1 Abs. 2bis MaschV i.V.m. Art. 2 EU-Maschinenrichtli- nie zu qualifizieren, da Elektromotoren aufgrund von Art. 1 Abs. 2 lit. k EU-Maschi- nenrichtlinie vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind und es somit an der Vo- raussetzung des «anderen Antriebssystems» mangelt. Eine definitive Feststellung las- sen die konsultierten Quellen allerdings nicht zu. Dies fällt aber nicht weiter ins Ge- wicht: Legt ein Hersteller eine Risikoanalyse des Produktes nach der Medizinproduk- terichtlinie vor – welche erforderlich ist, um Art. 6 Abs. 2 MepV gerecht zu werden – hat er nämlich alles erfüllt, was die EU-Maschinenrichtlinie zusätzlich fordern könnte.103 4. Gesamtfazit Virtual Walking ist ein einziges Medizinprodukt, da alle Bestandteile und deren Zu- sammenwirken für die gewünschte Wirkung essenziell sind. Virtual Walking ist somit weder Zubehör, Produkt ohne medizinische Zwecksetzung, System, Behandlungsein- heit, aus mehreren Produkten bestehend, noch kann es off label angewendet werden. Somit fällt das Virtual Walking unter den sachlichen Geltungsbereich der MepV, des HMG und der EU-MDR. 102 AXPO, Watt ist das denn?, Baden 2020, (besucht am 17. Mai 2021). 103 Medizin & Technik, Was ist eine Maschine?, Leinfelden Echterdingen 2008, (besucht am 17. Mai 2021). 101 102 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 45 C. Einteilung in Risikoklasse Um zu erörtern, welche Möglichkeiten es für den Einsatz des Virtual Walkings gibt und welche rechtlichen Rahmenbedingungen dabei zu beachten sind, ist die Einteilung des Virtual Walkings in eine Risikoklasse essenziell. Nach Art. 15 MepV werden die Medizinprodukte anhand der in Anh. VIII EU-MDR bestehenden Regeln unter der Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung und der damit verbundenen Risiken in un- terschiedliche Risikoklassen — Klasse I, IIa und III — eingestuft. Die Klassifikation kann für die nachfolgenden Konformitätsbewertungsverfahren weitreichenden Konse- quenzen haben. Je höher die Einstufung, desto grösser der Kosten- und Leistungsauf- wand, das heisst desto mehr Nachweise müssen vor den Behörden erbracht werden.104 Das System der Risikoklassifizierung hat sich im Vergleich zur aMepV nicht verän- dert.105 Es wurden allerdings Änderungen an gewissen Regeln oder neue Regeln zur Einteilung in eine Klasse vorgenommen, womit sich die Anforderungen an das Ver- fahren, welches später durchlaufen werden muss, erhöht haben. Sofern für das Virtual Walking wesentliche Änderungen hinsichtlich der Klassifizierungsregeln stattgefun- den haben, werden diese nachfolgend explizit erwähnt. 1. Grundsätze und Klassifizierungsregeln Gemäss der Durchführungsvorschrift in Anh. VIII Kap. II Ziff. 3.1 EU-MDR richten sich die Klassifizierungsregeln nach der Zweckbestimmung der Produkte. Sind nach Ziff. 3.5 «unter Berücksichtigung der vom Hersteller festgelegten Zweckbestimmung auf ein und dasselbe Produkt mehrere Regeln oder innerhalb derselben Regel mehrere Unterregeln anwendbar, so gilt die strengste Regel/Unterregel, sodass das Produkt in die jeweils höchste Klasse eingestuft wird». Zweckbestimmung des Virtual Walkings ist die Linderung chronischer neuropathi- scher Schmerzen, welche nur durch Kombination aller Bestandteile funktioniert. So- fern auf die unterschiedlichen Bestandteile unterschiedliche Regeln und Unterregeln anwendbar sind, kommt somit die Regel zur Anwendung, welche das Virtual Walking in die höchste Risikoklasse einstufen würde. 104 KESSELRING/REUDT-DEMONT, S. 186; REUDT-DEMONT, Medizinprodukterecht, S. 241; SCHÜTZ/ BOLLER, S. 33. 105 Erläuternder Bericht MepV, S. 23; KESSELRING/REUDT-DEMONT a.a.O.; REUDT-DEMONT, Medizin- produkterecht a.a.O.; SCHÜTZ/BOLLER a.a.O.; STUDER, S. 197. 103 104 105 106 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 46 Nachfolgend werden nur diejenigen Regeln des Anh. VIII Kap. III EU-MDR illus- triert, die für das Virtual Walking relevant sind und solche, die einer sorgfältigen Aus- legung bedürfen. 2. Virtual Walking als nicht-invasives Produkt Die Regel 1 Anh. VIII Kap. III EU-MDR besagt, dass alle nicht-invasiven Produkte der Klasse I angehören, sofern keine spezifischeren Regeln des Kap. III einschlägig sind. Unter „invasiv“ versteht die EU-MDR nach Art. 2 Ziff. 6 “ein Produkt, das durch die Körperoberfläche oder über eine Körperöffnung ganz oder teilweise in den Körper eindringt”. In Anh. VIII Kap. 1 Ziff. 2.1 wird der Begriff Körperöffnung konkretisiert und wird “als eine natürliche Öffnung des Körpers sowie die Außenfläche des Augap- fels oder eine operativ hergestellte ständige Öffnung bezeichnet”. Virtual Walking be- rührt zwar den Patienten über den Rollstuhl und das bewegende Brett an der Körper- oberfläche, dringt aber in keiner Weise in diese oder andere Körperöffnungen ein. Nach dem Wortlaut und Sinn und Zweck der genannten Bestimmungen geht es um die direkte Einwirkung des physischen Produkts in den Körper des Patienten und nicht um eine Wirkung, die sich etwa durch das Betrachten des gesunden Selbst auf der Lein- wand im Innern des Patienten, bspw. seinem Hirn abspielt. Entsprechend ist das Vir- tual Walking als nicht-invasives Medizinprodukt zu qualifizieren und der Risikoklasse I zuzuordnen, wenn keine anderen Regeln einschlägig sind. 3. Virtual Walking im Zusammenhang mit Regel 9 Regel 9 Abs. 1 erklärt, dass “alle aktiven therapeutischen Produkte, die zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind, der Klasse IIa angehören, es sei denn, die Abgabe von Energie an den menschlichen Körper oder der Austausch von Energie mit dem menschlichen Körper kann unter Berücksichtigung der Art, der Dichte und des Körperteils, an dem die Energie angewandt wird, aufgrund der Merkmale des Pro- dukts eine potenzielle Gefährdung darstellen; in diesem Fall werden sie der Klasse IIb zugeordnet”. Ein aktives therapeutisches Produkt fällt aber nur dann in die Risikoklasse IIa, wenn es gemäss Regel 9 Abs. 1 zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt ist. 107 108 109 110 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 47 Dies muss insb. im Zusammenhang mit dem zweiten Teilsatz der Regel 9 Abs. 1 ge- lesen werden, wo von Energieabgabe und Energieaustausch mit dem menschlichen Körper die Rede ist. Softwares bspw. geben meist selbst keine Energie an den mensch- lichen Körper ab, weshalb es auch die speziellere Regel 11 gibt. Nachfolgend ist entsprechend zu ermitteln, ob (a) Virtual Walking ein aktives Produkt ist (Rz. 112 ff.) und ob (b) mittels Virtual Walking ein Energieaustausch mit dem menschlichen Körper i.S.v. Regel 9 Abs. 1 stattfindet (Rz. 115 ff.). In einem nächsten Abschnitt (Rz. 119 ff.) gilt es die Hauptfrage zu klären, ob Virtual Walking als aktives therapeutisches Produkt zu qualifizieren ist. Von dieser Qualifikation hängt letztlich die Einteilung in die Risikoklasse ab: Sollte sich Virtual Walking als aktiv therapeuti- sches Produkt qualifizieren, muss es in Klasse IIa – andernfalls in Klasse I eingestuft werden. a) Virtual Walking als aktives Produkt Ein aktives Produkt ist “ein Produkt, dessen Betrieb von einer Energiequelle, mit Aus- nahme der für diesen Zweck durch den menschlichen Körper oder durch die Schwer- kraft erzeugten Energie abhängig ist und das mittels Änderung der Dichte oder Um- wandlung dieser Energie wirkt” (Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR). Zusätzlich wird erwähnt, dass ein Produkt, das zur Übertragung von Energie, Stoffen oder anderen Elementen zwischen einem aktiven Produkt und dem Patienten eingesetzt wird, ohne dass dabei eine wesentliche Veränderung von Energie, Stoffen oder Parametern eintritt, nicht als aktives Produkt gilt. Das heisst, dass Produkte, die bloss die Energieverbindung zwi- schen einem aktiven Produkt – welches als Energiequelle Energie umwandelt – und dem Menschen herstellen, selbst nur dann aktiv sind, wenn eine wesentliche Ener- gieänderung stattfindet. Entsprechend qualifiziert sich Virtual Walking als aktives Produkt, wenn (i). sich zu- mindest ein Bestandteil an einer anderen Energiequelle bedient als der Schwerkraft oder dem menschlichen Körper und (ii). diese Energie umgewandelt oder ihre Dichte verändern wird. Nach dem Wortlaut ist unmissverständlich, dass keine wesentliche Veränderung dieser Energie vorausgesetzt wird. Dies gilt nur für die Qualifikation ei- nes Produktes als aktives, wenn es lediglich die Energieverbindung zwischen aktivem Produkt und Menschen herstellt. 111 112 113 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 48 Für die Subsumtion des Virtual Walkings als aktives Produkt müssen zwei vorgese- hene Varianten der Produktgestaltung unterschieden werden: (i) Das Virtual Walking ohne bewegendes Brett beinhaltet einen Beamer, einen Computer und eine Box, welche diese miteinander verbindet. Alle diese Appa- rate beinhalten (1.) eine nicht menschlich- oder schwerkraftbetriebene elektri- sche Energiequelle, welche Strom in Wärme und Licht umwandelt – bspw. kann so der Beamer ein Bild auf die Leinwand projizieren.106 Da die jeweils strengste Regel anwendbar ist, müsste das Virtual Walking ohne bewegendes Brett des- wegen als aktives Produkt gewertet werden. (ii) Für das Virtual Walking mit bewegendem Brett gilt dasselbe wie ohne Brett. Hinzu kommt jedoch das Brett, welches das Becken des Patienten bewegt und eine Laufbewegung simuliert. Strom als Energiequelle wird mittels Elektromo- tor in kinetische Energie umgewandelt und versetzt das Brett damit in Bewe- gung.107 Entsprechend ist auch das Virtual Walking mit bewegendem Brett als aktives Medizinprodukt einzustufen. Damit ist jedoch nicht geklärt, ob Virtual Walking einen Energieaustausch mit dem menschlichen Körper herstellt, wie es Regel 9 für die Einteilung in Klasse IIa bzw. IIb für aktiv therapeutische Produkte fordert. Bei der nun folgenden Darlegung wird die Abgrenzung von Variante I zur Variante II besonders relevant. b) Energieaustausch mit dem menschlichen Körper i.S.v. Regel 9 Virtual Walking ohne bewegendes Brett gibt zwar bspw. mittels Beamers oder Com- puters Energie ab, allerdings nicht auf den menschlichen Körper. Es findet auch kein Austausch von Energie mit den Patienten statt. Selbst wenn es als aktiv therapeutisches Produkt qualifiziert würde, wäre es nicht unter die Regel 9 zu subsumieren. Dies des- halb, weil keine Bestandteile des Virtual Walkings Energie i.S. der Regel 9 an den 106 BIPM, The International System of Units (SI): Defining constants, Sèvres Cedex 2021, (besucht am 16. April); Elektronik Kompendium, Energie E, Ludwigsburg 2021, (besucht am 16. April 2021); SWR/WDR, Planetschule, Energie- formen umwandeln, Stuttgart 2021, (besucht am 16. April 2021). 107 BIPM a.a.O.; Elektronik Kompendium a.a.O.; RUDOLPH DENNIS, Formelzeichen Arbeit, Energie, Kraft und Leistung, Dieburg 2017, (besucht am 16. April). 114 115 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 49 Paraplegie-Patienten abgeben. Entsprechend ist das Virtual Walking ohne bewegendes Brett als aktives Produkt nach wie vor der Risikoklasse I zuzuordnen. Im Unterschied zur Variante I, gibt das mittels Elektromotor bewegende Brett kineti- sche Energie an den Patienten ab, wodurch sein Becken in Bewegung gebracht wird.108 Je höher das Gewicht des Patienten, desto mehr kinetische Energie muss produziert werden, welche dem Patienten abgegeben wird.109 Des Weiteren sendet die Propriozeption der Beckenmuskulatur durch die Brettbewe- gung eine elektrische Signalleitung in das Hirn.110 Über die Propriorezeptoren erhält das Gehirn die Informationen über die Haltung, Bewegung und Lage des eigenen Kör- pers.111 Das Virtual Walking aktiviert quasi die Sensoren in den Muskeln, welche dann über die Propriorezeptoren die Entscheidung über mögliche oder notwendige Positi- onsveränderungen des Köpers an das Gehirn senden, wodurch wiederum Befehle an die Muskeln geleitet werden.112 Das bewegende Brett unterstützt damit den Eindruck, man würde laufen, da das Becken in Bewegung gerät. Ob auch solche innere Energieabläufe mit dem Energiebegriff in der Regel 9 gemeint sind, ist fraglich, kann aber auch offengelassen werden. Die Energieabgabe des bewe- genden Brettes an den Patienten in Form von kinetischer Energie genügt nämlich, um eine «Energieabgabe» i.S.v. Regeln 9 darzustellen. Somit steht fest, dass Regel 9 grundsätzlich anwendbar ist und Virtual Walking somit in die Klassen IIa oder IIb einzuteilen wäre – allerdings nur dann, wenn Virtual Wal- king tatsächlich als aktiv therapeutisches Produkt qualifiziert werden kann. 108 Duden learnattack, Was ist die kinetische Energie?, Berlin 2021, (besucht am, 16. April); Elektronik Kompendium a.a.O. 109 RUDOLPH DENNIS, Formelzeichen Arbeit, Energie, Kraft und Leistung, Dieburg 2017, (be- sucht am 16. April). 110 KRÄMER TANJA, DER SECHSTE SINN, Berlin 2011, (besucht am 27. April 2021); SCHRAMM, S. 30 ff. 111 KRÄMER TANJA a.a.O.; LINDER /LATOSCHIK /RITTNER, S. 7 und 13. 112 LINDER /LATOSCHIK /RITTNER a.a.O.; SCHRAMM, S. 30 ff. 116 117 118 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 50 4. Virtual Walking als nicht aktiv therapeutisches Produkt a) Entscheidende Fragestellungen Damit das Virtual Walking mit beweglichem Brett sich als aktives therapeutisches Produkt qualifiziert, muss es “dazu bestimmt sein, biologische Funktionen oder Struk- turen im Zusammenhang mit der Behandlung oder Linderung einer Krankheit, Ver- wendung oder Behinderung u.a. zu verändern oder wiederherzustellen” (Anh. VIII Kap. 1 Ziff. 2.4. EU-MDR). Die Norm kann nicht für sich allein gelesen werden, sondern ist im Zusammenhang mit Regel 9, den Kategorien der aktiven Produkte und dem Sinn und Zweck (ratio legis) der Risikoklassifizierung zu verstehen. Dabei stellen sich entscheidende Fragen: Welche Rolle ist dem Energiebegriff beizumessen? Energie ist das charakteristische Merkmal aktiver Produkte — ist es also die Energie an sich, welche dazu dienen muss, biologische Funktionen zu verändern, sprich: therapeutisch zu wirken, oder genügt es, wenn ein Produkt, Energie an den Menschen abgibt, welche an sich weder Einflüsse auf die biologischen Funktionen und Strukturen hat, noch therapeutisch wirkt, dabei jedoch das Medizinprodukt unabhängig der Energieabgabe therapeutisch fungiert? Die Antworten auf diese Fragen sind für das Virtual Walking entscheidend. Je nach Ergebnis wird es entscheidend, ob entweder durch den aktiven Bestandteil (das bewe- gende Brett) biologische Strukturen wiederhergestellt werden; sprich die Energieab- gabe therapeutisch wirkt und deswegen ein erhöhtes Risiko darstellt. Oder ob dieser aktive Teil (die Energie) keine biologischen Funktionen (insb. die Nervenfasern) wie- derherstellt und somit kein erhöhtes Risiko für solche darstellt, sondern vielmehr dazu eingesetzt wird, den Immersionsgrad der Geh-Illusion zu steigern, welche bewirkt, dass im Inneren des Patienten Prozesse stattfinden, welche nicht unmittelbar auf die Energie zurückführende biologische Funktionen wiederherstellen. Entsprechend redu- ziert sich schliesslich alles auf die entscheidende Frage: Ist Virtual Walking “aktiv therapeutisch” oder “aktiv” und “therapeutisch” im Sinne von Anh. VIII Kap. 1 Ziff. 2.4. EU-MDR. Die Linderung der chronischen neuropathischen Schmerzen wird durch Wiederher- stellung der Funktionen des zentralen somatosensorischen Nervensystems erreicht. Dies ist ein innerer Prozess im Körper der Paraplegie-Patienten, welcher durch das Virtual Walking ausgelöst wird. Nur durch einen hohen Immersionsgrad, basierend 119 120 121 122 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 51 auf der Spiegeltherapie, kann dieser Effekt erzielt werden. Das bewegende Brett un- terstützt diese Illusion, da das Becken mittels Energieabgabe simultan zu den gesunden Beinen auf der Leinwand bewegt wird. Damit werden aber keineswegs direkt oder unmittelbar biologische Funktionen oder Strukturen wiederhergestellt, verändert oder unterstützt. Die Energiezufuhr wirkt nicht potentiell risikoerhöhend für biologische Funktionen. Der therapeutische Effekt wird nicht durch die Energiezufuhr begründet, sondern durch die Gehillusion, welche innere Prozesse im Körper des Patienten aus- lösen. Diese inneren Prozesse stellen die Funktionen des zentralen somatosensorischen Nervensystems unabhängig des Brettes wieder her. Somit ist die therapeutische Wir- kung nicht aktiv durch das Brett bedingt und somit nicht “aktiv therapeutisch”, son- dern «aktiv», weil das Brett beweglich ist und “therapeutisch”, weil Virtual Walking Schmerzen lindert. Ob dies allerdings genügt, um Virtual Walking als aktiv therapeu- tisches Produkt i.S.v. Anh. VIII Kap. 1 Ziff. 2.4. EU-MDR zu qualifizieren, ist nach- folgend mittels Auslegung zu erörtern. b) Auslegung des Begriffes «aktives therapeutisches Produkt» Wie aktives therapeutisches Produkt und die dazugehörende Norm im Anh. VIII Kap. 1 Ziff. 2.4. EU-MDR mit den in RZ 109 f. erwähnten Hintergründen zu verstehen ist, wurde von Rechtsprechung, Lehre und Verwaltungspraxis noch nicht erläutert. Dies liegt daran, dass noch kein Fall zum Thema Risikoklasseneinteilung zu beurteilen war, dessen Konstellation wie beim Virtual Walking aufgrund der vielen Bestandteile mit unterschiedlichen Funktionen zwingender Massen dazu führen muss, sich ausgie- big mit dem Energiebegriff und der Aktivität eines Produktes in Konnex zu ihrer the- rapeutischen Wirkung zu befassen. Deswegen ist nachfolgend Sinn und Zweck dieser Bestimmung mit anschliessender Einordnung des Virtual Walkings unter sie nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen (bspw. Analogie und Umkehrschluss) durch Gesetzesauslegung zu ermitteln.113 Die Auslegung des Normtextes beginnt stets mit der grammatikalischen Auslegung des Wortlauts.114 Der Wortlaut alleine ist aber nicht entscheidend. Gerade dann, wenn er nicht unmissverständlich eindeutig oder im Kontext weiterer Bestimmungen in 113 BGE 140 V 8 E. 2.2.1 S. 11 — BSV; 138 III 694 E. 2.4 S. 698 — Handelsgericht Zürich; 131 II 697 E. 4.1 S. 703 — Steueramt St. Gallen; 123 II 464 E. 3a S. 468 — Verwaltungsrekurskommission St. Gallen; SEILER, S. 193 und 218. 114 SEILER, S. 219. 123 124 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 52 Zweifel zu ziehen ist, muss die grammatikalische Auslegung aufgrund der Mehrdeu- tigkeit mit weiteren Auslegungselementen ergänzt werden.115 Das Bundesgericht stellt nur dann alleine auf den Wortlaut der Bestimmung ab, wenn am Ergebnis des daraus ermittelten Wortsinns nicht zu zweifeln ist und eine sachlich richtige Lösung fest- steht.116 Andernfalls verfolgt es einen Methodenpluralismus; es kombiniert und wen- det alle Auslegungselemente gleichwertig an, setzt sie zueinander in Beziehung und ermittelt den zutreffenden Wortsinn.117 Nebst der grammatikalischen ist somit auch die systematische Auslegung zu ermitteln. Das heisst die systematische Eingliederung der Bestimmung ins Gefüge der Kodifika- tion. Die Bestimmung wird zu Syntax, Titel, Obertiteln, Gesetzessystematik und in Zusammenhang mit anderen Normen, insb. auch auf Normen anderer Stufen wie bspw. die Verfassung oder Völkerrecht in Beziehung gesetzt.118 Anschliessend wird anhand der historischen Auslegung, das heisst durch Analyse der Entstehungsgeschichte, mittels Materialien wie Botschaften, Erwägungen, Erläuterun- gen etc., insb. der Entstehungsgrund der Norm - ihr historischer Sinn - ermittelt.119 Gerade wenn eine Revision erst kürzlich erfolgte oder bald ansteht, kann die histori- sche Auslegung wichtige Hinweise liefern. Es kann sich auch empfehlen eine zeitge- mässe Auslegung durchzuführen, um den Sinn einer Norm anhand der Wertvorstellun- gen der heutigen Zeit zu ermitteln.120 Da vorliegend gerade erst eine Revision des Me- dizinprodukterechts durchgeführt wurde, sollte sich der Sinn anhand der heutigen Wertevorstellung aber bereits aus einer historischen Auslegung der Materialien für die Revision mit Hintergrund der früheren Gesetze ergeben, da diese die heutige Wertvor- stellung repräsentieren müsste. Des Weiteren wird eine teleologische Auslegung vorgenommen. Das bedeutet, dass der Sinn und Zweck der Norm ermittelt werden soll.121 Es kann durchaus sein, dass sich Sinn und Wortlaut widersprechen. Gerade dann, wenn mehrere Auslegungsme- thoden anwendbar sind und gegeneinander sprechen, empfiehlt es sich, die klassischen 115 BGE 134 IV 297 E. 4.3.1 S. 302 — Staatsanwaltschaft Glarus; SEILER a.a.O. 116 BGE 131 V 242 E. 5.1 S. 246 — IV-Stelle Luzern; 129 II 114 E. 3.1 S. 118 — Wasserzins; SEILER, S. 222. 117 BGE 134 IV 297 E. 4.3.1 S. 302 — Staatsanwaltschaft Glarus; SEILER a.a.O. 118 SEILER, S. 219 f. 119 SEILER, S. 220. 120 SEILER, S. 218. 121 SEILER, S. 221. 125 126 127 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 53 Auslegungselemente durch eine verfassungskonforme und allenfalls völkerrechtliche Auslegung zu erweitern. Darunter wird die Norm im Kontext der Wertungen des hö- herrangigen Rechts verstanden.122 Letztlich lassen sich auch aus der gelebten Rechtspraxis, das heisst in diesem Fall bspw. durch bereits stattgefundene Risikoklasseneinteilungen von anderen Medizin- produkteherstellern vor den Behörden, wichtige Indizien ableiten, die anhand des Me- thodenpluralismus den endgültigen Schluss auf die Bedeutung einer Norm geben kön- nen.123 Nach Ermittlung der Normbedeutung kann das Virtual Walking rechtlich rich- tig eingeordnet werden. (i) Grammatikalische Auslegung VIII Kap. 1 Ziff. 2.4. EU-MDR sollte als Legaldefinition dessen was “aktives thera- peutisches Produkt” ist, eigentlich die Bedeutung dieses Begriffs anhand des Wort- lauts verständlich machen. Tatsächlich lässt sich aus dem Normtext alleine nur ermit- teln, was mit “aktiv” und was mit “Produkt” gemeint ist, da diese Begriffe erklärt sind. Was die Begriffe jedoch im Zusammenhang mit “therapeutisch” bedeuten, bleibt of- fen. Der Wortlaut spricht von einem aktiven Produkt „das entweder getrennt oder in Ver- bindung mit anderen Produkten verwendet wird und dazu bestimmt ist, biologische Funktionen oder Strukturen im Zusammenhang mit der Behandlung oder Linderung einer Krankheit, Verwundung oder Behinderung zu erhalten, zu verändern, zu ersetzen oder wiederherzustellen“. Daraus ergibt sich, dass das “aktive Produkt” dazu verwen- det werden oder bestimmt sein muss, die biologischen Funktionen oder Strukturen be- zgl. Linderung einer Krankheit wiederherzustellen. Worauf sich «therapeutisch» genau beziehen muss, wird hingegen offengelassen. Es ist nicht klar, ob es genügen würde, wenn nur ein Teil eines Medizinproduktes aktiv ist und Energie an den menschlichen Körper abgibt wie bspw. das bewegende Brett beim Virtual Walking, nicht aber dieser aktive Teil, sprich die Energie für eine Ver- änderung biologischer Funktionen verantwortlich ist. 122 SEILER, S. 223. 123 SEILER, S. 224. 128 129 130 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 54 Immerhin erklärt die Bestimmung, dass es ausreicht, wenn ein “aktives Produkt” in Verbindung mit “anderen Produkten” dazu bestimmt ist, die biologischen Funktionen wiederherzustellen. Daher ergibt sich, dass der “aktive Teil” von anderen “nicht-akti- ven Teilen” oder “Produkten” unterstützt werden kann und auch gemeinsam mit ihnen dazu bestimmt sein kann, biologische Strukturen zu verändern. Dabei darf aber nicht vergessen werden, dass auch diese Informationen alleine keine Antwort darauf geben, ob die Energieabgabe des aktiven Produkts oder Teiles zur bi- ologischen Funktionswiederherstellung führen können muss. Auch wenn das bewe- gende Brett zusammen mit anderen Produkten die Funktionswiederherstellung erzielt, bleibt fraglich, ob sich die Energieabgabe nicht zumindest potentiell auf die zu thera- pierenden biologischen Funktionen auswirken können muss und nicht einfach nur ei- nen nicht-aktiven Teil beeinflussen darf, der dann die Funktionswiederherstellung her- beiführt, selbst aber den menschlichen Körper in keiner Weise beeinflussen kann. Veranschaulicht bedeutet dies: Es wird nicht geklärt, ob es genügen würde, wenn das bewegende Brett des Virtual Walkings lediglich das Erzeugen der Gehillusion unter- stützt, indem dann im Inneren des Patienten Prozesse ablaufen, die die biologischen Funktionen verändern. So würde der aktive Teil gemeinsam mit den anderen (nicht aktiven) Teilen die Wirkung wie im Wortlaut erzielen, oder ob es gerade die Energie selbst sein müsste, die direkt und unmittelbar auf die biologischen Funktionen einwir- ken kann und damit auch die Klasse der Risikoeinstufung im Vergleich zu nicht-akti- ven Produkten rechtfertigt. Der Wortlaut bestimmt zumindest, es sei das “aktive” Pro- dukt, das gemeinsam mit den anderen Produkten die Funktionsänderung herbeiführen muss und nicht die anderen Produkte gemeinsam mit den aktiven, was ein Indiz dafür ist, dass die Aktivität, sprich: Energie, die biologischen Funktionen direkt betreffen muss. Dennoch würde der Wortlaut alleine nach grammatikalischer Auslegung — wenn auch mit Argumenten dagegen — eher dafür sprechen Virtual Walking als aktives thera- peutisches Produkt zu verstehen. Denn es ist ein aktives Produkt und als aktives Pro- dukt dazu bestimmt biologische Funktionen wiederherzustellen, auch wenn dies durch Illusionserzeugung so passiert, dass der Patient diese im Inneren selbst wiederherstellt. Ob allerdings die Charakteristik der aktiven Produkte “Energie” sich zumindest po- tentiell direkt auf die biologischen Funktionen auswirken können oder für eine Wie- derherstellung bestimmt sein muss, lässt der Wortlaut offen und kann auch nicht durch 131 132 133 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 55 die Wortreihung “aktives therapeutisches” geklärt werden. Ist es ein therapeutisches Produkt, das auch aktiv ist und somit ein “aktives” und “therapeutisches” oder muss die therapeutische Wirkung aktiv bedingt sein, das heisst als “aktiv-therapeutisches” Produkt verstanden werden. Auch der Wortlaut der anderssprachigen Fassungen der EU-MDR, insb. der englischen und französischen, sind zur deutschen äquivalent und ergeben keine nennenswerten Abweichungen, weshalb die Auslegung fortzusetzen ist.124 (ii) Systematische Auslegung Der Begriff des aktiven therapeutischen Medizinproduktes wird nebst in Anh. VIII Kap. 1 Ziff. 2.4. EU-MDR nur noch in Kap. 3 Regel 9 des Anh. VIII EU-MDR ver- wendet. Danach fallen die aktiven therapeutischen Produkte nur dann in die Risiko- klasse IIa anstatt I, wenn sie zur Abgabe von Energie oder zum Austausch von Energie an den menschlichen Körper bestimmt sind. Je nachdem an welchem Körperteil Energie angewandt wird, kann aufgrund der Pro- duktmerkmale eine erhöhte Gefährdung für den Patienten entstehen. Dann ist das Pro- dukt sogar in die Risikoklasse IIb einzustufen. Das Augenmerk dieser Bestimmungen liegt systematisch ganz klar im Energiebegriff. Die Einstufung in eine höhere Risiko- klasse, wenn die Energie je nachdem, wo sie angewandt wird, zu einer Gefährdung des Patienten führen kann, zeigt, dass das Wesensmerkmal der erhöhten Risikoklasse im Energiebegriff liegen muss, der etwas beim Menschen bewirken kann. Nach Systematik der EU-MDR werden Produkterisiken mittels Produkteeigenschaften kategorisiert. So wird Anh. VIII Kap. 3 EU-MDR durch mehrere Obertitel systemati- siert in: NICHT-INVASIVE PRODUKTE, INVASIVE PRODUKTE, AKTIVE PRO- DUKTE, BESONDERE REGELN. Die Gefährlichkeit eines Produktes will die Richt- linie also anhand von besonderen Produkteigenschaften messen, welche charakteris- tisch höhere Risiken für Patienten bergen. So sind nicht-invasive Produkte meist nicht gefährlich und deswegen Risikoklasse I, invasive hingegen meist IIa. Dasselbe gilt für aktive Produkte. Von der Systematik her liegt die Gefährlichkeit sol- cher Produkte ganz klar im charakteristischen Merkmal der Energie, da die EU-MDR 124 EN EU-MDR (erhältlich unter < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri= CELEX:32017R0745&from=DE> ); FR EU-MDR (erhältlich unter ); SEILER, S. 192. 134 135 136 137 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 56 annimmt, die Energie könne sich nachteilig auf den menschlichen Körper auswirken. Das Medizinprodukterecht unterscheidet insb. zwischen verschiedenen Arten von ak- tiven Produkten. So gibt es aktive implantierbare Produkte, aktive In-Vitro-Diagnos- tika, aktive Medizinprodukte zu Diagnose- und Überwachungszwecken, aktive thera- peutische Produkte, Softwares und aktive Produkte, für welche besondere Regeln gel- ten. Diese Kategorien haben gemeinsam, dass sie immer an eine Aktivität anknüpfen, namentlich an eine Energiequelle, welche Energie umwandelt oder die Dichte der Energie verändert. Unterschiedlich sind sie nur in der Hinsicht, dass die Aktivität an- ders wirkt oder das Produkt, das aktiv ist, anders wirkt. Einmal wirkt das Produkt bspw. im Körper als implantiertes Produkt, einmal zur Diagnose oder als Überwa- chungswerkzeug, einmal durch Veränderung biologischer Funktionen und Strukturen. Aktive implantierbare Medizinprodukte werden gesondert behandelt und weisen oft eine hohe Risikoeinstufung auf.125 Die Besonderheit knüpft klar daran an, dass das Medizinprodukterecht eine besondere Gefährlichkeit darin sieht, wenn implantierte Produkte aktiv sind, das heisst eine besondere Gefährlichkeit von Energie ausgehen kann — entweder von ihr selbst oder weil sie ausfällt —, welche sich im menschlichen Körper integriert wiederfindet. Bei Softwares und aktiven Medizinprodukten zu Diagnose- und Überwachungszwe- cken liegt die Gefährlichkeit nicht in der Abgabe der Energie an den menschlichen Körper, sondern durch die Energie wird etwa der Zustand des Patienten überwacht und diagnostiziert, die Software kann dabei unterstützen. Bei einer Fehldiagnose oder feh- lerhaften Überwachung, bspw. wenn der Energiefluss nicht mehr richtig funktioniert, kann dies fatale Konsequenzen und Risiken zur Folge haben (Tod bei zu spätem Ein- greifen oder Verschlimmerung einer Krankheit bei falscher Diagnose). Das charakteristische Merkmal der aktiven therapeutischen Produkte liegt aber in einer Abgabe von Energie, also lässt die Systematik wohl eher darauf schliessen, die beson- dere Gefährlichkeit dieser Produkte in der Abgabe von Energie zu sehen, welche für den Körper – insb. für seine biologischen Funktionen und Strukturen – besondere Ri- siken bergen. Denn therapeutische Produkte alleine gibt es auch. Das sind einfach nor- male Medizinprodukte, die wenn sie nicht invasiv sind u.U. der Risikoklasse I zuge- ordnet werden können. 125 LÜCHINGER, S. 302 ff.; SPAHR, S. 50 f. 138 139 140 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 57 Die EU-MDR begründet die besondere Gefährlichkeit systematisch mit dem Wort «Aktivität», was klar auf das Charakteristikum Energie zurückzuführen ist. Ist ein Pro- dukt allerdings lediglich «aktiv», ohne dass die Aktivität in Risiken mündet, so sind auch solche Produkte der Risikoklasse I zuzuordnen (vgl. Regel 13 des Anh. VIII kap. 3 EU-MDR). Das heisst die Gefährlichkeit liegt weder alleine im therapeutischen Zweck noch alleine in der Aktivität, sondern in dessen Verknüpfung, was zum Schluss führen muss, dass es die Energie ist, welche für die Wiederherstellung biologischer Funktionen oder Strukturen verantwortlich ist bzw. sein muss. Dasselbe kann in Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR bei der Legaldefinition des aktiven Produkts erblickt werden. Es geht dabei um eine Energiequelle, die nicht menschlichen Ur- sprungs ist und nicht durch die Schwerkraft erzeugt wurde und anschliessend umge- wandelt wird. Des Weiteren wird erklärt, dass ein Produkt, dass die Energie zwischen einem aktiven Produkt leitet (insofern also auch von einer Energiequelle abhängig ist) nur noch dann als aktiv betrachtet werden kann, wenn diese Energie wesentlich ver- ändert wird. Das Wort “wesentlich” drückt in diesem Zusammenhang aus, dass die Gefährlichkeit in der Energie liegt. Wird sie nicht verändert, ist bloss das Produkt, dass die Energie erzeugte gefährlich. Erst durch eine Änderung dieser Energie liegt die be- gründete mögliche Höherstufung des Risikos für den Patienten vor, die eine höhere Klassifizierung des Produkts rechtfertigt. Nach einer systematischen Auslegung wäre das Virtual Walking also nicht als aktiv therapeutisches Medizinprodukt zu verstehen — da nicht die Energie des bewegenden Brettes direkt die biologischen Funktionen verändert — weil „aktiv“ und „therapeu- tisch“ zusammen gelesen werden müssen. Das heisst, als „aktiv therapeutisch“ muss die Energie des aktiven Teils für eine Veränderung der biologischen Funktion zustän- dig oder bestimmt sein. Der aktive Teil müsste zumindest einen potentiell negativen Einfluss auf die therapeutische Wirkung des Medizinproduktes und somit auf das Vir- tual Walking haben können, damit ein Medizinprodukt als aktiv therapeutisch gelten könnte. 141 142 143 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 58 (iii) Historische und zeitgemässe Auslegung Nach einer sorgfältigen Analyse der Materialien und der Entstehungsgeschichte des VIII Kap. 1 Ziff. 2.4. EU-MDR (ehemalig Anh. IX Kap. 1 Ziff. 1.5. MDD) konnten Hinweise auf das Verständnis des aktiv therapeutischen Produktes in Zusammenhang mit dem Energiebegriff und einer biologischen Funktionsveränderung weder in den Erläuterungen, im Entwurf, kantonalen, bundesrechtlichen oder privatrechtlichen Stel- lungsnahmen sowie der Regulierunsgfolgenabschätzung zum neuen Schweizerischen Medizinprodukterecht, insb. zur MepV, noch in der EU-MDR und dazugehörigen Gui- delines gefunden werden.126 Die EU-MDR ist bis auf eine kleine Änderung, hinsichtlich der Regel 9, den aktiven und aktiv therapeutischen Produkten äquivalent zur MDD. Einzig Anh. IX Kap. 1 Ziff. 1.4. MDD unterscheidet sich hinsichtlich der Definition des aktiven Produkts. Der Wortlaut dieser Definition wurde in der EU-MDR exakt übernommen, nur das Wort Stromquelle wurde gestrichen. Während in der MDD also ein aktives Produkt an eine Stromquelle oder an eine Energiequelle angeschlossen sein musste, steht in der EU-MDR nur noch «an eine Energiequelle angeschlossen». Dies ist wohl eine rein redaktionelle Änderung, ohne dass daraus eine Änderung im Sin und Zweck der Be- stimmung ersichtlich ist. Auch Strom ist Energie und nun unter den Energiebegriff zu subsumieren. Die Definition des aktiv therapeutischen Produkts in Anh. IX Kap. 1 Ziff. 1.5. und die Regel 9 von Anh. IX Kap. 3 MDD wurde wortwörtlich in die EU- MDR übernommen, weshalb daraus keine hilfreichen Informationen zum besseren Verständnis gefiltert werden können. Da das sog. „historische Material“ hinsichtlich der neuen EU-MDR gerade erst produ- ziert wurde und die Richtlinie erst am 26. Mai 2021 in Kraft treten soll, macht die Entstehungsgeschichte des Anh. VIII Kap. 1 Ziff. 2.4. EU-MDR besonders relevant und sollte zugleich die Wertvorstellungen der heutigen Bevölkerung widerspiegeln. Da keine konkreten Informationen aus den Materialien für vorliegendes Problem auf- findbar sind, ist nach dem historischen Grund der Risikoklassifizierung, insb. der Ka- tegorie der aktiven Produkte in den Materialien zu suchen und dann in Relation zu den Zielen der neuen Medizinprodukteregulierung in der Schweiz und der EU zu setzen. 126 Erläuternder Bericht MepV, S. 1 ff.; vgl. MEDDEV 2. 4/1 Rev. 9, S. 1 ff.; vgl. Regulierungsfolgen- abschätzung Medizinprodukterecht, S. 1 ff. 144 145 146 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 59 Im Unterschied zu den Arzneimitteln wurde für Medizinprodukte nicht das Verfahren einer staatlichen Arzneimittelkontrolle durch Swissmedic gewählt, die die Produkte zulassen müssen.127 Anlehnend an das europäische System muss der Hersteller eigen- verantwortlich ein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen, um die Einhaltung der grundlegenden Leistungs- und Sicherheitsanforderungen zu garantieren, bevor er Produkte in Verkehr setzt.128 Je höher die Risikoklassifizierung eines Produktes, desto strenger ist dieses Verfahren. Die Einteilung in eine Risikoklasse soll historisch vom jeweiligen Gefährdungspoten- tiales des Medizinproduktes für den Menschen abhängen.129 Je mehr Risiken ein Pro- dukt birgt, desto höher muss es eingeordnet werden. Mit dem nun revidierten Medi- zinprodukterecht ändern sich zwar gewisse Regeln, die die Produkte in eine der zum alten Recht äquivalenten Risikoklassen einteilen. Jedoch ergeben sich hinsichtlich ak- tiver Produkte keine nennenswerten Änderungen.130 Die Historie des Medizinprodukterechts zeigt, dass die Risikoklasseneinteilung schon immer nach dem Schema der europäischen Regulierung vorgenommen wurde. Dabei sind aber keine Materialien vorhanden, die die unterschiedlichen Kategorien — bspw. invasiv, aktiv —, genauer erklären. Erwähnt wird lediglich, dass die Schematisierung anhand des Risikos vorgenommen wurden, das heisst invasive und aktive Produkte ein erhöhtes Patientenrisiko bergen.131 Historischer Grund für die Andersbehandlung von aktiven Produkten liegt also in den erhöhten Risiken ausgehend von den Charakteris- tiken dieser Produkte. Diese Charakteristik liegt in der Energieumwandlung, die für den Menschen gefährlich sein kann. Diese Risiken können sich aber vielfältig verwirklichen. Eine Variante ist durch die Abgabe von Energie. Aktive Produkte werden aber weder in der MDD noch in der EU-MDR per se der Risikoklasse IIa zugeordnet. Vielmehr werden sie nach der Regel 13 EU-MDR und der Regel 12 MDD der Risikoklasse I zugeteilt, wenn keine der be- sonderen Regeln gegeben ist. Dies muss bedeuten, dass der Grund der Gefährlichkeit 127 GÄCHTER/RÜTSCHE, S. 229 und 232 f. 128 Erläuternder Bericht MepV, S. 27 f.; GÄCHTER/RÜTSCHE, S. 233, dieses Verfahren ist auch bekannt unter «new and global approach» («neue Konzeption»). 129 Erläuternder Bericht MepV, S. 23; KLETT/VERDE, S. 58; MURESAN Spital, S. 75 f. 130 Erläuternder Bericht MepV a.a.O; MEDDEV 2. 4/1 Rev. 9, S. 10 ff. 131 Erläuternder Bericht MepV a.a.O.; MEDDEV 2. 4/1 Rev. 9, S. 10 ff., auch dieser Leitfaden nimmt nur eine unzureichende Erklärung der verschiedenen Kategorien vor, liefert aber immerhin wenn auch wenig Beispiele. 147 148 149 150 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 60 nicht im Risiko der Energieumwandlung alleine liegt, sondern darin, was mit der um- gewandelten Energie gemacht wird bzw. wie sie wirkt. Dazu hat der historische Ge- setzgeber unterschiedliche Gruppen gebildet. Eine davon bilden die aktiv therapeuti- schen Produkte. So verstanden sollten andere aktive Produkte, die keine besonderen Wirkungen haben und zwar ausgelöst durch die Energie, welche den historischen Grund für die Kategorie der aktiven Produkte bildet, der Risikoklasse I zugeordnet werden. Historisch betrachtet gibt es also u.U. keinen Grund für eine höhere Einstufung des Virtual Walkings, weil es an dem anders gelagertem Risiko als an normal aktiven Me- dizinprodukten mangelt. Wenn die therapeutische Wirkung des Virtual Walkings nicht durch den historischen Grund der Energie erreicht wird und bei einer fehlerhaften Energiezufuhr — wenn das Brett nicht funktionieren würde —, in keinerlei Umfang höhere Risiken für die biologischen Funktionen generieren würde — weil bspw. bei Ausfall des Bretts lediglich ein niedrigerer Immersionsgrad erreicht wird oder bei Fehlfunktion lediglich leichte Verletzungen an der Körperoberfläche entstehen nicht aber biologische Funktionen beeinträchtigt werden können — kann kein aktiv thera- peutisches Produkt vorliegen. Ziel der Medizinprodukterevision war es die Patientensicherheit zu erhöhen, Grauzo- nen und Lücken der Gesetzgebung zu schliessen.132 Dies spricht aber gerade dafür, das Virtual Walking der Risikoklasse 1 zuzuordnen, wenn eine fehlerhafte oder falsche Anwendung des Brettes nicht zu einer Verschlimmerung oder erhöhten Risiken im Zusammenhang mit der therapeutischen Wirkung führen kann, was daran läge, dass die Energie nicht risikoerhöhend wäre. Ist das Brett zu schnell eingestellt, sind die Bewegungen nicht simultan zur Laufbewegung der gesunden Beine, welche auf der Leinwand projiziert werden. In therapeutischer Hinsicht könnte einfach ein weniger hohen Grad an Immersion erreicht werden. Andere Risiken für biologische Funktionen bestehen nicht und die biologische Funktionsänderung ist auch nicht auf die Energie- zufuhr des Brettes unmittelbar zurückzuführen. 132 Erläuternder Bericht MepV, S. 7 ff.; Merkblatt Swissmedic, Gesundheitseinrichtung, S. 4; SPAHR, S. 50 ff.; SPRECHER, S. 117. 151 152 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 61 Die historische Auslegung kann alleine noch keine exakten Angaben zu vorliegender Problematik liefern, ob nun die Energieabgabe therapeutisch wirken muss oder nicht. Der historische Grund für die Risikoklasseneinteilungen sowohl für die alte MepV als auch die revidierte und die EU-MDR lassen jedoch aufgrund der besonderen Charak- teristiken der Kategorien der aktiven Produkte eher den Schluss darauf zu, dass das Augenmerk auf die Energie zu richten ist. (iv) Teleologische Auslegung Ein Risiko ist eine Kombination von Wahrscheinlichkeit und Schweregrad von Schä- den.133 Eine Risikoklassifikation setzt gerade voraus, dass nicht jede noch so geringe Wahrscheinlichkeit eines schweren Schadens derselben Risikoklasse zuzuordnen ist wie einer grossen Wahrscheinlichkeit eines schweren Schadens.134 Zweck der Stationierung des Begriffs „Aktivität“ in der EU-MDR liegt darin, dass aktive Produkte aufgrund ihrer Eigenschaften besonders behandelt werden sollten. Dieses charakteristische Merkmal ist die Energie. Eine Energiequelle alleine genügt jedoch nicht. Diese Energie muss auch noch umgewandelt oder in ihrer Dichte Verän- dert werden. Erst dann liegt eine gerechtfertigte Andersbehandlung vor. Je nach Wir- kung, die für die Energie bestimmt wird, erblickt das Gesetz die Eigenschaft Energie als erhöhend gefährlich, weshalb sie höheren Risikoklassen als Risikoklasse I zugeteilt werden. In dieser Hinsicht ist allerdings fraglich, ob das Medizinprodukterecht gerade die Energie selbst als gefährlich betrachtet oder gerade die Funktions-/Nichtfunktions- fähigkeit dessen, was sie beeinflusst. Hinsichtlich der aktiven Medizinprodukte zu Diagnose- oder Überwachungszwecken ist es nicht die Energie selbst die als Risiko qualifizierend wäre, sondern viel mehr, dass ein falscher Energiefluss besteht oder die Energieabgabe/-funktion einen Fehler aufweist, so dass es zu dem Risiko einer Fehldiagnose oder dem Risiko der Nichtüber- wachung kommen kann. Durch eine fehlerhafte Diagnose werden Patienten falsch behandelt und für die rich- tige Therapierung könnte es zu spät sein. Wird die Herzfrequenz von einem Medizin- gerät überwacht und reagiert im entscheidenden Moment nicht, weil der Energiefluss 133 JOHNER Regel 11, Kap. 3. b). 134 JOHNER Regel 11 a.a.O. 153 154 155 156 157 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 62 gestört ist, stirbt der Patient. Das Gefährliche liegt also im Vertrauen in das Funktio- nieren des Energieflusses und somit in das Medizinprodukt. Dasselbe liegt auch bei aktiven implantierbaren medizinischen Geräten vor. Funktio- niert das Gerät wegen einer Energiestörung nicht mehr, kann dies schwerwiegende Konsequenzen haben. Funktioniert das Hörgerät als aktiv therapeutisches Medizinpro- dukt nicht mehr richtig, weil bspw. aufgrund eines beeinträchtigten Energieflusses das Hörgerät zu leise ist, kann es sein, dass die Person ein Auto überhört und verletzt wird.135 Nur der richtige Energiefluss garantiert das richtige Hören. Nach wie vor ist Energie das entscheidende Merkmal für eine Andersbehandlung und Grund für eine Höherstufung. Wie gesehen liegt der erste Grund, warum Energie als risikoreicher be- trachtet wird, nicht in der Energie selbst, die schädigend wirkt, sondern in den Infor- mationen, welche durch die Energie generiert werden. Ist der Energiefluss gestört, können keine Informationen empfangen werden, was zu Risiken führt. Es existiert allerdings noch einen zweiten Grund, warum Energie risikoreicher sein kann. Energie selbst kann auch gefährlich sein. Energie erscheint in vielen unter- schiedlichen Formen. Wenn bspw. in Medizinprodukten Energie gespeichert wird — gewollt oder ungewollt —, und mit dem menschlichen Körper in Kontakt tritt, das heisst Energie abgegeben oder ausgetauscht wird (Regel 9 EU-MDR), weil mit ihr biologische Funktionen oder Strukturen im Zusammenhang der Linderung einer Krankheit beeinflusst werden sollen, kann es passieren, dass die Energie aufgrund un- zähliger Ursachen plötzlich freigesetzt wird und zu schwerwiegenden Schäden am menschlichen Körper führt.136 Gerät etwa der Körper mit einem Produkt, welches Strom abgibt in Kontakt, kann es bei Fehlbedienung zu einem gefährlichen Stromfluss durch den menschlichen Körper kommen.137 Der Stromfluss kann, wenn er ein überhöhtes Mass erreicht zu Schäden der inneren Organe und deren Funktionstüchtigkeit führen.138 Denn Medizinprodukte, 135 BVMed, Medizin Produkte-Klassifizierung, Berlin 2021, (besucht am 18. April 2021). 136 ROTTMANN Energie. 137 ROTTMANN Energie a.a.O. 138 BG ETEM, Elektrische Gefährdungen, Köln 2021, (besucht am 2. Mai 2021); VBG, Gefahren durch den elektrischen Strom, Hamburg 2021, (besucht am 2. Mai 2021). 158 159 160 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 63 welche elektrische Schocks an Patienten abgeben können bei einer fehlerhaften An- wendung des Produktes die Patienten an körpereigenen Muskelsteuerungen, der Herz- tätigkeit oder der Atmung beeinträchtigen.139 Eine Energieabgabe birgt also grosse Ri- siken, was eine erhöhte Risikoklasseneinteilung rechtfertigt. Was jedoch unter Energie zu verstehen ist erklärt weder die EU-MDR noch die Schweizerische Gesetzgebung. Energie kann als wirkende Kraft bezeichnet werden und ist die Fähigkeit Arbeit zu verrichten, Wärme abzugeben, Licht auszustrahlen etc.140 Sie ist nötig, um etwas in Bewegung zu setzen, zu beschleunigen, hochzuheben, erwärmen oder zu beleuchten.141 Die EU-MDR stellt klar, dass Energie die vom Menschen produziert wird oder durch Schwerkraft entsteht nicht als aktiv gilt. Im Unterschied zu anderen Energiequellen liegt dies wohl darin begründet, dass bei solchen Quellen stets ein Mensch oder die Erdanziehung Kontrolle über das Medizinprodukt behält und nicht voll und ganz ei- nem Gerät übergibt. Das Risiko für nicht eingeplante Unfälle oder falls sie eintreten die schnellere Reaktionsmöglichkeit ist wohl der Grund für die Exklusion solcher Energiequellen. Was aber unterscheidet letztlich ein aktives Medizinprodukt von einem aktiv thera- peutischen Medizinprodukt, wenn es Energie abgibt? Nach dem teleologischen Sinn und Zweck kann es einzig darum gehen, dass therapeutische Medizinprodukte in die- sem Sinn den Körper selbst, das Innere des Körpers und somit biologische Funktionen und Strukturen beeinflussen können oder wollen. Das Schädigungspotential und die Risiken, die durch eine Fehlreaktion von Energie erzeugt werden kann, ist bei solchen Produkten viel grösser. Die Wahrscheinlichkeit einer schweren Schädigung durch die Energie selbst, oder durch einen gestörten Energiefluss ist grösser, wenn die Aktivität biologische Strukturen betreffen könnte. Das heisst es wäre sinnwidrig, wenn der ak- tive Teil eines Medizinproduktes, sprich: die Energie selbst überhaupt keine biologi- schen Strukturen oder Funktionen beeinflussen kann, sondern nur ein nichtaktiver Teil oder sogar der Mensch diese selbst beeinflusst. 139 BG ETEM a.a.O.; VBG a.a.O. 140 GLOOR ROLF, Energiedefinition, Sufers 2010, (besucht am 20. April 2021). 141 RP-Energie-Lexikon, Energie, Bad Dürrheim 2010, (besucht am 12. April). 161 162 163 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 64 Der Sinn und Zweck von Regel 9, die aktiv therapeutische Produkte, die Energie ab- geben, der Risikoklasse IIa zuordnet, muss darin liegen, dass die Energie —entweder direkt oder durch falschen Energiefluss — potentiell schädigende Einwirkungen auf Körperfunktionen/Strukturen haben kann. Bestehen solche Risiken aufgrund der Ener- gie nicht kann das Produkt schlicht nicht, aktiv therapeutisch sein. Die Wortreihe „ak- tives therapeutisches“ Produkt muss also stets zusammen gelesen werden. Teleolo- gisch machte es schlicht keinen Sinn, das Virtual Walking als aktiv therapeutisches Produkt unter die Regel 9 zu subsumieren. So unterscheidet sich, das bewegende Brett an sich abgesehen von der Abgabe kinetischer Energie, nicht von der Wirkung eines elektrischen Rollstuhls, welcher als aktives Produkt der Risikoklasse I angehört.142 Es besteht kein Zusammenhang zwischen energetischer Wirkung des bewegenden Brettes und den Risiken durch das Gesamtprodukt. Die Ratio der Medizinprodukteregulierung inkl. Revision und Risikoklassifizierung liegt in der Patientensicherheit. Wenn ein aktives Produkt charakteristisch keine grös- seren Risiken birgt als ein «klassisches Stufe I Medizinprodukt», kann es nach dem Sinn und Zweck des Medizinprodukterechts nicht als Risikoklasse IIa-Produkt einge- stuft werden (Regel 13). Das Virtual Walking mit bewegendem Brett birgt charakteristisch kein grösseres Ri- siko, das heisst keine höhere Wahrscheinlichkeit einer schweren Beeinträchtigung mit sich als bspw. Ein elektrischer Rollstuhl oder das Virtual Walking mit bewegendem Brett. Funktioniert das Brett nicht, stoppt die Beckenbewegung und der Immersions- grad der Geh-Illusion nimmt ab, wodurch der erwünschte Effekt kleiner wird. Poten- tielle Risiken für biologische Funktionen entstehen daraus aber nicht und schon gar nicht aufgrund der beigefügten Energie. Deswegen ist das Virtual Walking kein akti- ves therapeutisches Medizinprodukt. Fährt ein elektrischer Rollstuhl unkontrolliert, kann sich der Fahrer schwer verletzten – diese Eintrittswahrscheinlichkeit ist allerdings gering. So ist es auch mit dem Virtual Walking. Das Risiko, dass sich das Brett zu schnell bewegt, geht nicht über ein solches des Rollstuhls hinaus, zudem kann es ausgeschaltet werden. Der Patient wird sodann gesichert und kommt mit der Stromquelle in keinerlei Weise in Kontakt. Schäden an 142 Klinische Bewertung elektrischer Rollstuhl, S. 4. 164 165 166 167 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 65 Körperfunktionen/-strukturen kann das Brett nicht bewirken. Entsprechend ist das Vir- tual Walking teleologisch auch mit Brett als aktives, aber nicht aktiv therapeutisches Produkt, nicht unter die Regel 9 zu subsumieren und noch immer in die Risikoklasse I einzustufen. (v) Verfassungs- und völkerrechtskonforme Auslegung Nach Art. 117a BV sorgen der Bund und die Kantone für “eine für alle zugängliche medizinische Grundversorgung von hoher Qualität”. Art. 118 BV besagt, dass der Bund Massnahmen zum Schutz der Gesundheit trifft. Die Verfassung liefert somit nicht mehr, als bereits bekannt ist: eine Interessensabwägung ist erforderlich. Einerseits haben die Patienten in Anbetracht des Rechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV) das Interesse an neuen Medizinprodukten, welche ihnen helfen ihre Beeinträchtigungen zu überwinden. Andererseits haben sie ein Interesse daran, dass diese Produkte sicher sind. Den höchsten Grad an Sicherheit könnte stets durch das strengste Konformitätsbewertungsverfahren erreicht werden. Das würde bedeuten, dass stets alle Produkte in das höchste Risiko eingestuft werden müssten. Dann hätten die Patienten aber das Problem, dass kein Hersteller mehr einen Anreiz hätte, Produkte zu entwickeln, da die Kosten gegenüber dem Nutzen zu gross wären. So könnte auch das Ziel des Gesundheitsschutzes nicht sinnvoll wahrgenommen werden. Deswegen braucht es eine Risikoeinstufung von Produkten. Diese Risikoeinstufung würde ad absurdum geführt, wenn sie sich nicht mehr anhand der charakteristischen Risiken messen würde und hätte, wenn die Folge überhöhte Risikoeinstufungen wären, die Konsequenz, dass aufgrund von Überregulierung für die Patienten wichtige The- rapierungsmethoden wie das Virtual Walking nicht mehr sinnvoll entwickelt werden könnten. So hat nach dem Art. 12 UNO-Pakt I doch jede Person das ”Recht auf das für ihn erreichbare Höchstmass an körperlichem Wohlbefinden”. Somit spricht auch eine verfassungs- und völkerrechtskonforme Auslegung dafür das Virtual Walking mit Brett aufgrund der unter dem Titel teleologische Auslegung er- klärten Gründe nicht als aktiv therapeutisches Medizinprodukt zu verstehen und nicht unter die Regel 9 EU-MDR zu subsumieren. 168 169 170 171 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 66 (vi) Gelebte Rechtspraxis Bestehende klinische Bewertungen und Risikoeinstufungen können Indizien für die Einteilung des Virtual Walkings in die einschlägig Risikoklasse geben. So ist ein elektrischer Rollstuhl bspw. ein aktives Produkt und Risikoklasse I. Das bewegende Brett gibt zwar Energie ab, funktioniert und wirkt aber ähnlich. Die Elosan Kabine wird als aktives therapeutisches Medizinprodukt der Risikoklasse IIa zugeteilt.143 Im Unterschied zu Virtual Walking begibt sich der Patient in eine Ka- bine und auf ihn werden elektrische Ladungen abgegeben.144 Solche Ladungen auf den menschlichen Körper können in ungewollten Fällen Schädigungen am und im mensch- lichen Körper bewirken, etwa wenn zu viel Energie abgegeben wird.145 Das bewe- gende Brett des Virtual Walkings funktioniert ganz anders. Es wird nur kinetische Energie abgegeben. Funktioniert es nicht mehr, so bewegt sich das Becken nicht mehr. Es ist nicht die Energie selbst, die Schaden am menschlichen Körper etwa durch zu viel Wärme erzeugen könnte. Es lassen sich zumindest aus der gelebten Rechtspraxis keine Schlüsse darauf ziehen, dass Virtual Walking der Klasse IIa und nicht I zuordnen zu müssen. Im Gegenteil zeigt die Praxis auch, dass Produkte die der Wirkung des bewegenden Brettes ähnlich sind und nicht darüber hinausgehende Wirkungen haben auch der Risikoklasse I zuzuordnen sind und nur dann zur Risikoklasse IIa werden, wenn ein fehlerhafter Energiefluss zu einem schädigend auswirkenden Informations- fluss führt oder die Energieabgabe selbst etwa durch elektrische Abladungen auf den Körper beeinträchtigend sein können. (vii) Ergebnis Zwar spricht der Wortlaut dagegen, die Energieabgabe als für die Wiederherstellung biologsicher Strukturen oder Funktionen massgebend zu erachten, allerdings sprechen alle anderen Auslegungselemente geradezu in diese Richtung. Das Virtual Walking kann nicht als aktives therapeutisches Produkt verstanden und nicht unter die Regel 9 subsumiert werden. “Aktiv therapeutisch "muss zusammen ge- lesen werden. Das heisst, dass die Energie eine therapeutische Wirkung erzeugen muss oder will. Wenn nicht zumindest das potentielle Risiko einer Schädigung des Patienten 143 ELOSAN AG, Elosan Kabine C1 – Medizinprodukt Klasse IIa, Grabs 2021, (besucht am 8. Mai 2021). 144 ELOSAN AG a.a.O. 145 ROTTMANN Energie. 172 173 174 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 67 entweder durch die Energie des aktiven Teils des Produkts selbst besteht oder durch eine fehlerhafte Unterbrechung des Energieflusses mit anschliessender Informations- verfälschung entsteht, ist das Medizinprodukt nicht ein aktives therapeutisches. Das Virtual Walking mit bewegendem Brett ist somit als aktives Medizinprodukt der Risi- koklasse I zuzuordnen. 5. Klassifizierung der Software des Virtual Walkings Das Virtual Walking beinhaltet eine Software. Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR erklärt Soft- wares als aktive Produkte. Für sie gelten allerdings spezielle Regelungen zur Risi- koeinstufung. So steht in Anh. VIII Kap. 2. Ziff. 3.3. Abs. 2, dass “Software, die ein Produkt steuert oder dessen Anwendung beeinflusst derselben Klasse zugerechnet wird wie das Produkt.” Ist die Software nach Abs. 2 allerdings von anderen Produkten unabhängig, so wird sie für sich alleine klassifiziert. a) Virtual Walking als keine blosse Steuerungssoftware Bereits die Unterscheidung der Bedeutung von Abs. 1 und Abs. 2 dieser Bestimmung bergen Unklarheiten. Wann gilt eine Software als unabhängig und wann steuert oder beeinflusst sie die Anwendung des Produkts. Ist damit die klassische Unterscheidung der embedded (integrierten) Software von den Standalone (eigenständigen) Softwares gemeint? Bereits vor der Revision des Medizinprodukterechts galten Softwares u.U. als Medi- zinprodukte und mussten einer Risikoeinstufung unterzogen werden. Nach Anh. IX Kap. 1 Ziff. 1.4. MDD galten im Unterschied zur revidierten EU-MDR nicht „Soft- wares“, sondern „Eigenständige Software“ als Medizinprodukt. Gemeint waren damit die Standalone Softwares, die vom Medizinprodukt unabhängig waren, also bspw. Apps. Auch nach der EU-MDR können Standalone Softwares eigenständige Medizin- produkte sein und müssen einer Risikoklasse eingeordnet werden. Ob hingegen auch embedded Softwares mit dem Hintergrund des Anh. VIII Kap. 2. Ziff. 3.3. EU-MDR eigenständig anhand der Regeln zu klassifizieren sind und so das Gesamtprodukt al- lenfalls einer höheren Risikostufe unterliegt, ergibt sich nicht unmittelbar aus der EU- MDR. Das Expertengremium Medical Device Coordination Group (MDCG) definiert den Begriff „Medical Device Software” ausdrücklich folgendermassen: “Medical device software is software that is intended to be used, alone or in combination, for a purpose 175 176 177 178 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 68 as specified in the definition of a “medical device” in the MDR or IVDR, regardless of whether the software is independent or driving or influencing the use of a device.146 Das Wort “regardless” ist besonders hervorzuheben. “regardless” könnte so verstan- den werden, dass sowohl Standalone Software, wie auch embeded Software anhand der Regeln zur Risikoklassifizierung bewertet werden müssten.147 Dies ist allerdings ein Fehlschluss. Auch wenn beide Arten von Software nach dieser Definition Medi- zinprodukte sind, müssen zwei Fälle unterschieden werden. 1. Software „drives a de- vice or influences the use of a device“.148 Dann entspricht die Klassifizierung der Soft- ware derjenigen des beeinflussten Medizinproduktes. 2. Software „Independent of any other device“.149 Dann müssen die Risikoregeln angewandt werden. Wann „drives a device“ und „influences the use of a device“ vorliegt beantwortet die EU-MDR nicht. So sollte ein Produkt nach Anh. VIII Kap. 1 Ziff. 3.5 zumindest immer der höchsten Regel/Unterregel entsprechen, wenn aufgrund der Zusammensetzung mehrere Regeln oder Unterregeln anwendbar sind. Ziff. 3.3 spricht von den Steuerungssoftwares, das heisst von Softwares, welche das Produkt bloss steuern oder es in der Weise beeinflussen, dass es angewendet werden kann. Vom Wortlaut, der Systematik, der Tatsache, dass nicht mehr nur «eigenstän- dig» steht wie in der MDD und mit dem Hintergrund der Ziff. 3.5. ist nur jene Software derselben Risikoeinstufung beizumessen, welche eine blosse Steuerungsfunktion wahrnimmt und keine weiteren Funktionen erfüllt.150 Es kann also nicht darum gehen, ob eine Software embedded ist oder ob es eine Stan- dalone Software ist, sondern zumindest dann, wenn die Software mehr tut, als nur das Gerät anzusteuern, muss sie eigens klassifiziert und bei Vorliegen einer anwendbaren Regel das Gesamtprodukt hochklassifiziert werden. 146 JOHNER Regel 11, Kap. 4. a); MDCG 2019-11, S. 6; MEDDEV 2.1/6, S. 7. 147 JOHNER Regel 11 a.a.O. 148 JOHNER Regel 11 a.a.O. 149 JOHNER Regel 11 a.a.O. 150 JOHNER Regel 11, Kap. 4. b). 179 180 181 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 69 Somit stellt sich die Frage, ob die Software des Virtual Walkings eine über die blosse Ansteuerungsfunktion hinausgehende Funktion erfüllt oder nicht. Auch wenn die Soft- ware embedded ist, so ist sie nicht bloss für die Steuerung des Virtual Walkings ins- gesamt verantwortlich. Sie fügt die bildgebenden Ebenen (bspw. Live-Stream Kamera des gesunden Oberkörpers, des Videos mit den gesunden Beinen und dem Hinter- grundvideo) zusammen, womit das erzeugte Bild auf eine Leinwand projiziert werden kann. Es ermöglicht in dem Sinne also die Anwendung des Virtual Walkings, da nur mittels der Software eine Illusion erzeugt werden kann. Es beeinflusst aber nicht an- dere Bestandteile des Produktes, sondern geht über eine blosse Steuerungsfunktion hinaus. Die Software steuert nicht nur, sondern erzeugt das Material, welches den Pa- raplegie-Patienten in die Illusion versetzt. Somit unterliegt die Software des Virtual Walkings nicht dem Abs. 1 des Anh. VIII Kap. 1 EU-MDR, sondern des Abs. 2 und kann nicht derselben Risikoklasse wie das Virtual Walking bisher zugeteilt werden, sondern muss separat betrachtet werden. b) Regel 11 Das Medizinprodukterecht hat mit der EU-MDR eine für die Risikoeinstufung von Softwares massgebende Änderung herbeigewirkt. Softwares welche über eine blosse Ansteuerungsfunktion hinausgehen, müssen neu nach der Regel 11 des Anh. VIII Kap. 3 EU-MDR klassifiziert werden.151 Diese Änderung führt dazu, dass heute bei- nahe keine Fälle ersichtlich sind, in welchen Software Risikoklasse I sind.152 Mit der Revision ist eine wesentliche Höherstufung der Risikoklasse von Software einherge- gangen. Die MDD hatte noch keine besonderen Regeln zur Risikoeinstufung für Soft- wares, sondern es galten die Regeln 9 – 12 für aktive Medizinprodukte. Damit waren auch hochriskante Produkte, deren Schädigungseintritt sehr unwahrscheinlich war, der Risikoklasse I zuzuordnen.153 Neu gibt es aber mit der Regel 11 der EU-MDR eine wesentliche Praxis- und Rechtsänderung für Softwares. Regel 11 Abs. 1 hält fest: “Software, die dazu bestimmt ist, Informationen zu liefern, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden, gehört zur Klasse IIa, es sei denn, diese Entscheidungen haben Auswirkun- 151 JOHNER Regel 11 a.a.O.; m.w.H. DERSELBE Software, Kap. C). 152 JOHNER Regel 11, Kap. 3. 153 JOHNER Regel 11 a.a.O.; Merkblatt Swissmedic, Software, S. 3 f. 182 183 184 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 70 gen, die folgendes verursachen können: — den Tod oder eine irreversible Verschlech- terung des Gesundheitszustands einer Person; in diesem Fall wird sie der Klasse III zugeordnet, oder — eine schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustands einer Person oder einen chirurgischen Eingriff; in diesem Fall wird sie der Klasse IIb zugeordnet.” Abs. 2 bestimmt “Software, die für die Kontrolle von physiologischen Prozessen be- stimmt ist, gehört zur Klasse IIa, es sei denn, sie ist für die Kontrolle von vitalen phy- siologischen Parametern bestimmt, wobei die Art der Änderung dieser Parameter zu einer unmittelbaren Gefahr für den Patienten führen könnte; in diesem Fall wird sie der Klasse IIb zugeordnet”. Abs. 3 bestimmt “sämtliche andere Software wird der Klasse I zugeordnet”. Diese Bestimmung zeigt, dass es im Unterschied zur MDD kaum mehr Standalone Software der Risikoklasse I geben wird. Während bspw. hochkritische Produkte wie eine App zur Auswahl und zur Dosisberechnung von Cytostatika der Risikoklasse I angehörte, muss sie neu in die Risikoklasse III eingestuft werden.154 Softwares zum Vorschlagen von Diagnose basierend auf Laborwerten sind neu Klasse IIb oder höher, anstatt Risikoklasse I, wie noch in der MDD.155 Dies liegt daran, dass die Regel 11 nicht immer das Risiko, sprich: eine Kombination aus Wahrscheinlichkeitsgrad und schwere einer möglichen Schädigung, angibt.156 Aus diesem Grund ist die Regel 11, welche nur engen Spielraum zulässt, abgeschwächt zu verstehen. Somit hat die MDCG auf S. 26 eine Tabelle ergänzt, welche sich auf eine Klassifizierung des IMDRFs be- zieht, welche bewusst eine Klasse I für ganz unkritische Produkte vorgesehen hat.157 Dennoch wird es kaum Standalone Softwares geben, die in die Risikoklasse I einge- stuft werden können. In dieser Hinsicht ist auch fraglich wie Anh. VIII Kap. 1 Ziff. 3.7. zu verstehen ist. Diese Ziffer bestimmt: „Ein Produkt wird als Produkt angesehen, das eine direkte Di- agnose ermöglicht, wenn es die Diagnose der betreffenden Krankheit oder des betref- fenden Gesundheitszustandes selbst liefert oder aber für die Diagnose entscheidende Informationen hervorbringt.“ Denn die Begrifflichkeit, „ein Produkt, dass eine direkte 154 JOHNER Regel 11 a.a.O. 155 JOHNER Regel 11 a.a.O. 156 JOHNER Regel 11, Kap. 1. 157 MDCG 2019-11, S. 26. 185 186 187 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 71 Diagnose“ ermöglicht ist in der EU-MDR nicht zu finden, weshalb fraglich ist, ob damit die Wortwahl der Regel 11 gemeint ist. Das würde bedeuten, dass nur Software, welche eine Diagnose des Gesundheitszustands selbst oder die entscheidenden Infor- mationen dazu liefert unter die Regel 11 zu subsumieren wäre. Die Software für das Virtual Walking liefert, gerade keine direkten Informationen da- für, welche Therapie oder Behandlung angezeigt wäre. Sie liefert auch keine Diagnose der inneren Vorgänge und Zustände des Patienten. Sie fügt lediglich die bildgebenden Ebenen zusammen. Auch wenn indirekt Informationen abgeleitet werden können, so etwa wie Kamera, oder Videos noch besser eingestellt werden können, um mittels der Software einen noch besseren Therapieerfolg zu erzielen, stellt dies keine Leistung der Software dar, sondern einer menschlichen Leistung, die darin besteht, das Virtual Wal- king nachträglich zu beurteilen. Die Software selbst liefert aber keine Informationen zu therapeutischen Zwecken i.S. der Regel 11. Es findet auch keine Kontrolle von physiologischen Prozessen oder vitalen Parametern statt. Die Software dient nämlich nicht dazu innere Vorgänge festzuhalten, zu diagnostizieren oder Informationen dar- über zu liefern. Mit Kontrolle ist nicht die Beeinflussung des zentralen somatosenso- rischen Nervensystems gemeint, die etwa durch die durch die Software unterstützte Illusion erzeugt werden kann, sondern dessen Überwachung oder Kontrolle i.S. einer Informationsbereitstellung über Zustand, Diagnose, oder weiteres Handlungsverfah- ren, bspw. wenn Hirnströmungen gemessen werden, die durch das Virtual Walking ausgelöst würden. Im Ergebnis ist somit die Software und damit auch das Virtual Walking nicht unter die Regel 11 zu subsumieren und bleibt nach wie vor Risikoklasse I. c) Regel 12 und 13 Regel 12 des Anh. VIII Kap. 3 EU-MDR erfasst aktive Produkte, welche Stoffe an den Körper abgeben. Mit Stoffen ist nicht Energie gemeint. Da das Virtual Walking keine Stoffe an den Paraplegie-Patienten abgibt, kann es nicht unter die Regel 12 klassifiziert werden. 188 189 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 72 Somit kommt Regel 13 des Anh. VIII Kap. 3 EU-MDR zur Anwendung. Alle anderen aktiven Produkte, die keiner der Regeln unter dem Obertitel AKTIVE PRODUKTE zugeordnet werden konnten, sind der Klasse I zuzuordnen. Da keine der Regeln unter dem Obertitel AKTIVE PRODUKTE anwendbar war, ist das Virtual Walking der Ri- sikoklasse I zuzuordnen. 6. Besondere Regeln und Gesamtfazit a) Besondere Regeln Andere besondere Regeln des Anh. VIII EU-MDR treffen für das Virtual Walking nicht zu. Das Virtual Walking übernimmt auch keine Messfunktion (Risikoklasse Im) und muss nicht sterilisiert werden (Ir), womit es endgültig der Risikoklasse I ent- spricht. b) Gesamtfazit Das Virtual Walking ist als aktives und nicht-invasives Medizinprodukt mit integrier- ter Software in die Risikoklasse I einzustufen. Sodann ist Virtual Walking ohne Brett eindeutig der Risikoklasse I zuzuordnen. Das Virtual Walking mit bewegendem Brett ist nach unserer Ansicht ebenfalls der Risikoklasse I zuzuordnen. Allerdings besteht aufgrund der in Rz. 123 ff. dargelegten Erläuterungen behördlicher Ermessensspielraum im Verständnis der aktiv therapeuti- schen Medizinprodukte, weshalb ein behördliches Risikospektrum von I – IIa möglich ist. Nichts desto trotz sind wir uns sicher, dass die Behörde sich für die Risikoklasse I entscheiden müsste. Falls Meinungsverschiedenheiten zwischen dem SPZ Nottwil und den bezeichneten Stellen betreffend der Klassifizierung nach Anh. VIII EU-MDR des Virtual Walkings bestehen würden, ist neu nach der revidierten MepV nach Art. 15 Abs. 2 MepV i.V.m. 51 Abs. 2 EU-MDR ein Verfahren vor der zuständigen Behörde des Landes (Schweiz) vorgesehen, in dem der Hersteller (SPZ Nottwil) den Sitz hat. 190 191 192 193 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 73 IV. Anwendung des Virtual Walkings Nach dem ein Medizinprodukt hergestellt wurde, gibt es verschiedene Möglichkeiten dieses einzusetzen und anzuwenden. Je nachdem, welche Eigenschaften ein Produkt aufweist, gibt es, mehr oder weniger Optionen des Einsatzes. Eine Möglichkeit wäre es das Medizinprodukt im Rahmen der Forschung in klinischen Studien einzusetzen. Aufgrund der in (Rz. 29) genannten Gründen ist der Einsatz des Virtual Walkings in der Forschung allerdings nicht Thema des vorliegenden Gutachtens. Vielmehr soll er bereits zur Therapierung der Paraplegie-Patienten eingesetzt werden. In den meisten Fällen wird ein Medizinprodukt, dem Grundsatz nach erstmalig Inver- kehr gesetzt. Damit ein Produkt erstmalig Inverkehr gesetzt werden kann, müssen je- doch je nach Risikoklassifizierung des Produkts unterschiedlich strenge Verfahren ei- ner Konformitätsbewertung durchlaufen werden. Davon gibt es allerdings Ausnahmen. Wird ein Produkt spezifisch für einen ganz be- stimmten Patienten hergestellt, so kann es sich um eine Sonderanfertigung handeln. Dann besteht keine Konformitätsbewertungs- sondern eine Meldepflicht. Auch kein Konformitätsbewertungsverfahren benötigen Hersteller, welche im Interesse der öf- fentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit eine Bewilligung von Swissmedic er- halten ein nichtkonformes Medizinprodukt auf einen bestimmten Patienten anzuwen- den. Unter noch strengeren Voraussetzungen kann dies auch ohne eine Bewilligung von Swissmedic geschehen. Des Weiteren unterscheidet die revidierte MepV neu zwischen einer Inbetriebnahme von im Betrieb hergestellten Produkten und der erstmaligen Inverkehrbringung. In der aMepV war diese Möglichkeit der Inbetriebnahme nur für In-vitro-Diagnostika vor- gesehen. Die Inbetriebnahme unterscheidet sich von der Inverkehrsetzung insofern, als an Stelle eines Konformitätsbewertungsverfahren, eine Meldepflicht besteht. Je nachdem, wo das Virtual Walking eingesetzt werden will — ob im SPZ Nottwil, Partnerkliniken, unabhängigen Institutionen, Export —, können sich die Verfahren un- terscheiden. 194 195 196 197 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 74 Wie diese Verfahren genau ablaufen und was sie bedeuten, welche rechtlichen Rah- menbedingungen erfüllt werden müssen, um sie anwenden zu können und welche Be- lege beigebracht werden müssen, wird in den nachfolgenden Kapiteln behandelt. Da- bei wird aufgezeigt, welche Verfahren für das Virtual Walking in Betracht gezogen werden können und was es dabei jeweils zu berücksichtigen gilt. A. Inbetriebnahme 1. Inbetriebnahme als Begriff Der Begriff der Inbetriebnahme wird in der revidierten MepV in Art. 4 Abs. 1 lit. c umschrieben als „Zeitpunkt, zu dem erstmals ein gebrauchsfertiges Produkt, mit Aus- nahme von Prüfprodukten, den Endanwenderinnen und Endanwendern zur Verwen- dung auf dem Schweizer Markt entsprechend seiner Zweckbestimmung zur Verfü- gung gestellt wird“. Davon zu unterscheiden ist die Bereitstellung auf dem Markt welche „jede entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines Produkts, mit Ausnahme von Prüfprodukten, zum Vertrieb, zum Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Schwei- zer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit“ umfasst (Art. 4 Abs. 1 lit. a MepV). Als Inverkehrbringung gilt sodann die erstmalige Bereitstellung eins Produkts auf dem Schweizer Markt (Art. 4 Abs. 1 lit. b MepV). Die Definition für die „Bereitstellung auf dem Markt“ wurde bewusst durch die Begriffe „Übertragung“ und „Überlassung“ charakterisiert anstatt durch „Abgabe“ eines Produktes wie in Art. 2 Ziff. 27 EU- MDR.158 Denn „Abgabe“ hat nach Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG eine andere Bedeutung als das Überlassen an den Endanwender, welcher sowohl Laien als auch Angehörige der Gesundheitsberufe meint.159 Die EU-MDR versteht unter „Abgabe“ hingegen das Überlassen zum Vertrieb, zum Verbrauch und zur Verwendung auf dem Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätig- keit. Damit ist auch klar, dass die MepV im Unterschied dazu, die Abgabe nach Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG der Bedeutung der Inverkehrbringung gleichsetzt.160 158 Erläuternder Bericht MepV, S. 15 f. 159 Erläuternder Bericht MepV a.a.O. 160 Erläuternder Bericht MepV, S. 16 f. 198 199 200 201 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 75 Diese Unterscheidung verdeutlich, dass solange das Produkt direkt am Patienten noch innerhalb der Sphäre des Herstellers — egal ob durch Fachperson oder Patient — an- gewendet wird, von einer Inbetriebnahme gesprochen wird. Bei Abgabe des Produktes zur Eigenanwendung – wenn das Produkt dem Patienten oder anderen Fachpersonen übertragen oder überlassen wird, damit diese es ausserhalb der herstellenden Gesund- heitseinrichtung gebrauchen, vertreiben, verwenden oder verbrauchen können – wird von einer Inverkehrbringung gesprochen. Schliesslich wird bei Weiterverwendung, von einer Bereitstellung auf dem Markt gesprochen.161 Der wichtigste Unterschied zwischen Inbetriebnahme und Inverkehrbringung liegt da- rin, dass bei der Inbetriebnahme (der sog. Eigenherstellung) ein Medizinprodukt in einer Gesundheitseinrichtung hergestellt und in eben dieser gleichen Einrichtung auch verwendet und somit den Endanwendern zur Verfügung gestellt wird.162 Im Unter- schied dazu, liegt bei der Inverkehrbringung eine Abgabe an andere vor und zwar in Form einer Überlassung oder Übertragung. Wie die Inbetriebnahme genau zu verste- hen ist, und wie sie zu behandeln ist wird nachfolgend in Rz. 250 ff. erläutert. Der Begriff der Inbetriebnahme ist nicht neu; es gab ihn bereits in der aMepV. Damals wurde er im Zusammenhang mit betriebsintern hergestellten In-Vitro-Diagnostika ein- geführt.163 Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV definierte zu diesem Zweck den Begriff des sog. „betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt“ als „ein Medizinprodukt, das nur für die Anwendung im herstellenden Betrieb oder in einem Partnerbetrieb, der in das Qualitätssicherungssystem des herstellenden Betriebs eingebunden ist, vorgesehen ist. Für betriebsintern hergestellte In-Vitro-Diagnostika gelten nach der aMepV je nach- dem Erleichterungen, etwa in der Hinsicht, dass bestimmte Produkte für die Anwen- dung kein Konformitätskennzeichen benötigen (Art. 8 Abs. 3 aMepV) oder nur, wenn überhaupt eine Meldung zu machen ist (Art. 6 Abs. 2 bis aMepV). Der Grund für die Einführung einer solchen Kategorie lag in der Vereinfachung des Konformitätsbewertungsverfahrens für betriebsintern hergestellte In-vitro-Diagnos- tika, weil für die Diagnose seltener Krankheiten häufig kein CE-gekennzeichnetes Pro- dukt im Verkehr war.164 Deswegen waren Gesundheitseinrichtungen oft gezwungen, 161 Erläuternder Bericht MepV, S. 15 f. und 20 f.; JOHNER Eigenherstellung, Kap. 1 b) ff. 162 Erläuternder Bericht MepV, S. 20 f.; JOHNER Eigenherstellung a.a.O.; JOHNER Inverkehrbringung, Kap. 1. A); ROTH lex futura. 163 FUCHS, S. 125; ISLER, S. 86 f. 164 ISLER a.a.O.; ROTH lex futura. 202 203 204 205 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 76 selbst das entsprechende Produkt zu entwickeln. Wichtig ist, dass in der aMepV der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinproduktes keine über den Spezialfall der betriebsintern hergestellten In-vitro-Diagnostika herausgehende praktische Bedeu- tung hat. Ausserhalb der In-Vitro-Diagnostik hat der Begriff des im Betrieb hergestell- ten Medizinproduktes in der Schweizerischen aMepV – im Unterscheid etwa zu Deutschland – keine Bedeutung und solche Produkte erfahren keine Erleichterungen. Da das Virtual Walking kein In-Vitro-Diagnostisches Medizinprodukt ist, erfährt es nach der aMepV kein gesondertes Verfahren und fällt nicht unter den Begriff der be- triebsintern hergestellten Medizinprodukte. Im Zuge der Revision des Medizinprodukterechts wurde jedoch vor dem Hintergrund, dass Produkte, welche (i) ihre herstellende Gesundheitseinrichtung nicht verlassen, (ii) geringere Risiken mit sich bringen, und (iii) in einem kontrollierten Rahmen eingesetzt werden können – oder teilweise auch müssen – die Bedeutung des ehemals sog. be- triebsintern hergestellten Medizinproduktes erweitert.165 In der revidierten MepV wird der Begriff neu in Art. 9 Abs. 1 als „in Gesundheitsein- richtungen hergestellte und verwendete Produkte“ umschrieben. Produkte, die inner- halb von Gesundheitseinrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, gelten als in Betrieb genommen. Der Begriff der Inbetriebnahme bezieht sich somit auf diese Produktekategorie. In den Bestimmungen (bspw. Art. 18 oder 21 MepV), welche an den Begriff der «in Gesundheitseinrichtungen hergestellten und verwendeten Produkte» anknüpfen, wird nun nicht mehr von In-vitro-Diagnostika ge- sprochen. I.S. eines Umkehrschlusses ist davon auszugehen, dass sich allfällige Er- leichterungen und besondere Regeln, die an diesen Begriff anknüpfen, auf sämtliche Medizinprodukte zu erstrecken sind. Dafür sprechen ebenfalls die Erläuterung, weitere Materialien und die Literatur.166 Das heisst, dass das Virtual Walking potentiell als ein in einer Gesundheitseinrichtung hergestelltes Produkt qualifiziert werden kann. 165 Erläuternder Bericht MepV, S. 20 ff.; FUCHS, S. 125; ROTH lex futura a.a.O. 166 Erläuternder Bericht MepV a.a.O.; FUCHS a.a.O.; Merkblatt Swissmedic, Software, S. 4; ROTH lex futura a.a.O. 206 207 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 77 2. Voraussetzungen der Inbetriebnahme In den Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte müssen nach Art. 9 Abs. 1 MepV zwar die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anh. I EU-MDR, nicht aber die weiteren Anforderungen der EU-MDR erfül- len. Dies gilt aber nur dann, wenn die herstellende inbetriebnehmende Gesundheits- einrichtung die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 5 lit. a – h EU-MDR erfüllt und das Produkt nach Art. 9 Abs. 2 MepV nicht in einem industriellen Massstab herstellt. Damit findet eine Erleichterung für die Anwendung von eigens hergestellten Produk- ten statt, womit das Verfahren mit minimen Erleichterungen dem eines Klasse I Kon- formitätsbewertungsverfahren gleichkommt.167 Diese Bestimmung hat deswegen be- sonders im Softwarebereich grosse Relevanz, da dort mit der neuen Regel 11 Soft- wares schnell in eine höhere Risikoklasse (IIa oder III) einzustufen sind.168 Mit der Eigenherstellung dieser Softwares und der anschliessenden Inbetriebnahme kann so Aufwand gespart werden. Damit sich das Virtual Walking ein in einer Gesundheitseinrichtung hergestelltes Pro- dukt qualifiziert und in Betrieb genommen werden kann müssen folgende Vorausset- zungen gegeben sein: 1. Das Virtual Walking muss von einer Gesundheitseinrichtung hergestellt worden sein. (Art. 9 Abs. 1 MepV) Bereits in Rz. 34 ff. wurde abgehandelt, dass das SPZ Nottwil als Spital unter den Begriff der Gesundheitseinrichtung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. k und l MepV zu subsumiert ist, welcher der Bedeutung des Art. 9 Abs. 1 MepV entspricht. Da das Virtual Walking unter dem Dach des SPZ Nottwil durch Zusammenarbeit mit dem luzernerischen Medizintechnikinstitut entwickelt wurde, ist es in einer Gesundheitseinrichtung hergestellt worden womit die Voraussetzung gegeben ist. 167 Erläuternder Bericht MepV, S. 22; ROTH lex futura a.a.O. 168 ROTH lex futura a.a.O. 208 209 210 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 78 2. Das Virtual Walking wird nicht an eine rechtlich eigenständige Einrichtung ab- gegeben, sprich: wird nur innerhalb der herstellenden Gesundheitseinrichtung verwendet. (Art. 5 Abs. 5 lit. a EU-MDR) In diesem Zusammenhang ist fraglich, wie die Schweiz den in der EU-MDR verwendeten Begriff der „rechtlich eigenständigen Einrichtung“ versteht. Des- wegen wird diese Voraussetzung anhand drei verschiedenen Einsatzmöglichkei- ten geprüft: ► Anwendung im SPZ Nottwil Diese Voraussetzung ist zweifelsohne dann gegeben, wenn das Virtual Wal- king nur innerhalb des SPZ Nottwils selbst verwendet würde, da das Produkt innerhalb des SPZ Nottwils hergestellt wurde und auch nur in derselben recht- lichen Einheit der gemeinnützigen Aktiengesellschaft verwendet wird. Dies gilt auch dann, wenn das Virtual Walking das Gebäude der Herstellung oder etwa der Schmerzklinik Nottwil in ein anderes Gebäude verlässt, welches or- ganisatorisch und rechtlich zum SPZ Nottwil gehört. ► Anwendung innerhalb der SPG Die SPG bildet wie in (Rz. 37) beschrieben einen Konzern, der unter sich mehrere an sich rechtlich eigenständige Einrichtungen umfasst wie bspw. sie- ben gemeinnützige Aktiengesellschaften. Die Begriffsdefinition des „Kon- zerns“ erfasst eine Zusammenfassung von rechtlich unabhängigen Einrich- tungen, welche aber wirtschaftlich miteinander verbunden sind.169 Der Wort- laut von Art. 5 Abs. 5 lit. a EU-MDR spricht somit gerade dafür, die anderen Einrichtungen, die der SPG angehören nicht als „rechtlich eigenständige Ein- richtungen“ i.S. der EU-MDR zu verstehen. Werden jedoch die Erläuterungen zur MepV gelesen, so steht dort: „Dies deckt auch die Produkte, die innerhalb einer Gesundheitsorganisation, die als Konzern gebildet ist, hergestellt werden und anderen Einrichtungen der Gruppe zur Verfügung gestellt werden“.170 Damit ist klar, dass auch eine Gruppe wie die SPG von den verhältnismässig herabgesetzten Anforderun- gen eines in einer Gesundheitseinrichtung hergestellten Produktes profitieren 169 MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, N 7 und 30 f. zu § 24. 170 Erläuternder Bericht MepV, S. 21. 211 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 79 kann. Wird das Virtual Walking also einer anderen Einrichtung des SPG zur Verfügung gestellt, so liegt noch immer eine Inbetriebnahme, das heisst Ver- wendung in derselben Gesundheitseinrichtung und noch nicht eine Abgabe oder Überlassung i.S. der Inverkehrsetzung vor. ► Anwendung in Einrichtungen ausserhalb der SPG Wenn das SPZ Nottwil plant das Virtual Walking auch ausserhalb der SPG anzuwenden — egal ob bspw. in anderen Schweizer Institutionen wie Spitäler oder ob mittels Exports ins Ausland — liegt keine Anwendung mehr inner- halb derselben rechtlich eigenständigen Einrichtung vor. Vielmehr liegt dann eine Überlassung oder Übertragung vor, welche als Inverkehrsetzung gilt, womit eine Inbetriebnahme verunmöglicht wird. Abschliessend ist zu erwähnen, dass auch eine Abgabe des Virtual Walkings an Patienten — wenn also bspw. die Patienten das Virtual Walking zu Hause einrichten könnten — als Überlassung oder Übertragung angesehen wer- den.171 Auch in solchen Fällen wäre eine Inbetriebnahme nicht mehr möglich, sondern das Virtual Walking müsste rechtskonform in Verkehr gesetzt wer- den. Sofern das Virtual Walking nur im SPZ Nottwil oder innerhalb des SPG an- gewendet wird, ohne dass dieses an andere Personen wie Patienten mitgege- ben werden und nicht anderen Schweizerischen oder ausländischen Instituti- onen zur Verfügung gestellt werden liegt eine Anwendung des Virtual Wal- kings innerhalb derselben rechtlich eigenständigen Einrichtung vor und kann anstatt in Verkehr-, in Betrieb gesetzt werden. 171 Erläuternder Bericht MepV, S. 20 f. FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 80 3. Die Herstellung und Verwendung des Virtual Walkings erfolgt im Rahmen eines geeigneten Qualitätsmanagementsystems (QMS). (Art. 5 Abs. 5 lit. b EU-MDR) Sofern das SPZ Nottwil ein QMS ausgearbeitet hat und im Rahmen der weiteren Verwendung weiterentwickelt, kann diese rechtliche Barriere überwunden wer- den. Nach unserem Verständnis wurde — zum Zeitpunkt des ersten Meetings mit dem Auftraggeber — bereits ein QMS ausgearbeitet, welches jedoch – zu- mindest damals – noch nicht genügte. Art. 47b HMG erklärt in Abs. 1, dass alle Hersteller ein QMS einrichten müssen, welches der Risikoklasse und der Art des Medizinproduktes angepasst ist und die Anforderungen des Gesetzes gewährleistet. Abs. 2 konkretisiert, dass das QMS insb. ein Risikomanagementsystem beinhaltet, sowie ein Überwachungs- system nach einer Inverkehrbringung. Art. 50 MepV bestimmt, dass sich die Anforderungen an ein QMS nach Art. 10 EU-MDR richtet, welcher kraft Verweises von Art. 5 MepV gilt. Art. 10 Abs. 9 EU-MDR stellt klar, dass im Unterschied zur MDD alle Herstel- ler analog zum Art. 47b HMG — unbesehen welcher Risikoklasse sein Produkt angehört — ein QMS einrichten, dokumentieren, anwenden, aufrechterhalten, ständig aktualisieren und kontinuierlich verbessern müssen. Dies muss in einer Weise passieren, dass die Einhaltung der EU-MDR-Bestimmungen auf die wirk- samste Weise, sowie einer der Risikoklasse und der Art des Produkts angemes- senen Weise gewährleistet werden kann. Das heisst, dass je höher ein Produkt klassifiziert wird, desto strengere Anforderungen an das QMS zu stellen sind.172 Das QMS umfasst alle Teile und Elemente der Organisation eines Herstellers, die mit der Qualität der Prozesse, Verfahren und Produkte befasst sind. Es steu- ert die erforderliche Struktur und die erforderlichen Verantwortlichkeiten, Ver- fahren, Prozesse und Managementressourcen zur Umsetzung der Grundsätze und Maßnahmen, die notwendig sind, um die Einhaltung der Bestimmungen der EU-MDR zu erreichen.173 Konkret müssen folgende Anforderungen erfüllt wer- den (Art. 10 Abs. 9 EU-MDR): 172 Johner Institut GmbH, QM-Systeme & ISO 13485, Konstanz 2021, (besucht am 6. Mai 2021). 173 Johner Institut GmbH a.a.O. 212 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 81 - Ein Konzept zur Einhaltung der Regulierungsvorschriften, was die Einhal- tung der Konformitätsbewertungsverfahren und der Verfahren für das Ma- nagement von Änderungen an den von dem System erfassten Produkten mit einschließt (lit. a), - die Feststellung der anwendbaren grundlegenden Sicherheits- und Leistungs- anforderungen und die Ermittlung von Möglichkeiten zur Einhaltung dieser Anforderungen (lit. b), - die Verantwortlichkeit der Leitung (lit. c), - das Ressourcenmanagement, einschließlich der Auswahl und Kontrolle von Zulieferern und Unterauftragnehmern (lit. d), - das Risikomanagement gemäß Anh. I Abschnitt 3 (lit. e), - die klinische Bewertung gemäß Artikel 61 und Anh. XIV einschließlich der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (lit. f), - die Produktrealisierung einschließlich Planung, Auslegung, Entwicklung, Herstellung und Bereitstellung von Dienstleistungen (lit. g), - die Überprüfung der Zuteilung der UDI gemäß Artikel 27 Absatz 3 für alle einschlägigen Produkte und die Gewährleistung der Kohärenz und der Vali- dität der gemäß Artikel 29 gelieferten Informationen (lit. h), - die Aufstellung, Anwendung und Aufrechterhaltung eines Systems zur Über- wachung nach dem Inverkehrbringen gemäß Artikel 83 (lit. i), - die Kommunikation mit den zuständigen Behörden, Benannten Stellen, wei- teren Wirtschaftsakteuren, Kunden und/oder anderen interessierten Kreisen (lit. j), - die Verfahren für die Meldung von schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmaßnahmen im Feld im Rahmen der Vigilanz (lit. k), - das Management korrektiver und präventiver Maßnahmen und die Überprü- fung ihrer Wirksamkeit (lit. l), - Verfahren zur Überwachung und Messung der Ergebnisse, Datenanalyse und Produktverbesserung (lit. m). FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 82 Art. 5 Abs. 5 lit. b EU-MDR stellt passend zum Art. 10 EU-MDR klar, dass auch der Inbetriebnehmer eines betriebsintern hergestellten Produktes als Hersteller ein QMS einzurichten hat.174 Dabei steht im Normtext allerdings ein sog. „ge- eignetes“ QMS. Damit stellt der Gesetzgeber klar, dass es auch bei in Betrieb genommenen Medizinprodukten auf den bereits in der Präambel Ziff. 32 er- wähnten Grundsatz ankommt, ein QMS auszuwählen, welches der Risikoklasse und der Art des betreffenden Medizinproduktes entspricht. Das heisst, auch für eine Inbetriebnahme des Virtual Walkings muss es auf die Risikoklasse und die Art des Produktes ankommen. Wenn ein Medizinprodukt mit technischen Normen, welche an ein QMS Anfor- derungen stellen, übereinstimmen, wird die Einhaltung der Anforderungen der MepV, das heisst indirekt, auch die de Einhaltung der Anforderung an das in Art. 5 Abs. 5 lit. b EU-MDR geforderte geeignete QMS Gemäss Art. 6 Abs. 4 und 5 MepV vermutet. Dasselbe gilt auch für das Risikomanagementsystem. Dieser Grundsatz ist auch in der EU-MDR in Art. 8 statuiert, der anstatt techni- sche Normen, harmonisierte Normen, welche im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurden, verwendet. Für QMS gibt es eine Reihe von technischen und europäisch harmonisierten Normen, insb. solche die speziell für die Medizinprodukte entwickelt wurden.175 Dabei kommen insb. die Normen ISO 13485:2016, ISO 9001 und IEC 62304 in Betracht. Auf die Einzelheiten der genannten Normen ist vorliegend nicht ein- zugehen. Entscheidend ist jedoch, dass Virtual Walking ein Medizinprodukt der Klasse I darstellt. Dies hat zur Folge, dass – im Unterschied zu Produkten der höheren Klassen – keine Zertifizierung des QMS-Systems durchgeführt werden muss.176 Es ist deshalb nicht zwingend nach ISO 13485 vorzugehen. Nach ISO 13485 wäre nur zwingen vorzugehen, wenn Virtual Walking – entgegen unserer Einschätzung – der Klasse IIa zugeordnet werden würde. Nichtdestotrotz emp- 174 JOHNER, Eigenherstellung, Kap. 2. a); ROTH lex futura. 175 KNÖPPLER/OSCHMANN, S. 13. 176 Johner Institut GmbH, QM-Systeme & ISO 13485, Konstanz 2021; (besucht am 6. Mai 2021). FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 83 fehlen wir ein Vorgehen nach ISO 13485, weil so die Vermutung begründet wer- den kann, dass das QMS ein geeignetes i.S. des Art. 5 Abs. 5 lit. b EU-MDR ist. Dabei sollte ebenfalls die ISO 14971 und IEC 62304 beachtet werden. Welchen Ansatz der Auftraggeber für das QMS wählt, bildet nicht Gegenstand dieses Gutachtens. Sofern unserer Empfehlung gefolgt wird und auch die weite- ren Anforderungen des Art. 10 Abs. 9 EU-MDR eingehalten werden, kann aber auch diese Anforderung erfüllt werden und eine Inbetriebnahme ist möglich. Der Aufwand beläuft sich ungefähr auf 40 – 50 Tage und stellt in etwa einen Prozess von 6 – 9 Monaten dar.177 4. Eine Begründung dafür, dass keine oder keine auf dem angezeigten Leistungs- niveau gleichartigen Produkte für die spezifischen Anforderungen der Patien- tenzielgruppe — Paraplegie-Patienten mit chronischen neuropathischen Schmerzen — auf dem Markt existieren. (Art. 5 Abs. 5 lit. c EU-MDR) Gemäss Angaben des Auftraggebers existieren keine gleichartigen Produkte auf dem angezeigten Leistungsniveau auf dem Markt sind. Erwähnt wurde ein Un- ternehmen aus Barcelona, Spanien, welches gleichartige Methoden zur Behand- lung von chronischen neuropathischen Schmerzen bei Paraplegie-Patienten ein- setzt. Gemeint sind damit wohl Behandlungsangebote wie transkranielle Stimu- lation mit virtuellen Realitäten kombiniert.178 Die Patientenzielgruppe ist die- selbe: Paraplegie-Patienten mit chronischen neuropathischen Schmerzen. Gleichartigkeit ergibt sich etwa aus gleichen Eigenschaften der Produkte, aus gleichem Zweck und gleichem Ziel. Im Unterschied zu Virtual-Reality-Behand- lungsmethoden werden beim Virtual Walking mehrere bildgebenden Ebenen hinzugefügt. Es handelt sich um augmented reality systems, das heisst, um er- weiterte Realität im Unterschied zu blossen Virtual Reality Systemen.179 Das Virtual Walking operiert mit Live-Stream Kamera und bewegendem Brett. 177 Johner Institut GmbH a.a.O. 178 Vgl. dazu Guttmann Barcelona, Treatment of neuropathic pain through transcranial stimulation and virtual reality, Barcelona 2021; (besucht am 8. Mai 2021). 179 HSLU Medizintechnikinstitut, Augmented Reality Visuelle Therapiemethoden für Rückenmarks- verletzungen, Luzern, (besucht am 3. April 2021); JOHNER Eigenherstellung, Kap. 2. b); WEIMER Eigen- initiative. 213 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 84 Wenn auch Ziel und Zweck dieselben sind und versucht wird ein hoher Immer- sionsgrad zu erreichen, so wird dies doch durch eine andere Herangehensweise ausgeführt. Die Herangehensweise des SPZ Nottwil mit dem Virtual Walking gibt es so noch nicht; Virtual Walking ist eine Innovation. Deswegen ist bereits am Kriterium der Gleichartigkeit zu zweifeln. Es gibt viele Behandlungsmethoden für chroni- sche neuropathische Schmerzen, von Medikamenten über Stimulationen bis hin zu chirurgischen Eingriffen. Dennoch funktionieren diese Instrumente alle an- ders als das Virtual Walking. Auch wenn die Gleichartigkeit zu anderen Produk- ten hergestellt werden könnte, so ist doch das Leistungsniveau unterschiedlich. Denn das SPZ Nottwil kann nach unserem Verständnis, aufgrund erster klini- scher Nachweise belegen, dass die Wirkung des Virtual Walkings ein hohes Leistungslevel erreicht und ein deutlicher Rückgang der überregten Nervenzel- len im Nervensystem beobachtet werden kann. Eine solch hohe Leistung wurde nach unserem Verständnis bisher nicht erreicht. Insofern wäre auch bei einem allfällig gleichartigen Produkt wie etwa jenes der Firma aus Barcelona, ein un- terschiedliches Leistungsniveau vorhanden, weshalb auch diese Voraussetzung positiv bewertet werden kann. 5. Jederzeitige Bereitschaft auf Ersuchen der Behörden, Informationen über die Verwendung des Virtual Walkings inklusive Begründung für die Herstellung, Änderung und Verwendung zur Verfügung zu halten. (Art. 5 Abs. 5 lit. d EU-MDR) Diese Voraussetzung weist keine juristischen Probleme auf und wird weder in Literatur, Rechtsprechung noch den Materialien thematisiert. Wichtig erscheint, dass die genannten Dokumente bereit gehalten werden können. Dann stellt diese Bedingung kein rechtliches Hindernis dar. 214 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 85 6. Eine öffentliche Erklärung, a) mit Angabe des Namens und der Anschrift der herstellenden Gesundheitseinrichtung, b) die für die Produktindentifikation er- forderlichen Angaben sowie c) die Erklärung, dass das Virtual Walking die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäß Anh. I EU- MDR erfüllt, und gegebenenfalls Angaben — mit entsprechender Begründung — darüber, welche Anforderungen nicht vollständig erfüllt sind. (Art. 5 Abs. 5 lit. e EU-MDR) Wichtig bei dieser Voraussetzung ist, dass diese öffentliche Erklärung nicht den Anforderungen an eine EU-Konformitätserklärung entsprechen muss und sich insofern unterscheidet.180 Vielmehr müssen die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen durch den Nachweis mittels klinischer Bewertung er- füllt sein. Die genaueren Umstände werden in Rz. 238 ff. erläutert. Wenn das SPZ Nottwil eine solche Erklärung abgeben kann ist auch diese Bedingung er- füllt. 7. Das Verfassen von Unterlagen, welche über das Herstellungsverfahren, die Her- stellungsstätte, die Auslegung, die Leistungsdaten und die Zweckbestimmung des Virtual Walkings hinreichend detailliert Auskunft geben, damit sich die Be- hörde stets vergewissern kann, dass die grundlegenden Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen gemäß Anh. I EU-MDR erfüllt wurden. (Art. 5 Abs. 5 lit. f EU-MDR) Die Behörde kann jederzeit Unterlagen des SPZ Nottwils betreffend des Virtual Walkings herausverlangen. Damit die öffentliche Erklärung „die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen (meist anhand der klinischen Bewer- tung) sind erfüllt“ überprüft werden kann, ist es wichtig, dass die Dokumente, welche zum Nachweis der Einhaltung dieser Anforderungen gebraucht wurden, vorhanden sind. Andernfalls kann die Behörde die Ergebnisse nicht bestätigen. Aufgrund des Gespräches mit dem Auftraggeber, stellt dies an sich kein Problem dar. So wurde bspw. die Zweckbestimmung zum Virtual Walking in einer um- fassenden Arbeit eines Studenten festgehalten. Können die Unterlagen bereitge- halten werden, ist die Inbetriebnahme möglich. 180 WEIMER, Eigeninitiative a.a.O. 215 216 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 86 8. Eine Systemimplementierung, welche gewährleistet, dass alle Produkte in Über- einstimmung mit den in (Art. 5 Abs. 5 lit. f EU-MDR) genannten Unterlagen hergestellt werden. (Art. 5 Abs. 5 lit. g EU-MDR) Dabei geht es um innere Prozesse welche bspw. mittels eines Managementsys- tem oder klaren Arbeitsstrukturen gewährleisten, dass die Hersteller über die in (Art. 5 Abs. 5 lit. f EU-MDR) beschriebenen Unterlagen Bescheid wissen und die Produkte auch nach diesen Unterlagen entwickeln. Wird dies eingehalten, stellt auch diese Bedingung kein rechtliches Hindernis für die Inbetriebnahme dar. 9. Beobachtung der Erfahrungen mit dem Virtual Walking aus dessen klinischen Verwendung durch die Gesundheitseinrichtung und die Fähigkeit und Bereit- schaft, wenn nötig, Korrekturmassnahmen ergreifen zu können. (Art. 5 Abs. 5 lit. h Abs. 1 EU-MDR) Da das Medizinprodukt im Falle der Inbetriebnahme, die herstellende Gesund- heitseinrichtung nicht verlässt, ist es umso wichtiger, die Erfahrungen mit dessen Anwendung festzuhalten und bei Komplikationen, Verbesserungen vorzuneh- men, da das Produkt noch keine Konformitätserklärung hat und nicht von einer akkreditierten Konformitätsbewertungsstellezertifiziert wurde. Nach unserem Verständnis, werden und wurden bisher alle Erfahrungen, die mit dem Virtual Walking gemacht wurden, festgehalten und das SPZ Nottwil ist bereit, wenn nötig Korrekturen vorzunehmen, weshalb diese Bedingung erfüllt werden kann. 10. Jederzeitige Bereitschaft auf Verlangen der Behörden alle weiteren relevanten Informationen über das Virtual Walking herauszugeben. (Art. 5 Abs. 5 lit. h Abs. 2 EU-MDR) Damit sind bspw. Informationen wie in (Art. 5 Abs. 5 lit. h Abs. 1 EU-MDR) gemeint. Es kann sich jedoch auch um weitere Informationen handeln. Das Er- messen der Behörde ist in diesem Punkt sehr gross. Wenn das SPZ Nottwil je- doch bereit ist, die verhältnismässig notwendigen Informationen über den Vir- tual Walking im Interesse der Patientensicherheit herauszugeben, stehen auch hier keine rechtlichen Hindernisse im Wege. 217 218 219 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 87 11. Keine durch die Schweiz gesetzte Einschränkung der Herstellung und Verwen- dung der Produktekategorie, zu welcher das Virtual Walking gehört und jeder- zeitige Bereitschaft den Behörden Zugang zur Gesundheitseinrichtung zu ver- schaffen, um die Tätigkeit zu überprüfen. (Art. 5 Abs. 5 lit. h Abs. 2 EU-MDR) Die Schweiz hat keine Einschränkungen erlassen, welche gegen die Inbetrieb- nahme des Virtual Walkings sprechen würden. Somit stellt diese Bedingung kein rechtliches Hindernis dar. 12. Das Virtual Walking wird nicht in industriellem Massstab hergestellt. (Art. 9 Abs. 2 MepV i.V.m. Art. 5 Abs. 5 lit. h Abs. 3 EU-MDR) Weil in Gesundheitseinrichtungen hergestellte Produkte in der Anwendung Er- leichterungen erfahren, wurde als Gegengewicht diese Bedingung eingeführt. Damit soll eine Umgehung der MepV durch in industriellem Massstab gefertigte Medizinprodukte verhindert werden.181 Gemeint sind damit Massen- oder Seri- enanfertigungen.182 Das Virtual Walking soll nach unserem Verständnis – zu- mindest vorerst – nicht serienmässig hergestellt werden, sondern an gezielt dafür ausgewählten Patienten im SPZ Nottwil angewandt werden. Ein industrielles Mass ist dadurch bei Weitem nicht erreicht. Wenn das Virtual Walking für den Export vorgesehen wird, müsste man sich damit näher auseinandersetzen, aller- dings läge dann eine Inverkehrbringung vor, womit sich die Abgrenzung erüb- rigen würde. Auch diese letzte Bedingung für die Inbetriebnahme des Virtual Walkings kann positiv bewertet werden. ► Fazit Letztlich lässt sich sagen, dass nach der Schweizerischen Medizinprodukteregulierung für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte Produkte wie das Virtual Walking, keine grossartigen Erleichterungen im Vergleich zu Risikoklasse I Medizinprodukten wie das Virtual Walking stattfindet. Einzelne Vorteile kann es haben, das Produkt In Be- trieb zu nehmen, um zumindest ein wenig Kosten und Zeit zu sparen. Allerdings könnte das Virtual Walking dann nicht in einer der SPG fremden Einrichtung oder im Ausland angewandt werden. 181 Erläuternder Bericht MepV, S. 19. 182 Erläuternder Bericht MepV a.a.O. 220 221 222 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 88 Die Voraussetzungen, welche zu erfüllen wären, wurden abgehandelt. Die Entschei- dung liegt am SPZ Nottwil und wird stark von den bereits vorgenommenen Vorberei- tungen abhängen, welche darüber entscheiden, ob eine Inbetriebnahme im Vergleich zur Inverkehrbringung vorteilhafter ist. Die Möglichkeit der Inbetriebnahme des Vir- tual Walkings für das SPZ Nottwil besteht, da die Voraussetzungen erfüllt werden könnten und rechtlich nichts dagegenspricht. Ob sich die Inbetriebnahme hingegen denn auch wirklich lohen würde, anstatt das Virtual Walking, welches nach unserem Verständnis ein Klasse I Produkt ist, in Verkehr zu setzen, ist eine andere Frage und liegt in der Entscheidung des SPZ Nottwils. 3. Konsequenzen der Inbetriebnahme Da die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 5 lit. a – h EU-MDR gegeben sind und das Virtual Walking ein in einer Gesundheitseinrichtung hergestelltes Medizinprodukt ist, ist die Konsequenz eins, dass die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforde- rungen gemäss Anh. I EU-MDR, nicht aber die weiteren Anforderungen der EU-MDR erfüllt werden müssen. Konsequenz zwei ist, dass anstatt einem Konformitätsbewertungsverfahren eine Mel- dung an Swissmedic nach Art. 18 MepV erfolgen muss, wobei diese von den Behörden so ausgestaltet wurde, dass den Herstellern nicht ein übermässiger Aufwand zukommt. Fraglich ist allerdings ob für die Erfüllung der grundlegenden Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen nach Anh. I EU-MDR auch ein Nachweis mittels klinischer Be- wertung vorgenommen werden muss. Da Art. 9 Abs. 1 MepV ausdrücklich erklärt, dass nur die grundlegenden Leistungs- und Sicherheitsanforderungen nach Anh. 1 EUMDR eingehalten werden müssen, wenn die Anforderungen nach Art. 5 Abs. 5 lit. a – h EU-MDR gegeben sind, kann nicht damit argumentiert werden, dass nach Art. 5 Abs. 3 EU-MDR eine klinische Bewertung gemäss Art. 61 EU-MDR als Nach- weis erbracht werden muss. Art. 9 Abs. 1 MepV bestimmt jedoch nicht, dass weitere Anforderungen, welche die MepV selbst liefert, nicht zur Anwendung kämen. So bestimmt — nebst Art. 9 Abs. 1 MepV, welcher zwar lex specialis, das heisst als spezielle Bestimmung für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Medizinprodukte zur Anwendung gelangt — schon Art. 45 HMG und 6 Abs. 2 MepV ganz allgemein, dass 223 224 225 226 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 89 Produkte unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung den grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen nach Anh. I EU-MDR genügen müssen. Den ent- scheidenden Hinweis wird dann in Art. 21 Abs. 2 und 3 MepV geliefert. Gemäss Abs. 2 muss, wer in der Schweiz ein Produkt in Betrieb nimmt und Sitz in der Schweiz hat, vor der Inbetriebnahme eine Bewertung der Konformität mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen durchführen und belegen können. Nach Abs. 3 umfasst der Nachweis für die Einhaltung auch eine klinische Bewertung ge- mäss Artikel 61 EU-MDR. Aufgrund der Einheit der Rechtsordnung muss also auch für in Betrieb genommene Produkte eine klinische Bewertung zum Nachweis der Ein- haltung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anh. 1 EU- MDR vorgenommen werden.183 Dies widerspiegelt sich denn auch in den Pflichten eines Herstellers, zu welchen auch der Inbetriebnehmer gehört. Art. 46 MepV be- stimmt, dass nach Abs. 1 die Produkte bei der Inbetriebnahme die Anforderungen der MepV erfüllen und dass sie nach Abs. 3 eine klinische Bewertung nach Art. 61 EU- MDR durchzuführen und diese laufend zu aktualisieren haben. a) Grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen Nachfolgend wird anhand des Virtual Walkings dargestellt, was es bedeutet, die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anh. 1 EU-MDR erfül- len zu müssen. Die Leistung, die das Virtual Walking erzielt, muss den vom Hersteller definierten entsprechen und das Virtual Walking muss so hergestellt und ausgelegt worden sein, dass es sich unter normalen Verwendungsbedingungen für die vom Hersteller defi- nierte Zweckbestimmung eignet. Das heisst, die tatsächliche Leistung hinsichtlich der Linderung chronischer neuropathischer Schmerzen, muss auch jener entsprechen, die das SPZ Nottwil in den Unterlagen definiert hat und sollte sich auch tatsächlich für die Linderung der Schmerzen der Paraplegie-Patienten eignen. Ganz allgemein muss das Virtual Walking sicher und wirksam sein. Weder der klini- sche Zustand und die Sicherheit des Patienten noch des Anwenders oder Dritten darf gefährdet werden. Dies wird dadurch relativiert, dass nach dem anerkannten Stand der Technik, die Risiken am Nutzen für die Patienten, dem Mass an Gesundheitsschutz 183 Erläuternder Bericht MepV, S. 36 f. 227 228 229 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 90 und Sicherheit gemessen werden (Ziff. 1). Dieser Anh. dient dazu die Risiken zu mi- nimieren. Diese sollen aber nur soweit minimiert werden, dass sie dem Nutzen-Risiko- Verhältnis entsprechen (Ziff. 2). Damit überhaupt festgelegt werden kann welche Ri- siken denn für das Virtual Walking bestehen und minimiert werden sollen, muss ein Risikomanagementsystem eingerichtet werden, welches nach ISO 14971 installiert werden kann. Dieses System, muss nicht nur geführt, sondern dokumentiert und auch laufend wäh- rend des gesamten Lebenszyklus des Produktes regelmässig systematisch aktualisiert werden (Ziff. 3). Konkret geht es darum einen Risikomanagement-Plan zu erstellen (a), bekannte und vorhersehbare Gefährdungen zu identifizieren und zu analysieren (b), Risiken, die mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Virtual Walkings ver- bunden sind und die bei einer vernünftigerweise vorhersehbaren Fehlanwendung auf- treten können einzuschätzen und zu bewerten (c). Die unter Buchstabe c erfassten Ri- siken, sind nach den Anforderungen des Abschnitts 4 zu beseitigen oder zu kontrollie- ren (d). Die Auswirkungen der Informationen, welche aus der Fertigungsphase, sowie der nach der Inbetriebnahme stattfindenden Überwachung stammen, sind auf Gefähr- dungen und deren Häufigkeit, auf Abschätzung der verbundenen Risiken, sowie auf das Gesamtrisiko, das Nutzen-Risiko-Verhältnis und die Risikoakzeptanz zu bewerten (e). Erforderlichenfalls sind auf der Grundlage der Bewertung der Auswirkungen der unter Buchstabe e genannten Informationen, die Kontrollmaßnahmen gemäß den An- forderungen nach Abschnitt 4 anzupassen (f). Damit die Risiken richtig kontrolliert und ermittelt werden können, muss das SPZ Not- twil Massnahmen entwickeln, welche nach den Sicherheitsgrundsätzen und dem all- gemein anerkannten Stand der Technik, die Kontrolle garantieren. Die Risikosenkung sollte darauf abzielen, jegliche Restrisiken jeder Gefährdung sowie das Gesamtrisiko als akzeptabel einstufen zu können (Ziff. 4). Es gib verschiedene Lösungsansätze zur Risikosenkung, welcher einer strikten Rang- folge nachgehen. Zuerst müssen die Risiken durch sichere Auslegung und Herstellung beseitigt oder soweit wie möglich minimiert werden (a). Danach gegebenenfalls ange- messene Schutzmaßnahmen, soweit erforderlich einschließlich Alarmvorrichtungen, im Hinblick auf nicht auszuschließende Risiken ergreifen (b) und sonst Sicherheitsin- 230 231 232 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 91 formationen (Warnungen, Vorsichtshinweise, Kontraindikationen), sowie gegebenen- falls Schulungen für Anwender bereitgestellt werden (c). Bestehende Restrisiken müs- sen den Anwendern durch die Hersteller mitgeteilt werden. Zuvor wurden Risiken thematisiert, welche allein vom Produkt selbst ausgelöst wer- den. Es gibt aber auch Risiken, welche durch einen Anwendungsfehler des Produkts entstehen können. Auch die Risiken, die durch einen Anwendungsfehler des Virtual Walkings bedingt, werden müssen ausgeschlossen oder verringert werden (Ziff. 5). Durch ergonomische Merkmale des Produkts und die Umgebung, in welcher das Pro- dukt verwendet werden soll, müssen diese Risiken für die Patienten soweit wie mög- lich verringert werden (a). Sodann müssen die technischen Kenntnisse, Erfahrung, Aus- und Weiterbildung, gegebenenfalls die Anwendungsumgebung, sowie die ge- sundheitliche und körperliche Verfassung der vorgesehenen Anwender — Laien, Fachleute, Behinderte oder sonstige Anwender — berücksichtigt und optimiert wer- den (b). Die Merkmale und die Leistung des Produkts dürfen nicht soweit beeinträchtigt wer- den, dass die Gesundheit oder die Sicherheit des Patienten oder Anwenders oder ge- gebenenfalls Dritter während der Lebensdauer des Produkts gefährdet wird, wenn das Produkt Belastungen ausgesetzt wird, wie sie unter normalen Verwendungsbedingun- gen auftreten können, und es ordnungsgemäß entsprechend den Anweisungen des Her- stellers instandgehalten wurde (Ziff. 6). Die Produkte werden so ausgelegt, hergestellt und verpackt, dass ihre Merkmale und ihre Leistung während ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung unter Berücksichti- gung der Gebrauchsanweisung und der sonstigen Hinweise des Herstellers während des Transports und der Lagerung (z. B. durch Temperatur- oder Feuchtigkeitsschwan- kungen) nicht beeinträchtigt werden (Ziff. 7). Alle bekannten und vorhersehbaren Ri- siken, sowie unerwünschten Nebenwirkungen sind soweit wie möglich zu minimieren und müssen im Vergleich zu dem für den Patienten und/oder Anwender bei normalen Verwendungsbedingungen aus der erzielten Leistung des Produkts ermittelten Nutzen vertretbar sein (Ziff. 8). Somit steht fest, dass ein Risikomanagementsystem vorgenommen werden muss, um zu überprüfen, ob die Anforderungen an das Virtual Walking erfüllt werden können. Die Anforderungen gelten nur dann als eingehalten, wenn sie mit dem daraus entste- henden Nutzen und den zuvor definierten Grundsätzen übereinstimmen. Deshalb ist 233 234 235 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 92 nun zu analysieren, welche Anforderungen die EU-MDR an das Virtual Walking stellt. Diese werden für die Auslegung und Herstellung in Kap. II Anh. I EU-MDR definiert. Für das Virtual Walking sind insb. die Grundsätze von Ziff. 10 – 10.3, 14 – 14.7, 17 – 18.8, 20 – 21.3 und allenfalls 22 – 22.3 anzuwenden. Kap. III des Anh. I EU-MDR definiert sodann in Ziff. 23 die Anforderungen, welche die dem Produkt angehörenden Informationen enthalten müssen. Hervorzuheben gilt hier, dass für Klasse I Produkte wie das Virtual Walking ausnahmsweise keine Gebrauchsanweisung erstellt werden muss (Ziff. 23.1 lit. d). Die genauen Ausführungen zu den erwähnten Ziffern werden in diesem Gutachten nicht näher dargelegt, da sie in der EU-MDR an den erwähnten Stellen sehr ausführlich und gut beschrieben werden. Werden also alle diese Anforderungen an das Virtual Walking eingehalten und die Risiken im Verhältnis zu den Nutzen nach den in Anh. I Kap. I EU-MDR definierten Grundsätzen minimiert, kann es in Betrieb genommen werden. Dafür muss aber noch der Nachweis der klinischen Bewertung nach Art. 61 EU-MDR erbracht werden. b) Klinische Bewertung Die klinische Bewertung stellt gemäss Art. 2 Ziff. 44 EU-MDR einen systematischen und geplanten Prozess zur kontinuierlichen Generierung, Sammlung, Analyse und Be- wertung der klinischen Daten zu einem Produkt, mit dem Sicherheit und Leistung, einschließlich des klinischen Nutzens, des Produkts bei vom Hersteller vorgesehener Verwendung überprüft wird dar. Dieser Vorgang führt zum geforderten klinischen Nachweis, welcher die klinischen Daten und die Ergebnisse der klinischen Bewertung zu einem Produkt umfasst, die in quantitativer und qualitativer Hinsicht ausreichend sind, um qualifiziert zu beurteilen, ob das Produkt sicher ist und den angestrebten klinischen Nutzen bei bestimmungsge- mäßer Verwendung nach Angabe des Herstellers erreicht (Ziff. 51). Klinische Daten umfassen dabei “die Angaben zur Sicherheit oder Leistung, die im Rahmen der Anwendung eines Produkts gewonnen werden und die aus den folgenden Quellen stammen: — klinische Prüfung(en) des betreffenden Produkts, — klinische Prüfung(en) oder sonstige in der wissenschaftlichen Fachliteratur wiedergegebene Studien über ein Produkt, dessen Gleichartigkeit mit dem betreffenden Produkt nach- gewiesen werden kann, — in nach dem Peer-Review-Verfahren überprüfter wissen- schaftlicher Fachliteratur veröffentlichte Berichte über sonstige klinische Erfahrungen 236 237 238 239 240 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 93 entweder mit dem betreffenden Produkt oder einem Produkt, dessen Gleichartigkeit mit dem betreffenden Produkt nachgewiesen werden kann, — klinisch relevante An- gaben aus der Überwachung nach dem Inverkehrbringen, insb. aus der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Ziff. 48)”. Anforderungen an klinische Prüfungen, welche im Rahmen der klinischen Bewertung durchgeführt werden oder in diesem Fall durch das SPZ Nottwil noch durchgeführt werden wollen oder müssen, richten sich nach den Bestimmungen der KlinV-Mep und dem HFG und bilden nicht Bestandteil dieses Gutachtens. Vorliegend wird erklärt, welche Anforderungen gegeben sein müssen damit das Virtual Walking im SPZ Not- twil angewendet werden kann und nicht welche Anforderungen für die Durchführung von klinischen Versuchen berücksichtigt werden sollen. Die klinische Bewertung nach Art. 61 EU-MDR hat wie folgt abzulaufen: Auf der Grundlage von klinischen Daten, welche einen ausreichenden klinischen Nachweis generieren, werden die einschlägigen grundlegenden Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen gemäß Anh. I bei normaler bestimmungsgemässer Verwendung des Produkts, sowie die Beurteilung unerwünschter Nebenwirkungen und der Vertret- barkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses beurteilt. Sofern die klinischen Daten und die Anforderungen übereinstimmen, wird der klinische Nachweis der Einhaltung der An- forderungen ausgestellt. Diese Übereinstimmung richtet sich dabei nach dem Umfang, der an den klinischen Nachweis zu stellen ist, sprich: nach dem Massstab der Merkmale des Produkts und seiner Zweckbestimmung. Danach ist wichtig, dass der Hersteller den genauen Um- fang des klinischen Nachweises anhand des genannten Massstabs spezifiziert und be- gründet. Somit kann der Hersteller nun die klinische Bewertung planen, durchführen und dokumentieren und nach Abschluss überprüfen ob sie dem definierten Mass des erforderlichen klinischen Nachweises für die Anforderungen entspricht (Ziff. 1). 241 242 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 94 Die klinische Bewertung erfolgt gemäss Ziff. 3 nach einem genau definierten und me- thodisch fundierten Verfahren, das sich auf folgende Grundlagen stützt: - eine kritische Bewertung der einschlägigen derzeit verfügbaren wissenschaft- lichen Fachliteratur über Sicherheit, Leistung, Auslegungsmerkmale und Zweckbestimmung des Produkts. Das Produkt, das Gegenstand der klinischen Bewertung für die Zweckbestimmung ist, muss dem Produkt, auf das sich die Daten beziehen, gemäß Anh. XIV Abschnitt 3 EU-MDR nachgewiesenerma- ßen gleichartig sein und die Daten müssen in geeigneter Weise die Überein- stimmung mit den einschlägigen Sicherheits- und Leistungsanforderungen zei- gen; - eine kritische Bewertung der Ergebnisse aller verfügbaren klinischen Prüfun- gen, wobei gebührend berücksichtigt wird, ob die Prüfungen gemäß den Arti- keln 62 bis 80, gemäß nach Artikel 81 erlassenen Rechtsakten und gemäß Anh. XV durchgeführt wurden. Dies ist aber nur dann notwendig wenn klini- sche Prüfungen gemacht wurden oder überhaupt benötigt werden, um ausrei- chend klinische Daten zu erhalten; - eine Berücksichtigung der gegebenenfalls derzeit verfügbaren anderen Be- handlungsoptionen für diesen Zweck. Wird der Nachweis der Übereinstimmung mit grundlegenden Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen auf der Grundlage klinischer Daten für ungeeignet erachtet, ist jede solche Ausnahme auf der Grundlage des Risikomanagements des Herstellers und unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale des Zusammenspiels zwischen dem Produkt und dem menschlichen Körper, der bezweckten klinischen Leistung und der Angaben des Herstellers angemessen zu begründen. Dies gilt unbeschadet des Absat- zes 4. In diesem Fall muss der Hersteller in der technischen Dokumentation gemäß Anh. II gebührend begründen, warum er den Nachweis der Übereinstimmung mit grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen allein auf der Grundlage der Ergebnisse nichtklinischer Testmethoden, einschließlich Leistungsbewertung, techni- scher Prüfung („bench testing“) und vorklinischer Bewertung, für geeignet hält (Ziff. 10). 243 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 95 Die klinische Bewertung und die dazugehörigen Unterlagen sind während des gesam- ten Lebenszyklus des Produkts anhand der klinischen Daten zu aktualisieren (Ziff. 11). Die klinische Bewertung, ihre Ergebnisse und der daraus abgeleitete klinische Nach- weis, werden in einem Bericht über die klinische Bewertung gemäß Anh. XIV Ab- schnitt 4 festgehalten, der Teil der technischen Dokumentation gemäß Anh. II für das betreffende Produkt ist. Nach unserem Verständnis wurde für das Virtual Walking bereits eine klinische Be- wertung in einer umfassenden Bachelorarbeit vorgenommen. Da diese aber aktuell ge- halten werden muss, ist sie wohl zu ergänzen. Sofern allerdings eine solche klinische Bewertung mit anschliessendem klinischem Nachweis gelingt, kann das Virtual Wal- king erfolgreich in Betrieb genommen werden. Der wesentliche Unterschied zu der Inverkehrbringung liegt darin, dass die klinische Bewertung nicht im Rahmen eines Konformitätsbewertungsverfahrens zu erfolgen hat, bei welchen noch weitere Bestim- mungen gelten. c) Meldepflicht Damit seitens der Überwachungsbehörden, Abklärungen oder Überwachungsmass- nahmen ergriffen werden können, wurde in Art. 18 Abs. 1 MepV eine Meldepflicht für die in den Gesundheitseinrichtungen hergestellten und verwendeten Produkte ver- ankert. Somit muss für die Inbetriebnahme des Virtual Walkings eine Meldung an Swissmedic erfolgen. In Abs. 2 wird zusätzlich eine aktive Mitwirkungspflicht statu- iert, das heisst, dass auch andere als in Abs. 1 gemeldete Produkteangaben jederzeit den Behörden angegeben werden müssen. Ein Vorteil der Inbetriebnahme ist, dass vereinfacht Änderungen an dem Virtual Walking vorgenommen werden können, so- fern die entsprechenden Unterlagen und Prozedere aktualisiert werden. Denn nach Abs. 3 sind solche Änderungen der Swissmedic innert 30 Kalendertagen ab Kenntnis zu melden. Gewisse in Gesundheitseinrichtungen nach Art. 9 MepV hergestellte und verwendete Medizinprodukte können von einer Meldepflicht ausgenommen werden. Dies stellt eine wichtige Ausnahme zur Meldepflicht nach Abs. 1 dar. Sie kommt dann zur An- wendung, wenn es sich um Produkte tiefer Risikoklassifizierung handelt.184 Ob das Virtual Walking auch wenn es der Klasse I angehört, darunter zu subsumieren ist, ist 184 Art. 18 Abs. 4 MepV; Erläuternder Bericht MepV, S. 25 f. 244 245 246 247 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 96 fraglich und kann nur durch Anfrage an Swissmedic beantwortet werden. Es ist aller- dings davon auszugehen, dass Überwiegende Patienteninteressen dagegensprechen, weil nur durch die Meldepflicht, Überwachungsmassnahmen sinnvoll ergriffen wer- den können. Gerade weil es sich um ein sehr neues und komplexes Behandlungsinstru- ment geht, macht es Sinn, dieses zu melden. Vom Sinn und Zweck her sind eher Pro- dukte, welche zu bestehenden Produkten gleichartig sind und der Risikoklasse I ange- hören unter diese Ausnahme zu subsumieren. Somit besteht nach unserem Verständnis für das Virtual Walking eine Meldepflicht. 4. Verhältnis der Forschung zur Inbetriebnahme Hinsichtlich einer Inbetriebnahme des Virtual Walkings muss beachtet werden, dass damit nicht die Anforderungen des HMG oder der KlinV-Mep umgangen werden dür- fen. Wenn das Virtual Walking weiterhin experimentell eingesetzt wird, um mehr kli- nische Daten zu gewinnen, so kann es nicht unter dem Deckmantel der Inbetriebnahme eingesetzt werden. Es muss stets zwischen Forschung und Anwendung unterschieden werden. 5. Endergebnis Das Virtual Walking kann, sofern die beschriebenen Bedingungen eingehalten werden erfolgreich In Betrieb genommen werden. Ob sich eine solche Vorgehensweise für das SPZ Nottwil lohnt ist Ihnen zu überlassen. Angesichts dessen, dass das Virtual Wal- king ein Klasse I Produkt ist ergeben sich einige Gründe, es mittels Konformitätser- klärung rechtskonform in Verkehr zu setzen. Falls die Inbetriebnahme gewählt wird muss eine Meldung an Swissmedic erfolgen. 248 249 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 97 B. Inverkehrbringung des Virtual Walkings 1. Inverkehrbringen als Begriff Der Begriff „Inverkehrbringen“ wird neu in Art. 4 Abs. 1 lit. b MepV als erstmaliges Bereitstellen eines Medizinprodukts auf dem Markt verstanden. Dies entspricht inhaltlich dem Begriff des „erstmaligen Inverkehrbringens“ der aMepV (Art. 3 Abs. 2 aMepV). Jede weitere gewerbliche Handlung wie bspw. der Vertrieb wird neu als „Bereitstellung auf dem Markt“ bezeichnet.185 Dementsprechend ändern sich in der revidierten MepV die Begrifflichkeiten in Bezug auf das Inverkehrbringen, jedoch nicht dessen inhaltlichen Aspekt. Im Heilmittelgesetz ist in Art. 4 Abs. 1 lit. d HMG eine Legaldefinition des Inverkehrbringens enthalten, welche dieses als das Vertreiben und das Abgeben definiert. In Art. 4 Abs. 1 lit. e und f HMG werden diese beiden Begrifflichkeiten weiter erläutert. Das Vertreiben bedeutet demnach „die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines Heilmittels“ und als Abgeben wird „die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin sowie für die Anwendung an Drittpersonen oder an Tieren“ verstanden. Da im HMG nicht von Arzneimittel, sondern von Heilmittel die Rede ist, liegt der Verdacht nahe, dass nach dem Wortlaut auch das Medizinprodukt in Sinne dieses Verständnisses von Inverkehrsetzung darunter zu fassen ist. Jedoch würde dies zu einer Kollision mit den anders angelegten Regelungen für die Medizinprodukte führen. Das Inverkehrbringen in Bezug auf die Medizinprodukte wird wesentlich enger definiert. Der Inverkehrbringer ist bspw. nach Art. 47 Abs. 1 HMG verpflichtet, ein Produktebeobachtungssystem auch auf Stufe der Abgabe an den Endanwender einzuführen und zu unterhalten. Dies hat zur Folge, dass es wichtig ist, das Inverkehrbringen von Medizinprodukten vom Vertrieb und der Abgabe von Medizinprodukten abzugrenzen.186 Die aMepV stützt sich bei der Definition des Inverkehrbringens an die Terminologie von Art. 1 Abs. 2 lit. h MDD. Danach handelt es sich beim Inverkehrbringen um die „erste entgeltliche oder unentgeltliche Überlassung eines Produkts, das nicht für 185 Vgl. zum Ganzen REUDT-DEMONT, Medizinprodukterecht, S. 240. 186 Vgl. zum Ganzen POLEDNA/VOKINGER, S. 153. 250 251 252 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 98 klinische Prüfungen bestimmt ist, im Hinblick auf seinen Vertrieb und/oder seine Verwendung innerhalb der Gemeinschaft, ungeachtet dessen, ob es sich um ein neues oder ein als neu aufbereitetes Produkt handelt“. Demnach ist der Vertrieb als auch die Abgabe keine Inverkehrbringung, sondern eine Bereitstellung auf dem Markt.187 Da sich das Inverkehrbringen in der revidierten MepV inhaltlich nicht verändert hat, kann auf dieselbe Definition abgestützt werden. In der revidierten MepV wird das Inverkehrbringen lediglich vereinfach als „erstmalige Bereitstellung eines Produkts auf dem Schweizer Markt“ bezeichnet. 2. Konformitätsbewertungsverfahren Anders als bei der Zulassung von Arzneimittel, wird bei Medizinprodukten keine staatliche Bewilligung vorausgesetzt, sondern nach dem sog. “New and Global Approach” eine Konformitätsbewertung.188 Wie bereits aufgezeigt, hängt das Verfahren der Konformitätsbewertung von der Einteilung in die Risikoklassen ab. Demnach ist derjenige, der ein Medizinprodukt auf den Markt bringen will, dafür verantwortlich, dass das erforderliche Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt wird (Art. 46 Abs. 1 HMG). Dabei wird überprüft, ob das Medizinprodukt mit den entsprechenden technischen Normen übereinstimmt.189 Diese Bewertung wird grundsätzlich von einer staatlich akkreditierten Konformitäts- bewertungsstelle durchgeführt. Diese stellt dem Inverkehrbringer eine Konformitäts- bescheinigung aus, wenn das Produkt den technischen Anforderungen entspricht (CE- Kennzeichen). Falls das Produkt jedoch ein geringes Gefährdungspotenzial aufweist, kann der Hersteller auch eine sogenannte Selbstkontrolle durchführen. Dabei obliegt es ihm selber, das Produkt mittels seinem eigenem Qualitätssicherungssystems zu überprüfen. Falls das Ergebnis positiv ausfällt, kann er die Konformitätserklärung selber ausstellen. Danach ist der Hersteller grundsätzlich berechtigt sein Produkt auf den Markt zu bringen.190 187 POLEDNA/VOKINGER, S. 154. 188 GÄCHTER/RÜTSCHE, S. 232 f. 189 GÄCHTER/RÜTSCHE, S. 233. 190 GÄCHTER/RÜTSCHE a.a.O. 253 254 255 256 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 99 Wie bereits aufgezeigt, kann das Virtual Walking aus unserer Sicht in die Klasse I eingeteilt werden (Rz. 103 ff.), was dem Hersteller wesentlich zu Gute kommt. Sowohl nach Art. 23 i.V.m. Art. 29 MepV i.V.m. Art. 52 Abs. 7 EU-MDR als auch nach Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Anh. 3 Ziff. 3 lit. a aMepV i.V.m. Art. 11 Abs. 5 MDD genügt bei Medizinprodukte dieser Klasse grundsätzlich eine Konformitätserklärung seitens des Herstellers, was bedeutet, dass keine Konformitätsbewertungsstelle zur Beurteilung beigezogen werden muss. Diese Konformitätserklärung muss die Angaben nach Anh. IV EU-MDR enthalten.191 Falls das Produkt entgegen unserem Erwarten in die Klasse IIa eingestuft wird, wäre der Beizug einer Konformitätsbewertungsstelle unabdingbar.192 Das Verfahren würde sich dementsprechend nach Art. 23 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 MepV i.V.m. Art. 52 Abs. 6 EU-MDR richten. 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren a) Sonderanfertigung Dem Auftraggeber war es mitunter ein wichtiges Anliegen sich mit den “patientenspe- zifischen Produkten” auseinanderzusetzen. Angesprochen ist damit die Sonderanferti- gung. Bei sog. Sonderanfertigungen ist es möglich die Konformitätsbewertung in al- leiniger Verantwortung vorzunehmen. Dies hat zur Folge, dass das Produkt nicht mit einem CE-Zeichen zu versehen ist. Die Voraussetzungen, welche ein Produkt dafür erfüllen muss, blieben mit dem revidierten Recht nach Art. 10 Abs. 1 MepV unverän- dert. Obwohl der Wortlaut von Art. 1a aMepV nicht exakt übernommen wurde, blie- ben Inhalt und Sinn der Norm unverändert. Art. 10 MepV stellt eine Verweisnorm dar. Entsprechend finden sich detailliertere Ausführungen zur Definition in der MDR. Als Sonderanfertigung gelten somit weiter- hin Medizinprodukte, die für einen namentlich benannten Patienten auf schriftliches Rezept einer qualifizierten Person hergestellt wurden.193 191 GÄCHTER/BURCH, S. 119. 192 GÄCHTER/BURCH, S. 120. 193 Art. 10 MepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR. 257 258 259 260 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 100 Bei einer Sonderanfertigung darf es sich entsprechend nicht um ein serienmässig her- gestelltes Produkt handeln. Diese Voraussetzung ist beim Virtual Walking erfüllt, da keine Massenproduktion vorgesehen ist. Dennoch bestehen gewisse Zweifel, ob das Virtual Walking tatsächlich unter die Norm subsumiert werden kann. In Art. 2 Ziff. 3 MDR wird namentlich erläutert, dass eine Sonderanfertigung spezi- fisch für eine einzige Person bestimmt sein soll, um dessen konkreten Zustand und Bedürfnissen zu entsprechen. Dadurch kann ein sonderangefertigtes Produkt von ei- nem patientenangepassten unterschieden werden. Während das patientenangepasste Produkt ein allgemein für mehrere Personen bestimmtes Produkt ist, dass individuell angepasst werden muss, ist das sonderangefertigte, wirklich nur für eine individuell bestimmte Person vorhergesehen. Das Virtual Walking ist hingegen bei mehreren Per- sonen anwendbar. Zwar muss bspw. die Höhe des Rollstuhls auf den Patienten ange- passt werden oder jeder Patient hat einen individuellen Oberkörper der gefilmt wird, doch reichen diese Anpassungen nicht aus, um eine Individualität i.S.v. Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR zu begründen. Als Beispiel für eine Sonderanfertigung käme eine mittels 3D-Drucker angepasste Prothese in Frage. Diese müsste individuell für einen einzelnen Patienten hergestellt werden und könnte für keinen anderen Patienten gleichermassen eingesetzt werden.194 Beim Virtual Walking mangelt es jedoch an dieser spezifischen individuellen Anpas- sung für einen einzelnen Patienten – gerade, weil das Virtual Walking für jeden neu eintretenden Paraplegie-Patienten nämlich gleichermassen anpassbar und funktional verwendbar ist, was ihn zu einem patientenangepassten- und nicht zu einem sonder- angefertigten Produkt macht. Aufgrund der fehlenden Spezifikation auf einen bestimmten Patienten kann das Vir- tual Walking unserer Ansicht nach nicht in unter die Kategorie der Sonderanfertigung subsumiert werden. Art. 22 MepV statuiert insgesamt drei Ausnahmen, wonach Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertung Inverkehr gebracht werden können. Vorliegend ist indes nur auf die Ausnahmen nach Abs. 1 (Rz. 264 ff.) und Abs. 2 (Rz. 276 ff.) einzugehen, da Abs. 3 eine Ausnahme für die Inverkehrbringung innerhalb der Armee erfasst. 194 Vgl. zum Ganzen Swissmedic, 3D Drucker Medizinprodukterecht, S. 2. 261 262 263 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 101 b) Inverkehrbringung mit Ausnahmebewilligung durch die Swissmedic In gewissen Situationen, in welchen die Verwendung des Produkts im Interesse der öffentlichen Gesundheit und der Patientensicherheit bzw. -gesundheit liegt, muss das Konformitätsbewertungsverfahren nicht durchlaufen werden (Art. 22 Abs. 1 MepV). In solchen Fällen kann Swissmedic, gestützt auf einen begründeten Antrag, das erst- malige Inverkehrbringen und die Inbetriebnahme eines spezifischen Medizinprodukts bewilligen.195 Insofern erinnert der Wortlaut von Art. 22 Abs. 1 MepV an den «Com- passionate use», wie er bspw. aus Art. 9b Abs. 1 HMG bekannt ist. Diese Ausnahmeregel ist jedoch erst am 1. August 2020 in Art. 9 Abs. 4 aMepV in Kraft getreten. Es handelt sich somit um eine relativ junge Norm, weshalb weder Rechtsprechung noch entsprechend vielfältige Literatur dazu besteht. Ab dem 26. Mai 2021 wird die genannte Norm neu in Art. 22 MepV wiederzufinden sein. Ob die Ausnahme von Art. 22 Abs. 1 MepV auf das Virtual Walking Anwendung findet, ist daher durch Gesetzesauslegung nach den in Rz. 124 ff. definierten anerkann- ten Interpretationsgrundsätzen zu bestimmen. Der Gesetzeswortlaut blieb in der MepV unverändert. Alleine aufgrund des Textes lässt sich nicht beurteilen, welche Anforderungen Swissmedic an die Produktekatego- rie stellt oder welches Gewicht die öffentlichen Gesundheits- und Patienteninteressen erreichen müssen, damit eine Bewilligung erteilt wird. Nach einer systematischen Auslegung ist einzig der Titelwechsel nennenswert. Nach Art. 9 aMepV ist die Ausnahme unter dem Titel „Grundsatz“ in Abs. 4 positioniert. Neu stellt die Ausnahme einen eigenständigen Artikel nach Art. 22 MepV dar und ist explizit als „Ausnahme“ betitelt. Diesbezüglich ist zu vermuten, dass es dem Gesetz- geber wichtig war, einerseits in der revidierten MepV eine erhöhte Übersicht zu schaf- fen und andererseits durch die Wahl des Titels zu bekräftigen, dass die Erteilung der Bewilligung durch die Swissmedic nicht die Regel, sondern eine Ausnahme darstellt. Nach einer historischen Auslegung liegt der Grund, weshalb die Schweiz die Inver- kehrsetzung relativiert hat, in gewissen Situationen. Situationen, in welchen es die In- teressen der Patienten oder der öffentlichen Gesundheit erfordern — weil sie höher gewichtet werden, als eine nicht durchgeführte Konformitätsbewertung — ein Produkt 195 Swissmedic, Ausnahmebewilligung für nicht konforme Medizinprodukte, S. 1. 264 265 266 267 268 269 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 102 anzuwenden, auch wenn dieses noch nicht rechtskonform Inverkehr gesetzt wurde. Die Erläuterungen zur MepV erklären, dass die Ausnahmebewilligung für spezifische Produktetypen erteilt werden und für alle identischen Produkte dieses Typs gilt. Wenn notwendig, kann Swissmedic die Bewilligung auch im Rahmen einer Allgemeinver- fügung erlassen und publizieren. Wichtig ist, dass allerdings geradewegs nur eine In- betriebnahme oder erstmalige Bereitstellung, nicht aber weitere Bereitstellungen wie etwa Vertrieb erlaubt sind. Wann diese „gewissen Situationen“ vorliegen, kann aber auch eine historische Auslegung nicht vermitteln.196 Da weder die historische noch die grammatikalische Auslegung zielführend sind, muss vorliegend die teleologische Auslegungsmethode herangezogen werden. Wie bereits dargelegt, stellt die Bewilligung eine Ausnahme dar. Dies bedeutet, dass die Bewilli- gung von der Swissmedic nur erteilt werden soll, sofern ein öffentliches Interesse für die Inbetriebnahme besteht. Aus Sicht der Hersteller besteht für das eigene Medizin- produkt immer ein Interesse, dieses für die Patienten schnellstmöglich zur Anwendung zu bringen. Unserer Ansicht nach sollte das öffentliche Interesse jedoch nicht in Bezug auf die Inbetriebnahme des Medizinprodukts vorliegen, sondern vielmehr darauf gerichtet sein, dass Swissmedic im konkreten Fall eine Ausnahme vom Grundsatz treffen darf, weil dies eine aussergewöhnliche Lage erfordert. Aus diesem Grund erkennen wir eine gewisse Dringlichkeit, die gegeben sein muss. Die Swissmedic vertritt hingegen den Standpunkt, dass diese Dringlichkeit keine spezifische Voraussetzung der Norm dar- stellt, auch wenn sie in der Praxis häufig vorliegt.197 Eine Ausnahmebewilligung käme für Swissmedic bspw. in Frage, wenn aufgrund fehlender Ressourcen die EU-Beschei- nigung für ein Produkt nicht rechtzeitig bei einer Konformitätsstelle erneuert werden kann und aufgrund dessen in der Schweiz ein Versorgungsengpass entsteht, welche die Gesundheit der Patienten beeinträchtigen würde.198 196 Erläuternder Bericht MepV, S. 28. 197 E-Mail Swissmedic. 198 E-Mail Swissmedic a.a.O. 270 271 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 103 Als aktuelles Beispiel kann weiter aufgeführt werden, dass die Swissmedic zurzeit die Ausnahmebewilligungspflicht bezüglich Beatmungsgeräte aufgrund der aktuell herr- schenden Corona Pandemie erlässt.199 Aus beiden Beispielen lässt sich erkennen, dass zur Erteilung einer Ausnahmebewilli- gung eine besondere Lage erforderlich ist, sodass das Durchlaufen des Konformitäts- bewertungsverfahrens zeitlich oder aus anderen hindernden Gründen aufgrund der Umstände der Situation nicht möglich gewesen wäre. Dass es Patienten mit chroni- schen neuropathischen Schmerzen gibt, ist schon seit längerem Bekannt und auch wenn die Situation individuell für die Patienten eine besondere und dringliche dar- stellt, ist sie teleologisch keine aussergewöhnliche Situation i.S. des Art. 22 MepV. Andernfalls würde die Ausnahme zur Regel und analog müssten beinahe alle Arznei- mittel ohne Verfahren und alle Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertung an- wendbar werden. Auch die gelebte Praxis von Swissmedic unterstützt dieses Verständ- nis des Art. 22 MepV. Da Art. 22 MepV sehr jung ist, kann keine eindeutige Äusserung dazu gemacht wer- den, inwiefern Swissmedic entsprechend begründete Anträge wie bspw., dass keine anderen konformen Therapieinstrumente mit gleicher Wirkung wie das Virtual Wal- king bestehen, ablehnen würde. Nach unserem Verständnis, den Auslegungssystematiken und anhand der gelebten Praxis ist dies aber gerade nicht der Sinn und Zweck. Ausserdem wäre zu beachten, dass selbst wenn eine Bewilligung erteilt wird, diese nur befristet ist. Das heisst, das Virtual Walking müsste danach so schnell wie verhältnismässig möglich ein rechts- konformes Verfahren durchlaufen. Wir kommen somit zum Schluss, dass die Argumente gegen die Erteilung einer Aus- nahmebewilligung überwiegen. Entsprechend raten wir von einem Antrag bei der Swissmedic auf Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 22 Abs. 1 MepV ab. 199 REUDT-DEMONT JANINE, Life Sciences - Coronavirus-Update, in: NKF Client News, März 2020, (besucht am 4. April 2021). 272 273 274 275 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 104 c) Inverkehrbringung ohne Konformitätsverfahren und ohne Ausnahmebewilli- gung Abs. 2 von Art. 22 MepV ist weitgreifender als Abs. 1 und ermöglicht es im Einzelfall gar auf die Ausnahmebewilligung der Swissmedic zu verzichten. Insofern stellt Abs. 2 eine Ausnahme der Ausnahme von Abs. 1 des Art. 22 MepV dar. Dabei muss u.a. im konkreten Behandlungsfall eine Abwägung zwischen dem Nutzen und dem Risiko des eingesetzten Produkts stattfinden. Zudem müssen folgende Bedingungen kumula- tiv erfüllt sein: 1. Das Produkt muss zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienen; 2. Es darf nicht bereits ein konformes Produkt auf dem Markt sein; 3. Das Produkt darf nur von einer Medizinalperson bedient werden; 4. Der Patient muss auf die Nichtkonformität des Produkts und die möglichen Risiken aufmerksam gemacht werden; 5. Seitens des Patienten ist eine Zustimmung unabdingbar. Ob die Ausnahme von Art. 22 Abs. 2 MepV auf das Virtual Walking Anwendung findet, ist wiederum durch Gesetzesauslegung nach den in Rz. 124 ff. genannten In- terpretationsgrundsätzen zu bestimmen. Dabei ist i.S. der grammatikalischen Ausle- gung fraglich, ob das Virtual Walking – wie von Voraussetzung 1 verlangt – eine „dauernde Beeinträchtigung einer Körperfunktion beseitigt“. Um diese Frage zu klä- ren, sind zunächst die Begriffe der „Körperfunktion“ und „Beeinträchtigung“ auszu- legen. Weder in den Materialien zur aMepV, MepV noch in der MDR finden sich Ausfüh- rungen oder Definitionen zu den genannten Begriffen. Entsprechend müssen andere Quellen zur Auslegung beigezogen werden. Wie in Rz. 66 ff. ausführlich dargelegt, definieren bspw. die World Health Organisation (WHO) und das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) „Körperfunktionen“ als 276 277 278 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 105 „physiologische Funktion von Körpersystemen (einschliesslich psychologische Funk- tionen)“ und „Beeinträchtigungen“ e contrario als „Schädigungen einer Körperfunk- tion oder -struktur, wie z.B. eine wesentliche Abweichung oder ein Verlust».200 Dieser Definition soll vorliegend gefolgt werden. Entsprechend sind sämtliche Ab- läufe im Körper – seien sie nun physiologischer oder psychologischer Natur – Körper- funktionen, womit bereits jede grössere Abweichung vom «Soll-Zustand» als Beein- trächtigung angesehen wird. Auf das Virtual Walking übertragen, bedeutet dies fol- gendes: Mittels Virtual Walkings wird die Linderung von chronischen neuropathischen Schmerzen erreicht. Die Schmerzen sind auf die Nichtübereinstimmung zwischen mo- torischen Befehlen und sensorischen Rückmeldungen, ausgelöst durch überregte Ner- venfasern zurückzuführen. Genau diese Nichtübereinstimmung soll das Virtual Wal- king korrigieren. Das heisst, dass durch ein der Spiegeltherapie ähnlichen Verfahren die falsche oder unvollständige Umorganisation («Remapping») im Kortex des Ge- hirns rückgängig gemacht wird, was schliesslich die Schmerzen lindert oder gar be- seitigt. Die Ursache der Abweichung vom Soll-Zustand liegt somit im sensomotori- schen Kortex („Tastrinde“) des Gehirns.201 Die Signalübertragung von einem Körperteil ans Gehirn und umgekehrt ist nach der oben genannten Definition als Körperfunktion — konkret der Neuronen des zentralen somatosensorischen Nervensystems — und das falsch oder unvollständig erfolgte Remapping nach dem Unfall oder Operation aufgrund der überregten Nervenfasern die auch auf weitere ungeklärte Umstände zurückzuführen sind als Beeinträchtigung zu qualifizieren. Entsprechend kann die Linderung dieser Schmerzen als eine Beseiti- gung der Beeinträchtigung einer Körperfunktion bezeichnet werden. 200 Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information, DIMDI WHO-Kooperations- zentrum für das System Internationaler Klassifikationen, Internationale Klassifikation der Funkti- onsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit, in: World Health Organisation vom Oktober 2005, (besucht am 6. Mai 2021); Dasselbe, ICF Version 2005, Komponente b Körperfunktionen (Kapitel b1-b8), in: DIMDI vom Juni 2012, (besucht am 6. Mai 2021). 201 CORVES ANNA, Wenn die fehlende Hand schmerzt, in: dasGehirn.info vom September 2011, (besucht am 5. Mai. 2021); Deutsche Schmerzgesellschaft e.V., in: Gesundheit.GV.AT vom Juni 2018, (besucht am 5. April 2021). 279 280 281 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 106 Mithilfe des Virtual Walkings ist es somit möglich, dass die Patienten nach einer mehr- fachen Behandlung keine chronischen neuropathischen Schmerzen mehr verspüren. Nach der grammatikalischen Auslegung dürfte Voraussetzung 1 auf das Virtual Wal- king zutreffen. Die Voraussetzungen 2 - 5 verlangen indessen keine detaillierte Auslegung, da sich aus dem Wortlaut eine sachgerechte Lösung ergibt und kein Auslegungsspielraum be- steht. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass unter dem Begriff «Medizinalperson» i.S.v. Voraussetzung 3 ausschliesslich Personen gemeint sind, die einen universitären Medizinberuf i.S.v. Art. 2 Abs. 1 des Medizinberufegesetzes (MedBG) ausüben.202 Folglich wäre die Bedienung des Produktes durch einen Physiotherapeuten/eine Phy- siotherapeutin nicht gestattet. Als Folge kann aufgezeigt werden, dass das Virtual Walking die Voraussetzungen von Art. 22 Abs. 2 MepV erfüllt bzw. beim Einsatz eines Arztes/einer Ärztin erfüllt werden kann. Der Wortlaut von Abs. 2 hat sich – wie schon bei der Ausnahmebewilligung nach Abs. 1 MepV – zur jetzigen MepV nicht verändert. Schliesslich bleibt mittels teleologischer Auslegung zu prüfen, ob Sinn und Zweck von Art. 22 Abs. 2 MepV dem Virtual Walking entgegenstehen. Die Swissmedic führt als Beispiel einer Ausnahme i.S.v. Art. 22 Abs. 2 MepV auf, dass es einem Arzt/einer Ärztin erlaubt wäre, bei einer seltenen und stark einschrän- kenden Krankheit eines einzelnen Patienten ein Implantat, welches in der USA ver- marktet ist, anzuwenden.203 Das Beispiel verdeutlich, dass – wie bei Abs. 1 – spezielle Umstände vorliegen müssen, damit ein Produkt unter diese Ausnahme subsumiert werden kann. Weiter ist erneut aufzuzeigen, dass Abs. 2 eine Ausnahme von der Aus- nahme nach Abs. 1 darstellt und die Voraussetzungen von Abs. 2 demzufolge noch restriktiver zu beurteilen sind. Der teleologischen Auslegung entsprechend, muss daraus geschlossen werden, dass die Anwendung des Abs. 2 stets auszuschliessen ist, wenn bereits die Anwendung von Abs. 1 ausgeschlossen wurde. So lautet unser Fazit, dass eine Inverkehrsetzung ohne Ausnahmebewilligung und ohne Konformitätsverfahren nach Art. 22 Abs. 2 MepV auszuschliessen ist. 202 Erläuternder Bericht MepV, S. 28; Swissmedic Merkblatt, Ausnahmebewilligung für nicht kon- forme Medizinprodukte, S. 2 f. 203 Anhang V, S. 120. 282 283 284 285 286 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 107 V. Gesamtergebnis und Empfehlung Das MRA wurde nicht rechtzeitig auf das Inkrafttreten der revidierten MepV erneuert. Dies hat allerdings für das Virtual Walking zum jetzigen Zeitpunkt keine Auswirkun- gen, da keine Anwendung des Produktes ausserhalb der Schweiz vorgesehen ist. Virtual Walking qualifiziert sich als ein einziges Medizinprodukt, weil all seine Be- standteile und deren Zusammenwirken für die vorgesehene therapeutische Wirkung essenziell sind. Diese Qualifikation begründet die Anwendbarkeit der MepV, des HMG und der EU-MDR. Diesen Rechtstexten entsprechend, muss das Medizinpro- dukt in eine Risikoklasse eingeteilt werden. Unserer Ansicht nach ist Virtual Walking sowohl ohne bewegliches Brett als auch mit beweglichem Brett, der Risikoklasse I zuzuordnen. Nicht wegzureden ist allerdings der Ermessensspielraum der Behörde, welcher ihr bei der Einteilung in die Risikoklasse zukommt. Insofern kann mit Sicher- heit festgehalten werden, dass sich Virtual Walking im Spektrum der Risikoklassen I bis IIa befindet. Aufgrund unserer Argumentation sind wir aber äusserst zuversicht- lich, dass die Behörde Virtual Walking ebenfalls der Risikoklasse I zuordnen wird. Die erfolgte Einteilung in Risikoklasse I hat Auswirkungen auf die Anwendung des Virtual Walking. Es wurde dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine Inbetrieb- nahme grundsätzlich erfüllt werden können. Deshalb bestehen keine rechtlichen Hin- dernisse, Virtual Walking in Betrieb zunehmen. Aufgrund der Klassifizierung in die Risikoklasse I, würde sich jedoch eine Inbetriebnahme des Virtual Walkings taktisch kaum lohnen; für die rechtskonforme Inverkehrbringung des Virtual Walkings ist zwar eine Konformitätserklärung bereit zu stellen. Aufgrund der Klassifizierung in Risiko- klasse I, ist hierfür jedoch keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen. Dies be- deutet, dass der grösste Aufwand darin besteht, ein für das Virtual Walking geeignetes QMS zu entwickeln. Dieses muss aber sowohl bei der Inbetriebnahme als auch bei der Inverkehrbringung des Produktes erfolgen. Insofern lohnt es sich taktisch die Inver- kehrbringung des Virtual Walkings, der Inbetriebnahme vorzuziehen. __________________ __________________ _________________ Florina Winterberg Tim Meier Lars A. Fischer 287 288 289 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 108 VI. Anhang Anhang I – Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachfolgend aufgeführten Publikationen werden – wenn nichts anderes angegeben ist – mit Nachnamen des Autors sowie mit Seitenzahl oder Randziffer zitiert. CSERNAY DAVID Plakat, Industrieprojekt Medizintechnik HS 2017, Pro- totypenbau Virtual Walk System, Luzern 2017, (besucht am 15. April 2021) (zit. CSERNAY) FUCHS PHILIPPE (Berechtigte) Sicherheitserwartungen bei Medizinpro- dukten, in: Sicherheit & Recht 2/2016, S. 122 ff. GÄCHTER THOMAS/ RÜTSCHE BERNHARD Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Pra- xis, 4. Aufl., Basel 2018 GÄCHTER THOMAS/ BURCH STEPHANIE Inverkehrbringung von Medizinprodukten in der Schweiz und in der EU, in: Rütsche Bernhard (Hrsg.), Medizinprodukte: Regulierung und Haftung, Bern 2013, S. 93 ff. GEMPELER SIMONA/ZIM- MERMANN FRANZISKA Somatoforme Schmerzstörungen im Zusammenhang mit dem schweizerischen Sozialversicherungssystem, Lösungsansätze für die Soziale Arbeit und die interdis- ziplinäre Zusammenarbeit, Ba. Bern 2017 ISLER MICHAEL Off Label Use von Medizinprodukten, in: LSR 2/2018, S. 79 ff. JOHNER CHRISTIAN Software als Medizinprodukt – Software as Medical Device, Konstanz 2020, (besucht am: 8. Mai 2021) (zit. JOH- NER Software, Kap. …) Systeme und Behandlungseinheiten, Konstanz 2020, (besucht am: 10. Mai 2021) (zit. JOHNER Systeme und Behand- lungseinheiten, Kap. …) FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 109 Eigenherstellung von Medizinprodukten, Konstanz 2019, (be- sucht am 5. Mai 2021) (zit. JOHNER Eigenherstellung, Kap. …) Inverkehrbringung: Definition und regulatorische An- forderungen, Konstanz 2019, (besucht am: 12. Mai 2021) (zit. JOHNER Inverkehrbrin- gung, Kap. …) MDR Regel 11 / Rule 11: Der Klassifizierungs-Alb- traum?, Konstanz 2019, (besucht am 12. April) (zit. JOHNER Regel 11, Kap. …) Zubehör für Medizinprodukte: Definition und regulato- rische Anforderungen, Konstanz 2019, (besucht am: 13 Mai 2021) (zit. JOHNER Zubehör, Kap. …) KESSELRING FE- LIX/REUDT-DEMONT JANINE Eckpunkte der neuen Medizinprodukte-Regulierung, in: LSR 3/2019, S. 183 ff. KLETT BARBARA Digitalisierte Gesundheit – Abgrenzungen und Regu- lierung, in: HAVE 1/2017, S. 104 ff. DIESELBE/VERDE MICHEL Medizinprodukt- und haftpflichtrechtliche Aspekte bei Medizinal-Apps, in: Sicherheit & Recht 1/2016, S. 45 ff. KNÖPPLER KARSTEN/OS- CHMANN LAURA Teil 3: Medizinproduktezertifizierung – Rechtsgrund- lage, Risikoklassifizierung und Implikationen, in: Ber- telsmann Stiftung (Hrsg.), Transfer von Digital-Health- Anwendungen in den Versorgungsalltag, Gütersloh 2018, S. 1 ff. (zit. KNÖPPLER/OSCHMANN, S. …) KUNZ PETER V. Wirtschaftsrecht, Grundalgen und Beobachtungen, Bern 2019 LINDER STEFAN/LATO- SCHIK MARC-ERIC/RITT- NER HEIKE Einsatz von Virtual Reality als Baustein zur Behand- lung akuter und chronischer Schmerzen, Stuttgart/New York 2020 FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 110 LOCHER HER- MANN/BÖHNI UL- RICH/ZIEGLGÄNSBERGER WALTER Die Begriffe der Schmerzanalyse, in: Böhni Ulrich et al. (Hrsg.), Manuelle Medizin 1, Fehlfunktion und Schmerz am Bewegungsorgan verstehen und behan- deln, Stuttgart/New York/Delhi/Rio 2015, S. 100 ff. LÜCHINGER WIDMER CO- RINNE Von Silikon bis Kobalt: Aktuelle Fragen der Medizin- produktehaftpflicht, in: BJM 2014, S. 302 ff. MEHRINGER CHRISTOPH Reichweite und Begrenzung des Maschinenbegriffs, in: InTeR 2/2018, S. 76 ff. MEIER-HAYOZ ARTHUR/FORSTMOSER PETER/SETHE ROLF Schweizerisches Gesellschaftsrecht, Mit neuem Fir- men- und künftigen Handelsregisterrecht und unter Einbezug der Aktienrechtsreform, 12. Aufl., Bern 2018 (zit. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, N … zu § …) MOHR CHRISTIAN Wie unterscheidet das zentrale Nervensystem selbst von fremd zugeführten Schmerzreizen? Eine paramet- rische fMRT-Studie zur kognitiven Modulation der zentralen Schmerzverarbeitung, Diss. Lübeck 2006, 2007 MURESAN REMUS «Künstliche Intelligenz» und Medizinprodukte: Quali- fizierung und Klassifizierung unter der MDR, in: LSR 1/2021, S. 17 ff. (zit. MURESAN KI, S. …) «Zulassung» von Medizinprodukten durch Spitäler?, in: LSR 2/2020, S. 73 ff. zit. (MURESAN Spital, S. …) NIERMEIER FLO- RIAN/CARSTEN SCHUCHT Sonderweg oder Wegweiser? – Eine produktsicher- heitsrechtliche Analyse des neuen Medizinprodukte- rechts, in: InTeR 2020, S. 66 ff. OEN RAPHAEL Software als Medizinprodukt, in: MPR 2/2009, S. 55 ff. 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ROTTMANN Energie) SCHRAMM JÖRN HENRIK Empirische Untersuchung zur propriozeptiven Beein- flussung der Körperstatik (eine Längsschnittuntersu- chung bei 20 bis 50 jährigen Frauen und Männern), Diss. München 2020 SCHROEDER DE CASTRO LOPES BARBARA Das neue EU-Medizinprodukterecht und die Schweiz, in: LSR 3/2018, S. 197 ff. SCHÜTZ ANDREA/BOLLER MARCEL Verbessert das revidierte Medizinprodukterecht tat- sächlich die Qualität und Sicherheit von Medizinpro- dukten?, in: Sicherheit & Recht 1/2021, S. 29 ff. SEILER HANSJÖRG Einführung in das Recht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009 SOMMER CLAUDIA Neuropathischer Schmerz: Neues zur Pathophysiolo- gie, in: Neurologie & Psychologie 2/2013, S. 18 ff. SPAHR URS Medizinprodukte, Patienten besser schützen, in: Die Volkswirtschaft 1-2/2019, S. 50 ff. SPRECHER FRANZISKA Anpassung der Medizinprodukteverordnung (MepV), in: Sicherheit & Recht 2/2015, S. 115 ff. STUDER PETER Regulierung der Medizinprodukte in der Schweiz unter dem Einfluss europäischer Entwicklungen, in: Sicher- heit & Recht 3/2016, S. 188 ff. TALLEN GESCHE Aufbau und Funktion des Zentralen Nervensystems (ZNS), Berlin 2007 WEIMER TOBIAS Medical Device Regulation (MDR) 2017/745, Eigen- initiative wird schwerer, Bad-Wörishofen 2019 (besucht am 3. Mai 2021) (zit. WEIMER Eigeninitiative) FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 112 Anhang II - Materialienverzeichnis Erläuternder Bericht des BAG zur Totalrevision der Medizinprodukteverordnung und Verordnung über klinischen Versuch mit Medizinprodukten (neue Medizinprodukte- Regulierung) vom Juli 2020 (zit. Erläuternder Bericht MepV, S. ...) GESETZGEBUNGSLEITFADEN des Eidgenössisches Justiz- und Polizeideparte- ment EJPD Bundesamt für Justiz BJ, Leitfaden für die Ausarbeitung von Erlassen des Bundes von 2019 (zit. EJPD, BJ, Gesetzgebungsleitfaden, S. …) Informationsblatt von Swissmedic, Kombinieren von Medizinprodukten, Systemas- sembling und Herstellung vom 11. September 2008 (zit. Informationsblatt Swissme- dic, S. …) Leitfaden für die Anwendung der Maschinenrichtlinie 2006/42/EG, Auflage 2.2 – Ok- tober 2019, Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt, Industrie, Un- ternehmertum und KMU vom Juni 2010 (zit. Leidfaden Maschinenrichtlinie) MDCG 2019-11, Guidance on Qualification and Classification of Software in Regu- lation (EU) 2017/745 – MDR and Regulation (EU) 2017/746 – IVDR vom Oktober 2019 (zit. MDCG 2019-11, S. …) MEDICAL DEVICES: Guidance document - Classification of medical devices, MEDDEV 2. 4/1 Rev. 9 der Europäischen Komission vom Juni 2010 (zit. MEDDEV 2. 4/1 Rev. 9, S. …) MEDICAL DEVICES: Guidance document - Qualification and Classification of stand alone software, MEDDEV 2.1/6 der Europäischen Komission vom Juli 2016 (zit. MEDDEV 2.1/6, S. …) MU500_00_005d_MB-AW-Merkblatt Eigenständige Medizinprodukte Software von Swissmedic vom 15. Dezember 2016 (zit. Merkblatt Swissmedic, Software, S. …) MU500_00_012d_MB-AW-Merkblatt Beschaffung von Medizinprodukten in Ge- sundheitseinrichtungen vom 30. August 2018 (zit. Merkblatt Swissmedic, Gesund- heitseinrichtung, S. …) Regulierungsfolgenabschätzung zur Revision des Medizinprodukterechts im Auftrag von BAG und SECO des Ecoplan/axxos vom 22. August 2018 (Regulierungsfolgen- abschätzung Medizinprodukterecht, S. …) Spitalliste des Kantons Luzern des Regierungsrates vom 22. März 2016, Luzerner Kantonsblatt 2021 Nr. 707 ff. (zit. Spitalliste Luzern, S. …) Swissmedic, AW-Merkblatt vom Mai 2016, 3D Drucker Medizinprodukterecht (zit. Swissmedic, 3D Drucker Medizinprodukterecht, S. …) Swissmedic, Swissmedic, Merkblatt ab Mai 2021, Ausnahmebewilligung MEP (zit. Ausnahmebewilligung für nicht konforme Medizinprodukte, S. …) FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 113 Anhang III - Abkürzungsverzeichnis § Paragraph a.a.O. am aufgeführten Ort Abs. Absatz AIMD Active Implantable Medical Devices (=Aktive implantier- bare Medizinische Geräte) aMepV Alte Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (SR 812.213) Anh. Anhang Art. Artikel ATSG Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversi- cherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (SR 830.1) Ba Bachelorarbeit BAG Bundesamt für Gesundheit BankG Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. No- vember 1934 (SR 952.0) BehiG Bundesgesetz über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen vom 13. Dezember 2002 (SR 151.3) bezgl. bezüglich BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Schweizerisches Bundesgericht BG ETEM Berufsgenossenschaft Energie Textil Elektro Medienerzeug- nisse BIPM Internationales Büro für Mass und Gewicht BJ Bundesamt für Justiz bspw. beispielsweise BSV Bundesamt für Sozialversicherung BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVMed Bundesverband Medizintechnologie bzw. beziehungsweise ca. circa CE Communauté Européenne (=Europäische Gemeinschaft) CH Schweiz DIMDI Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und In- formation FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 114 Diss. Dissertation Dr. Doktor DWDS Digitales Wörterbuch der deutschen Sprache E Energie E. Erwägung EG Europäische Gemeinschaft EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement E-Mail Abächerli E-Mail von Prof. Dr. Roger Abächerli, Institut für Medizin- technik, HSLU – Auftragsanfrage vom 25. Februar 2021 (zit. E-Mail Abächerli) EN Englisch/e et al. et alii (= und weitere) etc. et cetera EU Europäische Union EUDAMED European Databank on Medical Devices (=Europäische Da- tenbank für Medizinprodukte) EuGH Europäischer Gerichtshof EU-MDR Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinie 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates e.V. Eingetragener Verein EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWR Europäischer Wirtschaftsraum f. und folgende/folgender (Seite, Randnummer etc.) ff. und fortfolgende (Seiten, Randnummern etc.) FR Französische FS Frühlingssemester ggf. gegebenenfalls GöV Gönner-Vereinigung Handelsregister SPZ Nottwil Handelsregisterauszug des SPZ Nottwil des Kantons Luzern vom 1. Oktober 1990, CHE-106.652. (Auszug vom 24. Mai 2021) (zit. Handelsregister SPZ Nottwil) HAVE Zeitschrift Haftung und Versicherung (Zürich) HFG Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 30. September 2011 (SR 810.30) FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 115 HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (SR 812.21) Hrsg. Herausgeber HSLU Hochschule Luzern IASP Internationale Gesellschaft zum Studium des Schmerzens ICF International Classification of Functioning, Disability and Health (=Internationale Klassifikation der Funktionsfähig- keit, Behinderung und Gesundheit) IEC International Electronical Commission (=Internationale Elektronische Kommission) IMDRF International Medical Device Regulators Forum (=Internati- onale Forum der Aufsichtsbehörden für Medizinprodukte) Ing. Ingenieur inkl. inklusive insb. insbesondere InTeR Zeitschrift zum Innovations- und Technikrecht (Frankfurt am Main) IQWiG Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheits- wesen i.S. in Sachen ISO International Standards Organization (=Internationale Orga- nisation für Normung) i.S.v. im Sinne von IVD In vitro Diagnostika IVDR Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Be- schlusses 2010/227/EU der Kommission i.V.m. in Verbindung mit Kap. Kapitel KBS Konformitätsbewertungsstelle KG Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen vom 6. Oktober 1995 (SR 251 KI Künstliche Intelligenz Klinische Bewer- tung elektrischer Rollstuhl Klinische Bewertung, Produktgruppe: Elektrorollstuhl Typ: MINKO GB von DIETZ REHA-PRODUKTE (zit. Klinische Bewertung elektrischer Rollstuhl, S. … KlinV-Mep Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukten vom 1. Juli 2020 (SR 810.306) FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 116 KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (SR 832.10) lit. litera LSR Life Science Recht, Juristische Zeitschrift für Pharma, Bio- tech und Medtech (Bern) LugÜ Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zi- vil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (SR 0.275.12) MaschV Verordnung über die Sicherheit von Maschinen vom 2. April 2008 (SR 819.14) MDCG Medical Device Coordination Group MDD Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte MedBG Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe vom 23. Juni 2006 (SR 811.11) MepV Medizinprodukteverordnung vom 1. Juli 2020 (Stand am 26. Mai 2021) (SR 812.213) MPR Zeitschrift Medizin Produkte Recht (Baden-Baden) MRA Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegen- seitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen vom 21. Juni 1999 (SR 0.946.526.81) m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Randnote Neurologie & Psy- chologie Schweizer Zeitschrift für Psychiatrie & Neurologie (Neu- hausen) NKF Niederer Kraft Frey Paraplegie Gönner-Magazin Paraplegie der Gönner-Vereinigung der Schweizerischen Paraplegiker-Stiftung (Nottwil) PrHG Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht vom 18. Juni 1993 (SR 221.112.944) Prof. Professor QMS Quality of Service Management (=Qualitätssicherungs-Ma- nagement) Rev Revidiert/e Rz. Randziffer S. Seite SECO Staatssekretariat für Wirtschaft SI Internationales Einheitensystem FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 117 Sicherheit & Recht Sicherheit & Recht, die juristische Fachzeitschrift für Sicher- heitsfragen in den Bereichen Polizei, Militär, Umwelt und Technik (Zürich) sog. sogenannt SPG Schweizer Paraplegiker-Gruppe SPS Schweizer Paraplegiker-Stiftung SPS Nonprofit- Governance-Bericht Nonprofit-Governance-Bericht 2018 der Schweizer Paraple- giker-Stiftung, ihrer Tochtergesellschaften und nahestehen- den Organisationen per 31. März 2019 (zit. SPS Nonprofit- Governance-Bericht 2018, S. …) SPS Paraplegie SPS Paraplegie (Schweizerische Paraplegiker-Stiftung, Dau- erschmerz, eine Krankheit mit vielen Ursachen, in: Paraple- gie 4/2018 (Nr. 168), S. 1 ff. (zit. SPS Paraplegie, S. …) SPV Schweizer Paraplegiker-Vereinigung SPV Paradidact Schweizer Paraplegiker-Vereinigung (SPV) (Hrsg.), Lehr- mittel Paradidact, Medizin Aufl. 3., Nottwil 2012 (zit. SPV Paradidact, S. …) SPZ Schweizer Paraplegiker Zentrum SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SwiSCI Swiss Spinal Cord Injury Cohort Study Newsletter (Nottwil) Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut SWR Südwest Runfunk u.a. unter anderem UDI Unique Device Identification (=Produkteidentifizierungsnummer) UNO-Pakt I Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kultu- relle Rechte vom 18. September 1992 (SR 0.103.1) u.U. unter Umständen V Volt v.a. vor allem VBG Verwaltungs-Berufsgenossenschaft vgl. vergleiche VI Invalidenversicherung WDR Westdeutscher Rundfunk WHO World Health Organisation (=Weltgesundheitsorganisation) z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 118 zit. zitiert als ZNS Zentrales Nervensystem FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 119 Anhang IV – Anfrage des Auftraggebers Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 (0)41 229 53 10 bernhard.ruetsche@unilu.ch www.unilu.ch Law Clinic «Inverkehrbringen eines neuen Medizinprodukts» (FS 21) Anfrage des Auftraggebers Email von Prof. Dr. Roger Abächerli, Institut für Medizintechnik, HSLU «Die rechtliche Situation für die CH bleibt ja momentan für die MedTech sehr unklar. Da- bei kam eine Frage in letzter Zeit immer wieder auf: Wie dürfen Spitäler wie z.B. das SPZ in Nottwil eigens entwickelte Geräte einsetzen. Da- bei gibt es drei grundsätzliche Möglichkeiten: a) Im Rahmen der Forschung. Dann gilt das HMG und die entsprechenden Verord- nungen b) Im der «normalen» Klinik. Dann gilt die MepV. Dies scheint auch wenn das gerät Betriebsintern entwickelt wurde, dann eine offizielle Inverkehrbringung des Pro- duktes zu sein. Was einige Konsequenzen für den Betreiber (also das Spital) ha- ben würde. c) Das Gerät ist Patientenspezifisch. Dann gilt eine Sonderregel. Nur wann ist das der Fall? Es hat sich gezeigt, dass diese Frage unter der alten Regulierung (MDD der EU und Nachvollzug durch CH) klar war, jedoch völlig unklar unter der neuen europäischen Regu- lierung MDR ist. Und dies unabhängig, ob die MRA für die MDR in der CH nachgeführt wird oder nicht. Es ist rechtlich nicht klar, wie die Gesetzgebung umgesetzt werden soll, obwohl die Texte bestehen.» FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 120 Anhang V – Email der Swissmedic FLORINA WINTERBERG/TIM MEIER/LARS A. FISCHER Gesetzliche Rahmenbedingungen und Vorgehen hinsichtlich der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ Nottwil 121

. Zusammenfassend kann man sagen, dass Präsiden- ten und Multi-Experten die strategisch wichtigen

Soziale Sicherheit 6/2010 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Sozialpolitik Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Sozialpolitik Neuerungen, Anpassungen und laufende Reformen bei den schweizerischen Sozialversicherungen Familienfragen Elternzeit und Elterngeld inhalt Inhaltsverzeichnis Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Editorial 297 Chronik Oktober/November 298 Rundschau 300 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Ungleichheiten zwischen den Geschlechtern – ein gravierendes Problem (auch) aus volkswirtschaftlicher Sicht 301 Auf dem Prüfstand: Gleichstellung der Geschlechter in der Schweiz (B. Liebig, Hochschule für Angewandte Psychologie der Fachhochschule Nordwestschweiz) 302 Wie evidenzbasiert und gendersensibel ist die Politik- gestaltung in Schweizer Kantonen? (A. Balthasar, F. Müller, Interface Luzern, J. Maisbacher, Universität Luzern) 305 Gleichstellung «ganz unten»: Investitionen in erwerbslose Frauen (E. Nadai, Fachhochschule Nordwestschweiz – Hochschule für Soziale Arbeit, Olten) 310 Geschlechtsspezifische Ungleichheiten in der schweizerischen Arbeitswelt (M. Nollert, Universität Fribourg) 314 Welche Rolle spielt die familienergänzende Kinderbetreuung für die Gleichstellung? (S. Stern, Infras, Ch. Felfe, Universität St.Gallen) 318 Berufseinstieg und Lohndiskriminierung (K. Bertschy, M. Marti, Ecoplan) 322 Die Revision des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung (N. Nussberger, Bundesamt für Justiz) 326 Erwerbstätigkeit und Rentenanspruch von Frauen: Was ist gut, was am besten? (B. Marin, E. Zólyomi, European Centre for Social Welfare Policy and Research in Vienna) 330 Sozialpolitik Neuerungen, Anpassungen und laufende Reformen bei den schweizerischen Sozialversicherungen im Jahr 2011 (R. Marolf, Bundesamt für Sozialversicherungen) 335 Familie, Generationen und Gesellschaft Alterspolitik in den Kantonen: eine Bestandesaufnahme (C. Moor, M. Martin, Universität Zürich) 344 Es ist Zeit für «Elternzeit und Elterngeld» in der Schweiz (J. Krummenacher, Eidgenössische Koordinationskommission für Familienfragen) 348 Gesundheitswesen Vergütung der Pflegeleistungen von Familienmitgliedern durch die Krankenversicherung (B. Despland, C. von Ballmoos, HECVSanté, Lausanne) 352 Parlament Parlamentarische Vorstösse 355 Gesetzgebung: Vorlagen des Bundesrats 358 Daten und Fakten Agenda (Tagungen, Seminare, Lehrgänge) 359 Sozialversicherungsstatistik 360 Wichtige Masszahlen im Bereich der beruflichen Vorsorge 362 Literatur 364 Inhaltsverzeichnis CHSS 2010 365 Besuchen Sie uns unter www.bsv.admin.ch CHSS 6/2010 November/DezemberInhalt Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 297 editorial Editorial Yves Rossier Direktor Bundesamt für Sozial- versicherungen BSV Gleichstellung der Geschlechter Der englische Begriff Gender drückt aus, dass in jeder Gesellschaft Erwartungen an Frauen und Männer gestellt werden, die so stark mit dem Geschlecht verknüpft werden, dass daraus soziale Rollen entstehen, denen sich der oder die Einzelne nur schwer entziehen kann. Insbesondere im Hinblick auf die Familie besteht – immer noch mehrheit­ lich – die klare Vorstellung, dass nach der Geburt eines Kindes natürlicherweise die Mutter die Betreuung über­ nimmt, während der Vater sich um die finanzielle Versor­ gung der Familie kümmert. So sinnvoll diese Arbeitsteilung nach der Geburt sein kann, so sehr beeinflussen diese Erwartungen das Entscheidungsverhalten von Frauen und Männern bei Ausbildung und Berufswahl oder beim Ein­ tritt und Engagement auf dem Arbeitsmarkt, wie auch die Entscheidungen von Unternehmen bei der Besetzung und Entlöhnung von Arbeitsplätzen und der Beförderung von Arbeitskräften. Die aus diesen Entscheidungen resultie­ rende ungleiche Situation von Frauen und Männern auf dem Arbeitsmarkt spiegelt sich in den einkommensab­ hängig definierten Ansprüchen und Leistungen der Sozi­ alversicherungen wider. Vor allem alleinerziehende Mütter müssen häufig weitere, bedarfsabhängige Leistungen in Anspruch nehmen. Die in dieser Ausgabe vorgestellten Projekte des neuen Nationalen Forschungsprogramms 60 «Gleichstellung der Geschlechter» widmen sich einerseits der Analyse, wie sich sozialpolitische Rahmenbedingungen und Leistungen, die eigentlich dem Ausgleich sozialer Ungleichheiten dienen sollen, auf diese geschlechtsspezifische Rollenerwartungen und die ebenso geprägten Entscheidungen von Frauen und Männern auswirken. Andererseits werden wichtige Faktoren, wie der Einstieg in den Arbeitsmarkt, die Be­ deutung der familienergänzenden Kinderbetreuung und die Bedeutung sozialer Investitionen auf die Gleichstellung vertieft analysiert. Mit dem Beschluss des Bundesrats, die Bestimmungen des Vorsorgeausgleichs bei Scheidungen zu revidieren, wird deutlich, wie eng die sozialpolitischen oder rechtlichen Rahmenbedingungen mit den sozialen Realitäten verbun­ den sind. Das Beispiel der Vorsorgelücke bei geschiedenen Witwen zeigt auf, wie weit und wie langfristig eine sozial­ politische Bestimmung wie der Vorsorgeausgleich das umfassend angelegte System der Altersvorsorge beeinflus­ sen kann. Wenn soziale Rollen zu sozialen Ungleichheiten führen, ist es dann Aufgabe der Sozialpolitik, über den sozialen Ausgleich gerade auch noch für eine bessere Gleichstellung von Frauen und Männern zu sorgen? Ein internationaler Vergleich verschiedener Systeme der Altersvorsorge und ihre Auswirkungen auf die Altersvor­ sorge von Frauen und Männern überrascht mit der Er­ kenntnis, dass eine allzu geschlechtsspezifische Ausgestal­ tung von Altersvorsorgesystemen auch dazu beitragen kann, traditionelle soziale Rollen und die mit ihnen ver­ bundenen ungleichen Ansprüche zu zementieren. Die Autoren empfehlen eine strikt geschlechtsneutrale und versicherungsmathematisch faire Berechnung der An­ sprüche und Renten, deren Höhe weitgehend an die ge­ leisteten Beiträge zu knüpfen sei. Gesellschaftlich er­ wünschte Leistungen wie Kinderbetreuung und Pflege von kranken oder älteren Familienangehörigen müssten in diesem System adäquat, aber separat honoriert werden, damit die Erbringung dieser Leistungen nicht zu Vorsorge­ lücken führt. Offenbar kann aber weder eine geschlechtsneutrale noch gendersensible Sozialpolitik die Folgen einer traditionellen Rollenteilung auf dem Arbeitsmarkt vollumfänglich kom­ pensieren. Dies zu ändern, bleibt eine Aufgabe der Bil­ dungs­ und Gleichstellungspolitik und aller Frauen und Männer, die sich für mehr Chancengleichheit und Gleich­ berechtigung in Familie und Beruf einsetzen. 298 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 chronik Chronik Oktober/November 2010 Berufliche Vorsorge: Der Mindest zins satz bleibt bei 2 Prozent Der Bundesrat hat beschlossen, den Mindestzinssatz auch im nächsten Jahr bei 2 Prozent zu belassen. Die Festlegung des Satzes erfolgt auf Ba- sis einer Berechnungsmethode, wel- che die Eidgenössische Kommission für berufliche Vorsorge dem Bundes- rat im letzten Jahr mehrheitlich emp- fohlen hat. Entscheidend für die Hö- he des Mindestzinssatzes sind dabei vor allem der langfristige Durch- schnitt der Bundesobligationen sowie die Entwicklung von Aktien, Anlei- hen und Liegenschaften. Reform der AHV: Schritte nach dem Parlaments­ entscheid – Das EDI sieht zwei parallele Reformen nach Konsultationen vor Das Eidg. Departement des Innern (EDI) nimmt den Entscheid des Na- tionalrats, dessen Mehrheit in der Schlussabstimmung die 11. AHV- Revision abgelehnt hat, zur Kenntnis. Diese Revision ist somit definitiv ge- scheitert, obwohl beide Kammern sich bei sämtlichen Punkten einigen konnten, insbesondere auch bei der gezielten Unterstützung, die Personen mit sehr bescheidenen Einkommen einen vorzeitigen Rentenbezug er- leichtert hätte. Wie schon angekün- digt, will das EDI die Reform der AHV rasch neu lancieren. Um eine mehrheitsfähige Lösung zu finden, wird das EDI dazu die wichtigsten politischen Parteien und Sozialpart- ner konsultieren. Sozial versicherungs­ abkommen mit Montenegro und Serbien unter zeichnet Am 7. Oktober 2010 wurde in Pod- gorica ein Sozialversicherungsabkom- men mit Montenegro unterzeichnet, am 11. Oktober 2010 ein vergleichba- rer Vertrag mit Serbien in Belgrad. Diese Vereinbarungen ersetzen das bilaterale Abkommen mit Jugoslawi- en von 1964. Berufliche Vorsorge: Anpas­ sung der Hinterlassenen­ und Invalidenrenten BVG an die Preisentwicklung auf den 1.1.2011 Auf den 1. Januar 2011 werden die obligatorischen Hinterlassenen- und Invalidenrenten der zweiten Säule, die seit 2007 ausgerichtet werden, erst- mals an die Preisentwicklung ange- passt. Für sie beträgt der Teuerungs- ausgleich 2,3 Prozent. Renten, die 2006 zum ersten Mal ausgerichtet wur- den, werden um 0,3 Prozent erhöht. Die Renten aus der Zeit vor 2006 wer- den auf den 1.1.2011 nicht erhöht, weil der Preisindex seit ihrer letzten An- passung (1.1.2009) nicht gestiegen ist. Sozialv ersicherungs ab kom­ men mit Japan unterzeichnet Am 22. Oktober 2010 wurde in Bern ein Sozialversicherungsabkom- men mit Japan unterzeichnet. Das Sozialversicherungsabkommen ba- siert auf den gleichen Grundsätzen wie die übrigen von der Schweiz ab- geschlossenen Sozialversicherungs- abkommen. Es regelt insbesondere den gegenseitigen Export von Ren- tenleistungen, die Gleichbehandlung der Staatsangehörigen des anderen Vertragsstaats, die anwendbaren Rechtsvorschriften und die gegensei- tige Verwaltungshilfe. Das Abkom- men unterstützt auch den wirtschaft- lichen Austausch zwischen der Schweiz und Japan, indem es den Ein- satz von Personal sowie die Erbrin- gung von Dienstleistungen im ande- ren Staat erleichtert. Das Abkommen tritt erst nach der innerstaatlichen Genehmigung in Kraft, was in der Schweiz die Gutheissung durch das Parlament auf Grund einer Botschaft des Bundesrats bedingt. Eigenständiger IV­Ausgleichsfonds Der Bundesrat hat die Änderung der Verordnung über die Verwaltung des Ausgleichsfonds der AHV verab- schiedet. Die Verordnungsbestim- mungen ergänzen das Bundesgesetz über die Sanierung der IV und ermög- lichen so die Einrichtung eines eigen- ständigen IV-Ausgleichsfonds. AHV, IV und EO verfügen künftig über eigene Ausgleichsfonds. Das Gesetz über die Sanierung der IV und die Verordnungsänderung treten per 1. Ja- nuar 2011 in Kraft. Berufliche Vorsorge: Was die Senkung der Eintritts­ schwelle im Rahmen der 1. BVG­Revision von 2005 bewirkt Dank der 1. BVG-Revision sind neu rund 140 000 Arbeitnehmende mit tiefen Einkommen zusätzlich in der beruflichen Vorsorge versichert, ins- besondere Frauen mit Teilpensen unter 50 Prozent. Sie und ihre An- gehörigen profitieren vor allem von einem besseren Versicherungsschutz bei Invalidität und im Todesfall. Die Altersvorsorge hat sich zudem für einen Teil der neu versicherten Per- sonen verbessert. Bei den anderen ergab sich keine Verbesserung, da die zusätzlichen Leistungen der Pensions- kasse durch entsprechend tiefere Er- gänzungsleistungen kompensiert werden. Das geht aus einer Studie hervor, mit der im Auftrag des BSV Auswirkungen der Gesetzesrevision untersucht wurden. Betrugsbekämpfung in der IV 2009 Die Betrugsbekämpfung in der Invalidenversicherung zeigt Wir- kung: Im Jahr 2009 hat die IV in 2550 verdächtigen Fällen Ermittlungen aufgenommen. 1180 Ermittlungen wurden abgeschlossen. Dabei bestä- Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 299 Oktober/November 2010Chronik tigte sich der Verdacht in 240 Fällen, was eine Herabsetzung oder Aufhe- bung der Rentenleistung, resp. eine Nichtsprechung einer Neurente zur Folge hatte. Damit konnten insge- samt 180 ganze Renten eingespart werden, was einer jährlichen Ausga- benreduktion von rund 4,6 Mio. Fran- ken entspricht. Armutskonferenz des BSV Die nationale Konferenz zur ge- meinsamen Bekämpfung der Armut (9. November 2010 in Bern) hat den rund 170 Teilnehmenden die Gelegen- heit geboten, sich mit der «Gesamt- schweizerischen Strategie zur Ar- mutsbekämpfung» des Bundes und den Positionen der zentralen Akteu- rinnen und Akteure auseinanderzu- setzen. Sie richtete sich an alle in die Prävention und Bekämpfung der Ar- mut involvierten Organisationen und Personen (Armutsbetroffene, Sozial- hilfe, Sozialversicherungen, NGO, Kirchen und weitere). Vertieft wurde insbesondere das Thema der interin- stitutionellen Zusammenarbeit (IIZ) im Hinblick auf die Wiedereingliede- rung von armutsgefährdeten und -be- troffenen Personen in den Arbeits- markt sowie das Thema Ergänzungs- leistungen für Familien. In einer ge- meinsamen Erklärung von Bund, Kantonen, Städten und Gemeinden wurden die prioritären Handlungsfel- der und die weitere Zusammenarbeit festgehalten. Dokumentation und Video-Aufzeichnung sind im Internet abrufbar: www.armutskonferenz.admin.ch. Strukturreform in der beruflichen Vorsorge: Verordnun gen in der Vernehmlassung Der Bundesrat hat die Verordnun- gen zur Umsetzung der Strukturre- form in der beruflichen Vorsorge in die Vernehmlassung geschickt. Diese dauert bis zum 28. Februar 2011. Die Reform stärkt die Aufsicht, stellt strengere Anforderungen an die Ak- teure in der 2. Säule und erhöht die Transparenz bei der Verwaltung von Pensionskassen, womit sie zur Verhin- derung von Missbräuchen beiträgt. Die Strukturreform antwortet damit auch auf Anliegen, die im Vorfeld der Eidgenössischen Volksabstimmung zum Umwandlungssatz vom 7. März 2010 geäussert wurden. 300 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 rundschau Rundschau Europäische Statistiken: eine Informationsquelle für alle Am 20. Oktober wurde zum ersten Mal der Weltstatistiktag gefeiert. Die- ses Ereignis hebt die Bedeutung von offiziellen Statistiken in unserer Ge- sellschaft hervor. Auf EU Ebene wur- den von den nationalen statistischen Ämtern der Mitgliedsstaaten, ge- meinsam mit Eurostat, seit mehr als 50 Jahren Anstrengungen unternom- men, um zuverlässige und vergleich- bare Daten zu erzielen. Heutzutage werden europäische Statistiken in vielfältiger Weise von einer wachsen- den Anzahl von Menschen verwendet. In der Arbeitswelt Tritt fassen: Coaching für Jugendliche «Ausbildung (fast) geschafft, aber kein Job in Sicht?» Dies ist der Slogan eines neu lancierten Coaching-Pro- jekts für Jugendliche und junge Er- wachsene im Alter zwischen 18 und 30 Jahren, die am Ende einer Ausbil- dung und auf der Jobsuche sind. Hin- ter dieser Initiative steht das schwei- zerische Arbeiterhilfswerk (SAH) mit einem Mandat der Credit Suisse. Das Projekt CT2 (Coaching Transistion 2) hat zum Ziel, möglichst viele Jugend- liche in ein reguläres Arbeitsverhält- nis zu begleiten und Hilfe zur Selbst- hilfe zu leisten. Es ist auf drei Jahre angelegt. Im September 2011 wird eine erste Zwischenbilanz gezogen. (http://www.ct2.ch/DE/index.php) Dialog Nationale Gesund­ heitspolitik – Wegweiser für Palliative Care in der Schweiz Bund und Kantone haben gemein- sam die «Nationalen Leitlinien Palli- ative Care» verabschiedet. Erstmals wird damit ein gesamtschweizerischer Konsens erreicht, was Palliative Care beinhaltet, wann sie beginnt oder wer sie erbringt. Über 100 Organisationen und Institutionen haben sich daran beteiligt. OECD­Bericht zur Akti­ vierungspolitik im Schweizer Arbeitsmarkt Die OECD hat am 21. Oktober 2010 ihren Bericht «Aktivierungs- politik im Schweizer Arbeitsmarkt» veröffentlicht und zeichnet insgesamt ein positives Bild der Schweizer Ar- beitsmarktpolitik. Herausforderun- gen werden vorwiegend bei der Zu- sammenarbeit zwischen den invol- vierten Institutionen geortet. Die Bevölkerung fühlt sich gesund Eine grosse Mehrheit (87%) der Schweizer Bevölkerung bezeichnet ihren Gesundheitszustand als gut oder sehr gut. Hingegen ist ein gutes Drittel der Bevölkerung überge- wichtig. Zudem bewegen sich nur zwei von fünf Personen in ihrer Frei- zeit ausreichend. Dies geht aus dem zusammenfassenden Bericht der Schweizerischen Gesundheitsbe- fragung 2007 des BFS hervor. Dieser bietet eine Übersicht über den Ge- sundheitszustand der Bevölkerung in der Schweiz sowie über die Fak- toren, welche die Gesundheit beein- flussen. Working­Poor­Quote 2008 tiefer als im Vorjahr Eine Berechnung der Working- Poor-Quoten durch das Bundesamt für Statistik (BFS) für die Jahre 2007 und 2008 zeigt einen Rückgang von 4,8 auf 3,8 Prozent in diesem Zeit- raum. Diese Entwicklung kann durch das positive Wirtschaftswachstum und die starke Abnahme der Arbeitslo- senzahlen in den Jahren 2006 bis 2008 erklärt werden. Die provisorischen Ergebnisse basieren auf einer verbes- serten Datengrundlage. Aus diesem Grund sind die aktualisierten Quoten mit jenen früherer Jahre nicht ver- gleichbar. Berufliche Vorsorge 2009 – Bilanzsumme wieder bei 600 Milliarden Franken Die gute Börsenentwicklung in der zweiten Jahreshälfte 2009 führte bei den Vorsorgeeinrichtungen am Jah- resende zu einer deutlichen Entspan- nung der Lage: Der Saldo der Kurs- und Wertgewinne bzw. -verluste stieg auf 43,2 Milliarden Franken, wodurch die Unterdeckung per Ende 2009 spürbar auf 34,5 Milliarden Franken (–40,3%) abgebaut werden konnte. Parallel dazu stiegen die Wert- schwankungsreserven auf 24,8 Mil- liarden Franken (+193,5%) an. Mit 598 Milliarden Franken erreichte die Bilanzsumme nahezu das Niveau von 2007. Dies geht aus den vom Bundes- amt für Statistik publizierten provi- sorischen und mittels Stichprobe ermittelten Ergebnissen der Statistik der beruflichen Vorsorge 2009 her- vor. Anhaltendes Wachstum der Gesundheitsausgaben Die Ausgaben für das Gesundheits- wesen betrugen im Jahr 2008 insge- samt 58,5 Milliarden Franken oder 10,7 Prozent des Bruttoinlandpro- dukts. Gegenüber dem Vorjahr stie- gen sie um 5,9 Prozent und damit stärker als in den letzten fünf Jahren, die eine mittlere jährliche Wachstums- rate von 3,5 Prozent aufwiesen. Dies sind neueste Ergebnisse des Bundes- amts für Statistik (BFS). Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 301 schwerpunkt Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Ungleichheiten zwischen den Geschlechtern – ein gravierendes Problem (auch) aus volks wirt­ schaftlicher Sicht Trotz aller Errungenschaften in den vergangenen dreissig Jahren existiert in der Schweiz weiterhin eine Kluft zwischen institutionalisiertem Gleichheitsanspruch und der Realität. Soziale Ungleich­ heiten in alter und neuer Gestalt verletzen die Prinzipien von Chancengleichheit und sozialer Nachhaltigkeit. Niedrige Geburtenzahlen, wie sie auch in der Schweiz heute insbesondere in der Gruppe gut ausgebildeter Frauen zu erkennen sind, verstärken die demografische Alterung und führen nicht zuletzt zu Problemen in den Sozialversicherungen. Nicht allein aus Gerechtigkeits­ überlegungen, sondern auch aus volkswirtschaftlicher Sicht stellen die anhaltenden Ungleichhei­ ten zwischen den Geschlechtern ein gravierendes Problem für die Schweiz dar. Foto: Christoph Wider 302 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 schwerpunkt Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Brigitte Liebig Hochschule für Angewandte Psychologie der Fachhochschule Nordwestschweiz Auf dem Prüfstand: Gleichstellung der Geschlechter in der Schweiz Seit den 1960er Jahren verzeichnen viele europäische Staaten Reformen, die auf Gerechtigkeit, Chancen­ gleichheit und Gleichbehandlung zielen. In den spät­ modernen westlichen Gesellschaften haben sie zu einer zunehmenden Sensibilisierung und Benennung von Ungleichheiten zwischen den Geschlechtern beigetragen (vgl. Gildemeister/Wetterer 2007). Auch in der Schweiz unterstützen die Gleichstellungsgesetzge­ bungen sowie eine Vielzahl von staatlichen Program­ men und Massnahmen die gesellschaftliche Reflexion über Geschlechterrollen und zielen darauf, Ungleich­ stellungen zwischen den Geschlechtern in Bildung, Erwerb und Familie zu tilgen. Dem aktuellen Stand dieser Entwicklungen widmet sich das Nationale Forschungsprogramm 60 – Gleichstellung der Ge­ schlechter. Grenzen der Gleichstellung Gleichstellungspolitisch wurde in den vergangenen dreissig Jahren in der Schweiz vieles erreicht (vgl. z.B. BFS 2008, 2009; Bühler/Heye 2005): So ist mit der Dele- gitimation ungleicher Bildungs- und Erwerbschancen die Teilhabe von Frauen an Ausbildung und Erwerb erheblich gewachsen. Auf der Suche nach Humankapital zeigen sich privatwirtschaftliche Unternehmen zunehmend mo- tiviert, über Defizite ihrer Selektions- und Beförderungs- praktiken nachzudenken und Frauen auch in verantwor- tungstragenden Bereichen zu beschäftigen. Trotz aller Errungenschaften existiert jedoch weiterhin eine Kluft zwischen institutionalisiertem Gleichheitsanspruch und der Realität der Geschlechterverhältnisse und -bezie- hungen. Vielfach, so scheint es, versanden gleichstellungs- politische Vorgaben im Prozess ihrer Umsetzung; vielfach scheitern sie an den Routinen des familiären und beruf- lichen Alltags oder sie werden im Kräftespiel der Inter- essen neu interpretiert. So sind Frauen in der Schweiz bis heute deutlich seltener als Männer in technisch-natur- wissenschaftlichen Bildungsgängen anzutreffen, während – bei offensichtlichen Angleichungen der Erwerbsquote – innerhalb der Berufe Hierarchien fortbestehen (vgl. dazu etwa die Berufsfelder Medizin oder Jurisprudenz). Bis heute ist die geschlechtsspezifische Segregation des Arbeitsmarktes in der Schweiz wesentlich ausge- prägter als in anderen europäischen Ländern. Weder im gering- noch im hochqualifizierten Bereich vermögen Frauen ihre Qualifikationen ähnlich erfolgreich wie Män- ner in berufliche Positionen und Entlöhnung umzusetzen. Auch hat sich bei der Verteilung von Hausarbeit und «care work» im Privaten erst wenig geändert. Trotz mo- derner Vorstellungen von partnerschaftlicher Arbeits- teilung werden selbst von jungen Paaren weiterhin tra- ditionelle Familienmodelle gelebt. Nach wie vor ist Armut bei Alleinerziehenden oder häusliche Gewalt weit verbreitet. Noch weitestgehend unbemerkt sind überdies neue Ungleichheiten, die an der Verkoppelung der Geschlechtszugehörigkeit mit weiteren Kategorien sozialer Differenzierung, wie der ethnischen Herkunft, der sexuellen Orientierung, dem elterlichen Status oder dem Lebensalter von Menschen ansetzen. Soziale Ungleichheiten in alter und neuer Gestalt ver- letzen die Prinzipien von Chancengleichheit und sozialer Nachhaltigkeit. Niedrige Geburtenzahlen, wie sie auch in der Schweiz heute insbesondere in der Gruppe gut ausgebildeter Frauen zu erkennen sind, befördern die demografische Alterung und führen nicht zuletzt zu Pro- blemen in den Sozialversicherungen. Wissens-, Erfah- rungs- und Kreativitätspotenziale einer Gesellschaft werden nur suboptimal ausgeschöpft, wenn sich qualifi- zierte Frauen nach der Geburt des ersten Kindes vom Arbeitsmarkt zurückziehen. Nicht allein aus Gerechtig- keitsüberlegungen, sondern auch aus volkswirtschaft- licher Sicht stellen die anhaltenden Ungleichheiten zwi- schen den Geschlechtern ein gravierendes Problem für die Schweiz dar. Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 303 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Das Nationale Forschungsprogramm 60 – «Gleichstellung der Geschlechter» Vor dem Hintergrund der hier skizzierten Problematik hat der Bundesrat dem Schweizerischen Nationalfonds im November 2007 den Auftrag erteilt, das Nationale Forschungsprogramm 60 «Gleichstellung der Geschlech- ter» (NFP 60) durchzuführen. Aufgabe des Programms ist es, vertieftes Wissen über die Wirksamkeit der Gleich- stellungspolitiken und Massnahmen der vergangenen Jahrzehnte sowie Antworten auf die anhaltende Un- gleichstellung zwischen den Geschlechtern zu erarbeiten. Seine Resultate sollen Grundlagen für eine nachhaltige und zukunftsgerichtete Gleichstellungspolitik in der Schweiz bereitstellen. Das Programm verknüpft drei aufeinander bezogene Ebenen der Analyse: 1. Politikanalysen: Gleichstellungspolitik baut auf einem komplexen Zusammenspiel unterschiedlichster, oft- mals kontroverser Interessenmuster in Gesellschaft und Politik auf. Die Analyse der Entstehung und des Vollzugs der schweizerischen Gleichstellungspolitik in Bund, Kantonen und Gemeinden stellt deshalb eine wichtige Grundlage der Beurteilung des Erfolgs und der Wirksamkeit bisheriger gleichstellungspolitischer Aktivitäten dar (vgl. dazu Nollert, Seite 314). Gewicht kommt überdies der Analyse von Politikbereichen zu, die – wie etwa die Steuer- oder Sozialpolitik – nicht explizit auf die Förderung der Gleichstellung abzielen, von denen jedoch Konsequenzen für die Geschlech- terverhältnisse zu erwarten sind (vgl. dazu Balthasar et al., Seite 305 und Nadai, Seite 310). So stellt sich etwa auch an die jüngsten Sozialversicherungsreformen die Frage, wie die Lasten des Umbaus der AHV gerecht verteilt und Ungleichheiten getilgt werden können, ohne spezifische Ausschnitte der Gesellschaft, darunter insbesondere Frauen, neuerlich zu benachteiligen. 2. Evaluation von Gleichstellungsmassnahmen: Seit der verfassungsrechtlichen Verankerung der Gleichstellung von Frau und Mann wurden in der Schweiz eine Viel- zahl von Initiativen und Aktivitäten realisiert. Die Untersuchung der Wirksamkeit dieser Massnahmen, die auf staatlicher Ebene sowie in öffentlichen und privatwirtschaftlichen Organisationen zur Anwendung gelangen, bildet einen weiteren Schwerpunkt des Pro- gramms. Dabei sollen die Erfolge, Herausforderungen und Grenzen der Gleichstellungsaktivitäten auch vor dem Hintergrund der Situation in anderen europäi- schen Ländern beurteilt werden. So wird etwa die Fra- ge gestellt, inwiefern betriebliche Programme zur Gleichstellung im Erwerbsleben auch ältere Berufstä- tige erreichen oder inwieweit familienexterne Ange- bote der Kinderbetreuung (vgl. Stern/Felfe Seite 318) tatsächlich die berufliche Partizipation von Frauen verbessern können. Auf den Prüfstand geraten aus der Sicht von Betroffenen überdies die Effekte gesetzlicher Regelungen und institutioneller Angebote, die in den vergangenen Jahren zur Prävention von Gewalt in Partnerschaften erstellt wurden. 3. Analysen der Ursachen anhaltender Ungleichstellung: Die komplexen Ursachen, die zur Herstellung und Fortschreibung von Ungleichheiten zwischen den Ge- schlechtern beitragen, bilden den dritten und umfas- sendsten Schwerpunkt des Programms. Drei gleichstel- lungspolitische Kernbereiche rücken in diesem Zusam- menhang in den Mittelpunkt: Erwerbsarbeit, Bildung und Familie. Sowohl innerhalb dieser Bereiche als auch an ihren Schnittstellen werden Prozesse und Faktoren identifiziert, die dazu beitragen, dass gesetzliche Vor- gaben und Massnahmen der Gleichstellung keine Wir- kungen entfalten können, dass sich Normativitäten und Verhaltensroutinen perpetuieren. Die ursachenorien- tierten Analysen verorten Geschlechterungleichheiten im Kontext aktueller gesellschaftlicher, institutioneller und biografischer Bedingungen und berücksichtigen dabei insbesondere auch die Wechselwirkungen zwi- schen Geschlecht und weiteren Kategorien sozialer Ungleichheit. So wird etwa dem Zusammenspiel von ethnischer Herkunft und Geschlecht in seiner Relevanz für den Arbeitsmarktzugang im Allgemeinen wie – am Beispiel von privaten Pflegedienstleistungen – in seiner Rolle für neue Unter- und Überordnungsverhältnisse in Familienhaushalten empirisch nachgegangen. Die Zielsetzungen des NFP 60 Das NFP 60 lässt vertiefte Erkenntnisse über die ge- sellschaftlichen, institutionellen und politisch-adminis- trativen Voraussetzungen von Gleichstellungspolitik sowie den Einfluss weiterer Politikfelder auf gleichstel- lungspolitische Vorgaben erwarten. Es wird Aussagen dazu erlauben, inwiefern sich die seit den 1980er Jahren von verschiedenen gesellschaftlichen AkteureInnen ver- folgten Konzepte, Strategien und Massnahmen der Gleichstellung im gesellschaftlichen Alltag, in Bildung, Erwerbsleben und Familie bewährt haben – und welche Herausforderungen aktuell mit der Umsetzung gleich- stellungspolitischen Handelns und der Verwirklichung von Geschlechtergleichheit verknüpft sind. Für Bildungseinrichtungen, Wirtschaft, Politik und Verwaltung wird das Programm Wissen und Empfehlun- gen zur Frage bereitstellen, wie Gleichstellungspolitik und -aktivitäten ausgestaltet sein müssen, damit sie Wi- derstände überwinden und gesellschaftliche Strukturen ebenso wie individuelle Handlungs- und Entscheidungs- muster in einem nachhaltigen Sinn beeinflussen können. Es wird darlegen, inwiefern auf rechtlicher, ökonomischer, politischer, struktureller und kultureller Ebene Ergän- zungen und Entwicklungen notwendig sind, um her- 304 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat kömmliche und neu entstandene Ungleichheiten zwi- schen den Geschlechtern systematisch abzubauen. Das NFP 60 soll darüber hinaus die Professionalisie- rung der Gleichstellungsarbeit und die Entwicklung von Qualitätsstandards für eine nachhaltige Gleichstellungs- politik unterstützen. Es soll aufzeigen, in welcher Weise transformativ auf die anhaltende Lohndiskriminierung (vgl. dazu Bertschy/Marti, Seite 322), auf traditionelles Bildungs- und Berufswahlverhalten oder sexuelle Beläs- tigung am Arbeitsplatz Einfluss genommen werden kann, oder wie sich eine geschlechtersensible Perspektive ver- stärkt als Qualitätskriterium bei der Entwicklung von Bildungsinstitutionen und Arbeitsorganisationen, im Bereich der Sozialversicherung oder des Steuerrechts einsetzen lässt. Mit seiner Hilfe sollen Anreizstrukturen, Instrumente und Prozesse offengelegt werden, die in direkter oder indirekter Weise zur Gleichstellung der Geschlechter beitragen können. Wissenschaft im Dialog mit der Praxis Das NFP 60 begann im Herbst 2010 mit der Durchfüh- rung von 21 Forschungsprojekten, die in verschiedenen sozialwissenschaftlichen Disziplinen sowie in allen Lan- desteilen der Schweiz beheimatet sind und deren Resul- tate im Herbst 2014 erwartet werden. Die Projekte kenn- zeichnen geschlechterreflexive Ansätze, die gleichermas- sen den Gemeinsamkeiten wie den Unterschieden zwi- schen Frauen und Männern Rechnung tragen, wobei sie diese in strukturellen, politisch-recht lichen, kulturell- symbolischen, ökonomischen und biografischen Zusam- menhängen situieren. Das NFP 60 ist auf einen intensiven Dialog mit Politik und Medien, mit Unternehmen, sozialen Institutionen und Verwaltungen, mit Gleichstellungsstellen und -be- auftragten sowie Frauen- und Männerorganisationen ausgelegt. Die Projekte werden wesentliche, mit aktuel- len Gleichstellungsfragen verknüpfte Problemkomplexe beleuchten, aktuellen (gleichstellungs-)politischen De- batten Substanz verleihen und dabei auch auf Sachver- halte aufmerksam machen, die quer zu jedem partei- politischen Schema liegen. Sie werden damit auch bisher unerkannten oder unthematisierten Formen der Un- gleichstellung eine Stimme verleihen. Literatur Bühler, Elisabeth/Heye, Cornelia (2005): Eidgenössische Volkszählung 2000. Fortschritte und Stagnation in der Gleichstellung der Geschlechter 1970– 2000, hrsg. vom Bundesamt f. Statistik, Neuchâtel. Bundesamt für Statistik (2008): Gleichstellung von Frau und Mann. Die Schweiz im internationalen Vergleich. Eine Auswahl von Gleichstellungs- indikatoren in den Bereichen Bildung, Arbeit und Politik, Neuchâtel. Bundesamt für Statistik (2009): Auf dem Weg zur Gleichstellung von Frau und Mann. Stand und Entwicklung, Neuchâtel. Gildemeister, Regine & Wetterer, Angelika (Hg.) (2007): Erosion oder Repro- duktion geschlechtlicher Differenzierung? Widersprüchliche Differenzierun- gen in professionalisierten Berufsfeldern und Organisationen, Münster. Die Zusammenfassungen der Projekte sind auf der Web- site www.nfp60.ch unter Projekte aufgeschaltet. Brigitte Liebig, Prof. Dr., Hochschule für Angewandte Psychologie der Fachhochschule Nordwestschweiz; Präsidentin der Leitungs- gruppe des Nationalen Forschungsprogramms 60: «Gleichstellung der Geschlechter». E-Mail: brigitte.liebig@fhnw.ch Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 305 schwerpunkt Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Andreas Balthasar Interface Politikstudien Forschung Beratung und Seminar für Politik- wissenschaft Universität Luzern Franziska Müller Interface Politikstudien Forschung Beratung Luzern Julia Maisenbacher Seminar für Politikwissenschaft Universität Luzern Wie evidenzbasiert und gendersensibel ist die Politikgestaltung in Schweizer Kantonen? Mit dem vorgestellten Projekt wird im Nationalen Forschungsprogramm 60 «Gleichstellung der Ge­ schlechter» untersucht, ob den kantonalen Politikerin­ nen und Politikern für Entscheidungen in der Steuer­ und Transferpolitik evidenzbasierte und gendersensib­ le Informationen zur Verfügung standen und welchen Einfluss diese auf die Politikgestaltung hatten. Ausgangslage: Steuer­ und Transferpolitik ist wenig gendersensibel Die Steuerpolitik und die Ausgestaltung von Sozial- transfers können die Aufteilung und den Umfang der Erwerbsarbeit von Alleinerziehenden und Paaren mass- geblich beeinflussen. Ob es sich finanziell lohnt, einer Erwerbsarbeit nachzugehen oder gar das Erwerbspensum zu erhöhen, hängt unter anderem davon ab, wie das Steuer system, die Sozialhilfe, die individuelle Verbilligung der Prämie für die obligatorische Krankenversicherung, die Alimentenbevorschussung oder die Subventionen zugunsten der familienergänzenden Kinderbetreuung ausgestaltet und aufeinander abgestimmt sind. Grafik G1 zeigt dies beispielhaft für ein Ehepaar mit zwei fremd- betreuten Kindern in der Stadt Luzern auf. Die rote Kur- ve bildet die Entwicklung des verfügbaren Einkommens bei steigendem Erwerbseinkommen ab. Das verfügbare Einkommen ist dabei jenes Einkommen, welches dem Haushalt unter Berücksichtigung aller Einnahmen (Ein- kommen und Sozialtransfers [Alimente, Familien- und Kinderzulagen, Prämienverbilligung]) abzüglich Steuern, Miete, Krankenkassenprämien sowie familien ergänzender Kinderbetreuung zur Verfügung steht. Mit dem verfüg- baren Einkommen müssen alle Ausgaben für Nahrung, Kleidung, Bildung, Transport, Freizeit usw. sowie für nicht berücksichtigte Versicherungsleistungen und allfällige Selbstbehalte finanziert werden. Es lässt sich erkennen, dass bei einem gemeinsamen Bruttoeinkommen zwischen rund 78 000 und 142 000 Franken kein zusätzliches ver- fügbares Einkommen gewonnen werden kann, da die Kosten für die Kinderbetreuung zum Teil stärker anstei- gen als das zusätzliche Einkommen. Kurzfristig und rein monetär betrachtet lohnt es sich in diesem Fall nur sehr beschränkt, wenn beide Partner gemeinsam mehr als 100 Prozent berufstätig sind. Das vorliegende Beispiel dokumentiert nur einen von vielen negativen Arbeitsanreizen für Frauen, welche sozioökonomische Studien in den letzten Jahren als Er- gebnis eines wenig reflektierten Zusammenspiels von Verfügbares Einkommen eines Haushalts mit zwei Erwachsenen und zwei fremd­betreuten Kindern in der Stadt Luzern G1 0 10 000 20 000 30 000 40 000 50 000 60 000 70 000 80 000 90 000 100 000 60 00 0 70 00 0 80 00 0 90 00 0 10 0 00 0 11 0 00 0 12 0 00 0 13 0 00 0 14 0 00 0 15 0 00 0 16 0 00 0 17 0 00 0 18 0 00 0 Bruttolohn V er fü g b ar es E in ko m m en 80% 100% 120% 140% 160% 180% gemeinsames Pensum Dargestellt wird die Situation eines Haushalts mit einem Primäreinkommen von 60 000 Franken bei einem Beschäftigungsgrad von 80 Prozent und einem variablen Sekundär- einkommen. Bis zu einem gemeinsamen Arbeitspensum von 100 Prozent ist keine familienergänzende Kinderbetreuung notwendig. Quelle: Balthasar/Gysin 2009. 306 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Steuern und Sozialtransfers identifiziert haben (OECD 2004; Knöpfel et al. 2007; Bütler/Rüsch 2009). Es stellt sich die Frage, ob den Entscheidungsträgerinnen und -trägern bei der Gestaltung der entsprechenden Politiken zuverlässige Informationen über die genderspezifischen Auswirkungen von Entscheidungen zur Verfügung stan- den und ob sie diese gegebenenfalls auch verwendet haben. Die Genderforschung hat in den letzten Jahren ver- schiedene Instrumente entwickelt, um die Gleichstellung von Mann und Frau auch in Politikbereichen voranzu- treiben, die nicht explizit auf die Förderung der Gleich- stellung zielen, die jedoch wichtige Auswirkungen auf Geschlechterverhältnisse haben. Ein solches Instrument ist zum Beispiel Gender Mainstreaming. Dieses wird von der nationalen und auch von der europäischen Politik propagiert und hat zum Ziel, dass direkte und indirekte Auswirkungen auf die Gleichstellung von Mann und Frau bei allen politischen Entscheiden berücksichtigt werden (Council of Europe 2004). Eine Vorbedingung für wirk- sames Gender Mainstreaming ist, dass die Politik und die Verwaltung über Informationen zu den Auswirkungen einer Politik auf die Gleichstellung von Mann und Frau verfügt. Fragestellung: Wie evidenzbasiert ist die Steuer­ und Transferpolitik? Hier setzt das geplante Forschungsprojekt «Wie evi- denzbasiert und gendersensibel ist die Politikgestaltung in Schweizer Kantonen?» an. Es untersucht, ob bei der Gestaltung der Steuerpolitik und der Sozialtransfers in den Schweizer Kantonen auf zuverlässige Informationen über die Auswirkungen der Gesetzgebung auf die Gleich- stellung von Mann und Frau zurückgegriffen werden konnte und ob dies auch getan wurde. Damit sollen vor- nehmlich zwei Ziele erreicht werden: • Erstens will das Projekt das Ausmass evidenzbasierter Politikgestaltung in zwei für die Gleichstellung von Mann und Frau zentralen Feldern der Schweizer Poli- tik identifizieren und beschreiben. • Zweitens sollen wichtige Einflussfaktoren auf die evi- denzbasierte Politikgestaltung identifiziert werden, um so die gendersensible Politikgestaltung zu erleichtern. Die Steuerpolitik und die Sozialtransfers wurden als Bei- spiele ausgewählt, weil es sich dabei um Politiken handelt, welchen in Wohlfahrtstaaten eine sehr grosse gesellschaft- liche und ökonomische Bedeutung zukommt. Auf diese Weise will das Projekt zentrale Anliegen des Gender Mainstreamings in gesellschaftlich und politisch wichtigen Politikbereichen unterstützen. Verfügbare Literatur zeigt, dass Politik und Verwaltung in vielen Ländern Europas die Auswirkungen der Steuerpolitik und der Sozialtrans- fers auf die Gleichstellung von Mann und Frau wenig beachten. Es werden immer wieder neue Massnahmen implementiert, welche die klassische Rollenteilung ze- mentieren (European Commission 2006). Das Forschungs- projekt will daher untersuchen, warum verfügbares Wissen über die Auswirkungen von Gesetzgebungsprojekten betreffend Steuerpolitik und Sozialtransfers in konkreten Fällen genutzt oder eben nicht genutzt wurde. Folgende Fragen stehen im Zentrum: 1. Waren die kantonalen Gesetzgebungsprojekte betref- fend die Steuerpolitik und die Sozialtransfers der letz- ten Jahre gendersensibel, das heisst, wurden deren Auswirkungen auf die Gleichstellung von Mann und Frau thematisiert? 2. Wurde fundiertes Wissen über die Auswirkungen der geplanten Massnahmen auf die Gleichstellung von Mann und Frau herangezogen? Falls ja, welcher Art war dieses Wissen? Handelte es sich beispielsweise um eigens veranlasste wissenschaftliche Untersuchungen, um das Heranziehen von verfügbaren Analysen, um Gutachten von Experten oder um Konsultationen von Interessengruppen? 3. Welche Faktoren haben den Einbezug von Evidenzen in Entscheidungsprozesse der Steuerpolitik und von Sozialtransfers gefördert beziehungsweise gehemmt? 4. Welche Arten von Wissen hatten es besonders leicht, welche besonders schwer, berücksichtigt zu werden? Welche Prozesse des Transfers von Wissen in die Poli- tik lassen sich beobachten? 5. Welche strukturellen, institutionellen oder politischen Rahmenbedingungen können Unterschiede in der In- tensität des Rückgriffs auf evidenzbasiertes und gen- dersensibles Wissen zwischen den Kantonen erklären? Spielen beispielsweise der sprachkulturelle Kontext eines Kantons, die politischen Kräfteverhältnisse oder die Kompetenz einer allfälligen kantonalen Fachstelle für die Gleichstellung von Frauen und Männern eine Rolle? Evidence­based Policy­Making als theoretisches Konzept Das geplante Forschungsprojekt geht von der An nahme aus, dass eine wirksame und nachhaltige Politik der Gleichstellung von Mann und Frau über zuverlässige Grundlagen der potenziellen Effekte geplanter politi- scher Massnahmen verfügen muss. Das Konzept der evi- denzbasierten Politikgestaltung bildet das theoretische Gerüst des Projekts (Solesbury 2001). Dieses hat sich in den letzten Jahren in Europa stark verbreitet (Balthasar/ Rieder 2009; Widmer 2009). Es geht davon aus, dass die Politik von systematisch gewonnenem, empirisch und argumentativ begründetem Wissen profitieren sollte. Evi- denzbasierte Politikgestaltung kann definiert werden als Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 307 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat ein Ansatz, der hilft, informierte Entscheidungen über Politiken, Programme und Projekte zu fällen, indem die besten verfügbaren Forschungsresultate ins Zentrum der Politikgestaltung gestellt werden. In diesem Sinne will der Ansatz dazu beitragen, die Politik durch den Rückgriff auf Fakten wirksamer und effizienter zu gestalten. Ursprünglich wurden nur Forschungen, welche auf streng kontrollierten experimentellen Ansätzen beruhten, als evidenzbasiert betrachtet. Heute wird der Begriff jedoch von vielen Autoren weiter gefasst, so dass neben den Experimenten auch statistische Analysen, Evalua- tionen, Stakeholderbefragungen, Expertengutachten und andere Arten von systematisch gewonnenem Wissen als Evidenzen betrachtet werden (Nutley/Davies/Walter 2003). Im geplanten Forschungsprojekt wird von dieser weiten Begriffsbestimmung ausgegangen. Dabei sind wir uns jedoch auch der Tatsache bewusst, dass das Konzept der evidenzbasierten Politikgestaltung auf der Vorstel- lung einer instrumentellen Rationalität basiert, während schon Max Weber betont hat, dass es in der Politik im Wesentlichen um das Streben nach Machtanteil oder um die Beeinflussung der Macht geht (Weber 1919). Kombination von qualitativen und quantitativen Methoden Das Forschungsprojekt widmet sich der Fragestellung sowohl mit quantitativen als auch mit qualitativen Me- thoden. Zuerst wird ein Inventar relevanter politischer Entscheidungen bezüglich der Steuerpolitik und der So- zialtransfers auf kantonaler Ebene erstellt. Danach wird untersucht, ob sich die Politikgestaltung in den identifi- zierten Fällen auf evidenzbasierte Informationen stützte und ob sich Unterschiede zwischen den Kantonen durch strukturelle, institutionelle oder politische Faktoren er- klären lassen. Zusätzlich werden ausgewählte Entschei- dungsprozesse in sechs Kantonen als Fallstudien vertieft bearbeitet, um die Wirkungszusammenhänge im Detail zu analysieren. Arbeitspaket 1: Explorative Phase Den Einstieg bildet eine detaillierte Analyse vorhan- dener Literatur hinsichtlich der evidenzbasierten Poli- tikgestaltung sowie des Gender Mainstreamings von Steuer- und Transferpolitik der letzten Jahre. Zudem wird eine Übersicht über möglicherweise relevante Einfluss- faktoren auf die evidenzbasierte Politikgestaltung in den Kantonen erstellt, welche als Basis für die weitere Arbeit dienen wird. Ein wichtiges Anliegen der Projektarbeit ist die Ver- netzung mit der internationalen Forschung und der na- tionalen Anwendungspraxis. Aus diesem Grund beinhal- tet das Projekt auf der einen Seite den Kontakt zu For- schungsteams im Ausland, welche sich mit ähnlichen Fragestellungen beschäftigen. Dazu gehören das QUING- Projekt (Quality in Gender and Equality Policies) der Europäischen Kommission, die Research Unit for Re- search Utilisation (RURU) der Universität Edinburgh und das EGGSIE-Netzwerk (European Commission’s Network of experts in the fields of employment, social inclusion and gender equality issues). Um den umset- zungsorientierten Anliegen Rechnung zu tragen, wird im Rahmen des Projekts auf der anderen Seite bereits in der explorativen Phase eine Begleitgruppe mit Vertreterinnen und Vertretern aus der Zielgruppe eingesetzt. Die Be- gleitgruppe soll in dieser Phase die geplanten Forschungs- arbeiten kritisch kommentieren und Ideen prüfen, über welche Produkte die Nutzung der Projektergebnisse in die Praxis erleichtert werden kann. Arbeitspaket 2: Quantitative Analyse steuer- und transferpolitischer Entscheidungen in den Kantonen Gegenstand des zweiten Arbeitspakets ist eine quan- titative vergleichende Analyse kantonaler steuer- und transferpolitischer Entscheidungen im Hinblick auf deren Evidenzbasierung bezüglich Aspekte, welche die Gleich- stellung von Mann und Frau betreffen. Dazu werden verfügbare Daten aufgearbeitet, welche relevante struk- turelle, institutionelle und politische Rahmenbedingun- gen der Kantone (wie z.B. vorhandene Ressourcen für Evaluationen, Gesetze, Parteiverteilung) beschreiben. Diese fliessen als unabhängige Variablen in die geplante quantitative Analyse ein. Abhängige Variable bildet die Verfügbarkeit von evidenzbasierten gendersensiblen Informationen in den steuer- und transferpolitischen Entscheidungsprozessen der Kantone. Diese Variable wird in erster Linie mittels halbstrukturierter Interviews mit Verantwortlichen und Entscheidungsträgerinnen und -trägern aller Kantone erhoben. Die Gespräche sollen Auskunft darüber geben, welche Rolle evidenzbasiertes Wissen in politischen Entscheidungsprozessen in den untersuchten Politikfeldern spielte. Arbeitspaket 3: Fallstudien Im Zentrum des Fallstudienansatzes stehen die Tech- niken der Kongruenz- und der Prozessanalyse. Dabei steht die detaillierte zeitliche Rekonstruktion des Ablaufs eines politischen Prozesses im Vordergrund, um daraus Hinweise für die konkreten Wirkungsmechanismen und -pfade von evidenzbasiertem Wissen sowie von identifi- zierten Rahmenbedingungen auf die Gestaltung der Steuer- und Sozialpolitik zu gewinnen (Blatter et al. 2007). Es ist geplant, sechs Fallstudien basierend auf einer In- haltsanalyse von Berichten, Dokumenten und Aufzeich- nungen aus den Verwaltungen sowie Experteninterviews mit kantonalen Entscheidungsträgerinnen und -trägern aus Politik und Verwaltung zu erarbeiten. Dabei werden die Fälle auf der Basis der Ergebnisse der quantitativen Studie ausgewählt. Zwei «typische» Fälle entsprechen 308 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat sowohl in Bezug auf die abhängige Variable als auch in Bezug auf die wichtigsten unabhängigen Variablen dem statistischen Durchschnitt. Mit diesen Fallstudien wird geprüft, ob die angenommenen kausalen Mechanismen auch wirklich am Werk waren, oder ob andere Mecha- nismen zu den Ergebnissen beigetragen haben. In zwei weiteren Fallstudien sollen Entscheidungspro- zesse vertieft analysiert werden, in welchen die Nutzung von Evidenzen erfolgte, obwohl die Bedingungen nicht vorhanden waren, die in der statistischen Analyse als besonders wichtig identifiziert wurden. Damit sollen sel- tene aber trotzdem existierende alternative Wege zur Nutzung von evidenzbasiertem Wissen identifiziert wer- den. Die letzten zwei Fallstudien konzentrieren sich auf Fälle, in denen gemäss den Ausprägungen der zentralen unabhängigen Variablen eine Nutzung von evidenz- basiertem Wissen zu erwarten gewesen wäre, dies aber nicht erfolgte. Das Ziel dieser Fallstudien ist es, bisher nicht identifizierte Faktoren und Rahmenbedingungen zu entdecken, welche die Nutzung von evidenzbasiertem Wissen verhindern. Arbeitspaket 4: Internationaler Vergleich Arbeitspaket 4 wird dazu dienen, die Ergebnisse un- serer Analysen in den internationalen Kontext zu stellen. Dazu ist ein Workshop mit Forschungsteams aus dem Ausland, welche sich mit ähnlichen Fragestellungen be- schäftigen, vorgesehen. Ziel wird es sein, Gemeinsam- keiten und Unterschiede im Rückgriff auf evidenzbasier- te und gendersensible Informationen in der Steuerpolitik und bei Sozialtransfers zwischen verschiedenen europä- ischen Ländern herauszuarbeiten. Damit soll der Blick für das Gemeinsame aber auch für das spezifisch Schwei- zerische geschärft werden. Arbeitspaket 5: Analyse und Berichterstattung Die Ergebnisse des Forschungsprojekts werden ab- schliessend in einem wissenschaftlichen Fachartikel zu- sammengefasst. Zudem soll in engem Kontakt mit der umsetzungsorientierten Begleitgruppe ein Produkt ent- wickelt werden, das den Transfer der Forschungsresulta- te in die Praxis von Verwaltung und Politik erleichtert. Gender Mainstreaming der Steuerpolitik und der Sozialtransfers stärken Im Rahmen des Nationalen Forschungsprogramms 60 lässt sich das Projekt dem Modul 1 «Analyse von Poli- tikprozessen» zuordnen. Dort werden unter anderem Forschungsprojekte durchgeführt, welche die Umsetzung der Gleichstellung von Mann und Frau in Bereichen untersuchen, die nicht explizit auf die Förderung der Gleichstellung zielen, die jedoch wichtige Auswirkungen auf Geschlechterverhältnisse haben. Dazu gehören die Steuerpolitik und die Politik bezüglich der Sozialtransfers, welche den Fokus des beschriebenen Projekts darstellen. Indem die strukturellen und normativen Grundlagen, die spezifischen institutionellen Voraussetzungen, Prozesse und Barrieren einer erfolgreichen Gleichstellungspolitik in diesen Politikbereichen untersucht werden, sollen Grundlagen bereitgestellt werden, welche es wirtschafts- politischen und sozialpolitischen Entscheidungsträgerin- nen und -trägern in ihren zukünftigen Aktivitäten er- leichtern, im Sinne eines Gender Mainstreaming zu planen und zu entscheiden. Das vorliegende Projekt hat aber nicht nur zum Ziel, die Hemmnisse für evidenzbasierte Politik zu identifizie- ren und zu analysieren. Es sollen auch konkrete Vorschlä- ge dazu gemacht werden, wie diese beseitigt werden können. Ziel des Projekts ist es daher, konkrete Vorschlä- ge zu erarbeiten, wie wissenschaftlich fundiertes Wissen stärker in politische Entscheidfindungsprozesse einflies- sen kann. Geplant ist beispielsweise eine Checkliste für kantonale Verwaltungen und Parlamente, die das Be- wusstsein für die Auswirkungen der Steuerpolitik und Arbeitsschritte des Projekts G2 Zusammenstellung relevanter unabhängiger Variablen (strukturell, institutionell und politisch) Inventar relevanter Entscheidungen der Steuer- und der Transferpolitik in den Kantonen Multivariate Analyse Zwei «typische» Fälle Workshop mit internationalen Expertinnen und Experten Mit der Begleitgruppe gemeinsam erarbeitete Empfehlungen für die Umsetzung Öffentlichkeitsarbeit Arbeitspaket 1 Explorative Phase Arbeitspaket 2 Quantitative Analyse Arbeitspaket 3 Fallstudien Arbeitspaket 4 Internationaler Vergleich Arbeitspaket 5 Analyse und Bericht- erstattung Zwei «abweichende» Fälle Zwei «theoretisch zentrale» Fälle Wissenschaftlicher Artikel Wissenschaftlicher Artikel Literaturanalyse und Kontaktnahme zu internationalen Kompetenzzentren Spezifizierung des analytischen Rahmens Konstituierung nationale Begleitgruppe Quelle: Eigene Darstellung Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 309 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat der Sozialtransfers auf die Gleichstellung von Mann und Frau schärft. Politik und Verwaltung sollen von evidenz- basiertem Wissen profitieren können, um fundierte Ent- scheidungen in der Planung, Vorbereitung und Durch- führung gendersensitiver Massnahmen zu fällen. Gender Mainstreaming der Steuerpolitik und von So- zialtransfers wie der Sozialhilfe, der individuellen Ver- billigung der Prämie für die obligatorische Krankenver- sicherung, der Alimentenbevorschussung oder der Sub- ventionen zugunsten der familienergänzenden Kinder- betreuung ist nicht nur aus gleichstellungspolitischen Überlegungen dringlich. Es ist auch für die wirtschaft liche Entwicklung der Schweiz unabdingbar. Es gibt keinen Zweifel daran, dass die Schweizer Volkswirtschaft ange- sichts des demografischen Wandels in Zukunft sowohl auf Männer wie auch auf Frauen zurückgreifen muss. Kantonale Steuer- und Transferpolitiken, welche beste- hende Ungleichheiten zwischen Männern und Frauen akzeptieren oder sogar unterstützen, indem sie zum Bei- spiel Alleinverdienermodelle favorisieren, sind daher auch wirtschaftlich gefährlich. Diese Gefahren zu erken- nen und dazu beizutragen, sie zu vermeiden, ist das zen- trale Anliegen des vorgestellten Projekts. Erwähnte Literatur Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan (2009): Wo ist evidenzbasierte Politik möglich? Die Verbreitung von Evaluationen auf kantonaler Ebene, In: Vatter, Adrian; Varone, Frédéric; Sager, Fritz (Hrsg.): Demokratie als Leidenschaft. Planung, Entscheidung und Vollzug in der schweizerischen Demokratie. Bern/ Stuttgart. Balthasar, Andreas; Gysin, Basil (2009): Familienexterne Kinderbetreuung in der Stadt Luzern. Das verfügbare Einkommen von doppelverdienenden Eltern, Luzern. Blatter, Joachim; Janning, Frank; Wagemann, Claudius (2007): Qualitative Politikanalyse. Eine Einführung in Forschungsansätze und Methoden. Grund- wissen Politik 44, Wiesbaden. Bütler, Monika; Rüsch, Martin (2009): Wenn die Arbeit mehr kostet als sie einbringt: Studie über die Auswirkungen von Besteuerung und Krippenkos- ten auf die Erwerbstätigkeit der Frauen. St.Gallen. Council of Europe (2004): Gender Mainstreaming: Conceptual framework, methodology and presentation of good practices, Strassburg. European Commission (2006): «Making work pay» debates from a gender perspective – A comparative review of some recent policy reforms in thirty European countries, Brüssel. Knöpfel, Carlo; Knupfer, Caroline; Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (2007): Arbeit soll sich immer lohnen! In: Soziale Sicherheit CHSS 4 / 2007: 206–209. Nutley, Sandra M; Davies, Huw; Walter, Isabel (2003): Evidence Based Policy and Practice: Cross Sector Lessons from the UK. Keynote Paper for the So- cial Policy Research and Evaluation Conference. Wellington (June 5th 2009). OECD (2004): Babies and Bosses – Reconciling Work and Family Life (Volu- me 3): New Zealand, Portugal and Switzerland, Paris. Solesbury, William (2001): Evidence Based Policy: Whence it came and where it’s going, ESRC Centre for Evidence Based Policy and Practice, London. Weber, Max (1919/1992): Politik als Beruf, München und Leipzig 1919, GPS 505–560 (Separatveröffentlichungen: Stuttgart, 1992. Widmer, Thomas (2009): The Contribution of Evidence-based Policy to the Output-oriented Legitimacy of the State. Evidence & Policy, 5(4): 351–357. Andreas Balthasar, Prof. Dr. rer. pol., Institutsleiter von Interface Politikstudien Forschung Beratung Luzern. E-Mail: balthasar@interface-politikstudien.ch Franziska Müller, Mitarbeiterin des Bereichs Soziale Sicherheit und Integration Interface Politikstudien Forschung Beratung Luzern. E-Mail: mueller@interface-politikstudien.ch Julia Maisenbacher, BA., Hilfswissenschaftlerin, Universität Luzern, Seminar für Politikwissenschaft. E-Mail: julia.maisenbacher@unilu.ch 310 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 schwerpunkt Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Eva Nadai Fachhochschule Nordwestschweiz – Hochschule für Soziale Arbeit, Olten Gleichstellung «ganz unten»: Investitionen in erwerbslose Frauen Ein Konzept macht Karriere: an «Sozialinvestitionen» soll der Sozialstaat genesen, indem Ausgaben für Soziales, Bildung und Familie auf die Ausschöpfung des Humankapitalpotenzials der Bevölkerung ausge­ richtet werden. Die soziale Sicherung setzt entspre­ chend auf Aktivierung und die Förderung von Beschäf­ tigungsfähigkeit, um Arbeitslose und Sozialhilfe­ beziehende in den Arbeitsmarkt einzugliedern. Ist in dieser Politik ein Gleichstellungspotenzial für unter­ privilegierte Frauen angelegt? Die vom dänischen Soziologen Gøsta Esping-Andersen lancierte sozialpolitische Reformstrategie, Sozialaus- gaben nicht primär als Kostenfaktor, sondern als lang- fristige Investition in die Wettbewerbsfähigkeit von Na- tionen zu begreifen und einzusetzen, hat eine breite Debatte in Wissenschaft und Politik ausgelöst.1 In der Schweiz, so Giuliano Bonoli, ist das Konzept nur in einer «light»-Variante angekommen: die umfassende Vision von langfristigen Investitionen in Kinder, Bildung und Gleichstellung (z.B. durch Massnahmen zur Vereinbarkeit von Familie und Beruf) wurde auf die Förderung der Arbeitsmarkteingliederung von Transferbezügern redu- ziert.2 Unter dem Vorzeichen von Aktivierung und Ei- genverantwortung werden Arbeitslose und Sozialhilfe- beziehende dazu verpflichtet, an Bildungs- und Beschäf- tigungsmassnahmen teilzunehmen. Vom Ernährermodell zum «adult worker» Wenn Sozial- und Arbeitsmarktpolitik ganz unter dem Vorzeichen der möglichst umfassenden Erwerbsbeteili- gung steht, hat dies Implikationen für das Geschlechter- verhältnis. In der feministischen Sozialstaatsforschung kursiert das plakative Diktum, Frauen seien nur «a hus- band away from poverty» («arm ohne Ehemann»), weil sie schlechte Chancen im Arbeitsmarkt hätten und des- wegen auch ungenügend sozial abgesichert seien. So pauschal trifft das natürlich nicht für alle Frauen zu, aber insbesondere Mütter tragen ein hohes Armutsrisiko, wenn sie ohne männlichen «Ernährer» leben – dies umso mehr, wenn sie nur geringe berufliche Qualifikationen vorwei- sen können. Die Art und Weise, wie der Sozialstaat in Arbeitsmarkt und Familie interveniert, ist deshalb für Frauen von vi- taler Bedeutung. Der klassische Sozialstaat richtet die soziale Sicherung nach dem traditionellen Ernährer- modell aus: Der Mann ist erwerbstätig und unterhält mit seinem Lohn die Familie, während die Ehefrau sich ohne eigenes Einkommen um Familie und Haushalt kümmert und nur abgeleitete Ansprüche an die soziale Sicherung hat. Dieses Modell trägt jedoch insofern auch «materna- listische» Züge, als von Müttern keine Erwerbstätigkeit erwartet wird und sie einen Sonderstatus beanspruchen können. Beispielsweise wurde es in der Sozialhilfe lange als selbstverständlich angesehen, dass Mütter kleiner Kinder nicht ausser Haus arbeiten müssen und auf staat- liche Unterstützung zählen können. Das hat sich geändert: Das Ernährermodell weicht allmählich der Norm der individuellen Existenzsicherung durch Erwerbsarbeit, die nun für beide Geschlechter und unabhängig von der Familiensituation gilt. Dieses neue Leitbild des «adult worker», das der Sozialinvestitionspolitik zugrunde liegt, blendet zwei Probleme aus: die ungleiche Belastung mit Familienarbeit und die Benachteiligungen von Frauen im Arbeitsmarkt. Aus einer Gleichstellungsperspektive tangiert dieser sozialpolitische und gesellschaftliche Wan- del überdies eine ganz fundamentale Frage: Ist Autono- mie und Emanzipation für Frauen nur über ökonomische Unabhängigkeit mittels eigener Erwerbsarbeit zu er- reichen? 1 Gøsta Esping-Andersen. Why we need a new welfare state. Oxford: Oxford University Press. 2004. 2 Giuliano Bonoli. Soziale Investitionen im Kontext der Schweizer Sozial- politik. Referat an der SVSP-Tagung «Reformieren durch Investieren?», Bern, 21.9.2010. Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 311 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Forschungsfeld Arbeitslosenversicherung und Sozialhilfe Diesen theoretischen Fragen nach dem Gleichstellungs- potenzial der Sozialinvestitions- und Aktivierungspolitik und dessen Implikationen für das Geschlechterverhältnis wollen wir in unserem Forschungsprojekt empirisch am Beispiel der Arbeitslosenversicherung, der Sozialhilfe und den mit diesen Institutionen verknüpften Eingliede- rungsmassnahmen nachgehen.3 Mit der sukzessiven Durchsetzung des Aktivierungsprinzips ab Mitte der 1990er in der ALV, in der Sozialhilfe und neuerdings auch in der IV ist ein wild wucherndes System von Bildungs- und Beschäftigungsmassnahmen entstanden, dessen Wirkungen höchst kontrovers sind. Vorsichtig formuliert konnte die breite internationale Forschung bisher keine eindeutig positiven Effekte hinsichtlich Beschäftigungs- wirkung oder Armutsbekämpfung belegen. Insbesonde- re führt Aktivierung nicht zu nachhaltiger beruflicher Integration. Vielmehr werden gerade Frauen oft in pre- käre Beschäftigung gezwungen, so dass sie nahe an oder unter der Armutsschwelle verbleiben. Auf individueller Ebene lässt sich kaum nachweisen, dass eine allfällige Eingliederung direkt auf Aktivierungsmassnahmen zu- rückzuführen ist. Für die Betroffenen scheint der Nutzen vor allem auf der sozialen Ebene zu liegen: Anerkennung, Selbstwertgefühl, soziale Kontakte, Tagesstruktur und ähnliches. In der geplanten Studie interessieren weniger die ge- nerellen Effekte als die spezifische Frage, was die Mass- nahmen den betroffenen Frauen bringen und zwar einer Zielgruppe, die von der institutionalisierten Gleichstel- lungspolitik tendenziell vernachlässigt wird: Frauen «ganz unten» in der Sozialstruktur, die sich als gering qualifi- zierte Erwerbslose bzw. Sozialhilfebezügerinnen am Rande des Arbeitsmarkts und in prekären Lebenslagen befinden. Inwiefern und in welchen Formen «investieren» die ALV und die Sozialhilfe in diese Frauen? Können aktivierende Massnahmen zur Verbesserung ihrer öko- nomischen und sozialen Lage beitragen und ihnen zu einem Gewinn an Autonomie verhelfen? Oder führt der Druck zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt nur zu zusätzlichen Belastungen und Prekarisierung? Investition und Selektion Aktivierungspolitik ist zugleich geschlechtsblind und auf Geschlechterdifferenzen fixiert. Auf formaler Ebene, in Gesetzen und Verfügungen, wird von einem ge- schlechtslosen ökonomischen Akteur ausgegangen, des- sen einziges Problem die fehlende Arbeit ist. In der Pra- xis spielen die Merkmale der konkreten Adressaten aber sehr wohl eine Rolle. Sozialinvestitionspolitik impliziert zwingend Selektion, denn Investitionen müssen «Rendi- ten» abwerfen, folglich bei den gesellschaftlichen Grup- pen getätigt werden, «wo es sich lohnt». Es gibt für die Schweiz keine quantitativen Daten zu derartigen Selek- tionen, aber Hinweise dazu, dass z.B. Geschlecht, Alter, Familiensituation oder Nationalität eine Rolle spielen bei der Zuweisung in Bildungs- und Beschäftigungsmass- nahmen. Überdies zeigt bereits ein kursorischer Blick auf den Markt der Eingliederungsangebote eine ausge- prägte Geschlechtertypisierung: zugespitzt formuliert, werden erwerbslose Frauen im Textilatelier beschäftigt, die Männer in der Recyclingwerkstatt, Frauen werden zur «Fachfrau Hauswirtschaft» ausgebildet, Männer zum Staplerfahrer. Offensichtlich gehen die Programme un- reflektiert von Stereotypen zu typischer Frauen- oder Männerarbeit aus. Massnahmen mit einem expliziten Genderansatz sind hingegen dünn gesät. Formale Regeln werden von konkreten Akteuren um- gesetzt, die immer über einen gewissen Ermessensspiel- raum verfügen. Deshalb ist es wichtig zu erforschen, von welchen expliziten und impliziten Annahmen zu Ge- schlecht oder weiteren Merkmalen diese Akteure ausge- hen, wenn sie «Investitionsentscheide» fällen. Welches Bild haben RAV-Personalberater, Sozialarbeiterinnen und die Mitarbeitenden von Beschäftigungsprogrammen von ihrer Klientel? Welche Bildungs- oder Persönlich- keitsdefizite bzw. welche Bedürfnisse schreiben sie den Erwerbslosen zu und welche blenden sie allenfalls aus? Was halten sie für angemessene Ziele: Soll der Sozialstaat einer 40-jährigen kosovarischen Analphabetin Lese-, Schreib- und Deutschkurse ermöglichen oder braucht sie das nicht, weil sie ja ohnehin höchstens als Putzfrau Ar- beit finden kann? Was fangen wir mit einer jungen Türkin mit drei kleinen Kindern an, die eine Matura aus ihrer Heimat mitbringt, die aber hier nicht anerkannt wird und deren Zeit für einige Jahre durch die Kinderbetreuung weitgehend absorbiert wird? Lohnt es sich, den 53-jäh- rigen angelernten Schweizer Gipser mit chronischen Rückenbeschwerden, aber ohne Anspruch auf eine IV- Rente noch umzuschulen – wäre das überhaupt unter irgendeinem Paragrafen finanzierbar, wenn er keine Erstausbildung hat? Das fiktive, aber keineswegs weit hergeholte Beispiel des Gipsers verweist wieder zurück auf die institutionel- len Regelungen. Inwiefern haben die Bestimmungen zu Aus- oder Weiterbildung und Umschulung im AVIG oder den SKOS-Richtlinien implizite Gendereffekte? Oder wie werden familiäre Betreuungspflichten bei der Be- stimmung von Vermittlungsfähigkeit bzw. von Integra- tionschancen in Anschlag gebracht? 3 Das Projekt «Lohnende Investitionen? Zum Gleichstellungspotenzial von Sozialinvestitionen» (Nr. 406040-129208) wird ab November 2010 an der Hochschule für Soziale Arbeit der Fachhochschule Nordwestschweiz durchgeführt und hat eine Laufzeit von zwei Jahren. Es wird von Eva Nadai und Gisela Hauss geleitet, Alan Canonica und Loredana Monte sind als wissenschaftliche Mitarbeitende daran beteiligt. 312 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat In sich selbst investieren? Nicht nur die Institutionen, auch die betroffenen Ar- beitslosen und Sozialhilfebezügerinnen sind mit derarti- gen Fragen konfrontiert, wenngleich aus einer anderen Perspektive. Das Angebot, einen Computerkurs zu ab- solvieren oder in einem Programm zur vorübergehenden Beschäftigung Elektroschrott zu sortieren, wird nicht immer mit Begeisterung aufgenommen. Abgesehen da- von, dass Mitmachen nicht wirklich freiwillig ist,4 können die Betroffenen andere Vorstellungen über nützliche Unterstützung haben oder die Eingliederungsmassnah- men kollidieren mit anderen Verpflichtungen. Wenn zu Hause drei Kinder warten und der Ehemann Schicht arbeitet, können schon Zweifel aufkommen, ob die Teil- nahme an einem Programm der Sozialhilfe für eine In- tegrationszulage von 200 Franken tatsächlich den zusätz- lichen Stress wert ist. «Arbeitslose» im Sinne des Geset- zes haben nicht einfach nichts zu tun – vor allem nicht die Frauen und Mütter, die noch einen Haushalt zu be- sorgen und Kinder zu betreuen haben. Arbeitslosigkeit respektive Sozialhilfebezug ist nur eine Facette ihres Alltags, und es ist der gesamte Lebenszusammenhang, der ihre Haltungen und ihr Handeln prägt. Wir untersuchen in unserer Studie deshalb die Bedürf- nisse, Ressourcen und Strategien der Betroffenen vor diesem umfassenden Hintergrund: Wie «investieren» sie selbst in sich (und ihre Familie) und wie gehen sie mit den ihnen angebotenen oder aufgezwungenen Mass- nahmen um? Wir gehen davon aus, dass Entscheidungen über zeitliche und finanzielle Investitionen im Hinblick auf die Existenzsicherung nicht individuell gefällt werden, sondern im Kontext von Partnerschaft und Familie. Nahaufnahmen der Investitions­ und Aktivie­ rungspraxis: Ethnographische Fallstudien Unser Interesse, die gleichstellungspolitischen Impli- kationen von Sozialinvestitionen und Aktivierung aus- zuloten, richtet sich auf institutionelle Strukturen, Hand- lungs- und Deutungsmuster, welche die gegenwärtige Praxis bestimmen. Wir zielen nicht auf statistische Re- präsentativität, sondern wollen unter der Oberfläche liegende Mechanismen und Strukturen aufdecken. Me- thodisch ist die Studie einem ethnographischen Ansatz verpflichtet und beruht auf Fallstudien in mehreren Fel- dern. Wir untersuchen ein Regionales Arbeitsvermitt- lungszentrum (RAV) und einen Sozialdienst als Institu- tionen, in denen Arbeitslose und Sozialhilfebeziehende in Bildungs- und Beschäftigungsmassnahmen kanalisiert werden. Hier werden also gleichsam Investitionsent- scheide gefällt. Und wir analysieren die Praxis von drei bis vier Inte- grationsprogrammen als Schauplätze, an denen die Be- schäftigungsfähigkeit von Erwerbslosen konkret geför- dert werden soll. Bei diesen Programmen kontrastieren wir frauenspezifische mit gemischtgeschlechtlichen An- geboten, um herauszuarbeiten, wie sich ein expliziter Genderansatz in der Praxis äussert.5 Bei den Frauenpro- grammen wählen wir eines für Alleinerziehende, da bei dieser Gruppe die Widersprüche einer Politik der for- cierten Arbeitsmarkteingliederung besonders deutlich zutage treten. Alleinerziehenden Müttern wurde in der Schweiz von der Sozialhilfe bis vor kurzem mit Selbst- verständlichkeit eine Auszeit vom Arbeitsmarkt zuge- standen. Neuerdings ist nun die Rede von einem «Hand- lungsbedarf für eine raschere Aktivierung alleinerzie- hender Frauen, die heute noch zu oft von Fördermass- nahmen dispensiert werden.»6 Eine zweite spezifische Zielgruppe sind Migrantinnen, bei denen die Erwerbs- losigkeit gerne mit kulturellen Besonderheiten (tradi- tionelle Geschlechterrollen, mangelnde Integrationsbe- reitschaft etc.) und fehlenden Sprachkenntnissen erklärt wird. In diesen Institutionen führen wir teilnehmende Be- obachtung und Interviews mit Mitarbeitenden und Kli- entinnen und Klienten durch. Weil wir die individuellen «Investitionsstrategien», wie oben erwähnt, als Produkt von Aushandlungen in sozialen Beziehungen (v.a. in der Familie) verstehen, werden auch allfällige Partner und Partnerinnen der ausgewählten Erwerbslosen befragt. Schliesslich werden Dokumente gesammelt und aus- gewertet (Akten, Leitbilder, Formulare, organisations- interne Reglemente etc.). Sozialinvestitionspolitik als Vehikel für Gleichstellung In der Schweiz werden Gleichstellungsfragen in der Arbeitsmarkt-/Sozialpolitik bis anhin kaum thematisiert – anders als in der EU, wo Gender Mainstreaming offi- ziell in die beschäftigungspolitischen Leitlinien integriert ist (mit allerdings zweifelhaftem Erfolg, wie die einschlä- gige Forschung zeigt). Die Studie kann hier also eine empirische Beschreibung und theoretische Analyse einer gleichstellungspolitisch unreflektierten Praxis zur Verfü- gung stellen, auf deren Grundlage Ansatzpunkte für gezielte Massnahmen entwickelt werden können. Zu 4 Die Mitwirkungspflicht in der ALV und der Sozialhilfe kann mit empfind- lichen finanziellen Sanktionen durchgesetzt werden. 5 In einer kleineren Vorstudie haben wir bereits zwei Frauenprogramme analysiert, vgl. Gisela Hauss & Eva Nadai. Eingliederung auf Umwegen. Beschäftigungsprogramme für erwerbslose Frauen. Olten. 2009 (www. fhnw.ch/sozialearbeit/ipw/forschung-und-entwicklung/laufende-projek- te-1/de/forschung-und-entwicklung/laufende-projekte-1/gender_integ- ration.pdf). 6 Hannes Lindenmeyer & Katharina Walker. Arbeitslosenversicherung und Sozialhilfe: Zusammenarbeit in der Arbeitsvermittlung. Seco Publikation, Arbeitsmarktpolitik N0 13 (5/2010), S. XIII. Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 313 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat erwarten sind zum einen Aussagen auf der Ebene der institutionellen Rahmenbedingungen: Bestimmungen im AVIG, den Sozialhilfegesetzen bzw. SKOS-Richtlinien, die (gewisse Gruppen von) Frauen benachteiligen. Zum anderen auf der Handlungsebene: Inwiefern liegt Gleich- stellungspotenzial brach, weil die Akteure sich der Pro- blematik nicht bewusst sind und allenfalls vorhandene Unterstützungs- und Förderungsmöglichkeiten nicht nutzen? Weil Aktivierung nur mit der Kooperation der Adressatinnen und Adressaten gelingen kann, ist es weiter zentral, deren Handlungskalküle und Bedürfnisse zu eruieren, um auch auf dieser Ebene Ansatzpunkte für Massnahmen benennen zu können. Unter welchen Be- dingungen wollen und können sie Eingliederungsange- bote auch als Chance betrachten und nutzen? Die bisherige Forschung zeigt, dass Massnahmen um- so eher wirksam sind, je besser sie an die individuelle Person angepasst sind. Die Studie kann also auf Pro- grammebene Hinweise darauf geben, für welche Prob- lemlagen und Bedürfniskonstellationen Angebote fehlen, und auf individueller Ebene unter welchen Umständen Massnahmen wirksam sind oder ins Leere zielen. Wo müsste angesetzt werden, um erstens das Assessment und zweitens die Passung zwischen Problemlage und Mass- nahme zu verbessern? Die berufliche Eingliederung ist ein relativ neues Arbeitsfeld für die Soziale Arbeit. Die Forschungsergebnisse können als Grundlage für eine kritische Reflexion der Praxis im Hinblick auf Profes- sionalisierung dienen. Insofern Migrantinnen und Migranten hohe Raten an Arbeitslosigkeit und Sozialhilfebezug haben, ist die Stu- die auch für Akteure aus der Migrationspolitik relevant. Arbeitslosigkeit und soziale Probleme von MigrantInnen werden in aktuellen öffentlichen Diskursen primär der mangelnden Integrationsbereitschaft und Sprachdefiziten zugeschrieben, also kulturalisiert. Migrantinnen wird pauschal ein traditionales Rollenverhalten unterstellt. Die Studie kann auch hier ein differenziertes Bild von strukturellen und kulturellen Hürden zeichnen und auf- zeigen, unter welchen Umständen sozialstaatliche Insti- tutionen zur beruflichen und sozialen Integration von Migrantinnen beitragen könnten. Eva Nadai, Prof. Dr., Fachhochschule Nordwestschweiz – Hochschule für Soziale Arbeit, Olten. E-Mail: eva.nadai@fhnw.ch 314 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 schwerpunkt Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Michael Nollert Universität Fribourg Geschlechtsspezifische Ungleichheiten in der schweizerischen Arbeitswelt Frauen sind in der schweizerischen Arbeitswelt nach wie vor benachteiligt, und zwar sowohl in der bezahl­ ten Lohnarbeit als auch in der unbezahlten Familien­ und Hausarbeit sowie Freiwilligenarbeit. Obwohl gravierende interkantonale Unterschiede existieren, sind die Gründe für diese Unterschiede noch weit­ gehend unerforscht. Das NFP­Projekt vermittelt einen Überblick über geschlechtsspezifische Ungleichheiten in den Kantonen und bietet eine Überprüfung von politischen und institutionellen Einflussfaktoren. Seit 1981 ist in der Bundesverfassung der Grundsatz der Gleichstellung von Frau und Mann verankert. Dennoch sind Frauen auch 30 Jahre später in der Arbeitswelt noch immer benachteiligt. So weisen Frauen tiefere Erwerbs- quoten als Männer auf, sind in der Regel schlechter be- zahlt als Männer und sind bei den häufig durch Prekari- tät charakterisierten atypischen Beschäftigungsverhält- nissen sowie bei den nicht-registrierten Arbeitslosen über- und in den Chefetagen von Grossunternehmen untervertreten. Benachteiligungen finden wir indes auch in der Freiwilligenarbeit, wo die Frauen bei der Basisar- beit und die Männer bei der prestigeträchtigen Führungs- arbeit übervertreten sind, im Bereich der unbezahlten Familien- und Hausarbeit, der «Care Work» sowie der Nachbarschafts- und Verwandtenhilfe. Gründe für die interkantonalen Unterschiede: eine offene Frage Auch wenn diese flächendeckenden Gleichstellungs- defizite auf der Hand liegen, sind innerhalb der Schweiz grosse Unterschiede zu erkennen. So dokumentierten schon die Daten des Frauen- und Gleichstellungsatlas des Bundesamts für Statistik (Stand: 2000), dass das traditional-bürgerliche Familienmodell (Mann vollzeit- beschäftigt, Frau nicht erwerbstätig) in den Bergregio- nen, insbesondere Uri, ungleich wichtiger war als etwa in den Stadtkantonen Basel und Genf. Bühler (2001) zufolge erreichten 1990 das deutschsprachige Oberwal- lis mit fast 80 Prozent die höchsten und Genf sowie La-Chaux-de-Fonds mit unter 50 Prozent die tiefsten Werte. Vice versa war das egalitär-familienbezogene Modell (beide teilzeitbeschäftigt) vor allem im Kanton Bern beliebt. Bei den Lohnungleichheiten war wieder- um eine deut liche Ost/West-Kluft zu erkennen, d.h.: grosse De fizite der Frauen in der Ostschweiz, geringer in der Westschweiz. Auch bei der unbezahlten Arbeit sind Variationen zu beobachten. Am stärksten dominie- ren die Frauen für die Haus- und Familienarbeit in der Innerschweiz, gefolgt von der Ostschweiz, wobei beim Zeitaufwand für Haus- und Familienarbeit in der Romandie und den Kantonen Bern, Tessin und Solo- thurn vergleichsweise hohe Stundenzahlen für die Män- ner registriert werden. Obwohl in der Schweiz gleichstellungspolitisch rele- vante Forschung vorhanden ist, sind die Gründe für die räumlich variierenden Ungleichheiten in der bezahlten und unbezahlten Arbeit und deren Zusammenhänge noch weitgehend unerforscht. Hinzu kommt, dass sich viele quantitative Gender-Studien auf individuelle Einfluss- faktoren wie etwa das Bildungsniveau, Einstellungen oder die Zahl von Kindern konzentrieren. Von daher versteht es sich von selbst, dass die für diese Unter schiede verantwortlichen politischen und institutionellen Ein- flussfaktoren bislang vernachlässigt wurden. Vergleichs- weise wenig Beachtung fanden insbesondere Kontext- merkmale wie etwa die Kinderbetreuungsplätze in den Gemeinden, die politischen Kräfteverhältnisse oder kul- turelle Faktoren. Wenig Beachtung fand bislang auch die Frage, inwiefern sich die geschlechtsspezifischen Un- gleichheiten in der Sphäre der bezahlten und unbezahl- ten Arbeit verstärken oder kompensieren. Das ist umso bedauerlicher, als der schweizerische Föderalismus den politischen Subeinheiten einen vergleichsweise grossen Handlungsspielraum einräumt und sich die Schweiz da- Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 315 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat her hervorragend für die Überprüfung des Einflusses von Kontextmerkmalen eignet. Politik und Gleichstellung in der Schweiz Dass Politik das Ausmass der Ungleichheiten prägt, gehört zu den Kernthesen der Soziologie. In der Tat be- fassten sich schon die Klassiker (Marx, Weber) mit der Frage «Wer bekommt was und warum?» (Lenski 1977). Eine Theorie, die die politische Strukturierung ge- schlechtsspezifischer Ungleichheiten (u.a. Zugang zu Qualifikationen, Zugang zu Positionen in Organisationen, Entlöhnung) berücksichtigt, ist die Theorie sozialer Schliessung (vgl. Cyba 2000). Ausgangspunkt ist dabei die Annahme, dass in allen Gesellschaften soziale Grup- pen dazu tendieren, anderen Akteuren den Zugang zu Ressourcen zu versperren, und zwar sowohl anhand er- worbener Merkmale wie etwa Qualifikationen und Zer- tifikate als auch zugeschriebener Merkmale wie Ge- schlecht, Hautfarbe oder Religion. In eine ähnliche Rich- tung zielt auch Kreckels (2004) Diagnose, wonach in allen modernen Gesellschaften zwar noch immer das Kräfteverhältnis zwischen Arbeit, Kapital und Staat die ökonomischen Ungleichheiten strukturiert, die Frauen- bewegung jedoch analog zur Arbeiterbewegung im 19. Jahrhundert zunehmend an politischem Gewicht ge- winnt und folglich neuerdings über Chancen verfügt, sich erfolgreich am gesellschaftlichen Verteilungskampf zu beteiligen. Auch wenn diese Theorien auf unterschied- liche soziale Mechanismen fokussieren, gehen sie doch gleichermassen davon aus, dass soziale Ungleichheiten im Allgemeinen und geschlechtsspezifische Ungleichhei- ten im Speziellen politisch strukturiert sind. Danach werden geschlechtsspezifische Ungleichheiten wie alle anderen sozialen Ungleichheiten auf einem politischen Kräftefeld (politics) generiert, in dem eine Vielzahl von Akteuren versucht, ihre wirtschaftlichen und kulturellen Interessen durchzusetzen und mittels politischer Institu- tionen (polities) und Massnahmen (policies) zu institu- tionalisieren. Dass die Realisierung von Gleichstellungspostulaten auch in der Schweiz etwas mit politischen Kräfteverhält- nissen zu tun hat, liegt auf der Hand. Erinnern wir uns zurück: Am 14. Juni 1981 befürwortete die schweizerische Bevölkerung über den Gleichstellungsartikel in der Bun- desverfassung mit einer 60-Prozent-Mehrheit, wobei der höchste Ja-Anteil im Kanton Genf (85,2 Prozent) erreicht wurde. Allerdings entschieden sich dabei immerhin neun Kantone gegen die Vorlage (Uri, Nidwalden, Glarus, Wal- lis, St.Gallen, Thurgau, Schwyz, die beiden Appenzell), wobei der Kanton Appenzell-Innerrhoden, notabene der Kanton, den das Bundesgericht 1990 dazu zwang, das Stimm- und Wahlrecht für Frauen auf kantonaler Ebene einzuführen, den höchsten Nein-Anteil (68,2 Prozent) auswies. Noch weniger Rückhalt bei der Bevölkerung fand 2004 die Mutterschaftsversicherung, stimmten doch immerhin 45 Prozent dagegen. Besonders deutlich abge- lehnt (über 73 Prozent der Stimmen) wurde die Vorlage im Luzerner Entlebuch, dem Schwyzer Einsiedeln und Appenzell-Innerrhoden. Dass die Ansichten bezüglich des Gleichstellungspos- tulats variieren, zeigte sich auch bei der vom Gleichstel- lungsartikel geforderten Einrichtung von Gleichstellungs- büros. So sucht man bis heute in Appenzell-Innerrhoden vergeblich nach einem solchen Büro. In anderen Kanto- nen wurde inzwischen gar versucht, bestehende Büros aufzulösen, so etwa 2008 im Kanton Basel-Land, wo eine Initiative für die Abschaffung der Fachstelle für Gleich- stellung immerhin 37 Prozent Ja-Stimmen erreichte. Diese drei Anekdoten zeigen, dass es bezüglich der Befürwortung grundlegender Gleichstellungspostulate massive Unterschiede zwischen Gemeinden, Bezirken und Kantonen gibt. Diese Unterschiede reflektieren zu einem grossen Teil die jeweiligen politischen Kräftever- hältnisse. Während linke und liberale Parteien sich meis- tens als Anwalt gleichstellungspolitischer Anliegen ver- stehen – und egalitäre und moderne Familienmodelle favorisieren – sehen viele Anhänger und Mitglieder kon- servativer Parteien durchaus Vorzüge traditionaler und bürgerlicher Familienmodelle und vertreten zuweilen wie etwa die Schweizerische Volkspartei in Basel-Land, gar die Ansicht, die Gleichstellung sei im Grossen und Ganzen bereits realisiert und bedürfe daher keiner staat- lichen Unterstützung mehr. Mit anderen Worten: Es spricht viel dafür, dass sich auch in der Schweiz die kul- turell verankerten Unterschiede und Kräfteverhältnisse zwischen den grossen politischen Gruppierungen im Aus- mass der geschlechtsspezifischen Ungleichheiten nieder- schlagen. Indizien aus der komparativen Forschung Für einen Einfluss von Politik auf die geschlechtsspe- zifischen Ungleichheiten sprechen auch viele internatio­ nal vergleichende Studien, die sich an Esping-Andersens (1990) Typologie von Wohlfahrtsregimes orientieren. So zeigt sich, dass insbesondere sozialdemokratisch gepräg- te Wohlfahrtsregimes institutionelle Korrektive zur Min- derung geschlechtsevozierter Ungleichheiten wie Mut- terschaftsversicherung und -schutz, tieferes Pensionsalter, Kindergeld, Familienzulagen, Gutschriften bei der Be- steuerung oder auch Frauenquoten bieten. Umgekehrt dominieren insbesondere in den südeuropäischen Län- dern nach wie vor traditionelle Familienpolitiken, die insbesondere Mütter mit Kindern vom Arbeitsmarkt fernhalten. Auch in den liberalen Wohlfahrtsregimes (z.B. Grossbritannien) ist die Beschäftigungsquote von Frauen hoch. Allerdings werden die gleichstellungspolitischen 316 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Gender oder Gleichstellung im WohlfahrtsstaatSchwerpunkt Erfolge vornehmlich auf tertiärer Bildungsstufe erzielt, was sich u.a. in einer Konzentration gering qualifizierter Frauen im Tieflohnsektor zeigt (Mandel und Shalev 2009). Konservative Regimes (z.B. Deutschland) weisen schliess- lich den Frauen tendenziell noch immer eine Betreue- rinnen-Rolle in der Familie zu (vgl. Pfau-Effinger 2004). Zu ähnlichen Schlussfolgerungen gelangen auch Stu- dien, die mit dem Konzept des Gender Regimes (Lister 1994) operieren. Dieses Konzept kritisiert an Esping- Andersens Typologie, dass die Dimension Dekommodi- fizierung (Grad der Unabhängigkeit vom Arbeitsmarkt) die Lebenslage nichterwerbstätiger Frauen vernachläs- sige und durch eine Dimension zu ergänzen sei, die den Grad der Unabhängigkeit der Frauen von der Familie (Defamilisation) messe. Allerdings sind die bislang vor- liegenden Versuche, Defamilisierung zu operationalisie- ren, umstritten. So moniert etwa Bambra (2007), dass in vielen Studien nicht die Unabhängigkeit der Frauen von der Familie, sondern die Freiheit der Familie gemessen wird und gendersensible Typologien häufig nur graduell von Esping-Andersens Typologie abweichen. Die Einflusskraft politischer und institutioneller Fak- toren wird von zahlreichen Studien untermauert, die sich auf die Auswirkungen spezifischer Kontextfaktoren auf die geschlechtsspezifischen Ungleichheiten in der Ar- beitswelt konzentrieren. So zeigt sich u.a., dass die Ver- fügbarkeit von Kinderbetreuungsplätzen und eine frau- enfreundliche Familienpolitik die Integration der Frauen in den Arbeitsmarkt fördern. Allerdings gibt es auch Stimmen, die nicht die Familienpolitik, sondern die Aus- bildungsanstrengungen für die hohen Frauenerwerbs- quoten verantwortlich machen. Kritische Beiträge weisen zudem darauf hin, dass der Wohlfahrtsstaat zwar den Frauen den Zugang zum Arbeitsmarkt, aber nicht zu den lukrativen, sondern vornehmlich zu den tiefer entlöhnten «weiblichen» Jobs eröffnet habe (vgl. Mandel und Semy- onov 2006). Eine der wenigen Studien, die die Effekte der institu- tionellen Rahmenbedingungen auf die Frauenerwerbs- tätigkeit in schweizerischen Kantonen überprüfte, ist die Mehrebenenanalyse von Stadelmann-Steffen (2007a, 2007b). Dabei belegt die Autorin, dass eine grosszügige Sozialpolitik im Allgemeinen und ein hohes Krippenan- gebot die Erwerbstätigkeit von Müttern mit Kindern unter 15 Jahren fördern. Der Forschungsstand spricht also dafür, dass neben individuellen Faktoren wie etwa Bildung eine Reihe politischer und institutioneller Kontextfaktoren das Aus- mass der geschlechtsspezifischen Ungleichheiten beein- flussen. Im Weiteren ist erkennbar, dass bislang das Aus- mass der Integration der Frauen in den Arbeitsmarkt und damit die bezahlte Arbeit im Vordergrund gestanden ist. In wiefern eine Zunahme der weiblichen Lohnarbeit in- des mit einem Abbau der geschlechtsspezifischen Ein- kommenskluft (gender pay gap) und der Expansion einer geschlechtsneutralen haushaltsinternen Arbeitsteilung einhergeht, bleibt jedoch eine offene Frage. Hinzu kommt, dass für die Schweiz bislang zwar zahlreiche deskriptiv- statistische Analysen geschlechtsspezifische Ungleich- heiten dokumentieren und verschiedene Studien auf die emanzipatorische Kraft von Bildung hinweisen. Eine Überprüfung von Kontexteffekten liegt indes – mit Aus- nahme der erwähnten Mehrebenenanalyse – bisher nicht vor. Deskriptiv­statistische Analysen und Überprüfung von Einflussfaktoren Um diese Forschungslücke zu füllen, sieht das Projekt «Geschlechtsspezifische Ungleichheiten in der schwei- zerischen Arbeitswelt. Eine interkantonale Analyse politischer und institutioneller Einflussfaktoren» (Mit- antragsteller: Ruedi Epple, Sebastian Schief, beide Uni- versität Fribourg) vier Analysephasen vor. In einer ersten Phase geht es einerseits darum, anhand von Daten aus der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung (SAKE) die geschlechtsspezifischen Ungleichheiten in den drei fokus- sierten Arbeitssphären (Erwerbsarbeit, Familienarbeit, Freiwilligenarbeit) empirisch zu erfassen. Andererseits zielt diese Phase darauf ab, die interkantonalen und -re- gionalen Variationen dieser Ungleichheiten zu dokumen- tieren. In der zweiten Phase versuchen wir, die Kantone ihren Ungleichheitsprofilen gemäss zu gruppieren, wobei mit- tels strukturentdeckender statistischer Verfahren (Fak- toren- und Clusteranalysen) eine Typologie genderspe- zifischer Arbeitsregimes entwickelt wird. Im Anschluss daran wird die resultierende Gruppierung mit Bühlers (2001) Familienmodelltypologie und den in international vergleichenden Studien verwendeten Genderregime- typologien verglichen. Die dritte Phase bietet eine Evaluation der von inter- national vergleichenden Studien unterstützten Hypo- thesen. Ausgehend von der Annahme, dass es für die Analyse geschlechtsspezifischer Ungleichheiten unab- dingbar ist, den Einfluss politischer und institutioneller Kontextfaktoren zu berücksichtigen, wird eine Mehr- ebenenanalyse durchgeführt. Dieses Instrument hat ge- genüber herkömmlichen multivariaten Analysen den Vorteil, dass sich damit sowohl der Einfluss politischer und institutioneller Faktoren (Makroebene) als auch individueller Faktoren (Mikroebene) auf das individu elle Arbeitsprofil, gemessen an den Aktivitäten in den drei Arbeitssphären, überprüfen lässt. Gegenüber der Be- rücksichtigung von Kontextfaktoren in herkömmlichen multiplen Regressionen hat die Mehrebenenanalyse zu- dem den Vorteil, dass das Verfahren einräumt, dass die individuellen Faktoren je nach Kanton unterschiedlich wirken können. Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 317 Gender oder Gleichstellung im WohlfahrtsstaatSchwerpunkt Parallel zur Mehrebenenanalyse werden wir in einem weiteren Analysemodul eine Qualitative Comparative Analysis (QCA) durchführen. Die QCA hat gegenüber herkömmlichen statistischen Methoden zum einen den Vorteil, dass damit auch die Auswirkungen nicht quanti- fizierbarer gleichstellungspolitischer Faktoren, wie etwa das Gewicht der Frauenbewegung oder spezifischer po- litischer oder kultureller Konstellationen überprüft wer- den können. Zum andern bietet die QCA die Möglichkeit, bei geringen Fallzahlen, wie sie bei einem interkantona- len Vergleich zwangsläufig vorliegen, gleichstellungspo- litisch günstige und ungünstige Faktorenkonstellationen zu identifizieren. Ein weiterer Vorteil der QCA gegenüber der Mehrebenenanalyse liegt darin, dass diese Methode einräumt, dass sich unterschiedliche Konstellationen nahezu identisch auswirken können, gemäss dem Motto «viele Wege führen nach Rom». Auslotung politischer Handlungsspielräume Es liegt auf der Hand, dass das Projekt vorab Fakten generiert und sozialwissenschaftliche Hypothesen über- prüft. In der Tat mangelt es in der Schweiz an Studien, die sich mit den Gründen für die deutlichen interregio- nalen Unterschiede in der Realisierung von Gleichstel- lungspostulaten befassen. Von daher bietet das Projekt eine einmalige Chance, eine empfindliche Forschungs- lücke zu schliessen. Darüber hinaus bieten die empiri- schen Befunde eine gute Möglichkeit, sowohl die struk- turellen Hindernisse als auch die Chancen politischer Massnahmen, sei das im juristischen oder infrastruktu- rellen Bereich, für eine Gleichstellungspolitik in der Ar- beitswelt zu identifizieren. In diesem Sinn werden zu- nächst all jene Regionen in der Schweiz erkennbar, in denen das Gleichstellungspostulat besonders gut oder schlecht realisiert ist (best and worse cases), bevor in einem weiteren Schritt die Frage nach den entscheiden- den Einflussfaktoren beantwortet wird. Allerdings ist dabei schon im Vornherein einzuräumen, dass bei vielen potenziellen Einflussfak toren wie etwa kulturellen Ein- stellungen und politischen Kräfteverhältnissen im Un- terschied etwa zu konkreten Massnahmen wie die Be- reitstellung von Kinderbetreuungsplätzen nur eine ge- ringe Umsetzungschance besteht. Literatur Bambra, Clare (2007) Defamilisation and welfare state regimes: a cluster analysis. International Journal of Social Welfare 16, 326–338. Bühler, Elisabeth (2001) Frauen- und Gleichstellungsatlas der Schweiz. Zürich: Seismo. Cyba, Eva (2000) Geschlecht und soziale Ungleichheit. Konstellationen der Frauenbenachteiligung. Opladen: Leske + Budrich. Esping-Andersen, Gøsta (1990) The Three Worlds of Welfare Capitalism. Cambridge: Cambridge University Press. Kreckel, Reinhard (2004) Politische Soziologie der sozialen Ungleichheit. Frankfurt am Main: Campus. Lenski, Gerhard (1977) Macht und Privileg. Eine Theorie der sozialen Schich- tung. Frankfurt am Main: Suhrkamp. Lister, Ruth (1994) ‹She has other duties› – women, citizenship and social security. In: Sally Baldwin und Jane Faklingham (Hg.) Social Security and Social Change. New Challenges to the Beveridge Model. New York, 31–44. Mandel, Hadas/Shalev, Michael (2009) Gender, class, and varieties of capi- talism, Social Politics: International Studies in Gender, State and Society 16, 161–181. Mandel, Hadas/Semyonov, Moshe (2006) A welfare state paradox: State interventions and women’s employment opportunities in 22 countries, Ame- rican Journal of Sociology 111, 1910–1949. Pfau-Effinger, Birgit (2004) Socio-historical path of the male breadwinner model – an explanation of cross-national differences, British Journal of Sociology 55, 377–399. Stadelmann-Steffen, Isabelle (2007a) Der Einfluss der sozialpolitischen Kon- texte auf die Frauenerwerbstätigkeit in der Schweiz, Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie 59, 599–614. Stadelmann-Steffen, Isabelle (2007b) Policies, Frauen und der Arbeitsmarkt. Die Frauenerwerbstätigkeit in der Schweiz im internationalen und interkan- tonalen Vergleich. Münster: Lit. Michael Nollert, Prof. Dr. phil., Departement für Sozialwissen- schaften, Studienbereich Soziologie, Sozialpolitik und Sozialarbeit der Universität Fribourg. E-Mail: michael.nollert@unifr.ch 318 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 schwerpunkt Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Susanne Stern Christina Felfe Infras Universität St.Gallen Welche Rolle spielt die familienergänzende Kinderbetreuung für die Gleichstellung? Die Verfügbarkeit von bezahlbaren und qualitativ guten Kinderbetreuungsangeboten ist eine wichtige Voraussetzung für die Erwerbstätigkeit von Müttern und damit für die Gleichstellung der Geschlechter. Das Projekt beleuchtet die Zusammenhänge zwischen dem Angebot und der Ausgestaltung familienergänzender Kinderbetreuung und dem Karriereverlauf von Frauen und Männern in der Schweiz mittels quantitativer und qualitativer Analysen. In der OECD sind heutzutage immer noch fast 40 Pro- zent der Mütter nicht aktiv am Arbeitsleben beteiligt. Unter den Frauen mit Kindern jünger als 3 Jahre ist dieser Anteil sogar noch höher; momentan sind 47 Pro- zent von ihnen nicht erwerbstätig bzw. 53 Prozent sind erwerbstätig. Im Gegensatz hierzu ist die Erwerbstäti- genquote von kinderlosen Frauen ähnlich zu der von Männern (73 Prozent versus 75 Prozent). In der Schweiz sind die Erwerbstätigenquoten von Müttern aufgrund des im internationalen Vergleich relativ hohen Teilzeit- anteils etwas höher: Die Erwerbstätigenquote von Frau- en mit Kindern unter 3 Jahren liegt bei 58 Prozent, die von Frauen ohne Kinder bei 77 Prozent.1 Bei den Män- nern verhält es sich gerade umgekehrt wie bei den Frau- en: Die Erwerbstätigenquote von Männern mit Kindern liegt in der Schweiz mit 95 Prozent deutlich höher als bei Männern ohne Kinder (81 Prozent).2 Weil Karriere- unterbrechungen zu Humankapitalverlusten und somit zu Ungleichheiten bei der Karriere- und Lohnentwick- lung führen, ist es wichtig die Gründe für die Karriere- unterbrechungen von Müttern zu verstehen. Untersu- chungen zeigen, dass in der Schweiz viele Mütter arbei- ten möchten, es jedoch aufgrund eines mangelhaften Angebots an Kinderbetreuungseinrichtungen häufig nicht können (Buhmann 2001, Banfi und Iten 2007). Im Vergleich mit anderen OECD-Ländern ist das Angebot an Kinderbetreuungseinrichtungen in der Schweiz un- terdurchschnittlich (UNICEF 2008). Veränderte Erwerbssituation Mit der Geburt des ersten Kindes verändert sich nicht nur die Lebenssituation von Paaren, sondern oft auch die Erwerbssituation der Frauen meist grundlegend (Felfe 2008). Das am häufigsten verbreitete Erwerbsmodell von Paaren mit Kindern in der Schweiz ist das Modell «Mann Vollzeit, Frau Teilzeit» (45 Prozent), gefolgt vom Modell «Mann Alleinverdiener» (37 Prozent). Egalitäre oder neue Erwerbsmodelle (z.B. «beide Teilzeit» oder «Frau Vollzeit und Mann Teilzeit oder nicht erwerbstätig») sind höchst selten. Da Väter in den allermeisten Fällen einer Vollzeitbeschäftigung nachgehen, hängt die Möglichkeit von Frauen, auch in den Jahren nach der Geburt Voll- oder Teilzeit zu arbeiten, somit wesentlich davon ab, welche Kinderbetreuungsmöglichkeiten vorhanden sind. Wie Lindert (2004) zeigt, hat die Verfügbarkeit von Kin- derbetreuung und Elternurlaub nicht nur einen direkten Einfluss auf die Erwerbsbeteiligung, sondern auch auf die Löhne. So weisen skandinavische Länder von allen OECD-Staaten die geringsten Lohnunterschiede von Müttern im Vergleich zu kinderlosen Erwachsenen glei- chen Alters und die höchsten Stundenlöhne von Frauen im Vergleich zu Männern auf (Lindert 2004). Der Fokus des NFP60-Projektes von INFRAS und SEW liegt auf der Bedeutung der familienergänzenden Kinderbetreuung im Vorschul- und Schulbereich und ihrer konkreten Ausgestaltung für die Familien-, Erwerbs- und Karriereentscheide von Frauen und Männern in der Schweiz. Es kann angenommen werden, dass eine Er- höhung der Quantität und Qualität des Betreuungsan- gebots weitgehende Wohlfahrtspotenziale birgt. Eine bezahlbare Kinderbetreuung von guter Qualität verbes- 1 Alle Fakten in diesem Abschnitt stammen von www.oecd.org/els/social/ family/database. 2 Bundesamt für Statistik, SAKE 2009. Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 319 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat sert die Vereinbarkeit von Familie und Beruf und fördert die Teilnahme von Frauen am Arbeitsmarkt und somit die Gleichstellung der Geschlechter. Familienergänzen- de Betreuungsangebote könnten auch eine bedeutende Lösung für die sinkende Fertilitätsrate bieten, indem die Kosten für Kinder, die durch den Einkommensverzicht oder reduzierte Karrieremöglichkeiten entstehen, ge- senkt werden. Berufskompatible Angebote Familienergänzende Betreuung (abgekürzt FEB) wird im geplanten Projekt sehr umfassend definiert. FEB be- inhaltet Angebote im Frühbereich (Kindertagesstätten und Tagesfamilien) sowie Angebote auf Stufe der obli- gatorischen Schule (Blockzeiten und freiwillige schulische Tagesstrukturen wie Morgen-, Mittags- oder Nachmit- tagsbetreuung). Infras/SEW beschränkt sich jedoch auf die so genannten «berufskompatiblen» FEB-Angebote, das heisst auf Angebote, die einen genügend langen Zeit- raum abdecken, so dass die Eltern einer Berufstätigkeit nachgehen können. Nicht-berufskompatible Angebote sind z.B. Spielgruppen, Kinderhütedienste, Aufgaben- hilfen oder Stützkurse. Weiterhin werden nur institu- tionalisierte Formen der familienergänzenden Betreuung (Angebote mit Meldungs- oder Bewilligungspflicht) be- trachtet. Informelle Betreuungsangebote wie Betreuung durch Verwandte oder in der Nachbarschaft können auch wegen ihrer sehr schwierigen Messbarkeit nicht berück- sichtigt werden. In einem ersten Schritt werden die Zusammenhänge zwischen der Nutzung von externer Kinderbetreuung und verschiedenen Indikatoren für die Ungleichstellung der Geschlechter auf dem Arbeitsmarkt auf der Basis von Daten der Schweizerischen Arbeitskräfte befragung (SAKE) und des Schweizerischen Haushalts panels (SHP) beleuchtet. Einerseits werden verschiedenste Masse untersucht, welche das Arbeitsangebot und den Erfolg von Frauen und Männern auf dem Arbeitsmarkt beschreiben. Die einzelnen abhängigen Variablen sind hier die Beteiligung am Arbeitsmarkt, die Arbeitsstun- den, die berufliche Position bzw. Verantwortung am Ar- beitsplatz und nicht zuletzt der Stundenlohn. Anderer- seits will Infras/SEW auf Entscheidungen im Familien- leben, wie den Entscheid für Kinder, das Alter der Frau bei der Geburt des ersten Kindes, die Anzahl der Kinder am Ende des fertilen Alters und die Art der gewählten Kinderbetreuung eingehen. Wie oben beschrieben sind Familienpläne und letztlich der Entscheid für ein Kind die Hauptfaktoren, weswegen Frauen aus dem Arbeits- markt (temporär) ausscheiden und Karrieremöglichkei- ten vergeben. Aus diesem Grunde ist es wichtig, beide Dimensionen – die Familie und die Karriere – gemeinsam zu betrachten. Familie und Karriere Die multivariate Analyse mit SAKE- und SHP-Daten kann den Zusammenhang zwischen den verschiedenen Indikatoren der familiären und der beruflichen Situation und den verschiedenen Komponenten der Kinderbetreu- ung abbilden. Sie kann jedoch nur Korrelationen darstel- len. Um den kausalen Effekt von der FEB auf die Chan- cen der Frau auf dem Arbeitsmarkt zu bestimmen, wird eine exogene Variation im Kinderbetreuungsangebot benötigt, d.h. Variation in der Betreuung, die nicht von den Eltern beeinflusst werden kann. Die Schweiz, mit ihrer beachtlichen Variation zwischen den Gemeinden in der nichtobligatorischen, jedoch auch der obligatori- schen Kinderbetreuung (z.B. Blockzeiten, Schuleintritt) bietet einen hervorragenden Ausgangspunkt, um den kausalen Einfluss der verschiedenen Komponenten der FEB auf Familien- und Berufsentscheidungen zu analy- sieren. Zugrunde liegt die Idee, dass das Angebot und die Ausgestaltung der FEB – im Gegensatz zur individu- ellen Betreuungssituation – exogen in das Entscheidungs- kalkül von Frauen und Männern bezüglich Familie und Beruf einfliesst. Mit anderen Worten: Angebot und Aus- gestaltung des FEB ist nicht direkt von nicht messbaren individuellen Präferenzen oder Einstellungen abhängig, weswegen man den kausalen Effekt des FEB auf die individuellen Entscheidungen im Familien- und Berufs- leben identifizieren kann. Gesamtschweizerische Datenbasis Damit überhaupt Aussagen zum Einfluss des FEB- Angebots gemacht werden können, müssen entsprechende Angebotsdaten verfügbar sein. Dies ist eine besondere Herausforderung des geplanten Projekts. Eine gesamt- schweizerische Statistik zur familienergänzenden Betreu- ung gibt es zurzeit nicht. Erst die neue Kinderbetreu- ungsverordnung (KiBeV) sieht eine solche Statistik vor (Art. 69). Bis zu deren Umsetzung wird es aber noch mehrere Jahre dauern. Für das geplante Forschungsvor- haben ist es jedoch zentral, über valide Daten zur Kin- derbetreuung in der Schweiz zu verfügen. Es ist daher vorgesehen, eine gesamtschweizerische Datenbasis zur familienergänzenden Kinderbetreuung zu erstellen. Da- bei wird man sich in erster Linie auf die verfügbaren kantonalen und kommunalen Daten abstützen und die- se bei Bedarf durch gezielte eigene Erhebungen ergänzen. Neben dem quantitativen Angebot an Betreuungsplät- zen (Versorgungsgrad) sollen auch weitere Angebotsaus- prägungen untersucht werden wie die Erschwinglichkeit des Angebots für die Eltern – z.B. gemessen an der Exis- tenz von einkommensabhängigen Elternbeitragsregle- menten – und die Qualität – gemessen am Betreuungs- verhältnis (Anzahl Kinder pro Betreuungsperson), das 320 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat kantonal geregelt wird. Ein weiterer wichtiger Faktor sind die steuerlichen Anreize, dass heisst, die Möglichkeit, Ausgaben für familienergänzende Kinderbetreuung steu- erlich abzuziehen. Dies wird in den kantonalen Steuer- gesetzen geregelt. Kernelement des Projekts ist eine ökometrische Ana- lyse, mit der der kausale Effekt der unterschiedlichen Komponenten der familienergänzenden Kinderbetreu- ung bestimmt werden soll. Dazu müssen die gesammelten FEB-Daten den oben erwähnten SAKE-Daten über den Gemeindeschlüssel hinzu gespielt werden. Durch dieses Zusammenspiel erhält man eine Datenbasis, die sowohl Informationen zu den verschiedenen Komponenten der FEB als auch zur individuellen Familien- und Karriere- situation enthält. Für die ökonometrische Analyse ist geplant, das sogenannte Matching-Verfahren anzuwen- den. Matching ist heutzutage eine weitverbreitete Eva- luationsmethode, welche benutzt wird, um den Effekt von «Programmen» zu evaluieren. Traditionelle Matching Schätzverfahren paaren unter Berücksichtigung von in- dividuellen Charakteristika (d.h. den Kontrollvariablen Geschlecht, Alter etc.) jeweils eine/n Programmteil neh- mende/n mit einer/m Nichtteilnehmenden und verglei- chen dann die jeweiligen Ergebnisse. Neuere Schätz- methoden «matchen» jeweils eine/n Programm teilneh- mende/n mit mehreren Nichtteilnehmenden und benut- zen dann gewichtete Mittelwerte um den Effekt des Programms zu berechnen (siehe z.B. Lechner 2002). Für unsere Zwecke werden wir für jede Person in der SAKE einen (oder mehrere) Counterpart(s) finden, welche in den individuell beobachtbaren Charakteristika (z.B. Ge- schlecht, Alter, Familienstand, Berufserfahrung, etc.) gleich sind, jedoch in einer Gemeinde leben, welche sich möglichst stark im Kinderbetreuungsangebot, nicht je- doch in anderen institutionellen Gegebenheiten (wie z.B. Teilzeitangebote, Steuersystem, Immigrantenanteil, etc.) von der Gemeinde der/des «Programmteilnehmenden» unterscheidet. Verzerrte Ergebnisse korrigieren Ein Kritikpunkt an dem Argument, dass das kommu- nale Kinderbetreuungsangebot exogen zu Entscheidun- gen einer einzelnen Person bzw. eines Paares ist, ist die Tatsache, dass sowohl Angebot als auch Struktur der Kinderbetreuung durch Migration und (zumindest lang- fristig) durch Wahlverhalten der Bevölkerung beeinflusst werden können. Falls diese Faktoren, die sich sowohl auf die Kinderbetreuung als auch auf Karriereplanung aus- wirken, nicht berücksichtig werden, erhält man verzerrte Ergebnisse (sog. Endogenitätsproblem). Dieses Endoge- nitätsproblem kann auf zweierlei Arten korrigiert werden: Eine Möglichkeit ist, ausgewählte lokale sozioökono- mische Indikatoren, wie z.B. den Steuersatz, die Bevöl- kerungsdichte, den Bildungsstand, die Erwerbsquote und die Wohneigentumsquote in die Analyse einzubeziehen. Alternativ kann man exogene kommunale Veränderun- gen, wie etwa eine Reform der Kinderbetreuung (z.B. Einführung von schulischen Tagesstrukturen, Erhöhung der öffentlichen Finanzierung der Kinderbetreuung) ausnutzen. Eine Evaluation solcher exogener Veränderungen, welche von der Wohnbevölkerung der Gemeinde nicht antizipiert wurde und somit nur das Kinderbetreuungs- angebot, nicht jedoch die individuelle Familien- und Karriereplanung direkt beeinflussen, erlaubt, den kau- salen Einfluss der Betreuung zu ermitteln. Hierfür bie- tet sich eine vertiefende Analyse für einzelne Kantone an, wo Zeitreihen zur Entwicklung des FEB-Angebots – Versorgungs- und Finanzierungsgrad – bestehen, (z.B. Kantone Zürich, Basel-Stadt, Zug und evtl. Genf). Auch für diesen Teil der Analyse werden die Daten der SAKE verwendet, da sie aufgrund ihrer Stichprobengrösse auch noch bei Betrachtung einzelner Kantone genügend Beobachtungen aufweist. Mittels dieser konzentrierten Analyse kann man neben dem Einfluss zeitlicher Trends im Betreuungsangebot, auch den Effekt von detaillier- ten Informationen zum Versorgungs- und Finanzierungs- grad, sowohl im Vorschul- als auch im Schulbereich, ermitteln. Interviews und Fokusgruppen Zum besseren Verständnis und zur Vertiefung der öko- nometrischen Schätzergebnisse sind in einem weiteren Schritt qualitative Interviews und Fokusgruppen geplant. In Gesprächen mit erwerbstätigen Müttern und Vätern wird die Bedeutung des familienergänzenden Betreu- ungsangebots und der damit verbundenen poli tischen Rahmenbedingungen (steuerliche Regelungen, Finan- zierung etc.) für ihre Erwerbs- und Karrieremöglich - keiten ausgelotet. Folgende Themen stehen im Vorder- grund: • Gründe für die Wahl des aktuellen Kinderbetreuungs- und Geschlechterarrangements, Vor- und Nachteile der aktuellen Arrangements, praktische und organisatori- sche Fragen rund um die Kinderbetreuung (wer holt/ bringt die Kinder, wer übernimmt die Betreuung im Krankheitsfall und während der Schulferien). • Relevanz der familienergänzenden Betreuung für die Vereinbarkeit, die Berufs- und Karrieremöglichkeiten im Vergleich zu anderen institutionellen und kulturel- len Faktoren (z.B. Teilzeitangebot, Rollenverständnis). • Konkrete Anforderungen an die familienergänzenden Betreuungsangebote, Relevanz der verschiedenen Aus- gestaltungsparameter (Angebotsstruktur, Preis, Qua- lität, Öffnungszeiten, Flexibilität, steuerliche Anreize etc.). Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 321 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Insgesamt werden rund 25 Personen befragt. Die Inter- viewpartnerInnen und Teilnehmenden der Fokusgruppen werden nach regionalen (Deutschschweiz/Romandie; Gemeinden mit hohem/tiefem Versorgungsgrad) und sozioökonomischen Kriterien (Bildungsniveau, Einkom- men/Funktion und Erwerbsgrad) ausgewählt. Die Auswertungen der verschiedenen quantitativen und qualitativen Analysen münden in Handlungsemp- fehlungen zuhanden der verschiedenen Akteure im Be- reich der Gleichstellungs- und Familienpolitik auf Ebene von Bund, Kantonen, Gemeinden und Wirtschaft. Aus ihnen soll hervorgehen, mit welchen konkreten Mass- nahmen im Bereich der familienergänzenden Kinderbe- treuung ein möglichst wirkungsvoller Beitrag zur Förde- rung der Gleichstellung geleistet werden kann. Im Vergleich mit den bereits existierenden Studien erlaubt das geplante Projekt erstmals eine umfassende und simultane Analyse der verschiedensten Aspekte der familienergänzenden Kinderbetreuung auf nationaler Ebene. Dementsprechend ermöglicht es eine relative Beurteilung und Gegenüberstellung verschiedener Poli- tikmassnahmen zur Förderung der Frau im Berufsleben, welche für eine effektive Ausgestaltung der Gleichstel- lungspolitik in der Schweiz hilfreich ist. Das Forschungs- projekt zielt auf die Verbesserung der institutionellen Rahmenbedingungen für die Gleichstellung und soll da- zu beitragen, dass Frauen künftig die gleichen Berufs- und Karrierechancen haben wie Männer. Es liefert empirisch abgestützte Ergebnisse zur Bedeutung der quantitativen und qualitativen Ausgestaltung der Kinderbetreuung im Vorschul- und Schulbereich auf die Chancen der Frauen im Erwerbsleben. Auf diese Weise nützt sie den privaten und öffentlichen AkteurInnen, welche sich mit der Wei- terentwicklung der Strukturen im Bereich der Kinder- betreuung im Vorschul- und Schulbereich beschäftigen. Zitierte Literatur Banfi S. und Iten R. (2007): Familienergänzende Kinderbetreuung und Er- werbsverhalten von Haushalten mit Kindern, Studie im Auftrag des Staats- sekretariats für Wirtschaft (SECO), Zürich. Buhmann Brigitte (2001): Zahlen und Fakten zur haushaltexternen Kinder- betreuung in der Schweiz. Frauenfragen: 39-42. Felfe, Christina (2008): «The Child Penalty – What about Job Amenities»; University St.Gallen Discussion Paper no. 2008-22. Lechner M. (2002): Program Heterogeneity and Propensity Score Matching: An Application to the Evaluation of Active Labour Market Policies, The Review of Economics and Statistics, 84, 205–220. Lindert Peter H. (2004): Growing Public. Social Spending and Economic Growth since the Eighteenth Century. Cambridge. UNICEF (2008): The child care transition: A league table of early childhood education and care in economically advanced countries, Florenz (Report Card 8). Susanne Stern, dipl. geogr., Gender Management NDS, Bereichs- leiterin INFRAS AG. E-Mail: susanne.stern@infras.ch Christina Felfe, PhD, Assistenzprofessorin, Universität St.Gallen, Schweizerisches Institut für Empirische Wirtschaftsforschung (SEW). E-Mail: christina.felfe@unisg.ch 322 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 schwerpunkt Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Kathrin Bertschy Michael Marti Ecoplan Ecoplan Berufseinstieg und Lohndiskriminierung Frauen verdienen nach wie vor 20 bis 30 Prozent weniger als Männer. Diese Lohnunterschiede zwischen den Geschlechtern lassen sich zwar zu über 50 Prozent statistisch erklären – mit unterschiedlichen Berufser­ fahrungen und Qualifikationen, welche sich im Verlauf des Erwerbslebens ergeben. Zum Zeitpunkt des Berufseinstiegs sollte es demnach aber keine Unter­ schiede geben. Dennoch existieren Anzeichen für eine unterschiedliche Entlöhnung bereits beim Einstieg ins Berufsleben, auch bei gleicher Ausbildung. Was sind die Ursachen der diskriminierenden Lohnunterschiede zwischen Frauen und Männern und zu welchem Zeit ­ punkt im Ausbildungs­ und Erwerbsverlauf entstehen diese? Ausgangslage und Fragestellungen Frauen verdienen nach wie vor weniger als Männer. International vergleichende Analysen zeigen, dass sich Lohnunterschiede zwischen Männern und Frauen zwar in den meisten Ländern in den letzten Jahrzehnten mas- siv reduziert haben, nach wie vor aber auf 20 bis 30 Pro- zent geschätzt werden. Für die Schweiz kann beobachtet werden, dass die durchschnittlichen Lohnunterschiede über den Zeitverlauf abgenommen und sich insbeson dere in Tieflohnberufen verringert haben.1 Die bestehenden Lohnunterschiede zwischen den Geschlechtern werden meist mit der unterschiedlichen Berufserfahrung und Fähigkeiten begründet, welche im Verlauf des Erwerbs- lebens entstehen. So lassen sich über 50 Prozent der Un- terschiede mit persönlichen Qualifikationsmerkmalen (Ausbildung, Alter), der beruflichen Stellung, der Berufs- erfahrung oder dem Tätigkeitsbereich statistisch erklären. Der übrige, unerklärbare Anteil von über 40 Prozent (Diskriminierungseffekt) der Lohnunterschiede bedeu- tet, dass Frauen nach wie vor ca. 10 Prozent weniger Lohn einzig aufgrund ihres Geschlechts erhalten. Ökonomische Studien, welche das Ausmass der Lohn- diskriminierungen zu schätzen versuchen, basieren meist auf Datengrundlagen, mit welchen die Berufserfahrung nur annäherungsweise kontrolliert werden kann und die absolvierten Ausbildungen ungenau erfasst sind. So wird die Berufserfahrung vielfach über das Alter (weniger Ausbildungsjahre) oder das Dienstalter ermittelt, womit Erwerbsunterbrüche nicht berücksichtigt werden. Da diese mehrheitlich Frauen betreffen, wird das effektive Ausmass der Lohndiskriminierung tendenziell über- schätzt. Die absolvierten Ausbildungen werden häufig nur in zusammengefassten Kategorien erfasst und An- gaben zu individuellen Fähigkeiten/Leistungen sind meist nicht vorhanden; dadurch entstehen zusätzliche Unge- nauigkeiten bei der Ermittlung der persönlichen Quali- fikationen bzw. des akkumulierten Humankapitals. Die bestehenden Analysen vermögen nicht aufzuzeigen, zu welchem Zeitpunkt der (individuellen) Erwerbskarriere(n) Lohnunterschiede zwischen Frauen und Männern ent- stehen. Es stellt sich daher die Frage, ob Lohnunterschiede zwischen den Geschlechtern Ergebnis von unterschied- lichen Karriereverläufen und als solche erst ein paar Jahre nach dem Arbeitsmarkteintritt erkennbar sind. Oder ob bereits zum Zeitpunkt des Berufseinstiegs – selbst bei gleicher Ausbildung – Unterschiede ausgemacht werden können, was eigentlich nicht der Fall sein dürfte, zumal die schulische Vorbildung von jungen Frauen heu- te im Schnitt besser als die ihrer männlichen Kollegen ist. Dennoch existieren Anzeichen für eine unterschied- liche Entlöhnung bereits beim Einstieg ins Berufsleben auch bei gleicher Ausbildung. Ist diese unterschiedliche Entlöhnung das Ergebnis eigener Entscheidungen bei der Ausbildungsplatzwahl und/oder der Ausbildungs- platzvergabe durch die Lehrbetriebe, oder werden Frau- 1 Vgl. Souza-Poza (2004) und Strub et al. (2008). Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 323 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat en trotz gleichwertiger Qualifikationen bei der Einstel- lung in gut bezahlte Berufe benachteiligt? Auf diese Fragen existieren bisher für die Schweiz keine Antworten. Bestehende Studien analysieren die Höhe der Lohnunterschiede zwischen den Geschlech- tern sowie die Anteile an erklärbaren und nicht erklär- baren Unterschieden, gehen aber nicht auf Ursachen und Entstehungszeitpunkt von Diskriminierung ein. Das Projekt BELODIS (Berufseinstieg und Lohndiskrimi- nierung) konzentriert sich auf diese Forschungslücke. Geschlechtsspezifische Unterschiede im Ausbildungsverlauf und beim Berufseinstieg Geschlechtsspezifische Unterschiede und dementspre- chende Selektionsmuster zeigen sich bereits früh im Bil- dungsverlauf. Bereits bei der Einstufung der Schülerinnen und Schüler in die Schultypen der Sekundarstufe I kön- nen diskriminierende Effekte betreffend Geschlecht und Migrationsstatus festgestellt werden. Bei vergleichbaren durchschnittlichen Schulleistungen erhalten Schweizer Mädchen zu 83 Prozent, Schweizer Jungen aber nur zu 70 Prozent einen Sekundarschulentscheid, bei ausländi- schen Kindern ist diese verzerrte Leistungsbeurteilung noch ausgeprägter.2 Das Geschlecht der Schüler be- einflusst demnach die Notengebung, ein Phänomen, das häufig mit geschlechtsrollenstereotypen Vorstellungen der (auf dieser Schulstufe) mehrheitlich weiblichen Lehr- personen zu erklären versucht wird.3 Der erste Schritt in den Arbeitsmarkt erfolgt in Län- dern mit dualen Ausbildungssystemen4 nicht erst nach Abschluss der Berufsbildung, sondern bereits mit dem Abschluss der obligatorischen Schule, wenn Schulabgän- gerinnen- und abgänger mit der Herausforderung kon- frontiert werden, einen ihnen entsprechenden Ausbil- dungsplatz zu finden. Frauen haben stärker von der all- gemeinen Bildungsexpansion profitiert und im Hinblick auf den Erwerb allgemeiner Bildungszertifikate im Ver- gleich zu den Männern aufgeholt, bzw. diese in Teilen bereits überholt. Und obwohl sie zudem von der verzerr- ten Leistungsbeurteilung beim Sekundarschulentscheid profitieren, gelingt es ihnen dennoch schlechter als ihren Kollegen, ihre Präferenzen für einen Lehrberuf zu reali- sieren. Um eine vergleichbar attraktive Lehrstelle zu erhalten, müssen Mädchen bessere schulische Qualifika- tionen ausweisen als Jungen.5 Sie beschränken sich in ihrer Auswahl in hohem Masse auf frauentypische Aus- bildungsstellen und begnügen sich häufiger mit weniger anspruchsvollen Ausbildungswegen, zudem weichen sie häufiger auf schulische Ausbildungsgänge aus. Die drei genannten Aspekte sind Merkmale für Ausbildungen, welche seltener in einen gut entlöhnten Beruf führen und zudem vergleichsweise tiefe Lehrlingsentlöhnungen auf- weisen.6 Ist dieser Berufsfindungsprozess der weiblichen Jugend- lichen in weniger prestigeträchtigen Ausbildungsgängen Ergebnis einer subjektiven Wahl (Selbstselektion der Mädchen in Ausbildungen, welche in schlechter entlöhn- te Berufe führen) oder Ergebnis des Auswahlverfahrens der Lehrmeister? Ergebnisse aus deutschen Studien belegen, dass Frauen bei der Ausbildungsplatzvergabe benachteiligt werden. Demnach bemühen sich Frauen aktiver bei der Ausbil- dungsplatzvergabe und bewerben sich häufiger und er- halten dennoch nur rund ca. 42 Prozent der Ausbildungs- plätze, dies trotz formal besseren Qualifikationen im Verhältnis zur männlichen Vergleichsgruppe.7 Die tiefe- ren Lehrstellenchancen weiblicher gegenüber männlicher Jugendlichen werden mit Geschlechterstereotypen (wo- nach z.B. der Lebenslauf junger Frauen nicht auf konti- nuierliche Erwerbsarbeit ausgerichtet sei) zu begründen versucht, welche im Rahmen betrieblicher Selektionen wirksam werden.8 Obwohl der erlernte Beruf das zur Auswahl stehende Berufsspektrum stark vorstrukturiert, gehen Frauen und Männer mit einer abgeschlossenen Ausbildung auf Se- kundarstufe II beruflich häufig unterschiedliche Wege. Das Spektrum an Tätigkeiten, das Frauen zur Verfügung steht, ist im Vergleich zu ihren Kollegen ungleich enger: Ausbildungsgewinne von Frauen in von Männern domi- nierten Berufen gehen teilweise wieder verloren, denn einem Teil der jungen Frauen gelingt es nicht, einen Ar- beitsplatz im besser bezahlten, gewerblich-technischen Bereich auch einzunehmen. Und in von Frauen domi- nierten (Ausbildungs-)Berufen zeigt sich der gegentei lige Effekt, dass beim Übergang ins Erwerbsleben eine noch stärkere Konzentration von Frauen zu beobachten ist, weil Männer diese Berufe verlassen.9 Erste Ergebnisse bezüglich Berufseinstieg von Lehr- abgängern auf Basis einer Teilstichprobe der TREE- Daten zeigen die negativen Folgen des stark segregierten Ausbildungs- und Arbeitsmarkts in der Schweiz: Frauen sind fast doppelt so häufig (zu 26 Prozent) prekär be- schäftigt wie Männer und im Tieflohnbereich im Ver- gleich zu ihren Kollegen markant übervertreten. Sie verdienen bei vergleichbaren Bedingungen und Quali- 2 Vgl. Haeberlin et al. (2004). 3 Vgl. Kreienbaum (2001). 4 Duale Berufsausbildungssysteme, welche die theoretische mit einer praxisnahen Ausbildung im Betrieb kombinieren, sind einzig in Deutsch- land, der Schweiz und Österreich (weniger stark auch in Dänemark und den Niederlanden) verbreitet, wo bis zu 70% (vgl. Borkowsky 2001, SKBF 2010) der Jugendlichen eine duale Ausbildung durchlaufen. 5 Vgl. Haeberlin et al. (2004). 6 Vgl. Palamidis & Schwarze (1989): 121, Imdorf (2005): 263, Blossfeld (2009): 115; Granato & Schittenhelm (2001). 7 Vgl. Blossfeld (2009): 113. 8 Vgl. Haeberlin et al. (2004) / Phelps (1972). 9 Vgl. Leemann & Keck (2005): 146. 324 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat fikationen im Durchschnitt monatlich rund 10 Prozent weniger als Männer.10 Forschungsthesen zu den Ursachen der Lohndiskriminierung beim Berufseinstieg Aus den bisherigen Erkenntnissen lassen sich zwei unterschiedliche Erklärungsansätze ableiten: Erklärungsansatz 1: Lohnunterschiede sind Ergebnis einer vorgelagerten, indirekten Diskriminierung. Sie ent- stehen entweder über eine Selbstselektion der Mädchen in Ausbildungen, welche in schlechter bezahlte Berufe münden. Oder über eine Fremdzuteilung in diese Be rufe, weil Mädchen bei der Vergabe dieser Ausbildungsplätze durch die Lehrberufsbetriebe benachteiligt werden. Erklärungsansatz 2: Die Diskriminierung entsteht bei der Stellenvergabe, indem Betriebe vorzugsweise Männer einstellen, selbst wenn Bewerbungen von gleich gut qua- lifizierten weiblichen und männlichen Personen vorliegen. Dies geschieht basierend auf Vorurteilen, z.B. dass Män- ner lieber Männer einstellen, oder aufgrund der Annah- me, dass Frauen ihren Beruf aus familiären Gründen wieder aufgeben könnten.11 Beide Erklärungsansätze haben denselben Effekt (Frauen verdienen trotz vergleichbaren Qualifikationen weniger als Männer, und dies mit grosser Wahrschein- lichkeit bereits beim Eintritt ins Berufsleben); um die Lohndiskriminierung zu reduzieren, müssen aber unter- schiedliche Massnahmen ergriffen werden: Im ersten Fall sind Selektionsmechanismen bei der Ausbildungswahl zu hinterfragen und es gilt, sowohl beim Berufsfindungs- prozess in der Schule, wie auch bei der Vergabe der Lehr- stellen anzusetzen. Im zweiten Fall müsste die geschlechts- spezifische Selektion von Unternehmen/Branchen bei der Anstellung von Berufseinsteigern abgebaut werden. Methodisches Vorgehen und Datengrundlage BELODIS untersucht die geschlechtsspezifischen Un- terschiede und Präferenzen sowie deren Ursachen beim Übertritt in den Arbeitsmarkt auf zwei Ebenen: Zum einen auf der individuellen Ebene über eine Analyse der Ausbildungs- und Erwerbsverläufe, hier werden statis- tisch-deskriptive und statistisch-ökonometrische Auswer- tungen auf Basis einer neuen Datengrundlage vorgenom- men. Zum anderen auf der Ebene der Betriebe, hier ist eine Betriebsbefragung in ausgewählten Branchen mit vermuteter Lohndiskriminierung vorgesehen. Die ersten Auswertungen erfolgen mit Daten aus der Schweizer Jugendlängsschnittstudie TREE (www.tree-ch. ch). TREE steht für Transitionen von der Erstausbildung ins Erwerbsleben und ist in der Schweiz die erste natio- nale Längsschnittuntersuchung zum Übergang Jugend- licher von der Schule ins Erwachsenen- und Erwerbs- leben. Im Zentrum dieser Erhebung stehen die Aus- bildungs- und Erwerbsverläufe nach Austritt aus der obligatorischen Schule. Die TREE-Stichprobe umfasst gut 6000 Jugendliche, die im Jahr 2000 am Projekt PISA (Programme for International Student Assessment) teil- genommen haben und im selben Jahr aus der obligato- rischen Schulpflicht entlassen wurden. Die Stichprobe ist national und sprachregional repräsentativ. Von 2001 bis 2007 wurden jährliche Befragungen zur aktuellen Situ- ation durchgeführt. Retrospektive Fragen und Nachbe- fragungen ermöglichen zudem die Abbildung monatsge- nauer individueller Ausbildungs- und Erwerbsverläufe. Zurzeit steht die 8. Befragung zur Situation der jungen Erwachsenen 10 Jahre nach ihrem Schulaustritt kurz vor dem Abschluss. Diese Daten ermöglichen Analysen auf der Ebene der individuellen Berufsverläufe. Es kann untersucht werden, ob und welche genderspezifische Unterschiede bei Ar- beitsmarkteintritten und bei der Entwicklung der Be- rufsverläufe in den ersten Erwerbsjahren existieren. Die Einstiegslöhne nach Geschlecht können getrennt für verschiedene (Berufs-)Ausbildungen, Branchen und Sprachregionen analysiert werden. Mittels ökonometrischer Methoden können die Lohn- unterschiede der Berufseinsteiger unter Berücksichtigung ihrer absolvierten Berufsausbildungen und weiterer Er- klärungsfaktoren für den individuellen Erwerb von Qua- lifikationen geschätzt und in erklärbare und diskriminie- rende Anteile zerlegt werden. In die Untersuchung flies- sen auch bisher nicht kontrollierbare Merkmale (z.B. individuelle Leistung über Noten und Pisa-Testergebnis- se oder die exakte Berufserfahrung) mit ein, was die Schätzungen deutlich verbessert. Indem die Schätzungen für die gleiche Kohorte 3 bis 6 Jahre nach dem Berufs- einstieg wiederholt werden, kann die Entwicklung der Lohnunterschiede über die ersten Berufsjahre und der Zeitpunkt des Auftretens von diskriminierenden Lohn- unterschieden analysiert werden. Zudem wird untersucht, ob Mädchen bei der Vergabe der prestigeträchtigen Aus- bildungsplätze durch die Lehrberufsbetriebe benachtei- ligt werden und ob junge Frauen, welche eine solche Ausbildung abgeschlossen haben, trotz gleichen Qualifi- kationen wie ihre männlichen Kollegen länger auf Stel- lensuche sind bzw. seltener Zugang zu prestigeträchtigen Stellen finden. 10 Vgl. Bertschy et al. (2007). 11 Vgl. z.B. Beckers «Taste for discrimination»-Theorie (1971). Demnach sind rational nicht begründbare Vorurteile der Arbeitgeber für die Dis- kriminierung von Frauen bei betrieblichen Personalentscheidungen verantwortlich. Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber haben demnach Vor- urteile und Vorlieben für Arbeitnehmende mit speziellen demographischen Merkmalen und bevorzugen in der Regel solche, die die gleichen Merk- male wie sie selbst aufweisen (Männer stellen Männer ein, wünschen keine Frauen als Vorgesetzte, etc.). Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 325 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Die Überprüfung des zweiten Erklärungsansatzes, wo- nach diskriminierende Lohnunterschiede beim Berufs- eintritt entstehen, weil Betriebe aus verschiedenen Grün- den das männliche Geschlecht vorziehen und Bewerbe- rinnen benachteiligen, erfolgt über eine Betriebsbefra- gung in ausgewählten Branchen mit vermuteter Lohn- diskriminierung. Im Fokus steht hierbei die Frage, ob Betriebe in diesen Branchen trotz Bewerbungen von Frauen mit gleichwertigen Qualifikationen häufiger den männlichen Bewerbern den Vorzug geben und sich somit der geschlechtsspezifische Effekt bei den Aufstiegschan- cen verfestigt, indem stark nachgefragte und nur von Männern besetzte Berufe höhere Aufstiegs- und Ein- kommensmöglichkeiten erhalten und sich dieser Effekt durch die selektive Vergabe weiter verstärkt. Projektbedeutung und Nutzen der erwarteten Ergebnisse Das Projekt wird neue Hinweise zur Ursache von Un- gleichheiten mit Fokus auf einen prägenden Lebensab- schnitt (Berufseinstieg) liefern, aus dem sich Hinweise für die Bildungs- und Arbeitsmarkt- sowie die Gleich- stellungspolitik ergeben. Wenn Ursachen und Entste- hungszeitpunkt der Lohnunterschiede besser geklärt sind, können zweckmässige Massnahmen gegen die Lohndis- kriminierung ergriffen werden. Zudem wird erstmals ein Vergleich mit andern Ländern ermöglicht, die in diesem Bereich der Berufsbildungsforschung bereits weiter sind. Literatur Bertschy Kathrin, Böni Edi, Meyer Thomas (2007). An der zweiten Schwelle: Junge Menschen im Übergang zwischen Ausbildung und Arbeitsmarkt. Er- gebnisübersicht des Jugendlängsschnitts TREE. Bern. Blossfeld Hans-Peter (2009). Geschlechterdifferenzen im Bildungssystem. In: Jahresgutachten 2009/vbw, Vereinigung der Bayerischen Wirtschaft (Hrsg.), VS Verlag für Sozialwissenschaften,Wiesbaden. Borkowsky Anna (2001). Women and Men in Swiss vocational education. In: Gonon Philipp et al. (Hrsg.): Gender perspectives on vocational education: historical, cultural and policy aspects, S. 19–34. Bern: Peter Lang. Granato Mona, Schittenhelm Karin (2001). Perspektiven junger Frauen beim Übergang zwischen Schule und Ausbildung. In: BWP Berufsbildung in Wis- senschaft und Praxis, 2001 (2001) 6, S. 13–17. Haeberlin Urs, Imdorf Christian, Kronig Winfried (2004). Von der Schule in die Berufslehre: Untersuchungen zur Benachteiligung von ausländischen und von weiblichen Jugendlichen bei der Lehrstellensuche. Haupt Verlag, Bern. Kreienbaum Maria A. (2001). Gleicher Lohn für gleiche Arbeit? Überlegungen zum Zusammenhang von Leistungsbewertung und Geschlecht. In: Solzbacher C., Freitag Ch. (Hrsg.), Anpassen, verhindern, abschaffen? Schulische Leis- tungsbewertung in der Diskussion, Bad Heilbrunn 2001. Leemann Regula J., Keck Andrea (2005). Der Übergang von der Ausbildung in den Beruf. Bedeutung von Qualifikation, Generation und Geschlecht. Neuchâtel: Bundesamt für Statistik. Palamidis Helene, Schwarze Johannes (1989), Jugendliche beim Übergang in eine betriebliche Berufsausbildung und in die Erwerbstätigkeit (Mitteilun- gen aus der Arbeitsmarkt- und Berufsforschung, 22 (1), S. 114–124. Sousa-Poza Alfonso (2004). The Gender Wage Gap and Occupational Segre- gation in Switzerland, 1991–2001. In: Schweizerische Zeitschrift für Sozio- logie, 29(3), S. 399–415. Strub Silvia, Gerfin Michael, Büttikofer Aline (2008). Vergleichende Analyse der Löhne von Frauen und Männern anhand der Lohnstrukturerhebungen 1998 bis 2006: Untersuchung im Rahmen der Evaluation der Wirksamkeit des Gleichstellungsgesetzes. Universität Bern, Büro für arbeits- und sozial- politische Studien BASS AG (Hrsg.). Kathrin Bertschy, lic. rer. pol., Consultant im Bereich Arbeitsmarkt und Bildung bei Ecoplan. E-Mail: kathrin.bertschy@ecoplan.ch Michael Marti, Dr. rer. pol., Geschäftsfeldleiter Arbeitsmarkt und Bildung bei Ecoplan. E-Mail: michael.marti@ecoplan.ch 326 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 schwerpunkt Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Natascia Nussberger Bundesamt für Justiz Die Revision des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung Die geltenden Bestimmungen über den Vorsorgeaus­ gleich bei Scheidung (Art. 122–124 ZGB) sind seit deren Inkrafttreten (1. Januar 2000) Gegenstand verbreiteter Kritik. Diese lässt sich allerdings nicht auf einen gemeinsamen Nenner bringen, da sie vielfältig ist und zum Teil in ganz verschiedene Richtungen geht. Der Bundesrat hat in Erfüllung einer Motion der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats einen Vorentwurf für die Änderung des Zivilgesetzbuches (Vorsorgeausgleich bei Scheidung) verfasst. Ausgangslage Zu den vermögensrechtlichen Folgen der Eheschei- dung gehören die güterrechtliche Auseinandersetzung (Art. 120 i.V.m. Art. 181 ff. des Schweizerischen Zivilge- setzbuches [ZGB]), die Teilung der beruflichen Vorsor- ge (Art. 122 ff. ZGB) und die Festsetzung des nachehe- lichen Unterhalts (Art. 125 ff. ZGB). In Bezug auf die Vorsorge hält Art. 111 der Bundesverfassung fest, dass die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge auf dem sog. «drei-Säulen-Konzept» beruht, d.h. auf einer eidgenössischen Versicherung, der beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge. Im Scheidungsfall wird die Re- gelung der ersten Säule dem Sozialversicherungsrecht überlassen, während die dritte Säule dem Güterrecht untersteht. Diese zwei Bereiche werden von der aktuel- len Revision des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung nicht tangiert. Grundzüge des geltenden Rechts Teilung der beruflichen Vorsorge (Art. 122 ZGB) Gemäss Art. 122 ZGB hat jeder Ehegatte im Schei- dungsfall jeweils Anspruch auf die Hälfte der Austritts- leistung, die der andere Ehegatte während der Ehedauer gebildet hat. Unter «Austrittsleistung» ist der Anspruch zu verstehen, der einer Person gegenüber ihrer bisherigen Vorsorgeeinrichtung zusteht, wenn sie beispielsweise bei einem Stellenwechsel von einer Einrichtung der beruf- lichen Vorsorge in eine andere übertritt (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG]). Von der bei der Scheidung vorhandenen Austrittsleistung wird die aufgezinste Austrittsleistung abgezogen, die ein Ehegatte im Zeitpunkt der Eheschliessung bereits erwor- ben hatte. Die Hälfte dieses Differenzbetrages steht dann dem andern Ehegatten zu. Als Stichdatum für die Berech- nung des Wertes der Austrittsleistungen ist der Zeitpunkt der Ehescheidung festgesetzt (Art. 22 Abs. 2 FZG). Verzicht und Ausschluss der Teilung (Art. 123 ZGB) Auf die Teilung der Austrittsleistungen, gestützt auf Art. 122 ZGB, kann zum Voraus ebenso wenig verzichtet werden wie auf den nachehelichen Unterhalt. Die Sicher- stellung einer angemessenen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge liegt nämlich im öffentlichen Interes- se. Dies schliesst aber einen Verzicht im Scheidungszeit- punkt nicht in jedem Fall aus. Art. 123 Abs. 1 ZGB sieht vor, dass die Ehegatten in der Scheidungsvereinbarung auf eine Aufteilung verzichten können, sofern die Vor- sorge der berechtigten Person auf andere Weise sicher- gestellt ist. Dabei hat das Gericht zu achten, dass diese Mittel auf Seiten des anspruchsberechtigten Ehegatten gleichermassen dem Vorsorgezweck dienen. Das Gericht kann die Aufteilung der Austrittsleistungen gegen den Willen der berechtigten Person ganz oder teilweise ver- weigern, wenn diese – im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung – offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 2 ZGB). Entschädigung (Art. 124 ZGB) Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorge- fall bereits eingetreten, sei es, dass er das Rentenalter erreicht hat, sei es, dass er invalid geworden ist, so spricht das Gericht eine angemessene Entschädigung zu (Art. 124 ZGB). Eine Entschädigung kann auch «aus anderen Gründen» zugesprochen werden, wenn z.B. ein Ehegatte einer ausländischen Versicherungseinrichtung ange- Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 327 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat schlossen ist und das massgebende ausländische Recht keine Aufteilungsmöglichkeit kennt. Angemessen ist eine Entschädigung, wenn sie die Ehedauer, die unterschied- lichen Vorsorgebedürfnisse der Parteien je nach Alter und die anderen wirtschaftlichen Verhältnisse mit Blick auf die Vorsorge berücksichtigt. Die Entschädigung kann auf verschiedene Weise erfolgen. Ist ausserhalb der be- ruflichen Vorsorge genügend Vermögen vorhanden, so kann eine Kapitalabfindung vereinbart werden. Eine Entschädigung ist aber auch in Rentenform möglich.1 Kritik am geltenden Recht Die vorstehend skizzierte Rechtslage besteht seit 1. Ja- nuar 2000 und ist seither Gegenstand verbreiteter Kritik. Am 10. November 2005 beauftragte die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats den Bundesrat mit einer Motion, den Reformbedarf im Bereich des Vorsorgeaus- gleichs und der Kinderbelange abzuklären. Die Motion wurde vom Bundesrat in der Folge zur Annahme emp- fohlen und sowohl vom National- als auch vom Stände- rat überwiesen. Zur Einreichung dieser Motion gaben die parlamen- tarischen Initiativen Thanei und Sommaruga Anlass.2 Sie verlangten im Wesentlichen, • dass die Voraussetzungen des Verzichts auf die Teilung erschwert würden; • dass die hälftige Teilung der Austrittsleistungen zwin- gend und von Amtes wegen durchgeführt werde; • dass eine Teilung der Austrittsleistungen ausgeschlos- sen sei, wenn eine Person ihren Unterhaltspflichten während der Ehe nicht nachgekommen sei oder eine schwere Straftat gegenüber dem anderen Ehegatten oder dieser nahestehenden Personen begangen habe; • dass die hälftige Teilung als Grundsatz gelte und die Gerichte die Entschädigung gestützt auf klare Bemes- sungsgrundlagen von Amtes wegen festzulegen hätten. Die beiden Vorstösse griffen die Kritik auf, die in den Ergebnissen des Forschungsprojekts «Evaluation Vor- sorgeausgleich» im Rahmen des Nationalen Forschungs- programms 453 festgehalten wurde. Demgegenüber war eine Umfrage zum Scheidungsrecht bei Richterinnen bzw. Richtern und Anwältinnen bzw. Anwälten sowie Mediatorinnen bzw. Mediatoren seitens des Bundesamts für Justiz zum Schluss gekommen, dass die Gerichte und die Anwaltschaft mehr Flexibilität und Praktikabilität der gesetzlichen Regelung forderten. Geschiedene Witwen Ein besonderes Problem stellt sodann der Fall der sog. geschiedenen Witwen dar. Ist ein Ehegatte im Zeitpunkt der Scheidung bereits pensioniert oder invalid, ist eine Teilung der Austrittsleistung gemäss Art. 124 ZGB aus- geschlossen, und es ist eine Entschädigung auszurichten (vgl. Ziff. 1c). Ist beim verpflichteten Ehegatten kein Ver- mögen vorhanden, muss sich der berechtigte Ehegatte – meist die Frau – mit einer Unterhaltsrente begnügen. Finanziert wird diese mit der Rente des Mannes. Für die Frau geht diese Lösung so lange in Ordnung, als ihr Ex- Mann lebt. Ihre Situation kann sich aber dramatisch ver- schlechtern, wenn dieser stirbt und die Unterhaltsrente deshalb wegfällt (Art. 130 Abs. 1 ZGB). In diesem Fall kann es nämlich passieren, dass sie danach nur noch eine Witwenrente im Rahmen des Obligatoriums nach Art. 19 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) erhält.4 Die geschiedene Witwe steht in diesem Fall deutlich schlech- ter da als die «echte» Witwe, die auch Anspruch auf die überobligatorischen Leistungen der Vorsorgeeinrichtung erheben kann. Dies gilt als umso stossender, als die Vor- sorgemittel, von denen die Witwe gerade nicht profitiert, häufig zu einer Zeit geäufnet worden sind, als der Ver- storbene noch mit der (jetzt) geschiedenen Witwe ver- heiratet war. Diese Lücke in der Vorsorge einer geschie- denen Frau nach dem Tod ihres früheren Ehemannes hat zur Einreichung der parlamentarischen Initiative Vreni Hubmann 07.454 vom 22. Juni 2007 «Änderung der Schei- dungsfolgen nach Eintritt eines Vorsorgefalls. Änderung von Artikel 124 ZGB» geführt. Am 16. Januar 2009 hat die zuständige Kommission für Rechtsfragen des Natio- nalrats einstimmig beschlossen, der Initiative Folge zu geben. Diesem Entscheid schloss sich am 17. August 2009 die Rechtskommission des Ständerats an. Die wichtigsten Neuerungen des Vorentwurfs Vorentwurf des Bundesrats Das Bundesamt für Justiz setzte im Jahr 2007 eine Expertenkommission mit dem Auftrag ein, den gesetz- geberischen Handlungsbedarf im Bereich des Vorsor- geausgleichs zu evaluieren und Verbesserungsvorschlä- ge zu unterbreiten. Gestützt auf diese Arbeiten entwarf das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) eine Vernehmlassungsvorlage mit folgenden Neuerungen: 1 Vgl. Botschaft BBl 1996 I, S. 105 f.; BGer 5C.66/2002 vom 15. Mai 2003; BGE 131 III 1. 2 Parlamentarische Initiative Anita Thanei 04.405 vom 8. März 2004, Scheidungen. Vorsorgeaus-gleich; Parlamentarische Initiative Carlo Som- maruga 04.405 vom 9. März 2004, Scheidung. Effektive Gleichbehand- lung der Frau bei den BVG-Austrittsleistungen. 3 Baumann Katerina/Lauterburg Margareta, NFP 45/Probleme des Sozi- alstaates, Forschungsprojekt «Evaluation Vorsorgeausgleich», 4045– 64783, Bern 2004. 4 Vgl. BGE 134 V 208. 328 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Gender oder Gleichstellung im WohlfahrtsstaatSchwerpunkt Teilung der Austrittsleistung auch nach Eintritt des Vorsorgefalls (Art. 122 Abs. 1 VE-ZGB i.V.m. Art. 22d und 22e VE-FZG) Als wesentliche Neuerung schlägt die Vorlage eine Tei- lung der Austrittsleistung bzw. des Kapitalwerts der Leis- tungen auch für den Fall vor, dass im Zeitpunkt der Schei- dung der Vorsorgefall bereits eingetreten ist, sei es, dass der verpflichtete Ehegatte invalid oder bereits pensioniert ist (Art. 122 VE-ZGB i.V.m. Art. 22d und 22e VE-FZG). Mit dieser Lösung sollte auch die oben erwähnte Proble- matik der sog. geschiedenen Witwen gelöst oder zumindest entschärft werden. Die Berechnung der Austrittsleistung soll bei laufender Invalidenrente aufgrund des versicher- ten Lohns erfolgen, der der Invalidenleistung zugrunde gelegt wurde (Art. 123 Abs. 1 VE-ZGB i.V.m. Art. 22d VE- FZG). Wird im Zeitpunkt des Scheidungsbegehrens eine Altersrente ausgerichtet, so soll die Austrittsleistung dem reglementarischen Rentenbarwert entsprechen (Art. 123 Abs. 1 VE-ZGB i.V.m. Art. 22e VE-FZG). Ausnahmen von der hälftigen Teilung (Art. 122 Abs. 2 und 3 VE-ZGB) In der Vorlage wird ausdrücklich geklärt, unter welchen Voraussetzungen das Gericht (Art. 122 Abs. 2 VE-ZGB) oder die Ehegatten (Art. 122 Abs. 3 VE-ZGB) vom Grundsatz der hälftigen Teilung der während der Ehe erworbenen Vorsorgemittel abweichen dürfen. Der Vor- entwurf trägt dabei den Bedürfnissen der Praxis nach Flexibilität Rechnung und schlägt vor, dass ein Ehegatte in einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen auf den Vorsorgeausgleich ganz oder teilweise verzichten kann, wenn eine angemessene Alters- und Invalidenvorsorge sichergestellt bleibt. Die Gerichte müssen nach wie vor den Vorsorgeausgleich von Amtes wegen vornehmen (Art. 141 Abs. 3 ZGB).5 Im Übrigen hat das Gericht wie im alten Recht die Möglichkeit, die Teilung der Austritts- leistungen ganz oder teilweise zu verweigern, wenn sie offensichtlich unbillig wäre. Zustimmung des Ehegatten bzw. des eingetragenen Partners bei Belastung eines mit Vorsorgemitteln finanzierten Grundstücks (Art. 30c Abs. 5 VE-BVG, Art. 5 Abs. 3 VE-FZG) Will heute ein Ehegatte einen Teil seiner beruflichen Vorsorge für Wohneigentum vorbeziehen, so muss sein Ehegatte schriftlich zustimmen (Art. 30c BVG). Nach einem Vorbezug kann der Grundeigentümer ohne Zu- stimmung des Ehegatten weitere Grundpfandrechte er- richten. Dies kann zur Gefährdung der in das Wohnei- gentum investierten Vorsorgegelder führen. Um dieses Risiko zu minimieren, schlägt der Vorentwurf des Bun- desrats vor, dass künftig der Ehegatte bzw. die eingetra- gene Partnerin oder der eingetragene Partner der Be- gründung eines Grundpfandrechts zustimmen muss, wenn das belastete Grundstück mit Mitteln der beruflichen Vorsorge finanziert worden ist. Kann die Zustimmung nicht eingeholt werden oder wird sie verweigert, kann – wie beim Vorbezug selber – das Zivilgericht angerufen werden (Art. 30c Abs. 5 VE-BVG). Massgebender Zeitpunkt für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung (Art. 22a Abs. 1 VE-FZG) und Aufteilung des Zinsverlustes (Art. 22a Abs. 3 VE-FZG) Die Expertenkommission hatte in ihrer Mehrheit vorgeschlagen, es dem Gericht bzw. den Parteien zu erlauben, den massgebenden Zeitpunkt für die Berech- nung der Austrittsleistungen zu bestimmen, der aber nicht mehr als sechs Monate vor dem Zeitpunkt hätte liegen dürfen, in dem das Scheidungsurteil in Rechtskraft erwächst. Der Bundesrat erachtete diese Lösung als nicht befriedigend. Nach wie vor könnten die Beteilig- ten nämlich nicht wissen, wann das Scheidungsurteil in Rechtskraft erwachsen wird. Der Bundesrat schlägt in seinem Vorentwurf vor, auf den Zeitpunkt des Schei- dungsbegehrens und somit die Rechtshängigkeit abzu- stellen (Art. 22a Abs. 1 VE-FZG). Der gleiche Zeitpunkt gilt für die Auflösung des Güterstandes (Art. 204 Abs. 2 ZGB). Damit wird ein praktikables Datum festgesetzt, das ein Taktieren verunmöglicht und Rechtssicherheit schafft. Dass damit die während des Scheidungsverfah- rens gebildete Austrittsleistung nicht hälftig geteilt wird, wird im Interesse einer einfachen Lösung in Kauf ge- nommen. Im Übrigen bietet der Bundesrat in Art. 22a Abs. 3 VE-FZG eine Lösung für die in der Lehre kontroverse Frage, wer den Zinsverlust zu tragen hat, wenn Vorsor- gemittel in Wohneigentum investiert werden.6 Zu diesem Verlust kommt es, weil in diesem Fall die Vorsorgegelder keinen Zins mehr abwerfen. In Übereinstimmung mit dem Vorschlag der Expertenkommission schlägt der Bun- desrat vor, den Zinsverlust anteilsmässig dem ehelichen und dem vorehelichen Vorsorgevermögen zu belasten und entsprechend aufzuteilen. Übertragung der Austrittsleistung, Wiedereinzahlung (Art. 22c VE-FZG) Die geltende gesetzliche Regelung sieht bei der Über- weisung von Guthaben im Rahmen des Vorsorgeaus- gleichs keine ausdrücklichen Bestimmungen zu obliga- torischen und überobligatorischen Anteilen des zu überweisenden Guthabens vor. Besonders stossend ist es, wenn das Guthaben, das von der Vorsorgeeinrichtung des verpflichteten Ehegatten dem BVG-Altersguthaben belastet und überwiesen wird, wie ein Einkauf behandelt 5 Art. 141 ZGB wird mit Inkrafttreten der neuen Schweizerischen Zivilpro- zessordnung am 1. Januar 2011 aufgehoben und durch Art. 280 Abs. 3 ZPO ersetzt. 6 Vgl. Urteil B 8/06 vom 16.8.2006 (auszugsweise publiziert in BGE 132 V 332). Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 329 Gender oder Gleichstellung im WohlfahrtsstaatSchwerpunkt und dem überobligatorischen Guthaben des berechtig- ten Ehegatten gutgeschrieben wird. Da die Mindestbe- stimmungen des BVG, insbesondere betreffend Zinssatz und Umwandlungssatz, nicht für die überobligatorischen Ansprüche gelten, kann dieses Vorgehen dazu führen, dass trotz hälftiger Teilung im Vorsorgefall beträchtlich tiefere Leistungen erfolgen. Um dieses unerwünschte Ergebnis zu verhindern, schlägt der Vorentwurf vor, die zu übertragende Austrittsleistung im Verhältnis des Al- tersguthabens nach Art. 15 BVG zum überobligatori- schen Guthaben bei der Vorsorge- oder Freizügigkeits- einrichtung des verpflichteten Ehegatten zu belasten und bei der Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung des berechtigten Ehegatten dem obligatorischen und dem überobligatorischen Guthaben zuzuordnen (Art. 22c VE-FZG). Auffangeinrichtung und Umwandlung der Austrittsleistung in eine Rente (Art. 22f VE-FZG) Art. 22f VE-FZG macht den Weg dafür frei, dass der berechtigte Ehegatte die bei der Scheidung erhaltene Austrittsleistung zu vertretbaren Bedingungen in eine Altersrente umwandeln kann. Damit es dazu kommt, muss er bei der Scheidung die Austrittsleistung auf die Auffangeinrichtung übertragen. Diese übernimmt damit eine neue Aufgabe. Die Übertragung der Austrittsleistung auf die Auffangeinrichtung ist allerdings freiwillig. Der berechtigte Ehegatte kann die Austrittsleistung auch wie bisher in eine Freizügigkeitseinrichtung einbringen. So- fern ein Einkauf bei der eigenen Vorsorgeeinrichtung möglich ist, kann die Austrittsleistung auch dafür ver- wendet werden. Zu denken ist beispielsweise an den Fall, in dem der berechtigte Ehegatte nach der Scheidung seinen Beschäftigungsgrad erhöht. Meldepflicht der Einrichtungen (Art. 24a VE-FZG) Die Vorsorgeeinrichtungen werden verpflichtet, ihren Versichertenbestand jährlich der Zentralstelle 2. Säule zu melden (Art. 24a VE-FZG). Damit wird es für die Scheidungsgerichte leichter, beim Vorsorgeausgleich al- le einschlägigen Vermögenswerte zu berücksichtigen. Internationale Verhältnisse (Art. 61 und 64 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG]) Der Bundesrat schlägt vor, Art. 61 Abs. 2–4 IPRG zu streichen. Damit entfällt die bisherige Anknüpfung an das ausländische Heimatrecht; der Vorsorgeausgleich erfolgt stets nach schweizerischem Recht. Die Änderung bringt für Rechtssuchende und Gerichte eine willkom- mene Erleichterung und Vereinfachung. Durchsetzungs- probleme gegenüber schweizerischen Vorsorgeeinrich- tungen entfallen und aufwendige Recherchen sowie ordre public­Fragen werden gegenstandslos. Der Vorentwurf erweitert die Zuständigkeitsbestim- mungen für die Ergänzung oder Abänderung von Ent- scheidungen über die Teilung der Ansprüche gegenüber einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge (Art. 64 Abs. 1bis VE-IPRG). Neuer Anknüpfungspunkt soll der Sitz der Vorsorgeeinrichtung sein. Weiteres Vorgehen Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens, das vom 16. Dezember 2009 bis zum 31. März 2010 dauerte, haben 25 Kantone, 5 politische Parteien und 22 Organisationen zum Vorentwurf des EJPD Stellung genommen. Die Vor- schläge für die Verbesserung des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung wurden von einer klaren Mehrheit grundsätz- lich begrüsst. Der Bundesrat hat am 20. Oktober 2010 vom Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens Kenntnis genommen und beschlossen, an den meisten Punkten des Vorentwurfs festzuhalten. Im Übrigen hat er folgendes entschieden: Erstens soll die Verzichtsregelung des Vor- entwurfs (Art. 122 Abs. 3 VE-ZGB) mit der Möglichkeit der überhälftigen Teilung ergänzt werden. Zweitens soll darauf verzichtet werden, die Aufteilung und die Berech- nung des Zinsverlustes zu regeln, wenn Vorsorgemittel in Wohneigentum investiert worden sind (Art. 22a Abs. 3 VE-ZGB). Diese Frage soll nach wie vor von der Recht- sprechung zu beantworten sein. Drittens soll die Eidge- nössische Kommission für die berufliche Vorsorge beauf- tragt werden, die neuen Berechnungsregeln (Art. 122 VE-ZGB i.V.m. Art. 22d und 22e VE-FZG) auf ihre Durchführbarkeit und Praktikabilität hin zu überprüfen sowie eine Überprüfung der durch die Einführung der Meldepflicht verursachten Kosten vorzunehmen. Gleich- zeitig hat der Bundesrat das EJPD beauftragt, bis Ende 2011 eine Botschaft zur entsprechenden Revision des Zivilgesetzbuchs auszuarbeiten. Natascia Nussberger, Anwältin, Fachbereich Zivilrecht und Zivil- prozessrecht, Bundesamt für Justiz. E-Mail: natascia.nussberger@bj.admin.ch 330 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 schwerpunkt Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Bernd Marin Eszter Zólyomi European Centre for Social Welfare Policy and Research in Vienna. Erwerbstätigkeit und Rentenanspruch von Frauen: Was ist gut, was am besten? Die Herausforderungen der alternden Gesellschaften, besonders die Alterung der Bevölkerung, sind in Bezug auf die Nachhaltigkeit der Rentensysteme in Europa gut dokumentiert. Die Genderaspekte hin gegen sind erstaunlicherweise weniger bekannt. Im kürzlich erschienenen Buch «Women’s Work and Pensions: What is Good, What is Best? Designing Gender­Sensitive Arrangements», herausgegeben von Bernd Marin und Eszter Zólyomi, wird die Problematik der Gleich­ stellung hinsichtlich Geschlecht, Klasse und Kohorte in staatlichen Rentensystemen behandelt. Im Fokus stehen ländervergleichende Analysen und Einzel­ studien internationaler Experten über Österreich, Finnland, Italien, Polen und Schweden. Im Folgenden werden die wichtigsten Ergebnisse und Erkenntnisse präsentiert. In den vergangenen Jahrzehnten haben sich die Arbeits- welt und das Pensionierungs- und Rentenumfeld in Bezug auf das «dritte Alter» tiefgreifender und schneller denn je verändert. Unter dem Einfluss einer raschen Alterung der Bevölkerung sowie Veränderungen in den Arbeits- märkten und der Familie erhalten geschlechter- und generationenpezifische Aspekte zunehmende Bedeutung. Während die Alterung der Bevölkerung rascher als je im vergangenen Jahrhundert voranschritt und sich in den kommenden Jahrzehnten noch beschleunigen wird, scheinen die Herausforderungen der Alterung («dritten Demografie») von den Veränderungen der Teilnahme am Erwerbsleben und an den Arbeitsmärkten unberührt. Die rapide Alterung der Bevölkerung ist vor allem auf deutlich höhere Überlebensraten, auf die gestiegene Langlebigkeit und Lebenserwartung in allen Altersgrup- pen zurückzuführen, hauptsächlich aber auf das Erreichen eines immer höheren Alters und den gleichzeitig geringen Fertilitätsraten in den hoch entwickelten Ländern. In der UN-europäischen Region bleibt die Bevölkerung im erwerbsfähigen Alter durchschnittlich über zehn Jah- re der Arbeit fern. Dies ist auf Nichterwerbstätigkeit oder Arbeitslosigkeit zurückführen. In den meisten Ländern ist aber auch eine anhaltende Konvergenz von männlicher und weiblicher Arbeitsmarktteilnahme zu beobachten. Trotz dieser langsamen und allmählichen Annäherung bestehen weiterhin deutliche geschlechtsspezifische Un- terschiede bezüglich der Erwerbstätigkeit von Frauen und Männern. Zurückzuführen ist dies auf den viel hö- heren Anteil von Unterbrechungen im Arbeitsleben, auf Laufbahnabbrüche und viel weniger Vollzeitarbeit bei Frauen. Der Hauptgrund für die immer noch bestehen- den, wenn auch stetig kleiner werdenden Unterschiede bezüglich Erwerbstätigkeit, liegt in der anhaltend unglei- chen Verteilung von bezahlter und unbezahlter Arbeit zwischen Frauen und Männern. Vor allem hinsichtlich der Aufteilung der Kinderbetreuung sowie der ge- schlechtsspezifischen Lohnunterschiede in den Bereichen Gesundheit und Langzeitbetreuung, Hausarbeiten und familiärer Verpflichtungen. Dies führt unweigerlich auch zu ungleichen und höchst unterschiedlichen Einkommen im Alter und ungleich verteiltem Armutsrisiko bei Männern und Frauen. Ob man nun die Einkommensersatzraten von Rentnern im Vergleich zur erwerbstätigen Bevölkerung oder andere Indikatoren für eine adäquate «Rente» vergleicht, z.B. monatliche Renten, angesparte Lebenspensionssumme (Alterskapital) oder Rentenleistungen in Bezug auf die bezahlten Beiträge, die Ergebnisse bezüglich relativer Vor- und Nachteile für Männer und Frauen fallen jeweils sehr unterschiedlich aus. Hinzu kommt, dass Frauen einen grösseren Anteil in der Altersgruppe von älteren Menschen ausmachen. Sie stellen gar den weitaus grössten Anteil unter den Ältes- ten und das seit rund 50 Jahren mit steigender Tendenz. Frauen sind im Alter weitaus häufiger als Männer von Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 331 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Armut betroffen. Zudem leben Frauen weiterhin durch- schnittlich länger als Männer, aber ihre Einkommens- situation ist diesem längeren Leben nicht angepasst. Zwar profitieren sie, aufgrund ihrer längeren Lebenserwartung, von höheren Renditen auf ihren geleisteten Beiträgen, verfügen aber über ein niedrigeres monatliches und jähr- liches Renteneinkommen als Männer. Folglich muss bei der Neukonzipierung und bei Reformen von Rentensys- temen untersucht werden, wie sich die genderspezifischen Unterschiede auf dem Arbeitsmarkt auf die Altersvor- sorge auswirkt. Rentenreformen und deren Auswirkungen auf Frauen Jedes institutionelle Konzept und sozialpolitische Pro- gramm hat immer auch geschlechtsspezifische Auswir- kungen, ebenso wie sie auf generationenbezogene, klas- senspezifische und andere Aspekte Einfluss nehmen. Die Diskussion von Rentenreformen muss berücksichtigen, dass Unterschiede in der Arbeitswelt sich direkt in den Rentenleistungen niederschlagen. Zum Beispiel bezüg- lich folgender Aspekte: • Umfang und Struktur von öffentlichen gegenüber pri- vaten Rentensystemen; • Verhältnis zwischen geleisteten Beiträgen und Leis- tungen • Bestimmungen, die die Unterschiede betreffend Arbeit, Einkommen und unbezahlter Familienarbeit entweder verstärken oder aufheben; • Konzepte, die faire Hinterbliebenenleistungen bieten; • Befristete oder unbefristete Regelungen im Renten- system zum Ausgleich historisch bedingter Bildungs- unterschiede, die zu entsprechenden Unterschieden auf dem Arbeitsmarkt und tieferen Rentenansprüchen geführt haben; oder • Verwendung von geschlechtsspezifischen Sterbetafeln bzw. die ausschliessliche Verwendung von geschlechts- neutralen Sterbetafeln beim Kalkulieren von Leistun- gen. Die Auswirkungen aktueller Rentenreformen auf die Geschlechter werden häufig vor dem Hintergrund einer unweigerlichen Benachteiligung der Frauen besprochen. Allerdings zeichnen die im Buch dargelegten empirischen Anhaltspunkte ein differenzierteres und viel komplexe- res Bild. Nehmen wir beispielsweise die zunehmende Verschie- bung von leistungsorientierten (Leistungsprimat) zu mehr oder weniger beitragsorientierten Systemen (Beitrags- primat). Renten eng an die geleisteten Beiträge zu kop- peln bedeutet tiefere Renten für alle, die weniger gear- beitet und verdient und entsprechend auch weniger Beiträge geleistet haben. Dies wirkt sich aufgrund der geringeren Arbeitsmarktpräsenz für Frauen weitaus nach- teiliger als für Männer aus. Zwar gibt es auch genügend Beispiele von Bestimmun- gen in den «alten», leistungsdefinierten Systemen, die Männer direkt oder indirekt begünstigt haben. Und selbst, wo explizit versucht worden ist, Frauen zu schützen, hat man de facto eine geringere Teilnahme am Arbeitsmarkt generiert. Das doch etwas paradoxe Ergebnis dieser widersprüchlichen Rahmenbedingungen läuft darauf hinaus, dass die meisten Frauen immer noch mit einem viel geringeren Bruttoeinkommen (Monats- bzw. Jahres- basis) und viel höherem Armutsrisiko im Alter konfron- tiert sind. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass Frauen in den Genuss von Umverteilungen und Netto- ausgleichen zwischen den Geschlechtern kommen und aufgrund der höheren Lebenserwartung insgesamt hö- here Rentenleistungen erhalten. Renten im Beitragsprimat Man kommt nicht umhin festzustellen, dass die Ent- wicklung hin zu beitragsprimatbasierten Rentenformen, selbst innerhalb von Systemen im Leistungsprimat (auch die Ausbreitung von Festbeitragssystemen mit fiktiven Einkommensrentenkonten [NDC] und kapitalgedeckten Systemen) Frauen so lange benachteiligen wird, wie deren einbezahlten Beiträge niedriger sind und die Beitrags- dauer kürzer ist. Zudem benachteiligt sie Frauen so lange mutterschafts- und andere familien- und haushaltbeding- te Laufbahnunterbrechungen nicht oder nur teilweise durch Rentengutschriftsmodelle entschädigt werden. Die einzige allgemeine Methode zum Ausgleichen ei- nes potenziell schrumpfenden monatlichen Renten-Ein- kommens und eines potenziell ansteigenden Lebenszeit- Einkommens liegt darin, den Ruhestand der Frauen aufzuschieben und die Jahre kurz vor dem effektiven Ruhestand ebenfalls erwerbstätig zu verbringen. Dies, da die letzen Jahre am Ende des Erwerbslebens am meis- ten zum Alterskapital beitragen. Es handelt sich dabei um einen geschlechterneutralen politischen Ansatz, doch würde die Umsetzung unter den gegebenen und zu erwartenden geschlechtsspezifischen Umständen den Frauen mehr entgegenkommen als den Männern, da die Einkommenssicherheit bei Frauen im Alter sich weit unterschiedlicher über verschiedene Ren- tenbemessungen spannt als bei Männern. Gesetzliches Rentenalter Ein weiteres, offensichtliches und viel diskutiertes Beispiel stellt das unterschiedliche Renteneintrittsalter für Frauen und Männer dar. Gleiches Rentenalter als genderneutrale Massnahme wird häufig als Benachtei- ligung für Frauen und als Verlust eines historischen Pri- vilegs propagiert. Bei vertiefter Betrachtung muss dies allerdings als Gewinn und nicht als Last in der neuen Rentenwelt bezeichnet werden. Je stärker die Renten 332 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat an die Arbeitsbiografie und Beitragshistorie gebunden werden, umso mehr lösen sich die Frauen von diesem Privileg, das einst effektiv einen Vorteil darstellte. Vor- teile bei der Frühpensionierung und finanzielle Zuschüs- se sind geschlechterdiskriminierend und begünstigen Frauen nur unter versicherungsmathematisch ungerech- ten Bedingungen bezüglich Wachstumsraten und Ent- schädigungssummen. Diese wiederum wirken sich tendenziell dämpfend auf das Arbeitskräfteangebot (vor allem von Frauen), die Ersparnisse, das Wirtschaftswachstum, die Produktivität und die steuerliche Nachhaltigkeit aus und verzerren das Wirtschaftsverhalten (besonders durch Entscheide be- züglich Arbeit und Pensionierung). Ob die gleiche Ein- richtung nun gut oder schlecht ist, einen Vorteil oder einen Bumerang für Frauen darstellt, hängt natürlich davon ab, ob das Regelwerk in einem leistungsprimat- oder beitragsprimatbasierten Kontext angewendet wird. Unter Rentenexperten herrscht inzwischen allgemeiner Konsens darüber, dass Frauen heute in allen Systemen von einer Angleichung des Renteneintrittsalters profitie- ren. Die Höhe der Renten hängt natürlich von der Art und dem Umfang der Beiträge ab: Innerhalb eines NDC- Programms wie in Schweden, Polen und Italien zählen die zusätzlichen Jahre am Ende des Erwerbslebens mehr als die vorherigen Jahre, und am meisten für das kumu- lierte Rentenvermögen als Annuität, da die Zinserträge auf angesparten Vorsorgekapitalien am höchsten sind. Zusätzliche Kapitalerträge sind höher und führen zu bedeutenderen Beiträgen für das Alterskapital als die effektiv geleisteten zusätzlichen Beiträge. Versicherungsmathematische Neutralität Es bestehen aber weitere Unterschiede beim sozialen Versicherungsschutz, die zwar nicht so ins Auge springen, aber nichts desto weniger von Bedeutung sind. Darunter fallen beispielsweise Durchschnittsberechnungen, basie- rend auf dem Lebenszeiteinkommen und deren Auswir- kungen auf die Geschlechter. In den alten, leistungsde- finierten Programmen mit Formeln, die «ein paar beste Jahre» miteinbeziehen, konnten einige hoch qualifizierte und gut verdienende Frauen mit dennoch kurzen Lauf- bahnen von solchen Einrichtungen auf fakultativer Basis sehr gut profitieren. Diese Frauen laufen nun aufgrund der erweiterten, versicherungsmathematisch gerechten und neutralen Berechnungsperioden Gefahr, Einbussen in Kauf nehmen zu müssen, und zwar im Ausmass frühe- rer Verzerrungen. Entsprechend kommt die versiche- rungsmathematische Neutralität den Frauen entgegen, und zwar insofern, als eine überragende Mehrheit der Frauen immer noch schlechter bezahlt wird und viel fla- chere Alters-/Lohnprofile aufweist als Männer. Dies trifft vor allem zu, wenn Berechnungen bezüglich Lebens- zeiteinkommen durch gerechtere Valorisierungsfaktoren für frühere Einkommen begleitet werden. Indexierung der Renten Ein weiteres Beispiel von struktureller Ambivalenz bietet die Indexierung der Renten nach der Pensionie- rung. Das ist natürlich für Männer und Frauen äusserst wichtig, allerdings nicht auf die gleiche Weise, da die Indexierung auch die noch restliche Lebenserwartung bei Beginn der Pensionierung einbezieht, ebenso das rasche Ansteigen derselben. So wirkt sich beispielsweise die allgemeine Verschiebung von einer lohnbasierten auf eine preisbasierte Indexierung (oder auf eine kombinier- te «Schweizer» Indexierung) auf mehr Frauen als Männer ungünstig aus, was den Lebensstandard betrifft, d.h. mehr Frauen als Männer bleiben hinter dem Lebensstandard der zahlenmässig leicht grösseren männlichen Erwerbs- bevölkerung zurück. Die andere Seite der Medaille darf natürlich nicht ausser Acht gelassen werden, wenn man die Thematik in ihrer ganzen Komplexität verstehen und erfassen will. Da Frauen älter werden als Männer, wird eine weniger vorteilhafte Rentenindexierung die sterb- lichkeitsbedingten Vorteile hinsichtlich geschlechterbe- zogener Umverteilung und den insgesamt höheren Ren- tenleistungen der Frauen problemlos wett machen, wenn geschlechtsneutrale Sterbetafeln verwendet werden, die länger lebende Personen, und damit meistens Frauen begünstigen. Hinterbliebenenrenten Auch die Reglemente betreffend Hinterbliebenenren- ten erweisen sich als sehr komplex und sind voller ge- schlechterspezifischer Ambivalenzen, vielleicht noch mehr als jeder andere Altersrentenbereich. Was sich auf den ersten Blick als vorteilhaft für Frauen darstellt, namentlich grosszügige Hinterbliebenenrenten, entpuppt sich bei näherer Betrachtung als falsch. Auf den ersten Blick erscheint die klassische Begründung allerdings plausibel. Die meisten Altersvorsorgeprogramme sehen Hinterbliebenenregelungen vor, und Verwitwung ist ein für Frauen viel höheres Risiko als für Männer. Also soll- te dieser Bereich Frauen doch grosszügig und deutlich begünstigen. Doch diese Folgerung kann sich als voreilig erweisen, da geschlechtsneutrale Hinterbliebenenrenten nicht auf geschlechtsspezifische Weise umverteilt werden, sondern nach Zivilstand, d.h. nicht Frauen per se erhalten Leistungen, sondern vielmehr verheiratete Paare, wobei nur Witwen im Sinn einer hinterbliebenen Ehefrau be- dacht werden. Dies wird umso deutlicher, wenn wir pri- vate Vorkehrungen von Frauen und Männern betrachten, die in Systemen ohne staatliche Hinterbliebenenvor sorge getroffen werden (ausser unter besonderen Umständen, wie beispielsweise in Schweden). Ohne staatliche Pro- gramme mussten Paare selber für den hinterbliebenen Ehepartner vorsorgen (sparen oder versichern) und da- mit den Konsum beider Partner einschränken. In gen- derneutralen staatlichen Systemen, wo folglich diese private Bürde wegfällt, werden deshalb Paare bzw. Fami- Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 333 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat lien mit nur einem erwerbstätigen Partner und vor allem Hausfrauen durch allein stehende Männer und Frauen quersubventioniert. Familien mit zwei Vollzeit erwerbs- tätigen Partnern subventionieren Familien mit einem erwerbstätigen Partner, die dann aber auch nur von einem beitragenden Partner profitieren. Man braucht nicht spe- ziell darauf hinzuweisen, dass dies starke (und häufig den eigentlichen Bestrebungen zuwider laufende) Anreize für Frauen schafft, zu Hause zu bleiben (länger als ge- wünscht oder nötig) bzw. schwarz oder unbezahlt zu ar- beiten. So unterminieren sie das Sozialvorsorgesystem als solches. Diese Situation zeigt sich am schlimmsten in Rentenprogrammen, in denen Frauen ihre Rentenan- sprüche aufgeben müssen, sobald sie eine Witwenrente beziehen (oder umgekehrt), was – besonders gut ausge- bildete – Frauen aufgrund hoher Besteuerung von einer Erwerbstätigkeit abhält bzw. Heirat als Institution zu- nehmend durch Zusammenleben ohne Trauschein ersetzt. In traditionellen Systemen profitierten Witwen am meisten als Hausfrauen von gut verdienenden Ehemän- nern, weil keine dieser Frauen je Sozialversicherungsbei- träge an die Hinterbliebenenvorsorge leistete. Besser ausgebildete Frauen mit eigenem, höheren Einkommen profitierten am wenigsten (bzw. hatten die höchsten Op- portunitätskosten), da sie von einer Erwerbstätigkeit abgehalten worden sind und ihr Humankapital damit abwerteten. Oder sie waren erwerbstätig und bezahlten relativ hohe einkommensabhängige Beiträge, ohne viel oder überhaupt etwas dafür zu erhalten, wenn man davon ausgeht, dass das Einkommen ihrer Ehemänner und spä- ter ihre Witwenrente immer noch höher war, als ihre eigene unabhängige Rente gewesen wäre. Hingegen werden Frauen in modernen Rentensyste- men nicht mehr davon abgehalten, einer Erwerbstätig- keit nachzugehen, da sie ihre eigenen Renten als Ergän- zung ihres individuellen Alterseinkommens unabhängig von einer Hinterbliebenenrente erhalten. Dennoch, be- stehen Witwenleistungen, werden sie eventuell nicht zugesprochen, ohne eine Form von Kostenteilung durch die Begünstigten zu berücksichtigen. Dadurch sollen Geschiedene, im Konkubinat lebende Personen, Allein- stehende und allein erziehende Elternteile nicht diskri- miniert werden, ebenso nur einmal verheiratete Personen im Gegensatz zu mehrmals Verheirateten (mit Mehr- fachansprüchen auf Hinterbliebenenrenten). Viele Län- der sehen deshalb Bestimmungen zum Schutz einiger dieser Gruppen von Frauen mit speziellen Bedürfnissen vor: Gesplittete Rentenansprüche auf pro-rata-Basis nach einer Scheidung, Anspruch auf Ehegatten- und Hinterbliebenenrente nach einer bestimmten Anzahl Ehejahren, Anspruch auf Witwenrente und abgeleitete Mindestrentengarantien auch für nicht verheiratete Müt- ter usw. Die Modernisierung eines Systems bringt häufig etwas seltsame Mischungen von folgereichen Anpassun- gen an sich ändernde Umstände hervor, z.B. Splitting von Rentenleistungen zwischen Eheleuten für die Dau- er der Ehe bzw. des Zusammenlebens im unverheirate- ten Zustand. Paternalismus im Wohlfahrtsstaat Die Ambivalenz des Paternalismus im Wohlfahrtsstaat wie auch der (Teil-)Modernisierung zeigt sich auch, wenn es um Gutschriften für Kinderbetreuung oder andere Formen von Anerkennung für gesellschaftlich wertvolle, nichtmarktliche Tätigkeiten von Frauen oder auch von Männern geht. Aktuell sehen viele Rentensysteme staat- liche Zahlungen für bestimmte Zeiten ohne Erwerbstä- tigkeit vor, beispielsweise Elternurlaub oder Langzeit- pflegeurlaub, Arbeitslosigkeit und Krankheit. Bei den in diesen Bereichen ausgerichteten Leistungen ist der Gen- derimpact natürlich sehr gross. Doch wie halten es die Behörden des Sozialwesens? Wird nur eine Pauschalfor- mel akzeptiert bzw. vom Staat bezahlt oder gewährleistet? Oder kommen einkommensbasierte Gutschriften zum Tragen, die die Stellung der betroffenen Person im Markt reflektieren und sich entsprechend dieser Stellung bzw. ihrer Beiträge an die Sozialversicherung anpassen. Inte- ressanterweise sind Gutschriften für Mutterschaftsur- laube und betreuungsbedingtes Fernbleiben von der Arbeit die zwei einzigen Arten von Arbeitsabwesenheit, bei denen der Beitragsgrundsatz der Sozialversicherun- gen, sonst oberstes Gebot aller Sozialsicherheitssysteme (und durch einige nichtbeitragspflichtige soziale Auffang- netze abgesichert), manchmal zu Gunsten einer pauschal festgelegten Leistung fallen gelassen wird, was beispiels- weise in den traditionell eher männlich dominierten Be- reichen wie Arbeitslosigkeit, Kranken- oder Unfallver- sicherung undenkbar wäre. Unabhängig davon, ob dies nun Formen geschlechterspezifischer Diskriminierung widerspiegelt oder nicht, würde es jetzt und in Zukunft einmal mehr helfen, Frauen mit tiefen Löhnen besser zu schützen, und zwar auf Kosten der besser gebildeten und besser verdienenden berufstätigen Frauen. Der Unter- schied zwischen einkommensbezogenen und pauschalen Rentengutschriften (und natürlich der Familienzeitan- rechnung) ist umso bedeutender, je höher die Bildung und Löhne der Frauen effektiv sind, und je grösser die Differenz zwischen effektivem Einkommen und Min- destlöhnen. Diese Überlegungen zeigen, dass das, was immer noch gut ist für die Mehrheit der Frauen, die we- niger qualifiziert und nicht so gut bezahlt sind, für besser gebildete, qualifizierte und gut entlöhnte berufstätige Frauen nachteilig ist. Je nachdem, wie sich die künftigen Entwicklungen gestalten, wird das Fallenlassen von Ver- sicherungsgrundsätzen bezüglich Pflegeanrechnungen und Betreuungsgutschriften bei Rentenanspruchsberech- nungen höchstwahrscheinlich Frauen zunehmend be- nachteiligen, sofern sie ihre Erwerbstätigkeit weiter ausdehnen und höhere Einkommen auf dem Arbeits- markt erzielen können. 334 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Schwerpunkt Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Ansätze für gendersensible Rentenkonzepte Eine gendersensible Ausgestaltung von Rentensyste- men muss genderneutrale Hauptzielsetzungen vorsehen und prüfen, welche genderspezifischen Wirkungen unter den gegebenen Umständen zu erwarten sind. Hinzu kommt, dass die Auswirkungen auf Entwicklungen hin zu einer mehr oder weniger ausgeglichenen Geschlech- tergleichstellung und Chancengleichheit beurteilt werden müssen. Dabei muss ein spezieller Blick auf mögliche Kollisionen, Zielkonflikte und Härtefälle geworfen wer- den. Dies selbst bei gendersensiblen Rentenkonzepten im Rahmen von geschlechtsneutralen Regelwerken, die – wie erläutert – für genderspezifische Ergebnisse be- stimmend sein können. Im Zentrum stehen Massnahmen, die aktuell vor allem Frauen begünstigen: Zum Beispiel genderneutrale, für beide Geschlechter geltende Sterbe- tafeln, garantierte Mindesteinkommen und Rentengut- schriften für Kindererziehung und unbezahlte Familien- betreuung. Deren komparative Vorteile fallen den Frauen nicht geschlechtsbedingt zu, sondern nur deshalb, als sie häufiger geringere Löhne erzielen, länger leben oder gesellschaftlich wertvolle, aber unbezahlte Leistungen erbringen wie Kinderbetreuung und Langzeitpflege. Folglich sind beim Entwickeln von Rentenreglementen Massnahmen, die Frauen gegenüber Männern begünstigen, die geschlechtsspezifischen Lebens- und Arbeitsbedin- gungen miteinbeziehen. Sie laufen auf positive Aktions- programme hinaus, die nicht Frauen als solche begüns- tigen, sondern alle Einzelpersonen, soziale Gruppen, Situationen und Aktivitäten, die besondere Aufmerk- samkeit, Unterstützung oder Honorierung im Renten- system verdienen. Gerechte, genderneutrale Rentensysteme bestrafen somit niemanden für einen gesunden Lebensstil, ein län- geres Leben, für die Kindererziehung, Heirat, Konkubi- nat, Scheidung oder Verwitwung. Doch können Erwerbs- tätigkeit und andere gesellschaftlich wertvolle Tätigkei- ten von Kinderbetreuung über Langzeitpflege gebrech- licher älterer Familienmitglieder bis hin zur Freiwilligen- arbeit explizit belohnt werden, und zwar unabhängig vom Geschlecht der Personen, die diese Leistung erbringen. Ambivalenzen betreffend genderbezogenen Auswir- kungen können auch auf die verschiedenen Zeithorizon- te zurückzuführen sein, die bei der Analyse der Zielkon- flikte angewendet werden. Zwar sind Frauen (heute) durch steuerfinanzierte Sicherheitsnetze und Grundein- kommensprogramme viel besser geschützt als mit ein- kommensfinanzierten Rentenprogrammen, doch wirken sich diese auf Dauer negativ aus, als sie Erwerbslosigkeit, unbezahlte Arbeit und Armutsfallen fördern können. Je freier die Verbindung zwischen Beiträgen und Renten- leistungen, desto höhere Subventionen fallen für Aktivi- täten ausserhalb des Marktes an und desto besser für Frauen in der kurzen Frist, allerdings mittel- und lang- fristig gesehen umso schlechter. Da zudem berufsstand- und zivilstandsbedingte Klas- senunterschiede zwischen Frauen und Männern herr- schen ist bei Frauen-/Männern-Vergleichen Vorsicht geboten: Was kurzfristig für einige schlecht bezahlte Frau- en (und Männer) gut ist, kann gleichzeitig schlecht für andere, berufstätige oder besser verdienende Frauen und Männer sein. Mittel- und langfristig gesehen kann es aber auch schlecht für schlecht bezahlte Frauen sein, da sie möglicherweise in Umkehrung der Tatsachen in ihren benachteiligten Positionen über Generationen festsitzen und so die Investitionen in ihre Ausbildung und Hu- mankapital abwerten. Je marktausgerichteter, versiche- rungsmathematisch gerecht, genderneutral und umver- teilungslos Rentenprogramme letztlich sind, desto mehr Frauen werden mit den gleichen Risiken konfrontiert, profitieren aber auch von den gleichen Möglichkeiten, wie Männer sie traditionell in der Arbeitswelt und Lauf- bahnentwicklung haben. Weder genderneutrale noch gendersensible Renten- programme werden immer verhindern können, dass Frauen niedrigere Leistungen als Folge ihrer (aktuell immer noch genderspezifischen) schwächeren Arbeits- marktpositionen erhalten. Deshalb können Rentensyste- me der Benachteiligung von Frauen nur teilweise Ab hilfe schaffen. Wie auch immer sich die Bemühungen innerhalb des Sozialsystems gestalten werden, ohne eine Verbesse- rung der Gleichstellung in der Arbeitswelt und eine gleich- mässigere Aufteilung der bezahlten und unbezahlten Aufgaben zwischen Frauen und Männern können keine höheren oder besseren Renten für Frauen erreicht werden. Bernd Marin, Executive Director des European Centre for Social Welfare Policy and Research in Wien. E-Mail: marin@euro.centre.org Eszter Zólyomi, Forscherin am European Centre for Social Welfare Policy and Research in Wien. E-Mail: zolyomi@euro.centre.org Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 335 sozialpolitik Sozialpolitik Änderungen ab 1. Januar 2011 Rosmarie Marolf Bundesamt für Sozialversicherungen Neuerungen, Anpassungen und laufende Reformen bei den schweizerischen Sozialversicherungen im Jahr 2011 Der folgende Artikel verschafft einen Überblick über die für das Jahr 2011 zu erwartenden Änderungen in den Sozialversicherungen und über weitere Reformvorhaben im Sozialversicherungsbereich. Stand der Information: Ende Oktober 2010. Änderungen per 1. Januar 2011 Anpassung der AHV/IV-Renten Die minimale AHV/IV-Rente steigt von 1140 auf 1160 Franken pro Monat, die Maximalrente von 2280 auf 2320 Franken. Bei den Ergänzungsleistun- gen wird der Betrag für die Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs von 18 720 auf 19 050 Franken pro Jahr für Alleinstehende, von 28 080 auf 28 575 Franken für Ehepaare und von 9780 auf 9945 Franken für Waisen erhöht. Auch die Entschädigungen für Hilf- lose werden angepasst. Die Mindestbeiträge der Selbst- ständigerwerbenden und der Nicht- erwerbstätigen für AHV, IV und EO werden von 460 auf 475 Franken pro Jahr erhöht, der Mindestbeitrag für die freiwillige AHV/IV von 892 auf 904 Franken. Kosten der höheren Renten Die Erhöhung der Renten führt zu Mehrkosten von rund 765 Milli- onen Franken, davon 650 Millionen bei der AHV und 115 Millionen bei der IV. Davon gehen 170 Millionen zu Lasten des Bundes, der sich zu 19,55 Prozent an den Ausgaben der AHV und zu 37,7 Prozent an jenen der IV beteiligt. Die Anpassung der Ergänzungsleistungen zu AHV und IV verursacht zusätzliche Kosten von 1 Million Franken zu Lasten des Bundes und 4 Millionen für die Kan- tone. Weitere wichtige Anpassungen auf den 1. Januar 2011 • Für die Berechnung der Beiträge von Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen benötigen die Ausgleichskassen die Angaben der kantonalen Steuerbehörden. Dieser Datenaustausch kann in Zukunft über die Datenaustauschplattform des Bundes Sedex erfolgen. • Die Beiträge der Nichterwerbstä- tigen werden auf dem Vermögen und dem Renteneinkommen be- rechnet. Neu werden dabei auch die Renten der AHV berücksichtigt, die IV-Renten hingegen weiterhin nicht. • Wer Ergänzungsleistungen erhält und nicht erwerbstätig ist, bezahlt in Zukunft generell nur noch den Mindestbeitrag. • Der Bundesrat hat genauer defi- niert, was bei Kindern als Ausbil- dung gelten kann. Das ist von Be- deutung für den Anspruch auf Waisen- und Kinderrenten für Kin- der zwischen dem 18. und 25. bzw. auf die Ausbildungszulagen für Kin- der zwischen dem 16. und 25. Alters- jahr. Berufliche Vorsorge: Grenzbeträge ab dem 1. Januar 2011 Grenzbeträge für die obligatorische berufliche Vorsorge • Mindestjahreslohn 20 880 Fr. • minimaler koordinierter Lohn 3 480 Fr. • Koordinationsabzug 24 360 Fr. • obere Limite des Jahreslohns 83 520 Fr. Gebundene Selbstvorsorge der Säule 3a Maximale Steuerabzugs-Berechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen • bei Zugehörigkeit zu einer Vorsorgeeinrichtung der zweiten Säule 6 682 Fr. • ohne Zugehörigkeit zu einer Vorsorgeeinrichtung der zweiten Säule 33 408 Fr. 336 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Anpassung der Grenzbeträge in der beruflichen Vorsorge In der obligatorischen beruflichen Vorsorge wird der Koordinationsab- zug von 23 940 auf 24 360 Franken erhöht, die Eintrittsschwelle steigt von 20 520 auf 20 880 Franken. Der maximal erlaubte Steuerabzug im Rahmen der gebundenen Selbstvor- sorge (Säule 3a) beträgt neu 6682 Franken (heute 6566) für Personen, die bereits eine 2. Säule haben, res- pektive 33 408 Franken (heute 32 832) für Personen ohne 2. Säule. Anpassung der Hinterlassenen- und Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge Gemäss dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlasse- nen- und Invalidenvorsorge (BVG) müssen die Hinterlassenen- und In- validenrenten der obligatorischen zweiten Säule bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters periodisch dem Index der Konsumentenpreise angepasst werden. Dabei muss dieser Teuerungsausgleich zum ersten Mal nach dreijähriger Laufzeit gewährt werden. Danach erfolgen die Anpas- sungen auf den gleichen Zeitpunkt wie jene der AHV-Renten, das heisst in der Regel alle zwei Jahre. Somit erhalten auf den 1. Januar 2011 all jene zum ersten Mal einen Teue- rungsausgleich, die seit 2007 eine ob- ligatorische Hinterlassenen- oder In- validenrente der zweiten Säule erhal- ten. Der Anpassungssatz stellt auf den Septemberindex der Konsumenten- preise im Jahre 2010 von 103,4 (Basis Dez. 2005=100) und den September- index des Jahres 2007 (101,1) ab. Das ergibt eine Anpassung um 2,3 Prozent. Die Renten, die seit 2006 laufen, wurden auf den 1.1.2010 erstmals an- gepasst und erfahren nun auf den 1.1.2011 erneut eine Erhöhung, weil die Anpassung jetzt dem Rhythmus der AHV folgt. Für diese Anpassung gilt die Differenz zwischen den Sep- temberindizes 2010 (103,4) und 2009 (103,1), was einen Teuerungsausgleich von 0,3 Prozent ergibt. Renten, die vor 2006 entstanden, wurden letztmals – im gleichen Zug wie die AHV-Renten – auf den 1.1.2009 erhöht. Sie werden jedoch auf den 1.1.2011 nicht erhöht, weil der Septemberindex der Konsumenten- preise von 2010 tiefer ist als derjenige von 2008. Die Renten, die 2008 oder später entstanden sind, werden nicht ange- passt, weil sie noch nicht seit drei Jahren laufen. Wenn die Renten über das vom Gesetz vorgeschriebene Minimum hinausgehen, ist der Teuerungsaus- gleich nicht obligatorisch. Ob diese Renten der Preisentwicklung ange- passt werden oder nicht, entscheidet das paritätische Organ der Vorsorge- einrichtung, das auch über einen all- fälligen Teuerungsausgleich für lau- fende Altersrenten befindet. Es muss seinen Entscheid in der Jahresrech- nung oder im Jahresbericht erläutern. Berufliche Vorsorge: Der Mindestzinssatz bleibt bei 2 Prozent Gestützt auf die Empfehlung der BVG-Kommission legte der Bundes- rat den Mindestzinssatz für 2011 un- verändert bei 2 Prozent fest. Die von Übersicht: Beträge gültig ab dem 1. Januar 2011 Renten und Hilflosenentschädigungen (pro Monat) Minimale Altersrente 1 160 Fr. Maximale Altersrente 2 320 Fr. Maximale Ehepaarrente (zwei Renten) 3 480 Fr. Hilflosenentschädigung AHV leicht (nur zu Hause) 232 Fr. (im Heim oder zu Hause) mittel: 580 Fr. schwer: 928 Fr. Hilflosenentschädigung IV leicht: 232 Fr. (im Heim) mittel: 580 Fr. schwer: 928 Fr. Hilflosenentschädigung IV leicht: 464 Fr. (zu Hause) mittel: 1 160 Fr. schwer: 1 856 Fr. Intensivpflegezuschlag für Minderjährige IV (zu Hause) mindestens 4 Stunden: 464 Fr. mindestens 6 Stunden: 928 Fr. mindestens 8 Stunden: 1 392 Fr. Beiträge und Beitragsskala (pro Jahr) Mindestbeiträge (AHV 387 Fr., IV 65 Fr., EO 23 Fr.) AHV/IV/EO: 475 Fr. (AHV 774 Fr., IV 130 Fr.) Freiwillige AHV/IV: 904 Fr. AHV/IV/EO sinkende Beitragsskala untere Grenze: 9 300 Fr. obere Grenze: 55 700 Fr. EL­Beträge für den allgemeinen Lebensbedarf (pro Jahr) für Alleinstehende: 19 050 Fr. für Ehepaare: 28 575 Fr. für Waisen: 9 945 Fr. Sozialpolitik Änderungen ab 1. Januar 2011 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 337 der Mehrheit der BVG-Kommission dem Bundesrat am 18. September 2009 empfohlene Formel ergab per Ende Juli 2010 einen Wert von 2,18 Prozent und per Ende August einen solchen von 2,08 Prozent. Berücksich- tigt wurde ausserdem, dass die nega- tive Entwicklung der Aktienmärkte als Folge der Finanzkrise bisher noch nicht kompensiert werden konnte. Auch verharren die aktuellen Zinsen auf rekordtiefem Niveau. Im Vorjahr ergab die von der Kommission favo- risierte Formel einen Wert von 1,93 Prozent und wurde auf 2 Prozent auf- gerundet. Ausgehend von den Ergeb- nissen der Formel werden mit einem Mindestzinssatz von 2 Prozent die aktuellen Rahmenbedingungen an- gemessen berücksichtigt. Der Bun- desrat folgte damit dem Antrag der BVG-Kommission. Die Berechnungsmethode der Eid- genössischen Kommission für beruf- liche Vorsorge (BVG-Kommission) kombiniert weitgehend risikolose mit risikoträchtigen Anlagen. Als Aus- gangspunkt der Überlegungen dient wie bereits im Vorjahr der langfristi- ge gleitende Durchschnitt der Ren- dite der 7-jährigen Bundesobligatio- nen. Dieser gleitende Durchschnitt entspricht einem Obligationenport- folio, dessen Rendite fast risikolos erreichbar ist. Zusätzlich berücksich- tigt werden der Pictet BVG Index 93 sowie der IPD Wüest und Partner Index, welche Aktien, Anleihen und Liegenschaften enthalten. Auch in den kommenden Jahren soll diese Formel als Ausgangsbasis für die Fest- legung des Mindestzinssatzes ver- wendet werden. Bessere Anlagemöglichkeiten für Freizügigkeitskapital Die Freizügigkeitsstiftungen ver- walten Vorsorgekapital von Versi- cherten der 2. Säule. Sie kommen insbesondere dann zum Zug, wenn jemand z.B. eine Stelle verlässt, ohne gleich eine neue anzutreten und somit das gebundene Vorsorgekapital nicht an eine neue Pensionskasse überwie- sen wird. Mit der Verordnungsänderung, die der Bundesrat beschlossen hat, haben die Versicherten künftig mehr Aus- wahlmöglichkeiten, wie sie ihre Frei- zügigkeitsgelder anlegen möchten. Bisher waren zusätzlich zum Konto- sparen nur schweizerische Kollektiv- anlagen (insbesondere Fonds) zuge- lassen. Neu dürfen die Freizügigkeits- gelder auch in ausländische Fonds investiert werden, welche die FINMA in der Schweiz zum Vertrieb zulässt. Ausserdem werden Direktinvestitio- nen in bestimmte verzinsliche Anlagen wie Bundes- oder Kassenobligationen zugelassen. Ebenso können die Stif- tungen Vermögensverwaltungsaufträ- ge an Banken, Fondsleitungen, Effek- tenhändler und Vermögensverwalter von kollektiven Kapitalanlagen ertei- len. Diese unterstehen einer direkten und präventiven Aufsicht der FINMA. Berufliche Vorsorge: Massnahmen für ältere Arbeitnehmende Die Massnahmen für ältere Arbeit- nehmerInnen sollen die Arbeits- marktbeteilung fördern und den Ver- bleib im Arbeitsmarkt begünstigen. Die Vorsorgeeinrichtungen können älteren Versicherten ab 2011 folgende Neuerungen anbieten: • Versicherte, die ihr Arbeitspensum ab dem 58. Altersjahr reduzieren (Lohnkürzung um höchstens die Hälfte), können ihren bisherigen versicherten Verdienst weiterfüh- ren. • Versicherte, die auch nach dem or- dentlichen Rentenalter erwerbs- tätig bleiben möchten, können bis zur Vollendung des 70. Altersjahres weiter Beiträge an ihre Vorsorge- einrichtung einbezahlen. Diese Massnahmen gehören zum ers- ten Teil der in drei Etappen umzuset- zenden Strukturreform in der beruf- lichen Vorsorge. Die zweite Etappe mit verschärften Governance-Vor- schriften für Pensionskassen soll am 1. Juli 2011 in Kraft treten. Die dritte Etappe schliesslich betrifft die ver- stärkte Aufsicht in der 2. Säule und soll am 1. Januar 2012 in Kraft treten. Vorgesehen ist dabei insbesondere die Einrichtung einer Oberaufsichtskom- mission. Bundesrat erhöht den Beitragssatz für die Erwerbsersatzordnung Der Beitragssatz für die Erwerbser- satzordnung (EO) wird vom 1. Januar 2011 bis Ende 2015 von heute 0,3 auf 0,5 Lohnprozente angehoben. Damit wird den zusätzlichen Ausgaben der EO für die Mutterschaftsentschädi- gung Rechnung getragen und sicher- gestellt, dass die EO ihre Leistungen jederzeit erbringen kann. Die neue Mutterschaftsentschädi- gung für erwerbstätige Mütter wurde in der Volksabstimmung vom 26. Sep- tember 2004 gutgeheissen und am 1. Juli 2005 in Kraft gesetzt. Diese Ent- schädigung wird gleich wie die Ent- schädigung für Dienstleistende in Armee, Zivilschutz und Zivildienst aus dem EO-Fonds finanziert. Bereits in den damaligen Abstimmungserläu- terungen hatte der Bundesrat darauf hingewiesen, dass zusätzliche 0,2 Lohnprozente notwendig sein wer- den, um die Ausgaben für die Mutter- schaftsentschädigung zu finanzieren. Die Reserven des EO-Fonds sind nun unter den gesetzlichen Mindest- Die Anpassungen im Überblick Jahr des Rentenbeginns Letzte Anpassung Anpassungssatz am 1.1.2011 1985–2005 1.1.2009 0,0 % 2006 1.1.2010 0,3 % 2007 – 2,3 % 2008–2010 – – Sozialpolitik Änderungen ab 1. Januar 2011 338 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 stand einer halben Jahresausgabe gesunken. Um die Reserven wieder aufzubauen und die Finanzierung der Leistungen sicherzustellen, wird der Beitragssatz während 5 Jahren von 0,3 auf 0,5 Prozente, erhöht. Mit dieser Erhöhung, die je hälftig von Arbeit- geber und Arbeitnehmer zu tragen ist, wird der Fonds voraussichtlich bis Ende 2015 wieder über Reserven von ca. 63 Prozent einer Jahresausgabe verfügen. Der Bundesrat wird vor Ablauf der befristeten Beitragserhö- hung die Situation neu beurteilen und die nötigen Massnahmen für die Zeit nach 2015 treffen. Erhöhung kommt drei Jahre später als ursprünglich angenommen Vor der Volksabstimmung vom 26. September 2004 zur Einführung der Mutterschaftsentschädigung ging der Bundesrat davon aus, dass der EO-Beitragssatz spätestens 2008 an- gehoben werden müsse. Aus den fol- genden Gründen haben die Reserven des EO-Fonds aber drei Jahre länger gereicht: • Das Inkrafttreten der Mutter- schaftsentschädigung wurde um ein halbes Jahr auf 1. Juli 2005 hinaus- geschoben. • Die Einnahmen der EO fielen we- gen der guten Wirtschaftsentwick- lung in den vergangenen Jahren höher aus als erwartet. Detailregelungen für das Familien- zulagenregister Das Register bildet die zentrale In- formationsplattform über Familienzu- lagen, die nach schweizerischem Recht für Kinder mit Wohnsitz in der Schweiz oder im Ausland ausgerichtet werden. Sein Zweck ist primär zu verhindern, dass für ein Kind mehrfach Familien- zulagen bezogen werden. Im Weiteren soll es den Durchführungsstellen den Vollzug des Familienzulagengesetzes (FamZG) erleichtern, Transparenz über bezogene Familienzulagen her- stellen und dem Bund und den Kan- tonen als Auskunftsstelle dienen. Das Familienzulagenregister wird durch die Zentrale Ausgleichsstelle von AHV und IV geführt. Der Bund trägt sowohl die Kosten für den Auf- bau des Registers (max. 3,8 Mio. Fran- ken) als auch die Betriebskosten (rund 1,7 Mio. Franken jährlich). Datenaustausch Gemäss aktueller Schätzung der Anzahl Kinder, für die eine Kinder- oder Ausbildungszulage ausgerichtet wird, werden bei Inbetriebnahme des FamZReg rund 1,7 Mio. Kinder und Jugendliche registriert sein. Die Da- ten, die je Kind und Zulage zwingend im Register zu erfassen sind, werden in der Familienzulagenverordnung abschliessend aufgeführt (u.a. die Ver- sichertennummer und die Personen- identifikationsdaten der Kinder sowie der Bezügerinnen und Bezüger; die Beziehung der Bezügerin oder des Bezügers zum Kind, für das eine Zu- lage bezogen wird, wie z.B. Mutter, Vater, Stief-, Pflegeelternteil usw.; der Erwerbsstatus der Bezügerin oder des Bezügers). Die Durchführungsstellen der Fa- milienzulagen (rund 200 Familienaus- gleichs-, 35 Arbeitslosen- und 79 AHV-Ausgleichskassen) sind zum Datenaustausch mit dem Familienzu- lagenregister verpflichtet. Um die Vollständigkeit und die Tagesaktua- lität des Registers zu gewährleisten, haben sie eine neue Familienzulage oder eine Änderung (z.B. Beginn ei- ner Ausbildung oder Beendigung des Anspruchs auf eine Familienzulage) innerhalb eines Arbeitstages ans Re- gister zu melden. Das Bundesamt für Sozialversicherungen sorgt für die Einhaltung der Meldepflicht. Informationszugang Vollen Zugang zum Register haben ausschliesslich die Durchführungs- stellen und deren Aufsichtsbehörden. Die Öffentlichkeit ist Nutzerin mit einem beschränkten Informationszu- gang; die Informationen darüber, ob und von welcher Stelle für ein Kind eine Familienzulage ausgerichtet wird, sind im Internet öffentlich ab- rufbar. Das entlastet insbesondere die Arbeitgeber bei ihren Abklärungen. Überdies erfüllt diese Abfragemög- lichkeit ein sozialpolitisches Anliegen: Es kommt immer wieder vor, dass der anspruchsberechtigte Elternteil die Familienzulage nicht an den Elternteil weiterleitet, bei dem das Kind lebt, obwohl er hierzu gesetzlich verpflich- tet wäre, oder dass Eltern die Famili- enzulagen nicht für die Bedürfnisse ihrer Kinder verwenden. In diesen Fällen wird die Internetabfrage den betroffenen Elternteilen und mündi- gen Kindern erleichtern, zu ihrem Recht zu kommen. Allerdings müssen für die Abfrage dieser Informationen die Versichertennummer der AHV sowie das Geburtsdatum des Kindes angegeben werden. Inbetriebnahme National- und Ständerat haben am 18. Juni 2010 mit der Änderung des Familienzulagengesetzes die gesetz- liche Grundlage für die Einrichtung des Familienzulagenregisters geschaf- fen und dem Bundesrat den Erlass der Ausführungsbestimmungen über- tragen. Die Gesetzes- und Verord- nungsänderung sind auf den 15. Ok- tober 2010 in Kraft getreten. Die In- betriebnahme des Familienzulagen- registers ist auf Anfang 2011 vorge- sehen. Arbeitslosenversicherung: Erhöhung der Lohnabzüge per 2011 Auf allen versicherten Einkommen bis 126 000 Franken wird eine Bei- tragserhöhung von 2,0 auf 2,2 Prozent vorgenommen. Auf Einkommensan- teilen zwischen 126 000 und 315 000 Franken wird darüber hinaus ein So- lidaritätsprozent erhoben. Sämtliche Beiträge, auch das Solidaritätspro- zent, werden je hälftig von der Arbeit- geber- und der Arbeitnehmerseite getragen. Durch die Erhöhung der ALV-Beiträge fliessen jährliche Mehreinnahmen von 620 Millionen Franken in die ALV. Damit wird die Schuldenlast von über 7 Milliarden Franken kontinuierlich abgebaut. Die Arbeitslosenversicherung ist finanziell nicht im Gleichgewicht. Das geltende Gesetz verpflichtet den Bun- Sozialpolitik Änderungen ab 1. Januar 2011 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 339 desrat, einen Solidaritätsbeitrag zu erheben und die Lohnabzüge zu er- höhen, sobald die Schulden der ALV eine bestimmte Obergrenze über- schreiten. Dies ist im Frühling 2010 geschehen. Deshalb muss der Bun- desrat die Beiträge bereits am 1. Janu- ar 2011 erhöhen. Die Gesetzesrevisi- on, die neben den Beitragserhöhun- gen auch Leistungskürzungen vor- sieht und am 26. September 2010 an der Urne angenommen wurde, wird jedoch erst am 1. April 2011 in Kraft gesetzt. Somit werden die Beiträge am 1. Janaur 2011 erhöht, die Leis- tungskürzungen aber erst am 1. April 2011 wirksam. Eigenständiger IV-Ausgleichsfonds AHV, IV und EO verfügen ab 1.1.2011 über eigene Ausgleichsfonds. Der Bundesrat hat die hierzu erfor- derliche Änderung der Verordnung über die Verwaltung des Ausgleichs- fonds der AHV vorgenommen. Die Verordnungsbestimmungen ergänzen das Bundesgesetz über die Sanierung der IV und ermöglichen so die Ein- richtung eines eigenständigen IV- Ausgleichsfonds. Grundlage für diesen Entscheid war der Bundesbeschluss über eine befristete Zusatzfinanzierung der In- validenversicherung durch Anhebung der Mehrwertsteuer, der von Volk und Ständen am 27. September 2009 gut- geheissen wurde. Damit sagten sie indirekt auch Ja zum Bundesgesetz über die Sanierung der IV, das die Einrichtung eines eigenständigen IV- Ausgleichsfonds vorsieht. Dies be- dingt eine Änderung der Verordnung über die Verwaltung des Ausgleichs- fonds der AHV: Nach dem Willen des Gesetzgebers werden die drei Aus- gleichsfonds gemeinsam verwaltet. Um die Transparenz und die finan- zielle Trennung der Versicherungen sicherzustellen, müssen die drei Fonds gesondert Rechnung führen und eine eigene Bilanz erstellen. Anlagen und flüssige Mittel der drei Versicherun- gen werden hingegen gemeinsam verwaltet. Ziel ist es, die Anlagestra- tegien zu optimieren und einen mas- siven Anstieg der Verwaltungskosten zu verhindern. Der Verwaltungsrat bestimmt einen Verteilschlüssel für die entsprechenden Anteile der drei Fonds an den verschiedenen Anlagen und flüssigen Mitteln. Quersubventi- onierungen zwischen den einzelnen Ausgleichsfonds sind nicht zulässig. Die Schuld der IV bei der AHV wird weiterhin zu marktüblichen Bedin- gungen verzinst. Die Erhöhung der Mehrwertsteuer (7,6 bis 8 Prozent; 2,4 bis 2,5 Prozent und 3,6 bis 3,8 Prozent) ist befristet auf den Zeitraum zwischen 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2017. Anschlies- send werden die Mehrwertsteuersät- ze automatisch wieder zurückgesetzt. Es werden Einnahmen in der Höhe von 1,1 Milliarden Franken pro Jahr erwartet. Gesundheitswesen: Genehmigung der Prämien 2011 Ab 2011 sind die Prämien der ob- ligatorischen Krankenpflegeversiche- rung kostendeckend, womit das prio- ritäre Ziel des Eidgenössischen De- partements des Innern erreicht wird. Der durchschnittliche Prämienan- stieg von 6,5 Prozent für 2011 liegt leicht über dem mehrjährigen Durch- schnitt von 5,3 Prozent seit Inkraft- treten des Krankenversicherungsge- setzes (KVG), jedoch unter dem letztjährigen Anstieg von über 8 Pro- zent. In sieben Kantonen (FR, GE, GR, JU, NE, TG und VD) steigen die Prämien weniger stark als im gesamt- schweizerischen Durchschnitt, die Erhöhungen bewegen sich in einer Bandbreite zwischen 2,1 Prozent und 6 Prozent. Weitere sieben Kantone (AR, BS, SG, SH, SZ, TI und ZH) weisen eine durchschnittliche Prä- mienerhöhung zwischen 6,1 Prozent und 7 Prozent aus. Die restlichen zwölf Kantone (AG, AI, BE, BL, GL, LU, NW, OW, SO, UR, VS und ZG) verzeichnen überdurchschnittliche Erhöhungen um 7,1 Prozent bis 10,3 Prozent. Die Kinderprämien steigen im Schnitt um 6,3 Prozent, jene für junge Erwachsene um 11,8 Prozent. Die Erhöhung der Prämien für junge Er- wachsene ist darauf zurückzuführen, dass mehrere Krankenversicherer die Rabatte für die Prämien der Versi- cherten dieser Alterskategorie erneut gesenkt haben. Diese Durchschnitts- werte bieten nur einen Anhaltspunkt und zeigen eine grundsätzliche Ten- denz auf. Die Prämie mit der ordent- lichen Franchise von 300 Franken dient als Richtwert für die Festlegung aller anderen Prämien mit höheren Franchisen. Jedes Jahr wird jeweils die Erhöhung dieser Prämie bekanntge- geben, so dass Vergleiche mit den Vorjahren gezogen werden können. Bei der Prämiengenehmigung ach- tet die Aufsichtsbehörde auf die fi- nanzielle Sicherheit der Krankenver- sicherer und genehmigt nur kosten- deckende Prämien. Mit den Prämien 2011 werden die Kosten der obliga- torischen Krankenpflegeversicherung wiederum vollständig gedeckt. Quer- subventionierungen, die dazu dienen, künstlich tiefe Prämien anzubieten, werden von der Aufsichtsbehörde (BAG) nicht toleriert. Überblick über laufende Reformen Strategie des Bundes zur Armutsbekämpfung Die EU hatte das Jahr 2010 als «Eu- ropäisches Jahr zur Bekämpfung von Armut und sozialer Ausgrenzung» deklariert. Auch in der Schweiz leben armutsgefährdete und von Armut betroffene Menschen – trotz gut aus- gebautem System der sozialen Sicher- heit. Der Bericht «Gesamtschweizeri- sche Strategie zur Armutsbekämp- fung» des EDI zeigt auf, dass vielfäl- tige Massnahmen zur Prävention und Bekämpfung von Armut bereits um- gesetzt werden oder geplant sind. Um die weiteren Bestrebungen zu bün- deln, haben die an der Erarbeitung des Berichts beteiligten Akteurinnen und Akteure gemeinsam drei inhalt- liche Schwerpunkte definiert, die auf allen politischen Ebenen prioritär Sozialpolitik Änderungen ab 1. Januar 2011 340 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 anzugehen sind: die Förderung der Chancengerechtigkeit im Bildungs- bereich, die Verbesserung der Mass- nahmen zur (Re-)Integration in den Arbeitsmarkt und die Bekämpfung der Familienarmut. Eingliederung in den Arbeitsmarkt steht für den Bund im Zentrum Der Bundesrat legt den Fokus auf die Reintegration in den Arbeits- markt. Er führt damit jene Strategie weiter, die er bereits bei den letzten Revisionen von Invaliden- und Ar- beitslosenversicherung verfolgt hat. Konkret sollen die interinstitutionel- le Zusammenarbeit der Akteurinnen und Akteure in diesem Gebiet ver- stärkt und die Massnahmen optimiert und ergänzt werden. Zu diesem Zweck werden eine nationale IIZ- Steuerungsgruppe und eine IIZ-Fach- stelle eingerichtet. Zur Förderung der Chancengerech- tigkeit im Bildungsbereich und zur Bekämpfung der Familienarmut wer- den im Bericht Empfehlungen an Kantone und Gemeinden formuliert, z.B. für die Situation, in der ein Voll- zeiteinkommen nicht genügt, um oberhalb der Armutsgrenze zu blei- ben. In diesen Bereichen sind haupt- sächlich die Kantone und Gemeinden zuständig. Jedoch wurden auch auf Bundesebene diesbezüglich bereits verschiedene Massnahmen ergriffen oder sie sind in parlamentarischer Beratung. So finanziert der Bund die Einführung der Case-Management- Berufsbildung in den Kantonen von 2008 bis 2011 mit 20 Millionen Fran- ken. Im Rahmen dieses Projekts wer- den Jugendliche, die den Einstieg in eine berufliche Ausbildung oder ins Erwerbsleben voraussichtlich nicht schaffen werden, ab dem 7. Schuljahr erfasst und individuell begleitet. Im Weiteren berät das Parlament darü- ber, Ergänzungsleistungen für Fami- lien zu schaffen und den Anspruch auf Kinderzulagen auf Selbstständig- erwerbende auszudehnen. Im November 2010 hat der Bund eine nationale Armutskonferenz durchgeführt. Dabei wurden die Stra- tegie zur Armutsbekämpfung einer breiteren Öffentlichkeit vorgestellt und die Weiterentwicklung und Um- setzung des vom Bund gesetzten Schwerpunkts gemeinsam mit den zentralen Akteurinnen und Akteuren diskutiert. Der Armutsbericht befasst sich mit Armut in allen Lebensphasen Die Analyse des Berichts konzen- triert sich darauf, Armutsrisiken ent- lang des Lebenslaufs aufzuzeigen – von Kindern in armen Familien zu den Übergängen in Berufsbildung und Erwerbsarbeit, Familienarmut, Langzeitarbeitslosigkeit und Armut im Alter. Zudem befasst sich der Be- richt mit der Optimierung der Sozi- alhilfe und weiterer Bedarfsleistun- gen, sowie den wesentlichen Anliegen der Armutsbetroffenen und enthält eine Zusammenstellung der wesent- lichen Massnahmen. Schliesslich be- zieht er auch Stellung zu den von den Gemeinden und Städten sowie von Caritas und von der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) aufgestellten Forderungen. Die Vermeidung und Bekämpfung von Armut ist eine komplexe Aufga- be, die in zahlreichen Politikfeldern und auf allen drei politischen Ebenen – Bund, Kantone und Gemeinden – erfüllt werden muss. Der Bund hat diesem Umstand bei der Erarbeitung seines Berichts Rechnung getragen und Vertreterinnen und Vertreter al- ler staatlichen Ebenen, der Nichtre- gierungsorganisationen, der Sozial- partner und von Armutsbetroffenen in den Prozess eingebunden. Mit dem Bericht erfüllt der Bundesrat die Mo- tion «Gesamtschweizerische Strategie zur Bekämpfung der Armut» der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats (SGK-N, Mo 06.3001). (Vgl. Chronik, Seite 299) Bundesrat startet zwei Programme zum Kinder- und Jugendschutz Seit zwei Jahren verfolgt der Bun- desrat eine Gesamtstrategie in der Kinder- und Jugendpolitik, die sich auf die drei Säulen: Schutz, Förderung und Mitwirkung abstützt. Im Zentrum stehen dabei die Totalrevision des Bundesgesetzes über die ausserschu- lische Jugendarbeit, was die Bereiche Förderung und Mitwirkung anbelangt, sowie drei Massnahmen im Bereich Jugendschutz. Ein letztes Projekt wird im kommenden Jahr die Strategie er- gänzen. Dabei geht es um die bessere Vernetzung der schweizweiten Koor- dination beim Kinderschutz. Gesamtschweizerisches Präventions- programm Jugend und Gewalt Das Programm zur Gewaltpräven- tion in den Bereichen Familie, Schule und Sozialraum haben Bund, Kanto- ne und Gemeinden gemeinsam erar- beitet. Bestehende Massnahmen sol- len systematisch erfasst und Erfolg- reiches soll zur Entwicklung einer «Good Practice» identifiziert werden. Im Fokus werden gleichzeitig aktuel- le Themen wie Intensivtäter, Früher- kennung und frühe Intervention ste- hen. Innovative Präventionsansätze werden an Pilotstandorten exempla- risch erprobt und das gesicherte Wis- sen gilt es praxisnah durch Publika- tionen und Veranstaltungen zu ver- mitteln. Die verantwortlichen Kreise sollen darüber hinaus möglichst di- rekt und unkompliziert Unterstüt- zung bei der Ausgestaltung von Prä- ventionsmassnahmen in Anspruch nehmen können (z.B. über eine Be- ratungshotline) und auf strukturierte Weise von den Erfahrungen und Er- folgen der anderen Beteiligten und Betroffenen lernen. Insgesamt will das Programm innert fünf Jahren den Grundstein für eine nachhaltige und wirksame Präventionspraxis in der Schweiz legen. Nationales Programm Jugendmedien- schutz und Medienkompetenzen Das Programm im Bereich Jugend- medienschutz will in erster Linie da- zu beitragen, dass Kinder und Jugend- liche Medien auf eine sichere, alters- gerechte und verantwortungsvolle Weise nutzen. Eltern, Lehr- und Be- treuungspersonen sollen in ihrer Be- Sozialpolitik Änderungen ab 1. Januar 2011 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 341 gleit- und Erziehungsfunktion ge- stärkt werden. Dazu sollen ihnen gezielt Informationen und Schulung angeboten werden. Der Bund wird dabei auf die vielfältigen bestehenden Angebote von privaten Organisatio- nen und von Seiten der Medienbran- che Bezug nehmen und mit der Wirt- schaft, NGO sowie den zuständigen Stellen auf kantonaler und lokaler Ebene zusammenarbeiten. Die An- gebote sollen vernetzt und im Hinter- grund weiterentwickelt werden. Das Bundesamt für Sozialversiche- rungen wird die beiden Programme ab 2011 umsetzen. Ihre Laufzeit be- trägt fünf Jahre. Die Ergebnisse und Wirkungen werden zum Ende der Programmlaufzeit evaluiert. Verordnung über Massnahmen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen sowie zur Stärkung der Kinderrechte Die neue Verordnung stützt sich auf Artikel 386 des Strafgesetzbuches ab und regelt die Präventions-, Sensibi- lisierungs- und Informationsmassnah- men im Bereich Kinder- und Jugend- schutz sowie die Massnahmen zur Stärkung der Kinderrechte im Sinne der Artikel 19 und 34 der Kinder- rechtskonvention. Sie umfasst die in den beiden vom Bundesrat beschlos- senen nationalen Programmen vor- gesehenen Massnahmen wie auch andere bereits vom Bund unterstütz- te Aktivitäten. So verdient z.B. die Notrufnummer 147 für Kinder und Jugendliche von Pro Juventute eine aktive Unterstützung der Behörden. Die Verordnung ist am 1. August 2010 in Kraft getreten. Totalrevision des Jugendförderungsgesetzes Aufgrund der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Entwicklung seit dem Erlass des heute geltenden Ju- gendförderungsgesetzes 1989 hat sich auch das Umfeld für die ausserschu- lische Kinder- und Jugendarbeit stark gewandelt. Zu nennen sind veränder- te gesellschaftliche und familiäre Strukturen, die Folgen der Migration sowie die neuen Technologien und neuen Anforderungen an Kinder und Jugendliche in Schule, Ausbildung und Wirtschaft. Gleichzeitig hat sich auch die ausserschulische Arbeit weiterent- wickelt und hat ihre Angebote an veränderte gesellschaftliche Gegeben- heiten angepasst. Diesen Herausfor- derungen und Entwicklungen wird das geltende Gesetz nicht mehr gerecht, so dass es nun totalrevidiert wurde. Zeitgemässes, neues Kinder- und Jugendförderungsgesetz KJFG Mit dem neuen Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen (Kinder- und Jugendförderungsge- setz, KJFG) erhöht der Bund sein Engagement zugunsten der Kinder- und Jugendförderung. Er will insbe- sondere die Integrations- und Präven- tionswirkung der unterstützten För- derungsmassnahmen verstärken. Gefördert werden sollen gezielt auch offene (nicht an Mitgliedschaft oder andere Vorbedingungen gebun- dene) und innovative Formen der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen. Dabei will der Bund den Einsatz seiner Finanzhilfen stärker als bisher nach inhaltlichen Kriterien steuern. Das Gesetz sieht auch eine zeitlich befristete Anschub- finanzierung zugunsten der Kantone vor, um diese beim Aufbau und bei der Weiterentwicklung von kinder- und jugendpolitischen Massnahmen zu unterstützen. Gezielt gefördert werden sollen zudem kantonale und kommunale Modellvorhaben von ge- samtschweizerischer Bedeutung. Schliesslich will der Bund die Arbeit der in der Kinder- und Jugendpolitik tätigen Bundesstellen besser koordi- nieren und die Vernetzung aller Ak- teure in diesem Bereich verstärken. In der Vernehmlassung hat die überwiegende Mehrheit der Teilneh- menden die Totalrevision grundsätz- lich begrüsst. Von einer Minderheit wurde sie als Verletzung der Kompe- tenzverteilung zwischen Bund und Kantonen abgelehnt. Der Kritik eini- ger Kantone, die vorgesehene An- schubfinanzierung zugunsten der Kantone sei interventionistisch, wur- de im Gesetzesentwurf und der Bot- schaft Rechnung getragen. 6. IV-Revision, zweites Mass- nahmenpaket: letzter Schritt zur nachhaltigen Sanierung der Invalidenversicherung Die «IV-Revision 6b» ist das letzte Element des Massnahmenplans zur Sanierung der IV. Dank der 4. und 5. IV-Revision wur- de die Anzahl der neuen IV-Renten seit 2003 um 45 Prozent gesenkt und das Defizit der IV wurde stabilisiert. Von 2011 bis Ende 2017 verschafft die Zusatzfinanzierung der IV Einnah- men aus der Mehrwertsteuer, welche das Defizit vorübergehend beseitigen und die Schulden der IV bei der AHV einfrieren und sogar abbauen. Die 6. IV-Revision schliesslich hat gemäss Auftrag des Parlaments die nachhaltige Sanierung der Invaliden- versicherung insbesondere durch eine Senkung der Ausgaben zum Ziel. Ihr erster Teil, die «IV-Revision 6a», er- schliesst die Hälfte der notwendigen Einsparungen und ist bereits in der parlamentarischen Beratung. Mit der in die Vernehmlassung geschickten «IV-Revision 6b» soll die Rechnung der IV vollständig ausgeglichen wer- den und ihre Schulden bei der AHV sollen getilgt werden. Die Massnah- men intensivieren die Prävention und Eingliederung und ermöglichen nam- hafte Einsparungen. Massnahmen auf Gesetzesstufe Stufenloses Rentensystem Das gel- tende System mit vier fixen Renten- stufen führt zu Schwelleneffekten, die die Eingliederungsbemühungen un- terlaufen. Es bestraft beispielsweise IV-RentnerInnen, wenn sie eine Er- werbstätigkeit aufnehmen oder ihr Arbeitspensum in einem Ausmass erhöhen, das zu einer tieferen Ren- tenstufe führt, wenn der Rentenver- lust grösser ist als das zusätzlich er- zielte Einkommen. Vorgeschlagen wird darum ein stufenloses Ansteigen der Rentenbeträge in Abhängigkeit vom Invaliditätsgrad. Einerseits setzt Sozialpolitik Änderungen ab 1. Januar 2011 342 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 dies einen wesentlichen Anreiz für Invalide, ihre Erwerbsfähigkeit so weit als möglich zu steigern, und an- derseits ermöglicht es Einsparungen auf den Renten. Für 55-jährige und ältere Versicherte wird der Besitz- stand gewahrt. Prävention und verstärkte Einglie- derung Die Früherfassung und die auf Menschen mit psychischen Proble- men ausgerichteten Integrations- massnahmen, die mit der 5. IV-Revi- sion eingeführt wurden, werden er- weitert und flexibler ausgestaltet. Eine eingliederungsorientierte Bera- tung und Begleitung der Versicherten und der Arbeitgebenden verstärkt die Prävention von Invalidität. Die IV- Stellen werden die Eingliederungsfä- higkeit in einem interprofessionellen Assessment erheben, und die Kom- petenzen der regionalen ärztlichen Dienste werden ausgebaut, um eine bessere Koordination zwischen ärzt- lichen Abklärungen und Eingliede- rungstätigkeit der IV zu erreichen. Dieses Massnahmenbündel dürfte die Eingliederungsrate insbesondere von Versicherten mit psychischen Proble- men erhöhen. Anpassung Zusatzrenten für Rent- nerInnen mit Kindern BezügerInnen einer IV-Rente erhalten für jedes Kind bis 18 Jahre, oder bis 25 Jahre wenn es in Ausbildung ist, eine Zu- satzrente. Sie beträgt 40 Prozent der Invalidenrente. Das Ersatzeinkom- men zur Kompensation der Kinder- kosten, die invalide Eltern zu tragen haben, wurde ursprünglich hauptsäch- lich von der IV abgedeckt. Im Ver- gleich zu den effektiven heutigen Kinderkosten und angesichts der Leistungen und aktuellen Ansätze anderer Sozialsysteme wird der gel- tende Ansatz der IV als hoch betrach- tet. Aus diesen Gründen soll er von 40 Prozent auf 30 Prozent der Invali- denrente angepasst werden. Anpassung der Übernahme von Reisekosten Reisekosten, die sich we- gen einer von der IV finanzierten Heil- behandlung oder anderen Eingliede- rungsmassnahme ergeben, werden nach heutiger Praxis zu grosszügig von der Versicherung vergütet. Mit der Neuregelung wird die Kostenübernah- me wieder auf die vom Gesetzgeber ursprünglich vorgesehene Leistung begrenzt, das heisst auf die Übernah- me der behinderungsbedingten und aufgrund einer Eingliederungsmass- nahme effektiv notwendigen Kosten. Massnahmen auf Verordnungs- und Weisungsebene Berufliche Integration von Sonder- schulabgängern und -abgängerinnen Die IV-Anlehre ist eine niederschwel- lige Ausbildung, die meistens in ge- schützten Werkstätten absolviert wird. Da die Eingliederungswirkung dieser IV-Leistung und ihre Kosten heute in einem sehr schlechten Verhältnis zu- einander stehen, wird die Leistung effizienter ausgestaltet, ohne dass die jungen Versicherten deswegen einen Nachteil erleiden. Die leistungsstär- keren Jugendlichen mit gesundheitli- chen Problemen sollen intensiver auf eine Tätigkeit im ersten Arbeitsmarkt vorbereitet werden, während die leis- tungsschwächeren weiterhin in einer angepassten geschützten Umgebung arbeiten können. Beiträge an Organisationen Die IV subventioniert die Dachorganisatio- nen der privaten Invalidenhilfe für die Beratung und Betreuung der In- validen und ihrer Angehörigen sowie für Kurse zur Förderung und Integra- tion von Invaliden. Mindestens für die Zeit der Zusatzfinanzierung (2011 bis 2017) sollen diese Beiträge nicht mehr der Teuerung angepasst werden, und sie werden begrenzt. Für eine Erwei- terung der Dienstleistungen werden zudem keine zusätzlichen Mittel zur Verfügung gestellt. Entschuldung der IV und Mechanismus für eine ausgeglichene Rechnung Schuldenabbau Nach dem Auslau- fen der befristeten Mehrwertsteuer- einnahmen für die IV wird die Versi- cherung 2018 mit rund 10 Mia. Fran- ken bei der AHV verschuldet sein. Um die IV vollständig zu sanieren, muss diese Schuld amortisiert werden. Dafür sieht die Revision vor, dass bei einem Stand des IV-Fonds von 50 Prozent oder mehr einer Jahresaus- gabe der über diesem Mindestfonds- stand liegende Kapitalanteil zum Schuldenabbau an den AHV-Fonds überwiesen wird. Auf Basis der aktu- ellen Projektionen ist es möglich, die IV bis 2028 zu entschulden. Ein Interventionsmechanismus soll die Liquidität des IV-Fonds sicher- stellen und künftig Defizite und Schulden der Versicherung verhin- dern. Zwei Varianten werden zur Dis- kussion gestellt. In beiden löst der Mechanismus Massnahmen aus, wenn der Stand des IV-Fonds unter 40 Pro- zent einer Jahresausgabe fällt. In die- sem Fall muss der Bundesrat dem Parlament Gesetzesänderungen vor- schlagen, um die Rechnung wieder auszugleichen. Zur raschen Sicher- stellung der Liquidität muss der Bun- desrat in Variante 1 die Lohnbeiträge für die IV um höchstens 0,2 Prozent- punkte erhöhen, wenn der Fonds- stand unter 40 Prozent fällt. In Vari- ante 2 erhöht er die Beiträge erst, wenn der Fondsstand unter 30 Pro- zent fällt, dann aber um 0,3 Prozent- punkte. Zudem senkt er dann auch die Renten um 5 Prozent. Betrugsbekämpfung in anderen Sozialversicherungen Mit der 5. IV-Revision hat die IV die Möglichkeit erhalten, gegen Per- sonen, die unter Betrugsverdacht stehen, Observationen durchführen zu können. Die IV hat ihre Betrugs- bekämpfung neu aufgebaut und ver- stärkt und geht seit August 2008 dabei nach einem einheitlichen Konzept vor. Da Betrugsbekämpfung auch in anderen Sozialversicherungen durch- geführt wird, werden die entsprechen- den gesetzlichen Grundlagen und aktualisierte Verfahrensvorschriften im Bundesgesetz über den Allgemei- nen Teil des Sozialversicherungs- rechts (ATSG) verankert. Finanzielle Auswirkungen der IV-Revision 6b Die Revision 6b entlastet die Rech- nung der IV im Projektionszeitraum Sozialpolitik Änderungen ab 1. Januar 2011 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 343 2019 bis 2028 um jährlich durch- schnittlich rund 800 Mio. Franken. Dies gewährleistet eine nachhaltig ausgeglichene Rechnung der Invali- denversicherung und ermöglicht die Tilgung ihrer Schulden bis voraus- sichtlich 2028, womit der Auftrag des Parlaments vollständig erfüllt wird. Reform der AHV: Schritte nach dem Parlamentsentscheid – Das EDI sieht zwei parallele Reformen nach Konsultationen vor Nach dem negativen Parlaments- entscheid zur 11. AHV-Revision will das EDI die Reform der AHV rasch wieder in Gang bringen. Die AHV ist eines der wichtigsten Sozialwerke unseres Landes und ein wesentlicher Pfeiler der schweizeri- schen Altersvorsorge. Heute ist diese Versicherung finanziell gesund, aber mittel- und langfristig muss ihre Fi- nanzierung wegen der demografi- schen Entwicklung und der Alterung der Bevölkerung erst sichergestellt werden. Für den Bundesrat ist es ent- scheidend, garantieren zu können, dass die AHV auch über das nächste Jahrzehnt hinaus ihre Renten jeder- zeit auszahlen kann. Um zu vermei- den, dass der AHV-Fonds geleert wird und sich die Versicherung verschul- den muss, will das EDI ein Revisions- projekt ausarbeiten, dessen Ziel es ist, die Finanzierung der AHV langfristig sicherzustellen. Zudem benötigt die AHV mehrere technische Anpassungen, um die Ver- sicherung effizienter durchführen zu können. Auch bei der Beitragserhe- bung gibt es Lücken und Mängel, die behoben werden müssen. Diese Punk- te, die auch in der abgelehnten 11. AHV-Revision enthalten waren, fanden in der parlamentarischen Be- ratung breite Unterstützung. Daher beabsichtigt das EDI, die nicht be- strittenen und für den Betrieb der Versicherung notwendigen Anpas- sungen in einem separaten Gesetzge- bungsprojekt (neues Gesetz über die Umsetzung der AHV) zusammenzu- fassen. Auf diese Weise können die notwendigen Arbeiten für die Moder- nisierung unseres Systems der Alters- vorsorge ohne Zeitverzug aufgenom- men werden. Rosmarie Marolf, lic. phil., Chefredaktorin «Soziale Sicherheit/CHSS», Kommunikation, BSV. E-Mail: rosmarie.marolf@bsv.admin.ch Sozialpolitik Änderungen ab 1. Januar 2011 344 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 familie, generationen, gesellschaft Familie, Generationen, Gesellschaft Alterspolitik Caroline Moor Mike Martin Universität Zürich Universität Zürich Alterspolitik in den Kantonen: eine Bestandesaufnahme Seit gut drei Jahren liegt eine Strategie für eine schweizerische Alters­ politik vor. Auch die meisten Kantone verfügen über alterspolitische Leitlinien, Konzepte oder Berichte. Im Auftrag des Bundesamts für Sozialversicherungen wurden diese Dokumente nun einer Bestandes­ aufnahme unterzogen und zusammen mit der bundesrätlichen Strategie vor dem Hintergrund der aktuellen politischen und gerontologischen Diskussion analysiert. Für die Ausrichtung von Alterspolitik sind inter­ national diskutierte Ansätze wie Partizipation, Mainstreaming und Lebensqualität von zentraler Bedeutung. Der Bundesrat hat 2007 in Beantwor- tung eines parlamentarischen Vorstos- ses (Postulat Leutenegger Oberholzer 03.3541) eine Strategie für eine schwei- zerische Alterspolitik vorgelegt.1 Im Kern liegt dieser Strategie – nebst der traditionellen, bedürfnisorientierten Sicherstellung der notwendigen Mittel – hauptsächlich ein ressourcen- und potenzialorientierter Ansatz zugrun- de: Es geht um die Förderung der wirt- schaftlichen und gesellschaftlichen Partizipation der älteren Bevölkerung, deren Engagement und Solidarität sowie um die Stärkung von Autonomie und Selbstbestimmung. Als Planungs- und Entscheidungs- grundlage für die weitere Entwick- lung der schweizerischen Alterspoli- tik im Sinne einer gesamtheitlichen Ausrichtung wurde im Auftrag des BSV eine Bestandesaufnahme von bestehenden Formen und Ausprägun- gen kantonaler Alterspolitik vorge- nommen. Dazu wurden von den Kan- tonen zu einem Stichtag im Frühling 2009 die vorhandenen Dokumente zur Alterspolitik auf kantonaler Ebe- ne angefordert (Leitbilder, Alterskon- zepte, Berichte etc.). In den meisten Kantonen ein Thema Die Analyse des erhaltenen Mate- rials ergab, dass 21 Kantone über eine schriftlich festgelegte Position zur Alterspolitik verfügen. Vier Kantone haben (noch) keine eigenständige Position zur Alterspolitik entwickelt, und von einem Kanton erfolgte keine Rückmeldung, ob eine Alterspolitik vorliege. Die kantonalen Alterspoli- tiken sind unterschiedlich deklariert. Die häufigsten Bezeichnungen sind Altersleitbild, Alterspolitik, Alters- planung und Alterskonzept. Mehrere Kantone überarbeiten aktuell die be- stehende Alterspolitik, einzelne schon zum dritten Mal. Die meisten Kantone anerkennen, dass die Lebenslagen und Bedürfnis- se von Menschen im höheren Lebens- alter vielfältig sind, und dass dies eine Vielfalt an politischen Massnahmen bedingt. Gleichwohl unterscheiden sich die Kantone teilweise erheblich bezüglich ihrer konkreten alterspoli- tischen Schwerpunkte. Einige Kanto- ne sind in ihrem Themenspektrum eher eng gehalten und befassen sich hauptsächlich mit Aspekten des Woh- nens und der Pflegeplanung. Quasi am anderen Pol angesiedelt sind Kan- tone mit einem sehr breiten Verständ- nis von alterspolitischem Handeln, welches die ältere Bevölkerung als aktiven Partner berücksichtigt, deren Leistung es zu nutzen und anerken- nen gilt. Diese Alterspolitiken sind häufig in Form von Leitbildern zu finden. Unterschiedliche Schwerpunkte Die meisten kantonalen Alters- politiken formulieren alterspolitische Ziele. Häufig sind diese in den Berei- 1 Bundesrat (2007). Strategie für eine schwei- zerische Alterspolitik. Bericht des Bundesrates (In Erfüllung des Postulates Leutenegger Ober- holzer [03.3541] vom 3. Oktober 2003) 29. Au- gust 2007. [On-line]. Available: www.bsv.ad- min.ch//themen/kinder_jugend_alter/01608/ index.html Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 345 Familie, Generationen, Gesellschaft Alterspolitik chen Kultur, Bildung, Freizeit, Sport, Gesundheit und Prävention, Bera- tung, Wohnen, Pflege, Unterstützung und Betreuung sowie Qualitätssiche- rung angesiedelt. Es bestehen inter- kantonal aber grosse Unterschiede hinsichtlich der Auswahl inhaltlicher Schwerpunkte sowie im Detaillie- rungsgrad von Zielformulierungen. Nicht alle Kantone legen fest, mit wel- chen Massnahmen die Ziele der Al- terspolitik erreicht werden sollen und in welchem Zeitraum, und kaum ein Kanton thematisiert, wie und durch wen die Wirksamkeit von Massnah- men überprüft (evaluiert) werden soll. Auf die Bundesstrategie wird in den Kantonen bisher kaum explizit Bezug genommen. Da die meisten Politiken formuliert wurden, bevor die natio- nale Strategie 2007 publiziert wurde, ist dies auch zu erwarten. Dennoch stimmen viele Kantone in einigen Punkten mit der Bundesstrategie überein, zumindest was die Schwer- punktsetzung betrifft. Die meisten Kantone thematisieren die Bereiche Gesundheitsförderung und Präven­ tion, Unterstützung von informell Pfle­ genden sowie die integrierte Planung von Gesundheitsdiensten bereits in ihren Alterspolitiken. Weniger häufig vertreten sind die Themen Palliativ­ pflege, menschengerechte Raumpla­ nung und die autonome Benützung des öffentlichen Verkehrs. Betrieb liche oder arbeitsmarktbezogene Massnah­ men, um die Arbeitsmarktchancen älterer Menschen zu erhöhen, werden in den untersuchten kantonalen Al- terspolitiken hingegen kaum bis gar nicht thematisiert, ebenso wenig die Themen Case Management oder das Mitbestimmungsrecht pflegebedürfti­ ger Menschen. Je nach Schwerpunkten innerhalb einer kantonalen Alterspolitik sind für die Planung unterschiedliche Kennzahlen notwendig. In der Regel hat der Bereich Pflege und Betreu- ung einen zentralen Stellenwert in den Kantonen; die entsprechenden Daten werden regelmässig erhoben und häufig auch in den untersuchten Dokumenten dargestellt. Bei Kanto- nen allerdings, die eine breiter gefä- cherte Alterspolitik verfolgen, insbe- sondere jene, die auf die Stärkung von Ressourcen und die Einbindung älterer Menschen abzielen, fehlen zurzeit noch weitgehend Angaben dazu, auf welche Datenbasis sie sich z.B. in den Bereichen Prävention, Bildung, Freiwilligenarbeit oder Par- tizipation stützen. Aus gerontologischer Sicht wichtige Aspekte der Alters­ politik Die traditionellen Pfeiler von Al- terspolitik sind die materielle Exis- tenzsicherung und die gesundheit- liche Versorgung im Alter. Heute ist das Verständnis von Alterspolitik um- fassender und bezieht sich auf sämt- liche Strategien und Massnahmen, die auf die Lebenssituation älterer Men- schen und deren Umfeld gerichtet sind. Alterspolitik ist aber nicht nur als breiter Fächer mit vielen Hand- lungsfeldern und Akteuren zu verste- hen: Noch wichtiger ist, dass sich das Grundverständnis der demografi- schen Entwicklung als ein Problem auszudifferenzieren beginnt hin zu einem gleichzeitigen Begreifen des Alterns als Chance für das Individu- um wie auch für die Gesellschaft.2,3 Aus der aktuellen internationalen alterspolitisch-gerontologischen Dis- kussion greifen wir an dieser Stelle vier Ansatzpunkte heraus, die aus un- serer Sicht wichtige Grundlagen bieten für die Ausrichtung kantonaler wie auch nationaler Alterspolitik: (1) die differenzierte Betrachtung von Alter(n)sprozessen und entsprechen- den Altersbildern, (2) der Main-Main- streaming-Gedanke, (3) die Partizi-Gedanke, (3) die Partizi- pation älterer Menschen sowie (4) die Orientierung von Alterspolitik am Konzept der Lebensqualität. Heterogenität des Alter(n)s und differenzierte Altersbilder Die gerontologische Datenlage weist schon seit längerem klar darauf hin, dass es «das Alter» nicht gibt. Ältere Menschen unterscheiden sich nicht nur bezüglich ihrer körper- lichen, geistigen und sozialen Funk- tionen, ihrer Lebensstile und ihrer materiellen Bedürfnisse beträchtlich: auch der Prozess des Älterwerdens verläuft von Mensch zu Mensch und von Generation zu Generation unter- schiedlich. In Politik und Gesellschaft sind deshalb differenzierte Altersbil- der nötig, die das höhere Lebensalter weder einseitig als defizitäre Lebens- phase begreifen, noch (im Bestreben, eine defizitäre Sicht zu überwinden) einseitig die Stärken und Potenziale eines «aktiven» Alters betonen (was auch negative Auswirkungen haben kann). Einige Kantone schlagen vor, zwei Phasen des Alters zu unterschei- den – die Phase des aktiven Rentenal- ters (drittes Alter) und diejenige der verstärkten Abhängigkeit (viertes Alter). Allerdings richtet einzig der Kanton Basel-Stadt sein Altersleitbild konsequent entlang dieser Differen- zierung aus, indem er klar die Senio- renpolitik von der Alterspflegepolitik trennt. Einzelne kantonale Alterspolitiken diskutieren auch die Bedeutung des gesellschaftlichen Altersbilds, welches nach wie vor mit Vorurteilen belastet und zu undifferenziert sei. Als Mass- nahme dagegen fordert etwa der Kan- ton Thurgau, dass Kanton, Gemein- den, private Trägerschaften und Me- dien in ihrer schriftlichen und münd- lichen Kommunikation darauf zu achten hätten, dass die gängigen Vor- urteile über das Alter abgebaut und mit einem positiven Bild des Alterns ersetzt würden, das die Kompetenzen und Potenziale im dritten Lebensab- schnitt betone. Schliesslich gehört zu einem be- wussten Umgang mit Altersbildern auch, dass Altersfragen öffentlich und 2 Bertelsmann Stiftung (2007, Hrsg.). Alter neu denken – Gesellschaftliches Altern als Chance begreifen. Gütersloh: Verlag Bertelsmann Stif- tung. 3 Bundesamt für Sozialversicherungen (2002). Langlebigkeit – gesellschaftliche Herausforde- rung und kulturelle Chance. Bern: Bundesamt für Sozialversicherungen. 346 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 generationenübergreifend themati- siert und reflektiert werden. Weder die Bundesstrategie noch die kanto- nalen Alterspolitiken formulieren Ziele oder Massnahmen, die auf einen Anstoss des öffentlichen Diskurses über das Alter und Altern abzielen, obschon einzelne Kantone diesen Aspekt thematisieren. Der Kanton Genf etwa will die Bevölkerung da- hingehend sensibilisieren, alle Phasen des Alters bis zum Tod als Teil des Lebens anzuerkennen und diese ver- mehrt ins eigene «Lebensprojekt» zu integrieren: «Expliquer à la popula- tion que la trajectoire de vie intègre l’avance en âge, la vieillesse et la mort, afin de mieux concevoir les besoins de chaque tranche de la population. Il s’agit, en particulier, d’intégrer le vieillissement et ses conséquences dans son propre projet de vie pour mieux anticiper les soins et l’héber- gement nécessaires à l’âge extrême de la vie.» Mainstreaming: Einbettung des Alters und Alterns in die Gesamt- gesellschaft «Alter geht uns alle an» lauten die Titel der kantonalen Altersleitbilder von Luzern und Uri. Sie sind ein Ap- pell, Alterspolitik als Gegenstand von allgemeinem gesellschaftlichem und politischem Interesse zu verstehen. Auf internationaler Ebene wird dieser Gedanke in der ersten Verpflichtung zur Umsetzung der Regionalen Im- plementierungsstrategie des Madrid- plans folgendermassen festgehalten: «Einbeziehung der Dimension des Alterns in alle politischen Bereiche, um Gesellschaften und Volkswirtschaften mit dem demografischen Wandel in Einklang zu bringen und eine Gesell­ schaft für alle Lebensalter zu verwirk­ lichen.»4 Hier ist die Notwendigkeit eines Mainstreaming angesprochen, also der Öffnung der Alterspolitik gegenüber anderen Politikbereichen wie Gesundheits-, Sozial-, Siedlungs-, Verkehrs- oder Wirtschaftspolitik so- wie gegenüber anderen Generatio- nen. Dies wird auch in der Strategie für eine Schweizerische Alterspolitik thematisiert: Laut Bundesstrategie wird die Alterspolitik durch die An- passung an die ältere Gesellschaft von morgen und an die jungen Leute von heute (im Hinblick auf deren Alte- rung) zur Politik für alle Altersgrup- pen und Generationen. Nur sehr wenige kantonale Doku- mente thematisieren bislang explizit den Mainstreaming-Gedanken. Wenn, dann wird er eher im Sinne einer Öff- nung gegenüber anderen Politikbe- reichen diskutiert und seltener als Öffnung gegenüber anderen Genera- tionen. Partizipation älterer Menschen auf allen Ebenen Das Konzept der «Partizipation Betroffener» gewinnt auch in der Al- terspolitik zunehmend an Bedeutung. Der Grundgedanke von Partizipation meint hier, dass ältere Menschen nicht lediglich innerhalb der gegebenen (d.h. in der Regel von jüngeren Ge- nerationen festgelegten) Rahmenbe- dingungen und Möglichkeiten mög- lichst selbstbestimmt handeln, son- dern diese Rahmenbedingungen und Möglichkeiten eben auch selber mit- gestalten sollen. Oder wie es der Kan- ton Obwalden prägnant formuliert: «Der alte Mensch darf nicht nur als Konsument und Mitläufer gern gese- hen sein, sondern auch in der Rolle des Entscheidungsträgers.» Die Im- plementierungsstrategie zum Madrid- plan formuliert diesen Gedanken in ihrer zweiten Verpflichtung: «Ge­ währleistung der vollen gesellschaft­ lichen Integration und Teilhabe der älteren Menschen.» Diese Verpflich- tung beinhaltet unter anderem die (gleichberechtigte) Mitwirkung älte- rer Menschen an sozialen, ökonomi- schen, politischen und kulturellen Aktivitäten, aber auch die konse- quente Anerkennung der Tatsache, dass ältere Menschen die besten An- wälte in eigner Sache sind. Bereits 1993 forderte die Schweize- rische Gesellschaft für Gerontologie in ihrem Leitfaden zum Altersleitbild dazu auf, ältere Menschen bei der Entwicklung und Umsetzung von Al- terspolitik aktiv zu beteiligen.5 Nur eine Minderheit der analysierten Dokumente thematisiert jedoch eine aktive Einbindung der älteren Bevöl- kerung in der kantonalen Alters- politik. Der Kanton Solothurn etwa schlägt Altersforen auf kommunaler oder regionaler Ebene vor und argu- mentiert, dass die intellektuellen, wirtschaftlichen und sozialen Fähig- keiten von Seniorinnen und Senioren nicht nur in der Freiwilligenarbeit, sondern auch politisch genutzt wer- den sollten. Auch der Kanton Thurgau bedauert, dass noch allzu häufig aus der Sicht der Jungen für die Älteren geplant und entschieden werde, ohne dass deren Bedürfnisse angemessen erfasst würden. Als Massnahme wird gefordert, dass sich Kanton, Gemein- den und private Trägerschaften be- mühen, die Älteren bzw. deren Ange- hörige in die Planung von Angeboten einzubeziehen. Dies könne durch eine direkte Vertretung in Planungskom- missionen, durch Gespräche mit Äl- teren aber auch durch systematische Kundenerhebungen der Bedürfnisse und der Zufriedenheit mit Diensten und Angeboten erfolgen. Der Kanton Luzern will auf allen politischen Ebenen und in allen Ins- titutionen praktische Möglichkeiten für Mitsprache und Mitbestimmung schaffen. Entsprechend empfiehlt die Luzerner Kommission für Altersfra- gen, in allen Gemeinden einen Seni- orenrat einzurichten. Inzwischen existieren auch in einigen Kantonen Seniorenräte. Insbesondere der Kan- ton Basel-Stadt macht sich in dieser Hinsicht sehr stark und bezieht laut seiner Leitlinien die ältere Genera- tion als eine wesentliche gesellschaft- liche Bevölkerungsgruppe in seine Entscheidungsprozesse mit ein; als Gesprächs- und Kontaktforum zwi- 4 Regional Implementation Strategy for the Ma- drid International Plan of Ageing 2002 (ECE/ AC.23/2002/2/Rev.6). [On-line]. Available: www.un.org/ageing/impl_map.html 5 Schweizerische Gesellschaft für Gerontologie (1993). Aktive Alterspolitik in der Gemeinde: Altersleitbild – ein möglicher Weg. Bern: Schweizerische Gesellschaft für Gerontologie. Familie, Generationen, Gesellschaft Alterspolitik Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 347 schen Regierungsrat und Verwaltung einerseits und den Seniorenorganisa- tionen andererseits dient das Senio- renforum Basel. Ausrichtung von Alterspolitik an der Lebensqualität Laut dem Leitfaden der Schweize- rischen Gesellschaft für Gerontologie sollte im Zentrum von Alterspolitik eine gute Lebensqualität für alle Al- tersgruppen stehen. Rund die Hälfte der 21 untersuchten Kantone nennt denn auch die Förderung von Lebens- qualität als ein alterspolitisches Leit- prinzip oder Hauptziel. Der Kanton St.Gallen konstatierte bereits in sei- nem Altersleitbild von 1996, dass sich die politischen Prioritäten zwar ver- schoben hätten von der Erhöhung der Lebenserwartung zur Sicherung der Lebensqualität, die Aufgabe aber dadurch nicht einfacher werde, denn es gelte zu klären, was denn unter Lebensqualität überhaupt zu verste- hen sei. Tatsächlich wird das Konzept «Le- bensqualität» auch in den analysier- ten kantonalen Dokumenten nicht genauer definiert. Laut der Weltge- sundheitsorganisation (WHO) kann Lebensqualität letztlich nur aus der subjektiven Perspektive eines Men- schen heraus beurteilt werden: Le- bensqualität ist die subjektive Wahr- nehmung einer Person über ihre Stellung im Leben, in Bezug zur Kul- tur und den Wertesystemen, in denen sie lebt, in Bezug auf ihre Ziele, Er- wartungen, Standards. Es ist ein kom- plexes Zusammenspiel von Wahrneh- mungs- und Bewertungsprozessen einer Person bezüglich ihres körper- lichen und psychischen Zustands, bezüglich ihrer Autonomie, ihrer so- zialen Beziehungen, ihrer Wertevor- stellungen und ihrer Umwelt. Dies impliziert auch, dass sich die Defini- tion der eigenen Lebensqualität je nach Lebenslage und Gestaltungs- möglichkeiten ändern kann. Diese subjektive Sichtweise von Lebensqualität mag für die Praxis auf den ersten Blick unbequem sein. Ihr grosser Vorteil ist jedoch, dass sie zur notwendigen Auseinandersetzung mit der Frage zwingt, was überhaupt die Lebensqualität bei unterschiedlichen Bevölkerungsgruppen, bei unter- schiedlichen Menschen und in unter- schiedlichen Lebenslagen ausmacht. In einem nächsten Schritt wäre dann zu überlegen, welche Indikatoren zur «Messung» von Lebensqualität her- angezogen werden könnten. Diese sind nötig, wenn wir wissen wollen, ob wir mit unseren politischen Mass- nahmen das Ziel «Lebensqualität si- chern» erreichen oder nicht, welche Massnahmen besonders effektiv sind, und welche weniger. Ansonsten wür- de Lebensqualität eine Leitidee blei- ben, die als alterspolitisches Ziel zwar einleuchtet, aber praktisch nicht gut überprüft werden kann. Voneinander lernen Im Bericht «Kantonale Alterspoli- tiken in der Schweiz» werden auf der Basis der Ergebnisse Empfehlungen an den Bund und an die Kantone ab- gegeben in Richtung einer denkbaren interkantonalen Abstimmung von Alterspolitik. Zudem werden The- menbereiche eruiert, die in der kan- tonalen Alterspolitik noch wenig berücksichtigt werden: die aktive Par- tizipation der älteren Bevölkerung, Mitsprache- und Mitbestimmungs- möglichkeiten auch für pflegebedürf- tige Menschen, palliative Pflege bzw. Sterbebegleitung, ausserfamiliäre Ge- nerationenkontakte sowie die konse- quente Ausrichtung von Alterspolitik am Prinzip Lebensqualität. Im Rahmen der Bestandesaufnah- me kantonaler Alterspolitik wurde klar, dass es nicht darum gehen kann, die Kantone mittels eines «Rating» zu vergleichen. Dies hat – abgesehen von der enormen Heterogenität zwi- schen den Kantonen – auch mit un- terschiedlichen kantonalen Ressour- cen- und Problemlagen zu tun sowie nicht zuletzt mit der Tatsache, dass sich einige Kantone schon länger mit Alterspolitik befassen als andere. Ge- rade aus diesem Grund dürfte sich ein Austausch zwischen den Kantonen als sehr fruchtbar erweisen; dieser Wunsch wurde auch von verschiede- nen Kantonen an die Autoren des Berichts geäussert. Caroline Moor, Dr. phil., wissenschaftliche Mitarbeiterin am Zentrum für Gerontologie der Universität Zürich. E-Mail: c.moor@zfg.uzh.ch Mike Martin, Prof. Dr. phil., Professor für Gerontopsychologie am Psychologischen Institut und Direktor des Zentrums für Gerontologie der Universität Zürich. E-Mail: m.martin@psychologie.uzh.ch Familie, Generationen, Gesellschaft Alterspolitik Bericht «Kantonale Alters- politiken in der Schweiz» Der Bericht «Kantonale Alterspolitiken in der Schweiz» kann im Internet abgerufen werden unter www.bsv.admin.ch/praxis/forschung/ publikationen/ Gedruckte Exemplare dieses Berichts können bezogen werden via Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, 3003 Bern, www.bundes publikationen.ch (Bestellnummer 318.010.11/10d). 348 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Familie, Generationen, Gesellschaft Elternzeit Jürg Krummenacher Eidgenössische Koordinationskommission für Familienfragen (EKFF) Es ist Zeit für «Elternzeit und Elterngeld» in der Schweiz Die Eidgenössische Koordinationskommission für Familienfragen (EKFF) fordert in ihrer neusten Publikation die Einführung einer Elternzeit und eines Elterngeldes in der Schweiz. Die EKFF hat dazu ein detailliertes Modell mit Kostenfolgen und Finanzierungsvorschlägen erarbeitet. Die EKFF schätzt die Kosten für die Einführung einer Elternzeit auf 1,1 bis 1,2 Milliarden Franken. Eine Finanzierung des Elterngeldes über die Erwerbsersatzordnung EO würde eine Erhöhung bei den Lohnprozenten von je 0,2 Prozent für Arbeitnehmende und Arbeitgebende bedeuten. Bei einer Finanzierung über die Mehrwertsteuer müsste der Satz um 0,4 bis 0,5 Prozent angehoben werden. Seit dem 1. Juli 2005 erhalten erwerbs- tätige Frauen in der Schweiz während 14 Wochen eine Mutterschaftsent- schädigung, die 80 Prozent des Er- werbseinkommens beträgt. Ein Va- terschaftsurlaub ist in keinem Bun- desgesetz geregelt. Er gilt als «übli- cher freier Tag» gemäss Obligationen- recht (OR) oder als Sonderurlaub, den Arbeitnehmende beziehen kön- nen, um persönliche Angelegenheiten während der Arbeitszeit zu regeln. Aus eigener Initiative bieten einzelne Unternehmungen, private und öffent- liche Institutionen nach der Geburt eines Kindes einen Vaterschaftsur- laub von ein paar Tagen bis zu meh- reren Wochen an. Davon profitieren kann aber nur ein kleiner Teil der Ar- beitnehmenden. Aus familienpolitischer Sicht genü- gen die aktuelle Mutterschaftsent- schädigung und der in einzelnen Fir- men gewährte Vaterschaftsurlaub nicht, um Familien in den ersten Le- bensjahren nach der Geburt eines Kindes zu entlasten. Die EKFF for- dert deshalb eine gesetzliche Rege- lung für die Einführung einer Eltern- zeit und eines Elterngeldes auch in der Schweiz. Die EKFF spricht be- wusst nicht von «Elternurlaub». Den Begriff Urlaub erachtet die EKFF nicht als treffende Bezeichnung für die Übernahme von familialen Be- treuungsaufgaben. Um diese Forderung zu konkreti- sieren hat die EKFF ein detailliertes Modell entwickelt, das sich am Ge- setzesentwurf im Kanton Genf orien- tiert. Das Modell der EKFF enthält alle konzeptionellen Eckpunkte zu Anspruchsberechtigung, Bezugsdau- er, Höhe des Elterngeldes, Verhältnis zu anderen Sozialleistungen und Re- gelung der Rechte vor, während und nach der Elternzeit. Im Auftrag der EKFF hat das Büro BASS zudem die möglichen Kostenfolgen dieses Mo- dells berechnet. Gleichzeitig wurden auch zwei Finanzierungsvarianten erarbeitet. Das Modell der EKFF für Elternzeit und Elterngeld in der Schweiz Das Modell der EKFF sieht eine maximale Bezugsdauer von 24 Wochen vor. Je vier Wochen davon entsprechen einem individuellen Anspruch von Mutter oder Vater. Das heisst, sie kön- nen nur von dieser Person bezogen werden. Wie die Erfahrungen in ande- ren Ländern zeigen, ist eine solche Regelung wichtig, um eine stärkere Beteiligung der Väter an der Elternzeit zu bewirken. Die Elternzeit steht grundsätzlich beiden Elternteilen of- fen. Das Kriterium ist das Sorgerecht. Die Bezugsperiode dauert von der Geburt bis zur Einschulung. Ein Be- zug in Teilabschnitten soll möglich sein. Die Einkommensersatzrate wird wie bei der Mutterschaftsentschädi- gung auf 80 Prozent festgesetzt mit einem Plafond nach oben von 196 Franken pro Tag. Massgebend ist bei den Unselbstständigerwerbenden der Bruttolohn, bei den Selbstständiger- familie, generationen, gesellschaft Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 349 werbenden der AHV-versicherte Bruttolohn. Überall dort, wo ein Mutterschafts- und/oder Vaterschaftsurlaub besteht, kommen Elternzeit und Elterngeld zeitlich später und sollen kein Ersatz für diese geburtsbezogene Regelun- gen sein. Bezüglich des Anspruchs auf andere Transfereinkommen, bei- spielsweise Arbeitslosenunterstüt- zung, soll die gleiche Regelung wie bei der Mutterschaftsentschädigung gelten. Die EKFF rechnet mit Kosten für dieses Modell in der Grössenordnung von 1,1 bis 1,2 Milliarden Franken. Die Kosten hängen jedoch davon ab, wie hoch die Bezugsquote ist und wie die Aufteilung zwischen den Ge- schlechtern aussieht. Sollten die Väter mehr als die vier Wochen, auf die sie einen individuellen Anspruch haben, beziehen, wären die Kosten höher, weil die Ersatzeinkommen der Väter kumuliert um mehr als 80 Prozent über den kumulierten Ersatzeinkom- men der Mütter liegen. Das vorge- schlagene EKFF-Modell ist deutlich kostengünstiger als es die beiden zum Vergleich herangezogenen ausländi- schen Modelle (Deutschland und Is- land) wären. Zurückzuführen ist dies vor allem auf die vorgeschlagene kür- zere Bezugsdauer. Die Finanzierung des Elterngeldes kann nach Meinung der EKFF über die Erwerbsersatzordnung EO oder über die Mehrwertsteuer erfolgen. Eine Finanzierung über die Er- werbsersatzordnung EO würde eine Erhöhung der abzuziehenden Lohn- prozente von je 0,2 Prozent für Ar- beitnehmende und Arbeitgebende bedeuten. Bei einer Finanzierung über die Mehrwertsteuer müsste der Normalsatz um 0,4 bis 0,5 Prozent angehoben werden. Die EKFF liess auch die Kosten von verschiedenen Varianten berechnen. Damit soll im Hinblick auf die politi- sche Debatte ein Instrumentarium bereitgestellt werden, das es ermög- licht, auch alternative Ausgestaltun- gen eines Elterngeldes auf ihre Kos- tenwirkung zu prüfen. Rechtliche Grundlagen Die EKFF hat auch die rechtliche Frage geprüft, welche Gemeinwesen (Bund oder Kantone) unter gelten- dem Recht berechtigt sind, eine El- ternzeit und ein Elterngeld einzufüh- ren. Art. 122 Abs. 1 der Bundesver- fassung weist die Rechtsetzungskom- petenz auf dem Gebiet des Privat- rechts dem Bund zu. Diese Aufgabe hat er mit dem Erlass von ZGB und OR erfüllt, womit den Kantonen seit deren Inkrafttreten im Bereich des Privatrechts grundsätzlich kein Rege- lungsspielraum mehr bleibt. Die Kan- tone haben somit keine Befugnis zur Einführung einer Elternzeit oder auch eines Vaterschaftsurlaubs im Rahmen privatrechtlicher Arbeitsver- hältnisse. Verfassungsrechtlich ist dafür allein der Bund kompetent. Anders sieht es in Bezug auf die öffentlichrechtlichen Arbeitsverhält- nisse aus. Die Gestaltung der öffent- lichrechtlichen Arbeitsverhältnisse sowohl auf Ebene des Bundes als auch der Kantone liegt in deren jeweiligem eigenen Kompetenzbereich. Auch wenn der Bund auf dem Ge- biet des Privatrechts allein kompetent ist, so hat er jedoch keinen verbindli- chen Rechtsetzungsauftrag zur Ein- führung einer Elternzeit. Die Bestim- mungen in Art. 41 BV (Sozialziele), Art. 110 BV (Arbeit) sowie Art. 116 BV (Familienzulagen und Mutter- schaftsversicherung) können den Bund höchstens zur Einführung einer Elternzeit anregen, er ist dazu aber nicht verpflichtet. Soll der Bund ver- fassungsrechtlich dazu verpflichtet werden, müsste eine dem Art. 116 Abs. 3 BV (Mutterschaftsversiche- rung) entsprechende Bestimmung in die Verfassung aufgenommen werden. Das EKFF­Modell im internationalen Vergleich Ein Vergleich mit anderen Ländern macht deutlich, dass das von der EKFF vorgeschlagene Modell ziem- lich bescheiden ist. Die meisten euro- päischen Länder kennen grosszügige- re Regelungen. Das gilt nicht nur für die beiden in der Publikation zum Vergleich herangezogenen Länder Island und Deutschland. Island gewährt einen Elternurlaub von 9 Monaten, wovon für die Mutter und den Vater je 3 Monate reserviert sind. Damit geht Island mit dem finan- ziellen Anreiz für Väter bisher am weitesten. Das erweist sich als erfolg- reich. 90 Prozent der Väter nehmen die Elternzeit in Anspruch. Deutsch- land bezahlt seit 2007 während 12 Mo- naten Elterngeld. Dazu kommen zwei Partnermonate als individuelles An- recht des anderen Elternteils. Das Elterngeld beträgt 67 Prozent des Net- tolohns, maximal 1800 Euro. Am grosszügigsten ist Schweden, wo den Eltern während insgesamt 480 Tagen oder 16 Monaten ein Elterngeld be- zahlt wird, davon 13 Monate zu 80 Prozent des Bruttolohns. Zwei Mona- te sind jeweils individuell für Vater oder Mutter reserviert. Die restlichen Monate sind frei aufteilbar. Andere Länder wie Frankreich oder Österreich gehen zwar in Bezug auf das Elterngeld weniger weit. Da- für ist die Elternzeit, in der ein Kün- digungsschutz besteht, sehr grosszügig geregelt. In Österreich beträgt die Dauer der Elternzeit 24 Monate, in Frankreich sogar 36 Monate. Bei einer Beurteilung der Kosten- folgen des EKFF-Modells ist auch zu berücksichtigen, dass die Ausgaben für die Familien in der Schweiz unter dem europäischen Durchschnitt lie- gen (Bundesamt für Statistik 2008). In der Schweiz beliefen sich die ge- samten Sozialleistungen für Familien und Kinder im Jahr 2008 auf einen Betrag, der 1,3 Prozent des Bruttoin- landprodukts entspricht. Vergleichbar tiefe Werte kennen nur noch die Nie- derlande, Italien, Spanien und Polen. An der Spitze stehen die skandinavi- schen Staaten, die bis zu drei Mal mehr für die Familien ausgeben. Aber auch in Deutschland, Österreich und Frankreich sind die Sozialausgaben für die Familien deutlich höher als in unserem Land. Familie, Generationen, Gesellschaft Elternzeit 350 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Elternzeit und Elterngeld – zentrale Elemente einer nachhaltigen Familienpolitik Mit der Geburt eines Kindes über- nehmen die Eltern neue Aufgaben und eine grosse Verantwortung für das Wohl ihres Kindes. In den ersten Lebensjahren sind die Kinder ganz besonders auf Zuwendung und Für- sorge und auf verbindliche, zuverläs- sige Beziehungen angewiesen. Dafür benötigen die Eltern Zeit. Untersu- chungen haben gezeigt, dass die El- tern nur dann genügend auf die Be- dürfnisse ihrer Kinder eingehen kön- nen, wenn sie selbst nicht zu sehr anderweitig belastet sind. Der Über- gang zur Elternschaft bringt grosse Umstellungen mit sich und verlangt die Abstimmung familialer Aufgaben mit beruflichen Verpflichtungen. Es ist deshalb kaum erstaunlich, dass die zeitliche Belastung der Eltern für be- zahlte und unbezahlte Tätigkeiten in den ersten Lebensjahren eines Kindes am grössten ist und insgesamt Wo- chenpensen von 70 Stunden und mehr erreicht. Dazu kommt, dass die Kleinkinder- phase in einer beruflichen Phase liegt, die für den Karriereverlauf entschei- dend ist. In dieser Situation sind es vor allem die Frauen, die beruflich den Preis für Kinder zahlen. Sie erle- ben durch ihre Mutterrolle einen star- ken Bruch in ihrer Berufsbiografie. Bis zur Geburt des ersten Kindes sind Frauen sehr gut in das Erwerbsleben integriert und arbeiten meistens Voll- zeit. Mit der Geburt des ersten Kindes zieht sich der grösste Teil der Frauen (vorübergehend) teilweise oder ganz aus dem Erwerbsleben zurück. Im Alter des jüngsten Kindes bis zu vier Jahren arbeiten rund zwei Drittel der Frauen mit einem Teilpensum von weniger als 50 Prozent oder sie sind gar nicht erwerbstätig. Der Berufs- ausstieg, aber auch Minimalpensen, zementieren die Lohnungleichheit zwischen den Geschlechtern und ver- schlechtern die beruflichen Perspek- tiven der Frauen. Wenn Mütter die Erwerbsarbeit grösstenteils aufgeben, ist ihre wirtschaftliche Selbstständig- keit eingeschränkt. Bei einer Tren- nung oder Scheidung kann dies be- deuten, dass sie Mühe haben, den Lebensunterhalt selber zu bestreiten. Ein grosser Teil der Familien ist heute auf zwei Einkommen angewie- sen. Nach der Geburt eines Kindes verrichten Väter deshalb oft mehr Erwerbsstunden, um den finanziellen Nachteil auszugleichen, der sich durch die Reduktion der Erwerbsarbeit der Mütter ergibt. Väter wollen aber enge Beziehungen zu ihren Kindern auf- bauen, sich an der alltäglichen Fami- lienarbeit beteiligen und nicht bloss Freizeitväter sein. Die Verbesserung der Verein­ barkeit von Familie und Beruf ist prioritär In der Schweiz werden heute noch halb so viele Kinder geboren wie Mit- te der 60er-Jahre. Das hängt jedoch nicht damit zusammen, dass Kinder zunehmend unerwünscht wären. Im Gegenteil: Über alle Bildungsstände hinweg ist der Kinderwunsch grösser als die Zahl der wirklich geborenen Kinder. Der Grund für die Diskre- panz zwischen Kinderwünschen und der Realität liegt darin, dass es bei der Familiengründung oder beim Ent- scheid für weitere Kinder zu hohe Hindernisse gibt. Denn gleichzeitig möchten die Mütter mehr arbeiten. In seiner Rede anlässlich der Prä- sentation des «Familienberichts 2004» vom 31. August 2004 auf der St.Peters- insel hat deshalb Bundesrat Couche- pin für eine «nachhaltige Familienpo- litik» plädiert. Der Staat müsse die Hindernisse abbauen, damit ge- wünschte Kinder auch geboren wer- den. Und er müsse die Hürden besei- tigen, die dafür sorgen, dass Mütter auf dem Arbeitsmarkt benachteiligt werden. Die Schweiz könne es sich nicht leisten, dass sie immer weniger Kinder habe. Denn mehr Kinder be- deuten auch weniger demografiebe- dingte Probleme, standfestere Sozial- werke, vor allem aber mehr Innova- tions- oder Zukunftsfähigkeit. Die Schweiz könne es sich aber auch nicht leisten, auf die vielen Kompetenzen, die sie ausbildet, im Arbeitsleben zu verzichten. Für die Schweiz sei es volkswirtschaftlich vorteilhaft, wenn die Frauen, die heute genauso gut aus- gebildet sind wie die Männer, ihre erworbenen Kompetenzen im Er- werbsleben einsetzen. Ihre Beitrags- zahlungen hätten auch einen stabili- sierenden Einfluss auf die Sozialwerke. Die Einführung einer Elternzeit und eines Elterngelds ist ein wichtiger Bestandteil zum Abbau der von Bun- desrat Couchepin genannten Hürden und Hindernisse. Länder, die wie die skandinavischen Länder oder Frank- reich eine aktive Familienpolitik ver- folgen, mit dem Ziel, die Gleichstel- lung der Geschlechter und die Ver- einbarkeit von Familie und Beruf zu verbessern, weisen eine höhere Ge- burtenrate auf als die anderen Länder. Auch ist in diesen Ländern die Zahl der Mütter, die nicht erwerbstätig sind oder mit kleinen Pensen arbeiten, ge- ringer. Optimale Startbedingungen für die Kinder Die EKFF ist davon überzeugt, dass die Einführung von Elternzeit und Elterngeld dem Rückzug der Frauen auf Minimalpensen oder gar einem (vorübergehenden) Berufsausstieg entgegenwirkt und damit auch die beruflichen Perspektiven der Frauen verbessert. Das wirkt sich auch volks- wirtschaftlich aus. Elternzeit und Elterngeld sind aber vor allem auch von grosser Bedeutung für die gesunde Entwicklung von Kind und Familie. Elternzeit und El- terngeld führen in den ersten Lebens- jahren eines Kindes, die mit grossen Belastungen verbunden sind, zu einer Entlastung der Eltern und ermögli- chen den Familien so eine Wahl- und Gestaltungsfreiheit bezüglich der Be- treuung ihrer Kinder. Elternzeit und Elterngeld tragen damit zu optimalen Startbedingungen Familie, Generationen, Gesellschaft Elternzeit Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 351 der Kinder und zu mehr Chancen- gleichheit bei. Über den Schulerfolg entscheiden nicht in erster Linie In- telligenz, Begabung und Leistung eines Kindes, sondern seine sozial- familiale Herkunft. Wie verschiedene Studien zeigen, setzt das Schweizer Bildungssystem zu spät an, um schlechte Startbedingungen auszu- gleichen und Chancengleichheit zu fördern. Das führt dazu, dass Kinder aus bildungsnahen und bildungsfer- nen Milieus bei Eintritt in den Kin- dergarten oder bei Schuleintritt er- hebliche Kompetenzunterschiede aufweisen. Kinder sind keineswegs nur Privat- sache. Ihr Wohl und das Wohl ihrer Eltern sind von privatem und öffent- lichem Interesse und obliegen einer gemeinsamen familialen und gesell- schaftlichen Verantwortung. Eltern- zeit und Elterngeld sind damit neben anderen Massnahmen wie dem Aus- bau der familienergänzenden Betreu- ungsangebote oder Massnahmen gegen die Familienarmut ein zentrales Element einer kohärenten und nach- haltigen Familienpolitik. Die Publikation ist auf der Website der Kommission unter www.ekff.admin.ch, Rubrik «Aktuell», als PDF abrufbar. Jürg Krummenacher, Prof. Dr. h. c., Präsident der Eidgenössischen Koordinationskommis- sion für Familienfragen (EKFF). E-Mail: juerg.krummenacher@hslu.ch Familie, Generationen, Gesellschaft Elternzeit 352 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 gesundheit Gesundheit Pflegeleistungen von Familienangehörigen Béatrice Despland Claudia von Ballmoos Haute Ecole cantonale vaudoise de la santé (HECVSanté), Lausanne Vergütung der Pflegeleistungen von Familien­ mitgliedern durch die Krankenversicherung Sind die vom Ehepartner, von der Ehepartnerin oder einem Familienmit­ glied erbrachten Leistungen kassenpflichtig? Das zur Klärung dieser Frage angerufene Eidgenössische Versicherungsgericht bejahte dies. Um herauszufinden, ob dieses Urteil einen Einzelfall oder vielmehr eine Vielzahl Situationen betrifft, wurde in 19 Deutschschweizer Kantonen eine Studie durchgeführt. Sie ermöglicht eine Standortbestimmung und wirft Fragen zur Vergütung der von Angehörigen erbrachten Pflege­ leistungen durch die Sozialversicherungen auf. Rechtliches Umfeld der Studie Studien zu Pflegeleistungen von EhepartnerInnen gibt es viele. Sie sind vorwiegend soziologisch, psycholo- gisch und statistisch motiviert und be- fassen sich kaum mit rechtlichen As- pekten. Es schien uns deshalb inte- ressant und wichtig, in einer explorati- ven Studie die Zahl der betroffenen EhepartnerInnen und Familienmitglie- der, die gestellten Anforderungen und die laufenden Projekte zu ermitteln. Die Pflegearbeit der Angehörigen (namentlich des Ehepartners, der Ehe- partnerin und der Familienmitglieder) wird in den verschiedenen Sozialver- sicherungen unterschiedlich behan- delt. In der Unfallversicherung (UVG) oder der Militärversicherung (MV) haben die Angehörigen unter Umstän- den Anspruch auf eine Entschädigung, in der Alters- und Hinterlassenenver- sicherung (AHVG) oder der Invali- denversicherung (IVG) ist die Kosten- übernahme in Form einer Hilflosen- entschädigung für die pflegebedürftige Person vorgesehen. Im Rahmen der Ergänzungsleistungen kann ein Fami- lienmitglied für den durch die Pflege einer IV-Leistungen beziehenden Per- son entstandenen Verdienstausfall unter gewissen Voraussetzungen ent- schädigt werden. Durch die 2008 in Kraft getretene Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgaben- teilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) werden diese Leistungen als Krankheits- und Behinderungskosten von den Kantonen übernommen. Wie aber sieht die Lage in der Kran- kenversicherung (KVG) aus? Einer der wesentlichen Unterschiede zu den anderen Sozialversicherungen liegt darin, dass die zuge- lassenen Leistungserbringer im Bundesgesetz und seinen Ausführungsverordnungen ab- schliessend aufgezählt werden. Sofern es sich beim Ehepartner, bei der Ehepartnerin oder dem Familienmitglied nicht um eine Fachperson handelt, die sämtliche Voraussetzungen der Krankenpflegeversicherung erfüllt, kann er oder sie die Leistungen der Krankenversicherung nicht in Rechnung stellen. Wie aber sieht die Lage aus, wenn er bzw. sie sich von einem Spitex- Dienst anstellen lässt? Werden ihnen dann die an einem Angehörigen erbrachten Leistungen vergütet? Über diese Frage hatte das Eidge- nössische Versicherungsgericht zu entscheiden. Ein Architekt hatte seinen Beruf aufgegeben, um sich als Angestellter des Spitex-Vereins sei- ner Wohngemeinde um seine an Multipler Skle- rose leidende Ehefrau zu kümmern. Der Spitex- Verein stellte die Leistungen dem Krankenver- sicherer der Ehefrau in Rechnung. In seinen beiden Urteilen1 hiess das Eidgenössische Ver- sicherungsgericht dieses Vorgehen gut und ver- pflichtete den Krankenversicherer, die Spitex- Leistungen zu übernehmen. Für eine solche Kostenübernahme müssen aber bestimmte Vo- raussetzungen erfüllt sein. Einerseits muss der/ die pflegeleistungserbringende EhepartnerIn bzw. das Familienmitglied die notwendige fach- liche Eignung aufweisen, andererseits sind nur die Leistungen verrechenbar, die über die Pfle- ge hinausgehen, die dem Ehepartner, der Ehe- partnerin im Rahmen der ehelichen Beistands- pflicht nach ZGB zuzumuten ist. Diese Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hat einige Fragen aufge- worfen: Betrifft sie einen Einzelfall oder han- delt es sich um einen Grundsatzentscheid, der auf eine Vielzahl von Situationen und Kantone anwendbar ist? Die zur Beantwortung dieser Frage durchge- führte Studie berücksichtigt nur die Deutsch- schweizer Kantone und dies aus zwei Gründen: Erstens betrifft das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts einen Deutschschweizer 1 EVG-Urteil vom 21. Juni 2006 (K 156/04); EVG-Urteil vom 19. Dezember 2007 (9C_597/2007 (T 0/2). Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 353 Gesundheit Pflegeleistungen von Familienangehörigen Kanton (Thurgau), zweitens haben die Abklä- rungen bei den Spitex-Vereinen in der West- schweiz ergeben, dass es an einer entsprechen- den Gesetzesgrundlage wie auch an kantonalen Massnahmen, die in die Richtung eines Vertrags mit einem Familienmitglied für Pflege arbeit gehen, fehlt. Nach Überprüfung der in den ein- zelnen Kantonen geltenden Gesetze und Re- gelungen wurden bei den kantonalen Gesund- heitsdepartementen Informationen über die kantonale Politik und über allfällige bestehen- de Projekte für die Vergütung von pflegenden EhepartnerInnen oder Familienmitgliedern eingeholt. Im Weiteren wurde bei den kantona- len Spitex-Diensten nachgefragt, wie viele Mit- arbeitende bei ihnen angestellt sind und welche Anforderungen in Bezug auf Ausbildung und Arbeitsbedingungen bestehen.2 Alle Kantons- behörden und kantonalen Spitex-Dienste haben an unserer Umfrage teilgenommen. Kantonale Vorschriften … Eine gesetzliche Regelung, in der die Mög- lichkeit vorgesehen ist, pflegende Angehörige für die Spitex-Pflege anzustellen, besteht nur im Kanton Graubünden. Dazu müssen aber folgende Voraussetzungen erfüllt sein: • die Pflegeperson muss mindestens den Pfle- gehelferinnenkurs beziehungsweise den Pfle- gehelferkurs des Schweizerischen Roten Kreuzes erfolgreich absolviert haben; • der Einsatz entspricht einer Langzeitpflege- situation, und die Anstellung ist auf mindes- tens zwei Monate angelegt; • die pflegende Person hat das ordentliche Ren- tenalter noch nicht erreicht.3 Die Vergütung von pflegenden Angehörigen ist nur in wenigen Fällen gesetzlich oder reglemen- tarisch geregelt.4 In einzelnen kanto- nalen Texten wie in Leitlinien (St. Gallen) oder in Berichten (Thurgau) sind pflegende Angehörige jedoch erwähnt. Kein Kanton schreibt die Vergütung aber vor und einer schliesst sie sogar ausdrücklich aus (Kommen- tar zum neuen Sozialgesetz des Kan- tons Solothurn). In einigen Kantonen liegt die Zuständigkeit für die Hilfe und Unterstützung der pflegenden Personen bei den Gemeinden, wobei in gewissen Fällen eine Finanzierungs- hilfe vorgesehen ist (z.B. in der Ge- meinde Muttenz). In einigen Kanto- nen (z.B. in Aargau) ist die finanziel- le Unterstützung in den Sozialhilfe- bestimmungen verankert. Andere Kantonsgesetze wiederum sehen die Vergütung durch die Ergänzungsleis- tungen vor (z.B. Basel-Stadt, Schwyz usw.). Texte zur Ausbildung der Pflegen- den im Allgemeinen sind dagegen häufiger. Dabei kann es sich um ge- setzliche oder reglementarische Be- stimmungen (Glarus), Vereinbarungen oder Verträge (Appenzell Innerrho- den und Ausserrhoden, St.Gallen, Zürich) oder um Leitlinien (Thurgau) handeln. In diesen Kantonen kann ein Angehöriger nicht von einem Spitex- Dienst angestellt werden, wenn er die Anforderungen bezüglich Mindest- qualifikation nicht erfüllt. … und Standpunkt der kantonalen Gesundheits­ departemente Die bei den betroffenen Kantons- behörden durchgeführte Umfrage lieferte Erkenntnisse über allfällige Projekte in Bezug auf die Kostenüber- nahme der vom Ehepartner, von der Ehepartnerin oder von Familienmit- gliedern erbrachten Pflegeleistungen und gab Aufschluss darüber, inwie- weit die Befragten politische Bestre- bungen zugunsten einer Vergütung dieser Personen unterstützen würden. Sechs Kantone befassen sich mit der Vergütung, aktiv unterstützt würden sie hingegen nur in fünf Kantonen. Es werden verschiedene Gründe gegen ein Vergütungssystem genannt. Sie reichen von der Schwierigkeit, Ange- hörige ohne Hilfe von Fachleuten zu pflegen über die Gefahr von Missbräu- chen bis hin zur Erwähnung von Lö- sungen, die als angemessener beurteilt werden (z.B. Steuersenkung). Ein nicht unbedeutender Teil der Befragten ist der Ansicht, dass die Entschädigung der Angehörigen über die Ergänzungs- leistungen erfolgen soll. In einem Do- kument der Bündner Kantonsregie- rung wird im Übrigen darauf hinge- wiesen, dass die Ergänzungsleistungen immer häufiger über ihre primäre Funktion der Existenzsicherung hin- ausgehen und die Funktion einer Pfle- geversicherung übernehmen. Anzahl angestellte Angehörige in den kantonalen oder kommunalen Diensten … Die bei den kantonalen oder kom- munalen Spitex-Diensten durchge- führte Umfrage ergab ein realitäts- nahes Bild der Situation und beant- wortet unsere erste Frage: Ist die Anstellung von EhepartnerInnen oder Familienmitgliedern durch Spi- tex-Dienste ein Einzelfall oder ein verbreitetes Phänomen? Ferner gab die Umfrage Aufschluss über die An- forderungen, vor allem in Bezug auf die Ausbildung und die Vertragsbe- dingungen. Zum Zeitpunkt der Umfrage (2008) waren in fünf Kantonen (Basel-Land, Graubünden, Thurgau, Uri, Zürich) EhepartnerInnen oder Familienmit- glieder angestellt. In sechs Kantonen gab es solche Anstellungen in den zwei Jahren vor der Umfrage (Basel- Land, Graubünden, Schwyz, Thurgau, Uri, Zürich) oder früher (St.Gallen). Im Kanton Graubünden wurden 1992 erstmals EhepartnerInnen oder Fa- milienmitglieder für die Pflege von Angehörigen angestellt, in Basel- Land im Jahr 1998. Mit 20 bis 30 angestellten Ehepart- nerInnen in fünf Kantonen und gut 40 Familienmitgliedern in sechs Kan- 2 Stand der kantonalen Gesetzgebung: 4. August 2008. Stand der Bundesgesetzgebung: März 2009. Seit der Veröffentli- chung des Schlussberichts (zeitliche Verzögerung aufgrund der Evaluation der Studie durch die Finanzierungsinstanzen), ist die Behandlung einiger Dossiers auf Bundesebene bereits vorangeschritten (insbesondere die 6. IVG-Revision). Die Re- levanz der Studie und die kritischen Kommentare, die sich daraus ergeben, werden dadurch jedoch nicht in Frage gestellt. 3 Art. 26 Verordnung zum Gesetz über die Förderung der Krankenpflege und der Betreuung von betagten und pfle- gebedürftigen Personen (Verordnung zum Krankenpflege- setz) vom 11. Dezember 2007 (BR 506.060). 4 Siehe jedoch die Gesetzgebung des Kantons Basel-Stadt: §11 Gesetz betreffend die spital externe Kranken- und Ge- sundheitspflege (Spitexgesetz) vom 5. Juni 1991 (SG BS 329.100); § 6ff. Verordnung betreffend die spitalexterne Kranken- und Gesundheitspflege (Spitexverordnung) vom 1. Februar 1994 (SG BS 329.110). 354 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 tonen ist die Zahl der betroffenen Angehörigen relativ klein. Wir haben versucht, den Anteil der Ehepartne- rInnen und Familienmitglieder am Personalbestand der Spitex-Dienste zu ermitteln und haben dazu die rund 70 Personen in unserer Studie mit den Zahlen des BFS5 für 2007 verglichen. Das Ergebnis liegt bei weniger als 0,5 Prozent. Obwohl es sich dabei nur um einen Näherungswert handelt, lässt er die Aussage zu, dass Familienmitglie- der in den Spitex-Diensten nur eine sehr kleine Kohorte bilden. In drei Kantonen (Graubünden, Schwyz und Thurgau) wird eine An- stellung von Angehörigen von beson- deren Anforderungen abhängig ge- macht. Dazu gehört eine Mindestqua- lifikation, die in den Tarifabkommen mit den Versicherern festgehalten ist, oder ein Pflegehelferinnenkurs bzw. Pflegehelferkurs des Schweizerischen Roten Kreuzes. Bei den Vertragsbedingungen ist die Datenlage dürftiger. Es liegen Informationen für fünf der sieben betroffenen Kantone vor. Die Anstel- lung erfolgt aufgrund eines schriftli- chen, meist befristeten Vertrags. Sie endet, wenn der Pflegebedarf nicht mehr gegeben ist, entweder, weil die pflegebedürftige Person genesen, in ein Heim eingetreten oder verstorben ist. In Graubünden ist zudem in Aus- nahmefällen auch ein unbefristeter Vertrag möglich. … und Reaktionen einiger LeiterInnen von Spitex­ Diensten Die Anmerkungen und Kommen- tare der LeiterInnen der Spitex- Dienste sind äusserst aufschlussreich. Einige wussten nichts von der Mög- lichkeit, die EhepartnerInnen anzu- stellen und die Kosten den Kranken- versicherern in Rechnung zu stellen, andere hielten dieses Vorgehen sogar für illegal. Drei interessierten sich für diese Möglichkeit. Es wurden aber auch Bedenken über die Qualität der Pflege und die zu hohe Belastung, welche die Auf- nahme eines Ehepartners, einer Ehe- partnerin oder eines Familienmit- glieds in das Pflegeteam darstellt, geäussert. Ebenfalls erwähnt wurden arbeitsrechtliche Probleme (u.a. Ent- löhnung, Teilnahme der Angehörigen an den Sitzungen des Spitex-Dienstes, Übernahme der Ausbildungskosten). Schlussfolgerungen Die Anstellung von EhepartnerIn- nen oder Familienmitgliedern durch einen Spitex-Dienst ist in den 19 un- tersuchten Deutschschweizer Kanto- nen nicht sehr häufig. Nur eine geringe Anzahl pflegende Angehörige stellen ihre Leistungen über den kantonalen oder kommunalen Spitex-Dienst, bei dem sie als Arbeitnehmende ange- stellt sind, den Krankenversicherern in Rechnung. Fast alle befragten Kantonsbehör- den zeigten grosses Interesse an einer Anerkennung der Pflegearbeit von Angehörigen. Sehr oft handelt es sich bei den Aussagen der kantonalen Lei- terInnen aber nur um Absichtserklä- rungen. Die soziale Anerkennung solcher Leistungen steht vor der Fi- nanzierung. In einigen Fällen wurde sogar ausdrücklich darauf hingewie- sen, dass diese Leistung ehrenamtlich bleiben muss. In den Kantonen, in denen die Spitex-Dienste pflegende Angehörige anstellen, zeichnen die gesammelten Daten ein Bild der erforderlichen Bedingungen, lassen aber viele Fra- gen offen: • Wer sind die von den Spitex-Diens- ten angestellten EhepartnerInnen und Familienmitglieder: Wie alt sind sie, welches ist ihr Geschlecht und ihre Ausbildung? • Wie sehen die Anstellungsbedin- gungen (Vertragsform und Inhalt) und die Modalitäten für die Rech- nungsstellung an die Krankenver- sicherer aus? • Welche Zusammenarbeit besteht mit den Spitex-Diensten insbeson- dere hinsichtlich der Aufsicht? Eine weitere geplante Studie soll Antworten auf diese Fragen liefern und helfen, die von den Betroffenen erlebte Realität besser zu erfassen. Auf Bundesebene sind weitere Forschungen über die Anerkennung der Pflegearbeit von EhepartnerInnen und Familienmitgliedern zu- gunsten pflegebedürftiger Angehöriger im Rah- men der sozialen Sicherheit aufgrund der Ent- wicklung der Rechtslage (insb. Finanzierung von Pflegeleistungen, Assistenzbudget) nötig. Rechtliche Verweise (Auswahl) BFS, Spitex-Statistik, 2007. Bräm V., Hasenböhler F., (1998), Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Die Wirkung der Ehe im all- gemeinen, Art. 159–180 ZGB, Teilband II 1c, Zürich (Schulthess). BSV, (2008), Personen mit einer Hilflosenentschädigung IV: Vergütung von Pflege und Betreuung durch die Ergänzungs- leistungen, Forschungsbericht Nr. 6/08, Bern. Deschenaux H., Steinauer P.-H., Baddley M., (2000) Les effets du mariage, Bern (Stämpfli). Despland B., Brunner N., Perrenoud J., (2004), Soins de longue durée, soins de dépendance, Contribution aux débats relatifs à la révision de la LAMal, IDS-Bericht Nr. 8, Neuchâtel. Honsell H., Vogt P. N., Geiser T. (édit.), (2006), Basler Kommen- tar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, Bâle, Genève, Munich (Helbing & Lichtenhahn). Jent Adrian, (1995), Die immaterielle Beistandspflicht zwischen Ehegatten unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes, These, Bern, Frankfurt, New York (Peter Lang). Landolt Hardy, (2002) Pflegerecht, Band II: Schweizerisches Pflegerecht, Bern (Stämpfli). Longchamp G., (2004), Conditions et étendue du droit aux prestations de l’assurance-maladie sociale en cas de séjour à l’hôpital, en établissement médico-social e/ou en cas de soins à domicile, Bern (Stämpfli). Béatrice Despland, Fachhochschuldozentin, HECVSanté, Lausanne. E-Mail: bdesplan@hecvsante.ch Claudia von Ballmoos, Fachhochschuldozentin, HECVSanté, Lausanne. E-Mail: cvonbal@hecvsante.ch 5 BFS, Spitex-Statistik, 2007, S. 34. Gesundheit Pflegeleistungen von Familienangehörigen Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 355 Parlament Parlamentarische Vorstösse Gesundheit 10.3805 – Interpellation Schenker Silvia, 1.10.10: Soziale Ungleichheit und Gesund- heit. Was tut der Bund? Nationalrätin Silvia Schenker (SP, BS) hat folgende Interpellation ein- gereicht: • Welche Schlussfolgerungen zieht der Bundesrat aus dem Gesund- heitsbericht 2008? • Ist er bereit, die Entwicklung über gesundheitliche Ungleichgewichte besser zu überwachen? • und die sektorenübergreifende Zu- sammenarbeit zu stärken, wie es die WHO und die EU empfehlen? • Ist er bereit, Verantwortung zu übernehmen und sektorübergrei- fende Massnahmen zu ergreifen, um die gesundheitliche Kluft in- nerhalb der Gesellschaft zu verrin- gern? Begründung Der individuelle Gesundheitszu- stand hängt von einer Vielzahl Ein- flussfaktoren ab, unter anderem von persönlichen Verhaltensmustern wie beispielsweise der Ernährung und der körperlichen Aktivität. Neuere Er- kenntnisse werden im Nationalen Gesundheitsbericht 2008 und im vier- ten Gesundheitsbericht des Kantons Bern dargestellt und zeigen, wie stark Schulbildung, Berufsbildung, berufli- che Stellung, Wohlstand oder soziale Stellung die Chance auf ein langes, gesundes und produktives Leben be- einflussen. Die Chancen sind dabei sehr ungleich verteilt: Personen in einer tiefen sozialen Position haben ein deutlich höheres Risiko zu erkran- ken und früher zu sterben. Beide Be- richte sind auf das so genannte Ge- sundheitsdeterminantenmodell aus- gerichtet. Dieses zeigt auf, dass sich gesellschaftliche Einflüsse auch auf die Gesundheit auswirken. In beiden Berichten wird denn auch aufgezeigt, durch welche Faktoren der Gesund- heitszustand beispielsweise von Al- leinerziehenden, Migrantinnen und Migranten und älteren Arbeitneh- menden beeinflusst wird.» Familienfragen 10.3700 – Motion Streiff-Feller Marianne, 28.9.10: Zwei Wochen bezahlter Vater- schaftsurlaub Nationalrätin Marianne Streiff- Feller (EVP, BE) hat folgende Mo tion eingereicht: «Der Bundesrat wird beauftragt, dem Parlament folgende Änderung der betroffenen Gesetze zu unterbrei- ten: Ein erwerbstätiger Vater soll künftig im Anschluss an die Geburt seines Kindes Anrecht auf zwei Wo- chen Vaterschaftsurlaub haben, wel- cher analog zum Mutterschaftsurlaub über die Erwerbsersatzordnung finan- ziert wird. Begründung Die Geburt eines Kindes ist ein Moment der Freude, aber auch eine emotionale Zeit, in der es viele Schwierigkeiten zu überwinden gilt. Dazu gehören schlaflose Nächte, die aufwendige Betreuung des Neugebo- renen, insbesondere im Zusammen- hang mit dem Stillen, aber auch die Organisation von Kinderbetreuung und die Aufteilung von Erwerbs- und Erziehungsarbeit. Der Vater soll be- reits nach der Geburt die Chance erhalten, in seine neue Rolle hinein- zuwachsen, die Mutter zu unterstüt- zen und allenfalls bei der Betreuung der älteren Kinder zu entlasten. Auch liegt die Verantwortung für die Erzie- hung bei beiden Elternteilen. Der heutige Mutterschaftsurlaub soll deshalb mit einem zweiwöchigen Vaterschaftsurlaub ergänzt werden. Er würde es dem Vater ermöglichen, bei der Geburt seines Kindes in einem Rahmen Urlaub zu machen, wie er bereits an vielen Orten üblich ist (z.B. Swisscom, SBB, Swiss Re oder Mi- gros). Der Bundesrat hat sich in seiner Stellungnahme zum Postulat Schmid- Federer 08.3507 bereit erklärt, das Modell eines unbezahlten Vater- schaftsurlaubs zu prüfen und dazu das Obligationenrecht anzupassen. Das ist zwar löblich, bringt jedoch den al- lermeisten Familien mit tiefen bis mittleren Einkommen nichts. Der von einigen Unternehmen freiwillig ge- währte Vaterschaftsurlaub soll des- halb mit der Finanzierung über die EO analog zur Mutterschaftsversiche- rung auf alle Arbeitgeber ausgedehnt werden.» Invalidenversicherung 10.3847 – Interpellation Chopard- Acklin Max, 1.10.10: Prekäre Situation bei der beruf- lichen Integration von Menschen mit Leistungseinschränkung Nationalrat Max Chopard-Acklin (SP, AG) hat folgende Interpellation eingereicht: «1. Welche Angebote (bezogen auf Bildung, Wohnen und Arbeit) gibt es für die 15- bis 18-jährigen Men- schen mit Behinderung, die weder in der Sonderschule bleiben noch in eine berufliche Massnahme der IV, geschweige denn in eine eidge- nössische Berufslehre eintreten können? 2. Wie wird schweizweit die Harmo- nisierung für die Schnittstellen Se- kundarstufe I (meistens Sonder- schule, einzelne Fälle aus der Re- gelschule) – Sekundarstufe II (be- rufliche Massnahmen) gewährleis- tet? Begründung Betreffend verbesserter beruflicher Integration von Menschen mit Leis- tungseinschränkung besteht Hand- lungsbedarf. INSOS wie auch weitere Organisationen beobachten mit Be- sorgnis neue Tendenzen, welche die Situation von Jugendlichen mit Be- hinderung massiv verschlechtern. Die gemäss Sonderpädagogik Kon- kordat möglichen sonderpädagogi- schen Massnahmen anschliessend an parlament 356 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Parlament Parlamentarische Vorstösse die obligatorische Schulzeit (nach Art. 3 bis zum vollendeten 20. Alters- jahr möglich) werden neu an Bedin- gungen geknüpft, welche schwächere Sonderschülerinnen und schüler zu- nehmend davon ausschliessen. Die Tendenz ist, dass Sonderschülerinnen und schüler im Rahmen eines 10. oder 11. Schuljahrs nur noch gefördert wer- den können, wenn eine «wirtschaftli- che Verwertbarkeit» absehbar ist. Als der Sonderschulbereich noch im IVG geregelt war, war praktisch garantiert, dass alle behinderten Kinder bis min- destens 18 Jahre geschult und geför- dert wurden. Die neue Tendenz, die auf einem rein finanziellen Argument beruht, kann zu einer Diskriminie- rung von Jugendlichen mit Behinde- rung führen. Gleichzeitig wird die Praxis für be- rufliche Massnahmen auf dem Niveau Praktische Ausbildung nach INSOS/ IV-Anlehre massiv verschärft, wo- durch wiederum die schwächeren Lernenden ausgegrenzt werden: Kon- kret ist mit der IV-Revision 6b eine deutlich erhöhte Eintrittsschwelle geplant mit der Begründung, dass nur 15 Prozent ohne Rente in den ersten Arbeitsmarkt integriert werden kön- nen. Neben der gänzlichen Ausgren- zung von benachteiligt, welche mit einer Teilrente oder ganzen Rente eine Anschlusslösung im ersten Ar- beitsmarkt finden. Gemäss einer Er- hebung von INSOS Schweiz sind das immerhin 30 Prozent von Absolven- tinnen und Absolventen der Prakti- schen Ausbildung nach INSOS.» 10.3699 – Motion Streiff-Feller Marianne, 28.9.10: Invalid ist nicht mehr in Nationalrätin Marianne Streiff- Feller (EVP, BE) hat folgende Mo tion eingereicht: «Der Bundesrat wird beauftragt, dem Parlament rechtliche Grundla- gen vorzulegen, die es ermöglichen, den im Regelwerk der nationalen Ge- setzgebung verwendeten Begriff ‹In- valid› (und die mit ihm verwandten Begriffe) zu ersetzen. Begründung Der Begriff ‹invalid› ist diskrimi- nierend und zeugt nicht von einer gleichberechtigten Grundhaltung ge- genüber Menschen mit einer Behin- derung. Etymologisch setzt sich das Wort aus dem lateinischen Wort- stamm ‹valere› (stark, gesund, wert sein, gelten, vermögen) und der Vor- silbe ‹in› (z.B. un…, nicht, ohne) zu- sammen. Die Übersetzung ist stark negativ (invalidus: unwert / ohne wert sein, kraftlos, schwach, nicht gel- ten, …) und nicht zeitgemäss. Die IVG-Revisionen postulieren beispielsweise ‹Integration vor Ren- te›. Dieses Ziel setzt die Grundhal- tung voraus, dass man die Menschen mit Behinderung auch als ‹wertvolle› Mitglieder unserer Gesellschaft mit gleichberechtigten Rechten und Pflich- ten respektiert. Der Ausdruck ‹Invalidität› wird seit Jahren von Menschen mit Behinde- rungen, deren Angehörigen und wei- teren Kreisen als ‹diskriminierend› empfunden. Die neuen kantonalen Behindertenkonzepte verwenden die Terminologie ‹Menschen mit Behin- derung›, im Behindertengleichstel- lungsgesetz wird nicht von Invaliden gesprochen. Der Bundesrat wurde bereits verschiedentlich beauftragt, Massnahmen zu ergreifen um die Ge- setzgebung schrittweise anzupassen. Es ist höchste Zeit, den Worten Taten folgen zu lassen.» Berufliche Vorsorge 10.3795 – Motion Graber Konrad, 30.9.10: Administrative Entschlackung des BVG Ständerat Konrad Graber (CVP, LU) hat folgende Motion eingereicht: «Im Rahmen einer Gesetzesrevision ist das BVG zu entschlacken. Damit soll erreicht werden, dass die Miliz- tauglichkeit der 2. Säule gewährleistet wird. Versicherte sollen von einer möglichst hohen Transparenz profi- tieren. Mit mehr Wettbewerb und anderen geeigneten Massnahmen sol- len die Verwaltungskosten gesenkt werden können. Begründung Der Komplexitätsgrad des BVG hat in der Vergangenheit mit jeder Revi- sion zugenommen. Meist mit guter Absicht wurden neue gesetzliche Be- stimmungen beschlossen und neue Verordnungen und Weisungen erlas- sen. Dies hat das System aber auch verteuert. Im Rahmen der Abstimmung über den Umwandlungssatz wurde dies deutlich. Die jährlichen Verwaltungs- kosten wurden von den Gegnern der Vorlage auf 4 Milliarden Franken und pro Versicherten auf rund 800 Fran- ken pro Jahr geschätzt. In einer Ge- setzesrevision sollen administrative Vereinfachungen erzielt werden. Die Transparenz für die Versicherten soll erhöht und die Kosten reduziert wer- den. Dem Gedankengut einer good Governance soll dabei Rechnung ge- tragen werden.» Arbeitslosenversicherung 10.3748 – Interpellation Rennwald Jean-Claude, 29.9.10: AVIG-Revision: Inkrafttreten Nationalrat Jean-Claude Rennwald (SP, JU) hat folgende Interpellation eingereicht : «Die Kantone der lateinischen Schweiz, die von der Arbeitslosigkeit stärker betroffen sind als die Deutsch- schweiz, sowie Basel-Stadt haben die Revision der Arbeitslosenversiche- rung deutlich abgelehnt. Unter diesen Umständen gehe ich davon aus, dass der Bundesrat der wirtschaftlichen Realität der Westschweizer Kantone Rechnung trägt und bereit ist, seinen Handlungsspielraum bezüglich des Inkrafttretens des revidierten Geset- zes auszunützen. Diesbezüglich stelle ich dem Bun- desrat die folgenden Fragen: • Ist der Bundesrat bereit, die AVIG- Revision erst nach Ende der Krise Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 357 in Kraft treten zu lassen, um die negativen Auswirkungen des Ge- setzes auf die Bevölkerung mög- lichst klein zu halten? Dies umso mehr, als für den Bundesrat keine zwingende Verpflichtung besteht, die Änderung per 1. Januar 2011 in Kraft treten zu lassen. • Garantiert er die wohlerworbenen Rechte, was die laufenden Rahmen- fristen betrifft? • Wird er sich für eine Verbesserung der Massnahmen zur beruflichen Eingliederung einsetzen, sodass die Arbeitnehmerinnen und Arbeit- nehmer, die von der Gesetzesrevi- sion betroffen sind, auch reelle Berufschancen haben? • Wird der Bundesrat alles unterneh- men, um die besondere Situation einzelner Regionen zu berücksich- tigen und spezifische Massnahmen wie zum Beispiel gezielte Konjunk- turmassnahmen zu ergreifen? • Wird er sich dafür einsetzen, dass sich Personen mit hohem Einkom- men in einem angemessenen Ver- hältnis an der Finanzierung der Arbeitslosenversicherung beteili- gen?» 10.491 – Parlamentarische Initiative Prelicz-Huber Katharina, 1.10.10: Änderung Arbeitslosengesetz. Gleiche Abzüge für alle Einkommen Nationalrätin Katharina Prelicz- Huber (GPS, ZH) hat folgende Par- lamentarische Initiative eingereicht: «Gestützt auf Artikel 160 Absatz 1 der Bundesverfassung und Artikel 107 des Parlamentsgesetzes reiche ich folgende parlamentarische Initi- ative ein: Das Arbeitslosengesetz AVIG ist so anzupassen, dass unbegrenzt auf alle Löhne, bzw. Einkommen der glei- che prozentuale Betrag seitens Ar- beitnehmerinnen und Arbeitnehmer und Arbeitgeberinnen und Arbeitge- ber in die Arbeitslosenkasse einbe- zahlt wird. Bei den individuellen Leis- tungen soll die heutige monatliche Obergrenze für Auszahlungen weiter- hin gelten. Begründung Mit der heutigen Regelung des Arbeitslosengesetzes müssen nur Löhne bis Franken 126 000 Beiträge an die Arbeitslosenkasse zahlen. Alle höheren Einkommen inkl. der Milli- onen-Saläre zahlen keine weiteren Beiträge. Mit der eben beschlossenen Revision wird zur Schuldentilgung ein Solidaritätsbeitrag von nur 1 Pro- zent – begrenzt auf Löhne bis Fran- ken 315 000 – eingeführt. Fair und wirklich solidarisch wäre aber, wenn auch Arbeitnehmende mit höheren und Höchsteinkommen, welche die ALV-Abzüge weit weniger schmer- zen als kleine Einkommen, dieselben ALV-Beiträge wie Einkommen bis Franken 126 000 zahlen müssten. Die Auszahlung der individuellen Leistungen an Erwerbslose richtet sich nach dem ehemaligen Lohn. Die heute gültige monatliche Höchstaus- zahlung ist bei Franken 8400 (bei ei- nem Lohn von Franken 126 000). Diese Obergrenze soll weiterhin gel- ten, denn sie garantiert den gesetzlich vorgesehenen Erhalt eines angemes- senen Lebensstandards. Die ALV ist vom Gedanken her eine Sozialversi- cherung. Zum Vergleich: Die AHV, welche auf alle Löhne die prozentual gleichen Abzüge vorschreibt, zahlt allen Bezügerinnen und Bezügern die gleich (tiefe) Rente. Die vorgesehene bescheidene Solidarität ist zumutbar.» Parlament Parlamentarische Vorstösse 358 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Parlament Gesetzgebung: Vorlagen des Bundesrats Gesetzgebung: Vorlagen des Bundesrats, Stand 30. November 2010 Vorlage Datum der Botschaft Publ. im Bundesblatt Erstrat Kommission Plenum Zweitrat Kommission Plenum Schluss- abstimmung (Publ. im BBl) Inkrafttreten/ Volksentscheid KVG – Vorlage 1B Vertragsfreiheit 26.5.04 BBl 2004, 4293 SGK-SR 21./22.6.04 30.5., 21.+23.8.06, 8.1., 15.2., 15.10, 9.11.07 18.2.08 (Teil 1) 18.3., 5.6.08 (Teil 2), 14.4., 13.5., 27.6., 26.8., 28.10., 24.11.08 (Teil 1) SR 6.12.07 (Teil 2 verl. Zulassungs- stopp) 27.5., 5.6.08 (Teil 2) 18.12.08 (Nichteintreten) SGK-NR 30.6.04, 18.1., 2.6.08 (Teil 2), 29.1., 25.2., 26.3.10, Subkomm. SGK- NR 21.4.10, SGK- NR 29.4.10 5.3., 4.6.08 (Teil 2) 16.6.10 (Nichteintreten) 13.6.08 (Teil 2) 14.6.08 (Teil 2) KVG – Vorlage 1D Kostenbeteiligung 26.5.04 BBl 2004, 4361 SGK-SR 21./22.6., 23./24.8.04, 19.8., 7.9., 25.10., 22.11.10 SR 21.9.04 SGK-NR 30.6.04, 29.1., 25.2., 26.3.10 Subkomm. SGK- NR 21.4.10, SGK- NR 29.4.10 16.6.10 (Nichteintreten) KVG – Vorlage 2B Managed Care 15.9.04 BBl 2004, 5599 SGK-SR 18./19.10.04 30.5., 21./23.8., 12./13.9., 16./17.10., 13.11.06, 19.8., 7.9., 25.10., 22.11.10 2. Teil Medika- mente: 9.1., 15.2., 26.3., 3.5., 13.9.07 8.1., 15.4., 27.8.08 (2. Teil Medikamente, Diff.) SR 5.12.06 (1. Teil ohne Medikamente), 13.6.07, 4.3., 17.9.08 (2. Teil Medikamente) 4.3.08 (2. Teil Diff.) 24.9.08 (Einigungskonf.) SGK-NR 25.10.07, 10.3., 24.4., 18.9.08 (2. Teil Medikamente) 13.2.09, 29.1., 25.2., 26.3.10 Subkomm. SGK- NR 21.4.10, SGK- NR 29.4.10 NR 4.12.07 (2. Teil Medikamente) 4.6., 18.9.08 (2. Teil Diff.) 24.9.08 (Einigungskonf.) 16.6.10 (Teil 1) 1.10. (Teil 2) Annahme SR Ablehnung NR 11. AHV-Revision. Leis- tungsseitige Massnahmen 21.12.05 BBl 2006, 1957 SGK-NR 5.5.06, 25.1., 22.2.07 Subkomm. 16.11.07, 17./18.1.08, 9.10.09, 25.6.10 NR 18.3.08, 8.12.09 2.3., 15.9.10 (Differenzen) SGK-SR 29.10.08, 27.1., 19.2., 7.4.09 SR 3./4.6., 20.9.10 1.10.10 Vorlage abgelehnt KVG-Massnahmen zur Eindämmung der Kosten- entwicklung 29.5.09 BBI 2009, 5793 SGK-NR 26.6., 27./28.8., 1.12.09, 29.1., 25.2., 9.3.10 (Vorlage 1) 26.3., 19.8., 9.9., 25.10., 22.11.10 (Vorlage 2) 23.9., 27.9.10 (Einigungskonf.) NR 9.9., 2.12., 7.12.09, 16.6.10 (Differenzen) SGK-SR 17.8., 2.9., 18.10., 9.11.09, 18.1.10 (Vorlage 1, Differenzen) Subkomm. SGK- NR 21.4.10, SGK- NR 29.4.,19.8.10 SR 25./26.11.09, 3.3. (Vorlage 1, Differenzen), 20.9., 30.9.10 (Einigungskonf.) UVG Revision 30.5.08 BBI 2008, 5395 SGK-NR 20.6., 9.9., 16.10., 6./7.11.08, 15./16.1., 12./13.2., 26./27.3., 27.8., 9.10., 29.10.09, 28.1, 24.6.10 11.6.09 (Rückweisung an SGK-NR) 22.9.10 (Rückweisung an Bundesrat) 6. IV-Revison 1. Massnahmepaket Rev. 6a 24.2.10 BBI 2010 1817 SGK-SR 23.4.10 SGK-NR 2.9., 14./15., 4.11.10 SR 15.6.10 NR = Nationalrat / NRK = Vorberatende Kommission des Nationalrates / SR = Ständerat / SRK = Vorberatende Kommission des Ständerates / WAK = Kommission für Wirtschaft und Abgaben / SGK = Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit / RK = Kommission für Rechtsfragen / SiK = Sicherheitskommission / VI = Volksinitiative / SPK = Staats politische Kommission Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 359 daten und fakten Daten und Fakten Agenda Agenda Tagungen, Seminare, Lehrgänge den Alltag der Hochbetagten und ihrer Ange- hörigen. Die Filmemacherin Marianne Plet- scher hat über Jahre hinweg in mehreren Do- kumentarfilmen Pflegebedürftige, Demenz- kranke und hochaltrige Menschen in ihrer letz- ten Lebensphase begleitet. In ausgewählten Ausschnitten aus ihren Filmen bringt sie ihre Lebens- und Gedankenwelt nahe. Im abschlies- senden Podiumsgespräch diskutieren die ein- geladenen Referentinnen und Referenten unter der Leitung von Iwan Rickenbacher über die Frage, ob und inwiefern Alterspflege Privat- sache oder eine gesellschaftliche Aufgabe sei. Armut und Armutsbekämpfung Angesichts der sich in der Schweiz wie in fast allen anderen OECD-Staaten ausbreitenden Armut stellt sich die Frage, ob das gegenwärti- ge soziale Sicherungsnetz der Schweiz dieser Herausforderung gewachsen ist. Im ersten Teil der Veranstaltung beschäftigen wir uns mit dem Hintergrund der Armutsaus- breitung, dem sozioökonomischen Struktur- wandel: Die Rationalisierung im industriellen Bereich, das Wachstum des Dienstleistungssek- tors sowie die zunehmende internationale Kon- kurrenz gelten als hauptsächliche Faktoren, welche zum Anstieg der Armutsquote beitra- gen. Diese Entwicklung vergegenwärtigen wir uns auf dem Hintergrund aktueller Theorien. Nebst einer grundsätzlichen Auseinanderset- zung mit den Bestimmungsgründen und gesell- schaftlichen Folgen des Armutsproblems be- fassen wir uns anschliessend im zweiten Teil mit den Möglichkeiten und Schwierigkeiten der Armutsmessung. Basierend auf einigen empi- rischen Armutsbefunden aus der amtlichen Statistik und der Armutsforschung werden zen- trale Konzepte und Indikatoren zur Messung von Armut vorgestellt und kritisch hinterfragt. Mit welchen unterschiedlichen sozialpoliti- schen Konzepten dem Armutsproblem in ver- schiedenen europäischen Ländern begegnet wird, ist das Thema des dritten Teils, sodass wir auf dem Hintergrund anderer sozialpolitischer Orientierungen (flexicurity, Aktivierung, social investment, garantiertes Grundeinkommen) die Chancen und Grenzen der Schweizer Sozial- politik diskutieren können. Den Teilnehmenden wird insgesamt ein ver- tiefter Überblick über die verschiedenen As- pekte des Problems der Armut und Armutsbe- kämpfung in der Schweiz vermittelt. Ist Alterspflege Privatsache? Die engagierte öffentliche Debatte über die sozialen und ökonomischen Herausforderungen der Betreuung und Pflege der Hochbetagten nimmt Caritas Schweiz zum Anlass, das The- ma des vierten Lebensalters in seinen vielen Facetten aufzugreifen. Exper- tinnen und Experten aus Wirtschaft, Poltik und der Pflegebranche widmen sich am Forum der Frage nach sozia- ler Ungleichheit in der Alterspflege und entwerfen Strategien für eine soziale Zukunft. Im Verlaufe des Ta- ges erhalten Sie zudem Einblick in Datum Veranstaltung Ort Auskünfte 12.1.2011 10.Personen-Schaden-Forum 2011 Zürich, Kongresshaus HAVE/REAS, Postfach 8193 Eglisau F: 043 422 40 11 tagung@have.ch 14.1.2011 Caritas Forum: Ist Alterspflege Privatsache? Die sozial politische Tagung der Caritas (vgl. Hinweis) Bern, Kultur-Casino Caritas Schweiz Löwenstrasse 3 6002 Luzern T: 041 419 22 22 info@caritas.ch www.caritas.ch 17.1.2011 HWS-Distorsion – Schleuder- trauma. Weiterführendes zu einem zentralen Bundesgerichtsent- scheid Zürich, Kongresshaus Institut für Rechtswissen- schaft und Rechtspraxis, Universität St.Gallen Bodanstrasse 4, 9000 St.Gallen T: 071 224 24 24 F: 071 224 28 83 irp@unisg.ch www.irp.unisg.ch 27.1.2011 Mediation – nachhaltige Konfliktlösung in Verwaltung, Schulen, Sozial- und Gesundheitswesen Freiburg, Universität Weiterbildungsstelle, Universität Freiburg, Rue de Rome 6, 1700 Freiburg T: 026 300 73 47 F: 026 300 96 49 formcont@unifr.ch www.unifr.ch/formcont 17./18.2.2011 Armut und Armutsbekämpfung. Die Sozialpolitik der Schweiz im internationalen Vergleich (vgl. Hinweis) Universität Freiburg, Weiterbildungszentrum Weiterbildungsstelle, Universität Freiburg, Rue de Rome 6, 1700 Freiburg T: 026 300 73 47 F: 026 300 96 49 formcont@unifr.ch www.unifr.ch/formcont 17.5.2011 Sozialversicherungsrechts tagung 2011 Zürich, Kongresshaus Institut für Rechtswissen- schaft und Rechtspraxis, Universität St.Gallen Bodanstrasse 4, 9000 St.Gallen T: 071 224 24 24 F: 071 224 28 83 irp@unisg.ch www.irp.unisg.ch 19.5.2011 Schweizerisches Forum der sozialen Krankenversicherung: Das Gesundheitswesen im Umbau – Reformen auf dem Prüfstand Zürich, Kongresshaus RVK, Haldenstrasse 25, 6006 Luzern T: 041 417 05 00 F: 041 417 05 01 m.kasper@rvk.ch www.rvk.ch 360 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Sozialversicherungsstatistik BSV, Bereich Statistik Veränderung der Ausgaben in % seit 1980 35% 30% 10% 0% 20% –10% –15,8% –31,3% 21,0% AHV 1990 2000 2007 2008 2009 Veränderung in % VR1 Einnahmen Mio. Fr. 20 355 28 792 34 801 31 592 39 704 25,7 % davon Beiträge Vers./AG 16 029 20 482 25 274 26 459 27 305 3,2 % davon Beiträge öff. Hand 3 666 7 417 9 230 9 455 9 559 1,1 % Ausgaben 18 328 27 722 33 303 33 878 35 787 5,6 % davon Sozialleistungen 18 269 27 627 33 152 33 747 35 638 5,6 % Rechnungssaldo 2 027 1 070 1 499 –2 286 3 917 –271,3 % Kapital 18 157 22 720 40 6372 38 351 42 268 10,2 % Bezüger/innen AV-Renten Personen 1 225 388 1 515 954 1 808 234 1 868 973 1 929 149 3,2 % Bezüger/innen Witwen/r-Renten 74 651 79 715 109 731 113 193 116 917 3,3 % Beitragszahler/innen AHV, IV, EO 3 773 000 3 904 000 4 154 000 4 219 000 4 280 000 1,4 % IV 1990 2000 20073 20083 2009 VR1 Einnahmen Mio. Fr. 4 412 7 897 11 786 8 162 8 205 0,5 % davon Beiträge Vers./AG 2 307 3 437 4 243 4 438 4 578 3,2 % davon Beiträge öff. Hand 2 067 4 359 7 423 3 591 3 518 –2,0 % Ausgaben 4 133 8 718 13 867 9 524 9 331 –2,0 % davon Renten 2 376 5 126 6 708 6 282 6 256 –0,4 % Rechnungssaldo 278 –820 –2 081 –1 362 –1 126 –17,3 % Kapital 6 –2 306 –11 411 –12 773 –13 899 8,8 % Bezüger/innen IV-Renten Personen 164 329 235 529 289 563 287 753 283 981 –1,3 % EL zur AHV 1990 2000 2007 2008 2009 VR1 Ausgaben (= Einnahmen) Mio. Fr. 1 124 1 441 1 827 2 072 2 210 6,7 % davon Beiträge Bund 260 318 403 550 584 6,2 % davon Beiträge Kantone 864 1 123 1 424 1 522 1 626 6,8 % Bezüger/innen (Personen, bis 1997 Fälle) 120 684 140 842 158 717 162 125 167 358 3,2 % EL zur IV 1990 2000 2007 2008 2009 VR1 Ausgaben (= Einnahmen) Mio. Fr. 309 847 1 419 1 608 1 696 5,5 % davon Beiträge Bund 69 182 306 596 626 5,0 % davon Beiträge Kantone 241 665 1 113 1 012 1 070 5,7 % Bezüger/innen (Personen, bis 1997 Fälle) 30 695 61 817 97 915 101 535 103 943 2,4 % BV/2.Säule Quelle: BFS/BSV 1990 2000 2007 2008 2009 VR1 Einnahmen Mio. Fr. 32 882 46 051 58 560 61 911 … 5,7 % davon Beiträge AN 7 704 10 294 14 172 14 904 … 5,2 % davon Beiträge AG 13 156 15 548 22 684 24 568 … 8,3 % davon Kapitalertrag 10 977 16 552 15 467 16 548 … 7,0 % Ausgaben 15 727 31 605 36 650 38 311 … 4,5 % davon Sozialleistungen 8 737 20 236 28 407 29 361 … 3,4 % Kapital 207 200 475 000 606 800 537 000 … –11,5 % Rentenbezüger/innen Bezüger 508 000 748 124 905 360 932 086 … 3,0 % KV Obligatorische Krankenpflegeversicherung OKPV 1990 2000 2007 2008 2009 VR1 Einnahmen Mio. Fr. 8 869 13 944 20 245 20 064 … –0,9 % davon Prämien (Soll) 6 954 13 442 19 774 19 791 … 0,1 % Ausgaben 8 417 14 056 19 654 20 716 … 5,4 % davon Leistungen 8 204 15 478 21 639 22 798 … 5,4 % davon Kostenbeteiligung d. Vers. –801 –2 288 –3 159 –3 295 … 4,3 % Rechnungssaldo 451 –113 590 –653 … –210,6 % Kapital … 7 122 10 231 9 282 … –9,3 % Prämienverbilligung 332 2 545 3 421 3 399 … –0,6 % AHV EL zur AHV IV EL zur IV BV (Sozialleistungen) 1985–87 keine Daten vorhanden KV 1980–85 keine Daten vorhanden statistik Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 361 BSV, Bereich StatistikSozialversicherungsstatistik 56,9% –21,7%–23,3% 18,6% 52,9% Veränderung der Ausgaben in % seit 1980 Gesamtrechnung der Sozialversicherungen GRSV* 2008 Sozialversicherungszweig Einnahmen Mio. Fr. Veränderung 2007/2008 Ausgaben Mio. Fr. Veränderung 2007/2008 Rechnungs- saldo Mio. Fr. Kapital Mio. Fr. AHV (GRSV) 36 966 4,3 % 33 878 1,7 % 3 088 38 351 EL zur AHV (GRSV) 2 072 13,4 % 2 072 13,4 % – – IV (GRSV) 9 633 –6,6 % 11 092 –6,8 % –1 460 –12 379 EL zur IV (GRSV) 1 608 13,3 % 1 608 13,3 % – – BV (GRSV) (Schätzung) 61 911 5,7 % 38 311 4,5 % 23 600 537 000 KV (GRSV) 20 064 –0,9 % 20 716 5,4 % – 653 9 282 UV (GRSV) 7 948 –0,8 % 5 744 3,8 % 2 204 39 002 EO (GRSV) 998 1,8 % 1 437 7,5 % – 439 1 483 ALV (GRSV) 5 138 6,6 % 4 520 –5,8 % 618 –3 090 FZ (GRSV) (Schätzung) 5 366 4,3 % 5 319 4,5 % 47 927 Konsolidiertes Total (GRSV) 151 248 3,4 % 124 242 2,7 % 27 006 610 574 *GRSV heisst: Gemäss den Definitionen der Gesamtrechnung der Sozialversicherungen, die Angaben können deshalb von den Betriebsrechnungen der einzelnen Sozialversicherungen abweichen. Die Einnahmen sind ohne Kapitalwertänderungen berechnet. Die Ausgaben sind ohne Rückstellungs- und Reservenbildung berechnet. 1 Veränderungsrate des letzten verfügbaren Jahres. 2 Inkl. Überweisung von 7038 Mio. Fr. Bundesanteil aus dem Verkauf des SNB-Goldes im Jahr 2007. 3 Infolge NFA mit Vorjahreswerten nicht direkt vergleichbar. 4 Daten zur Arbeitslosigkeit finden Sie weiter unten. 5 Verhältnis Sozialversicherungseinnahmen zum Bruttoinlandprodukt in %. 6 Verhältnis Sozialversicherungsleistungen zum Bruttoinlandprodukt in %. 7 Jugendquotient: Jugendliche (0–19-Jährige) im Verhältnis zu den Aktiven. Altersquotient: Rentner/innen (> 65-jährig) im Verhältnis zu den Aktiven. Aktive: 20-Jährige bis Erreichen Rentenalter (M 65 / F 65). Quelle: Schweiz. Sozialversicherungsstatistik 2010 des BSV; seco, BFS. Auskunft: salome.schuepbach@bsv.admin.ch UV ALV EO neues UVG in Kraft seit 1.1.84 GRSV: Einnahmen (schwarz) und Ausgaben (grau) 2008 Registrierte Arbeits lose seit 1980 (ab 1984 inkl. Teilarbeitslose) UV alle UV-Träger 1990 2000 2007 2008 2009 VR1 Einnahmen Mio. Fr. 4 181 5 992 8 014 7 948 … –0,8 % davon Beiträge der Vers. 3 341 4 671 6 238 6 298 … 1,0 % Ausgaben 3 259 4 546 5 531 5 744 … 3.8 % davon direkte Leistungen inkl. TZL 2 743 3 886 4 762 4 937 … 3,7 % Rechnungssaldo 923 1 446 2 483 2 204 … –11,2 % Kapital 12 553 27 322 41 056 39 002 … –5,0 % ALV Quelle: seco 1990 2000 2007 2008 2009 VR1 Einnahmen Mio. Fr. 736 6 230 4 820 5 138 5 663 10,2 % davon Beiträge AN/AG 609 5 967 4 404 4 696 5 127 9,2 % davon Subventionen – 225 402 429 531 23,7 % Ausgaben 452 3 295 4 798 4 520 7 128 57,7 % Rechnungssaldo 284 2 935 22 618 –1 464 –337,1 % Kapital 2 924 –3 157 –3 708 –3 090 –4 555 47,4 % Bezüger/innen4 Total 58 503 207 074 261 341 244 030 302 826 24,1 % EO 1990 2000 2007 2008 2009 VR1 Einnahmen Mio. Fr. 1 060 872 939 776 1 061 36,8 % davon Beiträge 958 734 907 950 980 3,1 % Ausgaben 885 680 1 336 1 437 1 535 6,8 % Rechnungssaldo 175 192 –397 –661 – 474 –28,3 % Kapital 2 657 3 455 2 143 1 483 1 009 –31,9 % Volkswirtschaftliche Kennzahlen vgl. CHSS 6/2000, S.313ff. 2000 2004 2005 2006 2007 2008 Soziallastquote5 (Indikator gemäss GRSV) 26,0 % 27,0 % 27,3 % 27,0 % 27,0 % 26,7 % Sozialleistungsquote6 (Indikator gemäss GRSV) 19,7 % 22,2 % 22,3 % 21,5 % 20,9 % 20,5 % Demografie Basis: Mittleres Szenario A-00-2005, BFS 2000 2010 2020 2030 2040 2050 Jugendquotient7 37,6 % 33,5 % 31,3 % 32,1 % 32,1 % 31,7 % Altersquotient7 25,0 % 28,0 % 33,5 % 42,6 % 48,9 % 50,9 % Arbeitslose ø 2007 ø 2008 ø 2009 Sept. 10 Okt. 10 Nov. 10 Ganz- und Teilarbeitslose 109 189 101 725 146 089 140 040 139 365 141 668 FZ 1990 2000 2007 2008 2009 VR1 Einnahmen geschätzt Mio. Fr. 3 049 4 517 5 145 5 366 … 4,3 % davon FZ Landw. (Bund) 112 139 117 148 … 27,3 % in Tausend 362 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 daten und fakten Daten und Fakten Wichtige Masszahlen Wichtige Masszahlen im Bereich der beruflichen Vorsorge MARIE-CLAUDE SOMMER, Bereich Mathematik, Abteilung Mathematik, Analysen, Statistik, Bundesamt für Sozialversicherungen Merkmale in Franken oder in Prozent 2010 2011 BVG-Rücktrittsalter : 65 (Männer 1945 geboren) 64 (Frauen 1946 geboren) 65 (Männer 1946 geboren) 64 (Frauen 1947 geboren) 1. Jährliche AHV-Altersrente minimale 13 680 13 920 maximale 27 360 27 840 2. Lohndaten der Aktiven Eintrittsschwelle; minimaler Jahreslohn 20 520 20 880 Koordinationsabzug 23 940 24 360 Max. versicherter Jahreslohn in der obligatorischen BV 82 080 83 520 Min. koordinierter Jahreslohn 3 420 3 480 Max. koordinierter Jahreslohn 58 140 59 160 Max. in der beruflichen Vorsorge versicherbarer Jahreslohn 820 800 835 200 3. Altersguthaben (AGH) BVG Mindestzinssatz 2,0 % 2,0 % Min. AGH im BVG-Rücktrittsalter 16 422 17 139 17 012 17 730 in % des koordinierten Lohnes 480,2 % 501,1 % 488,9 % 509,5 % Max. AGH im BVG-Rücktrittsalter 266 455 277 904 276 686 288 171 in % des koordinierten Lohnes 458,3 % 478,0 % 467,7 % 487,1 % 4. Altersrente und anwartschaftliche Hinterlassenenrenten Renten-Umwandlungssatz in % des AGH im BVG-Rentenalter 7,00 % 6,95 % 6,95 % 6,90 % min. jährliche Altersrente im BVG-Rücktrittsalter 1 150 1 191 1 182 1 223 – in % des koordinierten Lohnes 33,6 % 34,8 % 34,0 % 35,1 % min. anw. jährliche Witwenrente, Witwerrente 690 715 709 734 min. anw. jährliche Waisenrente 230 238 236 245 max. jährliche Altersrente im BVG-Rücktrittsalter 18 652 19 314 19 230 19 884 – in % des koordinierten Lohnes 32,1 % 33,2 % 32,5 % 33,6 % max. anw. jährliche Witwenrente, Witwerrente 11 191 11 589 11 538 11 930 max. anw. jährliche Waisenrente 3 730 3 863 3 846 3 977 5. Barauszahlung der Leistungen Grenzbetrag des AGH für Barauszahlung 19 500 19 600 20 000 20 100 6. Teuerungsanpassung Risikorenten vor dem Rücktrittsalter erstmals nach einer Laufzeit von 3 Jahren 2,7 % 2,3% nach einer weiteren Laufzeit von 2 Jahren – 0,0% nach einer weiteren Laufzeit von 1 Jahr – 0,3% 7. Beitrag Sicherheitsfonds BVG für Zuschüsse wegen ungünstiger Altersstruktur 0,07 % 0,07% für Leistungen bei Insolvenz und für andere Leistungen 0,02 % 0,01% max. Grenzlohn für die Sicherstellung der Leistungen 123 120 125 280 8. Versicherung arbeitsloser Personen im BVG Eintrittsschwelle; minimaler Tageslohn 78,80 80,20 Koordinationsabzug vom Tageslohn 91,95 93,55 max. Tageslohn 315,20 320,75 min. koordinierter Tageslohn 13,15 13,35 max. koordinierter Tageslohn 223,25 227,20 9. Steuerfreier Grenzbetrag Säule 3a oberer Grenzbetrag bei Unterstellung unter 2. Säule 6 566 6 682 oberer Grenzbetrag ohne Unterstellung unter 2. Säule 32 832 33 408 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 363 Daten und Fakten Wichtige Masszahlen Wichtige Masszahlen im Bereich der beruflichen Vorsorge Die jährlichen Angaben seit 1985 sind auf der BSV-Homepage www.bsv.admin.ch/dokumentation/zahlen/00093/00460/index.html?lang=de Erläuterungen zu den Masszahlen Art. 1. Die minimale AHV-Altersrente entspricht der Hälfte der maximalen AHV-Altersrente. 34 AHVG 34 Abs. 3 AHVG 2. Arbeitnehmende, die bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn beziehen, der den minimalen Lohn übersteigt, unterstehen ab 1. Januar nach Vollendung des 17. Altersjahres für die Risiken Tod und Invalidität, ab 1. Januar nach Vollendung des 24. Altersjahres auch für das Alter der obligatorischen Versicherung. Ab dem 1.1.2005 entspricht die Eintrittsschwelle 3/4 der max. AHV-Rente, der Koordinationsabzug 7/8, der minimale Koordinierte Lohn 1/8 und der maximale koordinierte Lohn 17/8 der max. AHV-Rente. Der in der beruflichen Vorsorge versicherbare Lohn ist auf den zehnfachen maximalen versicherten Jahreslohn in der obligatorischen BV beschränkt. 2 BVG 7 Abs. 1 und 2 BVG 8 Abs. 1 BVG 8 Abs. 2 BVG 46 BVG 79c BVG 3. Das Altersguthaben besteht aus den Altersgutschriften, die während der Zeit der Zugehörigkeit zu einer Pensionskasse angespart worden sind, und denjenigen, die von vorhergehenden Einrichtungen überwiesen wurden, sowie aus den Zinsen (Mindestzinssatz 4 % von 1985 bis 2002, 3,25 % im Jahr 2003, 2,25 % im Jahr 2004, 2,5 % von 2005 bis 2007, 2,75 % im Jahr 2008, 2 % ab 2009). 15 BVG 16 BVG 12 BVV2 13 Abs. 1 BVG 62a BVV2 4. Die Altersrente wird in Prozent (Umwandlungssatz) des Altersguthabens berechnet, das der Versicherte bei Erreichen des Rentenalters erworben hat. Minimale bzw. Maximale Altersrente BVG: Leistungsanspruch einer versicherten Person, die seit 1985 ununterbrochen immer mit dem minimalen bzw. immer mit dem maximalen koordinierten Lohn versichert war. Die Witwenrente bzw. Witwerrente entspricht 60 % der Altersrente und die Kinderrente 20 % der Altersrente. Die anwartschaftlichen Risikoleistungen berechnen sich auf der Summe des erworbenen und des bis zum Rücktrittsalter projizierten Altersguthabens. 14 BVG 62c BVV2 und Übergangsbestim- mungen Bst. a 18, 19, 21, 22 BVG 18, 20, 21, 22 BVG 5. Die VE kann anstelle der Rente eine Kapitalabfindung ausrichten, wenn die Alters- oder Invalidenrente bzw. die Witwen- Witwer- oder Waisenrente weniger als 10 bzw. 6 oder 2 Prozent der Mindestaltersrente der AHV beträgt. Seit 2005 kann der/die Versicherte ein Viertel des Altersguthabens als Kapital verlangen. 37 Abs. 3 BVG 37 Abs. 2 BVG 6. Die obligatorischen Risikorenten müssen bei Männern bis zum Alter 65 und bei Frauen bis zum Alter 64 der Preisentwicklung angepasst werden. Dies geschieht erstmals nach einer Laufzeit von 3 Jahren zu Beginn des folgenden Kalenderjahres. Die Zeitpunkte der nachfolgenden Anpassungen entsprechen denjenigen der AHV-Renten. 36 Abs. 1 BVG 7. Der Sicherheitsfonds stellt die über die gesetzlichen Leistungen hinausgehenden reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen VE sicher, soweit diese Leistungen auf Vorsorgeverhältnissen beruhen, aber nur bis zu dem maximalen Grenzlohn. (www.sfbvg.ch) 14, 18 SFV 15 SFV 16 SFV 56 Abs. 1c, 2 BVG 8. Seit dem 1.1.1997 unterstehen BezügerInnen von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung für die Risiken Tod und Invalidität der obligatorischen Versicherung. Die in den Artikeln 2, 7 und 8 BVG festgehaltenen Grenzbeträge müssen in Tagesgrenzbeträge umgerechnet werden. Die Tages- grenzbeträge erhält man, indem die Jahres-Grenzbeträge durch den Faktor 260,4 geteilt werden. 2 Abs. 3 BVG 40a AVIV 9. Maximalbeträge gemäss der Verordnung über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen: Gebundene Vor- sorgeversicherungen bei Versicherungseinrichtungen und gebundene Vorsorgevereinbarungen mit Bankstiftungen. 7 Abs. 1 BVV3 364 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Daten und Fakten Literatur Literatur Wirtschaft – Soziales Handeln Brigitte Liebig (Hrsg.): Corporate Social Responsibility in der Schweiz. Massnahmen und Wirkungen. 241 Seiten. Fr. 49.–. 2010. ISBN 978-3-258- 07516-7.Verlag Haupt, Bern. Seit den 1990er-Jahren wird weltweit eine brei- te Diskussion über Sinn und Unsinn von Corporate Social Responsibility geführt. Theoretische Modelle skiz- zieren ein enges Verhältnis zwischen Investitionen in Corporate Social Re- sponsibility und ökonomischen Vor- teilen für Unternehmen. Dieses Ver- hältnis ist in seiner Komplexität je- doch noch kaum empirisch erfasst. Bis heute mangelt es an differenzierten Aussagen über Determinanten und Motive sozial verantwortlichen Han- delns sowie an fundiertem Wissen über den Nutzen, der mit diesem Han- deln verbunden sein kann. Die Autorinnen und Autoren dieses Bandes stellen das Kosten-Nutzen- Verhältnis von sozial verantwort- lichem Handeln privatwirtschaft- licher Unternehmen in der Schweiz in den Mittelpunkt. Am Beispiel aus- gewählter Felder werden Entste- hungsbedingungen, Wirkungsweisen und Effekte sozialen Engagements in Grossunternehmen und KMU der Schweiz dargestellt. Überdies zeich- net eine schweizweite Befragung von sozial und ökologisch verantwortlich handelnden Unternehmen ein Bild der Leistungswirkungen einer strate- gisch motivierten Philanthropie. Das Buch bietet praxisrelevantes Wissen über die Bedeutung sozial ver- antwortlichen Handelns für Gesell- schaft und Wirtschaft in der Schweiz. Sowohl privatwirtschaft lichen Unter- nehmen als auch verschiedenen Stake- holdern stellt es umsetzungsorientier- te Informationen und Kenntnisse zur Förderung sowie zur Evaluation und Optimierung von Corporate Social Responsibility zur Verfügung. Peter Ulrich: Zivilisierte Marktwirt- schaft. Eine wirtschaftsethische Ori- entierung. Aktualisierte und erwei- terte Neuausgabe. 208 Seiten. Fr. 29.90. 2010. ISBN 978-3-258-07604-1. Verlag Haupt, Bern. Vernunft, Fortschritt, Freiheit – unter diesen drei Leitideen steht die Moderne. Doch unter der Doktrin eines moralisch enthemmten und institutionell entfesselten Kapi- talismus ist Venunft und Effizienz, Fortschritt auf Wirtschaftswachstum und die Freiheit der BürgerInnen auf den «freien Markt» verkürzt worden. Rücksichtslose Gewinnmaximierung und masslose Managergehälter einer- seits, prekäre Lebenslagen für die Schwächeren, ausufernde Staatsver- schuldung und Umweltzerstörung andererseits sind die Folgen. Das Ver- hältnis zwischen Wirtschaft und Ge- sellschaft ist krisenhaft geworden, weil wir unser Leben und Zusammen- leben allzu sehr den «Sachzwängen» der Marktlogik unterworfen haben. Hinter den meisten Sachzwängen ste- cken jedoch ideologische Denkzwänge. Eine umfassende wirtschaftsethische Neuorientie- rung tut not. Der Autor zeigt, wie die Markt- wirtschaft in eine moderne Bürgergesellschaft eingebunden, also buchstäblich zivilisiert wer- den kann. Sein erhellender Entwurf weist den BürgerInnen, den Unternehmen und der Poli- tik je ihre konkrete Verantwortung zu. Sozialarbeit Petra Benz Bartoletta, Marcel Meier Kressig, Anna Maria Riedi, Michael Zwilling (Hrsg.): Soziale Arbeit in der Schweiz. Einblicke in Dis- ziplin, Profession und Hochschule. 290 Seiten. Fr. 36.–.2010. ISBN 978-3-258-07606-5. Verlag Haupt, Bern. Die Soziale Arbeit in der Schweiz ist in Bewegung. Die wirtschaftliche Lage er- fordert besondere Anstrengungen in der Sozi- alarbeit und der Sozialhilfe; die Einwanderung macht besondere Formen soziokultureller Un- terstützungsleistungen notwendig; Veränderun- gen in den Familienformen verlangen sozialpä- dagogische Ergänzungsangebote; die demogra- fische Entwicklung hinsichtlich der Altersstruk- tur schafft neue Handlungsfelder – um nur ei- nige der Bewegungen zu nennen. Für diesen Band haben Dozierende der Hochschule Bern, Luzern, St.Gallen und Zürich aktuelle Frage- und Problemstellungen der So- zialen Arbeit in der Schweiz aufgearbeitet. Die Beiträge zeichnen den gegenwärtigen Diskurs zu Gesellschaft und Soziale Arbeit, Sozialma- nagement und Sozialpolitik, Interventionen und Wirkungen sowie auch zu Hochschule und Bil- dung nach. Studierenden, aber auch Partnerin- nen und Partnern in Praxisorganisationen und der Wissenschaft bietet der Band Einblicke in Disziplin, Profession und Hochschule. Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 365 Daten und Fakten Inhaltsverzeichnis 2010 Inhaltsverzeichnis der «Sozialen Sicherheit» CHSS 2010 AHV Heft/Seite AHV: Paradigmenwechsel? (Interpellation 09.4322) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/46 Die Rechnungsergebnisse 2009 der AHV, IV und der Erwerbsersatzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/93 Immer mehr Hundertjährige in der AHV . . . . . . . 3/158 Erhöhung der Erziehungs- und Betreuungs- gutschrift in der AHV (Parlamentarische Initiative 10.410) . . . . . . . . . . . . 3/177 Es besteht noch kein Grund zur Panik . . . . . . . . . . 5/253 Anpassung der AHV/IV-Renten, neue Grenz- beträge in der beruflichen Vorsorge . . . . . . . . . . . . 5/254 Reform der AHV: Schritte nach dem Parlaments- entscheid – Das EDI sieht zwei parallele Reformen nach Konsultationen vor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/298 Altersfragen/Ältere ArbeitnehmerInnen Nahezu zwei von fünf Betagten leiden an einer Demenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/187 Alterspolitik in den Kantonen . . . . . . . . . . . . . . . . 6/344 Arbeitslosigkeit/Arbeitsmarkt Einen neuen Beruf lernen und so gegen die Arbeitslosigkeit kämpfen (Motion 09.4257) . . . . . . 1/46 Ausbau der Ausbildungszuschüsse in der Arbeitslosenversicherung (Motion 09.4285) . . . . . . 1/47 Arbeitslosigkeit und BVG. Eine problematische Beziehung? (Interpellation 10.3336) . . . . . . . . . . . 3/178 Unterstützung von stellenlosen jungen Erwachsenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/255 Wiedereingliederung von Langzeitarbeitslosen (Motion 10.3604). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/291 In der Arbeitswelt Tritt fassen: Coaching für Jugendliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/300 OECD-Bericht zur Aktivierungspolitik im Schweizer Arbeitsmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/300 AVIG-Revision: Inkrafttreten (Interpellation 10.3748) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/356 Änderung Arbeitslosengesetz. Gleiche Abzüge für alle Einkommen (Parl. Initiative 10.491) . . . . . 6/357 Armut Die SKOS will die Armut in der Schweiz halbieren . . 1/3 Strategie des Bundes zur Armutsbekämpfung . . . . 2/54 Armutsbekämpfung (Motion 10.3530) . . . . . . . . . 5/289 Armutskonferenz des BSV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/299 Working-Poor-Quote 2008 tiefer als im Vorjahr . . 6/300 Armutsstrategie Kompetenzen fördern und stärken . . . . . . . . . . . . . 3/117 Armutsbetroffenen Menschen fehlt die Zukunftsperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/120 Die Jagd nach dem Geld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/121 2010 – das europäische Jahr zur Bekämpfung von Armut und sozialer Ausgrenzung . . . . . . . . . . . . . . 3/123 Armut bekämpfen – Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/125 Alle haben einen Beitrag zu leisten . . . . . . . . . . . . 3/130 Integration und Zusammenarbeit als Erfolgs- faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/131 Not bedarf des besonderen Engagements der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/133 Armut halbieren! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/135 «Sprecht mit uns, nicht über uns» . . . . . . . . . . . . . . 3/138 Kleinkindern einen guten Start ermöglichen . . . . 3/141 Nachhaltige Vermeidung von Jugendarbeitslosig- keit im Kanton Aargau. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/144 Sozialfirmen helfen Armut bekämpfen . . . . . . . . . 3/147 Kanton Solothurn – ein Konzept zur Bekämpfung sozialer Notlagen und Armut . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/150 Berufliche Vorsorge Berufliche Vorsorge: Finanzielle Lage der Vorsorgeeinrichtungen im Jahr 2008 . . . . . . . . . . . . . 1/2 Ja zur Anpassung des Mindestumwandlungssatzes 1/26 25 Jahre berufliche Vorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/89 Berufliche Vorsorge/«Gemini»: Vergleich über Rückzahlung von Entschädigungen . . . . . . . . . . . . 3/118 BVG-Umwandlungssatz. Weiteres Vorgehen (Postulat 10.3057) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/177 BVG-Kommission empfiehlt dem Bundesrat Beibehaltung des geltenden Mindestzinssatzes . . 5/254 Bessere Anlagemöglichkeiten für Freizügigkeits- kapital. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/254 Berufliche Vorsorge: Massnahmen für ältere Arbeitnehmende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/254 Berufliche Vorsorge: Der Mindestzinssatz bleibt bei 2% . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/298 Berufliche Vorsorge: Anpassung der Hinterlassenen- und Invalidenrenten BVG an die Preisentwicklung auf den 1.1.2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/298 366 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 Berufliche Vorsorge: Was die Senkung der Eintrittsschwelle im Rahmen der 1. BVG-Revision von 2005 bewirkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/298 Strukturreform in der beruflichen Vorsorge: Verordnungen in der Vernehmlassung . . . . . . . . . . 6/299 Administrative Entschlackung des BVG (Motion 10.3795). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/356 Wichtige Masszahlen im Bereich der beruflichen Vorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/362 Ergänzungsleistungen Ergänzungsleistungen: hoher Bedarf bei jungen Invaliden und betagten Personen . . . . . . . . . . . . . . 4/242 Erwerbsersatz Bundesrat erhöht den Beitragssatz für die Erwerbsersatzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/186 Familie, Generationen und Gesellschaftsfragen Beruf und Familie: erste nationale Internetplattform zu den kantonalen und kommunalen Politiken . . . 1/39 Bund als Arbeitgeber. Vereinbarkeit Familie und Beruf (Motion 09.4109) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/43 Schaffung einer Bundesstelle für Jugendschutz (Interpellation 09.4064) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/43 Abschaffung der EKKJ (Motion 09.4245) . . . . . . . . 1/44 Familien in der Schweiz. Bericht (Postulat 09.4133) . 1/44 Ständerat auf die Vorlage des Nationalrats zum Einbezug der Selbstständigerwerbenden ins Familien zulagengesetz (FamZG) eingetreten . . . . . 2/54 Verlängerung des Impulsprogramms für familien- ergänzende Kinderbetreuung: Botschaft ver- abschiedet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/54 Erfolgreiches Impulsprogramm des Bundes – über 30 000 Betreuungsplätze für Kinder geschaffen . . . 2/54 Brückenschlag zwischen den Generationen . . . . . . 2/54 Evaluation Anstossfinanzierung – Nachhaltigkeit und Impulseffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/103 Botschaft zur Verlängerung des Impuls- programms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/106 Anstossfinanzierung für Kinderbetreuung. Finanzloch überbrücken (Motion 10.3319) . . . . . . 2/110 Tagesschulen und schulergänzende Betreuung. Lässt der Bund die Familien im Stich? (Interpellation 10.3299) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/110 Generationenpolitik. Bericht (Postulat 10.3073) . . 2/110 Aktivitäten des Europarats in der Jugendpolitik . . 3/118 Frühförderung – wichtiger Beitrag zur Chancengerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/119 Transparenz in der Familienzulagenordnung (Motion 10.3284). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/176 Wahlfreiheit der Erziehungsarbeit nicht verhindern (Postulat 10.3267) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/176 Wiedereinstieg ins Erwerbsleben von Hausfrauen und Hausmännern unterstützen (Motion 10.3330) . . . 3/176 Bundesrat startet zwei Programme zum Kinder- und Jugendschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/186 Familienzulagenregister: ein klares Bekenntnis für das Familienzulagensystem . . . . . . . . . . . . . . . . 4/224 Detailregelungen für das Familienzulagenregister . 5/254 Totalrevision des Jugendförderungsgesetzes: Botschaft verabschiedet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/254 Rekonstruktion von Ausbildungs- und Erwerbs- verläufen junger Frauen und Männer . . . . . . . . . . 5/279 Jugend und Gewalt: Präventionsprogramme des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/285 Unterstützung und Begleitung von Vätern als Massnahme zur Integration und zur Jugendgewalt- Prävention (Motion 10.3606). . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/289 Monitoring der gesamtschweizerischen Strategie zur Stiefkindadoption für gleichgeschlechtliche Paare (Motion 10.3436) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/290 Mangel an Kinderbetreuungsplätzen: keine Diskriminierung arbeitsloser Mütter (Interpellation 10.3463) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/290 Nationale Koordination im Bereich Kindesschutz bei häuslicher Gewalt (Motion 10.3551) . . . . . . . . 5/290 Es ist Zeit für «Elternzeit und Elterngeld» in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/348 Zwei Wochen bezahlter Vaterschaftsurlaub (Motion 10.3700) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/355 Gesundheitswesen Spitex – weit mehr als nur Pflege . . . . . . . . . . . . . . . 2/55 Unfallversicherung nach UVG und ihre Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/170 Revision der Analysenliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3/174 Die richtige medizinische Fachperson finden . . . . 5/255 Schwierige Arbeitsbedingungen – ein Gesund- heitsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/255 Dialog Nationale Gesundheitspolitik – Wegweiser für Palliative Care in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/300 Die Bevölkerung fühlt sich gesund . . . . . . . . . . . . . 6/300 Vergütung der Pflegeleistungen von Familienmit- gliedern durch die Krankenversicherung . . . . . . . . 6/352 Soziale Ungleichheit und Gesundheit. Was tut der Bund? (Interpellation 10.3805) . . . . . . . . . . . . . . . . 6/355 Gleichstellung In der Schweiz und in Europa bleibt die Forschung hauptsächlich eine Männerdomäne . . . . . . . . . . . . . . 1/3 Gleichstellung der Geschlechter. Was tut die Schweiz? (Interpellation 09.4185) . . . . . . . . . . . . . . . 1/45 Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Gleichstellung der Geschlechter . . . . . . . . . . . . . . . 6/297 Inhaltsverzeichnis 2010Daten und Fakten Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 367 Ungleichheiten zwischen den Geschlechtern – ein gravierendes Problem (auch) aus volkswirtschaft- licher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/301 Auf dem Prüfstand: Gleichstellung der Geschlechter in der Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/302 Wie evidenzbasiert und gendersensibel ist die Politikgestaltung in Schweizer Kantonen? . . . . . . 6/305 Gleichstellung «ganz unten»: Investitionen in erwerbslose Frauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/310 Geschlechtsspezifische Ungleichheiten in der schweizerischen Arbeitswelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/314 Welche Rolle spielt die familienergänzende Kinderbetreuung für die Gleichstellung? . . . . . . . 6/318 Berufseinstieg und Lohndiskriminierung . . . . . . . 6/322 Die Revision des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/326 Erwerbstätigkeit und Rentenanspruch von Frauen: Was ist gut, was am besten? . . . . . . . . . . . . 6/330 International Sozialversicherungsabkommen mit Kosovo läuft aus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/2 Personenfreizügigkeit bewährt sich auch in der Wirtschaftskrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/119 Die Aktivitäten des Europarats in der Jugend- politik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/162 Sozialversicherungsabkommen mit Montenegro und Serbien unterzeichnet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/298 Sozialversicherungsabkommen mit Japan unterzeichnet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/298 Mobilität und soziale Sicherheit Internationale Koordinierung der Sozialversicherungen stärkt die schweizerische Volkswirtschaft . . . . . . . . 2/53 Berufliche Mobilität im Verhältnis Schweiz – EU zunehmend komplexer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/56 Freizügigkeit und Sozialversicherungen: Beziehungen zwischen der Schweiz und der EU . . 2/57 Erleichterung des internationalen Einsatzes von Arbeitskräften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/62 Bedeutung des internationalen Sozialversiche- rungsrechts für die Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . 2/64 Das internationale Sozialversicherungsrecht: für die Arbeitnehmenden immer wichtiger . . . . . . . 2/69 Grenzüberschreitende Mobilität der PatientInnen in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/72 Die bilateralen Abkommen mit der EU und ihre Auswirkungen auf die Sozialversicherungen . . . . . 2/76 Betrugsbekämpfung im internationalen Verhältnis . 2/79 EESSI – der elektronische Datenaustausch . . . . . . 2/81 Auswirkungen des wirtschaftlichen Austauschs ausserhalb Europas auf die Sozialversiche rungs- abkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/86 Invalidenversicherung/Behindertenfragen Wanderausstellung 50 Jahre IV: Menschen mit Behinderung behaupten sich im Arbeitsleben . . . . . 1/3 Arbeitsmarktliche medizinische Abklärung – ein wirksames Abklärungsinstrument . . . . . . . . . . . . . . 1/31 MigrantInnen aus der Türkei und dem ehemaligen Jugoslawien in der Invalidenversicherung . . . . . . . . 1/34 Tiefere Preise für Hörgeräte der IV anstatt Monopolgewinne bei den Lieferanten (Interpellation 09.4171) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/45 Integration von psychisch Kranken. Strategie des BSV (Interpellation 09.4250) . . . . . . . . . . . . . . . 1/45 Sichtbarer Erfolg der 4. und 5. IV-Revision: Erneut deutlich weniger Renten im Jahr 2009 . . . . 2/54 6. IV-Revision: Botschaft für nächsten Sanierungs- schritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/54 Internationale Konferenz des EDI – psychische Behinderung und Integration . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/54 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket . . . . . . . . 2/99 Marktbehindernden Tarifvertrag mit der Hörgeräte- branche kündigen (Interpellation 10.3130) . . . . . . 2/109 Interinstitutionelle Zusammenarbeit. Erfahrungen und Perspektiven (Postulat 10.3280) . . . . . . . . . . . 2/109 insieme! 50 Jahre anders normal! Das Jubiläums- jahr ist angepfiffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/119 Brücken bauen statt Barrieren . . . . . . . . . . . . . . . . 3/166 Invalidität und Migration: Zwei Studien . . . . . . . . 4/186 6. IV-Revision, 2. Teil: letzter Schritt zur nach- haltigen Sanierung der Invalidenversicherung . . . 4/186 Erneuter Rückgang des Rentenbestands . . . . . . . . 4/228 Endspurt für eine nachhaltige Sanierung der IV . . 4/232 Erhöhte IV-Quote von Migrantinnen und Migranten liegt nicht am Verfahren . . . . . . . . . . . . 4/237 Gleiche Rechte – hier und jetzt! . . . . . . . . . . . . . . . 5/255 Zugang zu Kulturgenuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/255 Beurteilung des nationalen Pilotprojekts MAMAC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/270 Fallanalyse zur beruflichen Integration von Menschen mit psychischen Störungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/275 Kein Export von ausserordentlichen Renten (Postulat 10.3179) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/288 IV. Wiedereingliederung durch Aufklärungs- kampagne über die Psychischen Krankheiten (Motion 10.3496). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/288 Eigenständiger IV-Ausgleichsfonds . . . . . . . . . . . . 6/298 Prekäre Situation bei der beruflichen Integration von Menschen mit Leistungseinschränkung (Inter- pellation 10.3847) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/355 Invalid ist nicht mehr in (Motion 10.3699) . . . . . . 6/356 Inhaltsverzeichnis 2010Daten und Fakten 368 Soziale Sicherheit CHSS 6/2010 50 Jahre Invalidenversicherung «Es gibt nichts Gutes ausser: man tut es» . . . . . . . . . 1/1 Ein würdiges, möglichst selbst gestaltetes Leben führen… . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/4 Die Entstehung der IV: lange Vorgeschichte, kurze Realisierungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/5 Die wesentlichen Revisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/9 Invalidenversicherung: die Geschichte eines Wandels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/15 50 Jahre IV aus der Sicht der Behinderten- organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/18 Kurz befragt – prägnant geantwortet . . . . . . . . . . . . 1/22 Personelles Stefan Ritler wird neuer Leiter Invaliden- versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/2 Jean-Philippe Ruegger ist neuer Präsident der IV-Stellen-Konferenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/55 Zwei Posten in der Führung des Bundesamts für Sozialversicherungen neu besetzt . . . . . . . . . . . . . . 3/118 Sozialpolitik Interinstitutionelle Zusammenarbeit. Wie weiter? (Interpellation 09.4193) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/43 Rückgang der Sozialhilfequote dank guter Konjunktur im Jahr 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/119 Erfreuliche Gesamtrechnung 2008: erste Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/154 Recht auf Grundsicherung in der Bundesverfassung (Parlamentarische Initiative 10.428) . . . . . . . . . . . . 3/179 Föderal geprägte Politikfelder im europäischen Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/219 Unterstützung des europäischen Freiwilligen- jahrs 2011 durch den Bund (Motion 10.3231) . . . . 4/245 Forderung nach einer systematischen Genera- tionenverträglichkeitsprüfung (Motion 10.3072) . . 4/245 Entwicklung der einzelnen Sozialversicherungen 2008–2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/256 Wachstum trotz Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/261 Welche alleinerziehenden SozialhilfebezügerInnen finden eine dauerhafte Erwerbsarbeit . . . . . . . . . . 5/264 Falsche Anreize für Sozialhilfeempfänger (Frage 10.5293) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/291 Neuerungen, Anpassungen und laufende Reformen bei den Schweizerischen Sozialversiche- rungen im Jahr 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/395 Soziale Sicherheit/Sozialversicherungen Wie weiter bei den Sozialversicherungen? (Interpellation 10.3244) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3/177 Jahresbericht «Sozialversicherungen 2009» erschienen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/186 Personenkontrolle. Effizienter Datenzugriff der Sozialversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/246 Finanzmarktkrise und die Konsequenzen für die Sozialversicherungen Der erneute Aufschwung nach der Wirtschaftskrise ist kein Mittel gegen alle Übel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/185 Lehren aus der Finanzkrise zur Stärkung des Sozialversicherungssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/188 Auswirkungen der Finanzmarktkrise auf die Sozialversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/189 Hat die Finanz- und Wirtschaftskrise langfristige volkswirtschaftliche Schäden verursacht? . . . . . . . 4/195 Finanzkrise und Sozialpolitik – Handlungsbedarf aus Sicht der Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/201 Von einer Bankenkrise zu einer globalen Krise der Realwirtschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/205 Finanzmarktkrise und die Konsequenzen für die Arbeitslosenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/209 Finanzmarktkrise und die Konsequenzen für den AHV-Ausgleichsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/214 Aktuelle finanzielle Lage der Vorsorge- einrichtungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4/216 Varia Demografisches Porträt der Schweiz . . . . . . . . . . . . . 1/3 Vier von fünf Personen bilden sich weiter . . . . . . . 3/119 Weiteres Wachstum und markante Alterung der Bevölkerung in den nächsten Jahrzehnten . . . . . . 4/187 Geburten und Eheschliessungen im Trend . . . . . . 4/187 Abnahme der Einwanderung in die Schweiz . . . . 5/255 Finanzausgleich: Ausgleichszahlungen für 2011 errechnet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5/255 Europäische Statistiken: eine Informationsquelle für alle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/300 Rubriken Parlamentarische Vorstösse . . . . . . . . 1/43, 2/109, 3/176, 4/245, 5/288, 6/355 Gesetzgebung: Vorlagen des Bundesrats . . . . . . . 1/48, 2/112, 3/180, 4/248, 5/292, 6/358 Agenda (Tagungen, Seminare, Lehrgänge) . . . . . . 1/49, 2/113, 3/181, 4/249, 5/293, 6/359 Sozialversicherungsstatistik . . . . . . . . . . . . . . . . . 1/50, 2/114, 3/182, 4/250, 5/294, 6/360 Literatur und Links – Vorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1/52, 3/184, 4/252 – Familie, Generationen und Gesellschaft . . . . . . . . 1/52 – Gesundheitswesen . . . . . . . . . . . . . . . .1/52, 3/184, 4/252 – Sozialversicherungen . . . . . . . . . . . . .2/116, 3/184, 5/296 – Sozialpolitik . . . . . . . . . . . . . . 2/116, 3/184, 4/252, 5/296 – Sozialhilfe/Sozialarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . 2/116, 6/364 – Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2/116, 3/184 – Wirtschaftsethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6/364 Inhaltsverzeichnis 2010Daten und Fakten Neue Publikationen zu den Sozialversicherungen Bezugsquelle Bestellnummer Sprachen, Preis Beiträge zur sozialen Sicherheit: Herabsetzung der Eintrittsschwelle in der 1. BVG-Revision. BSV Forschungsbericht 8/10 318.010.8/10 d1 Fr. 34.– Tätigkeitsbericht 2009 Aufsicht berufliche Vorsorge (ABV) d2 Gratis Berufliche Vorsorge für arbeitslose Personen. Ergänzungsinformation zum Info-Service «Arbeitslosigkeit». Ein Leitfaden für Versicherte gemäss AVIG und BVG 716.201 d/f/i3 Gratis 1 Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL), Verkauf Publikationen, 3003 Bern. verkauf.zivil@bbl.admin.ch www.bundespublikationen.ch 2 Bundesamt für Sozialversicherungen, Effingerstrasse 20, 3003 Bern. www.bsv.admin.ch 3 Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Direktion für Arbeit, Arbeitsmarkt/Arbeitslosenversicherung unter Mitwirkung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG, www.aeis.ch www.treffpunkt-arbeit.ch unter «Downloads und Formulare»/«Broschüren» «Soziale Sicherheit» (CHSS) erscheint seit 1993 sechs Mal jährlich. Jede Ausgabe ist einem Schwerpunktthema gewidmet. Die Themen seit dem Jahr 2008: Nr. 1/08 Alterspolitik der Schweiz Nr. 2/08 Neues Familienzulagengesetz Nr. 3/08 Kein Schwerpunkt Nr. 4/08 Soziale Fragen aus ökonomischer Sicht Nr. 5/08 Kinder- und Jugendpolitik in der Schweiz Nr. 6/08 Prävention und Gesundheitsförderung Nr. 1/09 IV: ein Jahr Umsetzung «Fünfte» Nr. 2/09 Altersvorsorge Nr. 3/09 Jugend und Gewalt Nr. 4/09 Familienergänzende Kinderbetreuung aus ökonomischer Sicht Nr. 5/09 Von Generationenbeziehungen zur Generationenpolitik Nr. 6/09 Kein Schwerpunkt Nr. 1/10 50 Jahre IV Nr. 2/10 Mobilität und soziale Sicherheit Nr. 3/10 Armutsstrategie Nr. 4/10 Finanzmarktkrise und die Konsequenzen für die Sozialversicherungen Nr. 5/10 Kein Schwerpunkt Nr. 6/10 Gender oder Gleichstellung im Wohlfahrtsstaat Die Schwerpunkte sowie weitere Rubriken sind seit Heft 3/1999 im Internet unter www.bsv.admin.ch/publikat/ uebers/d/index.htm zugänglich. Sämtliche Hefte sind heute noch erhältlich (die vergriffene Nummer 1/93 als Fotokopie). Normalpreis des Einzelhefts Fr. 9.–. Sonderpreis für Hefte 1993 bis 2002 Fr. 5.–. Preis des Jahresabon- nements Fr. 53.– (inkl. MWST). Bestellung von Einzelnummern: Bundesamt für Sozialversicherungen, CHSS, 3003 Bern, Telefax 031 322 78 41, E-Mail: info@bsv.admin.ch Impressum Herausgeber Bundesamt für Sozialversicherungen Redaktion Rosmarie Marolf E-Mail: rosmarie.marolf@bsv.admin.ch Telefon 031 322 91 43 Sabrina Gasser, Administration E-Mail: sabrina.gasser@bsv.admin.ch Telefon 031 325 93 13 Die Meinung BSV-externer Autor- Innen muss nicht mit derjenigen der Redaktion bzw. des Amtes übereinstimmen. Redaktionskommission Adelaide Bigovic-Balzardi, Bernadette D eplazes, Géraldine Lui- sier, Stefan Müller, Christian Wiedmer Abonnemente BBL 3003 Bern Telefax 031 325 50 58 E-Mail: verkauf.zivil@bbl.admin.ch Übersetzungen in Zusammenarbeit mit dem Sprach- dienst des BSV Copyright Nachdruck von Beiträgen mit Zu- stimmung der Redaktion erwünscht Auflage Deutsche Ausgabe 4500 Französische Ausgabe 1700 Abonnementspreise Jahresabonnement (6 Ausgaben): Inland Fr. 53.– inkl. MWST, Ausland Fr. 58.–, Einzelheft Fr. 9.– Vertrieb BBL/Vertrieb Publikationen, 3003 Bern Satz, Gestaltung und Druck Cavelti AG, Druck und Media Wilerstrasse 73, 9201 Gossau SG ISSN 1420-2670 318.998.6/10d Editorial Gleichstellung der Geschlechter Chronik Berufliche Vorsorge: Der Mindest­zins­satz bleibt bei 2 Prozent Reform der AHV: Schritte nach dem Parlaments­entscheid – Das EDI sieht zwei parallele Reformen nach Konsultationen vor Sozial­versicherungs­abkommen mit Montenegro und Serbien unter­zeichnet Berufliche Vorsorge: Anpas­sung der Hinterlassenen- und Invalidenrenten BVG an die Preisentwicklung auf den 1.1.2011 Sozialv­ersicherungs­ab­kom­men mit Japan unterzeichnet Eigenständiger IV-Ausgleichsfonds Berufliche Vorsorge: Was die Senkung der Eintritts­schwelle im Rahmen der 1. BVG-Revision von 2005 bewirkt Betrugsbekämpfung in der IV 2009 Armutskonferenz des BSV Strukturreform in der beruflichen Vorsorge: Verordnun­gen in der Vernehmlassung Rundschau Europäische Statistiken: Eine Informationsquelle für alle In der Arbeitswelt Tritt fassen: Coaching für Jugendliche Dialog Nationale Gesund­heitspolitik – Wegweiser für Palliative Care in der Schweiz OECD-Bericht zur Akti­vierungspolitik im Schweizer Arbeitsmarkt Die Bevölkerung fühlt sich gesund Working-Poor-Quote 2008 tiefer als im Vorjahr Berufliche Vorsorge 2009 – Bilanzsumme wieder bei 600 Milliarden Franken Anhaltendes Wachstum der Gesundheitsausgaben Schwerpunkt Ungleichheiten zwischen den Geschlechtern – ein gravierendes Problem (auch) aus volks­wirt­schaftlicher Sicht Auf dem Prüfstand: Gleichstellung der Geschlechter in der Schweiz Grenzen der Gleichstellung Das Nationale Forschungsprogramm 60 – «Gleichstellung der Geschlechter» Die Zielsetzungen des NFP 60 Wissenschaft im Dialog mit der Praxis Literatur Wie evidenzbasiert und gendersensibel ist die Politikgestaltung in Schweizer Kantonen? Ausgangslage: Steuer- und Transferpolitik ist wenig gendersensibel Fragestellung: Wie evidenzbasiert ist die Steuer- und Transferpolitik? Evidence-based Policy-Making als theoretisches Konzept Kombination von qualitativen und quantitativen Methoden Arbeitspaket 1: Explorative Phase Arbeitspaket 2: Quantitative Analyse steuer- und transferpolitischer Entscheidungen in den Kantonen Arbeitspaket 3: Fallstudien Arbeitspaket 4: Internationaler Vergleich Arbeitspaket 5: Analyse und Berichterstattung Gender Mainstreaming der Steuerpolitik und der Sozialtransfers stärken Erwähnte Literatur Gleichstellung «ganz unten»: Investitionen in erwerbslose Frauen Vom Ernährermodell zum «adult worker» Forschungsfeld Arbeitslosenversicherung und Sozialhilfe Investition und Selektion In sich selbst investieren? Nahaufnahmen der Investitions- und Aktivie­rungspraxis: Ethnographische Fallstudien Sozialinvestitionspolitik als Vehikel für Gleichstellung Geschlechtsspezifische Ungleichheiten in der schweizerischen Arbeitswelt Gründe für die interkantonalen Unterschiede: eine offene Frage Politik und Gleichstellung in der Schweiz Indizien aus der komparativen Forschung Deskriptiv-statistische Analysen und Überprüfung von Einflussfaktoren Auslotung politischer Handlungsspielräume Literatur Welche Rolle spielt die familienergänzende Kinderbetreuung für die Gleichstellung? Veränderte Erwerbssituation Berufskompatible Angebote Familie und Karriere Gesamtschweizerische Datenbasis Verzerrte Ergebnisse korrigieren Interviews und Fokusgruppen Zitierte Literatur Berufseinstieg und Lohndiskriminierung Ausgangslage und Fragestellungen Geschlechtsspezifische Unterschiede im Ausbildungsverlauf und beim Berufseinstieg Forschungsthesen zu den Ursachen der Lohndiskriminierung beim Berufseinstieg Methodisches Vorgehen und Datengrundlage Projektbedeutung und Nutzen der erwarteten Ergebnisse Literatur Die Revision des Vorsorgeausgleichs bei Scheidung Ausgangslage Grundzüge des geltenden Rechts Teilung der beruflichen Vorsorge (Art. 122 ZGB) Verzicht und Ausschluss der Teilung (Art. 123 ZGB) Entschädigung (Art. 124 ZGB) Kritik am geltenden Recht Geschiedene Witwen Die wichtigsten Neuerungen des Vorentwurfs Vorentwurf des Bundesrats Teilung der Austrittsleistung auch nach Eintritt des Vorsorgefalls (Art. 122 Abs.1 VE-ZGB i.V.m. Art. 22d und 22e VE-FZG) Ausnahmen von der hälftigen Teilung (Art. 122 Abs. 2 und 3 VE-ZGB) Zustimmung des Ehegatten bzw. des eingetragenen Partners bei Belastung eines mit Vorsorgemitteln finanzierten Grundstücks (Art. 30c Abs. 5 VE-BVG, Art. 5 Abs. 3 VE-FZG) Massgebender Zeitpunkt für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung (Art. 22a Abs. 1 VE-FZG) und Aufteilung des Zinsverlustes (Art. 22a Abs. 3 VE-FZG) Übertragung der Austrittsleistung, Wiedereinzahlung (Art. 22c VE-FZG) Auffangeinrichtung und Umwandlung der Austrittsleistung in eine Rente (Art. 22f VE-FZG) Meldepflicht der Einrichtungen (Art. 24a VE-FZG) Internationale Verhältnisse (Art. 61 und 64 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG]) Weiteres Vorgehen Erwerbstätigkeit und Rentenanspruch von Frauen: Was ist gut, was am besten? Rentenreformen und deren Auswirkungen auf Frauen Renten im Beitragsprimat Gesetzliches Rentenalter Versicherungsmathematische Neutralität Indexierung der Renten Hinterbliebenenrenten Paternalismus im Wohlfahrtsstaat Ansätze für gendersensible Rentenkonzepte Sozialpolitik Neuerungen, Anpassungen und laufende Reformen bei den schweizerischen Sozialversicherungen im Jahr 2011 Änderungen per 1. Januar 2011 Anpassung der AHV/IV-Renten Anpassung der Grenzbeträge in der beruflichen Vorsorge Anpassung der Hinterlassenen- und Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge Berufliche Vorsorge: Der Mindestzinssatz bleibt bei 2 Prozent Bessere Anlagemöglichkeiten für Freizügigkeitskapital Berufliche Vorsorge: Massnahmen für ältere Arbeitnehmende Bundesrat erhöht den Beitragssatz für die Erwerbsersatzordnung Erhöhung kommt drei Jahre später als ursprünglich angenommen Detailregelungen für das Familien­zulagenregister Datenaustausch Informationszugang Inbetriebnahme Arbeitslosenversicherung: Erhöhung der Lohnabzüge per 2011 Eigenständiger IV-Ausgleichsfonds Gesundheitswesen: Genehmigung der Prämien 2011 Überblick über laufende Reformen Strategie des Bundes zur Armutsbekämpfung Eingliederung in den Arbeitsmarkt steht für den Bund im Zentrum Der Armutsbericht befasst sich mit Armut in allen Lebensphasen Bundesrat startet zwei Programme zum Kinder- und Jugendschutz Gesamtschweizerisches Präventions­programm Jugend und Gewalt Nationales Programm Jugendmedien­schutz und Medienkompetenzen Verordnung über Massnahmen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen sowie zur Stärkung der Kinderrechte Totalrevision des Jugendförderungsgesetzes Zeitgemässes, neues Kinder- und Jugendförderungsgesetz KJFG 6. IV-Revision, zweites Mass­nahmenpaket: letzter Schritt zur nachhaltigen Sanierung der Invalidenversicherung Massnahmen auf Gesetzesstufe Massnahmen auf Verordnungs- und Weisungsebene Entschuldung der IV und Mechanismus für eine ausgeglichene Rechnung Betrugsbekämpfung in anderen Sozialversicherungen Finanzielle Auswirkungen der IV-Revision 6b Reform der AHV: Schritte nach dem Parlamentsentscheid – Das EDI sieht zwei parallele Reformen nach Konsultationen vor Familie, Generationen, Gesellschaft Alterspolitik in den Kantonen: eine Bestandesaufnahme In den meisten Kantonen ein Thema Unterschiedliche Schwerpunkte Aus gerontologischer Sicht wichtige Aspekte der Alters­politik Heterogenität des Alter(n)s und differenzierte Altersbilder Mainstreaming: Einbettung des Alters und Alterns in die Gesamt­gesellschaft Partizipation älterer Menschen auf allen Ebenen Ausrichtung von Alterspolitik an der Lebensqualität Voneinander lernen Es ist Zeit für «Elternzeit und Elterngeld» in der Schweiz Das Modell der EKFF für Elternzeit und Elterngeld in der Schweiz Rechtliche Grundlagen Das EKFF-Modell im internationalen Vergleich Elternzeit und Elterngeld – zentrale Elemente einer nachhaltigen Familienpolitik Die Verbesserung der Verein­barkeit von Familie und Beruf ist prioritär Optimale Startbedingungen für die Kinder Gesundheit Vergütung der Pflegeleistungen von Familien­mitgliedern durch die Krankenversicherung Rechtliches Umfeld der Studie Kantonale Vorschriften… …und Standpunkt der kantonalen Gesundheits­departemente Anzahl angestellte Angehörige in den kantonalen oder kommunalen Diensten… … und Reaktionen einiger LeiterInnen von Spitex-Diensten Schlussfolgerungen Rechtliche Verweise (Auswahl) Parlament Gesundheit 10.3805 – Interpellation Schenker Silvia, 1.10.10: Soziale Ungleichheit und Gesund­heit. Was tut der Bund? Begründung Familienfragen 10.3700 – Motion Streiff-Feller Marianne, 28.9.10: Zwei Wochen bezahlter Vater­schaftsurlaub Begründung Invalidenversicherung 10.3847 – Interpellation Chopard-Acklin Max, 1.10.10: Prekäre Situation bei der beruflichen Integration von Menschem mit Leistungseinschränkung Begründung 10.3699 – Motion Streiff-Feller Marianne, 28.9.10: Invalid ist nicht mehr in Begründung Berufliche Vorsorge 10.3795 – Motion Graber Konrad, 30.9.10: Administrative Entschlackung des BVG Begründung Arbeitslosenversicherung 10.3748 – Interpellation Rennwald Jean-Claude, 29.9.10: AVIG-Revision: Inkrafttreten 10.491 – Parlamentarische Initiative Prelicz-Huber Katharina, 1.10.10: Änderung Arbeitslosengesetz. Gleiche Abzüge für alle Einkommen Begründung Daten und Fakten Agenda Ist Alterspflege Privatsache? Armut und Armutsbekämpfung Wichtige Masszahlen im Bereich der beruflichen Vorsorge Literatur Wirtschaft – Soziales Handeln Sozialarbeit Inhaltsverzeichnis der «Sozialen Sicherheit» CHSS 2010 Statistik AHV EL IV EL zur IV BV/2. Säule KV UV ALV EO FZ Neue Publikationen Impressum

Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop CONTRIBUTORS DETAILS All downloadable National Academies titles are free to be used for personal and/or non-commercial academic use. Users may also freely post links to our titles on this website; non-commercial academic users are encouraged to link to the version on this website rather than distribute a downloaded PDF to ensure that all users are accessing the latest authoritative version of the work. All other uses require written permission. (Request Permission) This PDF is protected by copyright and owned by the National Academy of Sciences; unless otherwise indicated, the National Academy of Sciences retains copyright to all materials in this PDF with all rights reserved. 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Washington, DC: The National Academies Press. https://doi.org/10.17226/27763. https://nap.nationalacademies.org/cart/cart.cgi?list=fs&action=buy%20it&record_id=27763&isbn=978-0-309-71888-2&quantity=1 http://nap.nationalacademies.org/27763 https://nap.nationalacademies.org/related.php?record_id=27763 https://nap.nationalacademies.org/reprint_permission.html http://nap.edu http://api.addthis.com/oexchange/0.8/forward/facebook/offer?pco=tbxnj-1.0&url=http://www.nap.edu/27763&pubid=napdigops http://www.nap.edu/share.php?type=twitter&record_id=27763&title=Aging%2C+Functioning%2C+and+Rehabilitation%3A+Proceedings+of+a+Workshop http://api.addthis.com/oexchange/0.8/forward/linkedin/offer?pco=tbxnj-1.0&url=http://www.nap.edu/27763&pubid=napdigops mailto:?subject=null&body=http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved.PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Proceedings of a Workshop Ruth Cooper, Adrienne Formentos, and Allison Boman, Rapporteurs Board on Global Health Board on Health Care Services Health and Medicine Division Aging, Functioning, and Rehabilitation http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs NATIONAL ACADEMIES PRESS 500 Fifth Street, NW Washington, DC 20001 This activity was supported by contracts between the National Academy of Sciences and the NOMIS Foundation and the Velux Stiftung. Any opinions, findings, conclusions, or recommendations expressed in this publication do not necessarily reflect the views of any organization or agency that provided support for the project. International Standard Book Number-13: 978-0-309-XXXXX-X International Standard Book Number-10: 0-309-XXXXX-X Digital Object Identifier: https://doi.org/10.17226/27763 This publication is available from the National Academies Press, 500 Fifth Street, NW, Keck 360, Washington, DC 20001; (800) 624-6242 or (202) 334- 3313; http://www.nap.edu. Copyright 2024 by the National Academy of Sciences. National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine and National Academies Press and the graphical logos for each are all trademarks of the National Academy of Sciences. All rights reserved. Printed in the United States of America. Suggested citation: National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine. 2024. Aging, functioning, and rehabilitation: Proceedings of a workshop. Washington, DC: The National Academies Press. https://doi. org/10.17226/27763. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs The National Academy of Sciences was established in 1863 by an Act of Congress, signed by President Lincoln, as a private, nongovernmental institution to advise the nation on issues related to science and technology. Members are elected by their peers for outstanding contributions to research. Dr. Marcia McNutt is president. The National Academy of Engineering was established in 1964 under the charter of the National Academy of Sciences to bring the practices of engineering to advising the nation. Members are elected by their peers for extraordinary contributions to engineering. Dr. John L. Anderson is president. The National Academy of Medicine (formerly the Institute of Medicine) was established in 1970 under the charter of the National Academy of Sciences to advise the nation on medical and health issues. Members are elected by their peers for distinguished contributions to medicine and health. Dr. Victor J. Dzau is president. The three Academies work together as the National Academies of Sciences, Engi neering, and Medicine to provide independent, objective analysis and advice to the nation and conduct other activities to solve complex problems and inform public policy decisions. The National Academies also encourage education and research, recognize outstanding contributions to knowledge, and increase public understanding in matters of science, engineering, and medicine. Learn more about the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine at www.nationalacademies.org. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Consensus Study Reports published by the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine document the evidence-based consensus on the study’s statement of task by an authoring committee of experts. Reports typically include findings, conclusions, and recommendations based on information gathered by the committee and the committee’s deliberations. Each report has been subjected to a rigorous and independent peer-review process and it represents the position of the National Academies on the statement of task. Proceedings published by the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine chronicle the presentations and discussions at a workshop, symposium, or other event convened by the National Academies. The statements and opinions contained in proceedings are those of the participants and are not endorsed by other participants, the planning committee, or the National Academies. Rapid Expert Consultations published by the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine are authored by subject-matter experts on narrowly focused topics that can be supported by a body of evidence. The discussions contained in rapid expert consultations are considered those of the authors and do not contain policy recommendations. Rapid expert consultations are reviewed by the institution before release. For information about other products and activities of the National Academies, please visit www.nationalacademies.org/about/whatwedo. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs PLANNING COMMITTEE FOR AGING, FUNCTIONING, AND REHABILIATION: A WORKSHOP WALTER FRONTERA (Chair), Professor, University of Puerto Rico School of Medicine SOMNATH CHATTERJI, World Health Organization, Emeritus JULIA PATRICK ENGKASAN, Associate Professor, Universiti Malaya NICOLE R. KEITH, Executive Associate Dean, Indiana University School of Public Health MATILDE LEONARDI, Director, Fondazione IRCCS Istituto Neurologico “Carlo Besta” GEROLD STUCKI, Professor, University of Lucerne Staff RUTH COOPER, Program Officer ADRIENNE FORMENTOS, Research Associate JOSEPH GOODMAN, Senior Program Assistant KAREN HELSING, Director, Standing Committee of Medical and Vocational Experts for the Social Security Administration’s Disability Programs TRACY LUSTIG, Director, Forum on Aging, Disability, and Independence SHARYL NASS, Senior Board Director, Board on Health Care Services JULIE PAVLIN, Senior Board Director, Board on Global Health JULIE WILTSHIRE, Senior Finance Business Partner Consultant ALLISON BOMAN, Writer v http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs vii This proceedings of a workshop was reviewed in draft form by indi- viduals chosen for their diverse perspectives and technical expertise. The purpose of this independent review is to provide candid and critical com- ments that will assist the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine in making each published proceedings as sound as possible and to ensure that it meets the institutional standards for quality, objectivity, evidence, and responsiveness to the charge. The review comments and draft manuscript remain confidential to protect the integrity of the process. We thank the following individuals for their review of this proceedings: CANDACE GOH XIAO HUEY, Hospital Beaufort, Malaysia MELISSA SELB, Swiss Paraplegic Research, Switzerland KATARZYNA WAC, University of Geneva, Switzerland Although the reviewers listed above provided many constructive com- ments and suggestions, they were not asked to endorse the content of the proceedings nor did they see the final draft before its release. The review of this proceedings was overseen by DAVID B. REUBEN, University of Cali- fornia, Los Angeles, United States. He was responsible for making certain that an independent examination of this proceedings was carried out in accordance with standards of the National Academies and that all review comments were carefully considered. Responsibility for the final content rests entirely with the rapporteur and the National Academies. We also thank staff member Samantha Koretsky for reading and providing helpful comments on this manuscript. Reviewers http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Acknowledgments The National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine’s Board on Health Care Services wishes to express its sincere gratitude to the planning committee chair, Walter Frontera, for his valuable contributions to the development and orchestration of this workshop. The board also wishes to thank all the members of the planning committee, who collaborated to ensure a workshop replete with informative presentation and moderated rich discussions. The board is grateful for the support of our workshop sponsors, without which we could not have undertaken this project. The board is deeply appreciative for the generous support and hospital- ity of the University of Lucerne and thank Cristina Mesa Vieira and Colette Lenherr for their logistical support of the workshop. The board wishes to thank the supporting scientists from the University of Lucerne and Swiss Paraplegic Research—Nicola Diviani, Marija Glisic, Diana Pacheco, Sara Rubinelli, and Carla Sabariego—for their support with the panel concept notes and in helping to moderate the virtual questions. Deep appreciation goes to staff at the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine for their support in the workshop process, especially Torrie Brown, Annalee Gonzales, Benjamin Hubbert, Jo’Elie Louis, Amber McLaughlin, Alexandra Molina, Jose Portillo, Leslie Sim, and Taryn Young. We also thank the staff of the National Academy of Medicine for their support of the workshop. Finally, the board thanks the workshop panelists, who generously shared their expertise and their time with workshop participants. ix http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs xi Contents ACRONYMS AND ABBREVIATIONS xv PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 1 WORKSHOP OVERVIEW 1 FOUNDATIONAL CONCEPTS 5 Functioning, 6 WHO’s International Classification of Functioning, Disability and Health, 6 Health Longevity and Aging, 8 Rehabilitation, 8 Disability-Adjusted Life-Years, 9 KEYNOTE PRESENTATIONS 10 The Functioning Revolution, 10 Healthy Longevity, 12 Rehabilitation in Health Systems: The Time Is Now, 15 FUNCTIONING AND REHABILITATION FOR HEALTHY LONGEVITY 17 Operationalizing Functioning for Population Health, 17 Role of Functioning in Healthy Longevity Research, 18 Monitoring Functioning for Health Systems: Lessons Learned, 20 Panel Discussion, 21 Reflections on Operationalizing Measurement of Functioning, 22 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. xii CONTENTS PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs MAKING A COMPELLING INVESTMENT CASE FOR OPTIMIZING FUNCTIONING 23 Measuring and Enhancing Functioning in Health Systems, 23 Building Evidence for an Investment Case, 25 Panel Discussion, 26 Reflections on Building the Economic Case for Functioning and Rehabilitation, 28 IMPROVING REHABILITATION IN HEALTH SERVICES DELIVERY AND CARE ACROSS THE LIFE COURSE 29 Rehabilitation as a Strategy for Promoting Healthy Aging, 29 Prehabilitation, Prevention, and Maintenance for Maximizing Functioning, 31 Rehabilitation as a Health Strategy for All Populations, 32 Panel Discussion, 33 Reflections on Developing Health Services for Rehabilitation and Functioning, 35 FUNCTIONING AS THE FOUNDATION FOR HEALTHY LONGEVITY RESEARCH 36 Harmonizing Research Addressing Functioning, 36 Standardized Collection of Functioning Information, 38 Using Functioning Data for 360-Degree Research, 39 Panel Discussion, 40 Reflections on Developing a Research Agenda for Functioning 41 ADVOCATING FOR POLICIES THAT SUPPORT HEALTHY LONGEVITY 42 Advocating for Functioning as the Third Indicator of Health, 42 Raising Awareness: The Policy Advocate Perspective, 44 New Directions for Health and Disability, 45 Panel Discussion, 46 Reflections on Promoting Advocacy for Functioning and Rehabilitation, 47 WRAP-UP 48 REFERENCES 49 APPENDIXES A Statement of Task 55 B Workshop Agenda 57 C Concept Notes 63 D Participant Biographical Sketches 77 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs xiii Boxes and Figures BOXES 1 Suggestions for Moving the Field Forward, 4 2 World Health Assembly Resolution 76.6 on Strengthening Rehabilitation in Health Systems: An Overview, 16 3 Characteristics of Functioning and Cost Data Needed to Build an Investment Case, 26 FIGURES 1 World Health Organization’s model for the International Classification of Functioning, Disability and Health, 7 2 Highlights for implementing human functioning within health systems, 8 3 Disability-adjusted life-years, 9 4 Life course opportunities for intervention, 14 5 Health system performance assessment framework by the Organisation for Economic Co-operation and Development, 24 6 Trajectories of healthy aging: Optimizing functional ability, 30 7 Integrated Care for Older People, 31 8 Life situations drive people’s health function, 33 9 Reimagined whole-life-oriented rehabilitation strategy, 34 10 The 4Ms framework, 37 11 Assistive technology demonstrates a nine-to-one return on invest- ment, 44 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs xv CAT computerized adaptive testing ClinFIT Clinical Functioning Information Tool DALY disability-adjusted life-year FNAT Functional Needs Assessment Tool ICD International Classification of Diseases ICF International Classification of Functioning, Disability and Health ICOPE Integrated Care for Older People LMIC low- or middle-income country NAM National Academy of Medicine OECD Organisation for Economic Co-operation and Development PAHO Pan American Health Organization UN United Nations WHO World Health Organization Acronyms and Abbreviations http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Proceedings of a Workshop WORKSHOP OVERVIEW1 With breakthroughs in medicine and technology and socioeconomic developments globally, people are living longer. The global population over age 60 is projected to reach 1.4 billion by 2030 (WHO, 2022a). Function- ing, as a concept, constitutes a rethinking of health that goes beyond the medical model, which is focused almost exclusively on disease and disability (see section on foundational concepts for more information). Rehabilita- tion professionals are key in this transformative approach, particularly to provide care for and improve prevention for the aging population. A recent World Health Organization (WHO) statement has noted that the need for rehabilitation is increasing due to the epidemiological shift from communi- cable to noncommunicable diseases, and new rehabilitation needs are also emerging from infectious diseases such as COVID-19 (WHO, 2023a). Fur- ther, the need for rehabilitation is increasing due to rapid population aging worldwide accompanied by a rise in physical and mental health conditions, limitations, and injuries. The WHO statement emphasized that rehabilita- tion needs are largely unmet globally and that rehabilitation services are key to the achievement of the United Nations’ Sustainable Development 1 The planning committee’s role was limited to planning the workshop, and the Proceedings of a Workshop has been prepared by the workshop rapporteurs as a factual summary of what occurred at the workshop. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual presenters and participants and are not necessarily endorsed or verified by the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine, and they should not be construed as reflecting any group consensus. 1 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 2 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Goal 3 (to ensure healthy lives and promote well-being for all at all ages).2 It has been suggested that efforts are needed in identifying the economic challenges in operationalizing the concept of functioning as a measure for health policy, rethinking disability as a universal human experience, and formulating a feasible public health agenda that addresses the increasing relevance of rehabilitation for the twenty-first century (Cieza et al., 2019). A public health agenda that incorporates a new understanding of function- ing and rehabilitation in the context of healthy aging could better address the health needs of older adults and facilitate this population’s continued contribution to society On February 16–17, 2024, the National Academies of Sciences, Engi- neering, and Medicine convened a hybrid workshop in Lucerne, Switzer- land, hosted by the University of Lucerne, to facilitate a discussion focused on the WHO’s concept of functioning and its role in rethinking the concept of health, with a focus on healthy aging and the future of rehabilitation as a health strategy. The planning committee developed the agenda for the workshop sessions, selected and invited panelists, and moderated the panels discussions. In designing the workshop, the planning committee focused on identifying opportunities and challenges in improving human functioning across the life course. The workshop convened an array of global experts in diverse fields from all WHO regions. The expertise of the invited speakers included aging and healthy longevity, disability studies and functioning, geriatric medicine, health economics and policy, physical and rehabilitation medicine, and public policy, as well as other areas. The workshop was open to the public, and audience members represented a variety of perspectives. This workshop proceedings is the rapporteurs’ summary of the speakers’ presentations and the moderated panel discussions. The moderated discus- sions included panelists’ responses to questions from both the in-person and virtual audience, as well as audience comments; when identified, audience comments are attributed by name and affiliation. The workshop statement of task is provided in Appendix A, the agenda in Appendix B, the panel concept notes in Appendix C, and the biosketches of workshop planning committee members, invited panelists, and supporting scientists in Appen- dix D. Walter Frontera, University of Puerto Rico School of Medicine (United States), opened the workshop by outlining the major themes to be explored, including the concepts of functioning, healthy longevity, and rehabilita- tion; the idea of functioning as a measure in health policy and methods for 2 The Sustainable Development Goals are 17 global goals adopted by the United Nations in 2015. Goal 3 of “good health and well-being” includes 13 target goals to be reached by 2030. See https://www.undp.org/sustainable-development-goals/good-health (accessed April 16, 2024). https://www.undp.org/sustainable-development-goals/good-health http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 3 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs operationalization; the investment case for functioning and rehabilitation; the research ecosystem for functioning, aging, and rehabilitation; health ser- vices delivery and person-centered care; and the role of advocacy and com- munications in social policies. Victor Dzau, National Academy of Medicine (NAM) (United States), emphasized that healthy aging involves not only lengthening the lifespan but also extending the health span, allowing indi- viduals to live well and productively throughout their lives. While the aging of the world’s population will include “rising rates of chronic disease and disability, rising costs of care, and increasingly complex patient profiles,” he said, keeping older adults healthy increases their “productivity and contri- bution to society.” He suggested reframing this challenge as an opportunity for society. He described NAM’s Healthy Longevity initiative, its associated grand challenge, and its roadmap published in 2022 (NASEM, 2022), not- ing that “healthy aging is an issue that affects all countries, and we have a real global imperative to address this, which is why collaboration across international boundaries is so important.” Gerold Stucki, University of Lucerne (Switzerland), and Bruno Staffel- bach, University of Lucerne (Switzerland), both emphasized the University of Lucerne’s commitment to functioning and well-being. Stucki described the Lucerne Initiative for Functioning Health and Well-being,3 which has a mission to optimize functioning, health, and well-being in the face of acute and chronic diseases, injuries, and aging. He stated that the initiative is interested in pursuing global partnerships to promote a new understanding of health as functioning within society. Henri Bounameaux, Swiss Academy of Medical Sciences (Switzerland), noted that there is still room for the Swiss health care system to truly encompass the whole lifespan, including aging, functioning, and rehabilitation, adding that he believes reform is needed for the development of a sustainable Swiss health system, with a triple aim of “a population in good health, an individual high-quality care for all patients, and an accountable utilization of the financial, human, and natural resources.” Bounameaux concluded his remarks with a charge for the workshop to further enrich the discussions toward a sustainable health system both globally and in Switzerland. Over the course of the workshop, participants offered many suggestions for operationalizing functioning as a measure in health policy, rethinking disability as a universal human experience, and formulating a feasible pub- lic health agenda that addresses the increasing relevance of rehabilitation for the twenty-first century, and these are summarized in Box 1. 3 Lucerne Initiative for Functioning, Health, and Well-being is a global initiative driven by the University of Lucerne. See https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-health-sciences-and- medicine/sections-centers-research-units/life/ (accessed April 16, 2024). https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-health-sciences-and-medicine/sections-centers-research-units/life/ https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-health-sciences-and-medicine/sections-centers-research-units/life/ http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 4 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs BOX 1a Suggestions for Supporting Healthy Aging, Functioning, and Rehabilitation Made by Individual Workshop Participants Improving Functioning Across the Life Course • Shift the orientation of health systems away from a focus on mortality and morbidity to include functioning as the third indicator of health. (Bickenbach, Boggs, Chatterji, Gimigliano, Khan) • Aim for conceptual clarity for functioning and rehabilitation, as rehabilitation seeks to optimize functioning. (Bean, Beard, Bickenbach, Cieza, Jette) • Create functioning trajectories that span the life course to use in evaluating an individuals’ functioning and the effectiveness (and cost-effectiveness) of interventions. (Beard, Prodinger, Stucki) • Elevate standards and tools to rise above the “tyranny of low expectations,” or low levels of ability described as baseline or acceptable, in the aging popula- tion. (Bean, Keith, Simonsick) • Include age-appropriate metrics of success alongside indicators of failure in functional performance assessments, including maximum capacity test- ing, patient-reporting outcome measures, and other data collection methods. (Simonsick) • Stratify older adult populations in order to target interventions that maximize functioning. (Beard, Chatterji) Building the Economic and Investment Case for Functioning and Rehabilitation • Use return-on-investment and cost-effectiveness studies to build the economic case for investing in functioning and rehabilitation, such as cost benefits and cost savings. For example, investments may enable older adults to contribute to society (cost benefits) and reduce the need for acute and long-term care (cost savings). (Boggs, Gimigliano, Sillitti, Willers) • Develop direct measures for functioning, moving beyond indirect measures such as disability-adjusted life-years. (Beard, Reinhardt, Willers) Supporting Rehabilitation Health Services as a Strategy for All People In Need • Embrace new technologies to enable early identification of disease that could impair functioning and possibly avoid or delay disease onset. (Beard, Jette, Katz) • Integrate rehabilitation into all components of health systems and in the com- munity, not only in specialized services and centers. (Cieza, Frontera, Morsch, Mpofu) • Encompass the whole lifespan, including aging, functioning, and rehabilitation, to develop sustainable health systems. (Bounameaux, Leonardi) http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 5 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs BOX 1 Continued Exploring 360-degree Functioning-Based Health Research • Use the International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF) system as a foundation to “convert abstract concepts into quantifiable data” and use standards from the ICF to: establish comparability among measures for functioning; standardize reporting and data collection on functioning in health systems; assist in defining improved outcomes from rehabilitation in the context of research; serve as a context for understanding functioning’s importance in health care delivery and policy; and consider its applicability to aging. (Beard, Bickenbach, Boggs, Engkasan, Gimigliano, Hajjioui, Leonardi, Prodinger, Reinhardt, Sillitti, Stucki, Willers) • Develop hybrid assessment tools that combine self-reporting and clinical as- sessments. (Beard, Boggs, Prodinger, Simonsick) • Create a clear, prioritized research agenda for the next five years that incor- porates implementation research. (Bean, Chatterji, Engkasan) Promoting Advocacy that Increases Support for Health Longevity, Rehabili- tation, and Functioning • Counter ageism, which limits access to rehabilitation and reinforces low ex- pectations, by calling it out directly, but also recognize that supporting healthy longevity and aging means understanding that older adults can have different goals. (Bickenbach, Katz, Keith, Morsch) • Establish human functioning sciences as a distinct discipline through mecha- nisms such as dedicated conferences and a scientific journal. (Beard, Cieza, Engkasan, Stucki) • Develop curricula to train researchers in best practices—both conducting and disseminating research—for human functioning sciences. (Engkasan, Hajjioui, Reinhardt) • Implement interprofessional approaches and models that optimize functioning, focus on the individual, and develop a more robust plan for evaluation and care, with an emphasis on community engagement across a variety of settings. (Hajjioui, Jette, Morsch, Willers) aThis list is the rapporteurs’ summary of points made by the individual speakers identi- fied, and the statements have not been endorsed or verified by the National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine. They are not intended to reflect a consensus among workshop participants. FOUNDATIONAL CONCEPTS Throughout the workshop, presenters built on foundational work by the WHO, NAM, and other groups. This section provides an overview of terms, concepts, and models that workshop participants referred to repeat- edly and discussed at length, though these definitions were not a focus of the workshop and consensus was not achieved or attempted on defining these terms. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 6 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Functioning Jerome Bickenbach, University of Lucerne (Switzerland), defined func- tioning as “information about how a person’s health state affects their daily life…information that describes the actual lived experience of health” (Bickenbach et al., 2023). He explained that functioning comprises the domains of both biological health (with biophysical information about bodily functions and structures), and lived health (with information about actual performance), where lived health is fully contextualized as an out- come of interactions between a person’s intrinsic health capacity and fea- tures of their environment (Bickenbach et al. 2023; Stucki and Bickenbach, 2017, 2019). According to Bickenbach, functioning “accounts for the value of health because it tells us that health matters to us because it improves what matters to us, namely what we can do. It explains behaviors, why we move toward seeking health care. It allows us to predict future health needs in terms of what people’s aspirations for what they want.” He added that functioning also helps make sense of disability in a way that fully comprehends the experience, as a limitation in functioning in the person’s environment. Alarcos Cieza, WHO (Switzerland), explained that function- ing can be categorized by our body functions and structures (e.g., pain, muscle weakness), our activities (e.g., self-care, walking), and our participa- tion (e.g., going to work or school). Matilde Leonardi, Fondazione IRCCS Istituto Nuerologico “Carlo Besta” (Italy), said that describing functioning is like describing the wetness of water in that the whole is obvious—how a person’s health state affects their daily life—but the components (i.e., hydro- gen and oxygen) by themselves do not explain the experience. Functioning is more than just the sum of its parts, but a comprehensive experience. She advocated for the initial definition of functioning as operationalizing health using a biopsychosocial model, with recognition that biological, psychologi- cal, and social factors interact and can affect functioning through different policies, systems, and services.4 WHO’s International Classification of Functioning, Disability and Health Several participants discussed using WHO’s International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF) to operationalize functioning in health systems and to build an evidence base for investing in function- ing and for identifying effective interventions. Bickenbach said the ICF is designed to measure and compare differences in health, enabling function- 4 The biopsychosocial approach systematically considers biological, psychological, and social factors and their complex interactions in understanding health, illness, and health care delivery. See: Engel, G. L. 1977. The need for a new medical model: A challenge for biomedi- cine. Science 196(4286):129-136. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 7 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs ing to serve as a third indicator of health, alongside mortality and morbid- ity. 5 The environmental, contextual, and personal factors that influence a person’s functioning were discussed in depth (see Figure 1). Several present- ers also referred to the discussion in a study by Bickenbach and colleagues (2023) of how functioning aligns with all six of the WHO’s health system building blocks (see Figure 2). John Beard, Columbia University (United States) and previously director of the WHO Department of Ageing and Life Course, noted that the ICF has been revolutionary in the field of aging. FIGURE 1 World Health Organization’s model for the International Classification of Functioning, Disability and Health. NOTES: Contextual factors include environmental factors and personal factors. Environmental factors make up the physical, social, and attitudinal environment in which people live and conduct their lives. These factors are external to individuals and can have a positive or negative influence on the individual’s performance as a member of society, on the individual’s capacity to execute actions or tasks, or on individual’s body function or structure. Personal factors are the particular back- ground of an individual’s life and living and comprises features of the individual that are not part of a health condition or health state. These factors may include gender, race, age, other health conditions, fitness, lifestyle, habits, coping styles, social background, education, profession, past and current experience, and more. SOURCE: Presented by Francesca Gimigliano, University of Campania, February 16, 2024. Adapted from WHO, 2001. CC BY-NC-SA 3.0 JGO. 5 The WHO ICF model is not specific to health-related quality of life (HRQOL). Cieza and Stucki (2008) noted that while the WHO ICF categories under functioning can serve as the basis for the operationalization of HRQOL, these are not the only potential applications of the WHO ICF. Other frameworks, such as the Wilson and Clearly model, are specific to HRQOL. See Wilson, I. B., and P. D. Cleary. 1995. Linking clinical variables with health-related quality of life. A conceptual model of patient outcomes. JAMA 273(1):59-65. Health condition (disease, trauma) Activity Body function and body structure Participation Environmental Factors Personal FactorsContextual Factors http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 8 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs FIGURE 2 Highlights for implementing human functioning within health systems. NOTE: ICF = International Classification of Functioning, Disability and Health. SOURCE: Presented by Francesca Gimigliano, University of Campania, February 16, 2024. Bickenbach et al., 2023. CC BY 4.0. Health Longevity and Aging John Beard explained that the NAM Global Roadmap for Healthy Longevity defined health longevity as the state in which years in good health approach the biological life span, with physical, cognitive, and social functioning that enables well-being across populations (NASEM, 2022). He added that healthy aging is “not only lengthening the lifespan, but also extending the health span, allowing individuals to live high-quality, produc- tive lives well into the later years.” Rehabilitation Paola Sillitti, Organisation for Economic Co-operation and Develop- ment (OECD) (France), noted that rehabilitation is “sometimes a blurry term that includes many different types of services,” including physical therapy, occupational therapy, speech and language therapy, cognitive therapy, and mental health therapy, and can be accessed in a variety of settings. Alarcos Cieza shared the WHO’s definition of rehabilitation as “a set of interventions designed to optimize functioning and reduce disability in individuals with health conditions in interaction with their environment” http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 9 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs (WHO, 2023b). In her presentation, Francesca Gimigliano, University of Campania “Luigi Vanvitelli” (Italy), added that the definition of rehabilita- tion for research purposes is a “multimodal, person-centered, collaborative process including interventions targeting a person’s capacity and/or contex- tual factors related to performance, with the goal of optimizing the func- tioning of persons with health conditions currently experiencing disability or likely to experience disability, or persons with disability” (Negrini et al., 2022). Throughout the workshop, participants and presenters discussed— and sometimes disagreed about—to what extent rehabilitation should occur primarily in clinical practice (responding to a particular medical condition) or within a public health agenda. Disability-Adjusted Life-Years Researchers often use disability-adjusted life-years (DALYs) to measure functioning in a public health or economic context (see Figure 3). Abder- razak Hajjioui, Abdelmalek Essaâdi University (Morocco), noted that the rehabilitation community can aim to improve the years lived with a dis- ability, which can be reframed as “years lived without functioning, with- out quality of life, without well-being” for advocacy purposes. The use of DALYs and similar proxies was discussed at length, as was the need for more direct forms of measurement. For instance, Jan Reinhardt, Sichuan FIGURE 3 Disability-adjusted life-years. NOTE: DALY = Disability-adjusted life-years; RIP = rest in peace (referring to death). SOURCES: Presented by Abderrazak Hajjioui, February 16, 2024. Shah et al., 2019; originally adapted and reproduced through an Open Government License from Public Health England. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 10 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs University (China), commented that DALYs and similar units, which are often used to quantify burden of disease, rely on a “concept of disability that has absolutely nothing to do with how we see . . . and define” disabil- ity. Nonetheless, Carl Willers, Karolinska Institutet (Sweden), noted that such measures are currently used to build the case for investing in function- ing and rehabilitation. KEYNOTE PRESENTATIONS The workshop began with presentations by three keynote speakers on the three focuses of the workshop: the functioning revolution, health lon- gevity, and the WHO’s concept of rehabilitation. The Functioning Revolution Jerome Bickenbach posited that while “we’ve been speaking in func- tioning all of our lives,” its significance to our health and well-being is underappreciated and underacknowledged. He noted that the experience of health and what it means to a person to live with a condition is miss- ing from society’s concept and picture of health, which focuses solely on longevity, mortality, and morbidity. He used a personal example of how his foot joint pain is medically defined as concentrated urea crystals in his joint, which, while being important information, is an abstraction because it doesn’t communicate the pain felt when walking. The condition affects how he moves through the world, which affects whether he achieves or fails to achieve what he wants to accomplish. He asserted that being able to achieve our goals and aspirations is why health matters to us. Bickenbach stated that health systems need to be reoriented from assessing and addressing mortality and morbidity to assessing and address- ing the experience of health conditions—that is, functioning. Doing so, he argued, would fulfill the United Nations (UN) Sustainable Development Goal 3: to ensure healthy lives and promote well-being for all at all ages. This goal implies a link between health and well-being, he continued; why does improving health improve well-being? “Well,” he said, “living a long life is a good thing . . . but you can live a long life in utter misery.” Bickenbach pointed out that, while the idea of well-being is very simple (“being able to do and become what you wish”), multiple factors adversely affect well-being, like poverty, discrimination, and migration. Health, he added, can also be a barrier. Bickenbach explained that the International Classification of Diseases (ICD) is a way to categorize information about disease and morbidity in an internationally comparable, standardized way. The ICD allows researchers to collect information that contributes to the understanding of what health services are being provided—and, more http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 11 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs importantly, he said, how those services can change outcomes. But the ICD does not enable data collection on what it is like to live with the conditions it describes; “we need to know what it’s like to live those conditions,” he stated. Early on, said Bickenbach, the ICF was characterized as a complement to the ICD, to provide more comprehensive data collection for research. But the ICF was also intended “to capture something which had been missing in our understanding of health,” he explained, to measure differ- ences in health states and identify the impact of interventions. He said that morbidity and mortality are indicators of health, but “the space in which you live [health conditions] out,” required a third, complementary indica- tor (Stucki and Bickenbach, 2017). “We use the term functioning for this space,” Bickenbach stated, which identifies classifications of body functions and structures, as well as activities and participation. According to Bickenbach, the major conceptual revolution is that functioning reveals the lived experience of health, and environmental fac- tors shape and determine that experience as much as the biophysiological changes that occur with a morbidity. Two people experiencing the same condition but in different environments experience different functioning, he continued. Two people suffering knee arthritis, as he does, who are in different environments, will experience qualitatively and quantitively differ- ent functioning: “it’s a different phenomenon to struggle to walk through snow uphill” than on flat ground, he explained. The environmental context, Bickenbach said, is a complex interplay of several factors made up of not only the physical elements of the environment (e.g., air quality, air pollu- tion levels, altitude) but also human-built structures that can contribute to or interfere with health. Environment may also include assistance that mitigate such difficulties, interpersonal interactions, and social structures and legal systems. Bickenbach clarified the relationship between intrinsic capacity and performance, emphasizing that distinguishing between these two concepts is central to the revolution of functioning and the theory of the ICF. Intrinsic health capacity, he said, is an abstraction of what we understand biophysi- ologically: information about the state of the body, expressed by functions and structures of basic biological components, known as biological health. This capacity is then translated and mediated through the environment, “which can contribute positively or negatively to an experience,” resulting in the lived experience of a health condition, or functioning. Information about functioning, Bickenbach said, includes both the biophysiological state (intrinsic capacity) and its effect on a person’s engaging in activities in their environment (performance), which describes information about how the state if the body affects all of the activities that a person actually engages in their actual environment. He asserted that the lens of performance offers http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 12 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs tools for changing environments, medications, and assistive technology. Disentangling capacity from performance enables a clearer understanding of what health services can offer when a person is facing diminished capac- ity, he said. Bickenbach then discussed how the functioning revolution applies not only to population aging but also to noncommunicable chronic diseases. He noted that the most salient indicator of a chronic health condition is stable or progressive decline in capacity, with low chances for improvement. But even with reduced capacity, there are tools to improve performance, such as changing environments to make them more accessible, modifying medica- tions and using assistive technologies. Bickenbach said that functioning is the “basis for conceptualizing health itself.” It links varying perspectives on capacity and provides a platform for operationalizing health, he explained. It also provides a way to measure improvement before and after an intervention. Functioning is revolutionary, asserted Bickenbach, because it shifts “the center of grav- ity” of health sciences. He concluded his presentation by adding that “a functioning-based approach to health sciences is a revolutionary way of entering into the domain and rearranging, coordinating, disentangling, and re-reconciling the health sciences in something which could literally be the first legitimate approach to interdisciplinary health research.” Healthy Longevity John Beard described how recent changes in health sciences can influ- ence and shift the global approach to aging and how functioning might be framed in the future. First, he mentioned the developing field of geroscience, which takes a biological perspective on aging. Second, he pointed out that an understanding of complex systems (e.g., related to climate change) has advanced, exposing the reality that change is often nonlinear and needs to be understood holistically. Third, he said, computational mechanisms, including machine learning, are enabling analysis of the “complex, dynamic biological changes that occur with age.” Beard asserted that this shift away from the traditional model, which waits for conditions to manifest before responding, has led to a tipping point in the field. He stated prevalence of chronic disease tends to increase with age and that “aging is the biggest risk factor for almost all of those chronic diseases, far more important than our behavior or other risk fac- tors,” but that “we’re identifying the health changes very, very late.” If clinicians wait until symptoms associated with a chronic conditions manifest, the best option is to limit progress of the condition, he explained. Although most people over age 65 are managing complex chronic morbidi- ties, Beard continued, it is becoming possible to identify conditions earlier, http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 13 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs before crossing the symptom threshold, so that the chronic disease does not develop or is delayed until much later in life. Functioning declines long after the onset of biological and phenotypical deterioration, he said, due to the body’s ability to compensate. Beard stated that 2015 WHO World Report on Ageing and Health “framed healthy aging around the functional ability to be and do” what people value to foster well-being (WHO, 2015). People value feeling safe, having a place to live, having access to healthy nutrition, and being in a walkable and safe environment. Older adults also want to learn, grow, be mobile, and retain autonomy “to their last breath, if possible,” he said, and importantly, older adults want to have relationships and contribute to society, and to be acknowledged. Being able to achieve this well-being relies on both the individual’s health state and their physical and social environment, he said. Adding to Bickenbach’s discussion of capacity as an abstraction, Beard said that WHO’s idea of intrinsic capacity includes all the individual-level attributes that contribute to ability. Capacity grows and develops over the life course, he said, then reaches a peak and declines gradually. The second half of life includes a significant range of capacity, said Beard, and the tendency to box older adults into one group of those age 65 and older is incorrect, as “one of the great hallmarks of aging is heterogeneity.” Beard emphasized that segmenting the population into groups enables appropriate policy responses to help them “build and maintain the highest possible level of capacity” (see Figure 4). This approach formed the basis for the UN Decade of Healthy Ageing, spanning 2021 to 2030, with four priority areas: (1) combatting agism and “changing the way we think, feel, and act about aging and older people”; (2) changing the built environment to allow people to experience aging positively; (3) reframing health systems to address chronic complex conditions that tend to accompany older age; and (4) ensuring access for all to health care and other forms of support. Beard described WHO’s Integrated Care for Older People (ICOPE) approach as being functioning-based (WHO, 2019). Using a model similar to that of pediatrics, ICOPE compares an individual’s functional trajectory with population means. ICOPE’s entry point is screening for functioning rather than disease, and if an individual screens below a certain level, they receive more in-depth assessment and an integrative care pathway. Beard reported that ICOPE is being scaled up in several places, such as in France.6 In order to make the concept of intrinsic capacity more concrete, Beard said that five subdomains of capacity (cognitive, sensory, locomotor, vital- ity, and psychological) can be assessed using common indicators, such as recall and verbal with cognitive capacity, or vision and hearing with sensory 6 See https://www.icope.fr/ (accessed April 16, 2024). https://www.icope.fr/ http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs 14 FI G U R E 4 L if e co ur se o pp or tu ni ti es f or in te rv en ti on . SO U R C E : P re se nt ed b y Jo hn B ea rd , F eb ru ar y 16 , 2 02 4. B ea rd e t al ., fo rt hc om in g. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 15 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs capacity. He cited two studies that reveal the power of capacity at predict- ing outcomes: One study from England demonstrated that after accounting for factors such as gender, age, education level, wealth and multimorbidi- ties, intrinsic capacity strongly predicted the subsequent development of care dependence (Beard et al., 2019). Another in China showed similar associations (Beard et al., 2022). He linked the vitality subdomain specifi- cally to potentially capturing the underlying biological changes that are the focus of geroscience, suggesting these biological changes ultimately become expressed as more overt capacities and provide resilience to allow people to recover from external stressors. Beard discussed the Study of Health, Ageing and Retirement in Europe,7 which revealed that people of lower socioeconomic status experience worse capacity as they age compared with those of higher socioeconomic status, and that those who need resources the most have the least access them Additionally, this study found vast differences among European countries in declines in capacity, indicating the role of environment and the muta- bility of these effects (Arokiasamy et al., 2015). Beard then examined the English Longitudinal Study of Ageing,8 which looked at intrinsic capacity in four cohorts and found that more recent cohorts had slower reductions in capacity and that people are entering older age at higher capacities (mainly because they gained higher capacities earlier in life; Beard et al., 2019). Beard discussed the National Academy of Medicine’s Global Roadmap for Healthy Longevity (NASEM, 2022), which defines healthy longevity as “when the health span equals the lifespan.” Although people are surviving diseases and thereby living longer, they often have more or more severe chronic conditions, he said; for example, people can survive a heart attack but still live with chronic heart disease. Beard closed by saying, “Now is the time to start thinking about how we can actually move forward and embrace all of these dramatic changes” in other fields and “reframe the way we think about aging and health.” Rehabilitation in Health Systems: The Time Is Now Alarcos Cieza discussed the World Health Assembly’s recent adoption of the WHO resolution on rehabilitation in health systems and emphasized how three factors contributed to the resolution: conceptual clarity on 7 The Survey of Health, Ageing and Retirement in Europe is a research infrastructure for studying the effects of health, social, economic and environmental policies over the life course of European citizens and beyond. See https://share-eric.eu/ (accessed April 16, 2024). 8 The English Longitudinal Study of Ageing is an ongoing study on a group of adults liv- ing in England ages 50 years and older. The study began in 2002, with interviews conducted at two-year intervals on multiple topics including demographics, social care, and functional capacity. See https://www.elsa-project.ac.uk/about-elsa (accessed April 16, 2024). https://share-eric.eu/ https://www.elsa-project.ac.uk/about-elsa http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 16 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs rehabilitation; stakeholder cohesion; and support from individuals, coun- tries, institutions, and organizations for the rehabilitation agenda. Cieza said the resolution focuses on ways that rehabilitation is fundamental for strengthening health systems with a political mandate, normative weight, and moral value. Box 2 summarizes Cieza’s overview of the resolution’s key components. Conceptually, rehabilitation is about optimizing a person’s level of functioning, Cieza said, and how interventions seek to reduce disability and work with people’s environments toward optimal functioning. A key component of the WHO resolution was to support equity and improve access to high-quality rehabilitation services, she noted. Less than 50 per- cent of those who could benefit from rehabilitation services have access to them (Cieza et al., 2021). The only mechanism for achieving equity, she declared, is ensuring that rehabilitation services are part of universal health care coverage through the strengthening of health systems so that people can receive needed services without facing financial hardship. She added that rehabilitation services should be integrated not only in specialized centers but also at the secondary, tertiary, and community levels to ensure comprehensive coverage and access. BOX 2 World Health Assembly Resolution 76.6 on Strengthening Rehabilitation in Health Systems: An Overviewa On May 30, 2023, the WHO passed Resolution WHA76.6, Strengthening Rehabilitation in Health Systems. Alarcos Cieza summarized the major compo- nents of the resolution: 1. Requests that the WHO Director-General continues the work of producing evidence, engaging stakeholders, and supporting countries. 2. Urges member states to integrate rehabilitation in their national health plans and policies, taking action in (a) financing, (b) expanding services and the health services workforce, (c) developing health information systems, (d) continuing quality research, (e) establishing rehabilitation in emergency services, and (f) developing assistive technologies. 3. Invites civil society to collect data for evidence-based policymaking, research and innovate assistive technologies, and advocate for rehabilitation. SOURCE: Presentation by Alarcos Cieza, February 16, 2024; WHO, 2023a. aThis list is the rapporteurs’ summary of points made by the individual speaker identified. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 17 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Cieza explained that the resolution required “stakeholders’ cohesion”, which was garnered through the Rehabilitation 2030 initiative.9 These efforts included producing evidence, such as the 2019 Global Burden of Disease Study, which reported that 2.4 billion people globally experience a health condition that could benefit from rehabilitation (Cieza et al. 2021). This figure increased by 63 percent in 30 years, driven by the aging population. Cieza also mentioned a special issue of the WHO Bulletin on advancing rehabilitation through health policy and systems research (WHO, 2022b) and the guidebook Clinical Management of COVID- 19 (WHO, 2023c), which showed that rehabilitation is essential for the clinical management of infectious diseases, as well as other conditions. Through Rehabilitation 2030, Cieza said, WHO also developed technical tools for strengthening health systems, such as the Package of Interven- tions for Rehabilitation.10 Cieza reported that WHO worked for 3 years with 725 rehabilitation experts from all 6 WHO regions to create these technical tools, and these efforts contributed substantially to stakeholder cohesion. Finally, Cieza explained, passing the resolution required the work of “champions”. She said that these included individuals, many of whom participated in the workshop, academic institutions, organizations such as nongovernmental organizations and foundations, and WHO member states. In closing, Cieza invited participants to study the resolution and also challenged participants to use the resolution to inform their deliberations throughout the workshop and beyond. FUNCTIONING AND REHABILITATION FOR HEALTHY LONGEVITY Somnath Chatterji, formerly of the WHO, opened the first panel ses- sion by discussing tools and standards for measurement necessary to move the field forward. He remarked on the importance of measurement, saying, “What you measure is what you manage, and what you manage is what you change.” Operationalizing Functioning for Population Health Francesca Gimigliano explained that rehabilitation is key to optimizing functioning. She discussed the importance of contextualizing functioning and presented different tools and methods in operationalizing functioning 9 See https://www.who.int/initiatives/rehabilitation-2030 (accessed April 17, 2024). 10 See https://www.who.int/activities/integrating-rehabilitation-into-health-systems/service- delivery/package-of-interventions-for-rehabilitation (accessed May 10, 2024). https://www.who.int/initiatives/rehabilitation-2030 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 18 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs and rehabilitation in health care settings. Understanding a person’s function- ing in context is key, said Gimigliano. She illustrated why context matters with an example of astronauts, who often have very high intrinsic capacity on Earth but limited capacity in a different environment like the moon. Gimigliano noted that although there are differing definitions of rehabil- itation, functioning is a critical aspect of rehabilitation. She outlined several tools to describe the building blocks of integrating functioning across health systems, including the International Classification of Service Organization in Rehabilitation,11 the Individual Rehabilitation Project,12 the Scheda di Dimissione Ospedaliera in Riabilitazione,13 Standardized Assessment and Reporting System for functioning information,14 the WHO’s Model Dis- ability Survey,15 and the International Society of Physical and Rehabilita- tion Medicine’s Clinical Functioning Information Tool (ClinFIT).16 Gimigliano said that key to functioning as it relates to the ICF is partici- pation or performance, which is “the ultimate goal of rehabilitation.” She suggested that advancing technologies such as the Metaverse could enable individuals to return to participation in new way (Calabrò et al., 2022). She concluded that “functioning really depends on the timing, on the context, on the place, and on everything that is around us.” Role of Functioning in Healthy Longevity Research Eleanor Simonsick, National Institute on Aging (United States), dis- cussed three areas of functioning in healthy longevity research: hands-on functional performance testing, functional assessment, and assessing age- appropriate metrics of success. She stated that functional performance 11 See Gutenbrunner et al., 2020. 12 See Zampolini et al., 2022. 13 The Scheda di Dimissione Ospedaliera in Riabilitazione is a tool for collecting informa- tion relating to each patient discharged from public and private hospitalization institutions throughout the national territory. In English, this is known as the “Hospital Discharge Form in Rehabilitation.” See https://www.salute.gov.it/portale/temi/p2_5.jsp?lingua=italiano&area= ricoveriOspedalieri&menu=rilevazione (accessed April 18, 2024). 14 The Standardized Assessment and Reporting System for functioning information is a methodology for developing an interval-scaled common metric system to apply the ICF in different settings to assess and report functioning information in a standardized manner. It builds upon the ICF framework. See Maritz et al., 2020; Prodinger et al., 2016; Prodinger et al., 2018. 15 The Model Disability Survey is a survey tool that provides comprehensive information about the levels of disability in a population. See https://www.who.int/news-room/questions- and-answers/item/model-disability-survey (accessed April 18, 2024). 16 The Clinical Functioning Information Tool (ClinFIT) is a tool developed under the aus- pices of International Society of Physical and Rehabilitation Medicine based on the 30 ICF categories of the ICF Generic-30. ClinFIT can be tailored and adapted for specific patient groups and settings. See Frontera et al., 2019. https://www.salute.gov.it/portale/temi/p2_5.jsp?lingua=italiano&area=ricoveriOspedalieri&menu=rilevazione https://www.salute.gov.it/portale/temi/p2_5.jsp?lingua=italiano&area=ricoveriOspedalieri&menu=rilevazione https://www.who.int/news-room/questions-and-answers/item/model-disability-survey https://www.who.int/news-room/questions-and-answers/item/model-disability-survey http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 19 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs assessments are essential as many individuals are unaware of their capaci- ties and limitations; functional performance testing is just the beginning as the behaviors and health conditions that underly or contribute to defi- cient performance are vast; and functional performance testing should tap capacities as well as limitations, with evaluation criteria accounting for age, sex, and size. She explained that many people are unaware of their limitations or may underreport the severity of their impairments, so performance tests can provide a more accurate assessment of functioning. Simonsick described the Health, Aging and Body Composition Study,17 which evaluated older adults who reported no difficulty with walking a quarter mile (or 400 meters), climbing a flight of stairs or activities of daily living using an objec- tive walking test covering 400 meters. Participants were first assessed by phone, and eligible participants received a secondary assessment during a home visit. Following these two assessments, nearly 400 participants, or 12 percent, were excluded from the walking test due to health-related exclu- sion criteria (e.g., an electrocardiogram abnormality), and 356 participants could not complete the test because of an overly elevated heart rate, chest or leg pain, shortness of breath, or excessive fatigue. Stoppage or exclu- sion from the test predicted walking difficulty two and a half years later. Walking test performance also predicted cardiac outcomes and mortality (Newman et al., 2003). Next, Simonsick explained that functional assessment is like a cur- tained window to health and aging, in that while functional performance testing can reveal limitations, it does not necessarily reveal the underlying causes (i.e., what is on the other side of the window). The Lifestyle Inter- ventions and Independence for Elders Study sought to understand whether structured physical activity could delay onset of disability for people on the cusp of mobility disability and found statistically significant but nonetheless weak differences between the intervention and control groups.18 In addition to an overall weak impact of the mobility intervention, Simonsick noted that around 60 percent of the 800 total participants went on medical leave at least once, and 25 percent went on medical leave at least twice during the study period (Pahor et al., 2006). Simonsick also shared the study results within selected population subgroups, noting that the activity intervention was not successful in those with cardiovascular disease, as it did not address the likely underlying cause(s) or provide appropriate rehabilitation services. 17 The Health, Aging and Body Composition Study is an interdisciplinary study that began in 1997 and collected data for 17 years on a cohort of Black and White adults living in two U.S. cities. See https://www.nia.nih.gov/healthabc-study (accessed May 10, 2024). 18 The Lifestyle Interventions and Independence for Elders Study was a National Institute on Aging clinical trial that studied 1,600 sedentary older adults over a 2.7-year period. See https://www.clinicaltrials.gov/study/NCT01072500 (accessed April 18, 2024). https://www.clinicaltrials.gov/study/NCT01072500 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 20 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Likewise, individuals exhibiting mild cognitive impairment also did not derive benefit from the activity intervention as it did not target cognitive challenges. Simonsick concluded her presentation by discussing the “tyranny of low expectations” and stressed the importance of including age-appropriate metrics of success alongside indicators of failure. Simonsick illustrated this point by highlighting several longitudinal cohort studies on sarcopenia— age-related loss of muscle mass and strength, which has been evaluated using grip strength, chair stand performance, and gait speed (Cleveland Clinic, 2022). Simonsick used an article providing normative data from 12 studies of British participants to illustrate that men and women ages 60-65 with grip strength below the fifth, tenth, or fifteenth percentile for their sex and age group do not meet age-agnostic criteria for sarcopenia (Dodds et al., 2014), whereas high proportions of those older than 80 performing in the 75th percentile for their age would be deemed sarcopenic. Simonsick emphasized that in a resource-limited environment, young-old individuals performing well below their age-peers and just beginning to decline may derive more benefit from active rehabilitation than individuals in their nine- ties performing well relative to their peers. Monitoring Functioning for Health Systems: Lessons Learned Alan Jette, Boston University (United States), shared lessons he has learned when working with health systems in monitoring patients’ func- tioning throughout the episode of care. Jette reiterated the importance of conceptual clarity and said that monitoring functioning should be done at the level of an individual’s performance of activities, which can help researchers and clinicians describe, measure, and explain the interaction between an individual’s biological health and the environment. He argued that both capacity and actual daily life performance are important because they provide different information and emphasized that when discussing functioning, a focus on an individual’s behavior in an environmental con- text, not on body systems and organs, is necessary. Jette said a key lesson is being very selective in what health systems monitor, as too much detail may not be useful. Rather than a universal core set of functions, he said that health systems should focus on monitor- ing selective functions that reflect the system context for a specific purpose or application. Jette also emphasized the importance of collaborating with health systems, clinician and patient groups, and content and health system experts. Partnerships with these groups have changed the way functioning is monitored in health systems. The next lesson, Jette said, is accepting and adopting contemporary approaches and tools. Classically, monitoring function used a set of fixed http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 21 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs items regardless of their appropriateness to a particular patient (e.g., the Functional Independence Measure). And while many instruments for mea- suring functioning are available and can be useful, most are setting-specific, generate different scores, cannot be compared easily, and need many items or instruments to cover all relevant functional outcomes, which can be burdensome. Newer approaches include the Item Response Theory,19 a group of measurement models where outcome scores are item-based rather than test-based and scored on probability models. This enables quantitative measuring of function and leaves behind traditional ordinal scores. Another innovation is computerized adaptive testing (CAT),20 which can integrate Item Response Theory efficiently on large scales using an algorithm that selects a functional item based on a patient’s previous response. Jette said his work using CAT in the Activity Measure for Post-acute Care21 can be completed by either clinicians or patients and is sensitive to clinically meaningful change. Finally, Jette said, functional monitoring needs to be adaptable and simple. For example, colleagues from the Cleveland Clinic asked for an adaptation of Activity Measure for Post-acute Care that did not include CAT, which was impractical for their health system. In simplifying the instrument, the team was able to use Item Response Theory to track selected items that improved decision making in referrals and discharge planning. Jette’s team also developed short-form tests without CAT technology, ver- sions of which are being used by more than 1,000 health care institutions in the United States. Panel Discussion In response to Jette’s call for conceptual clarity, John Beard suggested that there is a philosophical difference between the current approaches toward aging science and clinical rehabilitation. The latter tends to measure and restore significant losses, he said, whereas the field of aging science seeks to identify and prevent incremental changes early on. Gerold Stucki expressed his worry that different approaches to rehabilitation and aging may divide the world, commenting that rehabilitation is a health strategy for improvement in all settings, not just clinical. Jan Reinhardt noted that the environmental setting is important when considering measurement, as 19 Item response theory refers to models that explain the relationship between unobservable characteristics or attributes and their observed outcomes, responses, or performance. 20 Computerized adaptive testing is a type of computer-based testing that adapts and re- sponds to the test-taker’s ability level. 21 Activity measure for post-acute care (AM-PAC) is an instrument that assesses an indi- vidual’s execution of discrete daily tasks in their environment across major domains defined by the ICF. See Haley et al., 2004. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 22 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs capacity and performance may differ based on the presence of facilitators or supports. Jette responded that conceptually, the capacity to function is different than actual functional behavior or daily life performance. Fary Khan, University of Melbourne (Australia), mentioned that for older adults, it is often not a single impairment but cumulative and multiple deficits that lead to functional decline, citing research with individuals with multiple sclerosis. Reflections on Operationalizing Measurement of Functioning On the second day of the workshop, a breakout group composed of the first panel’s speakers and other workshop participants discussed how to advance functioning measurement.22 Chatterji reported on the group’s dis- cussion on two aspects of measurement: (1) monitoring population health using functioning, as well as whether health interventions are improv- ing population health and disease burden, and (2) creating measures that improve clinical management of patients, with implications for both clinical epidemiology and the impact of interventions. He highlighted the need for matching patients’ profiles with specific interventions to improve outcomes and co-effectiveness. In discussing future action, Chatterji stated that a clear research agenda identifying priorities and milestones for the next five years is needed. Additionally, referencing implementation of functioning measures within national health information systems would demonstrate proof of concept. Chatterji asserted that because burden of disease is important to the pub- lic health agenda, collaboration with those involved in measuring disease burden is critical, with the hope of potentially shifting their thinking as it relates to measurement. Collaboration is also needed, he said, with research funders, patient associations, and philanthropies. Other members of the breakout group discussed stratifying the popu- lation by risk and other factors to enable early identification and targeted interventions. The group also discussed how to study the two-way relation- ship between determinants of health and functioning; monitoring func- tioning over time to assess cohort effects, rates of decline, and impact of interventions; and examining factors that determine older adults’ functional capacities compared to actual functional performance. In response to Chatterji’s report on measuring functioning at the popu- lation level, Beard commented on the need for direct measures of func- tioning, stating that DALYs (see Figure 3) and healthy life expectancy are 22 This section describes the report-backs of discussions that occurred during a breakout session. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual partici- pants and should not be construed as reflecting any group consensus. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 23 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs indirect measures. He expressed concern that overlaying aging with func- tioning will promote ageism, sharing the example that measuring workforce participation does not apply equally to all. An impoverished older person who has lost significant capacity through years of heavy work may con- tinue to participate in the workforce out of necessity, not because they are healthy. Leonardi suggested that the five-year plan could call for studies on risk factors and determinants of health because these factors are modifiable. Chatterji replied that “we have to pick our battles here”; making the case that burden of disease is an inadequate measure and demonstrating the feasibility of direct measurement of functioning in the population would be immense progress, he asserted. Walter Frontera commented on the need to develop tools for collecting data and making the economic case for invest- ment in functioning and rehabilitation. Chatterji replied that numerous tools are available (e.g., ClinFIT and ICF Standardized Assessment and Report System), but domains need to be identified that span from patients in a clinical setting to healthy individuals in a community. MAKING A COMPELLING INVESTMENT CASE FOR OPTIMIZING FUNCTIONING Gerold Stucki moderated the second panel, on building the evidence base to make the economic case for investing in rehabilitation and function- ing. He mentioned that while expanding services and insurance coverage may be the first area to address, proactive, innovative solutions are needed to shift the focus from merely treating health conditions to a more compre- hensive approach to optimizing functioning. Measuring and Enhancing Functioning in Health Systems Paola Sillitti presented the importance of measuring what matters to people by gathering data on their health, well-being, and functioning, and on how to build the economic case for rehabilitation. In 2021 OECD countries spent an average of 15 percent of their budget on health (OECD, 2023).23 Investments in health typically focus on preventing and managing chronic conditions, Sillitti continued. The outcome of these expenditures is that people are living longer: in 2022 the average life expectancy in OECD countries was approximately 80 years, which is up from around 68 years in 1960 and 77 years at the turn of the century (OECD, 2023). Preliminary data from the OECD Patient-Reported Indicator Surveys also showed that 23 The OECD has 38 member countries. See https://www.oecd.org/about/members-and- partners/ (accessed April 18, 2024). https://www.oecd.org/about/members-and-partners/ https://www.oecd.org/about/members-and-partners/ http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 24 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs people’s rating of their health depended more on the number of chronic conditions they were facing than on their age (OECD, 2023). Historically, researchers first focused on measuring mortality and life expectancy, then moved toward understanding levels of disability and now toward measuring well-being. There is growing interest in measuring what really matters to people, though gathering such data is challenging, she explained. Since 2017 the Patient-Reported Indicator Surveys initiative has sought to center people’s needs and preferences in health systems perfor- mance assessment, which is at the core of OECD’s new framework (OECD, 2024; see Figure 5). FIGURE 5 Health system performance assessment framework by the Organisation for Economic Co-operation and Development. SOURCE: Presented by Paola Sillitti, February 16, 2024. OECD, 2024. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 25 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Sillitti continued by stating that investments in health are necessary for curative care, as well as preventing and managing chronic conditions and supporting functioning. Rehabilitation is an important component of these objectives, and rehabilitation services are available in 86 percent of OECD countries.24 She added that the evidence base is small but growing for demonstrating the effectiveness of rehabilitation. Some existing evidence shows that rehabilitation might provide both cost benefits and savings. Rehabilitation could also enable older adults to continue contributing to the “economy of well-being,” she said. When people contribute to society, they also contribute to economic advancement, leading to healthier popula- tions with higher levels of well-being. Additionally, rehabilitation supports older adults after they receive acute care, when they are more likely to have accidents and falls—thereby reducing the risk of receiving additional (and costly) acute care, according to some existing evidence. She added that investments are needed to establish a stronger evidence base to demonstrate these benefits of rehabilitation. She concluded her presentation by inviting those interested to review OECD’s work on the Patient-Reported Indicator Surveys initiative and other efforts, such as the Health at a Glance report (OECD, 2023).25 Building Evidence for an Investment Case Carl Willers discussed the investment case for optimizing functioning for healthy aging and longevity. Because resources are scarce and interven- tions are costly, defining the indicators for functioning is essential. Health indicators have historically focused on morbidity and mortality and most resources are concentrated on reducing those. But if these indicators are not sufficient to explain individuals’ degree of well-being and if efforts to address these do not correlate with well-being, then resources may be concentrated in areas that are not of the highest priority, he explained. He added that health-related quality of life is traditionally used to indicate the benefit of a given treatment but may differ from actual lived health without accounting for the contributions a person may make to society as a result of reducing burden of disease. Willers stated that building a case for optimizing functioning will require high-quality data to demonstrate the cost difference in outcomes with new versus old interventions (see Box 3). Additionally, data can show value based on outcomes from an intervention compared with the costs of that intervention. Worldwide, 2.4 billion people would benefit from 24 These are preliminary data from OECD. 25 See https://OECD.org/health (accessed May 10, 2024). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 26 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs rehabilitation services (Cieza et al., 2021).26 In the United States, the cost- effectiveness of rehabilitation interventions could save an estimated $15.5 billion annually (Neumann et al., 2014).27 Willers asserted that rehabilita- tion efforts are needed in many sectors in addition to health care, including the labor market, education, and social affairs and leisure. Panel Discussion In response to Willers’s comments on a multisector approach to reha- bilitation, Leonardi cautioned that defining functioning broadly may be “deresponsibilizing everyone,” implying inaction because no one in particu- lar bears responsibility to solve the problem. Willers agreed that the multi- sectoral approach risks diluting the value of rehabilitation and that the first step is building evidence for rehabilitation interventions within health care. However, he said, this does not contradict the need for continued data col- lection, research, and studies to show ministries of health that investment 26 The cumulative estimate of 2.4 billion people living with a disability equals about 310 million years lived with disability. Years of healthy life lost due to disability is defined as one full year of healthy life lost due to disability or illness. See https://www.who.int/data/gho/ indicator-metadata-registry/imr-details/160 (accessed May 10, 2024). 27 In U.S. cost-effectiveness studies, $50,000 is the most commonly cited cost-per-QALY threshold. See Grosse, 2008. BOX 3 Characteristics of Functioning and Cost Data Needed to Build an Investment Case Carl Willers presented characteristics of data needed to build a case for investing in functioning. Data should be: • Structured and standardized, applying the International Classification of Functioning, Disability and Health to enable comparison across condi- tions and contexts; • Granular in detailing both outcomes and costs; • Contextualized and based on individual preferences; • Routine-based for registration and reporting; • Accessible for continuous monitoring and research; • Complete, including both direct and indirect costs; and • Transparent about methods used (e.g., how expense categories were allocated, approach for quantifying indirect costs). SOURCE: Presented by Carl Willers, February 16, 2024. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 27 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs should occur across all sectors. Sillitti brought up “health in all policies” as a precedent for this approach and said involving other sectors does not necessarily dilute efforts but makes them stronger with more support. Beard commented that the Global Burden of Disease does not account for the benefits of rehabilitation; people who are recovering from a disease would still be counted in prevalence data. Willers responded that the aim is to add a functioning perspective to a common unit of measure, such as DALYs. Jerome Bickenbach warned against mixing descriptions (e.g., does a person have deficits?) and assessments of functioning (e.g., do those deficits bother them?) and said that using a description such as DALYs as a proxy for assessment can be confusing. Sillitti replied that the two comple- ment rather than oppose one another, and Willers add that the maxim “don’t let the perfect become the enemy of the better” can be useful, as seeking a perfect indicator or measurement should not conflict with striv- ing for improved tools. Walter Frontera asked whether the rationale built on the OECD data can be applied to low- and middle-income countries (LMICs). Sillitti replied that OECD mainly comprises high- and middle- income countries, but the cost-effectiveness of rehabilitation should apply to LMICs as well. One workshop attendee asked about the bottleneck in data collec- tion. Willers said, “It’s at least partially a matter of comparability,” and said using the ICF would enable comparisons across diseases and in other contexts. Stucki agreed, noting that the data may be available and the ICF can be used as a reference system to map the data. Sillitti added that health care research is “data rich but information poor”—in other words, lots of data are available but the tools to interpret them properly are less so. Vanessa Seijas, University of Lucerne, said, “Some people could argue that we have been measuring functioning for a long time,” citing the 36-Item Short-Form Health Survey, used in the Nurse Health Survey since 1992, which asks questions such as how conditions limited a person’s ability to perform tasks in the last four weeks.28 She asked Willers to comment about the challenges seen so far. Willers responded that two obstacles are the subjectivity of patient-reported data (such as in the 36-Item Short-Form Health Survey) and the need for greater context specificity. Elias Mpofu, University of North Texas (United States), asked whether subjective costs are adequately measured when using cost-effectiveness and utility to dem- onstrate value. Willers agreed that suffering, pain, and other categories need to be acknowledged and included in the equation. 28 The 36-Item Short-Form Survey is a tool used to assess quality-of-life measures. See https://www.rand.org/health-care/surveys_tools/mos/36-item-short-form.html (accessed April 18, 2024). https://www.rand.org/health-care/surveys_tools/mos/36-item-short-form.html http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 28 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Reflections on Building the Economic Case for Functioning and Rehabilitation On the second day of the workshop, Sillitti reported back on the discus- sion from the breakout group on economics,29 which discussed developing policies that allow people to “live better, improve their well-being,” and that incorporate people’s health, social system, and environment. Because these policies must be evidence driven, the evidence itself needs to be devel- oped, ideally using a learning health system approach, she explained. Sil- litti emphasized that economic outcomes need to include affected people’s viewpoints, such as the importance of contributing within their workplace or living independently. Outcome measures need to account for both formal and informal costs, including long-term care and social services. Data col- lected need to be accessible and interoperable, and they need to reflect the continuum of care across the lifespan and across sectors. These qualities will address the issue of the health care sector being “data rich and informa- tion poor,” where data are available but not linked or comparable for use in a meaningful way, she explained. The participants in this breakout group said that the understanding of conceptual frameworks and measurement instruments for disability, functioning, and well-being need to be clarified as two distinct but comple- mentary things. Additionally, infrastructure needs to be developed to enable standardized reporting of functioning information. Making an investment case includes demonstrating opportunity costs, showing the cost of not investing in rehabilitation across sectors or having adequate access to ade- quate services, and aligning incentives for those who are financing services and those receiving positive spillovers from implementing services. Abderrazak Hajjioui commented that the field needs more studies about opportunity costs for LMICs specifically, because while governments in these countries do not need to be convinced that rehabilitation is important, they need to see that these investments affect the gross domestic product. Policymakers may be convinced, he continued, if they see that they are losing money by investing only in acute medicine, especially when patients go home to die of complications. Patricia Morsch, Pan American Health Organization (PAHO) (United States), agreed, saying that disaggregating information can demonstrate the benefits of rehabilitation on older adults because long-term care for these individuals is expensive for countries. Leonardi commented that instruments are needed for demonstrating that rehabilitation helps to maintain a level of functioning and that without it, functioning levels would worsen. Most measures are designed to show 29 This section describes the discussions that occurred during a breakout session. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual participants and should not be construed as reflecting any group consensus. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 29 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs improvement rather than maintaining the same function, she added. Diana Pacheco, University of Lucerne, responded that economists make the case for an intervention by comparing people who have a health condition with members of the general population who have similar characteristics but lack that health condition; this allows for measuring the benefits of main- taining functioning, even if the intervention does not improve functioning. Stucki brought up the need for functioning trajectories that demonstrate how a person’s functioning would be affected without an intervention (a counterfactual), which would enable cost analysis and evaluation of both overall effectiveness and cost-effectiveness. IMPROVING REHABILITATION IN HEALTH SERVICES DELIVERY AND CARE ACROSS THE LIFE COURSE NiCole Keith, Indiana University (United States), introduced the panel on health services delivery by emphasizing that rehabilitation is a public health strategy that extends beyond the health care sector. Referencing the billions of people who lack access to health care, she emphasized that if measurement is only occurring in health care settings, then “we’re missing a large percentage of the population.” Panelists described the implementa- tion of rehabilitation strategies in the health systems in various parts of the world, emphasizing the role of the community and environment in individual functioning. Rehabilitation as a Strategy for Promoting Healthy Aging Patricia Morsch presented on ways rehabilitation can serve as an inter- professional and transdisciplinary strategy to support healthy aging and healthy longevity. In PAHO countries, the gap between life expectancy and healthy life expectancy is 12 years (PAHO, n.d.).30 Functioning can be optimized in spite of diminished capacity through appropriate and timely interventions in the health system (e.g., rehabilitation), long-term care, and age-friendly environments (see Figure 6). Morsch added that rehabilitation needs are increasing with age and thus emphasized the importance of having rehabilitation services specifically for older adults, as well as preventive care. Morsch described PAHO’s ICOPE framework for implementing a strat- egy for promoting healthy aging (see Figure 7). These guidelines support health professionals at the micro, meso, and macro levels (see Meyer et al., 2014). ICOPE starts with a person’s intrinsic capacity and develops a more 30 Data for the widening gap between life expectancy and healthy life expectancy between 1990 to 2017 comes from the Global Burden of Disease Collaborative Network. See https:// vizhub.healthdata.org/gbd-results/ (accessed April 18, 2024). https://vizhub.healthdata.org/gbd-results/ https://vizhub.healthdata.org/gbd-results/ http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 30 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs FIGURE 6 Trajectories of healthy aging: Optimizing functional ability. SOURCES: Presented by Patricia Morsch, February 16, 2024. Adapted from WHO. 2021. Decade of healthy ageing: Baseline report. https://www.who.int/publications/i/ item/9789240017900 (accessed April 3, 2024). WHO is not responsible for the con- tent or accuracy of this adaption. in-depth, person-centered plan for evaluation and care, with an emphasis on community engagement. It also involves risk assessment to enable inter- ventions to begin before capacities are lost. With a focus on functioning, ICOPE can been adapted to the reali- ties of each PAHO country where it is implemented. The strategy aims to incorporate functioning in the practices already in place in each country, with a community worker or case manager to integrate the information and help the individual navigate referrals to community services, keeping the emphasis on what is important for each person. Morsch presented two examples of programs that PAHO has used to implement ICOPE and increase community engagement. The Com- munity Aging in Place Advancing Better Living for Elders program, which is being implemented in the United States, connects older adults with a repair worker, occupational therapist, and nurse to improve functioning.31 31 See https://nursing.jhu.edu/faculty-research/research/projects/capable/ (accessed April 12, 2024). 17 IN S IG H T S Functional ability Intrinsic capacity Supportive environments Functional ability Intrinsic capacity Supportive environments Functional ability Intrinsic capacity Supportive environments HEALTH SYSTEM LONG-TERM CARE ENVIRONMENTS Prevent and detect chronic conditions Reverse/slow declines Promote capacity- enhancing behaviours Change how we think, feel and act towards age and ageing Remove barriers to compensate for loss of capacity Ensure dignified late life Manage conditions HIGH AND STABLE CAPACITY DECLINING CAPACITY Support capacity-enhancing behaviours SIGNIFICANT LOSS OF CAPACITY Functional ability optimized due to supportive environments http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 31 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Through this program, a repair worker might provide adjustments to the patient’s home so that they can remain living there with improved function- ing. Initial evidence points to improvements in activities of daily living and reduction in depressive symptoms and home hazards (Szanton et al., 2016). Second, Vivifrail is a 12-week program that prescribes home-based exercise based on results of a functional test, with the goal of improving functional capacity.32 Participants receive a passport book with their exercises, and after 12 weeks, they receive a new passport of exercises tailored to their improvements through the program. Vivifrail is a unique intervention as it allows participants to complete exercises at home and does not require a health care provider or rehabilitation professional. Prehabilitation, Prevention, and Maintenance for Maximizing Functioning Fary Khan spoke about the clinician perspective in the Asia-Pacific region,33 and ongoing work on integrating prevention into rehabilitation (“prehabilitation”) and optimizing functioning in multiple programs. By 2050 an estimated 59 percent of the world’s population of those aged 80 32 See https://vivifrail.com/ (accessed May 10, 2024). 33 The Asia-Pacific region includes more than 53 member states. For a complete list of countries, see https://www.un.org/dgacm/en/content/regional-groups (accessed May 10, 2024). FIGURE 7 Integrated Care for Older People. NOTE: IC = intrinsic capacity; FA = functional ability. SOURCES: Presented by Patricia Morsch, February 16, 2024. Adapted from WHO. 2019. Handbook: Guidance on person-centered assessment and pathways in primary care. Integrated Care for Older People. https://iris.who.int/bitstream/ handle/10665/326843/WHO-FWC-ALC-19.1-eng.pdf (accessed April 3, 2024). IN EGRA ED CARE HO DOES ORK? Providing care at the communities, close to where people live1 Person centered assessment and care plan shared with everyone involved2 All professionals work together to maintain IC and FA3 Engaging communities and supporting family care givers 4 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 32 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs years and older will be living in the Asia-Pacific region (United Nations, 2022). In Australia, 4.4 million people (18 percent of the population) have a disability (Australian Institute of Health and Welfare, 2022). Rehabili- tation service delivery within the public hospital system in Melbourne aims to reduce variation in clinical practice by standardizing community care and reducing the incidence of people returning to the hospital. The health system operates with a hub-and-spoke model, where the rehabili- tation clinician connects patients with resources both inside and outside the health care system. She added that longer-term surveillance is critical. The Australian Rehab Outcome Center is the second-largest rehabilitation medicine registry in the world, Khan said, and recently began collecting data on ambulatory care. She shared that there are many opportunities to reduce variation and standardize the community care process, such as leveraging advocacy associations for diagnosed diseases (e.g., the Multiple Sclerosis Society) that develop clinical guidelines, building cohesive team structures and community supports, such as physiotherapists in local gyms who receive specific training for working with those recovering from spi- nal injuries, and generating timely accessible actional information through electronic medical record and patient journey boards. Community-based organizations provide wellness programming, she said, and options are expanding for integrating technology across the rehabilitation care contin- uum (e.g., wellness apps, cybernetics, artificial intelligence, and telehealth). Khan cited several studies demonstrating that prehabilitation can improve health outcomes for high-risk patients during post-operative recov- ery. Prehabilitation involves meeting with behavioral therapists, physio- therapists, occupational therapists, and others to prepare for recovery from treatments. This strategy provides preventive services for patients with high- level risk factors, such as major surgery or high-risk procedures for lung, colorectal, gastrointestinal cancers, and abdominal surgery (Assouline et al., 2021; Lambert et al., 2021; Rosero et al., 2019; Waterland et al., 2021). Rehabilitation as a Health Strategy for All Populations Elias Mpofu discussed how to reorient rehabilitation as a health strat- egy, and how to see capabilities as opportunities in people’s lives. Capabili- ties are a means for people to influence what happens in their lives, and by addressing capabilities, rehabilitation can be used as a health strategy to empower healthy aging. Reorienting approaches to rehabilitation must consider the context of people’s life situations, he explained (see Figure 8). Health systems often focus on symptom relief, or “ameliorative change” (the innermost ring in Figure 8), but that does not account for other domains of a person’s life that http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 33 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs impact health status, such as work, family, and education, or their interac- tion with services. Mpofu also emphasized the impact of health disparities, and how people access and use health services. Preventive care can address not only people’s health conditions but also their life situations by help- ing them with personal goals and development. He advocated for a social justice approach, with the goal of influencing individuals, the role of social systems in their lives, and society at a broader level. Rehabilitation needs to be reimagined as oriented toward the whole life, with a health strategy that includes counseling, stewardship, advocacy, and more (see Figure 9). He referenced work by Stucki and colleagues on this topic (Stucki and Bickenbach, 2017, 2019; Stucki et al., 2019) and added that he believed community public health is the future of aging and functioning. Panel Discussion In discussion following the panelists’ presentations, Leonardi asked about the government or society’s responsibility when people may not have the strength to speak for themselves. Mpofu responded that guardianship issues vary by jurisdiction, and each panelist discussed the benefits of help- ing people plan ahead (e.g., using advanced care directives), especially when they receive a diagnosis that will likely lead to the inability to speak for themselves in the future. FIGURE 8 Life situations drive people’s health function. SOURCES: Presented by Elias Mpofu, February 16, 2024; Mpofu, 2024. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 34 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Keith asked panelists to address the social determinants of physical functioning. Mpofu urged a holistic approach, and not partitioning people according to medical specialties. Morsch said that all stakeholders should be included and that a multisectoral approach will be very helpful. Khan said she’s observed areas with limited economic resources produce “really good outcomes,” and that “it’s really about how you tailor your service delivery to match the needs of the person in the community.” Roxanne Maritz, University of Lucerne, described cutoffs in rehabilitation services in many health systems for those who pass a working age. Given that context, she asked Khan how to sustain rehabilitation services for the aging population. Khan identified that cutting off services in this way is a form of ageism but stated that some health systems, such as Melbourne’s, have rehabilitation services for adults of all ages. Carla Sabariego, University of Lucerne, asked why the term rehabilitation is not included in the ICOPE description or featured in PAHO’s implementation strategies. Morsch replied that reha- bilitation is considered part of integrated care. Khan added that “you can’t just box rehabilitation into a tiny area. It’s huge . . . the preventative, the health promotion elements, the prehabilitation elements in the community right through to triaging in the community.” Mpofu agreed, adding that a broader view of rehabilitation is more sustainable and allows for greater empowerment. FIGURE 9 Reimagined whole-life-oriented rehabilitation strategy. SOURCES: Presented by Elias Mpofu, February 16, 2024. Mpofu, 2024. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 35 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Reflections on Developing Health Services for Rehabilitation and Functioning On the second day of the workshop, Keith presented on the points discussed by the health services breakout group.34 She explained that two major themes emerged from this discussion: (1) physical functioning main- tenance and care within the health system and community settings, and (2) early screening assessments for older adults who appear to be functioning normally. Older adults who are functioning normally are not typically screened for changes in functioning or fall risks, but this monitoring is an important opportunity to intervene before extensive health care services are necessary, she explained. Participants in the breakout group discussed promising areas for the future, including assessment instruments that are consistent across care and community settings, and expanding the availability of prehabilitation and rehabilitation in primary and long-term care, Keith said. Rehabilitation professionals need to be part of an integrated health care team, including in underserved areas, and rehabilitation needs to be person-centered and account for the specific needs of the patient’s physical and social environ- ment, including whether or not they have pre-existing conditions. She added that assistive technologies should also fit the needs of the person. Marija Glisic, Swiss Paraplegic Research (Switzerland), asked how to address cultural considerations, as decline and death in the older popula- tion are to be expected and even doctors have low expectations in some countries. Keith referred to Eleanor Simonsick’s phrase, the “tyranny of low expectations,” and said that “we have to call out [ageism] when we see this in social media and other kinds of popular media, when we hear people dis- paraging themselves because they’re older adults. That has to all change.” Seijas agreed that ageism is an issue in the criteria clinicians use to determine whether “a person is worth the effort” of receiving rehabilitation, and said this bias can appear in many areas, including insurance policies. Keith responded that a trio of challenges relate to ageism in rehabilitation: beliefs about whether the patient can do the rehabilitation, beliefs about whether the patient will do the rehabilitation, and the question of whether providers trust facilities enough to refer their patients to them. Frontera mentioned that almost all of those who would benefit from rehabilitation live at home in their communities, not in rehabilitation units or acute care hospitals. Given this, Leonardi and Keith discussed how to delineate rehabilitation services. Leonardi said that payment systems need 34 This section describes the discussions that occurred during a breakout session. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual participants and should not be construed as reflecting any group consensus. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 36 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs to identify which professionals are providing rehabilitation, and Keith emphasized that rehabilitation affects “a multitude of health outcomes, not just body function.” FUNCTIONING AS THE FOUNDATION FOR HEALTHY LONGEVITY RESEARCH Julia Patrick Engkasan, Universiti Malaya (Malaysia), moderated the workshop’s fourth panel on how measuring functioning can form a foun- dation for healthy longevity research. Engkasan described the challenge of designing and executing research that “captures the full lived experience of health.” She added that the research ecosystem needs to be “prepared and primed” to undertake the multifaceted concept of functioning. Harmonizing Research Addressing Functioning Jonathan Bean, Harvard Medical School (United States), presented on how the aging and geriatrics field responded to the ICF framework, impor- tant initiatives in aging and rehabilitation, and ways to harmonize strategies moving forward. The ICF framework was initially met with debate and hesitancy to adopt the model fully in the field of geriatrics and gerontol- ogy (Guralnik and Ferrucci, 2009), especially in countries like the United States (Jette, 2009). The primary concerns were that ICF was redefining the concept of disability and that there was a lack of clarity about the border between activities and participation (Freedman, 2009). This ambivalence and sometimes ignorance around applying ICF continues today, said Bean, which is why communicating in a common language is key. Frailty, defined as a “state of increased vulnerability to stressors caused by decreased physiologic reserves” (Fried et al., 2004, p. 256), is a powerful tool for stratifying older adults and adverse health outcomes. It is relevant for rehabilitation as it addresses the ability to withstand and recover from stress. Bean explained that despite much debate (Costenoble et al., 2021), frailty can be a useful concept for approaches and discussions related to function and disability (Fried et al., 2001; Rockwood et al., 2005). Bean described two ongoing initiatives to support aging and rehabilita- tion. The Age-Friendly Health Care Systems Initiative recognizes that given the growing aging population, there are not enough geriatricians to go around.35 The initiative seeks to help non-geriatricians to think like geri- atricians and uses the 4Ms Framework to teach best practices for care of older adults in a patient-centered care approach (see Figure 10). 35 See https://ihi.org/agefriendly (accessed May 10, 2024). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 37 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs The Research Treatment Specification System,36 a theoretical frame- work that can improve research intervention reporting (Van Stan et al., 2019), recognizes the problem of lacking standardization in rehabilitation research. Sometimes referred to as a “black box of rehabilitation,” a lack of standardization in research methods can mean the active ingredients that make an intervention work remain unknown.37 It is important to operationally define the contents of care, Bean continued, so clinicians can understand which approach may be best for their patients. This helps them avoid a “machine gun” approach, where the clinician tries to treat all the different deficits at once, he explained. The Research Treatment Specifica- tion System treatment theory focuses on what clinicians can do to support functional change and how they can include the active ingredients needed for rehabilitation treatments to expand the evidence base for those treat- ments. Treatment theory defines a mechanism of action and the outcomes 36 See https://acrm.org/acrm-communities/rehabilitation-treatment-specification/manual-for- rehabilitation-treatment-specification/ (accessed May 20, 2024). 37 As defined by the Research Treatment Specification System, “active ingredients” are the attributes of a treatment selected or delivered by a clinician that are hypothesized to exert the treatment’s effect on a patient. For more on this system, see https://acrm.org/acrm-commu- nities/rehabilitation-treatment-specification/manual-for-rehabilitation-treatment-specification/ (accessed May 10, 2024). FIGURE 10 The 4Ms Framework. SOURCE: Presented by Jonathan Bean, February 16, 2024; Institute for Health Improvement, n.d. https://acrm.org/acrm-communities/rehabilitation-treatment-specification/manual-for-rehabilitation-treatment-specification/ https://acrm.org/acrm-communities/rehabilitation-treatment-specification/manual-for-rehabilitation-treatment-specification/ http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 38 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs that are directly linked to that mechanism, which reflects the ICF model, he explained. Bean concluded by saying we need to harmonize concepts and to iden- tify ways to bridge concepts on functioning and rehabilitation that advance research, so as not to repeat the miscommunications and misunderstand- ings in geriatrics and gerontology that occurred when the ICF was initially introduced. Standardized Collection of Functioning Information Birgit Prodinger, University of Augsburg (Germany), discussed the challenges and opportunities in the standardized collection of function- ing information for research in rehabilitation and healthy longevity. She explained that functioning information is collected using various tools and at various levels, including micro (patient and provider interaction), meso (service provision and payment), and macro (planning, implementing, and evaluating policies and programs) levels and available through clinical, cohort, and population studies, as well as administrative and clinical data. A challenge in data collection is the comparability of the data. While some measurements of body function and structure can be converted easily (e.g., feet to centimeters), information collected about activity and participation are more complex to translate, which challenges comparability. Prodinger described three instruments for assessing mobility that address similar concepts from different perspectives: Can you walk 500 meters on a flat surface without an aid or assistance? Are you able to walk outdoors on flat ground? How well are you able to get around, and how satisfied are you with your ability to perform your daily activities? The first question centers on intrinsic capacity, the second addresses a person’s actual daily life performance, which may include the use of assistive devices, and the third is a subjective appraisal of the person’s own ability to do the activity and their satisfaction regarding the activity. Not only is conceptual equivalence (i.e., that instruments or items are measuring the same concept) needed for comparability but there also needs to be metric equivalence (i.e., that numerical measures or scoring align), she explained. For example, a 3 on the WHO Disability Assessment Schedule indicates moderate problems,38 but a 3 on the 36-Item Short-Form Health Survey indicates severe problems. Solutions for comparability challenges, she said, include standardizing data collection as well as reporting. Stan- 38 World Health Organization Disability Assessment Schedule is a generic assessment instru- ment to provide a standardized method for measuring health and disability across cultures. See https://www.who.int/publications/i/item/measuring-health-and-disability-manual-for-who- disability-assessment-schedule-(-whodas-2.0) (accessed May 10, 2024). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 39 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs dardizing data collection requires changing practices, which may result in losing comparability with previously collected data. Unifying report- ing requires agreeing on standards for reporting functioning information, including developing a conversion factor. A benefit to this approach is that it allows researchers to continue using existing data collection tools, which enables comparability over time, she added. However, she advocated for using both approaches, and mentioned ClinFIT as an example for standard- izing data collection and the ICF Standardized Assessment and Reporting System for standardizing reporting. Prodinger outlined three characteristics of functioning that are of value in rehabilitation but also present challenges for researchers. (1) Functioning is multidimensional, and all dimensions need to be assessed. She noted that ICF core sets can guide researchers in thinking about all dimensions when collecting information. To illustrate the importance of assessing all the dimensions, Prodinger expanded on a study that sought to expand docu- mentation on spinal cord injury which found that in the acute phase the focus is on body functions and structures, with limited focus on activities and participation or environmental factors, whereas in the early long-term setting, body functions are the least important (Pongpipatpaiboon et al., 2020). (2) Functioning is interactive, and lived health is an outcome of the interaction between a person’s capacity and the environment in which they live. Thus, it is necessary to collect the information on the environmental factors to understand disablement and enablement processes. (3) Func- tioning is continuous, and changes in functioning need to be interpreted throughout the rehabilitation process, as people enter rehabilitation at dif- ferent levels of functioning and their functioning changes over time. More research is needed to understand the minimal clinically important difference of such changes, or the smallest change or improvement in a treatment outcome that a patient would identify as important, because that informa- tion can inform interpretability to inform regulatory and financing decision making, she explained. Prodinger concluded by saying that functioning, as the main outcome of rehabilitation, uniquely positions rehabilitation as a health strategy at the intersection of various disciplines. But we need to have the information about people’s functioning in order to support reha- bilitation as a viable health strategy. Using Functioning Data for 360-Degree Research Jan Reinhardt illustrated how to operationalize functional data and research in an ongoing trial in China. He explained that many OECD coun- tries face growing health care spending with only marginal improvements in outcomes (OECD, 2023; World Bank and WHO, 2019). China is establish- ing new payment models similar to those of the United States wherein cost http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 40 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs estimates are independent of improved health. In a health system, reduced costs up front may lead to greater costs elsewhere (e.g., follow-up treatment episodes) because lower-cost care does not necessarily yield better health outcomes. He explained that a better approach is to integrate functioning as a core indicator in the payment system for baseline health, treatment target- ing, and outcomes, which enables a payment system that improves health. Reinhardt and his colleagues are seeking to develop a performance- oriented payment system for rehabilitation. Using data from a multicenter cohort study at 11 hospitals in China and an ICF-based metric from the rehabilitation set, they found that only 615 of the 2,020 patients improved meaningfully39, which affects estimated costs for the population as total inpatient rehabilitations costs increase for patients who experience no improvement or worsening outcomes Then, they used a cluster-based approach based on 17 ICF categories to stratify the population into three groups, whereby costs for improvement aligned with baseline functional status at entry: mild, moderate, and severe40. Using a machine learning approach, the team identified a support vector machine model that can predict average costs and is now considering how to use this model to develop performance-oriented payment algorithms and incentives for patient improvement. Although the study’s analysis remains preliminary, he drew several conclusions: meaningful improvement of functioning will require more investment than the current average; baseline functioning is an important predictor of costs within a diagnostic group; key performance indicators drawn from functioning information can be used for benchmark- ing and performance-oriented payment components; and using functioning as a core indicator enables payment systems to offer rewards for improving health. Panel Discussion During the discussion, a participant asked how to advocate for func- tioning as a priority when some members of a health team may not think of themselves as part of a rehabilitation team. Bean replied that the age- friendly health systems have it right because functioning is shown in research to usually be the primary concern for individuals seeking care; providers may need to be educated about how to measure functioning and how it is 39 Meaningful improvement was measured by whether patients scored above the minimal important difference, which is the smallest change or improvement in a treatment outcome that a patient would identify as important. 40 The ICF classification system uses qualifiers to assess the extent of functioning or disability and using a scale determines how much a factor is a barrier or facilitator, e.g., 0—no barrier; 1—mild barrier; 2—moderate barrier; 3—severe barrier; 4—complete barrier. See https://www. cdc.gov/nchs/data/icd/icfoverview_finalforwho10sept.pdf http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 41 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs conceptualized. He reiterated that work is needed to communicate about ICF outside its field. Prodinger noted that using the ICF as a frame of refer- ence to link existing clinical research data conceptually and metrically could be a good approach, though access to the data may be a mitigating factor. A workshop participant asked how to bridge the gap between research and practice. Bean brought up the opportunity to work with implementa- tion researchers under the health services umbrella and said implementation research can shed light on how interventions should be packaged and which ones are truly effective. Glisic asked about the dichotomy between the need for standardized rehabilitation interventions to improve “the black box of rehabilitation” and the emerging development of personalized rehabilita- tion strategies, such as assistive devices. Bean replied that in order to show the efficacy of a treatment, it is critical “that we understand what the con- tents of that treatment are.” Reinhardt countered that the black box may serve to return decision-making power to clinicians. Simonsick restated her concerns about the “tyranny of low expecta- tions,” pointing out that rehabilitation is expected to raise patients’ abili- ties to a level that most people would still consider disability and called for developing a way to “capture function that isn’t about loss or incapacity, but also considers levels of actual capacity.” Bean agreed and said that we need measurements that reflect a broad range of capacity, especially for the aging population. He added that basic continuous measures, such as gait speed, are a powerful predictor even among younger people, though context is important. Reflections on Developing a Research Agenda for Functioning On the second day of the workshop, Engkasan shared the discussion of the breakout group on research.41 She presented the idea of establishing human functioning sciences as a new field, using the examples of bioinfor- matics, digital health, and evidence-based medicine as precedent. Creating a distinct discipline would facilitate broader participation from stakeholders outside the rehabilitation field, such as universities, hospitals, professional rehabilitation organizations, and those developing assistive technology, she asserted. Participants in the breakout group also discussed using ICF as a refer- ence system for developing standardized reporting and assessment tools but stated that curriculum and education on operationalizing ICF is needed because many methods currently in use lead to low-quality evidence. Rein- 41 This section describes the discussions that occurred during a breakout session. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual participants and should not be construed as reflecting any group consensus. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 42 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs hardt added that education and training are also needed on best practices for human functioning research. Engkasan reported that the group lacked sufficient time to discuss how to ensure that all the building blocks of the health system (see Figure 2) are researched appropriately. Keith asked how to get health systems to cooperate with researchers by sharing data when they are disincentivized to do so because of competi- tion among themselves. Reinhardt said that observing how health systems research is implemented in other countries may help, and some international groups have ongoing work to discuss how payment systems work in differ- ent countries. Additionally, he cited work on indicators for implementing the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Hajjioui asked how research can be translated into health policy, guid- ing advocacy groups, educators, and policymakers. Engkasan responded that the research breakout group discussed collaborating with existing organizations to disseminate research findings and emphasized training researchers on moving beyond publication to disseminate their findings by becoming visible in the media and writing policy briefs. ADVOCATING FOR POLICIES THAT SUPPORT HEALTHY LONGEVITY Leonardi introduced the final panel, citing Nietzsche’s idea that vigor- ous health can only be properly understood from the viewpoint of fragile health. She added that the aftermath of the COVID-19 pandemic—a time of global fragile health—has enabled people to appreciate vigorous health as a common good. Furthermore, building “collective intelligence” about functioning provides an opportunity to contribute to the common good. Panelists presented on advocacy efforts and tools for bringing research find- ings to policymakers and others. Advocating for Functioning as the Third Indicator of Health Dorothy Boggs, London School of Hygiene and Tropical Medicine (United Kingdom), presented on challenges and opportunities of advocating for functioning as the third indicator of health and focused on population- level functioning, rehabilitation, and assistive products (e.g., hearing aids, glasses, walking aids). Boggs noted that approaches for measuring function- ing need to include both self-reporting and clinical assessments, which will require simplified messaging and explanations using ICF. She identified a research gap for a multidomain survey assessment tool that combines both self-report and clinical assessments, including functional assessments, to measure functioning and the need for rehabilitation and assistive products (Boggs et al., 2021a). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 43 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Hybrid tools can use technologies, such as artificial intelligence, to shorten assessment times and incorporate all six ICF components (see Fig- ure 2). An example of a hybrid multidomain tool is the Functional Needs Assessment Tool (FNAT), developed in collaboration with the Assistive Technology 2030 research consortium.42 FNAT is a population survey method for identifying needs for services, such as rehabilitation, and assis- tive products, such as glasses and hearing aids as it is estimated that 2.5 billion people worldwide would benefit from assistive products (WHO, 2022c). FNAT uses a mobile app and is built using existing survey tools, such as the Washington Group Extended Set on Functioning43 and rapid survey methodology developed by the London School of Hygiene and Tropical Medicine for vision, hearing (Bright et al., 2019), and mobility (original tool, Atijosan et al., 2007; updated in Boggs et al., 2021b).44 The tool was field tested in Kalugu, Uganda, in 2023. Boggs asserted that tools such as FNAT are needed to improve the met- rics available for planning rehabilitation, assistive products, and more, and these data can help build the economic case for functioning. The economic case can also reassess how to value health and well-being, including the cost of inaction. For rehabilitation, more economic research is available from high-income countries than from low-income countries, and that research typically focuses on cost benefits and cost-effectiveness related to specific conditions (e.g., cost benefits of rehabilitation from a stroke) (Mills et al., 2017). For disability, existing research tends to focus on the harms and costs of disability, but shifting to a positive focus could include looking at the cost benefits of social assistance programs that help people with disabili- ties return to work, she explained. For assistive technology, Boggs used the example of the Global Partnership for Assistive Technology ATscale case study, which demonstrated a nine-to-one return on investment, identifying four assistive products as priorities: hearing aids, prosthetics, eyeglasses, and wheelchairs. ATscale presents benefits in different sectors, including the economic, social, and education sectors, and at user, family, and society levels (ATscale, 2020; see Figure 9). 42 See Global Disability Innovation Hub, AT 2030: Life Changing Assistive Technology for All, https://www.disabilityinnovation.com/at-2030 (accessed May 10, 2024). 43 The Washington Group Extended Set on Functioning is a series of questions developed by the Washington Group on Disability Statistics intended for use in population-based health surveys and surveys on disability. It obtains information on difficulties a person may have in basic functioning activities. See https://www.washingtongroup-disability.com/fileadmin/ uploads/wg/Washington_Group_Questionnaire__2_-_WG_Extended_Set_on_Functioning__ October_2022_.pdf (accessed May 10, 2024). 44 See International Centre for Evidence in Disability and PEEK, Rapid Assessment of Avoid- able Blindness (RAAB), https://www.raab.world (accessed May 10, 2024). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 44 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Boggs discussed challenges and opportunities for building the economic case for functioning, including lack of economic data and limited return- on-investment research, for targeting multisectoral and interdisciplinary approaches, and for focusing on populations with the most need, such as the aging population. Boggs concluded by proposing next steps to achieve “functioning for all,” including decreasing measurement gaps by strength- ening survey measurement tools and economic research. These need to include user-led groups, such as organizations for disabled or older adults, as well as case studies. Raising Awareness: The Policy Advocate Perspective Ruth Katz, Association of Jewish Aging Services (United States), dis- cussed the importance of ensuring people’s goals are integrated into pro- grams, provided examples of how programs should incorporate functioning, and explained how different programs are financed. Many policies are not informed by evidence despite the existing data, she explained, and policies for health care and rehabilitation in the older population are often do not match their needs and preferences. Maintaining quality of life matters to people, said Katz, and among older adults, mobility, independence, and FIGURE 11 Assistive technology demonstrates a nine-to-one return on investment. NOTE: CRPD = United Nations Convention on the Rights of People with Dis- abilities; GDP = gross domestic product; LMIC = low- or middle-income countries; QALY = quality-adjusted life-year. SOURCE: Presented by Dorothy Boggs, February 16, 2024; ATscale, 2020. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 45 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs mental health are high priorities. Adults older than 65 are a heterogenous group and may have different goals, but they typically end up in the same financing programs, where all receive the same services. Katz also said that for different populations, rehabilitation can serve different purposes, such as restoring functioning and independence or improving a person’s functioning so that they can return to work. Care planning for older adults includes diagnosis and functional assess- ment, and it is supposed to be based on the individual’s preferences or goals. Although these goals vary among individuals, older adults tend to receive therapies or programs based on broad groupings. Programs are sometimes based on irrelevant or ill-fitting policies, she explained. Adult day service programs in the United States, for example, must follow specific guidelines (such as supporting people at their highest level of functioning) to receive Medicaid funding and might include career services or interactive outings.45 These programs might benefit people who are still actively seeking work but are not well suited to the needs or abilities of older adults with dementia. Katz concluded by discussing how policy programs are often disconnected from each other and said that financing for long-term care is especially lack- ing in the United States for people with middle-level incomes. New Directions for Health and Disability Abderrazak Hajjioui presented on how different approaches to advo- cacy efforts to improve functioning and overall health. Defining the con- cepts of health, rehabilitation, and functioning in a straightforward manner is key with policymakers and stakeholders, and he emphasized how pre- vention and emergency response can be avenues for advocacy. The WHO defines health as a holistic state of well-being, not just the absence of disease, and includes other factors such as access, support for education, and improved environmental conditions.46 Hajjioui said the goal of health interventions is improving function. The COVID-19 pandemic, which sig- nificantly increased mortality and restricted participation and function- ing, required government response and mass health interventions in both prevention and treatment. He added that framing functioning in terms of acute medicine and return to work has been a successful strategy when communicating with policymakers. 45 Medicaid is a U.S.-funded program that provides free or low-cost health care to low-in- come people, families and children, pregnant persons, older adults, and people with disabilities. 46 The WHO defines health as “a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity.” The WHO constitution includes several of principles of increased and sustained access and health promotion. See https://www.who. int/about/accountability/governance/constitution (accessed May 10, 2024). http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 46 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Hajjioui said there are different entry points for advocacy and asserted that advocacy starts with education “because the students of today will be the leaders and policymakers of tomorrow.” Advocacy approaches need to consider stakeholders’ contexts and perspectives. Governments need to know about human rights approaches, wherein the objectives are dignity and autonomy and increased access. Private institutions want to understand the economic impacts, such as cost-effectiveness and workforce productiv- ity. Consumer organizations respond well to a person-centered approach, with holistic care, empowerment, and engagement, while academic insti- tutions tend to prefer public health approaches, such as prevention and community-based programs. He noted that DALYs can be used to show the value of rehabilitation in improving years lived with disability (see Figure 3). Within the rehabilitation field, advocates should consider prevention (e.g., preventing falls and risk for chronic illnesses), primary prevention through treatment (i.e., beginning rehabilitation at the time of diagnosis), and secondary and tertiary prevention through improving people’s environ- ments and removing barriers to care. He concluded by emphasizing the importance of communicating with policymakers that “it’s time to end the global neglect of rehabilitation.” Panel Discussion Keith, asked who, in addition to health economists and policymak- ers, should be part of an advocacy team. Katz replied that such teams can include family members, individuals who use care services, students, advocacy organizations, and boards of organizations. Boggs reiterated that user-led organizations such as those for people with disabilities or for older adults are important. A workshop participant asked about the gap between aging and reha- bilitation in developing countries, stating that one cannot assume the asso- ciation between the two is automatic, and asked what steps could be taken from an advocacy perspective. Hajjioui agreed that this is a problem in low- and middle-income countries, and that work is needed to educate professionals in the acute medicine workforce (e.g., internal medicine, geri- atrics, neurology). Boggs responded that her LMICs research has revealed that older adults have a higher prevalence of need, and more data will help demonstrate this. Pacheco emphasized the need for data to show the economic value of rehabilitation. Gimigliano added that it is important to advocate for rehabilitation as an investment to improve functioning rather than another health expense. Sara Rubinelli, University of Lucerne, stated that although some sug- gest that functioning and rehabilitation are fuzzy concepts, clearer defini- tions are now available. Boggs responded that while the concepts are clear http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 47 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs to those in the room, they can be overwhelming for audiences unfamiliar with frameworks such as the ICF. Boggs added that case studies are key to communicating effectively, recalling Hajjioui’s example of a well-known athlete’s injury, subsequent rehabilitation, and improved performance. In fact, she said, in discussions over lunch during the workshop, participants quickly resorted to tangible examples from their own families, reinforcing the utility of case studies as communication strategies. Hajjioui added that advocacy for functioning is challenging because of the low levels of knowl- edge and education about the concept, so education is a critical component. Reflections on Promoting Advocacy for Functioning and Rehabilitation Leonardi said that her breakout group discussed how, for many coun- tries, rehabilitation is not embedded in the health care system as well as other strategies such as prevention, promotion, diagnosis, and palliative care.47 Raising awareness is needed first, she said; the issue of rehabilitation and functioning needs to be clear at all levels of policy, and case studies and identifying clear problems and solutions will help. She underlined the term biopsychosocial model as part of communications around functioning, which she said has “a bit disappeared.” Leonardi said that functioning implies coordination between services along a continuum of care across the lifespan. However, most of the strate- gies for noncommunicable diseases don’t include strategies about rehabilita- tion or functioning. Participants from the breakout session also discussed opportunities for collaboration. Some suggested that WHO should embed functioning and rehabilitation in all its programs and argued that the World Rehabilitation Alliance should consider supporting the concept of function- ing, not only address deficits and impairments. Leonardi stated that the United Nations Convention on the Rights of People with Disability, which she described as a “Trojan horse,” has been endorsed by 192 countries, and its Article 26 could be used to support the introduction of rehabilitation. Chatterji suggested that advocacy might best be accomplished by com- municating the instrumental value of functioning insofar as it enables people to do what they want to do and thereby enhances well-being, rather than discussing intrinsic value alone. Leonardi agreed but also mentioned that different countries value the aging population and people with dis- abilities in different ways. 47 This section describes the discussions that occurred during a breakout session. Statements, recommendations, and opinions expressed are those of individual participants and should not be construed as reflecting any group consensus. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 48 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs WRAP-UP The last session of the workshop featured the three keynote speakers, who contributed final remarks and reflections on the panel and break- out discussions. Jerome Bickenbach reiterated the importance of concep- tual clarity. He stated that conceptual clarity is foundational for avoiding “agreement by misunderstanding” and is needed because of how the mean- ing of functioning and rehabilitation are used different based on their con- text. Conceptual clarity is not just semantics, he asserted; in fact, he said, “semantics is all we have.” Somnath Chatterji warned against conflating description, which is value-neutral, and appraisal, which describes societal value. In order to disentangle improving capacity versus performance, he said, an outcome of interest must be identified, which may be considered improving well-being. Bickenbach addressed barriers for implementation and scaling up inter- ventions. Some challenges include what he described as “proxy fetishiza- tion”—proxies merely approximate phenomena, but the actual thing being measured gets lost. He gave the example of quality of life, which he described as a collection of unrelated and random items with no concrete content. These challenges aside, he said, direct measurement is possible. A second barrier for implementation is institutional inertia, wherein institu- tions have vested economic and other interests that need to be accounted for. These paradigms are not easy to move, and implementation will not likely go smoothly. Bickenbach supported the need for involving multiple sectors, as stated by several panelists. While functioning is always considered in the context of a health condition, approaches to optimizing functioning (e.g., putting in a ramp) will involve other sectors. Proof-of-concept demonstrations will also move the field forward. Bickenbach raised the issue of whether it is possible to create trajectories over the life course to optimize capacity and performance using environmental improvements, and whether the focus should be on increasing interventions across the lifespan to address capac- ity or on the “huge repertoire” for improving performance (e.g., antidis- crimination laws, ramps). Ultimately, he asserted, the question for the field will be which is more achievable: a healthy aging agenda or on making the world more accessible and a better place to live. John Beard reiterated Bickenbach’s point about relying too heavily on proxies and said that while social determinants of health often arise in discussion on noncommunicable diseases, there are social determinants of performance as well. He also said that while the ICF is valuable as a clas- sification system, the field lacks “plug-and-play” tools at both the popula- tion and clinical levels. He added that tools need to be developed with the http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PROCEEDINGS OF A WORKSHOP 49 PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs changing world in mind, such as for health information technology and using smartphones to determine gait speed. Beard raised two ways capacity and rehabilitation might be deployed in practice: there is an ICD code—age-related declines in intrinsic capac- ity—that can be used for measurement and to drive research. Additionally, rehabilitation is embedded into the ICOPE model, which could be used as a platform in the future. Beard next addressed the idea of creating a specific discipline for human functioning sciences. He stated that it is time to be assertive and take advocacy to the next level, looking at the world not only through the lens of disease. Alarcos Cieza described the tension between functioning as a public health agenda and rehabilitation as clinical care, as they are currently considered separate agendas. Public health is about the whole population, while rehabilitation is about clinical care for people who have reduced func- tioning, she said. Rehabilitation can have public health relevance, because of the 2.4 billion people who could benefit from it. But, she said, it is bet- ter to see these as separate agendas. Moving back and forth between the two reduces conceptual clarity and forward movement, she stated, adding that people promoting healthy aging do not want to be cornered with the rehabilitation sector: “Don’t put me into that clinical box.” Cieza added that human functioning sciences should be the top level, and rehabilitation can contribute to that agenda. She asked how to incorporate functioning in a post–Sustainable Development Goals agenda and emphasized the impor- tance of cross-sectoral collaborations. Beard agreed with Cieza that the relationship between rehabilitation and functioning relate needs to be defined and emphasized that now is the time to reframe competing agendas. Beard also mentioned that human ability is changing with advances in science. Stucki remarked that it is time to seize the moment to establish functioning as a core concept relevant to population health, aging, and rehabilitation. Frontera encouraged thinking outside the box—or expanding the box. Not everyone is comfortable with change, he said. He closed with a quote by Albert Einstein: “The measure- ment of intelligence is the ability to change.” REFERENCES Arokiasamy, P., U. Uttamacharya, K. Jain, R. B. Biritwum, A. E. Yawson, F. Wu, Y. Guo, T. Maximova, B. M. Espinoza, A. Salinas Rodríguez, S. Afshar, S. Pati, G. Ice, S. Banerjee, M. A. Liebert, J. J. 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The individual rehabilitation project as the core of person-centered rehabilitation: The physical and rehabilitation medicine section and board of the european union of medical specialists framework for rehabilitation in europe. Eur J Phys Rehabil Med 58(4):503-510. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Appendix A Statement of Task A planning committee of the National Academies of Sciences, Engi- neering, and Medicine will organize and host a one-and-a-half-day public workshop that will facilitate a discussion focused on the World Health Organization’s concept of functioning and its role in rethinking the concept of health, with a focus on healthy aging and the future of rehabilitation as a health strategy. The workshop will include presentations on: challenges in operationalizing function as a measure in health policy, rethinking dis- ability as a universal human experience, and discussing a feasible public health agenda that addresses the increasing relevance of rehabilitation for the 21st century. The workshop will feature invited presentations and panel discussions on topics such as: • The World Health Organization’s concept of functioning in the International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF); • Moving beyond traditional health outcome measures and opera- tionalizing functioning as a measure of health; • Standardizing and routinely collecting functioning data in health information systems; • Ways to integrate functioning into public health strategies for healthy aging and healthy longevity; • Disability from the perspective of functioning: a universal human experience as well as a discrete social group seeking equity; 55 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 56 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs • Epidemiology of functioning: the consequences of using functioning as the third health indicator augmenting mortality and morbidity; • How demographic and epidemiological projections are shaping the future of public health in the context of functioning; • Conceptualizing and operationalizing rehabilitation as the health strategy that aims to optimize functioning, which could serve as the basis for scaling rehabilitation in the 21st century; • Functioning and person-centered care: the lived experience of health; • Functioning and value-based health care. The planning committee will develop the agenda for the workshop ses- sions, select and invite speakers and discussants, and moderate the discus- sions. A proceeding of the presentations and discussions at the workshop shall be prepared by a designated rapporteur in accordance with institu- tional guidelines. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs 16–17 FEBRUARY 2024 LECTURE HALL 1 UNIVERSITY OF LUCERNE LUCERNE, SWITZERLAND FRIDAY, 16 FEBRUARY 2024 – DAY 1 8:30 Welcome and Workshop Overview Walter Frontera, Chair, Planning Committee University of Puerto Rico School of Medicine Welcome by the U.S. National Academies of Sciences, Engineering, and Medicine Victor Dzau U.S. National Academy of Medicine Welcome by the University of Lucerne and the Swiss Academy of Medical Sciences Gerold Stucki University of Lucerne Appendix B Workshop Agenda 57 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 58 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Bruno Staffelbach University of Lucerne Henri Bounameaux Swiss Academy of Medical Sciences 9:00 Keynote: The Functioning Revolution Jerome Bickenbach University of Lucerne 9:30 Keynote: Healthy Longevity John Beard Columbia University 10:00 Keynote: World Health Organization’s Perspective on Rehabilitation Alarcos Cieza World Health Organization 10:30 BREAK 10:45 Panel 1: Functioning and the Realization of Healthy Longevity through Rehabilitation Moderator: Somnath Chatterji, World Health Organization, Emeritus, Planning Committee Member Operationalization of Functioning for Population Health Francesca Gimigliano University of Campania “Luigi Vanvitelli” The Role of Functioning in Healthy Longevity Research Eleanor Simonsick National Institute on Aging Implications of Tracking Functioning for Health Systems and Health Care Alan Jette Boston University 11:45 LUNCH http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX B 59 12:45 Panel 2: Functioning and the Investment Case for the Role of Rehabilitation in Healthy Longevity Moderator: Gerold Stucki, University of Lucerne, Planning Committee Member Measuring and Enhancing Functioning in Health Systems Paola Sillitti Organisation for Economic Co-operation and Development Making a Compelling Investment Case for Optimizing Functioning for Healthy Longevity Carl Willers Karolinska Institutet 13:45 Panel 3: The Foundation for Improving Rehabilitation Service Delivery and Care across the Life Course: Continuity and Person-Centered Care and the Lived Experience of Health Moderator: NiCole R. Keith, Indiana University, Planning Committee Member Rehabilitation as an Interprofessional and Transdisciplinary Health Strategy for Healthy Aging Patricia Morsch Pan American Health Organization Integrating Prehabilitation, Prevention, and Maintenance to Maximize Functioning Fary Khan University of Melbourne Reorienting Rehabilitation as a Health Strategy for All Populations in the Community Elias Mpofu University of North Texas, University of Syndey 14:45 BREAK http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 60 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs 15:00 Panel 4: Functioning as the Key to a Comprehensive 360-Degree Life Course Foundation for Healthy Longevity Research Moderator: Julia Patrick Engkasan, Universiti Malaya, Planning Committee Member Harmonizing Research Addressing Functioning within Aging and Rehabilitation Ecosystems Jonathan Bean Harvard Medical School, VA Boston Health Care System, Spaulding Rehabilitation Hospital, Massachusetts General Hospital Challenges and Opportunities in the Standardized Collection of Functioning Information for Research in Rehabilitation and Healthy Longevity Birgit Prodinger University of Augsburg Utilizing Functioning Data for 360 Degree Research: Using the Example of Prospective Budgeting and Performance-Oriented Incentive Mechanism for Insurance Payment for Rehabilitation Episodes based on WHO’s International Classification of Functioning, Disability and Health Jan Reinhardt Sichuan University, Jiangsu Province Hospital, Univer- sity of Lucerne 16:00 Panel 5: Advocating for Health and Social Policy in Support of Healthy Longevity: Functioning as the Third Indicator of Health Moderator: Matilde Leonardi IRCCS Foundation “Carlo Besta” Neurological Insti- tute, Planning Committee Member The Challenges and Opportunities of Advocating for Functioning as the Third Indicator of Health Dorothy Boggs London School of Hygiene and Tropical Medicine http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX B 61 The Policy Advocate Perspective: Raising Policy Awareness and Championing Communications related to Functioning Ruth Katz Association of Jewish Aging Services New Directions on Health and Disability Abderrazak Hajjioui Sidi Mohamed Ben Abdellah University 17:00 ADJOURN DAY 1 SATURDAY, 17 FEBRUARY 2024 – DAY 2 8:30 Welcome to Day 2 of the Workshop Walter Frontera, Chair, Planning Committee 8:35 Facilitated Breakout Sessions FUNCTIONING Facilitator: Somnath Chatterji, World Health Organization, Emeritus, Planning Committee Member Supporting Scientist: Nicola Diviani, Swiss Paraplegic Research ECONOMICS Facilitator: Gerold Stucki, University of Lucerne, Planning Committee Member Supporting Scientist: Diana Pacheco, University of Lucerne HEALTH SERVICES Facilitator: NiCole R. Keith, Indiana University, Planning Committee Member Supporting Scientist: Carla Sabariego, University of Lucerne RESEARCH Facilitator: Julia Patrick Engkasan, Universiti Malaya, Planning Committee Member Supporting Scientist: Marija Glisic, Swiss Paraplegic Research ADVOCACY Facilitator: Matilde Leonardi, IRCCS Foundation Carlo Besta Neurological Institute, Planning Committee Member http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 62 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Supporting Scientist: Sara Rubinelli, University of Lucerne 9:30 BREAK 9:45 Report-Backs from Facilitated Discussions and Workshop Reflections Moderator: Walter Frontera, Planning Committee Chair Somnath Chatterji World Health Organization, Emeritus Gerold Stucki University of Lucerne NiCole R. Keith Indiana University Julia Patrick Engkasan Universiti Malaya Mattilde Leonardi IRCCS Foundation Carlo Besta Neurological Institute 11:00 BREAK 11:30 Next Steps for the Way Forward: Fireside Conversation with Discussants Co-moderators: Walter Frontera, Planning Committee Chair, and Gerold Stucki, Planning Committee Member John Beard Columbia University Jerome Bickenbach University of Lucerne Alarcos Cieza World Health Organization 12:50 Closing Remarks Walter Frontera, Chair, Planning Committee 13:00 MEETING ADJOURNS http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Appendix C Concept Notes FUNCTIONING AND THE REALIZATION OF HEALTHY LONGEVITY THROUGH REHABILITATION Concept Note, Panel 1 Context The aim of this Workshop is to facilitate a discussion of the World Health Organization’s concept of functioning as introduced in its Interna- tional Classification of Functioning, Disability and Health (ICF), and to explore its role in rethinking the operationalization of health and its appli- cation to healthy longevity and the increasing relevance of rehabilitation as a key health strategy for the twenty-first century. In the ICF, functioning includes the functions and structures of the body that constitute the intrinsic health capacity of a person as well as the actual performance of simple and complex activities in interaction with the per- son’s physical and social environment. Conceptually, functioning comprises the domains of both biological health and lived health, where lived health is fully contextualized as an outcome of interactions between a person’s intrinsic health capacity and features of their environment. Across the lifespan, all of us may experience pain, anxiety, fatigue and weakness, tight joints, skin sores, and other sensory, mobility, and cognitive impairments. When these impairments affect our lives—when we cannot climb stairs painlessly, walk as far as we used to, clean or dress ourselves, read a book, make and keep friends, do all the homework we need to do, 63 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 64 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs or perform our jobs—these concrete, real-life difficulties shape our lived experience of health. And this lived experience is what matters to us about our health; it’s why we seek out health care in the first place. When we do not experience these difficulties, we are well advised to invest in health promotion activities to make us more resilient in functioning. In short, the notion of functioning creates a more meaningful operationalization of what health means to us. WHO’s concept of human functioning constitutes a new understanding and conceptualization of health with wide-ranging consequences, for aging and rehabilitation research, practice and policy. Functioning constitutes a third indicator of health, augmenting the traditional indicators of mortality and morbidity. As the third indicator, functioning completes our intuitive sense of why health matters: avoiding premature mortality and controlling morbidity are clearly important to us, both individually and as members of society at large. But there is a third dimension that is missing to this picture, our everyday functioning and lived experience of our state of health. This is most clear in the case of population aging. As improved health care and other social improvements continues to add more years to our lives, it becomes equally important to add more life to our years. As well as population aging, the increased prevalence of noncommuni- cable diseases—whose impact is primarily assessed in terms of changes in functioning—is a substantial public health concern, warranting increased investment in rehabilitation which aims to optimize functioning. These trends point to the need to prepare our health care systems by reorienting their focus to optimizing functioning through strengthening rehabilitation. The operationalization of health as functioning helps to explain the contribution the health care system can make to individual well-being and societal welfare, providing as well a more robust foundation for our under- standing of disability, as a decrement of functioning, and how we for health and social purposes assess disability. Objective of the Panel The objective of this panel is to prepare the ground for the Workshop by scrutinizing WHO’s notion of functioning. The focus is conceptual and includes A. The role of functioning as the third indicator of health in the operationalization of health for aging and rehabilitation research, practice, and policy. B. Functioning as a robust and sound basis for the healthy longevity agenda, especially in ensuring that rehabilitation—the health strat- http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 65 egy whose primary aim is to optimize functioning—can contribute to these goals. C. The potential of functioning to capture what the health care system can contribute to individual well-being and societal welfare, in light of population aging. D. The role of functioning for reorienting the notion of disability, especially for standardized, transparent and fair assessment for health and social benefits. Questions for Discussion 1) What is the role of functioning in operationalizing health for mea- surement, the health sciences, practice, and policy—how can func- tioning as the third indicator of health be concretely implemented? 2) How can functioning in practice provide a robust and sound basis for the healthy longevity agenda, especially in ensuring that reha- bilitation—the health strategy whose primary aim is to optimize functioning—can contribute to those goals? 3) How can functioning directly contribute to the explanation of the health care system’s role in individual well-being and societal welfare? 4) How can functioning reorient our understanding of disability, espe- cially for to achieve standardized, transparent and fair assessment of disability for health and social benefits? References Chatterji, S., J. Byles, D. Cutler, T. Seeman, and E. Verdes. 2015. Health, functioning, and dis- ability in older adults--present status and future implications. Lancet 385(9967):563–575. 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All rights reserved. 66 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs FUNCTIONING AND THE INVESTMENT CASE FOR THE ROLE OF REHABILITATION IN HEALTHY LONGEVITY Concept Note, Panel 2 Context This panel will show how expanding the focus on human functioning can bring enormous economic gains both to individuals and society at large. The focus on functioning emphasizes that people care about their health not just because of the stock of health they can accumulate but because of what they can do when healthy, that is, their functioning. In general, people with a wider range and more robust functioning are more independent and more able to actively participate in society, which has important implica- tions for the financial stability of families, the economy, and health and social systems. People are living longer—the product of the great success of medicine and technology—but they are also more likely to face chronic health condi- tions that limit their everyday lives. Increasing prevalence of chronic health conditions means more disability, which in turn creates economic chal- lenges both for the individual and the rest of society. Not only do people facing disability require more care, support, and accommodation, but many must also limit their labor market participation. As these epidemiological and social trends continue, the increasing dependency and accommodation levels will bring significant financial constraints for individuals, their fami- lies, and the economy in general, with important effects on how our health and social systems are organized. While expanding services and insurance coverage may be the first solution to cope with the changing needs of the population, the increas- ing health and social care costs will constrain the growth possibilities of societies. Therefore, a more proactive solution will be to fundamentally shift the policy focus from a limited one of treating health conditions to a more comprehensive measure of functioning. If successful, we will achieve a more productive and effective societal structure, more financially stable individuals and families, more dynamic economies, and more sustainable health and social systems. Objective of the Panel This panel discusses how recentering the focus of health and social sys- tems to people’s functioning can bring significant economic gains to society. This panel will take a societal perspective and will consider whether http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 67 A. Targeting functioning translates into more active and participating citizens in the labor market, and the potential economic gains: this shift directly affects the labor supply, which is limited in industrial- ized economies. B. Targeting functioning translates into a more independent popula- tion that relies less on the support, care, and accommodation from others: this shift will have important implications for the financial situation of individuals and their families. C. Targeting functioning will result in healthier and more active peo- ple and contain the increasing health and social care expenditure: this shift will impact health and social cost and the sustainability of health and social systems in the long term. Questions for Discussion 1) Demographic dynamics put disability at the center of public health. Therefore, how can we show health and social systems that what matters for society is functioning and not only health? 2) One of the main challenges for health and social systems is cop- ing with the increasing needs of care in the population. Currently, long-term care is extremely expensive and available to only a small part of the population. How can we shift the focus of health and social systems toward functioning and not only expanding care services? 3) While health is important, what matters at the social level is that people be independent. Therefore, how can we incentivize the active measurement of other relevant outcomes, such as working status, in health and social care systems? 4) How can we expand the focus toward a more comprehensive understanding of human health in terms of functioning within the existing structure of health and social systems? Do health and social services need to adapt their information systems and their reimbursement and other financial arrangements in order to include indicators that allow us to measure functioning? References Bickenbach, J., C. Sabariego, and G. Stucki. 2021. Beneficiaries of rehabilitation. Arch Phys Med Rehabil 102(3):543–548. Bickenbach, J., S. Rubinelli, C. Baffone, and G. Stucki. 2023. The human functioning revolu- tion: implications for health systems and sciences. Front Sci 1:1118512. Börsch-Supan, A. 2003. Labor market effects of population aging. Labour 17(s1):5–44. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 68 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Chetty, R, M. Stepner, S. Abraham, S. Lin, B. Scuderi, N. Turner, et al. 2016. The asso- ciation between income and life expectancy in the United States, 2001–2014. JAMA 315(16):1750–1766. Colombo, F. 2023. Human functioning: realizing the value of health. Front Sci 1. Directorate-General for Employment, Social Affairs and Inclusion (European Commission). 2021. Long-term care report: Trends, challenges and opportunities in an ageing society. Luxembourg: Publications Office of the European Union. Grosse, S. D., J. Pike, R. Soelaeman, and J. M. Tilford. 2019. Quantifying family spillover effects in economic evaluations: Measurement and valuation of informal care time. Phar- macoeconomics 37(4):461–473. Halla, M., and M. Zweimüller. 2013. The effect of health on earnings: Quasi-experimental evidence from commuting accidents. Labour Econ 24:23–38. Iezzoni, L. I., S. G. Kurtz, and S. R. Rao. 2014. Trends in U.S. adult chronic disability rates over time. Disabil Health J 7(4):402–412. Mathers, C. D., G. A. Stevens, T. Boerma, R. A. White, and M. I. Tobias. 2015. Causes of international increases in older age life expectancy. Lancet 385(9967):540–548. Mudrazija S. 2019. Work-related opportunity costs of providing unpaid family care in 2013 And 2050. Health Aff (Millwood) 38(6):1003–1010. Muurinen, J. M. 1986. The economics of informal care: Labor market effects in the National Hospice Study. Med Care 24(11):1007–1017. Peng, W., S. Chen, X. Chen, Y. Ma, T. Wang, X. Sun, et al. 2023. Trends in major noncommu- nicable diseases and related risk factors in China, 2002–2019: An analysis of nationally representative survey data. Lancet Reg Health West Pac 43:100809. —Drafted by Diana Pacheco THE FOUNDATION FOR IMPROVING REHABILITATION SERVICE DELIVERY AND CARE ACROSS THE LIFE COURSE: PERSON-CENTERED CARE, INTEGRATED CARE PRINCIPLES AND THE LIVED EXPERIENCE OF HEALTH Concept Note, Panel 3 Context The overall aim of this workshop is to facilitate a discussion on how rehabilitation services, focusing on effective, accessible, integrated and per- son-centered care, can contribute to achieving the goals of the UN Decade of Healthy Ageing. As the main goal of rehabilitation is to optimize func- tioning, the concept of functioning provides the basis for achieving this goal and fully realizing the healthy longevity agenda. Rehabilitation is recognized by WHO as one of its five health strategies in the Astana Declaration, in which member states committed to “meet the health needs of all people across the life course through comprehensive preventive, promotive, curative, rehabilitative and palliative care.” Due to its importance in a world increasingly characterized by aging societ- http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 69 ies and epidemic noncommunicable diseases, in 2017 WHO launched a specific agenda—WHO Rehabilitation 2030—calling on member states to strengthen health systems to provide rehabilitation to all people in need, including people with health conditions, the aging population and people with disabilities. Finally, access to rehabilitation is a human rights issue. The Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD) devotes Article 26 to rehabilitation, stressing the need to strengthen services and programs and access to assistive technology. The global need for rehabilitation is profound. In 2019 a landmark article in The Lancet using data from the Global Burden of Disease showed that 2.41 billion people have health conditions that would benefit from rehabilitation. This represents one in three people worldwide, many of whom are older adults. The main health conditions associated with the needs of people over 65 are musculoskeletal disorders, neurological disor- ders, sensory disorders (hearing, vision), and chronic respiratory diseases. A Resolution on Rehabilitation was adopted by the World Health Assem- bly in 2023, emphasizing the need to strengthen rehabilitation into health systems worldwide. The importance of giving rehabilitation a more prominent role in healthy longevity agendas has been well justified, especially to improve health and social support services and assistive technologies for the aging population. At the European level, scoping reviews and online consultations currently being performed under the auspices of WHO EURO will lead to an expert consultation on priority setting for strengthening rehabilitation services for healthy aging in Europe and a WHO EURO Regional Summit for National Policy Experts on Healthy Ageing in Lisbon in October 2023 focused on the United Nations goals as part of the Decade on Healthy Ageing. All these initiatives to strengthen rehabilitation, however, depend on concerted efforts to ensure changes and reforms to health systems to support rehabilitation and international aging agendas. Objective of the Panel The objective of this panel is to interrogate health systems in light of international healthy aging agendas and in particular the essential role that rehabilitation, as the health strategy whose aim is to optimize functioning, plays in healthy longevity and aging. The panel focuses on A. the role of rehabilitation service delivery and care across the life course; B. rehabilitation as a key WHO health strategy to achieve healthy aging; http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 70 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs C. the potential of health systems reforms to ensure that rehabilitation contributes to individual well-being and societal welfare, in light of population aging; D. rehabilitation as a health strategy to all people in need, including people with health conditions, the aging population and people with disabilities. Questions for Discussion 1) What is the role of rehabilitation service delivery and care across the life course for the health sciences, practice, and policy? How can rehabilitation as a health strategy be concretely strengthened in health systems? 2) How can rehabilitation as a key health strategy contribute to achieve a healthy longevity of populations worldwide? 3) What is the potential of rehabilitation to contribute to individual well-being and societal welfare in light of population aging, and how this should be communicated to policy makers? 4) How can we reorient our understanding of rehabilitation from a service exclusive to specific groups to a health strategy relevant to all people in need, including people with health conditions, the aging population, and people with disabilities? References Cieza, A., K. Causey, K. Kamenov, S. W. Hanson, S. Chatterji, and T. Vos. 2021. Global estimates of the need for rehabilitation based on the Global Burden of Disease study 2019: a systematic analysis for the Decade of Healthy Ageing: 2021–2030, Divi- sion for Inclusive Social Development Global Burden of Disease Study 2019. Lancet 396(10267):2006–2017. Lorenz, V., V. Seijas, H. Gattinger, C. Gabriel, M. Langins, S. Mishra, et al. 2023. The role of nurses in rehabilitation interventions to the ageing population in primary health care: A secondary analysis as a scoping review (preprint). Research Square. Seijas, V., C. Kiekens, and F. Gimigliano. 2023. Advancing the World Health Assembly’s landmark Resolution on Strengthening Rehabilitation in Health Systems: Unlocking the Future of rehabilitation. Eur J Phys Rehabil Med 59(4):447–451. Seijas, V., M. Roxanne, P. Fernandes, R. M. Benard, L. H. Lugo, J. Bickenbach, et al. 2023. Rehabilitation delivery models to foster healthy ageing—a scoping review (preprint). Research Square. Seijas, V., M. Roxanne, S. Mishra, R. M. Bernard, P. Fernandes, V. Lorenz, et al. 2023. Re- habilitation in primary health care for the ageing population: A secondary analysis from a scoping review of rehabilitation models for the ageing population (preprint). Research Square. Stucki, G., J. Bickenbach, and W. Frontera. 2019. Why rehabilitation should be included in international healthy ageing agendas. Am J Phys Med Rehabil 98(4):251–252. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 71 Welch, V., C. M. Mathew, P. Babelmorad, Y. Li, E. T. Ghogomu, J. Borg, et al. 2021. Health, social care and technological interventions to improve functional ability of older adults living at home: An evidence and gap map. Campbell Syst Rev 17(3):e1175. World Health Organization. 2023. Landmark resolution on strengthening rehabilitation in health systems. https://www.who.int/news/item/27-05-2023-landmark-resolution-on- strengthening-rehabilitation-in-health-systems (accessed May 10, 2024). World Health Organizatino. 2023. Regional summit on policy innovation for healthy age- ing in the WHO European region. https://www.who.int/europe/news-room/events/ item/2023/10/10/default-calendar/regional-summit-on-policy-innovation-for-healthy- ageing-in-the-who-european-region (accessed May 10, 2024). World Health Organization. 2019. Rehabilitation in health systems: Guide for action. https:// www.who.int/publications/i/item/9789241515986 (accessed May 10, 2024). —Drafted by Carla Sabariego FUNCTIONING AS THE KEY TO A COMPREHENSIVE 360-DEGREE LIFE COURSE FOUNDATION FOR HEALTHY LONGEVITY RESEARCH Concept Note, Panel 4 Context As functioning is a multifaceted concept, when used as the foundation for research into the lived experience of health, it is a challenge to capture in study design its complexity integrating different methodologies, measures, and perspectives that represent the biomedical, psychological, and social dimensions of functioning. This is not merely a matter of collaboration across disciplines, but also collecting comparable functioning informa- tion. While the International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF) provides the framework for describing and organizing com- parable functioning information, considerable work remains to develop standardized assessment and statistical analysis of functioning information, including harmonization across different data sources, clinical, cohort and population studies, and administrative data. Particularly challenging, given that functioning changes over time and across different environmental contexts, is assessing change longitudinally. This is especially important for aging studies when life events and the aging process itself influence trajectories of functioning. Rehabilitation involves diverse populations with different health condi- tions, impairments, and health and health-related needs. This heterogeneity can make it difficult to generalize findings and develop universally appli- cable interventions. Because functioning is influenced by diverse contextual factors—from climate to interpersonal relations and attitudes to social and https://www.who.int/publications/i/item/9789241515986 https://www.who.int/publications/i/item/9789241515986 https://www.who.int/europe/news-room/events/item/2023/10/10/default-calendar/regional-summit-on-policy-innovation-for-healthy-ageing-in-the-who-european-region http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 72 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs economic structures—researchers are challenged to ensure that findings are applicable across diverse populations and settings. Statistical analysis of heterogeneous samples requires large sample sizes, which are often difficult to achieve in rehabilitation settings. Finally, as with all health research that aims to capture the full experi- ence of health, functioning research that a 360-degree perspective faces con- siderable practical challenges. Investigating rehabilitation interventions can be resource-intensive, and economic constraints may limit the scope and scale of these studies, which in turn affects researchers’ ability to address all aspects of functioning. It is also challenging to ensure that functioning research addresses issues that are aligned with individuals’ priorities and values and to achieve meaningful patient participation in the research pro- cess. Disparities in access to rehabilitation services, particularly in under- served communities or low-income populations, pose challenges for study recruitment, may introduce selection bias, and compromise the external validity of studies. More generally, rehabilitation and healthy longevity research is underfunded, making it difficult to conduct high-quality research and to recruit and retain talented researchers. There is, as well, a need to train health scientists in functioning and to build academic capacity for a new generation of health researchers. Finally, functioning research results must be translated into practice and inform policy, which will require new strategies of implementation. Objective of the Panel The notion of functioning opens up the possibility for innovative research in health sciences, and rehabilitation and health longevity spe- cifically, but capturing the full 360-degree view of the lived experience of health requires a range of scientific perspectives, including the biomedical, clinical, epidemiological, psychosocial, and socio-humanistic. The goals of this workshop is to explore this potential and opportunities of functioning- based health research and to identify key challenges in research on function- ing for rehabilitation and healthy longevity. Questions for Discussion 1) Does reorienting health sciences around the concept of functioning augment our understanding of the lived experience of health, and if so in which ways? 2) How can functioning as a framework for 360-degree research on the lived experience of health conditions be used fully in service of the scientific advancement of rehabilitation and the healthy longev- ity agenda? http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 73 3) How can functioning within rehabilitation and healthy longevity research have maximum impact and recognition, given the need to emphasis multidisciplinary collaboration rather than prioritizing specific scientific disciplines or methodological approaches? 4) Do we need tailored scientific research careers in rehabilitation and healthy longevity to address challenges and enhance efforts to study functioning? What would ideal research curriculum look like in detail? 5) Are there unique and uniquely challenging issues in bridging the gap between functioning-based rehabilitation and healthy longev- ity research findings and practice and policy? Is novel translational research required to ensure that evidence-based interventions and policies are effectively implemented? References Bickenbach, J., S. Rubinelli, C. Baffone, and G. Stucki. 2023. The human functioning revolu- tion: Implications for health systems and sciences. Front Sci 1:1118512. Stucki, G., and G. Grimby. 2007. Organizing human functioning and rehabilitation research into distinct scientific fields. Part I: Developing a comprehensive structure from the cell to society. J Rehabil Med 39(4):293–298. Stucki, G., and J. Bickenbach. 2021. Editorial. Spinal Cord 59(4):361–362. Stucki, G., J. Bickenbach, and W. Frontera. 2019. Why rehabilitation should be included in international healthy ageing agendas. Am J Phys Med Rehabil 98(4):251–252. —Drafted by Armin Gemperli ADVOCACY FOR HEALTH AND SOCIAL POLICY IN SUPPORT OF HEALTHY LONGEVITY: FUNCTIONING AS THE THIRD INDICATOR OF HEALTH Concept Note, Panel 5 Context This panel will highlight the crucial role of advocacy in bringing aware- ness of the importance of the World Health Organization’s concept of functioning from the International Classification of Functioning, Disability, and Health (ICF) as a fundamental pillar in reimagining health operation- alization, and specifically the potential for rehabilitation being the health strategy of the twenty-first century. Advocacy, at its heart, is the act of promoting and championing a particular cause or policy. In the realm of health and health care, advocacy http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 74 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs takes on a pivotal role, serving as the bridge between innovative concepts and their acceptance in broader society. The revolutionary concept of functioning in particular, while ground- breaking, is not immediately grasped or universally understood. The depth of its meaning, interlinking biological health factors with lived experiences, often clashes with prevalent, more monolithic interpretations of health. Addressing these misconceptions and the variety of interpretations requires targeted, informed advocacy. Functioning melds the biological dimension of health with real-world lived experiences. These experiences, reflecting the dynamic between indi- vidual health states and their environment, shape our perceptions and understanding of health and what it means for us in our daily lives. Yet, this very depth and intricacy make it susceptible to misinterpretation or oversimplification. For functioning to truly reshape how we perceive health and rehabilitation, especially in the context of healthy longevity, strong advocacy initiatives are required to elucidate its nuances and significance. Introducing functioning as the third health indicator, augmenting tra- ditional indicators of mortality and morbidity, demands a shift in societal perspective, especially as the world contends with challenges like an aging population and the rise of noncommunicable diseases. These challenges underscore the need not just for quantitative longevity but also ensuring quality and purpose in those added years. Advocacy, then, becomes the key to stressing this nuance and urging the health care system to reorient its priorities toward optimizing functioning and recognizing the central role of rehabilitation. In this light, the concept of functioning not only transforms our under- standing of health but also refines our perspective on disability, framing it as a decrement in functioning. However, for this concept to take root, and to influence policies and public opinion, focused advocacy efforts are essential. This panel seeks to emphasize the paramount importance of advocacy in solidifying the place of functioning within our health care discourse. It will explore the challenges and strategies in promoting this nuanced concept, and how, through informed and evidence-based advocacy, we can pave the way for a more comprehensive and effective approach to rehabilitation. Objective of the Panel The objective of this panel is to highlight the vital role of advocacy in advancing the understanding and integration of the World Health Orga- nization’s functioning concept within the broader health care and societal http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX C 75 discourse, thereby paving the way for a central role of rehabilitation in health systems. A. Awareness and clarification: to illuminate the depth and intricacies of the functioning concept, identifying what is difficult to commu- nicate about it. B. Strategizing advocacy: to discuss effective advocacy strategies that can resonate with diverse stakeholders—from health care profes- sionals and policymakers to the general public. C. Case studies and challenges: To share instances where advocacy for functioning faced hurdles, providing insights on overcoming these barriers and the lessons learned from these experiences. D. Interdisciplinary collaboration: to underscore the importance of multidisciplinary collaboration in advocacy, bringing together voices from health care, policy, academia, and patient advocacy to create a unified and compelling narrative. E. Futurescape: to envision the potential impact on health care and society should the advocacy for functioning succeed, emphasizing the transformations in policy, practice, and public perception. Questions for Discussion 1) What are the most common misconceptions and challenges in com- municating and speaking about functioning, and how can we more effectively explain its depth and nuances to varied audiences? 2) What best practices or innovative approaches can be adopted to ensure that advocacy strategies for the concept of functioning to resonate not only with medical professionals but also with policy- makers and the general public? 3) How can we foster a more collaborative advocacy approach that integrates perspectives from health care, policy, academia, and patient advocacy to present a cohesive and impactful message about the concept of functioning? 4) Looking ahead, if our advocacy efforts concerning the concept of functioning are successful, what transformative changes can we anticipate in health care policies, practices, and public perceptions in the coming years? References Al-Qudah, R. A., M. M. Barakat, and Y. S. Batarseh. 2020. Public health advocacy. In Ency- clopedia of Evidence in Pharmaceutical Public Health and Health Services Research in Pharmacy, p. 1–10. Cham: Springer International. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 76 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs American Public Health Association. 1999. APHA legislative advocacy handbook: A guide for effective public health advocacy. Washington, DC: APHA. Chapman, S. 2001. Advocacy in public health: Roles and challenges. Int J Epidemiol 30(6):1226–1232. Daly, J. A. 2012. Advocacy: Championing ideas and influencing others. New Haven: Yale University Press. Franklin, H. 2001. Advocating for the public’s health: A training manual. Association of North Carolina Boards of Health and NCPH. World Health Organization. 1992. Advocacy strategies for health and development: develop- ment communication in action. Geneva: World Health Organization. World Health Organization. 2006. Stop the global epidemic of chronic disease: a practical guide to successful advocacy. Geneva: World Health Organization. —Drafted by Sara Rubinelli http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Appendix D Participant Biographical Sketches Jonathan F. Bean, M.D., M.S., M.P.H., is a professor in the Department of Physical Medicine and Rehabilitation at Harvard Medical School. Bean is an internationally recognized expert in geriatric rehabilitation. The goal of his work is to foster the development of new models of care that optimize the functioning of older adults. This includes an emphasis on principles that are prioritized within age-friendly health care systems. These overarch- ing goals are addressed through his leadership of the based New England Geriatric Research, Education and Clinical Center (GRECC), one of the 20 congressionally mandated VA GRECCS. Bean is the first physiatrist to ever lead a VA GRECC. He is also a staff physician at Spaulding Rehabilitation Hospital. His own research program focuses on developing new models of care that position rehabilitation as the center piece of secondary prevention of functional decline and adverse health outcomes among older adults. He leads a strong federally funded (NIH and VA) research training program for trainees of all levels desiring to pursue a career in patient-oriented research. John Beard, Ph.D., M.B.B.S., is Irene Diamond Professor and director of the International Longevity Center USA at Columbia University, New York. He was previously director of ageing and life course with WHO in Geneva. While at WHO he led multiple large international initiatives including the 2015 World Report on Ageing and Health, the Integrated Care for Older People program, and the Global Network of Age-Friendly Cities and Communities, which now covers more than 300 million people. He has worked extensively with the World Economic Forum and was a commissioner with the recent U.S. National Academy of Medicine Commission on Healthy Longevity. 77 http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 78 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Jerome Bickenbach, Ph.D., LL.B., is a permanent visiting professor at the Faculty of Health Sciences and Medicine at the University of Lucerne and professor emeritus in the Department of Philosophy and Faculties of Law and Medicine at Queen’s University. Since 1995 he has been a consultant with the WHO working on the revision of the International Classification of Impairments, Disabilities, and Handicaps to the final draft leading to the ICF. Bickenbach has participated in nearly all revision activities and continues to consult with WHO on ICF dissemination and international disability social policy. His research is in disability studies, using qualitative and quantitative research techniques within the paradigm of participatory action research. Most recently his research includes disability quality of life and the disability critique, disability epidemiology, universal design and inclusion, modeling disability statistics for population health surveys, the relationship between disability and well-being, disability and aging issues and the application of ICF to monitoring the implementation of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. As a lawyer, Bick- enbach was a human rights litigator, specializing in antidiscrimination for persons with intellectual impairments and mental illness. Since 2007 he has led the Disability Policy Unit at Swiss Paraplegic Research in Nottwil. He is the author of Physical Disability and Social Policy (1993) and the coeditor of Introduction to Disability (1998), Disability and Culture: Universalism and Diversity (2000), A Seat at the Table: Persons with Disabilities and Policy Making (2001), Quality of Life and Human Difference (2003), and numerous articles and chapters in disability studies. Dorothy Boggs, Ph.D., O.T.R./L., M.Sc.P.H., F.H.E.A., is a mixed meth- ods researcher at the London School of Hygiene and Tropical Medicine (LSHTM) who works with the International Centre for Evidence on Dis- ability. She is a U.S. occupational therapist who received her bachelors in occupational therapy at Boston University and both her master’s in public health and her Ph.D. in clinical research at LSHTM. She worked for Humanity & Inclusionfor almost seven years before joining LSHTM as a researcher in 2016. Boggs’s work focuses primarily on health, function- ing, and disability metrics and measurement approaches and global access to rehabilitation and assistive technology. She has published more than 25 peer-reviewed publications, in addition to a variety of gray literature publications and international conference presentations. She has more than 15 years’ experience in rehabilitation, disability, inclusion, and maternal, newborn, and child health in low- and middle-income countries. Henri Bounameaux, M.D., is an honorary professor and emeritus dean of the Faculty of Medicine of the University of Geneva. He was active for 40 years at the University Hospitals of Geneva as chief of the Division of http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 79 Angiology and Hemostasis, chair of the Department of Internal Medicine, and director of education and research. His research topics dealt with all aspects of venous thromboembolic disease, mainly pulmonary embolism. Since 2020 he is the President of the Swiss Academy of Medical Sciences. Somnath Chatterji, M.D., worked with WHO for more than 20 years, most recently as the outgoing director of the department of Data and Analyt- ics. He trained as a medical doctor and specialized in psychiatry. He has coordinated several large international projects, including the development of the International Classification of Functioning, Disability and Health, the revision of the International Classification of Diseases and Related Health Problems, the World Health Surveys, WHO’s Study on Global Age- ing and Adult Health, the World Mental Health surveys, and several other large international projects funded by the National Institute on Aging, the National Institute of Mental Health, National Institute of Alcohol and Alcoholism, National Institute of Drug Abuse, the European Commission, and other funding agencies. He has participated as a speaker at several National Academies of Sciences meetings on subjective well-being, aging, and healthy longevity. He has a published track record of estimating the impact of health conditions and their burden globally, including books on the burden of mental disorders and on the cross-cultural study of disabil- ity. He has been listed by the Web of Science as being among the world’s most cited researchers (h-index 102) and has more than 200 publications in prestigious peer-reviewed journals. Alarcos Cieza, Ph.D., M.P.H., M.Sc., is head of the Integrated Service Delivery Unit and the Sensory Functions, Disability and Rehabilitation Unit at the WHO Department of Noncommunicable Diseases. In this role, she provides strategic leadership, management support and overall direction to WHO’s work on integrated service delivery with a focus on noncom- municable diseases, eye and hearing care, rehabilitation, and disability. Before joining WHO in September 2014, she served as chair and professor of medical psychology at the Faculty of Social and Human Sciences at the University of Southampton in the United Kingdom and led a research unit for more than 10 years at the Department of Physical Medicine and Reha- bilitation and then at the Pettenkofer School of Public Health at Ludwig- Maximilians-University, Munich, Germany. Nicola Diviani, Ph.D., serves as a senior research associate at Swiss Paraple- gic Research within the Person-Centered Health Care and Health Commu- nication Group. He is also a lecturer at the University of Lucerne’s Faculty of Health Sciences and Medicine. He is leading a pivotal four-year proj- ect focusing on the existential aspects of self-management for individuals http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 80 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs recently diagnosed with spinal cord injuries, generously supported by the Swiss National Science Foundation. His involvement extends to numer- ous projects exploring health behavior and related factors. Diviani is an active member of the University of Lucerne’s Center for Rehabilitation in Global Health Systems and has offered his expertise as a consultant to the World Health Organization’s Make Listening Safe program and the World Rehabilitation Alliance. Furthermore, from 2016 to 2022 he represented Switzerland on the advisory committee of the International Association for Communication in Healthcare. Holding a PhD in communication sciences from the University of Lugano, Diviani’s research primarily explores health behavior, literacy, self-management, health information seeking (both online and offline), health empowerment, eHealth, and mHealth. His work critically examines the challenges individuals face in leveraging new com- munication technologies for health-related purposes, such as cancer preven- tion, vaccination, or self-management, aiming to identify effective solutions to these issues. Over the years, Diviani has conducted extensive research at the Institute of Communication and Health at the University of Lugano, as well as at the Harvard School of Public Health and the Amsterdam School of Communication Research, contributing significantly to the field. Victor J. Dzau, M.D., is president of the U.S. National Academy of Medi- cine and serves as vice chair of the U.S. National Research Council. He is chancellor emeritus and James B. Duke Professor at Duke University and past CEO of the Duke Health System. Previously, he was professor and chair of medicine at Harvard and Stanford Universities. He is an inter- nationally acclaimed leader and physician-scientist whose research laid the foundation for development of the class of lifesaving drugs known as ACE inhibitors, used globally to treat high blood pressure and congestive heart failure. Dzau serves as the inaugural president of the NAM, where he leads a strategy of innovation, action, and equity. The launch of the NAM Healthy Longevity Global Grand Challenge represents Dzau’s vision to inspire across disciplines and sectors to coalesce around a shared priority and audacious goal to advance health. The Grand Challenge consists of the Global Roadmap for Healthy Longevity and the Global Competition. Among Dzau’s many honors and recognitions are the Gustav Nylin Medal from the Swedish Royal College of Medicine and the Poulzer Prize of the European Academy of Sciences and Arts. He is a member of the American Academy of Arts and Sciences, the Royal Society of Medicine, and the European Academy of Sciences and Arts. Dzau has received 18 honorary doctorates. Julia Patrick Engkasan, Ph.D., M.B.B.S., is an associate professor at the Department of Rehabilitation Medicine, Universiti Malaya. Her primary http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 81 research area is in spinal cord injury rehabilitation, but she is also lead- ing research in pulmonary and geriatric rehabilitation. She has performed collaborative research within different disciplines in Universiti Malaya, Malaysia, and internationally. She is the chair of International Society of Physical and Rehabilitation Medicine–WHO Subcommittee and is a committee member of the International Classification of Functioning, Dis- ability and Health Taskforce. She sits on the editorial boards of Spinal Cord journal, Journal of Rehabilitation Medicine, and ASEAN Journal of Rehabilitation Medicine. She graduated from the Universiti Malaya with a master’s of rehabilitation medicine degree in 2006 and with a Ph.D. in shared decision making in 2017. Walter R. Frontera, M.D., Ph.D., F.R.C.P., is a professor of physical medi- cine and rehabilitation at the University of Puerto Rico School of Medi- cine. He formerly served as the inaugural chair and professor of physical medicine and rehabilitation at Harvard Medical School and Vanderbilt University School of Medicine. Frontera’s main research interest is study of the mechanisms underlying muscle atrophy and weakness in older people and the development of rehabilitative interventions for sarcopenia. He is editor in chief of the American Journal of Physical Medicine and Reha- bilitation and the immediate past president of the International Society of Physical and Rehabilitation Medicine. He received his medical degree from the University of Puerto Rico School of Medicine and a Ph.D. in applied anatomy and physiology from Boston University. Frontera is a member of the National Academy of Medicine and has served on numerous National Academies’ committees, including the Standing Committee of Medical and Vocational Experts for the Social Security Administration’s Disability Pro- grams and the Committee on the Use of Selected Assistive Products and Technologies in Eliminating or Reducing the Effects of Impairments. He is also a fellow of the Royal College of Physicians (London). Francesca Gimigliano, M.D., Ph.D., is professor of physical and rehabilita- tion medicine, chair of the Clinical Unit of General and Specialist Reha- bilitation Medicine, coordinator of the PhD National Program in Public Administration and Innovation for Disability and Social Inclusion, and president of the Bachelor Program of Speech and Language Therapy in the Department of Mental and Physical Health and Preventive Medicine at the University of Campania “Luigi Vanvitelli.” Gimigliano is also the president of the International Society of Physical and Rehabilitation Medicine. Marija Glisic, M.D., Ph.D., P.D., is a medical doctor with a master’s degree in health sciences and a PhD in clinical epidemiology from Erasmus Uni- versity Rotterdam Medical Center, the Netherlands. She has completed http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 82 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs a postdoctoral qualification (habilitation) in clinical epidemiology at the University of Bern, Switzerland. Glisic is leading a research group at the Institute for Social and Preventative Medicine, University of Bern, that focuses on cardiometabolic disease and spinal cord injury. She also works at the Swiss Paraplegic Research in Campus Nottwil, Switzerland, where she co-leads the Cardiometabolic and Respiratory Research group. Glisic’s research aims to understand the determinants of cardiometabolic disease risk in individuals with neurotrauma. Additionally, she seeks to support the development and implementation of cost-effective personalized interven- tions to reduce disease burden and improve the lived experience of people with injuries. Her research has a special focus on sex/gender differences, women’s health, and lifestyle. Abderrazak Hajjioui, M.D., M.P.M., Ph.D., has specialized in physical and rehabilitation medicine since 2009 and in pain medicine since 2011. Cur- rently serving as a full professor at the Faculty of Medicine and Pharmacy, University Abdelmalek Essaâdi of Tangier, Morocco, he holds a Euro- pean master’s degree in physical and rehabilitation medicine and earned a master’s degree in public management in 2014. In 2017 he was awarded the national prize for research and innovation in disability. His extensive contributions include the publication of numerous articles and books. As an international expert in rehabilitation in health systems, he serves as the cochair of the workforce workstream of the World Rehabilitation Alliance and is a member of the International Society of Physical and Rehabilita- tion Medicine ClinFIT Committee and the Task Force on Physical Activity for People with Disabilities, and the International Society of Physical and Rehabilitation Medicine–WHO Liaison Committee. Additionally, he is president of the Moroccan Association for the Promotion of Rehabilitation Sciences and Prevention of Disability, vice president of the Middle Eastern and North African network, and a member of the African SCI Network. Alan M. Jette, Ph.D., is emeritus professor and dean at Boston Univer- sity’s Sargent College of Health and Rehabilitation Sciences and served as professor of health policy and management at the Boston University School of Public Health from 2005 to 2017. He also served as professor of rehabilitation sciences at the Massachusetts General Hospital Institute of Health Professions from 2012 to 2021. He is an international expert on rehabilitation and a leader in developing patient-centered rehabilitation outcome measures in a range of challenging clinical areas such as work disability, post-acute care, spinal cord injury, and neurological, orthopedic, and geriatric conditions. He has authored more than 250 publications in the rehabilitation sciences field and served as a principal investigator for http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 83 numerous studies funded by the National Institutes for Health, the National Institute on Disability, Independent Living, and Rehabilitation Research, the Agency for Healthcare Quality and Research, and several foundations. He has served as a member of more than a dozen National Academy of Sciences, Engineering, and Medicine boards and committees. He chaired the Institute of Medicine committee that authored the 2007 report The Future of Disability in America. In addition to cochairing the Forum on Aging, Disability, and Independence, he was chair of the Committee on the Use of Selected Assistive Products and Technologies in Eliminating or Reducing the Effects of Impairments. He was elected to the National Academy of Medicine in 2013. He earned a bachelor’s degree in physical therapy from the State University of New York at Buffalo and a master’s degree and Ph.D. in public health from the University of Michigan. Ruth Katz, M.Ed., is the incoming president and CEO of Association of Jewish Aging Services in late February 2024. From 2018 to 2024 she served as senior vice president for policy and advocacy at LeadingAge. Both the Association of Jewish Aging Services and LeadingAge are membership organizations of nonprofit providers of aging services across the continuum of care, including nursing homes, assisted living, home care, hospice, low- income senior housing, and independent living services. At LeadingAge she led the Public Policy and Advocacy team, developing, leading, and oversee- ing the successful execution of LeadingAge’s public policy agenda, includ- ing legislation and regulation. Based on the board-approved public policy agenda and in collaboration with state partners, Katz oversaw the develop- ment of LeadingAge’s public policy positions and employed strategies to advance its policy agenda through Congress and the executive branch. She ensured thoughtful analysis of policy options and direction and activated the membership to achieve the LeadingAge agenda through engagement and grassroots efforts. Katz is a principal spokesperson for the association’s public policy positions and the primary representative of the policy agenda to other organizations and coalitions concerned with policy issues affecting LeadingAge membership. Before joining LeadingAge, Ruth was a longtime executive at the U.S. Department of Health and Human Services, with a focus on development and execution of policy research and analysis for programs in aging, long-term care and disability. Ruth built her career at the Health and Human Services office of the assistant secretary for planning and evaluation and the office of disability, aging and long-term care policy. In her dual roles as the associate deputy assistant secretary and director of the division of aging and disability, she led, directed, and coordinated policy and research regarding the Health and Human Services disability, aging, Medicare, and long-term care policy agenda. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 84 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs NiCole R. Keith, Ph.D., M.S., is dedicated to research and programming that increases physical activity participation, improves fitness, and posi- tively influences health outcomes while addressing health equity. She has served on the Indiana University Bloomington faculty since 2023. She also is a research scientist at the Center for Aging Research in the Indiana Uni- versity School of Medicine and a Regenstrief Institute investigator. Keith was the 2020–2021 American College of Sports Medicine vice president of membership, communication, education, and policy as well as its 2020–21 president, and she serves on several other national committees for the orga- nization. A fellow of the National Academy of Kinesiology, Keith serves on the academy’s Justice, Equity, Diversity, and Inclusion Presidential Com- mittee, the membership committee, and the editorial board. She is currently the chair of the National Physical Activity Plan and serves on the Physical Activity Alliance Advisory Committee. Keith earned a B.S. degree in physi- cal education from Howard University in 1992, an M.S. degree in exercise science from the University of Rhode Island in 1994, a Ph.D. degree in exer- cise physiology from the University of Connecticut in 1999, and an M.S. degree in clinical research from Indiana University in 2011. She is trained in physical activity, community, and clinical research. Fary Khan, M.D., A.M., M.B.B.S., F.A.F.R.M., is a specialist in rehabilita- tion and physical medicine and a fellow of the Royal Australasian College of Physicians. She is director of rehabilitation services at Royal Melbourne Hospital, clinical director at Australian Rehabilitation Research Centre, and clinical professor in the Department of Medicine at University of Melbourne, the Nossal Institute of Global Health, and the Peter MacCallum Cancer Cen- tre. She is an elected international member for the U.S. National Academy of Medicine and was awarded the Member for the Order of Australia (2022) for her contribution to rehabilitation medicine and research. She is the inaugural academic fellow to the Royal Australasian College of Physicians’ Board of the Australasian Faculty of Rehabilitation Medicine and elected board member of the Rehabilitation Medicine Society of Australia and New Zealand. She has 20 years of experience in neurological, cancer, and trauma rehabilitation. She set up evidence-based specialized rehabilitation programs for specific conditions such as multiple sclerosis, Guillain-Barre Syndrome, stroke, oncology, musculoskeletal injuries, and disaster manage- ment. She is chair of the Disaster Rehabilitation Committee, International Society of Physical and Rehabilitation Medicine, and Disaster Rehabilitation Special Interest Group, Rehabilitation Medicine Society of Australia and New Zealand. She holds more than 20 national and international executive positions and more than 15 international academic appointments at various universities. She is an executive member of International Society of Physical and Rehabilitation Medicine Women’s Taskforce and Cancer Rehabilitation http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 85 Working Group. She has an interest in refugee health and disability. She works with the executive for the UN International Council for Caring Com- munities and WHO–International Society of Physical and Rehabilitation Medicine Liaison Committee representing medical disability. She leads the Global Rehabilitation Flying Faculty (endorsed by the Australasian Faculty of Rehabilitation Medicine, Royal Australasian College of Physicians, and International Society of Physical and Rehabilitation Medicine), established to support capacity-building activities in Rehabilitation Medicine, with edu- cational training programs in more than 15 countries. Khan has a leadership role in rehabilitative care in Australia with more than 20 years of experience in health outcomes and health services research. She has published more than 500 scientific papers in peer-reviewed academic journals (including 14 Cochrane reviews and 20 book chapters). Matilde Leonardi, M.D., is the director of the Neurology, Public Health, and Disability Unit and Coma Research Centre, and is director Italian of the WHO Collaborating Centre Research Branch, Fondazione IRCCS Istituto Neurologico Carlo Besta, Milan, Italy. Leonardi is a neurologist, pediatrician, neonatologist, and child neurologist and specializes in bioeth- ics. Leonardi is also a World Federation for NeuroRehabilitation Presidium member, Flying Faculty, and board member of advocacy; One Neurology ambassador; communication committee chair, board member, and FEAN Fellow of the European Academy of Neurology; European Federation Research in Rehabilitation board member; WHO expert on disability and neurology; cochair of the WHO NeuroCovid Forum essential neurological services group; and member of the Neuro Covid Global Research Coalition. Leonardi is a corresponding member of the Pontificia Academia Pro Vita and sits on the board of directors of the Bioethics Centdre at the Catholic University of Milan. Leonardi was nominated by Italian government to be a member of the National Bioethics Committee in 2022, was an elected board member of the National Neurology Society in October 2023, and was elected to the European Federation for Rehabilitation Research in November 2023. Patricia Morsch, Ph.D., M.A., P.T., is a physical therapist and has more than 18 years of combined experience in clinical physical therapy and research on aging, older adults’ health, and public health. She holds a graduate cer- tificate in public health, a master of arts in gerontology from the University of North Carolina at Charlotte, and a PhD in biomedical gerontology from the Pontifical Catholic University of de Rio Grande do Sul, Brazil. Morsch works as the healthy aging advisor in the Department of Health Systems and Services at the Pan American Health Organization headquarters in the Washington, DC, regional WHO office for the Americas. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 86 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Elias Mpofu, Ph.D., D.Ed., is a professor of aging and rehabilitation sci- ences at the University of North Texas and honorary professor of health sciences at the University of Sydney. His aging and rehabilitation sciences research focuses on the development, implementation, and evaluation of resilience, social supports, and other health promotive relationships of older adults aging with or into disability. It frames aging and disability questions on the World Health Organization’s International Classifica- tion of Disability, Health, and Functioning, an integrative approach for biological, psychological, and behavioral data. This provides for a holistic person–environment interaction perspective in which contextual factors are moderators between health and well-being components (body function and structure, activity limitations, and participation restrictions) and with feedback pathways among the components. His research advances the design of person-centric approaches for the successful community living and participation of older adults, supporting their empowered aging. Diana Pacheco, Ph.D., is professor in the Faculty of Health Sciences and Medicine, University of Lucerne, and group leader of the Health Economics Group at Swiss Paraplegic Research. She earned a Ph.D. in economics from the University of Neuchatel, Switzerland, in 2013 and a M.Sc. in econom- ics from the University of Lausanne, Switzerland, in 2008. Between 2015 and 2020, she was a postdoctoral fellow at Swiss Paraplegic Research in the Rehabilitation Services, Economics and Statistics Group. Since obtain- ing her Ph.D., Pacheco has taught several courses, including social policy, health systems and services, applied economics, and social impact of health. Her research interests include health economics, applied economics, and social policy. Birgit Prodinger, Ph.D., M.Sc., M.Sc., is chair and professor of inclusive health care at the Faculty of Medicine at the University of Augsburg, Germany. Prodinger is a health and rehabilitation scientist with extensive experience in studying and teaching functioning. Her research focuses on describing and understanding the lived experience of people with disability and how health systems respond to their needs. By using the International Classification of Functioning, Disability and Health as a reference, she has contributed considerably to establishing methods for the standard- ized reporting of routinely collected functioning data in clinical practice. Prodinger is a member of the Centre for Rehabilitation in Global Health Systems, a Collaborating Centre of the WHO, at the University of Lucerne. Prodinger was trained as an occupational therapist in Salzburg, Austria, completed then the European master of science in occupational therapy program, a joint program of the Hogeschool van Amsterdam, Karolinska Institute, CVU Sud, and the University of Brighton. She completed her http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 87 Ph.D. in health and rehabilitation sciences at Western University, Ontario, and received the Venia Legendi in Health Sciences from the University of Lucerne. Prodinger also holds a master of science in health informatics from University College London. Prodinger led a research group at Swiss Paraplegic Research focusing on describing and understanding the lived experience of health using the ICF as a reference system. Her research was conducted in close collaboration with the WHO, among other national and international stakeholders. Jan D. Reinhardt, Ph.D., is an epidemiologist and rehabilitation researcher. He is currently employed as full professor and director of health sciences at the Institute for Disaster Management and Reconstruction of Sichuan University and Hong Kong Polytechnic University, China. In addition, Reinhardt is visiting professor at Jiangsu Province Hospital/Nanjing Medi- cal University First Affiliated Hospital, China, and lecturing professor at the Department of Health Sciences and Medicine of the University of Lucerne, Switzerland. He is a Ph.D. supervisor at the West China School of Public Health and School of Nursing, Sichuan University, and at the Department of Health Sciences and Medicine, University of Lucerne. He is a former chair of the Disaster Rehabilitation Committee of the International Society of Physical and Rehabilitation Medicine and current chair of the Disaster Special Interest Group of the Asia-Oceania Society of Physical and Reha- bilitation Medicine. Reinhardt is associate editor of the International Jour- nal of Public Health. He has authored more than 150 original articles in international journals listed in science citation index with more than 3,700 citations and an h-index of 37. His research interests include rehabilita- tion research; International Classification of Functioning, Disability, and Health; epidemiology of functioning and disability; theory, measurement, and models of environmental factors and their relation to human health; labor market participation of persons with health conditions; effectiveness of clinical and health services interventions; international NGOs in dis- ability and rehabilitation; health and rehabilitation after natural disaster; clinical trial design and research methodology; and prediction models for health care demand and payment. Sara Rubinelli, Ph.D., holds a degree in classics and philosophy from the Catholic University of Milan and a Ph.D. from the University of Leeds in the areas of argumentation theory, persuasion, and rhetoric. She is professor in health communication at the Faculty of Health Sciences and Medicine of the University of Lucerne, and vice dean of health sciences. Since September 2009 she has led the Person-Centered Healthcare/Health Communication Group at Swiss Paraplegic Research. Since 2017 she has been a scientific advisor for the World Health Organization. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. 88 AGING, FUNCTIONING, AND REHABILITATION PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs Carla Sabariego, Ph.D., M.P.H., is a clinical psychologist and holds a master’s degree in public health and epidemiology from the Ludwig-Maxi- milians-Universität in Munich, Germany. She completed her Ph.D. in 2011 with a focus on cost-effectiveness evaluations of rehabilitation programs. Her habilitation, finished in 2016, focused on the implementation of the WHO ICF as a conceptual framework in clinical rehabilitation and public health. She pursued both her Ph.D. and habilitation at the Medical Faculty of Ludwig-Maximilians-Universität Munich, where she worked for 15 years as a senior researcher and lecturer at the Institute of Public Health and Health Services Research. From 2011 to 2018, she was a consultant to the WHO in the area of functioning and disability measurement; she mainly contributed to the development, pilot testing and implementation of the WHO Model Disability Survey—a dedicated functioning and disability survey—in several countries. From May 2017 to July 2018, she worked in the WHO’s Disability and Rehabilitation Programme in the Department of Noncommunicable Diseases, Disability, Violence and Injury Preven- tion in Geneva. In January 2021 she was appointed assistant professor (tenure track) for rehabilitation and healthy aging at the Faculty of Health Sciences and Medicine, University of Lucerne, and is currently vice dean of the Department of Rehabilitation and Functioning Sciences. Together with Gerold Stucki, she heads the faculty’s Centre for Rehabilitation in Global Health Systems, which has been a WHO Collaborating Centre since 2018. Through her bridge professorship, she leads the Ageing, Functioning Epidemiology and Implementation working group, together with Jerome Bickenbach, at Swiss Paraplegic Research in Nottwil. Paola Sillitti, M.Sc., is a research officer in the Health Division at the Orga- nization for Economic Co-operation and Development. Her work covers mainly the topics of end-of-life care, long-term care, and integrated care. She holds a master of science in economics and management and a bach- elor of science in economics from Bocconi University, Milan. She has also studied economics at the Faculty of Business and Economics, University of Lausanne, and International Affairs at Sciences Po Paris. Eleanor Simonsick, Ph.D., is an epidemiologist in the Longitudinal Stud- ies Section of the Translational Gerontology Branch within the Intramural Research Program of the National Institute on Aging, where she serves as co-director of the Baltimore Longitudinal Study of Aging and Federal Proj- ect Officer of the Health, Aging and Body Composition study. For more than 35 years she has conducted aging-related research within the context of longitudinal observational studies focused on assessment of higher-order physical function and evaluating the behavioral, psychological, biomechani- http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs APPENDIX D 89 cal, and physiologic factors and conditions that impact maintenance and decline in function and the overall aging process. Bruno Staffelbach, Ph.D., is a professor for business administration, direc- tor of the Center for Human Resource Management, and president of the University of Lucerne. Staffelbach is an honorary member of the Interna- tional Committee of the Red Cross and is a former brigadier general and commander of an infantry brigade of the Swiss Armed Forces. Gerold Stucki, M.D., M.S., is a professor in the Faculty of Health Sci- ences and Medicine and director of the Center for Rehabilitation in Global Health Systems, a WHO Collaborating Center, at the University of Lucerne. He is also director of Swiss Paraplegic Research and the ICF Research Branch, Switzerland. A physician with clinical training in physical and rehabilitation medicine and rheumatology, Stucki holds a master of science in health policy and management from the Harvard School of Public Health and a diploma in biostatistics and epidemiology from McGill University, Montreal. He has been a member of the National Academy of Medicine since 2012. Carl Willers, M.D., Ph.D., holds a Ph.D. in public health and epidemiol- ogy from Karolinska Institutet, where he is a postdoctoral researcher at the Department of Neurobiology, Care Sciences and Society. He is a member of a multidisciplinary research group focusing on rehabilitation, collaboration, and aging and has taught at various courses on the subjects of health equity and registry data studies. Ongoing research projects include health eco- nomic analysis of health care and social care for the Swedish geriatric popu- lation, evaluation of existing models for discharge from geriatric inpatient care, and development of new ways of working to optimize care transitions. He is employed as an intern physician at the Karolinska University hospital and is an affiliated researcher at the Research and Development Center for the Elderly, an initiative for enhancing operationalization of research for older adults, run by the Stockholm Region Council and its municipalities. He also holds a degree in economics from the Stockholm School of Eco- nomics and worked in management consultancy (McKinsey & Company) and health economics (i3, United Health Group) before entering academia. http://nap.nationalacademies.org/27763 Aging, Functioning, and Rehabilitation: Proceedings of a Workshop Copyright National Academy of Sciences. All rights reserved. PREPUBLICATION COPY—Uncorrected Proofs http://nap.nationalacademies.org/27763 FrontMatter Reviewers Acknowledgments Contents Boxes and Figures Acronyms and Abbreviations Proceedings of a Workshop Appendix A: Statement of Task Appendix B: Workshop Agenda Appendix C: Concept Notes Appendix D: Participant Biographical Sketches

Art./Musterverträge … N …) DIES., Sag mir, wer die Eltern sind … Konzeptionen rechtlicher Elternschaft