141723_avenir-suisse_br_de_001-005.indd Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en Ka nt on sm on ito rin g 6 S am ue l R ut z u nd L uk as S ch m id m it Be itr äg en v on N ico la s D ieb ol d un d Be rn ha rd R üt sch e W ie d ie K an to ne M on op ol e s tü tz en st at t M är kt e f ör de rn Da ru m g eh t es 01 _ D ie se S tu di e w id m et si ch d en k an to na len M on op ol en , w ie si e i m B er eic h de s K am in fe ge r- u nd N ot ar ia ts w es en s, de r G eb äu de ve rs ich er un ge n od er au ch im Ja gd - u nd F isc he re iw es en b es te he n. Si e g eh t d er F ra ge n ac h, in w ie fe rn so lch e k an to na len M on op ol e g er ec ht fe rt ig t s in d, u nd si e v er gl eic ht di e u nt er sc hi ed lic he n M ar kt zu ga ng sr eg im e. 02 _ A nh an d vo n ac ht B ei sp ie len w ird d ie u nt er sc hi ed lic he P ra xi s d er K an to ne au fg ez ei gt : N ich t s elt en re ich t d as S pe kt ru m d er A us ge st al tu ng d er k an to na len M on op ol e v om re in en S ta at sm on op ol bi s z u w eit ge he nd fr eie m W et tb ew er b. B ei d er A us ge st al tu ng d es Z ug an gs zu d en M on op ol m är kt en m iss ac ht et d er S ta at im m er w ie de r d en G ru nd sa tz v on T ra ns pa re nz u nd N ich td isk rim in ier un g un d ge w äh rt d em B es ta nd es - u nd H ei m at sc hu tz V or ra ng . 03 _ N eb en d en au sg ew äh lte n Be isp ie len g ib t e s v ie le an de re M är kt e, di e a uf gr un d st aa tli ch er Ex kl us iv re ch te u nd ö ffe nt lic he r I nt er es se n re gu lie rt w er de n. D ie S tu di e f üh rt d es ha lb au ch au s, un te r w elc he n U m st än de n di e s ta at lic he S ch lie ss un g ei ne s M ar kt es re ch te ns is t u nd w ie d ie V er ga be v on M ar kt zu ga ng sr ec ht en m ög lic hs t w et tb ew er bs fre un dl ich g es ta lte t w er de n ka nn . Kantonsmonitoring 6 Von alten und neuen Pfründen Wie die Kantone Monopole stützen statt Märkte fördern Samuel Rutz und Lukas Schmid mit Beiträgen von Nicolas Diebold und Bernhard Rütsche Autoren Samuel Rutz, samuel.rutz@avenir-suisse.ch, Lukas Schmid, lukas.schmid@avenir-suisse.ch Herausgeber Avenir Suisse, www.avenir-suisse.ch Gestalterische Leitung Arnold.KircherBurkhardt AG, www.kircher-burkhardt.ch Gestaltung Daniel Peterhans, daniel.peterhans@kircher-burkhardt.ch Produktion Feldegg Medien AG, www.feldegg.ch © Avenir Suisse 2014 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Da Avenir Suisse an der Verbreitung der hier präsentierten Ideen interessiert ist, ist die Verwertung der Erkenntnisse, Daten und Grafiken dieses Werks durch Dritte ausdrücklich erwünscht, sofern die Quelle exakt und gut sichtbar angegeben wird und die gesetzlichen Urheberrechtsbestimmungen eingehalten werden. Bestellen assistent@avenir-suisse.ch, Tel. 044 445 90 00 Download www.avenir-suisse.ch/41427/wie-die-kantone-monopole-stuetzen-statt-maerkte-foerdern/ 4 Kantonsmonitoring 6 | 2014 5 Inhalt 01 _ Einleitung _ 7 Teil A _ 10 02 _ Staatliche Monopole _ 11 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole _ 12 2.2 _ Marktschliessung und -zugang _ 15 03 _ Beurteilung kantonale Monopole _ 19 3.1 _ Kaminfegerwesen _ 21 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen _ 27 3.3 _ Jagdregal _ 34 3.4 _ Fischereiregal _ 42 3.5 _ Notariatswesen _ 48 3.6 _ Salzregal _ 55 3.7 _ Amtliche Vermessung _ 58 3.8 _ Geothermie _ 69 04 _ Gesamtranking und Fazit _ 75 Teil B _ 82 05 _ Geschlossene Märkte _ 83 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… _ 84 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten _ 86 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte _ 90 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte _ 95 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten _ 99 6.1 _ Vergabeverfahren _ 100 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten _ 104 Anhang _ 108 Literatur _ 122 6 Kantonsmonitoring 6 | 2014 [Untertitel] 7 01 Einleitung 8 Kantonsmonitoring 6 | 2014 S taatliche Monopole beruhen auf Exklusivrechten des Staates (Bund, Kantone und Gemeinden), die als Markteintrittsbarrieren wirken. Eine Unzahl von Märkten ist von solchen durch den Staat geschaf- fenen Markteintrittsbarrieren betroffen: So darf in der Schweiz nicht je- dermann ein Casino eröffnen oder Siedlungsabfälle entsorgen. Für die Herstellung von gebrannten Wassern braucht es eine staatliche Erlaubnis, und die Unfallversicherung muss zwingend bei der SUVA abgeschlossen werden. Der Bund regelt, wer berechtigt ist, Personen oder Briefe zu be- fördern. Die Kantone legen fest, wer Kamine reinigen, Beurkundungen vornehmen und Gebäude versichern darf. Städte und Gemeinden regeln in Gesetzen und Verordnungen, wer sein Taxi wo anhalten und wer auf dem öffentlichen Grund Werbeplakate anschlagen darf. Weshalb der Staat eine bestimmte Tätigkeit teilweise oder gänzlich dem Wettbewerb entzieht, kann unterschiedliche Motive haben. Ein Grund können staatliche Eigentumsrechte an knappen Gütern (z. B. öf- fentlicher Grund, Wald oder Gewässer) sein, die es nötig machen, dass der Staat ein Nutzungsregime für Private definiert. Auch der Schutz von Sicherheit und Ordnung sowie sozial-, umwelt- und strukturpolitische Anliegen werden immer wieder als Argumente für eine Beschränkung des Marktzugangs und des Wettbewerbs herangezogen. Schliesslich wird auch auf das Argument der Grundversorgung («Service public») als Recht- fertigung für eine restriktive Gestaltung des Marktzugangs zurückgegrif- fen. Typische Beispiele hierfür sind die Strom- und Wasserversorgung oder der Gesundheits- und Bildungsbereich. Dass es keine objektive, allgemeingültige Regel gibt, wann eine staat- liche Schliessung eines Marktes – aus welchem Motiv auch immer – an- gezeigt ist, wird durch das vorliegende sechste Kantonsmonitoring, das den Fokus auf die kantonalen Monopole legt, illustriert. So überlässt es beispielsweise ein Teil der Schweizer Kantone den Gebäudeeigentümern, ob und bei wem sie ihre Immobilien versichern wollen, während andere Kantone einen Versicherungszwang bei ihrer eigenen kantonalen Gebäu- deversicherung vorsehen. Auch in anderen Bereichen – etwa im Kamin- fegerwesen – finden sich Beispiele, in denen vom Staatsmonopol bis zum freien Wettbewerb die unterschiedlichsten Spielarten zu finden sind. Dies schürt den Verdacht, dass die Argumente zugunsten einer Beschränkung des Marktzugangs oftmals nur vorgeschoben werden, um fiskalische und protektionistische Interessen durchzusetzen. Aber auch auf Märkten, in denen eine staatliche (Teil-)Schliessung ge- rechtfertigt sein mag, finden sich in der Praxis der Kantone bessere und schlechtere Beispiele von Zugangsregimen. Immer wieder werden Grund- sätze wie Transparenz und Nichtdiskriminierung missachtet und wird dem Bestandes- und Heimatschutz Vorrang gewährt. Im Rahmen dieses Kantonsmonitorings wird anhand von praktischen Beispielen aufgezeigt, wie die Vergabe von beschränkten Marktzugangsrechten möglichst dis- kriminierungsfrei und wettbewerbsneutral erfolgen kann. Eine objektive, allgemein- gültige Regel, wann eine staatliche Schliessung eines Marktes angezeigt ist, gibt es nicht. 01 _ Einleitung 9 01 _ E in le itu ngAufbau und Inhalt der Studie Die Publikation ist in zwei Teile gegliedert: Teil A enthält, nebst einer kur- zen Einführung in die Thematik der staatlichen Monopole (Kapitel 2), das «klassische» Kantonsmonitoring. Es werden acht Bereiche beleuchtet, in denen die Kantone über Exklusivrechte verfügen: _ Kaminfegerwesen (Abschnitt 3.1) _ Gebäudeversicherungen (Abschnitt 3.2) _ Jagdwesen (Abschnitt 3.3) _ Fischereiwesen (Abschnitt 3.4) _ Notariatswesen (Abschnitt 3.5) _ Salzregal (Abschnitt 3.6) _ Amtliche Vermessung (Abschnitt 3.7) _ Geothermie (Abschnitt 3.8) Offensichtlich musste hinsichtlich der untersuchten und bewerteten kan- tonalen Monopole eine Auswahl getroffen werden. Einerseits wurde da- rauf geachtet, dass die ausgewählten Themenbereiche in allen Kantonen eine gewisse Relevanz besitzen, die entsprechenden Märkte aber gleich- zeitig möglichst unterschiedliche Organisationsformen und Zugangsre- gime aufweisen. Anderseits wurde auch Wert auf Vielfalt gelegt, es wur- den also möglichst unterschiedliche kantonale Monopole berücksichtigt. Am Ende der jeweiligen Abschnitte findet sich – wie für die Kantonsmo- nitoring-Reihe üblich – eine Bewertung der jeweiligen Organisationsfor- men und Zugangsregime. Hierbei werden Kantone mit marktnahen Lö- sungen mit mehr Punkten belohnt als solche mit marktfernen. Die Teilrankings werden in Kapitel 4 zu einem Gesamtranking aggregiert. Angesichts der beschränkten Auswahl der in Teil A untersuchten kan- tonalen Monopole kann das in Kapitel 4 erstellte Ranking natürlich kei- nen Anspruch auf Allgemeingültigkeit erheben. Teil B beinhaltet deshalb einige grundlegende Ausführungen zum Umgang mit staatlichen Exklu- sivrechten: Im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 wird als Erweiterung des rechtlichen Monopolbegriffs das Konzept der geschlossenen Märkte erläutert – also all jener Märkte, zu denen Anbieter wegen gesetzlicher Vorschriften oder staatlicher Eigentumsrechte keinen freien Zugang ha- ben. Eine Schliessung von Märkten darf der Staat nach geltendem Recht nur vornehmen, wenn sie auf überwiegenden öffentlichen Interessen be- ruht und verhältnismässig ist. Soweit dies der Fall ist, stellt sich aus wett- bewerbspolitischer Sicht die Frage nach der Ausgestaltung des Zugangs zum geschlossenen Markt, da mit einer transparenten und diskriminie- rungsfreien Vergabe beschränkter Marktzugangsrechte stets ein gewisser Wettbewerb gewährleistet werden kann. Kapitel 6 beleuchtet in diesem Zusammenhang verschiedene Vergabeverfahren und zeigt, in welchen Fällen der Staat verpflichtet ist, Marktzugangsrechte auszuschreiben. 10 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Teil A [Untertitel] 11 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole _ 12 2.2 _ Marktschliessung und -zugang _ 15 02 Staatliche Monopole 12 Kantonsmonitoring 6 | 2014 W enn der Staat einen bestimmten Markt dem Wettbewerb ent- zieht oder den Zugang zum Markt beschränkt, kann dies unter- schiedliche Motive haben. Dieses Kapitel geht in Kürze auf diese unterschiedlichen Motive ein und beleuchtet sie aus rechtlicher und ökonomischer Perspektive. Eine ausführliche Darstellung und mögliche Systematik der Wirkung staatlicher Regulierungen auf den Wettbewerb findet sich im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 in Teil B des vorlie- genden Kantonsmonitorings. 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole Aus ökonomischer Sicht spricht man normalerweise von einem Mono- pol, wenn es für ein Gut oder eine Dienstleistung nur einen Anbieter gibt. Dies führt typischerweise zur Situation, dass der Nachfrager keine Wahl- bzw. Ausweichmöglichkeit hat: entweder bezieht er das Gut vom Monopolisten oder er verzichtet auf dessen Konsum. Solch fehlende Aus- weichmöglichkeiten für die Nachfrager schaffen oftmals eine starke Marktstellung, die dem Anbieter Preisaufschläge erlaubt. Monopole sind deshalb – zumindest aus statischer Sicht – gesellschaftlich unerwünscht: Sie führen zu Ineffizienzen, denn je höher der Preis, desto mehr Nach- frager verzichten auf den Konsum eines Gutes. Es darf als Standardresul- tat der Mikroökonomie bezeichnet werden, dass hierbei der Nutzenver- lust der verzichtenden Nachfrager stets grösser ist als die zusätzlichen Gewinne, die der Monopolist erwirtschaften kann. Hinzu kommt, dass Monopolisten ihre Gewinne oftmals in unproduktive Rent-seeking- Aktivitäten wie Lobbying oder andere Formen der politischen Einfluss- nahme investieren statt in gesellschaftlich erwünschte Tätigkeiten wie z. B. Forschung und Entwicklung. Neben derartigen allokativen sind auch produktive Ineffizienzen zu erwarten, da der Wettbewerbsdruck, der zu effektivem Management und zum Einsatz effizienter Technologie zwingt, in Monopolmärkten meist schwach ausgeprägt ist. Eine weitere Quelle möglicher Wohlstandsverluste stellen die dynamischen Ineffizienzen dar: Für einen Monopolisten bestehen oftmals nur geringe Innovations- und Investitionsanreize. Die Verhinderung gesellschaftlicher Wohlfahrtsverluste ist ein Haupt- argument, weshalb der Staat Märkte, die zur Bildung von (unanfecht- baren) Monopolen tendieren, dem freien Wettbewerb entzieht. Ein klas- sisches Beispiel für ein – zumindest in der kürzeren Frist – schwer anfechtbares Monopol ist das «natürliche Monopol» : Ein solches liegt vor, wenn die Gesamtkosten der Bereitstellung eines Gutes deutlich nied- riger ausfallen, falls nur ein Unternehmen den Markt versorgt und nicht mehrere konkurrierende Unternehmen. Natürliche Monopole finden sich vor allem in kapitalintensiven Infrastruktursektoren, etwa im Ver- kehrswesen, der Telekommunikation oder der Energie- und Wasser- versorgung. Dies erklärt, weshalb in den meisten Ländern solche Infra- 02 _ Staatliche Monopole 13 2. 1 _ Re ch tl ic he u nd f ak tis ch e M on op ol e Rechtliche Monopole sind verfassungsmässig nur zulässig, wenn ge- wichtige öffentliche Inter- essen dagegen sprechen, eine Tätigkeit dem Wett- bewerb zu überlassen. strukturmärkte einer Kontrolle durch (sektorspezifische) Regulatoren unter stellt sind. Rechtliche Monopole Neben den ökonomischen Motiven, die im weitesten Sinn mit dem Be- griff «Marktversagen» umschrieben werden können, gibt es eine Reihe von weiteren Gründen, weshalb der Staat den Zugang zu einem Markt beschränkt. Zu nennen sind etwa die öffentliche Sicherheit oder sozial- politische Interessen. In den Rechtswissenschaften spricht man in diesem Zusammenhang von «rechtlichen Monopolen». Die Schaffung rechtli- cher Monopole ist verfassungsmässig nur zulässig, wenn gewichtige öf- fentliche Interessen dagegen sprechen, eine Tätigkeit dem freien Wett- bewerb zu überlassen – schliesslich wird Privaten das in der Verfassung garantierte Recht entzogen, einer spezifischen Wirtschaftstätigkeit nach- zugehen. Kann das öffentliche Interesse mit weniger einschneidenden Massnahmen geschützt werden, etwa einer Bewilligungspflicht |1, sind die Voraussetzungen für eine Monopolisierung nicht erfüllt. Rechtliche Monopole beruhen stets auf politischen, demokratisch le- gitimierten Entscheiden; ihnen liegt eine rechtliche Vorschrift in Form eines Gesetzes oder Verfassungssatzes zugrunde. Eine typische Formulie- rung, die ein rechtliches Monopol begründet, ist etwa «Die Tätigkeit X ist dem Staat vorbehalten». Bisweilen wird ein Monopol auch indirekt begründet, indem den Privaten vorgeschrieben wird, eine Leistung bei einem bestimmten Leistungserbringer zu beziehen. So muss die Unfall- versicherung für bestimmte Tätigkeiten obligatorisch bei der SUVA ab- geschlossen werden und die Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden – je nach Kanton – bei der kantonalen Gebäudever- sicherungsanstalt (vgl. Abschnitt 3.2). Die Ausübung einer monopolisierten Tätigkeit fällt grundsätzlich dem Gemeinwesen zu. Dieses kann jedoch die Ausübung mittels Konzession auf einen oder mehrere Private übertragen. Nimmt der Staat die Aus- übung der Tätigkeit selber wahr, kann er entweder eine eigene Verwal- tungseinheit – das in einigen Kantonen verankerte Amtsnotariat ist ein Beispiel für eine solche verwaltungsintern wahrgenommene Tätigkeit (vgl. Abschnitt 3.5) – oder ein öffentlich kontrolliertes Unternehmen damit be- auftragen, wie dies die Kantone für die Gebäudeversicherungen oder den Abbau, Handel und Verkauf von Salz (vgl. Abschnitt 3.6) vorsehen. Billigt der Gesetzgeber die Ausübung der Tätigkeit durch Private, kann der Staat einen oder mehrere Anbieter zulassen. Ein Beispiel für den ersten Fall sind die kantonalen Kaminfegermonopole (vgl. Abschnitt 3.1). Im Gegen- satz dazu wird ein gewisser Wettbewerb ermöglicht, falls der Staat 1 Mit einer Bewilligungspflicht entzieht der Staat den Privaten nicht das Recht, eine gewisse Tätigkeit auszuüben. Die Ausübung der Tätigkeit wird lediglich unter den Vorbehalt gestellt, dass bestimmte Voraussetzungen – etwa hinsichtlich Ausbildung oder Betriebssicherheit – erfüllt sein müssen. 14 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Nicht die wirtschaftliche Tätig keit als solche, sondern die öffentliche Sache als notwendiges Mittel zu deren Ausübung ist vom Staat monopolisiert. Konzessionen an mehrere Anbieter ausstellt, so etwa bei den Spielban- ken (Stand 2014 : 21 konzessionierte Spielbanken). Box 1 Rechtliche Monopole Beispiele für rechtliche Monopole sind: Spielbankenmonopol, Kehrichtabfuhrmonopol für Siedlungsabfälle, Monopol im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung, Monopol zur Herstellung und Reinigung gebrannter Wasser, kantonale Gebäudeversicherungs­ monpole, Kaminfegermonopole, Monopole in den Bereichen der amtlichen Vermessung und der öffentlichen Beurkundung (Amtsnotariate). Rechtliche Monopole werden manchmal auch «Regale» genannt, z. B. Personenbeförderungsregal, Postregal (Beförderung von Briefen bis 50 Gramm) oder Salzregal. Faktische Monopole Eine weitere Kategorie von staatlichen Monopolen, die «faktischen Mono- pole», ergeben sich durch Eigentumsrechte des Staates an öffentlichen Sachen wie öffentlicher Grund und Boden, Wald, Gewässer, Luftraum oder wilde Tiere. Öffentliche Sachen sind knappe oder sensible Ressour- cen, die nicht beliebig von der Allgemeinheit genutzt werden können. Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache inne- hat, kann er auch darüber bestimmen, ob und inwiefern Private die Sache für wirtschaftliche Zwecke nutzen dürfen. Nicht die wirtschaftliche Tätig- keit als solche, sondern die öffentliche Sache als notwendiges Mittel zu deren Ausübung ist vom Staat monopolisiert. Nicht selten sind rechtliche und faktische Monopole jedoch in ihrer Auswirkung auf den Marktzu- gang deckungsgleich, etwa wenn ein wettbewerbliches Angebot ohne die Inanspruchnahme öffentlicher Sachen gar nicht erbracht werden kann. Dies ist beispielsweise beim Betrieb von Mobilfunknetzen oder grossen Wasserkraftwerken der Fall. Will ein Unternehmen eine öffentliche Sache für eine wirtschaftliche Tätigkeit intensiver als die Allgemeinheit oder gar ausschliesslich nutzen, braucht es dafür eine Berechtigung in Form einer Bewilligung oder Konzession. Konkret wird das Nutzungsrecht entweder mit einer «Be- willigung für gesteigerten Gemeingebrauch» oder einer «Sondernutzungs- konzession» übertragen, wobei die Grenze zwischen diesen Nutzungs- arten in der Praxis fliessend ist. Aus ökonomischer Sicht ist es unerheblich, welches Instrument zur Übertragung des Nutzungsrechts angewendet wird, denn die faktische Monopolstellung des Staates zeigt sich in beiden Fällen am beträchtlichen Einfluss des Staates auf die Angebotsstruktur in den betroffenen Märkten (vgl. Diebold 2014). Die häufigste Form des faktischen Monopols betrifft die Nutzung von öffentlichem Grund und Boden (Strassen, Plätze, Land oder Untergrund) zwecks Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Die Nutzung kann darin bestehen, dass Dienstleistungen von öffentlichem Grund aus an- 02 _ Staatliche Monopole 15 2. 2 _ M ar kt sc hl ie ss un g un d -z ug an g Aus ökonomischer Sicht ist nicht die Frage zentral, mit welchem Instrument der Markt- zugang beschränkt wird, sondern die Wirkung solcher Instrumente auf den Wettbewerb. geboten werden (z. B. Taxistandplätze und Marktstände) oder der öffent- liche Grund kann Privaten zur Errichtung von wirtschaftlich genutzten Infrastrukturen zur Verfügung gestellt werden (etwa Errichtung und Be- trieb eines Parkhauses oder Wasserkraftwerkes). Eine Sondernutzung des öffentlichen Grundes findet statt, wenn dieser für die Errichtung von Elektrizitätsnetzen, Gasleitungen oder Glasfasernetzen zur Verfügung gestellt wird. Besonders intensiv wird der öffentliche Grund und Boden benutzt, wenn Privaten erlaubt wird, Ressourcen (Kies, Erdöl oder Salz) abzubauen. Box 2 Faktische Monopole Beispiele für faktische Monopole sind die Errichtung und der Betrieb von Wasserkraftwerken, Stromnetzen, Schieneninfrastruktur, Windparks oder Hafenanlagen, die Nutzung von Funkfrequenzen für Radio, Fernsehen oder Mobiltelefonie, der Plakatanschlag auf öffent­ lichem Grund, der Abbau von Bodenschätzen sowie Zirkusvorstellungen, Marktstände, Restaurants, Kioske, Taxistandplätze oder Parkhäuser auf öffentlichem Grund. Historische Regale Die Bundesverfassung nimmt auch die historisch gewachsenen, in der Kompetenz der Kantone stehenden Regale in den Bereichen Jagd, Fischerei, Salz und Bergbau vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit aus. Somit ist den Kantonen deren Nutzung überlassen – auch für fiskalische Zwecke. Da es sich bei den meisten historischen Regalrechten um faktische Monopole handelt – so begründet die staatliche Hoheit über wilde Tiere oder Fische das Recht, über deren Nutzung zu entscheiden –, hätten sie wohl oft auch ohne Ausnahmeklausel Bestand. Gewisse Regale gehen aber über die wirtschaftliche Nutzung öffentlicher Sachen hinaus. So um- fasst namentlich das von der Schweizer Salinen AG ausgeübte Salzregal über den Salzabbau hinaus auch den Import und Verkauf (vgl. Abschnitt 3.6). 2.2 _ Marktschliessung und -zugang Aus ökonomischer Sicht ist nicht unbedingt die Frage zentral, mit wel- chem juristischen Instrument der Marktzugang beschränkt wird, sondern die generelle Wirkung solcher Instrumente auf den Wettbewerb. Wie Rütsche/Diebold in ihrem Beitrag in Kapitel 5 detailliert darlegen, wird der Marktzugang nämlich nicht nur durch die erwähnten Konzes sionen be- schränkt, sondern auch durch andere verwaltungsrechtliche Regulie- rungsinstrumente wie Bewilligungen für den gesteigerten Gemeinge- brauch, Kontingente und Leistungsaufträge. Gemeinsam ist diesen Regu- lierungsinstrumenten, dass sie den Marktzugang für Private – mehr oder weniger weitgehend – verschliessen, sei es absichtlich oder als Nebenfolge einer rechtlichen Bestimmung. Auch in einem offenen Markt können 16 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Eine Begrenzung des Zugangs zu privatwirt- schaftlichen Märkte aus polizeilichen Gründen ist höchstens in Ausnahme- fällen angezeigt. natürlich gesetzliche Voraussetzungen für einen Markteintritt beste hen, etwa in Medizinalberufen (zum Schutz der öffentlichen Ge sundheit) oder im Finanzdienstleistungssektor (zum Schutz des Vertrauens im Geschäfts- verkehr). Dabei handelt es sich aber nicht um eine zahlenmässige Be- schränkung, weil der Markt jedem Anbieter offen steht, der die Voraus- setzungen erfüllt. Staatlich beschränkter Zugang zu privatwirtschaftlichen Märkten Beschränkt der Staat zahlenmässigen den Zugang zu einem Markt, kann generell von einem «geschlossenen Markt» gesprochen werden, wobei sich schematisch zwei Kategorien unterscheiden lassen: Grundversor- gungsmärkte und geschlossene privatwirtschaftliche Märkte. Die Bereit- stellung und Gewährleistung der Grundversorgung wird immer wieder als eine Hauptaufgabe des Staates bezeichnet und gilt als eines der wich- tigsten öffentlichen Interessen, das die Schliessung eines Marktes recht- fertigen kann. Typische Beispiele die im Zusammenhang mit der Grund- versorgung genannt werden, sind das Gesundheitswesen, die Strom- und Wasserversorgung, die Bildung oder der öffentliche Verkehr. In Grund- versorgungsmärkten verfügen die Kantone zwar über Kompetenzen und Gestaltungsmöglichkeiten. Allerdings werden dem föderalen Wettbewerb zwischen den Kantonen durch Bundesbestimmungen oftmals erhebliche Grenzen gesetzt. Der Fokus des vorliegenden Kantonsmonitorings liegt deshalb hauptsächlich auf geschlossenen privatwirtschaftlichen Märkten, in denen die Kantone über grosse Gestaltungsspielräume verfügen. |2 Privatwirtschaftliche Tätigkeiten dienen grundsätzlich nicht der Er- füllung staatlicher Aufgaben, weshalb es zur Schliessung eines Marktes anderer öffentlicher Interessen bedarf. Die zur Schliessung privatwirt- schaftlicher Märkte angewandten Instrumente sind rechtliche oder fak- tische Monopole, Kontingente sowie Bewilligungspflichten für gesteiger- ten Gemeingebrauch. Gemäss gängiger Rechtsauffassung können vier Arten von Beweggründen unterschieden werden, die es unter Umständen rechtfertigen, dass der Staat den Zugang zu einem privatwirtschaftlichen Markt beschränkt: |3 1_Schutz von Polizeigütern Als Polizeigüter gelten die öffentliche Sicher- heit und Ordnung, die öffentliche Ruhe, Gesundheit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Deren Schutz gehört zu den klassischen Aufgaben des Staates und wird mit Bewilligungs- und Melde pflichten, Verhaltensvorschriften, Verboten, polizeilicher Überwachung und Ge- fahrenabwehr sowie Verwaltungsstrafen geschützt. Eine effektive Begren- 2 Das Thema der Grundversorgungsmärkte wurde von Avenir Suisse bereits im Rahmen der Publikation «Mehr Markt für den Service public» (Meister 2012) im Detail behandelt. 3 An dieser Stelle wird auf eine Würdigung dieser Beweggründe verzichtet; eine kritische Auseinandersetzung mit ihnen findet sich im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 im Teil B. 02 _ Staatliche Monopole 17 2. 2 _ M ar kt sc hl ie ss un g un d -z ug an g zung des Zugangs zu privatwirtschaftlichen Märkte aus polizeilichen Gründen ist also höchstens in Ausnahmefällen angezeigt. 2_Sozial- und umweltpolitische Interessen Auch sozialpolitische Argu- mente werden teilweise zur Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte herangezogen. So schreibt die Bundesverfassung die Konzessionierung der Spielbanken vor und begründet diese Massnahme mit der Bekämp- fung der Spielsucht. Auch hier muss die Frage nach der Wirksamkeit gestellt werden – der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der erträglichen Spielbankenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. 3_Strukturpolitische Gründe Strukturpolitische Eingriffe sind stets pro- tektionistischer Natur, da die Schliessung eines Marktes dem Existenz- schutz einer Branche oder Berufsgruppe dient. Da ein solcher Schutz stark vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweicht, bedarf er einer expliziten Verfassungsgrundlage, wie sie die Bundesverfassung |4 in den Bereichen Aussenwirtschaftspolitik, Landesversorgung und Landwirt- schaft kennt. 4_Verwaltung öffentlicher Sachen Ohne die Nutzung öffentlicher Sachen könnte eine Reihe privatwirtschaftlicher Tätigkeiten nicht ausgeübt werden – etwa der Bau und Betrieb von Hafenanlagen oder Seilbahnen – oder wäre zumindest mit signifikanten Wettbewerbsnachteilen verbun- den, die ein konkurrenzfähiges Angebot verunmöglichten (z. B. Taxi- standplätze oder Werbeplakatanschlagstellen). Dabei stellt sich regel mäs- sig die Frage, ob der Staat die Anbieterzahl stärker beschränkt, als es die Umstände erfordern. Ist dies der Fall, muss die Schliessung des Marktes zusätzlich durch andere qualifizierte Rechtfertigungen begründet sein, etwa durch die öffentliche Sicherheit. «Wettbewerb im Markt» versus «Wettbewerb um den Markt» Unabhängig davon, aus welchen Motiven und mit welchen Instrumen- ten der Staat den Zugang zu Märkten beschränkt, stellt sich die Frage nach der konkreten Ausgestaltung des Marktzugangs. Aus marktwirt- schaftlicher Sicht sollte der Marktzugang so beschaffen sein, dass der Wettbewerb – unter Wahrung des öffentlichen Interesses – möglichst frei spielen kann. Als einfache Daumenregel kann gelten, dass die Intensität des Wettbewerbs von der Zahl der auf einem Markt zugelassenen Anbie- ter abhängt. Aber auch, wenn zum Beispiel der Marktzugang sinnvoller- weise nur einem Unternehmen gewährt wird, können die Rahmenbe- dingungen so festgelegt werden, dass ein «Wettbewerb um den Markt» 4 Zusätzlich hat der Bund eine generelle strukturpolitische Kompetenz (Art. 103 BV). 18 Kantonsmonitoring 6 | 2014 stattfindet – etwa wenn sich die Unternehmen um eine Konzession be- werben müssen. Sobald auf einem geschlossenen Markt die Zahl der interessierten An- bieter die Zahl der verfügbaren Marktplätze übersteigt, muss bestimmt werden, wie die Auswahl der Marktteilnehmer zu erfolgen hat. In den meisten Fällen dürfte der effizienteste Mechanismus zur Zuteilung der beschränkten Marktplätze das Instrument der Ausschreibung sein. Diebold/ Rütsche beleuchten in Kapitel 6 in Teil B die verschiedenen Vergabeverfahren und zeigen, wann der Staat verpflichtet ist, Marktzugangsrecht öffentlich auszuschreiben. [Untertitel] 19 3 .1 _ Kaminfegerwesen _ 21 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen _ 27 3.3 _ Jagdregal _ 34 3.4 _ Fischereiregal _ 42 3.5 _ Notariatswesen _ 48 3.6 _ Salzregal _ 55 3.7 _ Amtliche Vermessung _ 58 3.8 _ Geothermie _ 69 03 Beurteilung kantonaler Monopole 20 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gewisse Monopole werden heute noch mit Exklusiv- rechten aus dem Mittelalter begründet, andere zeugen davon, dass Kantone danach trachten, neue Exklusivrechte zu errichten. W ie aus den vorhergehenden Ausführungen klar wird, gibt es eine grosse Zahl von Situationen und Beispielen, in denen der Staat (Bund, Kantone und Gemeinden) den Zugang zu privat- wirtschaftlichen Märkten ganz oder teilweise verschliesst. Dieses Kapitel legt den Fokus auf die kantonalen Monopole, also auf kantonale Exklu- sivrechte, die – je nach Ausgestaltung des Marktzugangs – als Marktein- trittsbarrieren wirken. Offensichtlich musste hierbei eine Auswahl der genauer untersuchten Monopole getroffen werden. Sie wurde so vorge- nommen, dass die ausgewählten Themenbereiche in allen Kantonen eine gewisse Relevanz besitzen, die entsprechenden Märkte aber gleichzeitig unterschiedliche Organisationsformen und Zugangsregime aufweisen. Ausserdem wurde auch Wert auf Vielfalt gelegt: Einige der besprochenen kantonalen Monopole dürften vielen Leuten bekannt sein, andere fristen in der öffentlichen Wahrnehmung eher ein Schattendasein. Gewisse Monopole werden heute noch mit staatlichen Exklusivrechten aus dem Mittelalter begründet, andere zeugen davon, dass Kantone danach trach- ten, neue Exklusivrechte zu errichten. Und es gibt kantonale Monopole, die nur aus fiskalischen Interessen aufrechterhalten werden, während anderen tatsächlich der Gedanke eines schützenswerten öffentlichen In- teresses zugrundeliegen mag. Konkret wurden folgende acht Themenbereiche ausgewählt: Kamin- fegerwesen, Gebäudeversicherungen, Jagdregal, Fischereiregal, Notariats- wesen, Salzregal, amtliche Vermessung und Geothermie. Am unterschiedlichen Umgang mit kantonalen Exklusivrechten lässt sich zeigen, in welchen Fällen sich die Schliessung eines Marktes recht- fertigen lässt und in welchen Fällen sie abzulehnen ist. Hierbei zeigt sich auch, dass es kaum objektive Kriterien dafür gibt, wann ein allfälliges öffentliches Interesse an der Schliessung eines privatwirtschaftlichen Marktes besteht. Während in den einen Kantonen das öffentliche Inter- esse als Rechtfertigung für eine sehr restriktive Gestaltung des Zugangs zu gewissen Märkten herangezogen wird, werden dieselben Märkte in anderen Kantonen weitgehend dem Wettbewerb überlassen. Nur zu oft wird das öffentliche Interesse vorgeschoben, um Forderungen nach mehr Wettbewerb abzuwehren, Liberalisierungs- und Privatisierungsanstren- gungen zu unterminieren und traditionelle Pfründen zu verteidigen. Der Vergleich der Kantone zeigt auch, dass es, sofern eine staatliche (Teil-)Schliessung gerechtfertigt erscheint, bessere und schlechtere Bei- spiele von Zugangsregimen gibt: Immer wieder werden einfachste Grund- sätze wie Transparenz und Nichtdiskriminierung ignoriert und dafür (implizit oder explizit) Bestandes- oder Heimatschutz in den Vordergrund gerückt. Deshalb enthält diese Studie auch Vorschläge, wie die Vergabe von beschränkten Marktzugangsrechten möglichst neutral erfolgen und wie sichergestellt werden kann, dass die effizientesten Anbieter zum Markt zugelassen werden. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 21 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Dem Kaminfeger kommt heute nicht mehr einfach die Rolle des «Brandverhinderers» zu. Am Ende der Abschnitte zu den einzelnen kantonalen Monopolen findet sich – wie für die Kantonsmonitoring-Reihe üblich – eine Bewertung und ein Ranking der jeweiligen Organisationsformen und Zugangsre- gime. Diese Teilrankings werden in Kapitel 4 zu einem Gesamtranking aggregiert. |5 Zur Beschaffung der nötigen Informationen wurden die einschlägigen kantonalen Gesetzestexte und die öffentlich zugänglichen Websites (Bund, Kantone, Branchenverbände, Hochschulen etc.) ausge- wertet. Ferner wurden ergänzende telefonische Auskünfte bei kantona- len und eidgenössischen Behörden und Amtsstellen eingeholt. Schliess- lich wurden vereinzelt vertiefende Gespräche mit Branchenexperten geführt. 3.1 _ Kaminfegerwesen Stand früher die Reinigung von Kamin, Kochherd, Kachelofen und Ofen- rohr im Vordergrund, umfasst der Tätigkeitsbereich der Kaminfeger und Kaminfegerinnen |6 heute ein viel breiteres Spektrum: In Wohnhäusern zählt primär die periodische Reinigung und Wartung von Feuerungs- und Rauchabzugsanlagen (Zentralheizung, Cheminée, Schwedenofen etc.) zu den Aufgaben des Kaminfegers. Auch die Industrie und das Ge- werbe benötigen die Dienstleistungen des Kaminfegers. Und Schulhäu- ser, Spitäler, Heime, Mehrzweckhallen usw. haben einen grossen Bedarf an Wärme und Warmwasser, der über Heizungsgrossanlagen, z. B. moder- ne Holzschnitzel-Heizungen, gedeckt wird. Schliesslich bieten Kamin- feger feuerungstechnische Beratungen bei Neubauten an und sorgen in der Rolle als Kontrollorgan in gewissen Kantonen dafür, dass die Feuer- und Brandschutzvorschriften eingehalten werden. Damit kommt dem Kaminfeger nicht mehr einfach die traditionelle Rolle des « Brandverhin- derers » zu, sondern er ist für den sicheren, möglichst umweltfreundli- chen und energieeffizienten Betrieb von Feuerungsanlagen zuständig. Zwei Kaminfeger-Systeme Die Rechte und Pflichten der Kaminfeger werden auf kantonaler Ebene geregelt. In Kantonen, in denen eine kantonale Gebäudeversicherung besteht, ist die Aufsicht über das Kaminfegerwesen regelmässig bei die- ser Institution angesiedelt, weil die kantonalen Gebäudeversicherungen nicht nur als Versicherer tätig, sondern auch für den Bereich « Brand- schutz » zuständig sind. |7 In Kantonen ohne Gebäudeversicherung über- nehmen oftmals die kantonalen Umweltämter die Aufsichtsfunktion. 5 Kurzbeschriebe der spezifischen kantonalen Systeme der amtlichen Vermessung und der Kaminfeger finden sich im Anhang. Die Kantone, die das gemischte Notariatssystem kennen, sind ebenfalls porträtiert, wie auch die detaillierte Punktevergabe im Jagdwesen und der Sportfischerei. 6 Aktuell sind in der Schweiz zwei Kaminfegermeisterinnen tätig, und bei den Lehrlin- gen macht der Frauenanteil rund 20 % aus. 7 Vgl. auch Abschnitt 3.2 zu den kantonalen Gebäudeversicherungen. 22 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Je nach Vollzugsmodell des Kantons können sich aus den nationalen Massnahmen gegen Luftverschmutzung zusätzliche Aufgaben für die Kaminfeger ergeben – zusätzlich zu den Bestimmungen über Feuerungs- anlagen legt die Luftreinhalte-Verordnung nämlich auch Emissions- Grenzwerte fest, die periodisch zu kontrollieren sind. Grundsätzlich gilt in der ganzen Schweiz, dass Feuerungsanlagen in einem vorgeschriebenen Turnus kontrolliert und gereinigt werden müs- sen, wobei im Monopolsystem hierfür der Kaminfeger die Verantwor- tung trägt. Die Monopolkantone teilen ihr Gebiet nämlich in Kreise auf, die exklusiv einem Kaminfeger zugeordnet werden (sogenannte Arron- dierung). Innerhalb dieser Kreise besteht für den Anlageeigentümer folg- lich keine freie Wahl, mit welchem Kaminfeger er zusammenarbeiten möchte. In den Kantonen, in denen der Kaminfeger frei gewählt werden kann, liegt die Einhaltung dieses Turnus demgegenüber in der Verant- wortung des Eigentümers der Feuerungsanlage. Das Kaminfeger-Monopol – ein historisches Relikt Ein liberalisiertes Kaminfeger-Regime besteht seit geraumer Zeit in den acht Kantonen BS, OW, SH, SZ, UR, TI, ZH und ZG. Anfang dieses Jah- res hat sich auch der Kanton GL zu den liberalisierten Kantonen gesellt. Nicht in allen Kantonen, in denen eine Liberalisierungs-Diskussion ge- führt wurde, konnte jedoch eine politische Mehrheit für die Abschaffung des Kaminfeger-Monopols gefunden werden. So gelang es weder im Kan- ton AG noch im Kanton BE (vgl. Box 3), das Monopol der Kaminfeger auf- zubrechen. Das Argument für die Beibehaltung des Monopols ist immer das gleiche, nämlich dass die Preise für Kaminfegerleistungen im libera- lisierten System steigen würden, und zwar aus folgenden Gründen: _ Im Monopolsystem gelten Kaminfegertarife; auch die Pauschalen für Nebenkosten wie Administration und Anfahrtsweg werden vorge- schrieben. Der Staat sorgt also dafür, dass bei der Abrechnung von Kamin feger-Dienstleistungen nicht « übertrieben » wird und Randge- biete nicht mehr zur Kasse gebeten werden als zentrale, dichtbesiedelte Regionen. _ Im Monopolsystem lassen sich Kosteneinsparungen realisieren, weil der Kaminfeger selbst bestimmen darf, wann und wo er die Runde macht. Somit lassen sich ganze Quartiere und Strassenzüge auf einmal erledigen, was Zeit und Weg spart. _ Weitere Kosteneinsparungen können dadurch entstehen, dass der Ka- minfeger neben der Reinigung der Feuerungsanlagen oftmals auch gleich die Einhaltung der Luftreinhalte-Vorschriften kontrolliert. Dem ist entgegenzuhalten, dass tiefe Preise kein Ziel per se einer libera- len Marktordnung sein können, denn die Kehrseite solch staatlich ver- ordneten « Konsumentenschutzes » sind schlicht Mindereinnahmen der Kaminfeger. Der « richtige » Preis für eine Dienstleistung sollte sich auf 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 23 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Der «richtige» Preis für eine Dienstleistung sollte sich auf dem Markt bilden, wobei es unerheblich ist, ob er über oder unter einem administrierten Preis zu liegen kommt. dem Markt bilden, wobei es unerheblich ist, ob er über oder unter einem administrierten Preis zu liegen kommt. Wichtig ist nur, dass der Wettbe- werb seine korrigierende Funktion ausüben kann, sollte das Preis- Leistungs-Verhältnis aus den Fugen geraten. Ob mit administrierten Kamin fegertarifen (versteckte) Umverteilungspolitik – in Form einer Quersubventionierung von Randgebieten – betrieben werden soll, ist umstritten. Mit Fairness hat es jedenfalls nichts zu tun, wenn die in einer urbanen Siedlung wohnende Arbeiterfamilie die Kaminfegerrechnung des Villenbesitzers in der Peripherie mitfinanziert. Es ist richtig, dass das Monopolsystem dem Kaminfeger eine kosten- sparende Arbeitsplanung ermöglicht. Vergessen geht jedoch, dass da- durch in vielen Fällen den Anlageeigentümern (Opportunitäts-)Kosten aufgebürdet werden. Die Zeiten, in denen die Hausfrau sowieso zu Hau- se war und dem Kaminfeger – auch wenn dieser eben etwas früher oder später kam – die Türe öffnen konnte, sind schlicht passé. Schliesslich hat die Frage, ob der Kaminfeger neben der Reinigung von Feuerungsanla- gen gleichzeitig die Einhaltung der Luftreinhalte-Vorschriften kontrol- lieren darf, nichts mit der Organisation des Kaminfegerwesens zu tun. Ob ein Kaminfeger, vorausgesetzt er verfügt über die geforderten Quali- fikationen, in diesem Bereich tätig sein darf, hängt einzig vom kantona- len Vollzugsmodell der amtlichen Feuerungskontrolle ab. Oft gibt es auch die Befürchtung, es sei in liberalisierten Märkten schlechter um die Sicherheit bestellt als in einem Monopolsystem, da die Verantwortung für die periodische Reinigung bei den Eigentümern von Feuerungsanlagen liege und nicht beim Kaminfeger. Diese Befürchtung scheint unbegründet, liegt es doch gerade in einem liberalisierten Markt im ureigensten (sprich: finanziellen) Interesse des Kaminfegers, für die Einhaltung des Reinigungsturnus bei seinen Kunden zu sorgen. Anzei- chen, dass es in liberalisierten Kantonen vermehrt zu Bränden oder an- deren Schäden wegen ungenügender Reinigung von Feuerungsanlagen kommt, gibt es nicht. Ein weiteres gewichtiges Argument gegen das Kaminfeger-Monopol ist, dass aus dem Kaminfeger – der in der Vergangenheit vor allem das öffentliche Gut « Brandverhinderung » produzierte – über die Zeit ein Servicetechniker geworden ist. Der moderne Kaminfeger verdient sein Geld je länger je weniger mit dem Russen von Kaminen, sondern mit der Wartung wärmetechnischer Anlagen und der Beratung im Bereich von Heizungen und Umweltschutz. Der traditionelle Bereich, der das Kamin- feger-Monopol allenfalls früher rechtfertigte, bröckelt zusehends ab. 24 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Wettbewerb im liberalisierten System fördert und belohnt die Weiterbildung und die effiziente Arbeit der Kaminfeger. Box 3 Gescheiterte Liberalisierung des Kaminfegerwesens im Kanton Bern Über die Sinnhaftigkeit des Kaminfegermonopols wird im Kanton BE ohne Übertreibung seit Jahrhunderten diskutiert: Die Debatte begann bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts, als die erste Kreisaufteilung des Kantons vorgenommen wurde. Das letzte Mal wurde die Frage, ob das Kaminfegermonopol noch zeitgemäss sei, 2013 diskutiert, als mittels einer Interpellation – erneut vergeblich – gefordert wurde, die bestehenden Kaminfegerkreise (mit ihren fest zugeteilten Kaminfegermeistern und den administrierten Tarifen) aufzuheben und dadurch einen freien Markt zu schaffen. Dabei versprachen sich die Befürworter eines liberalisierten Kaminfegerwesens eine ganze Reihe von Vorteilen: _ Der Wettbewerb im liberalisierten System fördert und belohnt die Weiterbildung und die effiziente Arbeit der Kaminfeger. Bereits etablierte Betriebe haben die Möglichkeit, sich weiterzuentwickeln und zusätzliche Dienstleistungen anzubieten. _ Der freie Markt ermöglicht, jungen und qualifizierten Kaminfegermeistern den Eintritt in den Markt und die Gründung eines eigenen Betriebs. Im bestehenden Monopolsystem wird der Einstieg durch zahlreiche Schranken erschwert. _ Die Gebäudebesitzer können den Kaminfeger ihrer Wahl bestimmen – und diesen bei allfälligen Differenzen ohne grossen administrativen Aufwand wieder wechseln. _ Die Eigenverantwortung der Hauseigentümer steigt, da sie selber für die Einhaltung der regelmässigen Kontrollen zuständig sind. Im Schadensfall kann die Gebäudeversicherung bei nicht eingehaltenen Vorschriften ihre Leistungen kürzen. Für die Gegner der Liberalisierung standen altbekannte Argumente im Vordergrund: Erstens, seien im Monopolsystem die Kaminfeger für die Einhaltung der Kontrollfristen ver- antwortlich, was den administrativen Aufwand der Hauseigentümer senke und die Einhaltung der lufthygienischen Vorgaben sichere. Zweitens nehme wegen nicht eingehalte- ner Kontrollfristen die Sicherheit ab. Drittens würden die Dienste der Kaminfeger im Monopolsystem um bis zu 20 % günstiger angeboten, nicht zuletzt, weil die Kaminfeger dank der Kreisaufteilung quartierweise arbeiten könnten. Und viertens gelte es Solidarität mit den abgelegenen Regionen zu üben. Beurteilungskriterien und Bewertung Das Kaminfegermonopol muss schlicht als Relikt bezeichnet werden. Ent- sprechend wird dieses System mit der Minimalpunktzahl 1 bewertet. Drei Faktoren, die im Ranking je mit einem zusätzlichen Punkt belohnt wer- den, können den Wettbewerb um den Kaminfegermarkt im Monopol- system intensivieren und somit allfällige Wohlstandsverluste begrenzen: _ Die Befristung und die öffentliche Ausschreibung der Konzessionen, wie sie einige Kantone vorsehen, fördern den Wettbewerb um den Markt. Ein Kaminfeger, der sich regelmässig um « seinen » Kreis erneut bewerben muss, hat Anreize, seine Arbeit bestmöglich zu verrichten. _ Hohe Anforderungen an die Berufsqualifikation stellen oftmals Markt- eintrittsschranken dar. In den meisten Kantonen ist das Meisterdiplom eine Minimalanforderung zur Übernahme eines Kaminfegerkreises. In einigen Kantonen reichen auch ein Fähigkeitszeugnis und / oder der Nachweis genügender Erfahrung. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 25 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Auch die liberalisierten Kantone weisen Unter- schiede auf: So besteht in den Kantonen TI und OW weiterhin ein amtlich vorgegebener Höchsttarif. _ Ein weiteres Element, um den Wettbewerb im Monopolsystem anzu- kurbeln, ist die « Opt-out »-Möglichkeit für die Anlageeigentümer. Natürlich wäre es widersinnig, an einem Monopol-System festzuhalten und gleichzeitig dem Kunden die freie Wahl des Kaminfegers zu über- lassen. Aber zumindest sollte den Kunden die Möglichkeit zugestanden werden, bei Unzufriedenheit mit dem zugewiesenen Kaminfeger einen anderen wählen zu dürfen – und dies ohne grosse bürokratische Hürden. In Kombination mit der Ausschreibung von Kaminfegerkonzessionen wäre überdies auch die Einführung eines gewissen Preiswettbewerbs im Monopolsystem denkbar. Da in allen Monopolkantonen die Preise für Kaminfeger-Dienstleistungen in Tarifordnungen fixiert werden, wäre es z. B. möglich, im Rahmen der Ausschreibungen Rabatte auf den amtli- chen Kaminfegertarif einzufordern. |8 Hierbei sollten auch « negative Ra- batte » (sprich: Aufschläge) nicht per se ausgeschlossen werden. So mag sich die Übernahme eines bestimmten Kaminfegerkreises – zum Beispiel in einer dünn besiedelten Randregion – bei gegebenem Tarif betriebs- wirtschaftlich nur lohnen, wenn Aufschläge verrechnet werden können. Bisher scheint jedoch kein Monopolkanton das Kriterium « Preis » bei der Vergabe der Konzessionen systematisch zu berücksichtigen, weshalb es auch keinen Eingang in die Bewertung findet. Kantone, die das fragwürdige Kaminfegermonopol abgeschafft haben oder – wie z. B. der Kanton TI – gar nie kannten, werden in unserer Be- wertung mit einer « Grundausstattung » von 5 Punkten belohnt. Aber auch die liberalisierten Kantone weisen Unterschiede auf: So steht den Eigentümern von Feuerungsanlagen in zwei Kantonen (TI & OW) zwar die Wahl des Kaminfegers frei, aber es besteht unnötigerweise weiterhin ein amtlich vorgegebener Höchsttarif. Liberalisierten Kantonen, die kei- ne solchen Höchsttarife aufweisen, wird deshalb ein Extrapunkt gutge- schrieben. Ähnlich wie in den Monopolkantonen können sich auch im liberalisierten System die Anforderungen an die Berufsqualifikation unterscheiden. Auch hier gilt die Regel, dass für einen möglichst wirk- samen Wettbewerb keine übertriebenen Anforderungen an die Qualifi- kation gestellt werden sollten. Kantone, in denen das Meisterdiplom kei- ne Minimalanforderung für die Berufsausübung darstellt, erhalten einen zusätzlichen Punkt. Zum Wohl der Allgemeinheit kann der Wettbewerb schliesslich im liberalisierten System durch eine Marktöffnung über die Kantonsgrenzen hinaus weiter intensiviert werden. Für die bedingungs- lose Zulassung von ausserkantonalen Kaminfegern wird deshalb ein wei- terer Punkt vergeben. Tabelle 1 fasst das Bewertungsschema für das Kamin- fegerwesen zusammen. 8 Vgl. zu diesem Verfahren auch Abschnitt 3.7 zur amtlichen Vermessung. 26 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Am wettbewerbsfeindlichs- ten ist das Kaminfeger- wesen in den Kantonen AI und JU organisiert, die mit der Minimalpunktzahl Eins abschneiden. Ranking Insgesamt neun Kantone (BS, GL, OW, SH, SZ, TI, UR, ZH & ZG) kennen im Kaminfegerwesen ein liberalisiertes oder teilliberalisiertes System. |9 Die liberalste Organisationsform besteht in den Kantonen SZ und ZG, die keine Höchsttarife kennen, uneingeschränkt ausserkanto- nale Kaminfeger zulassen und moderate Anforderungen an die Berufs- qualifikation stellen. Die Kantonen BS, SH, UR und ZH unterscheiden sich bezüglich letzterem von dieser Spitzengruppe, weshalb sie im Teil- ranking einen Punkt schlechter abschneiden. Auch der Kanton TI er- reicht sieben Punkte. Die Maximalpunktzahl verpasst dieser Kanton, weil er einen Höchsttarif verordnet. Ebenso existiert im Kanton OW ein Höchsttarif, zusätzlich wird ausserkantonalen Kaminfegern der Markt- zutritt verwehrt. Der Kanton GL hingegen kennt keinen Höchsttarif, dafür ist das Kaminfegermeisterdiplom die Minimalanforderung für die Berufsausübung, die überdies den innerkantonalen Kaminfegern vorbe- halten bleibt. Von den Kantonen mit Monopolsystem erreicht keiner die maximal mögliche Punktezahl. Die Kantone GR, LU und SO kommen auf je drei Punkte. In diesen Kantonen scheint ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers einigermassen einfach zu sein und die Kaminfegerkonzes- sionen sind – mit Ausnahme des Kantons GR, der seinen dritten Punkt aufgrund massvoller Anforderungen an die Berufsqualifikation erhält – befristet. Unter den Kantonen mit zwei Punkten (denen also zumindest noch ein Extrapunkt gutgeschrieben werden kann) verdanken die Kan- tone AG und BE ihren Extrapunkt der Befristung der Konzessionen, wäh- rend ihn alle anderen Kantone (AR, BL, FR, GE, NE, NW, SG, TG, VD & VS) wegen der Möglichkeit, den Rayon-Kaminfeger ohne übertriebe- ne Hürden zu wechseln, erhalten. Am wettbewerbsfeindlichsten ist das Kaminfegerwesen schliesslich in den Kantonen AI und JU organisiert, die mit der Minimalpunktzahl Eins abschneiden. 9 Ein Kurzbeschrieb der spezifischen kantonalen Kaminfegersysteme findet sich in Tabelle A1 im Anhang A. Tabelle 1 Bewertungsschema «Kaminfegerwesen» Kaminfegermonopol − Befristung der Konzessionen − Meisterdiplom stellt keine Minimalanforderung dar − Möglichkeit des Wechsels des Rayon-Kaminfegers 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 4 Liberalisierter Kaminfegermarkt − Keine Höchsttarife − Meisterdiplom stellt keine Minimalanforderung dar − Bedingungslose Zulassung ausserkantonaler Kaminfeger 5 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 8 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 27 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen Die erste Gebäudeversicherung der Schweiz entstand im Jahre 1805 im Aargau und war eine direkte Folge der Angliederung des bis 1803 zum österreichischen Breisgau gehörenden Fricktals. Die dort gelegenen Ge- bäude waren bei der « Feuerassekuranz-Societät Breisgau » versichert. Um den Wegfall des Versicherungsschutzes – sowie die damit einhergehende ungenügende Sicherung der Hypotheken – zu verhindern, übernahm der Kanton AG diese Versicherungen. Zu diesem Zweck wurde die « All- gemeine Feuer-Assekuranz-Gesellschaft für den Kanton Aargau » gegrün- det. Vor diesem Zeitpunkt blieb den Leuten im Falle eines Brandscha- dens meist nur der « Brandbettel » übrig. Sie erhielten einen Bettelbrief, der das Sammeln von Spenden – von Tür zu Tür oder in den Kirchen – erlaubte. Die gesammelten Gelder vermochten die entstandenen Schäden Abbildung 1 Teilranking: «Kaminfegerwesen» In etwa einem Drittel der Kantone können die Eigentümer von Feuerungsanlagen ihren Kaminfeger frei wählen. In allen anderen Kantonen muss grundsätzlich mit dem staatlich zugewiesenen Kaminfeger vorliebgenommen werden. 8 7 6 5 4 3 2 1 0 SZ ZG BS SH UR ZH TI GL OW GR LU SO AG BE AR BL FR GE NE NW SG TG VD VS AI JU liberalisiertes System Kaminfegermonopol Zulassung ausserkantonaler Kaminfeger keine Höchsttarife Qualifikation Qualifikation Wechsel des Kaminfegers möglich Befristung Quelle: Eigene Darstellung Basispunkte Basispunkte 28 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Immerhin scheint nach dem Brand von Glarus die Lust zur Gründung neuer Gebäudeversicherungen deutlich geschwunden zu sein. jedoch kaum jemals zu decken: die Bevölkerung war arm, zu viele Bettler klopften an die Tür und nicht selten waren auch Betrüger darunter. In vielen Kantonen wurde deshalb der Brandbettel abgeschafft und die so- genannte « Liebessteuer » eingeführt, die durch die Kirchen gesammelt wurde. Aber auch diese Sammlungen vermochten entstandene Feuer- schäden in der Regel nicht zu decken (vgl. Rothenbühler 2008). Zwischen 1806 und 1841 folgten deshalb etliche Kantone (1806: BE & TG; 1807: BS & SG; 1808: ZH; 1809: SH & SO; 1810: FR, LU & NE; 1811: GL & VD; 1812: ZG; 1833: BL; 1841: AR) dem Aargauer Beispiel und gründeten kantonale Gebäudeversicherungsanstalten (vgl. auch Reich 2013). Der Brand von Glarus Der grosse Brand von Glarus 1861 war die Nagelprobe für das System der kantonalen Gebäudeversicherungen: Die Gebäudeversicherung des Kan- tons GL hatte für riesige Schäden aufzukommen, was aufgrund der feh- lenden Rückversicherung zu deren Insolvenz geführt hätte. Als « Lender of last resort » musste deshalb der Kanton einspringen, der zur Deckung der Schulden Sondersteuern erheben, Anleihen ausgeben und ein Bundes- darlehen in Anspruch nehmen musste. Dieses Fiasko löste eine Debatte über die Sinnhaftigkeit und Professionalität der kantonalen Gebäude- versicherungen aus – nicht zuletzt auch von der Privatassekuranz befeu- ert. In der Folge schaffte der Kanton GE seine kantonale Gebäudeversiche- rung im Jahr 1864 ab. Die meisten anderen Kantone gingen nicht so weit, sondern leiteten Reformen ein und organisierten ihre Gebäudeversiche- rungen nach zeitgemässen versicherungstechnischen Grundsätzen (risiko- basierte Prämiensysteme, Reservefonds für Grossereignisse, Rückversi- cherungen etc.). Immerhin schien die Lust zur Gründung neuer Gebäudeversicherungen nach dem Brand von Glarus deutlich geschwun- den zu sein. Nur in den Kantonen NW (1894) und GR (1907) entstanden noch weitere kantonale Gebäudeversicherungen. Tätigkeiten der heutigen kantonalen Gebäudeversicherungen Bis Anfang des 20. Jahrhunderts bestand die Aufgabe der kantonalen Gebäudeversicherungen darin, Immobilien gegen Brandschäden zu ver- sichern. Wie Wanner (2002) jedoch zeigt, erweiterten zwischen 1926 und 1956 alle kantonalen Gebäudeversicherer den Versicherungsschutz auf Elementarschäden – etwa Hochwasser, Sturm, Hagel, Lawinen oder Stein- schlag –, also auf Risiken, die bis dahin als weitgehend nicht versicherbar galten. Die vier Kantone FR, JU, NW und VD gingen sogar noch weiter und formulierten eine Versicherungspflicht (Feuer- und Elementar- schaden) für Mobilien. Dieser Kontrahierungszwang ist höchst umstrit- ten, sind Mobilien doch für deren Eigentümer kaum je von existenzieller Bedeutung, und auch das Schadenspotenzial ist in der Regel erheblich kleiner als bei Immobilien. Während die Kantone FR und JU in der Zwischenzeit wieder davon abgerückt sind, ihre Einwohner zur Versiche- 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 29 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit in private Märkte Tür und Tor geöffnet. rung der Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung zu ver- pflichten haben die Versicherten in den Kantonen NW und VD weiter- hin keine Wahl. Etwas weniger weitgehend als der Kontrahierungszwang für Mobilien, aber potenziell mit massiven Marktverzerrungen verbunden, ist die neu- ere Entwicklung, dass kantonale Gebäudeversicherungen ihr Geschäfts- feld immer mehr in benachbarte Märkte ausdehnen und somit in den Wettbewerb mit privaten Versicherern treten (z. B. im Bereich von Haus- rats- oder Landwirtschaftsversicherungen). Diese besorgniserregende Praxis wurde zudem vom Bundesgericht explizit gestützt (vgl. Box 4). Wer ausserdem denkt, kantonale Gebäudeversicherungen wären ein- fach staatliche Versicherungsinstitute, liegt falsch. Ins Portfolio der Ge- bäudeversicherer gehören auch die Prävention und die Bekämpfung von Schäden. Im Rahmen der Prävention sind vor allem die Bereiche « Brand- schutz » und « Feuerpolizei » regelmässig bei den Gebäudeversicherungen angegliedert, darunter auch die in Abschnitt 3.1 angesprochene Aufsicht über das Kaminfegerwesen. Box 4 Die Sache mit der « glarnerSach » Die Gebäudeversicherung des Kantons GL ist ein öffentlich-rechtliches Unternehmen, das unter dem Namen « glarnerSach » auftritt. 2010 beschloss die Landsgemeinde des Kantons GL ein Gesetz, das die glarnerSach ermächtigte – neben dem Monopolbereich und im Wettbewerb mit den privaten Versicherungsgesellschaften – « Fahrhabe und Gebäude gegen Feuer- und Elementarschäden sowie weitere Gefahren » zu versichern und zwar inner- sowie ausserhalb des Kantons. Das Novum hierbei war vor allem die Erlaubnis einer ausser- kantonalen Tätigkeit. Heute bietet die glarnerSach kantonsübergreifend verschiedene Versicherungsleistungen an, beispielsweise Transport-, Haftpflicht- und Motorfahrzeug- versicherungen. Das Bundesgericht hatte in diesem Zusammenhang zu beurteilen, ob das Gesetz gegen die in der Bundesverfassung verankerte Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verstosse. Dies wurde vom Bundesgericht verneint: die Wirtschaftsfreiheit sei durch eine öffentliche Wirtschafts- tätigkeit in Konkurrenz zu Privaten nicht tangiert. Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit in private Märkte Tür und Tor geöffnet. Die Argumen- tation mutet abenteuerlich an: Ein gewisser « Wettbewerb der Systeme » sei allenfalls sogar wünschbar, da er eine disziplinierende Wirkung entfalte. Abgesehen davon, dass ein solcher Wettbewerb nicht in der Bundesverfassung vorgesehen ist, dürfte er in den meisten Fällen zu Marktverzerrungen zu Ungunsten Privater führen. Unterschiedliche kantonale Modelle Die unterschiedlichen kantonalen Regelungen im Bereich der Gebäude- versicherungen lassen sich schematisch anhand zweier Dimensionen charakterisieren. |10 Erstens unterscheiden sich die Kantone darin, ob sie eine Versicherungspflicht formulieren oder nicht. Der zweite Unterschied 10 Vgl. Reich (2013). 30 Kantonsmonitoring 6 | 2014 besteht in der Marktorganisation – also Versicherungsmonopol versus freier Markt. Daraus ergeben sich grundsätzlich vier mögliche Regelungs- modelle, wobei die Variante « Keine Versicherungspflicht und Monopol » von keinem Kanton gewählt wurde (vgl. Tabelle 2). Die sieben Kantone, die kein Versicherungsmonopol kennen, werden aufgrund ihrer Anfangsbuchstaben oft auch als « GUSTAVO »-Kantone bezeichnet. Sie vereinigen ca. 17 % des schweizerischen Gebäudekapitals auf sich. 83 % des Gebäudekapitals ist bei kantonalen Gebäudeversiche- rungen versichert – die betroffenen rund 2,1 Millionen Gebäude sind also versicherungstechnisch dem freien Markt entzogen. Es handelt sich hier- bei um eine Versicherungssumme von ca. 1800 Mrd. Fr. Box 5 Gebäudeversicherung Bern (GVB) Die Gebäudeversicherung des Kantons Bern (GVB) ist ein illustratives Beispiel dafür, wie sich der Staat – ausgehend von einem kantonalen Monopol – immer mehr in Bereiche ausbreitet, die vormals Privaten vorbehalten waren – und wie er mit seinem Verhalten teils massive Wettbewerbsverzerrungen bewirkt. Der GVB wurde seit den 1970er-Jahren etappenweise ermöglicht, ihren unternehmerischen Spielraum auszudehnen und eine umfangreiche Palette an (freiwilligen) Zusatzversicherungen anzubieten. Zur Erfüllung der neuen, mit der Totalrevision des Gebäudeversicherungsgesetzes im Jahre 2010 einhergehen- den gesetzlichen Vorgaben gründete die GVB zwei Tochtergesellschaften. Die eine kümmert sich seither um das Angebot der neu ermöglichten Nebentätigkeiten (z. B. Schadens- abwicklung für Dritte, Beratungen in der Schadensprävention oder Gebäudeschätzungen), während die andere das Geschäft mit den Zusatzversicherungen übernommen hat. Nicht zu Unrecht hat die Privatassekuranz darauf aufmerksam gemacht, dass der Neu organisation der GVB ein grosses Potenzial für Marktverzerrungen zum Nachteil der Privaten innewohnt: _ Die GVB-Tochtergesellschaft, die in Konkurrenz zur Privatassekuranz freiwillige Zusatz- versicherungen anbietet, hat Wettbewerbsvorteile, da sie auf umfassende Kundendaten aus dem Monopolbereich zurückgreifen kann. Dadurch können Akquisitions- und Marke- tingkosten gespart werden und adäquatere Risikoabschätzungen vorgenommen werden, was sich wiederum in günstigeren Prämien spiegelt. Solange Dritte solche Daten nicht zu gleichen Konditionen beziehen können, ändert sich an dieser Situation auch dann nichts, wenn konzernintern Gebühren für den Datengebrauch verrechnet werden. _ Im Gegensatz zur Privatassekuranz hat die GVB-Gruppe die Möglichkeit, Versicherungen aus dem Monopol- und aus dem Zusatzbereich zu kombinieren. Zusätzlich zur höheren Attraktivität eines Angebots « aus einer Hand », können Produktebündel oftmals auch kostengünstiger als ihre Einzelteile angeboten werden. Tabelle 2 Kantonale Regelungsmodelle der Gebäudeversicherung Freier Markt Monopol Versicherungs- pflicht für Gebäude Ja 3 Kantone: OW, SZ und UR 19 Kantone: AI, AR, BL, BS, BE, FR, GL, GR, JU, LU, NE, NW, SH, SO, SG, TG, VD, ZG und ZH Nein 4 Kantone: GE, TI, VS und AI - - 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 31 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n Ob mit der Verpflichtungs- erklärung alle Wettbewerbs- verzerrungen ausgeräumt wurden, ist fraglich. Um dies sicher zustellen, gibt es nur einen Weg: Der Staat ver- zichtet darauf, in Wettbewerbs- bereichen tätig zu werden. _ Sogar wenn die Produkte nicht kombiniert angeboten werden, kann der Markt durch Quersubventionen aus dem Monopolbereich massiv verzerrt werden, z. B. falls intern Dienstleistungen bezogen werden oder auf IT-Infrastruktur zurückgegriffen wird. _ Wettbewerbsverzerrungen können auch aus der gemeinsamen Nutzung des Namens der GVB resultieren. So mag der Eindruck entstehen, es handle sich auch bei den Tochter- gesellschaften um kantonale Versicherungsanstalten mit einer Quasi-Staatsgarantie. Die GVB hat Ende 2011 den Wettbewerbsbehörden eine Verpflichtungserklärung eingereicht (vgl. WEKO 2011), die sicherstellen soll, dass die befürchteten Wettbewerbsverzerrungen ausbleiben. Dies hat sicherlich dazu geführt, dass die Neuorganisation der GVB wettbewerbs- neutraler umgesetzt wurde als ursprünglich geplant. Ob mit der Verpflichtungs erklärung jedoch wirklich restlos alle Wettbewerbsverzerrungen ausgeräumt wurden, ist fraglich. Um dies sicherzustellen, gibt es nur einen Weg: Der Staat verzichtet konsequent darauf, in Wettbewerbsbereichen tätig zu werden. Beurteilungskriterien und Bewertung Es erstaunt nicht, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen der priva- ten Assekuranz ein Dorn im Auge sind. Im Rahmen der Deregulierungs- welle zu Beginn der 1990er-Jahre wurde deshalb intensiv über die Berech- tigung kantonaler Gebäudeversicherungsmonopole debattiert. Diese Debatte wurde nicht nur auf der politischen sondern auch auf der wissen- schaftlichen Ebene geführt. Verschiedene Gutachten diskutierten die Vor- und Nachteile mittelbarer rechtlicher Gebäudeversicherungsmono- pole. |11 Dabei zeigte sich, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen ihren Kunden im Durchschnitt ein besseres Preis-Leistungs-Verhältnis bieten als die privaten Versicherungen. Das Resultat wurde von verschie- denen Nachfolgestudien bestätigt (vgl. z. B. Von Ungern-Sternberg 2001; Kirchgässner 2007). Trotz dieses niedrigeren Prämienniveaus wandten die kantonalen Gebäudeversicherungen – bei gleichzeitigem Aufbau erheblicher Reser- ven – mehr für Prävention auf als die Privatassekuranz. Neben Argumenten wie Grössenvorteile und wegfallende Kosten für die Akquise von Kunden sind es vor allem die Präventionsausgaben der kantonalen Gebäudeversicherer, die als Erklärung für die preisliche Über- legenheit der staatlichen Monopollösung herangezogen werden: Dadurch, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen einen grösseren Aufwand für die Prävention als die privaten Versicherer leisten, tragen sie zu einem günstigeren Schadensverlauf bei, was wiederum tiefe Prämien ermög- licht. Ein alternativer Erklärungsansatz ist jedoch, dass die Risiken in den Monopolkantonen schlicht geringer sind, als in den « GUSTAVO »- Kantonen. Fraglich ist somit letztlich, ob in der längeren Frist ein schweiz- weit liberalisierter Markt nicht ebenso effizient funktionieren könnte – z. B. aufgrund von Grössen- und Verbundvorteilen – falls den privaten 11 Für die kantonalen Gebäudeversicherungen erstellte von Ungern-Sternberg (1994) ein Gutachten, während die privaten Versicherer Schips (1995) mit einer Studie beauftragten. 32 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Aus ordnungspolitsicher Sicht ist es abzulehnen, wenn der Staat in Konkur- renz zu Privaten tritt – also in Märkte vordringt, die in keinerlei Weise durch ein Marktversagen gekennzeichnet sind. Versicherern nicht mehr nur 17 % sondern 100 % des Marktes offen- stünden. Aufgrund der nicht abschliessend beantwortbaren Effizienzfrage be- züglich der unterschiedlichen Modelle soll der Fokus nachfolgend nicht primär auf deren Bewertung liegen, sondern auf der Frage, ob die kan- tonalen Gebäudeversicherungen möglichst wettbewerbsneutral aufge- stellt sind. Hierbei kommen die folgenden Kriterien zur Anwendung: _ Konkurrenz zur Privatassekuranz in unmittelbarem sachlichem Zusam- menhang Aus ordnungspolitsicher Sicht ist es grundsätzlich abzuleh- nen, wenn der Staat in Konkurrenz zu Privaten tritt – also in Märkte vordringt, die in keinerlei Weise durch ein Marktversagen gekennzeich- net sind. Deshalb wird es nachfolgend als negativ bewertet, wenn eine kantonale Gebäudeversicherung Ereignisse wie Erdbeben, Terrorakte oder Wasserschäden versichert, auch wenn hierbei eine gewisse sach- liche Nähe zur Feuer- und Elementarschadenversicherung bestehen mag. _ Konkurrenz zur Privatassekuranz ohne unmittelbaren sachlichen Zusam- menhang Als genauso störend und unverständlich muss es bezeichnet werden, wenn eine kantonale Gebäudeversicherung in sachfremde Märkte (z. B. Haftpflicht- oder Rechtsschutzversicherungen) vorstösst. Das Potenzial von Wettbewerbsverzerrungen zu Ungunsten privater Anbieter ist in diesem Fall riesig. Dies deshalb, weil aufgrund des Ver- sicherungszwangs die Möglichkeit besteht, Produktebündel zusam- menzustellen, die Private nicht nachbilden können (vgl. Box 5). Zusätzlich stellt sich immer die Frage nach einer Quersubventionierung des Wett- bewerbs- durch den Monopolbereich. _ Ausserkantonale Konkurrenz zur Privatassekuranz Werden solche Pro- dukte auch ausserhalb der Kantonsgrenzen angeboten, übertragen sich die Wettbewerbsverzerrungen in andere Gebiete – z. B. in Kantone, die sich grundsätzlich bemühen, allfällige Wettbewerbsverzerrungen ge- ring zu halten. _ Versicherungspflicht für Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung Die unnötige Versicherungspflicht (Feuer- und Elementarschäden) für Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung wird negativ be- wertet. Tabelle 3 Bewertungsschema «Gebäudeversicherungen» Kantonales Gebäudeversicherungsmonopol − Verzicht auf sachnahe Konkurrenz − Verzicht auf sachfremde Konkurrenz − Ausserkantonale Tätigkeit unterbunden − Verzicht auf Versicherungspflicht für Mobilien − Verzicht auf Staatsgarantie 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 6 Liberalisierter Markt − Kein Versicherungszwang 6 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 7 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 33 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n _ Staatsgarantie Zwar gibt es nur noch einen Kanton (NW), der seiner Gebäudeversicherung eine Staatsgarantie gewährt, nichtsdestotrotz soll dieses Kriterium hier nicht fehlen, denn Staatsgarantien können zu folgeschweren « Moral hazard »-Problemen (d. h. das bewusste oder un- bewusste Eingehen höherer Risiken) führen. Konkret wird bei der Bewertung wie folgt vorgegangen: Kantone mit einem Gebäudeversicherungsmonopol erhalten einen Basispunkt und werden sodann anhand der oben genannten Kriterien bewertet. Deren Absenz wird jeweils mit einem zusätzlichen Punkt belohnt. Maximal kann also ein Kanton mit Versicherungsmonopol sechs Punkte erreichen, ebenso viele Punkte wie diejenigen Kantone, die den Markt für Gebäu- deversicherungen den privaten Anbietern überlassen. Mit einem zusätz- Abbildung 2 Teilranking: «Gebäudeversicherung» In sieben Kantonen – den sogenannten «GUSTAVO»-Kantonen – besteht kein Versicherungsmonopol. In allen anderen Kantonen müssen Immobilien obligatorisch bei der kantonalen Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden versichert werden. AI GE TI VS OW SZ UR AR BL BS FR GR JU LU NE SG SO TG ZG BE AG SH ZH VD GL NW «GUSTAVO»-Kantone Monopolkantone mit Gebäudeversicherung kein Versicherungszwang keine ausserkantonale Tätigkeit GBV Basispunkte Basispunkte Quelle: Eigene Darstellung Verzicht auf sachfremde Konkurrenz keine Versicherungspflicht für Mobilien 7 6 5 4 3 2 1 0 keine Staatsgarantie 34 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In allen Monopolkantonen werden – in Konkurrenz zur Privatassekuranz – Versicherungen angeboten, die eine sachliche Nähe zur Feuer- und Elementar- schadenversicherung aufweisen. lichen Punkt werden diejenigen Kantone ohne Gebäudeversicherungs- anstalt belohnt, die gleichzeitig auf einen Versicherungszwang verzichten. Ranking Wie aus Abbildung 2 ersichtlich, führen die vier Kantone AI, GE, TI und VS das Ranking mit je sieben Punkten an. Die restlichen « GUSTAVO »-Kan- tone (OW, SZ & UR) schneiden aufgrund der bestehenden Versicherungs- pflicht mit jeweils sechs Punkten ab. Keiner der Monopolkantone erreicht das mögliche Maximum von sechs Punkten, da alle – in Konkurrenz zur Privatassekuranz – Versicherungen anbieten, die eine sachliche Nähe zur Feuer- und Elementarschadenversicherung aufweisen. Überdies führen sechs Kantone (AG, GL, NW, SH, VD & ZH) Versicherungsprodukte im Portfolio, bei denen kein Zusammenhang zu Immobilien besteht. Ausser den Kantonen BE und GL erlaubt kein Monopolkanton seinem Gebäu- deversicherer, die Privatassekuranz ausserhalb des Kantonsgebiets zu kon- kurrenzieren. Auch das Schlusslicht NW weist diesen Makel nicht auf. Negativ zu Buche schlägt im Kanton NW das Unikum der Staatsgarantie für die kantonale Gebäudeversicherung und – gemeinsam mit dem Kan- ton VD – der Versicherungspflicht für Mobilien bei derselben. 3.3 _ Jagdregal Bis zum Ende der alten Eidgenossenschaft genossen die gesellschaftlichen Herrschaftsträger Jagdprivilegien, die ihnen das alleinige Jagdrecht oder den sogenannten Wildbann (das Jagdrecht auf bestimmte Tierarten) ein- räumten. Nach der Freigabe der Jagd im Jahr 1800 wurde die Jagdhoheit zu Beginn der Mediation den Kantonen zugesprochen. Trotz einer Flut kantonaler Jagdgesetze und -verordnungen erlitten die Wildbestände im Verlauf des Jahrhunderts einen regelrechten Einbruch – so waren Rot- hirsch und Steinbock auf dem Gebiet der Schweiz vollständig ausgerot- tet –, was die Dringlichkeit landesweiter Jagdvorgaben deutlich machte. Die Revision der Bundesverfassung 1874 schuf die gesetzliche Grundlage für ein eidgenössisches Jagdgesetz, das die Entwicklung der Tierbestände aufgrund seiner für diese Epoche sehr fortschrittlichen Schutzbestimmun- gen (etwa die Schaffung der eidgenössischen Jagdbanngebiete) erheblich beeinflussen sollte. Die Motivation für solch weitreichende Bestimmun- gen lag weniger im Wohl der Tiere als im Erhalt der Bestände für die Jagd, bildeten Jagdgebühren doch nicht zuletzt eine Einnahmequelle für den Staat. So waren denn auch einheimische Raubtiere wie Bär, Luchs oder Wolf vom Gesetz ausgenommen und wurden weiter gejagt und aus- gerottet. Ihr Schutz wurde erst in den 1960er-Jahren gesetzlich verankert. Heute sind die Zuständigkeiten wie folgt verteilt: Der Bund regelt den Tierschutz mit dem Ziel, die Artenvielfalt zu erhalten. Die Kantone setzen 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 35 3. 3 _ Ja gd re ga l die Jagdvorschriften fest, d. h. sie bestimmen über das Jagdsystem, die Jagdberechtigung, die Jagdgebiete sowie die Jagdaufsicht. |12 Zwei Jagdsysteme und ein Jagdverbot Allen kantonalen Jagdgesetzen ist gemein, dass sie Wild als herrenlose Sache betrachten, über die der Staat die Hoheit geniesst. In Bezug auf die Organisation des Jagdwesens ist die Schweiz heute zweigeteilt: Das Re- viersystem ist im Mittelland und der Ostschweiz verbreitet, während das Patentsystem sich über die Romandie und die Gebirgskantone erstreckt. Ausnahme ist der Kanton GE, wo die Jagd für Private 1974 per Volksent- scheid abgeschafft wurde und seither von staatlichen Wildhütern durch- geführt wird. 1_Revierjagd Die Revierjagd beschreibt ein Jagdsystem, in dem der Kanton (oder die Gemeinde in dessen Auftrag) die Jagdrechte an einem bestimmten Gebiet für einen festgelegten Zeitraum an eine Jagdgesell- schaft verpachtet. Dieses System kommt in neun Deutschschweizer Kan- tonen des Mittellands und der Ostschweiz zur Anwendung (AG, BL, BS, LU, SG, SH, SO, TG & ZH). Als die Kantone vor über 200 Jahren die Jagdhoheit zugesprochen bekamen, organisierte sich einzig der Kanton AG im Reviersystem. Bevor in der Zwischenkriegszeit die grosse Welle des Systemwechsels folgte, entschied zudem Baselland (1876), das Patent- zugunsten des Reviersystems aufzugeben. Als bisher letzter Kanton führ- te St. Gallen nach mehreren Volksabstimmungen 1950 das Reviersystem ein. Die Gründe für den Systemwechsel waren in erster Linie fiskalischer Natur: Die Kantone erhofften sich durch die Delegation der Jagdaufsicht und Wildschadenentschädigung an die Jagdgesellschaften eine Ausgaben- senkung. Vielerorts führte dieses Vorhaben zu politischen Auseinander- setzungen, in denen die Jägerschaft unterlag. Ein Jagdrevier umfasst normalerweise das Gebiet einer politischen Ge- meinde, kann je nach Grösse aber auch aufgeteilt oder mit dem Gebiet einer anderen Gemeinde zusammengelegt werden. Diejenigen Kantone (z. B. AG), die in den letzten Jahren ihre Jagdgesetze revidiert haben, entfer nen sich mehr und mehr von diesen eher starren Vorgaben und or ganisieren ihre Reviere auf Basis von wildbiologischen und jagdlichen Kriterien. Mit Ausnahme des für die Jagd weniger relevanten Kantons BS verpachten die Kantone ihre Reviere für eine Zeitspanne von acht Jahren (BS: sechs). Steht eine Neuvergabe der Reviere an, schätzt der Kan- ton (oder die Gemeinde), basierend auf einer Vielzahl von Kriterien – etwa dem möglichen Jagdertrag, dem Flächenwert oder den Jagdwert- minderungen –, den Wert der Reviere. Während die Kantone AG, BL, BS, SG und TG ihre Reviere zu diesem Schätzwert vergeben, führen die 12 Eine Zusammenfassung der Geschichte und Entwicklung der Jagd von der Steinzeitbis heute findet sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D13942.php (20.08.2014). 36 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Obschon die «Jagd des kleinen Mannes» in den Patentkantonen fest verankert ist, versuchten einige sich der Revierjagd- Bewegung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts anzuschliessen. Kantone LU, SH, SO und ZH eine öffentliche Versteigerung durch. Sie unterliegt allerdings erheblichen Einschränkungen, denn bisherigen Jagd- gesellschaften und Pächtern mit Wohnsitz in der Gemeinde bzw. dem Revier werden grosse Privilegien bei der Vergabe eingeräumt. Weiter ma- chen die Gesetzgebungen regelmässig Vorgaben bezüglich Zahl der Mit- glieder der Jagdgesellschaft, oftmals in Abhängigkeit von der Revier fläche. Einem Pächter wird selten mehr als 250 Hektaren jagdbare Fläche zuge- teilt. Lokal kann die Fläche pro Pächter auch deutlich tiefer liegen. Alle Revierkantone – mit Ausnahme der Kantone AG und SG – kennen neben der Mindest- auch eine Maximalzahl Pächter. Die Zusammensetzung der Jagdgesellschaften ist häufig reglementiert: Meist muss eine Mehrheit der Pächter zumindest im Kanton, wenn nicht sogar in der entsprechenden Gemeinde wohnen. Die Rechte, die den Jägern eingeräumt werden, sind stets mit Pflichten verbunden. Für die Jagdgesellschaft im Reviersystem sind diese beson ders umfangreich. Neben der Wildbestandsaufnahme und der Abschusspla- nung umfasst das Pflichtenheft der Pächter Hegemassnahmen, mit denen die Lebensgrundlage der Wildtiere und die Artenvielfalt gesichert werden sollen, und Wildhüter-Aufgaben wie die Beseitigung von sogenanntem Fallwild. |13 2_Patentjagd Das Patentjagdsystem erlaubt die Jagd – mit Ausnahme der eidgenössischen und kantonalen Schutzgebiete – auf dem gesamten Kantons gebiet. Der Jäger löst gegen eine Gebühr beim Kanton ein Jagd- patent. Die Westschweizer (FR, JU, NE, VD & VS; ohne GE) und alle alpin geprägten Kantone der Deutschschweiz (AI, AR, BE, GL, GR, NW, OW, SZ, UR & ZG) sowie das Tessin organisieren die Jagd nach dem Patentsystem. Obschon die « Jagd des kleinen Mannes » in diesen Kantonen heute fest verankert ist, versuchten einige sich der Revierjagd-Bewegung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts anzuschliessen. Der Obwaldner Patent-Jäger-Verband entstand so 1917 aus dem Widerstand gegen die von Kantonsrat und Gemeinden vorgeschlagene Pachtjagd, von der man sich eine Entlastung der vom Krieg gebeutelten Staatskasse erhoffte. Das Recht, auf dem gesamten Kantonsgebiet jagen zu dürfen, ist grund- sätzlich an dieselben Bedingungen wie im Reviersystem geknüpft. Der Jäger verpflichtet sich, Schon- und Siedlungsgebiete zu meiden und ge- setzeskonform zu jagen, sowie nur diejenigen Tiere zu erlegen, die das Patent oder die Jagdbetriebsvorschriften erlauben. Beim Patenterwerb ist Diskriminierung aufgrund des Wohnorts an der Tagesordnung. So aner- kennen die Gebirgskantone GR, TI und VS keine ausserkantonalen Jagd- fähigkeitszeugnisse. Eine Reihe von Kantonen kennt bei der Aner ken- nung der Jagdfähigkeitszeugnisse spezifische Wohnsitzbestimmungen 13 Unter Fallwild versteht man sowohl Tiere, die einem natürlichen Tod erlegen sind, wie auch solche, die aufgrund äusserer, nicht jagdlicher Einflüsse (z. B. im Strassenverkehr) gestorben sind. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 37 3. 3 _ Ja gd re ga l Im Gegensatz zur Schweiz steht in Deutschland und Österreich dem Grundeigentümer das Jagdrecht zu. oder Gegenrechtsverpflichtungen. Nur fünf Kantone (BE, GL, NW, SZ & ZG) schränken den Zugang ausserkantonaler Jäger zum Patent nicht ein. Allerdings ist es in allen Kantonen üblich, Auswärtige preislich zu dis- kriminieren und ihnen die Patente zum zwei- bis sechsfachen Preis zu verkaufen. Im Gegensatz zum Reviersystem gibt es in den meisten Patentkantonen keine gesetzlichen Vorgaben bezüglich der Organisation der Jäger. Tradi- tionsgemäss finden sich jedoch in allen Kantonen Jagdvereine, die in Lokal- sektionen organisiert sind. Die Sektionen bzw. ihre Hegeobmänner zeich- nen für die Koordination der Hegemassnahmen, für die sie Unterstützung vom Kanton beantragen können, verantwortlich. Die Kantone richten zur Sicherstellung und Finanzierung der Hegemassnahmen in der Regel einen Hegefonds ein. Box 6 Bindung des Jagdrechts an das Grundeigentum in Deutschland und Österreich Im Gegensatz zur Schweiz steht in Deutschland und Österreich dem Grundeigentümer das Jagdrecht zu. Da das Wild nicht als herrenlose Sache betrachtet wird, geniesst der Staat auch nicht die Hoheit darüber. Auf den ersten Blick erscheint das Jagdrecht in Deutschland und Österreich also liberaler als in der Schweiz. Diese Aussage muss aber relativiert werden, da in Deutschland und Österreich das Jagdrecht und das Recht zur Jagdausübung getrennt sind. Ohne das Bestehen einer entsprechenden Sachkundeprüfung – in Deutschland spricht man auch vom « Grünen Abitur » – kann kein Grundeigentümer auf seinem Boden die Jagd ausüben. Zudem ist das Jagdausübungsrecht an eine minimale Grundfläche gebunden. Der Grundeigentümer muss im Besitz von mindestens 75 ha (Deutschland) oder 115 ha bis 300 ha (Österreich) zusammenhängender land- oder forstwirtschaftlicher Grundfläche sein, um auf dem eigenen Grundstück, die Jagd ausüben zu dürfen – in Österreich spricht man von einer « Eigenjagdberechtigung ». Erfüllt ein Grundstück das Flächenkriterium nicht, wird es – wie im Schweizer Reviersystem – einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk oder einem Genossenschaftsjagdgebiet zugerechnet. In Österreich werden die Genossenschaftsjagdgebiete anschliessend in einer öffentlichen Versteigerung für eine zehnjährige Pachtperiode an eine Jagdgesellschaft oder an Einzelpersonen verpachtet. Der Pächter entschädigt die Eigentümer des Genossenschafts- gebietes für die Übertragung sämtlicher jagdlicher Rechte und Pflichten (z. B. Kompensation von Wildschäden) im Revier. |14 Im deutschen Jagdsystem verhält es sich mehr oder weniger analog, allerdings sind die Grundeigentümer eines gemeinschaftlichen Jagdbezirks zur Bildung einer Jagdgenossenschaft und der Mitgliedschaft in derselben gezwungen. Der Jagdgenossenschaft steht frei, ob sie die Jagd in Eigenregie ausübt oder das Jagd- ausübungsrecht, mit dem auch die Pflicht zur Hege verbunden ist, an Dritte verpachtet. |15 14 Vgl. Die Jagd in Österreich: www.ljv.at/jagd_system.htm (19.08.2014). 15 Vgl. Jagdrecht in Deutschland: www.jagdverband.de/content/jagdrecht-deutschland-0 (19.08.2014). 38 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gesetzlich verankerter «Heimatschutz» wird in allen Revierkantonen betrieben: Pächter und Bewerber mit Wohnsitz in der Reviergemeinde geniessen Vorrang. Ineffizienter « Kantönligeist » Unabhängig von der konkreten kantonalen Ausgestaltung des Jagdregals, weist das Jagdwesen – im Vergleich zu den restlichen untersuchten kan- tonalen Monopolen – einige Besonderheiten auf. Die Jagd dient heute längst nicht mehr der – überlebenswichtigen – Nahrungsmittelbeschaf- fung, sondern primär der öffentlichen Aufgabe eines nachhaltigen Wild- tiermanagements. Besonders am Jagdwesen ist, dass der Staat bzw. Kanton diese Aufgabe an Private delegieren kann, die überdies bereit sind, für deren Erfüllung zu bezahlen. Die Jagd scheint den Weidmännern einen Nutzen zu stiften, der sogar weit über ihre Zahlungsbereitschaft für Jagdpatente und Pachtgebühren hinausgeht. So sind sie gewillt, weitere Kosten zu übernehmen, etwa in Form von Beiträgen für Hegemassnah- men oder Wildschäden. |16 Im Gegensatz etwa zu den amtlichen Notaren (vgl. Abschnitt 3.5) nehmen die Jäger zudem keine hoheitlichen Aufgaben im Namen des Staates gegenüber Dritten wahr. Damit kann es durch die Organisation des Jagdwesens auch zu keinen Wettbewerbsverzerrungen auf angrenzenden Märkten kommen. Die Jagd erfolgt weniger aus kom- merziellen Interessen, sondern stellt in der Schweiz eine reine Freizeit- beschäftigung dar, die allenfalls ein bescheidenes Nebeneinkommen ge- neriert. |17 Diese Spezifika des Jagdregals bedeuten keinesfalls, dass sich dieses einer ökonomischen Beurteilung entzieht. Besonders interessant ist in diesem Zusammenhang die Vergabepraxis der Jagdberechtigungen. So schreiben im Reviersystem vier Kantone (LU, SH, SO & ZH) ihre Reviere öffentlich aus. Auf den ersten Blick scheint dies begrüssenswert, stellen doch Ausschreibungen in der Regel eine effiziente Allokation der Nut- zungsrechte sicher. Eine genauere Betrachtung der Vergabemechanismen zeigt jedoch, dass dieses Ziel verfehlt werden dürfte, schränken doch alle betroffenen Kantone die Versteigerung dahingehend ein, dass im Gesetz ein Maximalpreis festgelegt und die bisherigen Pächter bevorzugt werden. Gesetzlich verankerter « Heimatschutz » wird auch in den restlichen Re- vierkantonen betrieben: Pächter und Bewerber mit Wohnsitz in der Revier- gemeinde geniessen Vorrang. Innerkantonalen Bewerbern wird die Pacht überdies vielerorts eher zugetraut als den Auswärtigen « ennet der Kantons- grenze ». Die im Reviersystem üblichen Vergabekriterien erhärten die Vermutung, dass es sich dabei in erster Linie um Schutzklauseln für die bisherigen, ortsansässigen Pächter handelt. 16 Bei der Vergütung der Wildschäden bestehen grosse kantonale Unterschiede. Die Finanzierung erfolgt in den Patenkantonen durch Beiträge der Jäger oder wird von der Staatskasse übernommen. In den Revierkantonen wird abhängig von den jagdbaren Arten unterschiedlich entschädigt; vgl. JagdSchweiz: www.jagdschweiz.ch/de/ jagdpolitik/positionen/159-wildschadenverhuetungundwildschadenverguetung (21.08.2014). 17 Der Markt für Wildfleisch bildet im Schweizer Fleischmarkt eine Nische. Gemäss Pro viande, der Branchenorganisation der Schweizer Fleischwirtschaft, entfielen im Jahr 2013 gerade einmal 0,42% des Fleischkonsums in der Schweiz auf Wild. Davon stammten mehr als zwei Drittel aus ausländischer Produktion; vgl. www.schweizerfleisch.ch/dienstleistungen/statistik/publikationen/fleischkonsum (21.08.2014). 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 39 3. 3 _ Ja gd re ga l Ein für alle Patentkantone mögliches Rezept, um mit dem Ineffizienzen ver- ursachenden «Kantönli- geist» zu brechen, bestünde in der Einführung eines Auktionssystems. Nicht nur die Revierkantone sind diesem « Kantönligeist » verfallen. Vie- len Patentkantonen fällt die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähig- keitsausweise äusserst schwer. In den grossen Gebirgskantonen (GR, TI & VS) fürchtet man sich vor dem « Jagdtourismus » aus dem Unterland, der – aufgrund der attraktiven Jagdgebiete – mit der Einführung des Gästepatents auf sie zurollen könnte. Weshalb gerade der Jagd- Tourismus unerwünscht sein soll, bleibt angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Tourismus insgesamt in den Bergkantonen unklar. Ausserdem zeigt die Praxis des Kantons BE, der ähnliche topografische Eigenschaften auf- weist wie die Kantone GR, VS oder TI, dass solche Befürchtungen gegen- standslos sind. Wie erwähnt geht eine Zulassung von Auswärtigen zu- dem regelmässig mit einer massiven preislichen Diskriminierung einher. Ein für alle Patentkantone mögliches Rezept, um mit dem Ineffizien- zen verursachenden « Kantönligeist » zu brechen, bestünde in der Einfüh- rung eines Auktionssystems, in dem die Patente an die Höchstbietenden versteigert würden. Einem solchen Vorgehen haftet nichts « Unsittliches » an. Würde nämlich keine positive Zahlungsbereitschaft für die Jagd und die mit ihr verbundenen Aufgaben bestehen, müssten die Kantone Steuer- gelder für diesen Zweck einsetzen – entweder um die Aufgaben selbst zu erledigen oder um Private dafür zu entschädigen. Auch in diesem Fall würde man erwarten, dass nicht einfach Geld « verschwendet » wird, sondern haushälterisch mit öffentlichen Mitteln umgegangen wird. Zuge- lassen zu Auktionen im Patentsystem wären alle Jäger mit einem gülti- gen Jagdfähigkeitszeugnis eines Schweizer Kantons oder einer gleich- wertigen ausländischen Qualifikation. Eine analoge Regelung bietet sich auch für die Revierkantone an: Unabhängig von seinem Wohnort kommt jeder Jäger, der seine Jagdfähigkeit entsprechend den in der Schweiz üb- lichen Vorschriften nachweisen kann, als Mitglied einer Jagdgesellschaft für die Revierpacht in Frage. Auf diese Weise würden die Patente und Reviere jenen Jägern zugesprochen, die den höchsten Nutzen daraus zie- hen. Gleichzeitig könnten die Kantone Einnahmen generieren. Bedenkt man die finanzielle Schieflage so mancher Kantone dürfte ein solcher « Zustupf » aus dem Jagdwesen nicht unwillkommen sein. Beurteilungskriterien und Bewertung Wie erwähnt behält sich Genf – basierend auf einem Volksentscheid im Jahr 1974 – als einziger Kanton das Recht vor, die Jagd selbst durchzu- führen. Auch wenn es sich beim Kanton Genf um einen « Stadtkanton » handelt, der kaum über bejagbare Flächen verfügt, ist es fraglich, ob sich der Kanton eine Aufgabe vorbehalten soll, die ohne weiteres Privaten überlassen werden könnte. Die durch Wildhüter durchgeführte « Staats- jagd » im Kanton GE wird deshalb im folgenden Ranking mit einem Punkt belegt. Auch wenn die Hürden zur Erlangung des Jagdrechts im Patentsystem etwas tiefer als im Reviersystem sein mögen, werden für beide Systeme 40 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ob die Jagdrechte effizient zugeteilt werden hängt letztlich weniger vom Jagd- system als von der Aus- gestaltung des Vergabe- mechanismus ab. zwei Basispunkte vergeben. Ob die Jagdrechte effizient zugeteilt werden, hängt letztlich nämlich weniger vom Jagdsystem als von der Ausgestal- tung des Vergabemechanismus ab: Die Kritik an den vom « Kantönligeist » geprägten Vergabesystemen im Jagdwesen gilt – wie dargelegt – für das Patent- wie für das Reviersystem. Entsprechend wird bei der Beurteilung nicht das Jagdsystem in den Vordergrund gestellt, sondern das Augen- merk auf eine effiziente, transparente und diskriminierungsfreie Vergabe gelegt. Die Revierkantone werden anhand der folgenden zusätzlichen Krite- rien bewertet: Obwohl auch die Kantone, die ihre Reviere öffentlich aus- schreiben, kritisch gewürdigt worden sind, erhalten sie in der nachfolgen- den Bewertung einen zusätzlichen Punkt. Dies, weil in diesem System die Zahlungsbereitschaft der Pächter zumindest ansatzweise als Vergabe- kriterium herangezogen wird. Weiter werden diejenigen Kantone mit einem Punkt belohnt, die den Nicht-Pächtern die sogenannte Einzeljagd in den Revieren ermöglichen. Zwar braucht es auch für die Einzeljagd eine Einladung bzw. Erlaubnis des Pächters, es muss aber nicht in dessen Begleitung gejagt werden – es besteht somit mehr Flexibilität. Nicht er- kennbar ist die Notwendigkeit einer Deckelung der Zahl der Mitglieder von Jagdgesellschaften. Damit die Gesellschaft den jagdlichen Betrieb gewährleisten kann, mag eine Vorgabe bezüglich der Mindestanzahl Pächter – am besten in Abhängigkeit der Revierfläche – sinnvoll sein. Die weitere Zusammensetzung kann jedoch getrost den Jagdgesellschaften überlassen werden. Verzichtet ein Kanton demnach auf die Festlegung der maximalen Anzahl von Pächtern in einer Jagdgesellschaft, erhält er einen Punkt. Als Hauptkriterium für die Beurteilung der Kantone mit Patentsystem wird die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise heran- gezogen. Kantone, die alle kantonalen Jagdprüfungen anerkennen, wer- den mit zwei Punkten ausgezeichnet. Nur einen Punkt erhalten jene Kantone, die entweder mit einem « substanziellen » Anteil (d. h. mindestens zwei Drittel) der Kantone Gegenrechtsbestimmungen abgeschlossen haben oder die Fähigkeitsausweise der Mehrheit der Nachbarkantone Tabelle 4 Bewertungsschema «Jagdwesen» Staatsjagd 1 Punkt Revierjagd − Preis als Vergabekriterium - Möglichkeit der Einzeljagd - Verzicht auf Deckelung der Anzahl Pächter 2 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Patentjagd − Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (Jagdprüfungen) ohne Einschränkungen − Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (Jagdprüfungen) mit Einschränkungen 2 Punkte + 2 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 4 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 41 3. 3 _ Ja gd re ga l anerkennen. Ebenfalls zu dieser Gruppe gezählt werden die Kantone, die alle ausserkantonalen Ausweise akzeptieren, diese Praxis jedoch mit restrik tiven Einschränkungen wie Wohnsitzbestimmungen oder Mit- gliedschaftszwang in kantonalen Jagdorganisationen einengen. Ohne Punkte bleiben Kantone, die für den Erwerb eines Jagdpatents die eige- ne Kantons prüfung voraussetzen – unabhängig davon, ob der Bewerber in einem anderen Kanton bereits zur Jagd zugelassen ist. Quelle: Eigene Darstellung Abbildung 3 Teilranking: «Jagdwesen» Knapp zwei Drittel der Kantone kennen heute das System der Patentjagd, wobei ein wichtiges Unterscheidungsmerkmal zwischen den Kantonen die Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen darstellt. Die restlichen Kantone – mit Ausnah- me des Kantons GE, in dem die Jagd für Private verboten ist – kennen das System der Revierjagd. 5 4 3 2 1 0 BE GL JU NW SZ ZG AI AR FR NE OW UR VD GR TI VS AG SH SO LU ZH SG BL BS TG GE Patentjagd Revierjagd Staatsjagd Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen mit Einschränkung Basispunkte Basispunkte Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen ohne Einschränkung Einzeljagd «Preis» = Vergabekriterium keine Deckelung der Pächterzahl 42 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie aus Abbildung 3 ersichtlich, liegen neun Kantone mit insgesamt vier Punkten an der Spitze der Rangliste gleich auf. |18 Die sechs Patentkantone BE, GL, JU, NW, SZ und ZG zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihre Patente auch an Jäger verkaufen, die ihre Jagdfähigkeit in einem anderen Kanton erlangt haben. Gemeinsam ist diesen Kantonen, dass auch sie überflüssi gen « Heimatschutz » betreiben, indem sie auf die im Jagdwesen übliche Preisdiskriminierung ausserkantonaler Jäger beim Patenterwerb zurückgreifen. Besonders Jäger in kantonalen Grenzgebieten werden so benachteiligt. Allgemein findet sich kein einziger Patentkanton, der auf diese Praxis verzichtet, weshalb dieses Kriterium keinen Eingang in das Bewertungsschema des Jagdwesens gefunden hat. |19 Ebenfalls vier Punkte erreichen die drei Revierkantone AG, SH und SO. Das Maximum von fünf Punkten verpassen sie aus unterschiedlichen Gründen: Während im Kanton AG bei der Reviervergabe der Wettbewerbs- parameter « Preis » nicht berücksichtigt wird, schreiben Schaffhausen und Solothurn eine Deckelung der Jagdgesellschaftspächter vor. Allerdings versteigern letztere ihre Reviere öffentlich (zu maximal 130 % bzw. 150 % des Schätzwertes). Die Einzeljagd ist indes gemäss Gesetz in allen drei Kantonen erlaubt. Leicht zurück liegt eine Gruppe aus sieben Patent- (AI, AR, FR, NE, OW, UR & VD) und drei Revierkantonen (LU, ZH & SG) mit je drei Punkten. Die entsprechenden Patentkantone anerkennen die Fähigkeits- ausweise nicht-einheimischer Jäger nur teilweise. Während Zürich und Luzern den « Preis » bei der Reviergabe berücksichtigen, macht St. Gallen keine Vorschriften bezüglich der Zusammensetzung der Jagdgesellschaf- ten. Diejenigen Kantone, die keine zusätzlichen Punkte verbuchen kön- nen, bilden mit zwei Punkten die dritte Gruppe im Ranking. Dazu ge- hören sowohl die drei grossen Gebirgskantone GR, TI und VS, die ein restriktives Patentsystem anwenden (keine Anerkennung ausserkantona- ler Jagdfähigkeitsausweise), als auch die Revierkantone BL, BS und TG, da sie das Reviersystem sehr einschränkend auslegen. Am Schluss des Rankings findet sich der Kanton GE, der den Privaten die Jagd untersagt. 3.4 _ Fischereiregal Ähnlich dem Jagdwesen erlässt der Bund auch in der Fischerei Schutz- vorgaben, an die sich die Fischer als Nutzniesser der Fischbestände halten müssen. Die fischereiwirtschaftlichen Vorgaben für die kantonalen Binnen gewässer legen hingegen die Kantone fest. Die dem Jagdwesen analoge behördliche Kompetenzaufteilung erstaunt aufgrund der histori- 18 Eine Zusammenfassung der Bewertungskriterien und der Punktevergabe kann Anhang B entnommen werden. 19 Dies erklärt, warum die maximal mögliche Punktezahl für das Patentsystem vier beträgt, während im Reviersystem fünf Punkte erreicht werden könnten. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 43 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Der grösste Unterschied zum vorindustriellen Zeitalter besteht darin, dass es heute eine scharfe Trennung zwischen Berufs- und Sportfischern gibt. schen Verwandtschaft der beiden Regale kaum. Die Ursprünge der heuti- gen Vorschriften im Fischereiwesen reichen jedoch weiter in die Vergan- genheit als diejenigen des Jagdwesens. So stand im Mittelalter jedem Bürger das Freiangelrecht zu, das das Fischen mit Angel oder Schiebenetz für den Eigengebrauch vom Ufer aus erlaubte. Um auf grösseren Gewäs- sern dem Fischfang nachgehen zu können, waren die Fischer auf eine Bewilligung der Obrigkeit – im Mittelalter meist Klöster oder weltliche Herren – angewiesen. Auch Schonbestimmungen und Fangbeschrän- kungen wurden bereits früh erlassen, um eine Übernutzung der Gewäs- ser zu verhindern. |20 Strikte Trennung zwischen kommerziellem Fischfang und Freizeitangeln Mit Ausnahme einer kurzen Zeit nach dem Einmarsch der Franzosen 1798, die eine starke Überfischung der Gewässer mit sich brachte, prägte eine Vielfalt kantonaler Bestimmungen die rechtlichen Aspekte der Fischerei, von denen viele bis heute nachhallen. Wie im Jagdwesen ist die Fischerei im Patent- oder Pachtsystem organisiert, allerdings kennt eine Mehrheit der Kantone beide Systeme – oft abhängig von der Art und Grösse der Gewässer. Dennoch wurden in den letzten Jahren vermehrt Vereinheitlichungen durchgesetzt, etwa betreffend die Anerkennung des Fischerbrevets. Der grösste Unterschied zum vorindustriellen Zeitalter besteht darin, dass es heute eine scharfe Trennung zwischen Berufs- und Sportfischern (Angler) gibt (zur Berufsfischerei, vgl. Box 7). Fischen als Freizeitbe- schäftigung ohne Gewinnstreben ist ein Phänomen, das vor der Indust- rialisierung unbekannt war; damals angelten in erster Linie einfache Leute, um sich ein Zubrot zu verdienen. Die klare Trennung mani festiert sich in der Ausrüstung: Das Fischen mit Netzen oder Reusen ist den Be- rufsfischern vorbehalten. Die aktuell rund 100 000 Sportfischer können ihre Leidenschaft je nach Kanton entweder als Pächter oder mittels Bezug eines Anglerpa- tents – die meisten Kantone bieten Tages- Wochen-, Monats- und Jahres- patente an – ausüben. Insgesamt 14 Kantone (BE, BS, FR, JU, LU, NW, SO, SG, SH, SZ, TG, VS, ZG & ZH) wenden beide Systeme an: Um auf Seen und an grossen Flüssen angeln zu können, muss ein Fischer im Be- sitz eines Patents sein. Kleinere Gewässer (Zuflüsse, Bäche, kleine Seen etc.) werden in der Regel für fünf bis zehn Jahre verpachtet. Die Ein- schränkungen im Pachtsystem sind grundsätzlich weniger ausgeprägt als bei der Jagd. Neben Fischervereinen können sich auch Einzelpersonen um die Pacht bewerben. Acht Kantone schreiben ihre Gewässer öffent- lich aus – fünf davon (LU, NW, SO, TG & ZH) bestimmen aber den höchstzulässigen Pachtzins vorgängig. Die Kantone FR, SH und VS ver- 20 Mehr Informationen zu den Ursprüngen der Fischerei finden sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D13943.php (07.08.2014). 44 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der «Kantönligeist» macht auch beim Fischereiregal nicht halt: Ausserkantonale Fischer werden konsequent preislich diskriminiert. geben ihre Fischereireviere zwar an die meistbietende Person, behalten sich aber eine freihändige Vergabe für alle oder einen Teil der Fischerei- reviere vor. Insgesamt vergibt die Mehrheit der Kantone mit Pachtsystem (9 von 17) die Fischereireviere ausschliesslich nach qualitativen Kriterien wie der Garantie der fachkundigen Ausübung der Fischerei, und sie legt den Pachtzins im Vorfeld der Vergabe fest. Wie im Jagdwesen werden bisherige Pächter sowie Einheimische bei der Vergabe der Gewässer be- vorzugt, wobei einige Kantone (z. B. AR oder BE) den Vorrang auf zwei Pachtperioden beschränken. Weiter haben die Pächter das Recht, Fische- reikarten |21 für ihr Gewässer an andere Angler zu verkaufen. In der Regel sind sie für kürzere (Tageskarten) und längere (Jahreskarten) Zeiträume erhältlich. Der « Kantönligeist » macht aber auch beim Fischereiregal nicht halt: Ausserkantonale Fischer werden besonders beim Erwerb von Fische- reikarten und Patenten mit längeren Laufzeiten konsequent preislich diskriminiert. Weit verbreitet sind in vielen Kantonen zudem aus alten Zeiten stammende private Fischereirechte, sogenannte Fischenzen, an denen das Angeln den Eigentümern oder von ihnen dazu berechtigten Personen vorbehalten ist. Verglichen mit der Jagd scheinen die interkantonalen Hürden in Be- zug auf die Anerkennung von Fischereikenntnissen relativ tief. Seit 2009 muss jeder angehende Sportfischer einen Sachkundekurs besuchen, der mit dem Sportfischerbrevet abgeschlossen wird. Dieses wird in allen Kan- tonen als Sachkunde-Nachweis anerkannt. Die Ausnahme dieser Harmo- nisierungsregelung bilden die Kantone SG und ZH, die zusätzlich das Bestehen eines kantonalen Prüfungsteils verlangen. Fischen ist im « klei- nen Rahmen » jedoch in gewissen Kantonen auch ohne Sachkunde-Nach- weis möglich, da an grossen Gewässern vielerorts noch heute das Frei- angelrecht gilt: Unter Beachtung bestimmter Ausrüstungsvorschriften (z. B. einfache Angelrute ohne Widerhaken, keine Köderfische) ist das Fischen ohne Patent vom Ufer aus erlaubt. Andere Kantone interpretie- ren das Freiangelrecht jedoch enger – der Kanton AG beispielsweise ver- langt auch für die Freiangelei einen Sachkunde-Nachweis. Das verursacht nicht nur einen grossen Kontrollaufwand, sondern scheint auch kaum verhältnismässig. 21 Die Terminologie bezüglich Angelbewilligungen für Nicht-Pächter in Fischereirevieren ist uneinheitlich zwischen den Kantonen. Ausser Fischereikarten ist mancherorts auch von Angelkarten oder -patenten die Rede. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 45 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Dass solche Bestimmungen – wie im Agrarsektor – darauf abzielen, den Fischern einen beruflichen Existenzkampf zu ersparen, wird nicht als Geheimnis gehandelt. Box 7 Staatliche Strukturerhaltung in der Berufsfischerei 2010 waren 310 Berufsfischer auf Schweizer Seen tätig. |22 Die grosse Mehrheit der professionell bewirtschafteten Gewässer untersteht – neben kantonalen Ausführungsbestim- mungen – interkantonalen Konkordaten oder internationalen Vereinbarungen. Dies erschwert eine Bewertung und die Erstellung eines kantonalen Rankings im Bereich der Berufsfischerei, weshalb in dieser Publikation darauf verzichtet wird. Trotzdem kann festgehalten werden, dass bei der Vergabe von Patenten für die Berufsfischerei schweizweit kaum wettbewerbliche Elemente spielen. Vielmehr sind die Vergaben darauf ausgelegt, die lokalen Berufsfischer vor Konkurrenz zu schützen. So ist es nicht unüblich, dass sich die Kantone mit den Berufsfischern direkt absprechen, ob überhaupt weitere Patente für ein spezifisches Gewässer vergeben werden sollen. Regelmässig werden zudem bei der Vergabe der Patente innerkantonale Bewerber bevorzugt, und nicht selten muss man zum Patent- erwerb auf dem entsprechenden Gewässer bereits eine gewisse Zeit der gewerblichen Fischerei nachgegangen sein. Auch die oft anzutreffende Regelung, dass einem Berufsfischer das Patent für ein Gewässer verwehrt bleibt, wenn er ein solches für einen anderen See erworben hat, zeugt von einem Schutz- und Strukturerhaltungsgedanken. |23 Dass solche Bestimmun- gen – wie im Agrarsektor – darauf abzielen, den Fischern einen beruflichen Existenzkampf zu ersparen, wird nicht als Geheimnis gehandelt. Dies macht sie aus ordnungspolitischer Sicht jedoch nicht richtiger, denn sie behindern eine effiziente Allokation knapper Ressourcen und einen in der Regel wünschenswerten Strukturwandel. Vergabemechanismus mit Anpassungspotenzial Gegeben die Parallelen zum Jagdwesen stellt sich auch bei der Sport- fischerei die Frage nach der Effizienz des Vergabemechanismus von Patenten und Pachten. Auch in diesem Bereich würde sich – anstelle fixer Patent- und Pachtpreise – grundsätzlich ein Auktionssystem anbieten, das den unterschiedlichen Zahlungsbereitschaften der Sportfischer Rech- nung trägt. Im Patentsystem stellt sich jedoch die Frage nach Aufwand und Ertrag sowie der konkreten Praktikabilität eines Auktionssystems. Für die Vergabe von Tagespatenten wäre die Durchführung von ( täglichen) Auktionen wohl unverhältnismässig. Für die Vergabe von Jahrespatenten hingegen könnte die Einführung von Auktionen eine prüfenswerte Option darstellen. Ungleich klarer gestaltet sich die Ausgangslage im Pachtsystem. Wie bereits erwähnt, schreiben schon heute verschiedene Kantone die Pacht von Gewässern öffentlich aus, schränken aber den Wettbewerbsparameter « Preis » durch die unnötige Festlegung von Min- dest- und Höchstpachtzinsen ein. Dies könnte man ohne weiteres ändern. Durch eine wettbewerbliche Vergabeart würde keinesfalls das übergeord- nete Ziel eines gesunden und artenreichen Fischbestands unterminiert, und kantonale Höchstfangmengen oder andere Schutzbestimmungen 22 Davon verdienten zwei Drittel mindestens 90% ihres Lebensunterhalts als Fischer. Seit 1948 ist die Zahl der kommerziell tätigen Fischer in der Schweiz um 70 % zurück- gegangen; vgl. www.bafu.admin.ch/jagd-fischerei/07831/07867/07869/index.html?lang=de. 23 Immerhin besteht grundsätzlich die Möglichkeit, Patente für mehrere Anrainerkantone eines Sees zu erwerben, sodass eine Überschreitung der Kantons- grenzen nicht verunmöglicht wird. 46 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Auch wenn sich der Pacht- zins regelmässig nur in einer gewissen Bandbreite bewegen kann, besteht die Möglichkeit, dass die Gebote die Zahlungsbereit- schaft reflektieren. würden nicht in Frage gestellt. Um den Wettbewerb um den Markt auf- recht zu erhalten – konkret: den gesetzlichen Schutz bisheriger Pächter abzubauen –, wäre eine Reduktion der Pachtdauer dort sinnvoll, wo die Pachtperiode heute ein ganzes Jahrzehnt dauert. Beurteilungskriterien und Bewertung Ähnlich wie im Jagdwesen soll nachfolgend nicht die Beurteilung der Fischereisysteme an sich im Vordergrund stehen, sondern der Vergabe- mechanismus für die Patente und Reviere. Deshalb erhalten alle Kanto- ne unabhängig vom angewandten System je einen Basispunkt. Bei den Kantonen, die ihre Fischereireviere ausschliesslich verpachten, wird der Wettbewerbsparameter « Preis » – sofern er im Rahmen der Vergabe eine Rolle spielt – als zusätzliches Beurteilungskriterium herangezogen und mit einem Punkt belohnt. Auch wenn sich der Pachtzins regelmässig nur in einer gewissen Bandbreite bewegen kann, besteht zumindest eine Möglichkeit, dass die Gebote der potenziellen Pächter deren Zahlungs- bereitschaft reflektieren. Bei den Patentkantonen fliesst die marktwid rige Praxis der Preisdiskriminierung von Anglern mit ausserkantonalem Wohnsitz beim Patenterwerb als Kriterium in die Bewertung ein. Diejeni- gen Kantone, die darauf verzichten, erhalten einen weiteren Punkt. Kan- tone mit Mischsystem werden für die Berücksichtigung eines der erwähn- ten Preis-Kriterien – Versteigerung der Fischereireviere oder preisliche Gleichbehandlung der ausserkantonalen Angler – mit einem Zusatz- punkt belohnt. Weiter wird folgendes Kriterium auf alle Kantone angewandt: Der Sachkunde-Nachweis kann als eine sinnvolle Voraussetzung für den Er- werb von Patenten mit einer längeren Laufzeit, d. h. einen Monat oder mehr, bezeichnet werden. Für inner- und ausserkantonale Gelegenheits- angler ist ein Sachkunde-Nachweis jedoch eine unnötige Hürde. Allen Kantonen, die den Sachkundenachweis für Patente mit einer Dauer von weniger als einem Monat nicht vorschreiben, wird ein zusätzlicher Punkt verliehen. Tabelle 5 Bewertungsschema «Fischereiregal» Pachtsystem − Preis wird bei der Vergabe berücksichtigt − Sachkunde-Nachweise nur für Langzeitkarten 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 Mischsystem − Berücksichtigung eines Preiskriteriums − Sachkunde-Nachweis nur für Langzeitpatente 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 Patentsystem − Kein Preisaufschlag für Ausserkantonale beim Patenterwerb − Sachkunde-Nachweis nur für Langzeitpatente 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 47 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Ranking Abbildung 4 zeigt, dass fünf Kantone (FR, LU, NW, SO & ZH), in denen das Mischsystem zur Anwendung kommt, mit je drei Punkten an der Spitze des Fischerei-Rankings stehen. |24 Sie verzichten auf einen Sachkunde- Nachweis für Kurzzeitpatente und versteigern ihre Pachtgewässer öffent- lich – maximal zu einem im Voraus festgelegten Höchstwert. Der zweiten Gruppe, mit je zwei Punkten, gehören über zwei Drittel der Kantone an: Sieben dieser Kantone (GE, GL, GR, NE, OW, TI & VD) kennen das Patentsystem und verzichten auf einen Sachkunde-Nachweis für Kurzzeitpatente. Dasselbe gilt für sechs der neun Kantone mit Misch- system in dieser Gruppe (BE, JU, SG, SZ, VS & ZG). Die anderen drei zeichnen sich durch die Berücksichtigung eines « Preis »-Kriteriums aus: Während die Kantone SH und TG ihre Pachtgewässer öffentlich aus- schreiben, verzichtet Basel-Stadt als schweizweit einziger Kanton beim Patentverkauf auf einen Preisaufschlag für ausserkantonale Fischer. Nega- tiv schlägt in diesen drei Kantonen zu Buche, dass für Kurzzeitpatente 24 Eine Zusammenfassung der Bewertungskriterien und der Punktevergabe kann Anhang C entnommen werden. Abbildung 4 Teilranking: «Fischereiregal» Die meisten Kantone (14) kennen im Fischereiwesen ein gemischtes System: Pacht- und Patentwesen bestehen nebeneinander. Neun Kantone wenden ein reines Patensystem an, während nur drei Kantone ihre Gewässer ausschliesslich verpachten. 3 2 1 0 GE GL GR NE OW TI VD AI UR FR LU NW SO ZH BE JU SG SZ VS ZG SH TG BS AR BL AG Patentsystem Mischsystem Pachtsystem Sachkundenachweis nur für Langzeitpatente und -fischkarten Berücksichtigung eines Preiskriteriums Quelle: Eigene Darstellung Basispunkte Basispunkte Basispunkte 48 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In der Schweiz sind die wichtigsten Rechts- geschäfte der öffentlichen Beurkundung unterstellt. bzw. -fischerkarten ein Sachkundenachweis verlangt wird. Ebenfalls zwei Punkte erreichen zwei von drei Kantonen (AR & BL), die ausschliesslich das Pachtsystem anwenden. Im Gegensatz zum dritten Pachtkanton AG, der das Schlusslicht des Rankings bildet, stellen sie bei der Abgabe von Fischerkarten keine restriktive Anforderungen an den Erwerb von Kurz- zeitpatenten. 3.5 _ Notariatswesen Wichtigste notarielle Tätigkeit ist die Errichtung öffentlicher Urkunden. Hierbei handelt es sich um eine Formvorschrift, gemäss der ein Vertrag nur gültig ist, wenn er von einem Notar in einer Urkunde abgefasst, den Beteiligten vorgelesen und von ihnen genehmigt sowie in seiner Anwesen- heit unterzeichnet wird. |25 Der Notar amtet als unabhängiger und par- teiloser Rechtsberater, der die Beteiligten über ihre Rechte und Pflichten bezüglich des Geschäfts informiert und sie vor unüberlegten Schlüssen bewahren soll. In der Schweiz sind die wichtigsten Rechtsgeschäfte der öffentlichen Beurkundung unterstellt. Dabei handelt es sich primär um Verträge über Rechte an Grundstücken (z. B. der Handwechsel einer Lie- genschaft), Ehe- und Erbverträge sowie Gesellschaftsgründungen und Stiftungserrichtungen. Weitere Vorschriften, wie die genaue Form der Beurkundung, die personellen Zuständigkeiten oder die Festlegung der Beurkundungstarife liegen hingegen in der Kompetenz der Kantone. Drei Organisationsformen des Notariats Die Schweiz kennt heute drei verschiedene Formen des Notariats: das Berufsnotariat, das Amtsnotariat sowie das sogenannte gemischte Nota- riat. Am Ursprung dieser unterschiedlichen kantonalen Ausgestaltungen des Notariatswesens liegen historische Entwicklungen und Traditionen. Die meisten kantonalen Notariatsgesetzgebungen stammen aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, als die Ausweitung des Handels und das Be- dürfnis nach öffentlicher Transparenz in rechtlichen Angelegenheiten (z. B. durch öffentliche Register) die Reglementierung des Notariats vor- antrieb. Die Anfänge der unterschiedlichen kantonalen Systeme reichen jedoch bis ins Spätmittelalter. |26 1_Amtsnotariat Seit seiner Abschaffung im Kanton TG zu Beginn des Jahres 2013 kennen nur noch die Kantone SH und ZH ein reines Amts- notariatssystem, wobei der Begriff Amtsnotariat für beide Kantone nicht ganz zutreffend ist. So werden einerseits in Zürich die Notare von der Stimmbevölkerung ihres Notariatskreises gewählt. Beurkundungen von Rechtsgeschäften über dingliche Rechte an Grundstücken sind an den 25 Vgl. www.schweizernotare.ch/de/Beurkundung/?oid=1858&lang=de (09.07.2014). 26 Eine Zusammenfassung der Geschichte des Notariats in der Schweiz findet sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D9640.php (17.07.2014). 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 49 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en Auch im Berufsnotariat werden die Notariatstarife von den Kantonen festgelegt. Notar desjenigen Kreises gebunden, in dem das Grundstück liegt. Für die Beurkundung aller anderen Rechtsgeschäfte stehen dem Klienten alle Notariate in der Schweiz zur Verfügung. Der Kanton SH anderseits kennt keinen Amtsnotar, der öffentliche Beurkundungen von Geschäften aller Rechtsgebiete vornimmt. So sind die Zuständigkeiten unter verschie- denen Amtsstellen aufgeteilt: Während sich der Grundbuchverwalter um grundstückrechtliche Angelegenheiten kümmert, nehmen der Schrei- ber der Erbschaftsbehörde oder das Amt für Justiz und Gemeinden Be- urkundungen im Bereich des Familien- und Eherechts vor. Als dritte Instanz – für Geschäfte des Handelsrechts und Stiftungseinrichtungen – fungiert das Handelsregisteramt. 2_Berufsnotariat Das in der Westschweiz, dem Tessin und fünf Deutsch- schweizer Kantonen (AG, BE, BL, BS & UR) praktizierte Notariatssystem basiert auf der Trennung des Notarberufs von Verwaltung und Gerichts- barkeit. Diese auch als « lateinisches Notariat » bekannte Organisations- form ist international die am Weitesten verbreitete. Der Notar übt seinen Beruf mit kantonaler Zulassung selbstständig, auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung aus, wobei die Notariatstarife auch im frei- beruflichen System vom jeweiligen Kanton festgelegt werden (siehe Box 8 zu den Notariatstarifen). Während die Kantone GE und VD das reine lateinische Notariat kennen, das die Ausübung einer weiteren Tätigkeit neben dem Notariatsberuf untersagt, sind viele Notare in anderen Kantonen auch als Rechtsanwälte tätig. Als einziger Kanton hat FR die Anzahl zugelas- sener Notare im Kanton auf maximal 42 beschränkt. 3_Gemischtes Notariat Das gemischte Notariat vereint die beiden zuvor beschriebenen Systeme. Die Zuständigkeiten der Notare nach Sachge- bieten variieren unter den zwölf betroffenen Kantonen erheblich (siehe Anhang D). Wie der Name vermuten lässt, schafft das System in den Kanto- nen Konkurrenzsituationen zwischen Amtsstellen und freiberuflichen Notaren. Jedoch sind nicht alle Rechtsgebiete gleichermassen betroffen. So kennen sieben Kantone (AI, AR, SG, SO, SZ, TG & ZG) ein kantona- les Beurkundungsmonopol in Grundbuchgeschäften, während sich in den restlichen fünf Kantonen (GL, GR, LU, NW & OW) sowohl die Amts- stellen als auch die frei erwerbenden Notare um immobilienrechtliche Angelegenheiten kümmern. Mit Ausnahme des Kantons GL, dessen Mischform dem Berufsnotariat sehr nahe kommt, kennen letztgenannte Kantone ein System, das in allen relevanten Rechtsgebieten Konkurrenz zwischen einer (LU & GR) oder mehreren (OW & NW) Amtsstellen und den freiberuflichen Notaren zulässt. 50 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Synergien sind kein Grund für den Staat, um funktionierende Märkte zu monopolisieren und die verfassungsmässig garan- tierte Wettbewerbsfreiheit einzuschränken. Scheinbare Vorteile des Amtsnotars Als Vorteile des Amtsnotars gegenüber dem Berufsnotar werden das amt- liche Netzwerk, die Ortskenntnisse und die Vermeidung von Interessens- konflikten zwischen Notar und Klient angeführt. Der genannte Vorteil des amtlichen Netzwerkes besteht hauptsächlich darin, dass Amtsnota- riat und Grundbuchamt unter einem Dach vereint sind, was Synergien erlaubt. Abgesehen davon, dass diese Synergien infolge der zunehmen- den Informatisierung der Grundbuchführung eher abnehmend sein dürf- ten und die Zusammenarbeit zwischen freiberuflichen Notaren – die selbstverständlich auch ortskundig sein können – und den Grundbuch- ämtern in den Kantonen mit Berufsnotariat einwandfrei funktioniert, ist dieses Argument vor allem aus ordnungspolitischer Sicht abzulehnen: Synergien sind kein Grund für den Staat, um perfekt funktionierende Märkte zu monopolisieren und die verfassungsmässig garantierte Wett- bewerbsfreiheit einzuschränken. Dasselbe gilt für das Argument der mög- licherweise latent vorhandenen Interessenkonflikte von Berufsnotaren, die im Übrigen – in anderer Form – auch für die Amtsnotare vorliegen können. Noch dünner ist die Argumentationsdecke in Bezug auf die anderen Rechtsgebiete, die in die Haupttätigkeit des Notars fallen. Aus ordnungs- politischer Perspektive lässt sich der alleinige Anspruch des Staates auf öffentliche Beurkundungen und andere notarielle Tätigkeiten im Fami- lien-, Erb- und Gesellschaftsrecht (wie es die Kantone SH und ZH vor- sehen) noch weniger als im Grundstücksrecht rechtfertigen. Zumindest besteht in den genannten Rechtsgebieten die schweizweite Freizügigkeit der Urkunde, was dem Klienten den Abschluss etwa eines Ehe- oder Erb- vertrags oder die Gründung einer Gesellschaft auch ausserhalb seines Wohn- oder Geschäftskantons ermöglicht. Im Gegensatz zum Amtsnotariat ist dem gemischten Notariat zugute zu halten, dass es einen gewissen Wettbewerb zulässt, wenn auch in einem von Bund und Kantonen eng abgesteckten Rahmen. Meistens trifft dies auf Geschäfte in den Bereichen Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht zu. In einigen Kantonen werden aber den Privaten auch in diesen Rechts- gebieten gewisse Zuständigkeiten verwehrt. So wird den freiberuflichen Notaren in den Kantonen SG und TG die Abwicklung des Nachlasses (Testamentseröffnung, Erbbescheinigung etc.) vorenthalten. Die Begrün- dung, es handle sich um eine hoheitliche Aufgabe, überzeugt nicht, denn die öffentliche Beurkundung im Erbrecht ist genauso eine hoheitliche Aufgabe, die aber den Privaten in den genannten Kantonen zugestanden wird. In der Diskussion um die Vorteile des staatlichen Notariatsangebots gegenüber den freiberuflichen Notaren wird regelmässig auch das Argu- ment angeführt, Amtsnotariate seien billiger. Wie die Preisüberwachung (PÜG 2007) in einem Vergleich der kantonalen Notariatstarife festgestellt hat, sind die Tarife der Kantone mit gemischtem und mit Amtsnotariat 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 51 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en Mit der Verhinderung der vollen Freizügigkeit der Urkunde KMU-Politik zulasten der Konsumenten betreiben zu wollen, wäre verfehlt. in der Tat tiefer als diejenigen der Kantone mit Berufsnotariat. Die Nota- riatstarife unterliegen aber in allen Kantonen amtlichen Tarifverordnun- gen – sie sind folglich ausschliesslich das Resultat politischer Entscheide und nicht des Wettbewerbs. Ein schweizweites liberales Notariatssystem Die Defizite des schweizerischen Notariatswesens allein auf die unter- schiedlichen kantonalen Regelungen zurückzuführen, würde angesichts der interkantonalen Wettbewerbsbeschränkungen zu kurz greifen. Im Gegensatz zu familien- und gesellschaftsrechtlichen Geschäften kennt die Schweiz nämlich bis heute keine Freizügigkeit der Urkunde in immo- bilienrechtlichen Angelegenheiten. Betrachtet man die heutigen technolo- gischen Möglichkeiten – die IT-Stolpersteine bei der Grundbuchführung sind grösstenteils ausgeräumt –, dürfte das Argument der geo grafischen Nähe zwischen Notar und Grundbuchamt kaum noch von Bedeutung sein. Zu diesem Schluss ist auch die Wettbewerbskommission (WEKO 2013) im Rahmen einer Empfehlung zuhanden der Kantone und des Bundes- rates gekommen, in der sie sich für die volle Freizügigkeit der Urkunde und die Aufhebung des erwähnten Monopols ausgesprochen hat. Der Schweizerische Notarenverband (SNV) hat an den Reformbestre- bungen in Bern keinen Gefallen gefunden. In einer Stellungnahme be- fürchtet er mittelfristig eine « Konzentration auf grössere Notariate » und einen « unerwünschten Beurkundungstourismus » zugunsten der tiefsten Gebühren und auf Kosten der Qualität. Beide Argumente überzeugen wenig: Die Qualität der notariellen Dienstleistungen wird durch die Aus- bildung und die kantonalen Aufsichtsorgane sichergestellt, nicht durch die Tarifordnung. Ein allfälliges Bedürfnis für weitergehende Qualitäts- sicherung kann ohne weiteres dem Markt überlassen werden. Beispiel hierfür aus einem nahverwandten Sektor ist die webbasierte Vergleichs- plattform « anwaltvergleich.ch », die Anwälte in der ganzen Schweiz bezüg lich Leistung und Preise bewertet. Wettbewerbsinduzierte Struk- turbereinigungen sind – in welche Richtung auch immer – aus markt- wirtschaftlicher Sicht nicht unerwünscht, sondern im Gegenteil untrüg- liche Anzeichen dafür, dass bestehende Organisationsformen nicht mehr optimal sind. Mit der Verhinderung der vollen Freizügigkeit der Urkun- de KMU-Politik zulasten der Konsumenten betreiben zu wollen, wäre auf jeden Fall verfehlt. Zweifelsohne hätte die volle Freizügigkeit der Urkunde also eine will- kommene Marktöffnung zur Folge. Ein weiteres Hindernis auf dem Weg zu einem landesweit funktionierenden Wettbewerb sind die kantonalen Tarifordnungen: Die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben ist kein Grund, den Mandatsträgern den Preis ihrer Dienstleistungen – teilweise sehr rigide – vorzuschreiben und damit den Preiswettbewerb zu unterdrücken. In Kombination mit der vollen Freizügigkeit der Urkunde würde eine Aufhebung der kantonalen Tarifvorgaben die Voraussetzung für einen 52 Kantonsmonitoring 6 | 2014 «Ad valorem»-Tarife weisen keinerlei wert- mässigen Bezug zur notariellen Leistung auf. nationalen Wettbewerbsmarkt schaffen. Absehbar würden davon vor allem die Nachfrager profitieren, könnten diese ihren Notar doch schweiz- weit frei wählen. Gerade im Grundstücksbereich, bei dem es oft um grosse Geldsummen geht, wäre dies attraktiv – man stelle sich vor, dass ein spe- zialisiertes Notariatsbüro die unsäglichen « Ad valorem »-Tarife durch eine aufwandbasierte Abrechnung ersetzen könnte (vgl. Box 8). Box 8 Unsinnige kantonale Notariatstarife Alle Kantone – auch jene mit Berufsnotariat – kennen Tarifordnungen für die öffentliche Beurkundung. Begründet wird dies damit, dass der Notar eine hoheitliche Aufgabe im Auftrag des Staates (bzw. Kantons) erfüllt, für die er gewisse berufliche und öffentlich- rechtliche Anforderungen zu erfüllen hat. Für die Erfüllung dieser Aufgabe (die Urkunden- vorbereitung und -abfassung sowie die Zustellung der Urkunde an die öffentlichen Register) erhält er eine vom Kanton festgelegte Entschädigung. In der Praxis trifft man folgende Formen kantonaler Notariatstarife an: _ Maximaltarife Die wettbewerbsfreundlichste Tarifform, der Maximaltarif, lässt dem Notar zumindest die Möglichkeit, tiefere Preise zu verrechnen. Sie taucht vermehrt in Gebührenreglementen jener Kantone auf, die in den letzten Jahren Tarifrevisionen vorgenommen haben (z. B. AG & NE) oder – wie der Kanton TI – eine solche planen. _ Tarifbänder Grössere Einschränkungen der Preissetzungsfreiheit bewirkt das von vielen Kantonen vorgeschriebene Tarifband mit Minimal- und Maximalwerten. Besonders bei Ehe- und Erbverträgen ist diese Tarifform häufig zu beobachten. _ Fixtarife Für kleinere, einfachere Geschäfte sind auch Fixtarife weit verbreitet. Der Kanton BE kennt zudem eine Kombination mehrerer Fixtarife für das gleiche Geschäft. Er erlaubt den Notaren Abweichungen vom mittleren Fixtarif, aber nur, wenn der Arbeitsaufwand vom Normalgeschäft deutlich (nach oben oder unten) abweicht. _ « Ad valorem »-Tarife Eine besonders störende Unterart von Fixtarifen sind die « Ad valorem »-Tarife, die es dem Notar erlauben, einen Prozent- oder Promilleanteil des Transaktionswerts des Geschäfts als Entschädigung zu beziehen. Sie weisen somit keinerlei wertmässigen Bezug zur notariellen Leistung auf. Da sie oft bei Immobilien- transaktionen zur Anwendung kommen, profitieren die Notare bzw. die Kantone allein aufgrund steigender Immobilienpreise von dieser Tarifform. Wenn gewisse Tätigkeiten Privaten vorenthalten werden, ist es in der Regel sinnvoll, dass der Staat die Preise der nur behördlich erbrachten Dienstleistungen in Tarifordnungen fest- legt. Um zu verhindern, dass er sich dabei zu sehr von fiskalischen Motiven leiten lässt, ist es legitim, solche Tarifordnungen einer strikten Preiskontrolle (in der Schweiz z. B. durch die Preisüberwachung, vgl. Rutz 2013) zu unterstellen. Anders sieht die Sache aus, wenn der Staat eine hoheitliche Tätigkeit an Private überträgt, wie dies – mit Ausnahme der Kantone SH und ZH – im Notariatswesen der Fall ist. In einem solchen System entfallen die Argumente für das Festlegen von Tarifen jeglicher Form. Was der « richtige » Preis für eine bestimmte Dienstleistung ist, kann getrost dem Markt überlassen werden. Beurteilungskriterien und Bewertung Wie die notarielle Praxis zeigt, kommt das Notariatswesen ohne die Mit- wirkung von Amtspersonen aus. Aus wettbewerblicher Sicht ist ein staat- liches Angebot öffentlicher Beurkundungen in den Bereichen des Fami- 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 53 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en lien-, Erb- und Gesellschaftsrechts überflüssig. Das Amtsnotariat vereint dieses Defizit mit einem Beurkundungsmonopol in grundstücksrecht- lichen Angelegenheiten. Diese Organisationsform wird mit der Minimal- punktzahl Eins bewertet, wobei die Wahl des Notars durch die Bevölke- rung des Notariatskreises mit einem Zusatzpunkt belohnt wird, muss sich der Notar damit immerhin einer Kontrolle durch seine potenziellen Klienten (Wähler) stellen. Kantone, die das System des gemischten Notariats kennen, erhalten drei Basispunkte. Das gemischte System öffnet den Notariatsmarkt weit- gehend für Private und ermöglicht den Klienten in vielen Fällen die Wahl zwischen Amtsnotaren, sonstigen zur Beurkundung berechtigten Beam- ten und freiberuflichen Notaren. Wie erwähnt, ist auch im gemischten System in einigen Kantonen ein Beurkundungsmonopol in grundstücks- rechtlichen Angelegenheiten verankert. Mit den Ortskenntnissen der Beamten oder dem Netzwerk innerhalb der Amtsstellen ist diese Markt- schliessung gegenüber den Privaten heute nicht mehr zu rechtfertigen: Das Beurkundungsmonopol der Grundbuchämter ist unnötig. Konse- quenterweise wird daher ein zusätzlicher Punkt für die Öffnung des Marktes im Grundstücksbereich für freiberufliche Notare verteilt. Zu- dem erhalten diejenigen Kantone einen Punkt, die das Berufsnotariat in den Rechtsgebieten Familien- und Erbrecht sowie Gesellschaftsrecht nicht konkurrieren, also nur in immobilienrechtlichen Angelegenheiten eine Konkurrenzsituation zwischen öffentlichen und privaten Anbietern schaffen. Im System des Berufsnotariats sind die Notare in ihrer Berufsausübung am geringsten eingeschränkt, da die Kantone ihnen alle relevanten Rechtsgebiete zur öffentlichen Beurkundung überlassen. Wie erwähnt, verhindern die kantonalen Tarifverordnungen und die fehlende Freizü- gigkeit der Urkunde im Bereich der Grundstücksgeschäfte ein System, das einer liberalen Wettbewerbsordnung besser entspräche. Kantone mit Berufsnotariatssystem werden deshalb mit sechs Basispunkten belohnt. Einen weiteren Punkt erhalten jene Kantone, die die Anzahl der im Kan- ton zugelassenen Notare nicht mit einem Mengendach beschränken. Tabelle 6 Bewertungsschema «Notariatssysteme» Amtsnotariat − Volkswahl der Notare 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 2 Gemischtes Notariat − Konkurrenz durch freiberufliche Notare in grundstück- rechtlichen Angelegenheiten − Verzicht auf staatliche Konkurrenz der freiberuflichen Notare im Familien- und Erb- und im Gesellschaftsrecht 3 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Berufsnotariat − Verzicht auf Festlegung der Anzahl zugelassener Notare 6 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 7 54 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie Abbildung 5 entnommen werden kann, bildet der Kanton SH mit einem Punkt das Schlusslicht im Teilranking des Notariatswesens. Er kennt ebenso wie der Kanton ZH, der sich dank der Volkswahl des Notars mit zwei Punkten leicht vom nördlichen Nachbarkanton abhebt, das reine Amtsnotariat. Die grössten Unterschiede zeigen sich sodann erwartungs- gemäss zwischen den Kantonen mit gemischtem Notariat: In den sieben Kantonen AI, AR, SG, SO SZ, TG und ZG gilt ein staatliches Monopol für immobilienrechtliche Angelegenheiten, und in den restlichen Rechts- gebieten tritt der Kanton als Konkurrent der Privaten auf. |27 Diese eher 27 Ein Kurzbeschrieb der Kantone, die das gemischte Notariatssystem kennen, findet sich in Anhang D. Abbildung 5 Teilranking: «Notariatssysteme» Beinahe die Hälfte der Schweizer Kantone kennt heute das relativ liberale Berufsnotariat. Weitere 12 Kantone haben die Organisationsform des gemischten Notariats gewählt, in der sich Amtsstellen und freiberufliche Notare – mehr oder weniger – konkurrieren. Nur in den Kantonen SH und ZH ist das Notariatswesen heute noch eine rein staatliche Angelegenheit. 7 6 5 4 3 2 1 0 AG BE BL BS GE JU NE TI UR VD VS FR GL LU GR NW OW AR AI SG SO SZ TG ZG ZH SH Berufsnotariat gemischtes Notariat Amtsnotariat unbegrenzte Zulassung keine staatliche Konkurrenz im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht Quelle: Eigene Darstellung Konkurrenz durch freiberufliche Notare im Grundstücksrecht Volkswahl der Notare BasispunkteBasispunkte Basispunkte 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 55 3. 6 _ Sa lz re ga l Noch bis vor kurzer Zeit herrschten im Salzgeschäft also Regeln, die ihren Ursprung im Mittelalter haben. marktferne Variante des gemischten Notariats bringt je drei Punkte ein. Den Kantonen AR und TG kann zumindest zugutegehalten werden, dass sie bis vor einigen Jahren ein reines Amtsnotariatssystem kannten, das sie im Rahmen von Gesetzesrevisionen zugunsten des gemischten Systems aufgaben. Mit vier Punkten folgen die Kantone LU, GR, NW und OW, die sich durch den Verzicht auf eben dieses Monopol in grundstücks- rechtlichen Angelegenheiten auszeichnen. Als einziger Kanton im ge- mischten System überlässt der Kanton GL Geschäfte des Familien- und Erbrechts sowie des Gesellschaftsrechts ausschliesslich den freiberuflichen Notaren. Diese vergleichsweise liberale Lösung kommt im Ranking mit fünf Punkten entsprechend zum Ausdruck. Auch der Kanton BL vollzog mit Beginn des Jahres 2014 einen System- wechsel (vom gemischten ins Berufsnotariat) und entzog den für Beur- kundungen berechtigten Bezirksschreibereien ihre Zuständigkeiten. Die Umstellung zum Berufsnotariat spiegelt sich im Ranking, das der Kanton BL mit zehn anderen Kantonen (AG, BE, BS, GE, JU, NE, TI, UR, VD & VS) anführt. Diese Kantone haben – in den Grenzen der heute geltenden Rahmenbedingungen – die liberalste Organisation des Nota- riatswesens. Trotz Berufsnotariat ist der Kanton FR, der mit sechs Punk- ten abschliesst, nicht in dieser Gruppe vertreten, was auf die im Gesetz verankerte, überflüssige Begrenzung der im Kanton tätigen Notare zu- rückzuführen ist. 3.6 _ Salzregal Regalien bezeichnen Hoheits- und Sonderrechte eines Königs oder eines anderen Souveräns. So bezeichnet das Salzregal das Hoheitsrecht der Salzgewinnung und des Salzhandels, ein Recht, das in der Schweiz seit jeher den Kantonen zusteht. 1973 schlossen die Kantone – mit Ausnahme des Kantons VD – einen Konkordatsvertrag und übertrugen die Rechte und Pflichten des Salzhandels auf die « Schweizer Rheinsali- nen AG ». Da der Kanton VD selbst über Salzvorkommen verfügt, übte er bis 2014 sein Salzregal autonom aus und übertrug die entsprechenden Hoheitsrechte der « Saline de Bex SA ». Noch bis vor kurzer Zeit herrsch- ten im Salzgeschäft also Regeln, die ihren Ursprung im Mittelalter haben: Salz aus dem Kanton VD durfte nicht ausserhalb des Kantonsgebiets in Umlauf gebracht werden, und den Rheinsalinen war es untersagt, ihr Salz in der Waadt zu verkaufen. Ende Juni 2014 trat nun auch der Kan- ton VD der « Interkantonalen Vereinbarung über den Salzverkauf in der Schweiz » bei. Gleichzeitig wurden die Schweizer Rheinsalinen AG und die Saline de Bex SA zusammengeführt – sie treten neu unter dem Namen « Schweizer Salinen AG » auf. 56 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In der Schweiz ist heute einzig die Schweizer Salinen AG berechtigt, Salz, Salzgemische und Salzlösungen zu verkaufen, zu handeln oder zu importieren. Happige Regalgebühren In der Schweiz ist heute einzig die Schweizer Salinen AG berechtigt, Salz, Salzgemische und Salzlösungen zu verkaufen, zu handeln oder zu im- portieren. Das Unternehmen unterliegt der Salzversorgungs-, Lagerhal- tungs- und Krisenvorsorgepflicht. Jährlich werden bis zu 600 000 Tonnen Salz produziert, die den verschiedensten Verwendungszwecken zugeführt werden (vgl. Abbildung 6). Im Auftrag der Kantone ist die Schweizer Salinen AG überdies für die Erhebung der Regalgebühren auf allen Salzen zu- ständig, die vollumfänglich an die Kantone abgeführt werden müssen. Bis 2007 betrug die Regalgebühr für Auftausalz beispielsweise 50 Fr. pro Tonne, was den Kantonen jährliche Fiskaleinnahmen von 15 Mio. Fr. bis 20 Mio. Fr. bescherte. Auf Druck der Städte und Gemeinden – den Haupt- abnehmern von Auftausalz – wurde diese Gebühr im Jahr 2007 auf einen Franken pro Tonne reduziert. Noch immer generieren aber die nach Salzarten abgestuften Regalgebühren jährlich 2 Mio. Fr. bis 3 Mio. Fr. Weitere 5 Mio. Fr. bis 10 Mio. Fr. erhalten die Kantone als Hauptaktionä- re der Schweizer Salinen AG |28 aus Dividendenausschüttungen. 28 Gleichzeitig stellen die Kantone 26 von 27 Verwaltungsräten der Schweizer Salinen AG – de facto ist der Verwaltungsrat mit der Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren iden- tisch. Abbildung 6 Salzproduktion nach Verwendungszwecken Beinahe die Hälfte (abhängig von der Strenge des Winters) der Schweizer Salzproduktion wird auf vereiste Strassen gestreut, während rund ein weiteres Drittel für industrielle Zwecke eingesetzt wird. Die restliche Produktion wird in Form von Speise-, Regenerier-, Landwirtschafts-, Pharma- und Wellness-Salzen konsumiert. Quelle: www.salz.ch Landwirtschaftssalze Mineralfutter für Tiere Salz ca. 5% Regeneriersalze Wasch- und Reinigungsmittel Mittel zur Wasseraufbereitung ca. 8% Pharmasalz Medikamente Desinfektionsmittel ca. 4% Wellnesssalz Seife ca. 3% ca. 30-50% Auftausalz Glyzerin Epoxidharze Gewerbe- und Industriesalz Entschwefelung von Eisen Farbstoffe Glas Feuerlöschmittel Lösungsmittel PVC, Kunststoff Aluminium Zellulose (Watte, Papier) Neutralisation von Säuren ca. 20-35% Speisesalz Backpulver Salz ca. 10% 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 57 3. 6 _ Sa lz re ga l Von einer Marktöffnung zu sprechen, wäre vermessen: Salze, die auch von den Rheinsalinen produziert werden, dürfen weiterhin nicht importiert werden. Musterbeispiel eines ineffizienten Monopols Das Salzregal vereint geradezu typisch einige der negativsten Effekte von Monopolen in sich: 1_Überhöhte Preise Dass die Schweizer Salzpreise massiv überhöht sind, ist bekannt. Schwieriger ist es, das genaue Ausmass dieser Überhöhung abzuschätzen, da die Salzpreise auf wettbewerblichen Märkten – je nach Qualität, Angebot und Nachfrage – variieren. Gemäss dem Economist (2010) beträgt der Preis für eine Tonne Auftausalz in Grossbritannien und den USA 40 Fr. bis 50 Fr. In der Schweiz lag der entsprechende Preis 2013 bei 190 Fr. pro Tonne. Auch wenn in diesem Preis die Lieferung inbegriffen ist, deutet die massive Differenz darauf hin, dass den hiesigen Abneh- mern eine gesalzene Rechnung präsentiert wird. Auch für den Schweizer Konsumenten von Speisesalz fällt die Preisdifferenz gewaltig aus: Kostet ein Kilo Speisesalz in Deutschland im Detailhandel ca. 50 Rappen, be- zahlt man in der Schweiz rund doppelt so viel. Einen Hinweis darauf, dass die Rheinsalinen keinen Margendruck kennen, liefert die « Einver- nehmliche Regelung », die im Januar 2014 mit der Preisüber wachung ge- schlossen wurde. |29 Darin wird einleitend festgehalten, dass die Schwei- zer Rheinsalinen in den letzten Jahren immer wieder sehr hohe Gewinne erzielt hätten. 2_Verhinderung von Marktdynamik Salz ist nicht einfach Salz, sondern ein Grundstoff, aus dem sich etwa hoch differenzierte « Lifestyle »-Produkte herstellen und vermarkten lassen – man denke an das als Königin der Sal- ze bezeichnete « Fleur de Sel », das als exklusiv geltende rosagetönte Hima- laya-Salz, aber auch an Mineralsole-Kosmetikprodukte oder Badesalze. Wer bisher solche Produkte in der Schweiz auf den Markt bringen wollte, konnte böse Überraschungen erleben. Jeglicher Import von Salz war nämlich bis Anfang 2014 durch die Rheinsalinen – gegen Gebühren – zu bewilligen. Dabei konnte es vorkommen, dass die Rheinsalinen den Im- port untersagten und sich entschieden, das entsprechende Produkt selbst einzuführen. Den Unternehmen wurde dann freigestellt, das Produkt zu erheblich höheren Preisen als im Ausland bei den Rheinsalinen zu beziehen. Oftmals fiel dabei auch die erhoffte Exklusivität für den ver- hinderten Importeur dahin, da die Rheinsalinen interessante Produkte sogar ins Regal ihres eigenen Salzladens stellten. Auch diese Problematik wurde im Rahmen der oben erwähnten « Einvernehmlichen Regelung » mit der Preisüberwachung angegangen, und die Rheinsalinen verpflich- teten sich für Importe von Kleinmengen von Salz, ihre rigide Praxis zu lockern. Von einer Marktöffnung zu sprechen, wäre aber vermessen: Salze, die auch von den Rheinsalinen produziert werden, dürfen weiterhin nicht importiert werden. Und für alle ausländischen Salze mit Preisen unter 29 Vgl. www.salz.ch/wp-content/uploads/pdfs/Vereinbarung.pdf (21.07.2014). 58 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Kantone denken nicht daran, auf ihr ergiebiges Monopol zu verzichten – seit Jahr und Tag wird, entgegen jeglicher ordnungspolitischer Räson, alles daran gesetzt, diese Pfründen zu verteidigen. dem Schweizer Niveau – das nota bene von den Rheinsalinen selbst fest- gelegt wird – gilt die absurde Regel, dass die Importe durch die Rhein- salinen erfolgen und die Abgabepreise an das schweizerische Niveau an- gepasst werden müssen. 3_Massives politisches Lobbying Das Salzregal steht seit Jahren in der Kritik. Immer wieder gab es auf kantonaler und nationaler Ebene poli- tische Vorstösse, die auf die Abschaffung dieses Monopols abzielten. Exemplarisch sei auf die Interpellation « Salzregal – Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit? » des verstorbenen Nationalrats Otto Ineichen aus dem Jahre 2005 verwiesen. Deutlicher hätte die Antwort des Bundesrates auf diese Interpellation nicht ausfallen können: Das Salz- regal sei nicht mehr erforderlich und vertrage sich nicht mit dem revidier- ten Kartellgesetz. Doch die Kantone denken nicht daran, auf ihr ergiebi- ges Monopol zu verzichten – seit Jahr und Tag wird, entgegen jeglicher ordnungspolitischer Räson, alles daran gesetzt, diese Pfründen zu vertei- di gen. Dabei sind sich die Kantone nicht zu schade, Argumente wie « keine privaten Profiteure », « Solidarität mit benachteiligten Randregio- nen » oder « optimale Transport- und Verpackungsökologie » zugunsten des Salzregals anzuführen – Argumente, die einer antiquierten Werbe- broschüre aus planwirtschaftlichen Zeiten entnommen sein könnten. Eine Bewertung der einzelnen Kantone im Bereich des Salzregals erüb- rigt sich offensichtlich, da heute alle Schweizer Kantone dem Konkor- datsvertrag angehören. Damit jedoch auch das Salzregal in die Schluss- wertung Eingang findet, wird im Kantonsmonitoring jedem Kanton ein Punkt zugewiesen. 3.7 _ Amtliche Vermessung Die amtliche Vermessung beschreibt Lage, Form und Inhalt eines Grund- stückes und dient zusammen mit dem Grundbuch der Eigentumssiche- rung sowie der Sicherung von Rechten und Pflichten über Grund und Boden. Rechtsicherheit beim Grundeigentum ist etwa Voraussetzung für das Hypothekargeschäft. Dank amtlicher Vermessung und Grund- buch werden in der Schweiz Hypothekarkredite in der Höhe von über 750 Mrd. Fr. gesichert (Stand 2011). Zudem sind die Daten der amtlichen Vermessung Georeferenzdaten. Sie werden von Behörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie von der Wirtschaft, der Wissenschaft und Privaten bei allen Tätigkeiten mit einem Bezug zu Grund, Boden und Raum verwendet. Entsprechend basieren verschiedene Pläne wie der Ortsplan, der Zonenplan oder der Leitungskatasterplan auf den Daten der amtlichen Vermessung. Ku rz u nd b ün di g: Ka nt on sm on ito ri ng 6 Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en 01 _ K an to na le M on op ol e b es te he n in d en v er sc hi ed en ste n Be re ic he n, et w a i m K am in fe ge r- u nd N ot ar ia ts w es en , b ei d en G eb äu de ve rs ic he ru ng en o de r i m Ja gd - u nd F isc he re iw es en . 02 _ W es ha lb d er S ta at ei ne n be st im m te n M ar kt d em W et tb ew er b en tz ie ht , k an n di e u nt er - sc hi ed lic hs te n M ot iv e h ab en – si e r eic he n vo n de r B er eit ste llu ng ö ffe nt lic he r G üt er üb er so zi al -, um w elt - u nd st ru kt ur po lit isc he A nl ie ge n bi s z ur V er w al tu ng v on st aa tli ch en Ei ge nt um sr ec ht en a n öff en tli ch en S ac he n. 03 _ D ie S ch lie ss un g ei ne s b es tim m te n M ar kt es b er uh t l et zt lic h im m er au f e in em p ol iti sc he n En ts ch eid , w as si ch u nt er a nd er em a m S pe kt ru m d er O rg an isa tio ns fo rm en k an to na ler M on op ol e z ei gt , d as v om re in en S ta at sm on op ol b is zu m w eit ge he nd fr ei en W et tb ew er b re ic ht . 04 _ So fi nd en si ch b ei sp ie lsw ei se b ei d en G eb äu de ve rs ic he ru ng en K an to ne , d ie ei ne n Ve rs ic he ru ng sz w an g be i d er ei ge ne n ka nt on al en G eb äu de ve rs ic he ru ng sa ns ta lt vo rs eh en , a be r au ch K an to ne , d ie au f F re iw ill ig ke it se tz en u nd d as G es ch äft d er P riv at as se ku ra nz ü be rla ss en . 05 _ Be i d er Ü be rt ra gu ng h oh eit lic he r T ät ig ke ite n an D rit te , d ie g lei ch ze iti g au f a ng re nz en de n, ni ch t r eg ul ier te n M är kt en tä tig si nd (z .B . p riv at e N ac hf üh ru ng sg eo m et er ), dr oh en re ge lm äs sig W et tb ew er bs ve rz er ru ng en zu la ste n re in p riv at w ir ts ch aft lic he r A kt eu re – di es em P ro bl em k an n oft m al s d ur ch «E nt bü nd elu ng » be ge gn et w er de n. 06 _ W er de n st aa tli ch e E xk lu siv re ch te a n Pr iv at e ü be rt ra ge n, w ie d ie s i m Ja gd - u nd F isc he re i w es en de r F al l i st , s ol lte n sie in re ge lm äs sig en A bs tä nd en ö ffe nt lic h au sg es ch rie be n w er de n, u m zu m in - de st ei ne n «W et tb ew er b um d en M ar kt » au fre ch t z u er ha lte n. 07 _ G ew iss e k an to na le M on op ol e, w ie d as K am in fe ge rm on op ol o de r d as S al zr eg al , m üs se n sc hl ic ht a ls hi sto ris ch e R el ik te b ez eic hn et w er de n. S ie la ss en si ch in d er h eu tig en Z eit ni ch t m eh r r ec ht fe rt ig en u nd so llt en ab ge sc ha fft w er de n. 08 _ K an to na le M on op ol e d ien en o ft de m «H ei m at - u nd B es ta nd es sc hu tz »: D as N ot ar ia ts w es en kö nn te b ei sp ie lsw ei se o hn e W eit er es d em fr ei en M ar kt ü be rla ss en w er de n, in de m d ie U rk un de n- Fr ei zü gi gk eit au f g ru nd st üc ks re ch tli ch e G es ch äft e a us ge de hn t u nd d ie k an to na len Ta rif e a bg es ch afft w ür de n. 09 _ D ie S ch aff un g ne ue r k an to na ler E xk lu siv re ch te , w ie d ie s g ew iss e K an to ne et w a i m B er eic h de r G eo th er m ie a ns tr eb en , i st m it äu ss er ste r S ke ps is zu b et ra ch te n. 10 _ A uc h w en n da s G es am tr an ki ng w eg en d er b eg re nz te n Za hl au sg ew er te te r k an to na ler M on op ol e e he r i nd ik at iv au sf äl lt, ze ig t s ic h, d as s d er U m ga ng m it Ex kl us iv re ch te n in a lle n K an to ne n ve rb es se ru ng sw ür di g ist . 11 _ A uff al len d ist , d as s s ic h al le la te in isc he n K an to ne – m it A us na hm e d es K an to ns N eu en bu rg – in de r v or de re n H äl fte d es R an ki ng s w ie de rfi nd en ; d as K lis ch ee d er st aa ts gl äu bi ge n la te in isc he n Sc hw ei z b ew ah rh eit et si ch in B ez ug au f d ie k an to na len M on op ol e n ic ht . 12 _ N eb st de m Sp itz en re ite r S ch w yz sc hn eid en im R an ki ng au ch an de re Z en tr al sc hw ei ze r K an to ne gu t a b, w äh re nd d ie K an to ne d er O st- u nd N or dw es ts ch w ei z d ur ch ve rg lei ch sw ei se un lib er al e M ar kt zu ga ng sr eg im e a uff al len u nd si ch d es ha lb au f d en h in te re n Rä ng en w ie de rfi nd en . D er 19 99 v on 14 in te rn at io na le n Fi rm en in s Le be n ge ru fe ne T hi nk -T an k Av en ir Su iss e w ird h eu te v on ü be r 10 0 Fö rd er er n au s al le n Re gi on en d er S ch w ei z, u nd zw ar vo n Fi rm en u nt er sc hi ed lic hs te r G rö ss en au s a lle n Br an ch en , a be r a uc h vo n Pr iv at pe rs on en un te rs tü tz t. Er b ef as st sic h m it de r Z uk un ft de s S ta nd or ts S ch w ei z u nd en ts ch ei de t v öl lig u na bh än gi g üb er T he m en u nd P ro je kt e. Av en ir Su iss e w ill fr üh ze iti g re fo rm po lit isc he n H an dl un gs be da rf er ke nn en u nd m it D en ka ns tö ss en u nd V or sc hl äg en zu r L ös un g vo n Pr ob le m en b ei tr ag en . Z u di es em Z w ec k er ar be ite t d er T hi nk -T an k se lb st od er in Z us am m en ar be it m it w iss en sc ha ftl ic he n Fa ch le ut en a us d em I n- u nd A us la nd lä ng er e un d kü rz er e A na ly se n, e r or ga ni sie rt a be r au ch T ag un ge n un d Fo re n al le r A rt . Be so nd er s ho he B ed eu tu ng m iss t e r de r m ög lic hs t v er stä nd lic he n un d pr ax isn ah en A ufb er ei tu ng d er S tu di en er ge bn iss e so w ie de re n Be ka nn tm ac hu ng b ei . A ve ni r Su iss e ist n ic ht n eu tr al . D ie W er th al tu ng is t k on se qu en t l ib er al u nd m ar kt w irt sc ha ftl ic h. D ie s v er pfl ic ht et z u kl ar en – au ch u nb eq ue m en – P os iti on sb ez üg en . 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 63 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Seit 2008 sind die Kantone verpflichtet, die Nachführungs- mandate bei Neuvergabe öffentlich auszuschreiben. Staatliche und private Nachführungsgeometer Rein staatlich organisiert ist die amtliche Vermessung heute noch in vier Schweizer Kantonen (BS, BL, NE & SH). In einigen grösseren Städten – in der Regel handelt es sich um Kantonshauptstädte – gibt es überdies Vermessungsämter, die für die Nachführung der amtlichen Vermessung zuständig sind. In den meisten Kantonen wird jedoch das Nachführungs- mandat an eine private Person, einen patentierten Ingenieur-Geometer, delegiert. Dieses hoheitliche Mandat beinhaltet neben der Nachführung der amtlichen Vermessung meist auch den Auftrag, die digitalen und analogen Daten zu verwalten, deren Qualität sicherzustellen, die Korrekt- heit der Daten zu gewähren, die Daten an Dritte abzugeben und im Auf- trag des Kantons Gebühren einzuziehen. Die Nachführungsgeometer sind in der Regel zusätzlich zu ihrer amt- lichen Tätigkeit auch in privaten Ingenieur- und Vermessungsbüros tätig. Schweizweit sind rund 270 private Ingenieur- und Vermessungsbüros mit rund 3000 Mitarbeitern mit dem Erheben, Verwalten und Nachfüh- ren der Daten der amtlichen Vermessung beauftragt. Je nach Kanton gilt das Nachführungsmandat für das ganze Kantonsgebiet, für gewisse Regio nen (sogenannte Nachführungskreise) oder für Gemeinden. Die Vergabe der Vermessungsmandate obliegt den Kantonen und ist in den allermeisten Fällen mit einem regionalen Monopol verbunden. Mit an- deren Worten, nur der mandatierte Nachführungsgeometer ist in dem ihm zugewiesen Gebiet zur Nachführung und Abgabe von Daten der amtlichen Vermessung berechtigt. Seit Inkrafttreten des Verordnungs- rechts zum neuen Geoinformationsgesetz (GeoIG) im Jahr 2008 sind die Kantone verpflichtet, die Nachführungsmandate bei Neuvergabe öf- fentlich auszuschreiben. |30 Somit wurde die unter der alten Gesetzgebung bestehende Möglichkeit einer stillschweigenden Vergabe und Erneuerung der Mandate weitgehend beseitigt. Die vom Bund verordnete wettbewerbliche Kost scheint nicht allen zu schmecken. So haben die Honorarkommission der Konferenz der kan- tonalen Vermessungsämter und die Marktkommission der Ingenieur- Geometer Schweiz 2011 eine gemeinsame Empfehlung |31 ausgearbeitet, die explizit festhält: « Das Resultat der Ausschreibung muss dem Anspruch der Qualitätssicherung genügen. Der Preis als Zuschlagskriterium steht im Widerspruch zu diesem Ziel und sollte deshalb nicht oder nur mit geringer Gewichtung verwendet werden. » Dass die Qualität der amtli- chen Vermessung gesichert sein muss, ist selbstverständlich. Deshalb wird für die Ausübung dieser hoheitlichen Tätigkeit auch ein Ingenieur- Geometer Patent und – ähnlich wie für Notare – ein Registereintrag ge- fordert. Der weitgehende oder gar komplette Ausschluss des Preises als Zuschlagskriterium lässt sich somit kaum mit Gründen der Qualitäts- 30 Art. 45 Abs. 2 Verordnung über die amtliche Vermessung (VAV). 31 Vgl. www.kkva.ch/de/downloads/richtlinien/NachfuehrungsmandatenAV/NF-AV_ Empfehlung _KKVA_IGS_2011.pdf (11.04.2014). 64 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Unternehmen der Nachführungsgeometer stellen regionale «Flaschenhälse» dar, die alle, die amtlich beglaubigte Vermessungs- daten benötigen, passieren müssen. sicherung rechtfertigen. Vielmehr scheint es um die Ausschaltung preis- lichen Wettbewerbs im Bereich der amtlichen Nachführung zu gehen. Programmierte Wettbewerbsverzerrungen Das grundsätzliche Problem des Systems der privaten Nachführungs- geometer besteht darin, dass neben hoheitlichen regelmässig auch privat- wirtschaftliche Tätigkeiten ausgeführt werden. Obwohl das Nachfüh- rungsmandat einer Privatperson übertragen wird, ist es in der Praxis die Regel, dass die amtliche Vermessung als eigentlicher Geschäftsbereich des Unternehmens betrachtet wird, in dem der Nachführungsgeometer tätig ist. Auch operativ findet innerhalb dieser Unternehmen oft keine Trennung zwischen amtlicher und privatwirtschaftlicher Tätigkeit statt. Diese unheilvolle Vermischung birgt das Potenzial von Wettbewerbsver- zerrungen zulasten rein privatwirtschaftlich tätiger Ingenieur- und Ver- messungsbüros (vgl. Box 9): 1_Informationsvorsprung Die Unternehmen der Nachführungsgeometer stellen regionale « Flaschenhälse » dar, die alle Akteure, die amtlich be- glaubigte Vermessungsdaten benötigen, passieren müssen. Dadurch sind diese Unternehmen über alle Bauvorhaben und Projekte in ihrer Region, die Ingenieur- und Vermessungsaufgaben beinhalten, informiert – und dies nota bene vor der Konkurrenz. 2_Diskrimminierungspotenzial Offensichtlich eröffnet das (regionale) Datenabgabemonopol der Nachführungsgeometer die Möglichkeit von Diskriminierungen. Denkbar ist zum Beispiel, dass eine Datenlieferung verzögert wird, um eine Offerte für ein bestimmtes Bauvorhaben oder Projekt vor der Konkurrenz einreichen zu können. 3_Kostenvorteile Zur Ausübung der amtlichen Vermessung sind relativ kostspielige Vermessungsinstrumente sowie leistungsfähige Informatik- systeme nötig. Diese können von den Nachführungsgeometern auch im privatwirtschaftlichen Bereich genutzt werden und lassen sich – zumin- dest teilweise – über die gesicherten Einkünfte des Nachführungsman- dats finanzieren und amortisieren. Auch lassen sich Skalenerträge reali- sieren, wenn der Nachführungsgeometer nicht nur den hoheitlichen, sondern auch gleich den privatwirtschaftlichen Teil eines Projektes über- nehmen kann, sprich: das Unternehmen des Nachführungsgeometers kann billiger offerieren als die Konkurrenz. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 65 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Dass die amtliche Vermessung dem Markt überlassen werden kann, beweisen die Kantone FR, GE und VD. Box 9 Die Geometer im Visier der Wettbewerbskommission Im Jahr 2006 analysierte die Wettbewerbskommission (WEKO 2006) die Situation der amtlichen Vermessung und erliess eine Empfehlung zuhanden der kantonalen Aufsichts- behörden und der Eidgenössischen Vermessungsdirektion. Die folgenden Massnahmen wurden empfohlen, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern bzw. abzumildern: 01_ Sicherstellung eines direkten und finanzierbaren Zugriffs auf die Daten der amtlichen Vermessung für alle interessierten Akteure zu gleichwertigen Konditionen wie für die Unternehmen der Nachführungsgeometer. 02_ Durchsetzung eines wettbewerbsneutralen Auftritts der Nachführungsgeometer und ihrer Unternehmen. 03_ Finanzielle Entflechtung der privatwirtschaftlichen und amtlichen Tätigkeit der Nachführungsgeometer sowie regelmässige Überprüfung der geltenden Gebührentarife. 04_ Einrichtung von (kantonalen und nationalen) Geodatenportalen. 05_ Regelmässige öffentliche Ausschreibung der Nachführungsverträge in Zeitabständen von ca. vier Jahren. Inwiefern diese Massnahmen in den einzelnen Kantonen umgesetzt wurden, ist nicht im Detail bekannt. Immerhin wurde Punkt (5) im Rahmen der Revision des Geoinformations- gesetzes auf Verordnungsstufe berücksichtigt. Auch haben die meisten Kantone in der Zwischenzeit Geodatenportale eingeführt, was das Datenabgabemonopol der privaten Nachführungsgeometer abgeschwächt hat. Der kostenpflichtige Gang zum Nachführungs- geometer ist nur noch Pflicht, wenn amtlich beglaubigte Vermessungsdaten benötigt werden. In allen anderen Fällen können Vermessungsdaten heute in vielen Kantonen kostenlos über das Internet bezogen werden. Damit dürfte auch das Potenzial für Wettbewerbsver- zerrungen abgenommen haben. Liberalisierte Nachführungsmärkte Dass die amtliche Vermessung dem Markt überlassen werden kann, be- weisen unter anderem die Kantone FR, GE und VD. In diesen Kantonen existieren in der amtlichen Vermessung keine lokalen Monopole – Nach- führungsarbeiten sowie die Datenabgabe können von allen patentierten und im Register eingetragenen Ingenieur-Geometern auf dem gesamten Kantonsgebiet vorgenommen werden. Die Daten der amtlichen Vermes- sung sind auf einer kantonalen Datenbank gespeichert, auf die alle Inge- nieur-Geometer – dank entsprechender IT-Infrastruktur – Zugriff haben. Durch diese « Entbündelung » gibt es keine Nachführungsgeometer mehr, die « proprietär » über die Daten der amtlichen Vermessung verfügen. Zu- dem sind die Preise für Nachführungsarbeiten nicht durch kantonale Tarife festgelegt, sondern können sich frei auf dem Markt bilden. Dem Beispiel der drei Westschweizer Kantone ist Mitte 2012 auch der Kanton Schwyz gefolgt: Die bis dahin bestehenden vier Nachführungs- kreise wurden aufgehoben. |32 Neu können die Kunden den Ingenieur- Geometer für nötige Nachführungsarbeiten und für den Bezug von amt- 32 Vgl. AVG (2012). 66 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gibt es keine triftigen Gründe für die Wahr- nehmung einer Aufgabe direkt durch den Staat, gebietet die markt- wirtschaftliche Logik, diese den Privaten zu überlassen. lichen Vermessungsdaten frei wählen. Einzige Anforderung ist, dass der Ingenieur-Geometer im eidgenössischen Geometerregister eingetragen ist und einen Anschluss an die elektronische Nachführungsinfrastruktur des Kantons hat. Die Leistungen der Ingenieur-Geometer sind im Kanton Schwyz keinem Tarif mehr unterstellt – es herrscht ein freier Markt. Die Finanzierung der kantonalen Nachführungsinfrastruktur erfolgt, abhän- gig von den vorgenommenen Mutationen am Vermessungswerk, über Pauschalen, die der Kanton den Ingenieur-Geometern in Rechnung stellt. Beurteilungskriterien und Bewertung Analog zum Notariatswesen (vgl. Abschnitt 3.5) zeigt die Praxis, dass die Nach- führung der amtlichen Vermessung keinesfalls eine Aufgabe ist, die ex- klusiv vom Staat (bzw. dem Kanton) übernommen werden müsste. Eine rein staatliche Organisation der amtlichen Vermessung ist aus wettbe- werblicher Sicht abzulehnen und wird deshalb mit der Minimalpunkt- zahl 1 belegt. Gibt es keine triftigen Gründe für die Wahrnehmung einer Aufgabe direkt durch den Staat, gebietet die marktwirtschaftliche Logik, diese den Privaten zu überlassen. In diesem Sinne ist die Mandatierung priva- ter Nachführungsgeometer einer rein staatlichen Lösung vorzuziehen und wird mit 2 Punkten bewertet. Wie erwähnt, kann es aber im System der privaten Nachführungsgeometer zu Wettbewerbsverzerrungen kom- men, die durch geeignete Vergabeverfahren abgemildert werden können. Entscheidend ist, dass dem Wettbewerbsparameter « Preis » (neben Krite- rien wie Qualität oder Gewährleistung der Aufgabenerfüllung) eine tragen de Rolle bei der Vergabe zukommt. In verschiedenen Kantonen wird dies dadurch erreicht, dass die Interessenten im Rahmen der Aus- schreibung Rabatte auf den amtlichen Tarif – in der Regel auf die « Honor- arordnung für die Nachführung der amtlichen Vermessung (HO33) » |33 – offerieren müssen. Die gebührende Berücksichtigung des Wettbewerbs- parameters « Preis » bei der Vergabe der Nachführungsmandate wird in unserem Rating mit einem zusätzlichen Punkt belohnt. Damit der Wettbewerb spielen kann, ist es auch wichtig, dass die Nach- führungsmandate in regelmässigen Abständen neu vergeben werden. Die Dauer der Nachführungsverträge sollte so gewählt werden, dass kein un- verhältnismässiger Aufwand für die interessierten Ingenieur-Geometer und für die Behörden entsteht. Vor allem sollte auch eine gewisse Amorti- sation spezifischer Investitionen möglich sein. Eine übertrieben lange Dauer des Nachführungsvertrages schwächt hingegen den Wettbewerb um den Markt und führt dazu, dass Wettbewerbsverzerrungen unverhält- nismässig lange bestehen bleiben. Ein Grossteil der Kantone hat die Dauer 33 Diese Honorarordnung wurde von einer paritätischen Arbeitsgruppe mit Vertretern der Eidgenössischen Vermessungsdirektion, der Konferenz der kantonalen Vermessungs- ämter und dem Verband der Ingenieur-Geometer Schweiz ausgearbeitet. Sie kann kanto- nale Besonderheiten beinhalten. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 67 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Die Ausnahme grösserer Städte vom System der privaten Nachführungs- geometer verhindert marktnahe Lösungen in wichtigen Teilen des Kantons. der Nachführungsverträge auf acht bis zehn Jahre festgelegt. Andere Kantone zeigen jedoch, dass auch Fristen von vier bis fünf Jahren mög- lich sind. Kürzer befristete Nachführungsverträge (≤ fünf Jahre) werden mit einem Extrapunkt belohnt. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb einzelne Kantone, die die Nachfüh- rung der amtlichen Vermessung grundsätzlich Privaten überlassen, in grös- seren Städten von diesem Prinzip abweichen. Das Argument, die Nach- führung der amtlichen Vermessung sei in der Stadt komplexer als auf dem Land und müsse deshalb einem städtischen Vermessungsamt übertragen werden, verfängt nicht: Trotz ähnlicher Einwohnerzahl (ca. 35 000) wird etwa in der Stadt Fribourg die Nachführung privaten Ingenieur-Geome- tern überlassen, während in Chur diese Aufgabe dem städtischen Vermes- sungsamt obliegt. Lausanne (ca. 130 000 Einwohner) ist bevölkerungsmäs- sig fast doppelt so gross wie St. Gallen (ca. 74 000 Einwohner), und trotzdem sind in dieser Stadt – im Gegensatz zu St. Gallen – Private mit der Nach- führung der amtlichen Vermessung beauftragt. Die Ausnahme grösserer Städte vom System der privaten Nachführungsgeometer verhindert markt- nahe Lösungen in wichtigen Teilen des Kantons. Dass in diesem Bereich Liberalisierungen möglich sind, zeigt die Stadt Luzern: Bis 2012 war dort das städtische Vermessungsamt für die Nachführung verantwortlich, da- nach wurde die Aufgabe an einen privaten Ingenieur-Geometer vergeben. Kantone, die die Nachführung auch in den (grösseren) Städten den Priva- ten überlassen, bekommen im Rating einen zusätzlichen Punkt. Während im System der privaten Nachführungsgeometer durch geeig- nete Vergabeverfahren Wettbewerb um den Markt geschaffen werden kann, besteht in den liberalisierten Systemen Wettbewerb auf dem Markt. Das führt zu den geringstmöglichen Wettbewerbsverzerrungen und wird des- halb mit sechs Punkten belohnt – aus ordnungspolitischer Sicht stellt dies eine saubere Lösung dar. Das Bewertungssystem wird in Tabelle 7 nochmals zusammengefasst: Tabelle 7 Bewertungsschema «Amtliche Vermessung» Rein staatliche Organisation 1 Punkt Private Nachführungsgeometer − Preis wird bei der Mandatsvergabe berücksichtigt − Regelmässige Ausschreibung der Mandate (≤ 5 Jahre) − Nachführung in den Grossstädten durch private Geometer 2 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Liberalisierte Organisation 6 Punkte 68 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie sich Abbildung 7 entnehmen lässt, ist das Nachführungswesen in vier Kantonen (FR, GE, SZ & VD) liberalisiert. |34 2015 wird sich mit dem Wallis ein weiterer Kanton dieser Kategorie anschliessen. Eine rein staat- liche Organisation der amtlichen Vermessung besteht heute hingegen noch in vier Kantonen (BL, BS, NE & SH). Während der Kanton BL per Ende 2014 das System der privaten Nachführungsgeometer einführen wird, scheint eine Abkehr vom staatlichen System in den anderen drei Kantonen zurzeit nicht ernsthaft zur Diskussion zu stehen. Die restlichen 18 Kantone kennen das System der privaten Nachführungsgeometer. Be- sonders die Kantone GR und SG scheinen noch immer in einem System verwurzelt, das als höchst anfällig für Wettbewerbsverzerrungen bezeich- 34 Ein Kurzbeschrieb der spezifischen kantonalen Nachführungssysteme der amtlichen Vermessung findet sich in Tabelle E1 im Anhang E. Abbilduttng 7 Teilranking: «Amtliche Vermessung» Rund zwei Drittel der Kantone organisieren die amtliche Vermessung im System der privaten Nachführungsgeometer. Diesen stehen je vier Kantone gegenüber, die auf ein liberalisiertes System setzen oder an der staatlichen Organisation festhalten. 6 5 4 3 2 1 0 FR GE SZ VD GL JU LU VS BE AI TG UR ZG ZH AG AR NW OW SO TI GR SG BL BS NE SH liberalisiertes private staatliche System Nachführungsgeometer Organisation kein städtisches VermessungsamtVertragsdauer ≤ 5 Jahre Basispunkte BasispunkteBasispunkte «Preis» = Vergabekriterium Quelle: Eigene Darstellung 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 69 3. 8 _ Ge ot he rm ie Eine kürzere Vertragsdauer trägt dazu bei, den Wettbewerb um das Amt des Nachführungs- geometers zu verstärken. net werden muss. Es lassen sich kaum Wettbewerbselemente identifizie- ren, die allfällige Ineffizienzen ausmerzen könnten. Dies trifft auch auf die Kantone AG, AR, NW, OW, SO und TI zu. Dort sind aber wenigstens nicht noch zusätzlich die grösseren Städte einem rigideren Regime unter- worfen. Die Kantone AI, BE, TG, UR und ZG schneiden in der Bewertung mit je vier Punkten ab. In dieser Gruppe ist positiv zu vermerken, dass der Preis ein Faktor ist, der bei der Vergabe der Nachführungsmandate Berücksich- tigung findet. Mit Ausnahme des Kantons BE werden die Mandate jedoch für eine relative lange Zeitdauer (sprich: mehr als fünf Jahre) vergeben. Eine kürzere Vertragsdauer – wie in den mit fünf Punkten bewerteten Kantonen GL, JU, LU und VS – würde dazu beitragen, den Wettbewerb um das Amt des Nachführungsgeometers zu verstärken. Zusätzlich würde der amtierende Nachführungsgeometer angespornt, sein Mandat bestmög- lich wahrzunehmen, weil er andernfalls riskiert, sein Mandat zu verlieren (auch wenn der Preis nicht das einzige Vergabekriterium im Rahmen der Ausschreibungen darstellt) und seine Investitionen nicht amortisieren zu können. 3.8 _ Geothermie Trotz einer Vielzahl von Bodenschätzen gilt die Schweiz als ressourcen- armes Land. Mit Ausnahme der Zeit um die beiden Weltkriege, als Koh- le und Eisen zur Selbstversorgung in grösseren Mengen gefördert wur- den, gewann der Bergbau bzw. die Förderung von Bodenschätzen jedoch nie landesweite Bedeutung. Zu gering ist die Qualität von Eisenerz, Koh- le oder Kies, und zu schwierig gestaltet sich aufgrund der Faltung der Gesteinsschichten im alpinen Raum der Zugang zu den Fundstätten. Der Betrieb der letzten grösseren Minen im Fricktal und in Sargans wurde in den 1960er-Jahren eingestellt. |35 Seither fristet die Gewinnung von Boden schätzen ein Schattendasein. Zwar wurden einige Versuche unter- nommen, fossile Bodenschätze kommerziell zu fördern. Die Projekte scheiter ten jedoch entweder an qualitativen Mängeln der Rohstoffe, oder die gefundenen Reserven entpuppten sich für eine wirtschaftliche Nut- zung als unzureichend. Das einzige Erfolgserlebnis konnte in Finsterwald im Kanton Luzern verzeichnet werden – die dortige Gasförderung muss- te jedoch 1994 nach neun Betriebsjahren eingestellt werden. 35 Vgl.: www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D27652.php (21.08.2014). 70 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der geplante Umbau des Energiesystems rückt die erneuerbaren Energien verstärkt in den Fokus – und damit auch die Nutzung des Untergrunds mittels Tiefengeothermie. Lückenhafte Regelung der Nutzung des Untergrunds Angesichts dieser Entwicklung wäre die Frage, ob das Bergregal – das Ver- fügungsrecht des Staates über die « bergfreien » Bodenschätze – nicht ab- geschafft gehört, auf der Hand gelegen. Die Ausgangslage hat sich aller- dings in den letzten Jahren verändert: So haben neue Technologien die Förderung fossiler Brennstoffe revolutioniert und neue Formen der Unter- grundnutzung hervorgebracht. Ausserdem hat die Nuklearkatastrophe von Fukushima, die mit dem Seebeben vor der japanischen Ostküste am 11. März 2011 ihren Anfang nahm, die Bedenken gegenüber der Nuklear- technologie in breiten Kreisen salonfähig gemacht und den Bundesrat zum Grundsatzentscheid bewogen, mittelfristig auf diese zu verzichten. Der geplante Umbau des Energiesystems rückt die erneuerbaren Energien verstärkt in den Fokus – und damit auch die umfangreichere Nutzung des Untergrunds mittels Tiefengeothermie |36 (kurz: Geothermie) zur Spei- sung von Fernwärme- oder Stromnetzen. Bereits vor der beschlossenen Energiewende gab es in einigen Kanto- nen aufgrund grossen Optimismus’ bezüglich neuer Explorationsverfah- ren mehrere Bewilligungsanfragen für unterschiedliche Projekte. Die technologischen Entwicklungen und das steigende Interesse an bisher in der Schweiz kaum genützten Energiequellen führten zur Einsicht, dass die vorhandenen bergrechtlichen Bestimmungen den Herausforderun- gen nicht mehr gewachsen sind. Die kantonalen Bergrechte – basierend auf dem Bergregal – stammen aus einer Zeit, in der die Ausbeutung des Untergrunds primär Metalle, Erze und Kohle betraf. Zudem gestalten sich die Bestimmungen aufgrund der unterschiedlichen Bedeutung des Bergbaus in den Kantonen sehr unterschiedlich. Das Ausmass der Be- stimmungen reicht von spezifisch dem Bergbau gewidmeten Gesetzen bis zu rudimentären Grundsatzartikeln in den Kantonsverfassungen. So wird immer mehr eine ganzheitlichere Sicht gefragt, die neben der Ge- winnung von Bodenschätzen wie Metallen, Erzen oder fossilen Brenn- stoffen auch die Speicherung von Gasen im Untergrund und die Geo- thermie beinhaltet. Die nach Fukushima verkündete Kehrtwende in der Schweizer Ener- giepolitik ist in dieser Entwicklung eher Katalysator als Auslöser. Kürz- lich haben zwei Kantone (AG & LU) ein Gesetz über die Nutzung des tiefen Untergrunds und die Gewinnung von Bodenschätzen verabschie- det (vgl. Tabelle 8). In den Kantonen BE und SZ existieren neuere Bergregal- gesetze, die dem Kanton nicht nur das Verfügungsrecht über die Boden- schätze, sondern explizit über den gesamten Untergrund zusprechen. Die Kantone GR und JU haben die Ausarbeitung einer zeitgemässen Geset- 36 Unter geothermischer Energie oder Erdwärme versteht man im Allgemeinen die in den Gesteinsmassen unter der Erdoberfläche in Form von Wärme gespeicherte Energie, die mithilfe verschiedener Methoden genutzt werden kann. Von Tiefengeothermie wird ab einer Tiefe von ungefähr 400 m gesprochen. Zur Stromerzeugung in Gebieten ohne aktiven Vulkanismus wie der Schweiz sind Bohrungen von mehreren Tausend Metern Tiefe notwendig. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 71 3. 8 _ Ge ot he rm ie Der Trend scheint in die Richtung zu laufen, dass die Kantone die Erdwärme einer Konzessionspflicht unterstellen wollen. zesgrundlage für die Nutzung des Untergrunds angekündigt. Im Kanton SO steht die Vernehmlassung für ein neues Gesetz kurz bevor. Die acht ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats |37 haben ein Muster- gesetz über die Nutzung des Untergrunds ausarbeiten lassen, auf dessen Grundlage in den nächsten Jahren kantonale Vorlagen entstehen sollen. Mit Abstand am weitesten fortgeschritten ist der Umsetzungsprozess im Kanton TG, in dem der Regierungsrat die Vorlage bis Ende 2014 zuhan- den des Kantonsparlaments verabschieden wird. Auch die Kantone BL |38 und FR haben Gesetzesentwürfe ausgearbeitet und in die Vernehmlas- sung geschickt. In den restlichen acht Kantonen (BS, GE, NE, NW, OW, TI, VD & VS) gibt es vorderhand keine öffentlich bekannten Pläne, die besteheden bergrechtlichen Bestimmungen durch neue Nutzungsrege- lungen für den Untergrund zu ersetzen. Konzessionspflicht für die Geothermie? Trotz technologischem Anfangsstadium und der zuletzt erfolgten Ein- stellung des Geothermie-Projekts in der Stadt St. Gallen |39 dürften die skizzierten energiepolitischen Entwicklungen der Tiefengeothermie mit- telfristig erhöhte Aufmerksamkeit garantieren. |40 Vorerst gibt es erst in wenigen Kantonen Gesetze, die die Nutzung der Erdwärme explizit re- geln (vgl. Tabelle 8). Der Trend scheint jedoch in die Richtung zu laufen, dass die Kantone die Erdwärme zum historischen Bergregal zählen und deren 37 Das «Konkordat betreffend die Schürfung und Ausbeutung von Erdöl» gewährte zwischen 1955 und Ende 2013 der SEAG, der Aktiengesellschaft für Schweizerisches Erdöl, eine Monopolkonzession zur Gewinnung von Erdgas und Erdöl auf dem Gebiet der Konkordatskantone AI, AR, GL, SG, SH, SZ, TG und ZH, zu denen bis 2008 auch der Kanton AG gehörte. 38 Im Gegensatz zu den meisten anderen Kantonen sieht Basel-Landschaft (vorläufig) kein Gesetz zur Nutzung des Untergrunds vor, sondern strebt an, die Gewinnung von Energie aus dem Untergrund innerhalb des neuen Energiegesetzes zu regeln. 39 Der mangelnde Heisswasseranteil im Untergrund führte zum Stopp des Projekts, dessen erfolgreiche Umsetzung der Stadt St. Gallen ein Fernwärmenetz zur Heizung einer Mehrheit der Haushalte versprochen hatte. 40 Schweizweit sind heute neun tiefengeothermische Anlagen in Betrieb, wovon jedoch keine über eine im internationalen Vergleich respektable Grösse und Wärme- leistung verfügt (Strom wird nicht produziert). Weiter befinden sich zwei Anlagen im Bau (Davos, GR und Schlattingen, TG), und neun konkrete Projekte sind aufgegleist – darunter auch drei für je ein Tiefengeothermie-Stromkraftwerk; vgl. www.geothermie.ch/index.php?p=deep_geothermal_projects, www.geo-energie.ch/de/projekte/index.php (19.08.2014). Tabelle 8 Ausarbeitungsstufen der Bestimmungen über die Nutzung des Untergrunds Ausarbeitungsstufe Kantone Gesetz in Kraft (Jahr des Inkrafttretens) SZ (1999), BE (2003), AG (2013), LU (2013) Gesetzesentwurf ausgearbeitet BL, FR, TG Gesetzesentwurf in Ausarbeitung AI, AR, GL, SH, SG, SO, ZG, ZH Ausarbeitung eines Gesetzentwurfes angekündigt GR, JU Keine öffentlich bekannten Anpassungspläne BS, GE, NE ,NW , OW, VD , VS 72 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Nutzung einer Konzessionspflicht unterstellen wollen. So sehen bereits die älteren Regelungen der Kantone BE und SZ eine Konzessionierung der Nutzung der Erdwärme vor, nun aber neu auch die kürzlich verab- schiedeten Nutzungsbestimmungen in den Kantonen AG und LU. Ebenso formulieren die von den Kantonen BL, FR und TG präsentierten Gesetzes- entwürfe sowie das Mustergesetz über die Nutzung des Untergrunds der ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats eine Konzessions- pflicht für die Nutzung der Erdwärme. |41 Dieser Trend – die Ausdehnung des historischen Bergregals auf die Geo- thermie und die damit einhergehende Konzessionspflicht – ist mit Skepsis zu betrachten, handelt es sich bei geothermischer Energie oder Erdwärme doch um eine mehr oder weniger unendliche Ressource (vgl. Reich 2011). Ähn- lich wie Luft oder Wind ist Erdwärme kein knappes Gut; sie strömt in end- losen Mengen durch den Untergrund. Daraus folgt, dass es keinen Grund für den Staat gibt, den Zugang zu dieser Ressource über Konzessionen ein- zuschränken. Genauso unsinnig wäre es, die Nutzung des Windes zur Ener- giegewinnung konzessionieren zu wollen. Selbstverständlich hat der Staat – analog zu Windpark-Projekten – das Recht, geplante Geothermie-Projekte sorgfältig zu prüfen und einem (allenfalls kostenpflichtigen) Bewilligungs- verfahren zu unterstellen. |42 Erfüllt jedoch ein spezifisches Projekt die tech- nischen, raumplanerischen, umweltbedingten etc. Auflagen, sollte die Be- willigung erteilt werden, ohne eine zusätzliche Konzessionierungspflicht. Problematische Auswirkungen einer Konzessionierung Die Ablehnung einer Konzessionierungspflicht basiert auch auf den prakti- schen Folgen einer Konzessionierung: Konzessionierungen begründen ein Zugangsrecht zu einem staatlich geschlossenen Markt und sind deshalb gemäss dem Binnenmarktgesetz (vgl. Kapitel 6) öffentlich auszuschreiben. Dies dürfte ein Grund sein, weshalb das Mustergesetz über die Nutzung des Untergrunds der ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats eine öffentliche Ausschreibung der Konzessionen vorsieht. Solange jedoch für allfällige Geothermie-Projekte keine Knappheit an Standorten besteht – was auf absehbare Zeit nicht der Fall sein dürfte –, ist es schwer vorstellbar, dass sich jeweils mehr als eine Partei um eine spezifische Konzession be- wirbt, eben weil es sich bei Erdwärme ja nicht um ein knappes Gut han- delt: Unter Wahrung eines minimalen Abstands ist es möglich, neben eine bestehende Geothermie-Anlage eine weitere zu reihen. Die fehlende Knappheit des Gutes « Erdwärme » führt nicht nur die Konzessionierungs-, sondern auch die daraus folgende Ausschreibungspflicht weitgehend ad absurdum. Zudem ergeben sich aus einer Ausschreibungspflicht auch heikle Fragen bezüglich des Schutzes von Privateigentum: Was, wenn der Eigen- 41 Analog scheint dies auch in jenen Kantonen zu gelten, die bisher keine rechtlichen Anpassungen vorgenommen haben. Jedenfalls hat auf Anfrage kein Kanton eine Konzessionierungspflicht ausgeschlossen. 42 Zum Unterschied zwischen Bewilligungen und Konzessionen vgl. Abschnitt 5.1. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 73 3. 8 _ Ge ot he rm ie Die ehemaligen Mitglieds- kantone des Erdölkon- kordats erwägen bereits heute, dem Konzessionär in «Regalmanier» Gebühren und Abgaben zu verrechnen. tümer eines Grundstückes die Konzession für ein Geothermie-Projekt im Rahmen einer Ausschreibung nicht zugesprochen bekommt? Muss er dann dem Gewinner der Ausschreibung Zugang zu seinem privaten Grundstück gewähren? Und, wie steht es um die Abgeltung allfälliger Vorinvestitionen (etwa Abklärungen, ob sich ein gewisser Standort für ein Geothermie-Pro- jekt eignet), falls eine Konzession dann an Dritte vergeben wird? Weiter öffnen Konzessionen der Besteuerung der Nutzung der Erdwärme Tür und Tor. Die ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats erwä- gen bereits heute, dem Konzessionär in « Regalmanier » folgende Gebühren und Abgaben zu verrechnen: 1_Verwaltungsgebühr Zur Deckung der Verwaltungskosten, die zum Bei- spiel bei der Prüfung des Konzessionsgesuchs oder der Verfahrensdurch- führung anfallen, unter Umständen als Kostenvorschuss verlangt. 2_Jährliche Konzessionsabgabe Abhängig vom Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte und der wirtschaftlichen Bedeutung des Projekts im Umfang von 100 Fr. bis 100 000 Fr. eine jährlich zu begleichende Abgabe – de facto also eine Regalgebühr. 3_Einmalige Konzessionsgebühr Zusätzlich zur jährlichen Konzessionsab- gabe eine vom Ausmass der Nutzungsrechte und der Konzessionsdauer abhängige einmalige Gebühr zwischen 10 000 Fr. und 500 000 Fr. Auch der Kanton TG sieht in seinem auf dem Mustergesetz aufbauenden und in der Vernehmlassung präsentierten Gesetzesentwurf eine jährliche Konzessionsabgabe zwischen « 5 % und 15 % der Markt- oder Verkehrsprei- se der dem Untergrund entzogenen Energiemenge » vor. Ebenso hat der Kanton SZ eine etwas tiefere Produktionsabgabe (« 1% bis 5 % des Markt- wertes der am Untergrund entzogenen Bruttoenergiemenge ») bereits vor 15 Jahren im Gesetz verankert, was einer nicht unwesentlichen Energie- besteuerung – man könnte in beiden Fällen von einer Regalgebühr spre- chen – gleichkommt. Hier stehen ganz klar fiskalische Motive im Vorder- grund. |43 Solch eine Besteuerung der Erdwärme ist aus energiepolitischer Sicht fragwürdig, wird damit doch der Preis einer erneuerbaren Energie- quelle künstlich verteuert. Auf eine Punktevergabe und ein Ranking wird hier verzichtet. Die Tat- sache, dass die Debatte über die Regelung der Nutzung des Untergrunds erst vor wenigen Jahren richtig in Gang gekommen ist, in vielen Kantonen noch keine klaren rechtlichen Bestimmungen bestehen und sich noch keine klare Praxis erkennen lässt, verhindert derzeit eine sinnvolle Bewertung. 43 Dass es auch anders geht, zeigt das Beispiel des Kantons AG, in dem auf die Erhebung einer Konzessionsabgabe für die Energiegewinnung aus Erdwärme verzichtet wird. 74 Kantonsmonitoring 6 | 2014 [Untertitel] 75 04 Gesamtranking und Fazit 76 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Würde man einfach die für die einzelnen kantonalen Monopole vergebenen Punkte zusammenzählen, hätten einige Monopole mehr Gewicht im Gesamt­ ranking als andere. I n diesem Kapitel werden die Teilrankings zu den sieben untersuchten und bewerteten kantonalen Monopolen zu einem Gesamtranking aggregiert. Dieses soll überblicksmässig aufzeigen, welche Kantone dazu neigen, Märkte aufgrund von Exklusivrechten zu beschränken und welche Kantone dem freien Markt – nach Möglichkeit – den Vorzug ge­ ben. Zudem gibt das Gesamtranking darüber Auskunft, wie liberal und wettbewerbsneutral die Zugangsregime zu geschlossenen Märkten in den Kantonen insgesamt ausgestaltet sind. Aufgrund der beschränkten Auswahl der untersuchten kantonalen Monopole kann ein solches Ge­ samtranking nur indikativ sein. Trotzdem lässt es einige Schlüsse über die Haltung im Umgang mit kantonalen Monopolen in den einzelnen Kantonen zu. Gleiches mit gleichem vergleichen Für die Erstellung eines Gesamtrankings muss Vergleichbarkeit zwischen den Teilrankings hergestellt werden. Würde man einfach die für die ein­ zelnen kantonalen Monopole vergebenen Punkte zusammenzählen, hät­ ten einige Monopole mehr Gewicht im Gesamtranking als andere. Der Grund hierfür ist, dass bei der Bewertung der einzelnen kantonalen Monopole nicht dieselben Punkteskalen angewandt wurden (vgl. Tabelle 9). Diesem Problem kann mit einer einfachen Transformation begegnet wer­ den, die die einzelnen Punktskalen vereinheitlicht. Mit folgender Formel werden alle Punktskalen so transformiert, dass die Minimalpunktezahl «Null» und die Maximalpunktezahl «Eins» beträgt: wobei pn den durch die Transformation resultierenden Punktwert (eine Zahl im Intervall [0,1]) bezeichnet, p den Ausgangspunktwert und pmin ( pmax ) die Minimalpunktezahl (Maximalpunktezahl) in der nicht trans­ formierten Skala. Die transformierten Werte für die einzelnen kantona­ len Monopole finden sich in der folgenden Tabelle 10: Tabelle 9 Bewertungsskalen der einzelnen kantonalen Monopole Kantonales Monopol Minimalpunktzahl Maximalpunktzahl Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Jagdregal Fischereiregal Notariatswesen Salzregal Amtliche Vermessung 1 1 1 1 1 1 1 8 7 5 3 7 > 1* 6 * Für das Salzregal wurde kein Maximalpunktwert definiert, da alle Kantone mit der Minimal­ punktzahl belegt wurden. 04 _ Gesamtranking und Fazit 77 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Verbesserungswürdiger Umgang mit Exklusivrechten Aufgrund der vorgenommenen Transformation beträgt die Maximal­ punktezahl, die ein Kanton im Gesamtranking erreichen kann, sieben. Erhielte ein Kanton hingegen für alle sieben bewerteten Monopole die Minimalpunktezahl, schlösse er im Ranking mit null Punkten ab. Wie aus Abbildung 8 ersichtlich, erreicht der Kanton mit dem besten Wert (Schwyz) knapp 4,5 Punkte – der Maximalpunktwert wird also von keinem Kan­ ton erreicht. Dies ist nicht erstaunlich, da mit dem Salzregal ein kanto­ nales Monopol ins Ranking Eingang fand, bei dem alle Kantone mit der Minimalpunktzahl belegt wurden, und beim Jagdregal kein Kanton die Maximalpunktzahl erreichte. Bei allen anderen betrachteten Monopolen gab es hingegen jeweils mindestens zwei Kantone, die die Maximalpunkt­ zahl erreichten (grau hinterlegte Werte in Tabelle 10). Da sich die in diesem Ranking benutzte Messlatte nicht an irgendwelchen theoretischen Überlegungen orientiert, sondern an in der Praxis gelebten Modellen, hätte ein Kanton, der um einen marktnahen und wettbewerbsneutralen Umgang mit sei­ nen Exklusivrechten bemüht ist, ohne Weiteres die Maximalpunktzahl Tabelle 10 Transformierte Punktwerte KF GV JR FR NW SR AV Total AG 0,14 0,50 0.75 0.00 1,00 0,00 0,40 2.79 AI 0,00 1,00 0.50 0.00 0,33 0,00 0,60 2.43 AR 0,14 0,67 0.50 0.50 0,33 0,00 0,40 2.54 BE 0,14 0,50 0.75 0.50 1,00 0,00 0,60 3.49 BL 0,14 0,67 0.25 0.50 1,00 0,00 0,00 2.56 BS 0,86 0,67 0.25 0.50 1,00 0,00 0,00 3.27 FR 0,14 0,67 0.50 1.00 0,83 0,00 1,00 4.14 GE 0,14 1,00 0.00 0.50 1,00 0,00 1,00 3.64 GL 0,71 0,33 0.75 0.50 0,67 0,00 0,80 3.76 GR 0,29 0,67 0.25 0.50 0,50 0,00 0,20 2.40 JU 0,00 0,67 0.75 0.50 1,00 0,00 0,80 3.72 LU 0,29 0,67 0.50 1.00 0,50 0,00 0,80 3.75 NE 0,14 0,67 0.50 0.50 1,00 0,00 0,00 2.81 NW 0,14 0,17 0.50 1.00 0,50 0,00 0,40 2.71 OW 0,71 0,83 0.50 0.50 0,50 0,00 0,40 3.45 SG 0,14 0,67 0.50 0.50 0,33 0,00 0,20 2.34 SH 0,86 0,50 0.75 0.50 0,00 0,00 0,00 2.61 SO 0,29 0,67 0.75 1.00 0,33 0,00 0,40 3.44 SZ 1,00 0,83 0.75 0.50 0,33 0,00 1,00 4.42 TG 0,14 0,67 0.25 0.50 0,33 0,00 0,60 2.49 TI 0,86 1,00 0.25 0.50 1,00 0,00 0,40 4.01 UR 0,86 0,83 0.50 0.00 1,00 0,00 0,60 3.79 VD 0,14 0,33 0.50 0.50 1,00 0,00 1,00 3.48 VS 0,14 1,00 0.25 0.50 1,00 0,00 0,80 3.69 ZG 1,00 0,67 0.75 0.50 0,33 0,00 0,60 3.85 ZH 0,86 0,50 0.50 1.00 0,17 0,00 0,40 3.42 Legende: KF = Kaminfegerwesen, GV = Gebäudeversicherung, JR = Jagdregal, FR = Fischereiregal, NW = Notariatswesen, SR = Salzregal, AV = Amtliche Vermessung 78 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Insgesamt zeigt sich, dass im Bereich der kantonalen Monopole aus liberaler Warte noch vieles im Argen liegt. erreichen können. Mit einem Durchschnitt von 3,3 Punkten erreicht der typische Schweizer Kanton jedoch weniger als die Hälfte der möglichen sieben Punkte. Insgesamt zeigt sich also, dass im Bereich der kantonalen Monopole aus liberaler Warte noch vieles im Argen liegt. Dies veran­ schaulichen auch die Netzdiagramme auf der folgenden Doppelseite, die das Abschneiden des jeweiligen Kantons in ein Verhältnis zum Kantons­ durchschnitt stellen. Liberale lateinische Kantone Auffallend ist, dass sich keine sinnvollen Gruppen von Kantonen bilden lassen (es gibt kaum zwei Kantone, die denselben Punktwert aufweisen), was auf einen heterogenen Umgang mit kantonalen Exklusivrechten hin­ deutet. Es gibt, anders ausgedrückt, kaum Kantone, die einen ähnlichen Umgang mit kantonalen Monopolen pflegen – der Schweizer Föderalis­ mus scheint hier fast blind für das, was andere Kantone besser machen, seine Blüten zu treiben. Dies ist bedauerlich, könnten doch die Kantone viel voneinander lernen. Zum Beispiel: Im Schweizer Vergleich hat das Tessin in vielen der untersuchten Bereiche vergleichsweise liberale Lö­ sungen. Interpretiert man dies dahingehend, dass in diesem Kanton in Abbildung 8 Gesamtranking Die maximal mögliche Punktezahl wird von keinem Kanton erreicht. Der Spitzenreiter (Schwyz) erreicht knapp 4,5 Punkte, während es der Kanton SG gerade einmal auf 2,3 Punkte schafft. Der Durchschnitt liegt mit knapp 3,3 Punkten eher tief. Es besteht in allen Kantonen Raum für Verbesserungen. 7 6 5 4 3 2 1 0 Quelle: Eigene Darstellung Max SZ FR TI ZG UR GL LU JU VS GE BE VD OW SO ZH BS NE AG NW SH BL AR TG AI GR SG Durchschnitt: 3,3 Punkte 04 _ Gesamtranking und Fazit 79 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Das Klischee der staats­ gläubigen lateinischen Schweiz bewahrheitet sich in Bezug auf die kanto­ nalen Monopole nicht. Bezug auf Exklusivrechte grundsätzlich eine liberale Haltung besteht, fragt sich, weshalb bei der amtlichen Vermessung an einem System fest­ gehalten wird, das massive Wettbewerbsverzerrungen bewirkt. Ein Blick über die Kantonsgrenze würde zur Inspiration reichen. Betrachtet man schliesslich die Rangierung einzelner Kantone, sticht ins Auge, dass sich die lateinischen Kantone (mit Ausnahme des Kantons NE) in der vorderen Hälfte der Rangliste befinden. Das Klischee der staats­ gläubigen lateinischen Schweiz bewahrheitet sich in Bezug auf die kanto­ nalen Monopole nicht – nicht nur das Tessin, sondern auch der Kanton FR findet sich an vorderster Front im Ranking und die Kantone GE, JU und VS erreichen überdurchschnittliche Punktewerte. Auch viele Zentral­ schweizer Kantone schneiden gut ab: Nebst dem Spitzenreiter Schwyz zeichnen sich besonders die Kantone LU, UR, ZG sowie GL durch ver­ gleichsweise liberale Zugangsregime zu geschlossenen Märkten aus. Um den Durchschnittswert von knapp 3,3 Punkten oszillieren die Deutsch­ schweizer Kantone BE, BS, OW, SO, ZH und die Waadt. Unterdurch­ schnittlich positioniert sind zwei Kantone der Nordwestschweiz (AG & BL) und die Ostschweizer Kantone. Letztere finden sich mit fünf Vertre­ tern beinahe geschlossen am Schluss des Rankings (AI, AR, GR, SG & TG). 80 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Bern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-S tad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Jur a GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Fre ibu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Genf GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sol oth urn GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Neue nbu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Waad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Walli s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Luz ern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-L and GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Kantonale Monopole im Vergleich Die Darstellung illustriert die Ergebnisse des sechsten Kantonsmonitorings. Die Netzdiagramme geben die Resultate des jeweiligen Kantons im Verhältnis zum Durchschnitt aller Kantone wider. Je grösser die rote Fläche, desto geringer sind die Eingriffe in den Marktmechanismus im entsprechenden Kanton. Nicht abgebildet, in der Publikation jedoch behandelt, sind das Salzregal und die Geothermie. 04 _ Gesamtranking und Fazit 81 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll I. GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll A . GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Grau bün den GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Glaru s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF St. Galle n GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch affh aus en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Uri GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Nidw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch wyz GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Thu rga u GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Tes sin GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zür ich GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Kanton Durchschnittswerte der Kantone Amtliche Vermessung Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Notariatswesen Jagdregal Fischereiregal AV: KF: GV: NW: JR: FR: 82 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Teil B [Untertitel] 83 05 Geschlossene Märkte Bernhard Rütsche (Universität Luzern) und Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbskommission) |44 44 Das Konzept der «offenen und geschlossenen Märkte» haben die beiden Autoren im Rahmen ihrer Lehrtätigkeit an der Universität Luzern entwickelt. 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… _ 84 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten _ 86 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte _ 90 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte _ 95 84 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache innehat, kann er darüber bestim­ men, inwieweit Private die Sache für wirtschaftli­ che Tätigkeiten nutzen dürfen. D ie von der Rechtswissenschaft entwickelten Begriffe des rechtli­ chen und faktischen Monopols (vgl. hierzu Abschnitt 2.1) unterscheiden sich in verschiedener Hinsicht vom Monopolbegriff wie er in der Ökonomie, aber auch im Alltag verwendet wird. 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… Rechtliche Monopole werden durch eine rechtliche Vorschrift begründet, in der Regel durch ein Gesetz, manchmal bereits in der Verfassung (Bun­ desverfassung oder kantonale Verfassung). Mit einem rechtlichen Mono­ pol erteilt der Gesetzgeber dem Staat das exklusive Recht, eine bestimm­ te wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Faktische Monopole ergeben sich aus Eigentumsrechten des Staates an öffentlichen Sachen wie öffentlicher Grund und Boden, Wald, Gewässer, Luftraum oder wilde Tiere. Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache innehat, kann er auch darüber bestimmen, ob und inwieweit Private die Sache für wirt­ schaftliche Tätigkeiten nutzen dürfen. Im Unterschied zu den rechtlichen Monopolen ist somit nicht eine wirtschaftliche Tätigkeit als solche (z. B. der Betrieb von Spielbanken), sondern die öffentliche Sache als notwen­ diges Mittel zur Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten in der Hand des Staates monopolisiert (z. B. der öffentliche Grund als Mittel, um Markt­ stände aufzustellen). Im Ergebnis kommen faktische Monopole den recht­ lichen Monopolen dann gleich, wenn ein gleichwertiges und wettbe­ werbsfähiges Angebot ohne Inanspruchnahme öffentlicher Sachen gar nicht erbracht werden kann, wie dies etwa bei grossen Infrastrukturen (z. B. Wasserkraftwerke) oder dem Betrieb landesweiter Netze (z. B. Mo­ bilfunknetze) der Fall ist. In solchen Fällen ist das faktische Monopol oft zugleich ausdrücklich im Gesetz verankert. Der rechtswissenschaftliche Monopolbegriff beruht somit auf dem Konzept des Exklusivrechts bzw. Ausschliesslichkeitsrechts: Ein Mono­ pol liegt vor, wenn der Staat – gestützt auf eine Rechtsvorschrift oder aufgrund seines Eigentumsrechts an öffentlichen Sachen – das ausschliess­ liche Recht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Mit der Mono­ polisierung wird Privaten das Recht entzogen oder faktisch verunmög­ licht, eine spezifische wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Private können die betreffende Tätigkeit nur dann ausüben, wenn sie hierfür vom Staat eine Konzession erhalten (vgl. hierzu Abschnitt 2.1). Damit unterscheiden sich Monopole von blossen Bewilligungspflichten zum Schutz von Polizeigü­ tern oder anderen öffentlichen Interessen: Mit der Bewilligungspflicht entzieht der Staat den Privaten keineswegs das Recht, die bewilligungs­ pflichtige Tätigkeit wahrzunehmen. Das Recht auf Ausübung der Tätig­ keit wird lediglich unter den Vorbehalt gestellt, dass bestimmte Voraus­ setzungen – etwa hinsichtlich Ausbildung, Vertrauenswürdigkeit oder Betriebssicherheit – erfüllt sein müssen. Wer diese Voraussetzungen er­ füllt, erhält die Polizeibewilligung und darf folglich die Tätigkeit ausüben. 05 _ Geschlossene Märkte 85 5. 1 _ Vo n re ch tl ic he n un d fa kt is ch en M on op ol en …Der Staat hat es in der Hand, ob er eine Mono­ polsituation zugunsten eines Privaten oder ob er ein wettbewerbliches Um­ feld schafft. Entsprechend ist die Zahl der Anbieter mengenmässig nicht begrenzt. Solche Bewilligungspflichten existieren namentlich für die Ausübung qualifizierter Berufe (z. B. Arztberuf oder Anwaltsberuf) sowie die Her­ stellung und den Verkauf von Produkten mit einem Gefährdungspoten­ zial (z. B. Arzneimittel). Ausübung durch den Staat: Staatsmonopol Der Staat hat verschiedene Möglichkeiten, die Ausübung einer monopo­ li sierten Tätigkeit zu organisieren. Er kann eigene Verwaltungseinheiten (z. B. ein kantonales Amt) mit der Tätigkeit betrauen oder die Tätigkeit per Gesetz oder mittels Konzession auf ein öffentlich kontrolliertes Unter­ nehmen übertragen. In beiden Fällen bleibt die Ausübung der Tätigkeit unter direkter staatlicher Kontrolle, weshalb von einem eigentlichen Staatsmonopol gesprochen werden kann. Die Tätigkeit ist dem Markt entzogen. Ein Beispiel für eine verwaltungsintern wahrgenommene Wirt­ schaftstätigkeit ist auf kantonaler Ebene das Amtsnotariat. Demgegen­ über haben die Kantone für Tätigkeiten wie die Gebäudeversicherung oder den Abbau, Handel und Verkauf von Salz (Schweizer Salinen AG) öffentliche Unternehmen gegründet, denen die Ausübung der entspre­ chenden wirtschaftlichen Tätigkeit exklusiv vorbehalten ist. Ausübung durch Private Der Gesetzgeber kann dem Staat auch erlauben, die Ausübung eines Monopols mittels Konzession an Private zu übertragen. Dabei liegt es in der Hand des Staats, ob er eine Monopolsituation zugunsten eines Privaten oder ob er ein wettbewerbliches Umfeld schafft: 1_Ein privater Anbieter Es wird nur ein einziger Anbieter zur Ausübung der Tätigkeit zugelassen. In solchen Fällen bleibt das Monopol im öko­ nomischen Sinne bestehen, da der private Anbieter die Tätigkeit frei von jeglicher Konkurrenz ausübt. Das Monopol bezieht sich mithin immer auf das wirtschaftende Unternehmen – und nicht auf den regulierenden Staat. Zudem ist aus wettbewerblicher Sicht unerheblich, auf welche Gründe eine Monopolstellung zurückzuführen ist: Ob ein Unternehmen vom Staat mittels Konzession ein Sonderrecht erhalten oder sich durch wirtschaftliche Expansion eine exklusive Stellung im Markt erarbeitet hat, spielt eine untergeordnete Rolle. Solange das Unternehmen ohne Konkurrenz im relevanten Markt tätig ist, besteht aus ökonomischer Sicht ein Monopol. Zu dieser Kategorie gehören etwa der Auftrag des Bundes­ amtes für Kommunikation (BAKOM) an die private Stiftung Switch zur Reservierung von Domainnamen mit der Erweiterung « .ch », kantonale Kaminfegermonopole oder die städtische Taxivermittlungszentrale in Lausanne. 86 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ordnungspolitisch inter­ essiert primär die Frage, wie der Staat den Zugang zu den Märkten reguliert und ob diese Regulierung sinnvoll ist. 2_Mehrere private Anbieter Der Staat überträgt die monopolisierte Tätig­ keit auf mehrere private Anbieter, zwischen denen ein gewisser Wettbe­ werb entstehen kann. In diesem Fall liegt zwar immer noch ein rechtli­ ches oder faktisches Monopol vor, weil die Ausübung der Tätigkeit für Private ohne Konzession verboten bleibt oder faktisch nicht möglich ist. Hingegen handelt es sich insofern nicht mehr um ein Monopol im öko­ nomischen Sinne, als die konzessionierten Anbieter im gleichen Markt tätig sind und zwischen ihnen ein gewisser Wettbewerb herrscht. Typi­ sches Beispiel für ein solches rechtliches Monopol mit beschränktem Wettbewerb ist das Spielbankenmonopol (Stand 2014: 21 konzessionierte Spielbanken). 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten Die rechtswissenschaftlichen Begriffe des rechtlichen und faktischen Monopols sind indessen für ökonomische Fragestellungen von beschränk­ ter Aussagekraft. Ordnungspolitisch interessiert primär die Frage, wie der Staat den Zugang zu den Märkten reguliert und ob diese Regulie­ rung sinnvoll ist: Haben sämtliche Anbieter Zugang zu einem Markt oder nur eine beschränkte Anzahl oder gar nur ein einziger Anbieter? Denn von der Antwort auf die Frage, wie vielen Anbietern der Zugang zu einem Markt ermöglicht wird, hängt unter anderem ab, ob und wie viel Wettbewerb im Markt stattfinden kann. Grundsätzlich gilt: je enger der Markt und je höher die Marktzugangsschranken, desto weniger Wett­ bewerb. Selbst wenn aber der Markt eng ist und im Extremfall nur ein einziges Unternehmen eine Konzession erhält, kann sich immer noch ein « Wettbewerb um den Markt » ergeben, indem sich mehrere Unter­ nehmen um den Marktzugang (in diesem Fall um die Konzession) be­ werben und der Staat das wirtschaftlich beste Angebot auswählt. Monopole im rechtlichen Sinn, d. h. staatliche Exklusivrechte, führen dazu, dass der Zugang zum jeweiligen Markt für Private stark einge­ schränkt oder gar ausgeschlossen ist. Neben staatlichen Monopolrechten gibt es aber im Verwaltungsrecht eine Reihe weiterer Regulierungsinst­ rumente, die eine Einschränkung des Marktzugangs bewirken. Im Vor­ dergrund stehen die folgenden drei Instrumente: 1_Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch Mit einer Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch gewährt der Staat einzelnen Anbietern das Recht auf eine « nicht gemeinverträgliche oder nicht bestimmungs­ gemässe Nutzung einer öffentlichen Sache ». Beispiele sind Taxistandplät­ ze, Marktstände oder Zirkusaufführungen auf öffentlichem Grund. Ver­ waltungsrechtlich werden solche Bewilligungen – im Unterschied zu Sondernutzungskonzessionen – nicht als Ausfluss eines faktischen Mono­ pols (vgl. Kapitel 2) betrachtet. Sie bewirken aber ebenso eine Beschrän­ kung des Marktzugangs und können gar zu einer Monopolstellung des 05 _ Geschlossene Märkte 87 5. 2 _ …z u of fe ne n un d ge sc hl os se ne n M är kt en Anbieters führen. So ist etwa der Taxifahrer genauso auf die Nutzung öffentlicher Standplätze angewiesen (Bewilligung für gesteigerten Ge­ meingebrauch) wie das Werbevermittlungsunternehmen auf die Nutzung des öffentlichen Grundes zwecks Errichtung von Plakatwänden (Sonder­ nutzungskonzession). 2_Kontingente Kontingente sind eine beschränkte Menge von Bewilli­ gungen für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, beispielswei­ se im Bereich des Imports (Zollkontingente), der Landwirtschaft oder des Gesundheitswesens. Durch die zahlenmässige Begrenzung der Be­ willigungen wird der Marktzugang eingeschränkt, ohne dass der Staat ein rechtliches Monopol schafft. 3_Leistungsaufträge mit Abgeltungen Mit Leistungsaufträgen überträgt der Staat einem oder mehreren Unternehmen die Erfüllung von öffent­ lichen Aufgaben, vor allem im Bereich der Grundversorgung (« Service public »). Im geltenden Recht kommen Leistungsaufträge etwa in den Bereichen öffentlicher Verkehr, Telekommunikation, Energieversorgung, Spitalwesen oder soziale Einrichtungen vor. Leistungsaufträge sind in aller Regel zahlenmässig begrenzt und beruhen häufig auf einer Bedarfs­ planung. Inhaltlich sind sie mit einer Angebotspflicht verbunden, wobei der Staat die zu erbringenden Leistungen und meist auch deren Preise vorgibt. Die Kosten, die den Unternehmen durch die Erfüllung von Leis­ tungsaufträgen entstehen, werden typischerweise vom Staat oder allen­ falls auch von einer Sozialversicherung ganz oder teilweise finanziell ab­ gegolten (subventioniert). Die Abgeltung wird damit begründet, dass ohne sie die übertragene Aufgabe unter den staatlich vorgegebenen Be­ dingungen (Angebotspflicht, Umfang und Qualität des Angebots, tiefe Preise) von der Privatwirtschaft nicht wahrgenommen würde. Das be­ deutet umgekehrt: Leistungsaufträge, die an eine begrenzte Zahl von Unternehmen vergeben werden und mit einer Abgeltung verbunden sind, schränken den Zugang zum entsprechenden Grundversorgungsmarkt – zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch – ein. Nur Unternehmen, die den Leistungsauftrag bekommen, sind in der Lage, das vom Auftrag erfasste Angebot zu den vorgeschriebenen tiefen Preisen zu erbringen. Für ande­ re Unternehmen ist der Zugang zum Grundversorgungsmarkt faktisch versperrt oder zumindest erschwert. Eine ökonomische Sichtweise sollte nicht nur Monopole im engeren Sinn, sondern alle marktzugangsbeschränkenden Instrumente – inklusive Be­ willigungen für gesteigerten Gemeingebrauch, Kontingente und Leis­ tungsaufträge – im Blick haben. Aber auch aus rechtlicher Sicht ist eine Gesamtbetrachtung der verwaltungsrechtlichen Marktzugangsschran­ ken angezeigt: Die Bundesverfassung verankert den freien Wettbewerb als Organisationsprinzip der Wirtschaft (Art. 94 BV). Marktzugangsbe­ 88 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Je stärker eine Regulierung die Zahl der Anbieter in einem Markt einschränkt, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die hinter der Regulierung stehen. schränkungen greifen in dieses verfassungsrechtliche Prinzip ein und bedürfen daher einer qualifizierten Rechtfertigung. Für die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit kommt es somit nicht primär darauf an, ob ein Monopol vorliegt oder nicht, sondern – allgemeiner – ob eine staatliche Regelung den Marktzugang beschränkt und wie stark sie dies tut. Je stärker eine Regulierung die Zahl der Anbieter in einem Markt und damit den Wettbewerb einschränkt, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die hinter der Regulierung stehen. Die Verfassung verlangt, dass die Auswirkungen einer Zugangsbeschränkung gegen das Regulie­ rungsmotiv (öffentliches Interesse) abgewogen werden. Folglich ist eine Systematik anzustreben, die sich einerseits am Regulierungsmotiv und andererseits an der Wettbewerbswirkung orientiert. Box 10 Leistungsaufträge an Spitäler Die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung wird im stationären Bereich mittels Leistungsaufträgen an ausgewählte Spitäler (Listenspitäler) sichergestellt. Die Leis­ tungsaufträge stützen sich auf Bedarfsplanungen der Kantone. Die im Rahmen der Leistungs aufträge erbrachten Behandlungen werden in Form von Fallpauschalen von den Krankenversicherungen und den Kantonen vollumfänglich abgegolten. Spitäler, die keine Leistungsaufträge und damit keine Abgeltungen erhalten, können die Leistungen der medizinischen Grundversorgung faktisch nicht oder nur in Nischenbereichen anbieten. Diese Spitäler müssen – im Unterschied zu den Listenspitälern – ihre Leistungen den Patienten bzw. ihren Zusatzversicherungen verrechnen und haben dadurch einen gewichtigen Wettbewerbsnachteil. Geht man von der Frage des Marktzugangs und damit von der Wirkung staatlicher Regulierungen auf den Wettbewerb aus, bietet sich die Unter­ scheidung zwischen offenen und geschlossenen Märkten an. Offene Märkte zeichnen sich dadurch aus, dass grundsätzlich eine unbeschränk­ te Anzahl von Anbietern Zugang zum Markt hat. In geschlossenen Märk­ ten wird die Anzahl der privaten Anbieter dagegen vom Staat rechtlich oder faktisch beschränkt. In offenen Märkten können Anbieter ohne weiteres tätig sein, wobei allenfalls gesetzliche Markteintrittsvorausset­ zungen erfüllt sein müssen. Diese Voraussetzungen werden mit dem Schutz von öffentlichen Interessen wie die öffentliche Sicherheit und Gesundheit oder das Vertrauen im Geschäftsverkehr begründet. Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, wird im Rahmen staatlicher Bewilligungs­ und Meldeverfahren oder nicht­staatlicher Konformitätsbewertungsver­ fahren überprüft. Solche vorgängigen Prüfverfahren führen nicht etwa zu einer Schliessung des Marktes. Denn jeder Anbieter, der die gesetzli­ chen Voraussetzungen erfüllt, hat einen rechtlichen Anspruch auf Zu­ gang zum Markt. Die Zahl der Anbieter ist in offenen Märkten somit rechtlich nicht beschränkt. 05 _ Geschlossene Märkte 89 5. 2 _ …z u of fe ne n un d ge sc hl os se ne n M är kt en Ein geschlossener Markt liegt vor, wenn der Staat eine beschränkte Zahl von Anbietern zulässt – unerheblich ist, ob die Schliessung des Markts vom Recht bezweckt oder Nebenfolge einer Regelung ist. 1_Herstellung von Produkten Die Herstellung von Produkten ist in der Regel bewilligungsfrei. Nur für die Herstellung besonders sensibler Pro­ dukte, die die Gesundheit oder die Umwelt gefährden können, bedürfen Unternehmen einer Bewilligung (Betriebsbewilligung). Bewilligungs­ pflichtig ist etwa die Herstellung von Arzneimitteln oder von Lebens­ mitteln tierischer Herkunft. 2_Inverkehrbringen von Produkten Gewisse Produkte dürfen ohne vor­ gängige Prüfung im Markt angeboten werden. Dazu gehören Produkte, die bei normaler Verwendung die Gesundheit der Konsumenten und Dritter nicht gefährden und dem Stand des Wissens und der Technik entsprechen. Solche Produkte ohne besonderes Gefährdungspotential sind beispielsweise die meisten Lebensmittel. Produkte mit gesteigertem Gefährdungspotential müssen dagegen die grundlegenden Sicherheits­ und Gesundheitsanforderungen erfüllen, wie sie vom Gesetz­ und Ver­ ordnungsgeber vorgeschrieben werden. Die Zulassung solcher Produkte setzt eine vorgängige Konformitätsbewertung voraus. Produkte mit ho­ hem Gefährdungspotenzial wie namentlich Arzneimittel und gewisse Betäubungsmittel dürfen nur mit einer Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Neben Konformitätsbewertungen und Bewilligungen sind für das Inverkehrbringen von Produkten teilweise auch Meldepflichten vor­ gesehen. Beispiele dafür sind neue Chemikalien, ausnahmsweise aber auch gewisse Arzneimittel und Medizinalprodukte. 3_Erbringung von Dienstleistungen Im Unterschied zum Inverkehrbrin­ gen von Produkten ist für die Erbringung vieler Dienstleistungen eine Bewilligung erforderlich. Eine Bewilligungspflicht besteht etwa für Restaurants, Anwälte, Medizinalberufe (z. B. Ärzte und Zahnärzte), Apo­ theken und Drogerien, Finanzdienstleistungen (z. B. Banken und Versi­ cherungen), Bergführer, Restaurants bis hin zum Taxibetrieb. Bewilli­ gungsfrei tätig sind demgegenüber der Coiffeur, die Lehrerin, der Stadtführer, der Reinigungsdienst und grundsätzlich auch die Psycho­ login (nicht aber die Psychotherapeutin). Ein geschlossener Markt liegt erst vor, wenn der Staat lediglich eine be­ schränkte Zahl von Anbietern zulässt. Dabei ist unerheblich, ob die Schliessung des Markts vom Recht bezweckt ist (z. B. in Form eines recht­ lichen Monopols) oder faktische Nebenfolge einer rechtlichen Regelung darstellt (z. B. als Nebenfolge von faktischen Monopolen oder Leistungs­ aufträgen). Entscheidend ist allein die Tatsache, dass kein Anspruch auf Marktzugang besteht, selbst wenn der Anbieter alle Anforderungen, die für die Ausübung der entsprechenden Tätigkeit verlangt sind, erfüllen würde. Die Schliessung eines Marktes kann – wie gesehen – durch ver­ schiedene verwaltungsrechtliche Instrumente erfolgen: Rechtliche und faktische Monopole mit Konzessionssystemen, Bewilligungen für gestei­ 90 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Welche Tätigkeiten genau dem Bereich der Grundversorgung zuzuordnen sind, ist ein politischer Entscheid, der im Kern immer auch die Frage des staatlichen Rollenverständnisses betrifft. gerten Gemeingebrauch, Kontingente und Leistungsaufträge mit Abgel­ tungen. Behält sich dagegen der Staat eine bestimmte Tätigkeit selber vor und übt er diese unter Ausschluss privater Anbieter alleine aus, liegt kein Markt im engeren Sinne sondern ein Staatsmonopol vor. Nachfolgend wird zwischen zwei Kategorien von geschlossenen Märk­ ten unterschieden: Grundversorgungsmärkte (Abschnitt 5.2) und geschlossene privatwirtschaftliche Märkte (Abschnitt 5.3). Im ersten Fall geht es um die Er­ füllung öffentlicher Aufgaben im Bereich der Grundversorgung, im zwei­ ten Fall um privatwirtschaftliche Tätigkeiten. Dabei wird analysiert, auf welche Art und Weise der Zugang zu diesen Märkten beschränkt wird und auf welchen Motiven die Beschränkung basiert. 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte Die Sicherstellung einer ausreichenden und preiswerten Grundversor­ gung für die gesamte Bevölkerung gilt staatsrechtlich als eines der wich­ tigsten öffentlichen Interessen, das eine Schliessung von Märkten recht­ fertigen kann. Es ist eine der staatlichen Hauptaufgaben, dafür zu sorgen, dass wichtige Infrastrukturen und öffentliche Dienstleistungen zur Verfü­ gung gestellt werden. Dazu zählen typischerweise Gesundheitsver sor­ gung, Stromversorgung, Wasserversorgung, Bildung, öffentlicher Verkehr, Entsorgung etc. Welche Tätigkeiten genau dem Bereich der Grundver­ sorgung zuzuordnen sind, ist ein politischer Entscheid, der durch den Verfassungs­ oder Gesetzgeber – also in der Schweiz letztlich durch das Volk – getroffen wird und im Kern immer auch die Frage des staatlichen Rollenverständnisses betrifft. Struktur von Grundversorgungsmärkten Der Gesetzgeber kann vorsehen, dass der Staat eine Grundversorgungs­ aufgabe selber mit seinen zentralen oder dezentralen Verwaltungseinhei­ ten erfüllt. Beispiele sind Grundschulen (Teil der kommunalen Verwal­ tung) und Universitäten (öffentlich­rechtliche Anstalten) oder die Schweizerische Post (Aktiengesellschaft im Besitz des Bundes). Umge­ kehrt kann der Gesetzgeber auch vorschreiben, dass Private Grundver­ sorgungsdienste erbringen müssen. Dies ist etwa bei freiberuflichen No­ taren der Fall, die von Gesetzes wegen die Pflicht haben, öffentliche Beurkundungen nach vorgegebenen Tarifen durchzuführen (vgl. Abschnitt 3.5). Der Gesetzgeber kann der Staatsverwaltung aber auch erlauben oder gar vorschreiben, die Erfüllung einer Grundversorgungsaufgabe mittels Leistungsaufträgen an eines oder mehrere Unternehmen zu übertragen (zu den Leistungsaufträgen vgl. Abschnitt 5.1). Die Grundversorgung ist in den letzten Jahren in der Schweiz auf allen Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden) zu­ nehmend in Form von Leistungsaufträgen organisiert worden. Im Unter­ schied zu Konzessionen verleihen Leistungsaufträge als solche kein Son­ derrecht auf Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Rahmen eines 05 _ Geschlossene Märkte 91 5. 3 _ Ge sc hl os se ne G ru nd ve rs or gu ng sm är kt e rechtlichen oder faktischen Monopols. Vielmehr sind Leistungsaufträge mit der Pflicht verbunden, ein bestimmtes Angebot für jedermann be­ reitzustellen, wobei die Preise oftmals staatlich administriert sind. Im Gegenzug erhalten die Beauftragten in der Regel finanzielle Abgeltungen, während es im Fall von Konzessionen umgekehrt das Unternehmen ist, das dem Staat für das Sonderrecht eine Abgabe entrichten muss. Grundversorgungsmärkte sind im Prinzip geschlossene Märkte. Pri­ vate haben nach geltendem Recht keinen Anspruch darauf, bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen Leistungsaufträge und die damit verbun­ denen Abgeltungen zu erhalten. Bei der Erteilung von Leistungsaufträgen kommt den zuständigen Behörden in der Regel vielmehr ein weites Er­ messen zu. Im Rahmen dieses Ermessens können die Behörden die Wett­ bewerbssituation ein Stück weit beeinflussen und steuern. Beauftragt der Staat nur einen einzigen Anbieter mit der Erbringung einer Grundver­ sorgungsleistung, entsteht eine Monopolsituation. Der private Leistungs­ erbringer agiert frei von Wettbewerbsdruck und kann sich ein Geschäfts­ feld eröffnen, das im freien Markt und ohne den staatlichen Auftrag so nicht existieren würde. Diebold (2014) spricht in diesem Fall von einem « Grundversorgungsmonopol ». Die Beispiele sind vielfältig: Gewährleis­ tung des Rettungsdienstes, Besorgung der Kehrichtabfuhr, Erbringung der Schulzahnpflege etc. Der Staat kann zur Gewährleistung eines bestimmten Grundversor­ gungsangebots auch mehreren Anbietern Leistungsaufträge erteilen. Falls die beauftragten Unternehmen im selben Grundversorgungsmarkt tätig Abbildung 9 Struktur von Grundversorgungsmärkten Grundversorgungsmärkte sind im Prinzip geschlossene Märkte, denn Private haben keinen Anspruch darauf, vom Staat einen Leistungsauftrag zu erhalten. Ob der Wettbewerb auf Grundversorgungsmärkten (zumindest eingeschränkt) spielen kann, hängt davon ab, wie viele Anbieter einen Leistungsauftrag erhalten und ob auch Drittanbieter ohne Leistungs­ auftrag zum Markt zugelassen werden Anbieter mit und ohne Leistungs­ aufträge(n) mehrere Anbieter mit Leistungs­ aufträgen ein Anbieter mit Leistungs­ auftrag mehrere Anbieter mit Leistungs­ aufträgen ein Anbieter mit Leistung­ auftrag staatliches Monopol (Grundversorgungsmonopol) kein Monopol Grundversorgung Quelle: Eigene Darstellung 92 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Für einen echten Wettbewerb zwischen staatlich beauftragten Leistungserbringern und privaten Drittanbietern fehlt es häufig an gleich langen Spiessen. sind, entsteht ein gewisser Wettbewerb. Es handelt sich dabei in erster Linie um einen Qualitätswettbewerb; ein Preiswettbewerb kann nur statt­ finden, falls die Preise nicht fixiert sind. Auch wenn sich auf diese Weise Wettbewerb entwickeln kann, bleibt der Grundversorgungsmarkt ein geschlossener Markt, solange der Staat – und nicht die Unternehmen – über den Marktzugang entscheidet. Die Tatsache, dass der Staat eines oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung von Grundversorgungsdiensten beauftragt, bedeutet noch nicht, dass Dritte diese Dienste nicht erbringen dürfen. Leistungsaufträge schliessen Drittanbieter rein rechtlich nicht vom entsprechenden Grund­ versorgungsmarkt aus, sondern bewirken aufgrund der mit ihnen ver­ bundenen Wettbewerbsvorteile (Abgeltungen und tiefe Preise) lediglich faktische Marktzutrittsschranken, die mehr oder weniger hoch sein kön­ nen. Dritte sind von der Erbringung einer Grundversorgungsleistung erst dann rechtlich ausgeschlossen, wenn die Leistungen vom Staat monopo­ lisiert sind. Ein rechtliches Monopol besteht beispielsweise für die Beför­ derung von Briefen bis 50 Gramm durch die Post (sogenannt reservierter Dienst). Dieses Monopol erlaubt es der Post, Monopolrenten zu erwirt­ schaften, mit denen sie die übrige Grundversorgung finanzieren kann. Ein Beispiel für eine indirekte Monopolisierung im Grundversorgungs­ bereich ist die Verpflichtung von Leistungsbezügern einer Sozialversiche­ rung, Umschulungskurse oder andere Massnahmen bei bestimmten pri­ vaten Anbietern in Anspruch zu nehmen. Denkbar sind auch faktische Monopole infolge staatlicher Eigentumsrechte an öffentlichen Sachen, die für die Erbringung von Grundversorgungsleistungen genutzt werden (z. B. Bau und Betrieb einer Holzheizzentrale und eines Wärmeverbund­ netzes auf öffentlichem Grund samt Wärmelieferung an die Gemeinde). Soweit ein Grundversorgungsbereich nicht monopolisiert ist und die faktischen Marktzugangshürden nicht zu hoch sind, können neben den beauftragten Leistungserbringern auch private Drittanbieter ohne Leis­ tungsauftrag in den Markt eintreten. Dies geschieht etwa im Bereich der Post (Beförderung von Briefen ausserhalb des Briefmonopols sowie von Paketen, Zeitungen und Zeitschriften, ferner Dienstleistungen des Zah­ lungsverkehrs), im Fernmeldebereich (Swisscom als Grundversorgerin neben anderen Telecom­Unternehmen) sowie auf dem Gebiet von Radio und Fernsehen (SRG als Grundversorgerin neben anderen Radio­ und Fernsehstationen). Auch in der Aus­ und Weiterbildung erbringen Bil­ dungsinstitutionen mit und ohne Leistungsauftrag Grundversorgungs­ dienste. Für einen echten Wettbewerb zwischen staatlich beauftragten Leistungserbringern und privaten Drittanbietern fehlt es aber häufig an gleich langen Spiessen: Einerseits können private Drittanbieter ohne Leis­ tungsauftrag nur dann wettbewerbsfähig im Markt auftreten, wenn aus den Leistungsaufträgen keine erheblichen Wettbewerbsvorteile fliessen. Anderseits unterstehen private Drittanbieter nicht der Angebotspflicht und verfügen über mehr Flexibilität hinsichtlich Leistungsumfang, 05 _ Geschlossene Märkte 93 5. 3 _ Ge sc hl os se ne G ru nd ve rs or gu ng sm är kt e Ob es zur Sicherstellung der Grundversorgung angebracht ist, den Markt auf eine bestimmte Zahl von Anbietern zu beschränken, muss im Einzelfall geprüft werden. Qualität und Preis. Drittanbieter sind daher schnell dem Vorwurf der « Rosinenpickerei » ausgesetzt, wenn sie rentable Aufträge ergattern und weniger rentable Aufträge den staatlich beauftragten Leistungserbringern überlassen. Der Staat steht in Grundversorgungsmärkten damit vor der grossen Herausforderung, in Umsetzung der Wirtschaftsfreiheit ein Wettbewerbsumfeld zu schaffen, in dem sowohl staatlich beauftragte Leistungs erbringer wie auch private Anbieter bestehen können. Weshalb sind Grundversorgungsmärkte geschlossen? Die Zuordnung einer Tätigkeit zur Grundversorgung bedeutet, dass der Staat (Bund, Kantone oder Gemeinden) für die allgemeine Verfügbarkeit der Grundversorgungsdienste in der gewünschten Qualität verantwort­ lich ist. Hingegen heisst das keinesfalls, dass eine Marktschliessung oder gar eine Monopolisierung der Tätigkeit automatisch gerechtfertigt wäre. Ob es zur Sicherstellung der Grundversorgung angebracht ist, den Markt auf eine bestimmte Zahl von Anbietern zu beschränken oder ob das Ziel auch durch einen offenen Markt erreicht werden kann, muss im Einzel­ fall geprüft und entschieden werden. Für eine Schliessung von Grund­ versorgungsmärkten und die damit verbundene Minderung des Wettbe­ werbsdrucks werden verschiedene Argumente vorgebracht, vor allem, dass im freien Wettbewerb die Versorgung nachfrageschwacher Regionen nicht gewährleistet sei, dass aufgrund von Preiswettbewerb und Kosten­ druck die notwendige Qualität nicht erreicht werde oder dass der freie Wettbewerb gar zu höheren Preisen führen könne. Genau gesehen ist die Schliessung von Grundversorgungsmärkten eine Folge der Pflichten, die der Staat Anbietern von Grundversorgungsdiens­ ten auferlegt: 1_Angebotspflicht Die zentrale Pflicht von Grundversorgungsanbietern ist die Angebotspflicht. Die Unternehmen müssen ihre Grundversor­ gungsdienste flächendeckend allen Bevölkerungskreisen anbieten. Dabei sind sie an die Grundrechte gebunden und dürfen niemandem ohne trif­ tigen Grund eine Leistung verweigern. Soweit die Kundenbeziehungen vertraglich geregelt werden, folgt aus der Angebotspflicht eine Kontra­ hierungspflicht (Pflicht zum Abschluss von Verträgen). 2_Umfang und Qualität des Angebots Der Umfang der Grundversorgungs­ dienste wird durch Gesetze und Verordnungen definiert. Häufig werden besondere Auflagen gemacht, wie beispielsweise die Pflicht, die Dienste der Grundversorgung so anzubieten, dass Menschen mit Behinderungen sie unter vergleichbaren Bedingungen wie Menschen ohne Behinderun­ gen beanspruchen können. Auch die Qualität der Dienste unterliegt re­ gelmässig gesetzlichen Anforderungen, deren Einhaltung von staatlichen Aufsichtsbehörden kontrolliert wird. 94 Kantonsmonitoring 6 | 2014 3_Preise Zur Gewährleistung einer preiswerten, für alle Bevölkerungs­ schichten zugänglichen Grundversorgung regelt und überwacht der Staat die Preise. So schreibt etwa das Postgesetz vor, dass für Briefe und Pakete der Grundversorgung im Inland die Preise distanzunabhängig und nach einheitlichen Grundsätzen festzulegen sind, wobei die Post­ regulierungsbehörde (PostCom) die Einhaltung der Distanzunabhän­ gigkeit überprüft. Ferner legt der Bundesrat für die Grundversorgung mit Fernmeldediensten Preisobergrenzen fest. Und im Gesundheits­, Sozial­ und Bildungsbereich müssen die Leistungen der Grundversor­ gung durch Spitäler, soziale Einrichtungen und Schulen sogar oft fast oder ganz unentgeltlich erbracht werden. Aufgrund dieser Pflichten und Auflagen entstehen den Grundversor­ gungsanbietern ungedeckte Kosten. Gemeint sind die Kosten, die das Unternehmen nicht zu tragen hätte, wenn es Angebot, Kundenbeziehun­ gen und Preise unter Marktbedingungen frei bestimmen könnte. Grund­ versorgungsdienste sind somit wegen der mit ihnen verbundenen Pflich­ ten tendenziell ein defizitäres Geschäft, das am freien Markt so nicht angeboten würde. Damit die Grundversorgung erbracht wird, über­ nimmt der Staat (oder eine Sozialversicherung) die ungedeckten Kosten in Form von Abgeltungen. Diese sind Teil der Leistungsaufträge, die der Staat einem oder mehreren Anbietern zuteilt. Mit den Leistungsauft rägen und Abgeltungen schafft der Staat somit gewissermassen erst den Grund­ versorgungsmarkt. Zugleich handelt es sich um einen geschlossenen Markt, zu dem der Zugang für Unternehmen ohne Leistungsaufträge erschwert ist. Box 11 Öffnung von Grundversorgungsmärkten? Im Grunde würde es dem Gesetzgeber freistehen, für gewisse Grundversorgungsmärkte einen Anspruch auf die Erteilung von Leistungsaufträgen vorzusehen. Damit könnte er Grund­ versorgungsmärkte öffnen, was den (Qualitäts­)Wettbewerb ermöglichen bzw. verstärken würde. Ein Beispiel für einen offenen Grundversorgungsmarkt ist die obligatorische Kranken­ versicherung: Gemäss Krankenversicherungsgesetz hat jede Krankenkasse, die die gesetz­ lichen Voraussetzungen erfüllt, Anspruch darauf, die obligatorische Krankenversicherung anzubieten und sich dafür mit den obligatorischen Versicherungsprämien zu alimentieren. Der « Leistungsauftrag » an die Krankenkassen wird dabei vom Gesetzgeber als « Bewilligung » bezeichnet (Art. 13 Krankenversicherungsgesetz, KVG). Auch das Spitalwesen hat sich einem offenen Grundversorgungsmarkt angenähert, indem der Bundesgesetzgeber die Kanto­ ne nicht mehr dazu verpflichtet, die Angebotsmenge am Bedarf auszurichten.|45 Vielmehr können die Kantone zur Förderung des Wettbewerbs über den Bedarf hinaus Leistungsauf­ träge an Spitäler erteilen. Allerdings haben Spitäler keinen Anspruch auf Leistungsaufträge, weshalb nach wie vor von einem geschlossenen Grundversorgungsmarkt auszugehen ist. 45 Vgl. Rütsche (2011) sowie BGE 138 II 398 E. 3 S. 408 ff., besonders E. 3.4.4, S. 417. 05 _ Geschlossene Märkte 95 5. 4 _ Ge sc hl os se ne p ri va tw ir ts ch af tl ic he M är kt e Privatwirtschaftliche Tätigkeiten sind von der Wirtschaftsfreiheit verfassungsrechtlich geschützt. Entsprechend gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs. Der Gesetzgeber sollte sich somit in Bezug auf jede Grundversorgungs­ leistung die Frage stellen, ob sie zu den gewünschten Bedingungen (preis­ wertes und qualitativ gutes Angebot für alle Bevölkerungskreise) aller Voraussicht nach auch in einem offenen Markt erbracht würde. Als empirische Anhaltspunkte können Erfahrungen anderer Länder (bzw. anderer Kantone oder Gemeinden) herangezogen werden. Falls die Frage bejaht wird, ist die Schliessung des Grundversorgungsmarktes volkswirt­ schaftlich ineffizient und für den Staat bzw. die Bevölkerung mit unnö­ tigen Kosten verbunden. Aus verfassungsrechtlicher Sicht drängt sich zudem die Frage der Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Wirtschafts­ freiheit auf. Auf jeden Fall unvereinbar mit der Wirtschaftsfreiheit sind Grundversorgungsmonopole, die nicht (mehr) notwendig sind. Entspre­ chende Zweifel sind etwa in Bezug auf althergebrachte Grundversor­ gungsmonopole wie das Salzmonopol, vor allem das Salzhandelsmono­ pol, angebracht (vgl. Abschnitt 3.6). 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte Geschlossene Märkte bestehen auch ausserhalb des Grundversorgungs­ bereichs – auf privatwirtschaftlichen Märkten. Im Unterschied zu Grund­ versorgungsleistungen dienen privatwirtschaftliche Tätigkeiten defini­ tionsgemäss nicht der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, auch wenn an solchen Tätigkeiten durchaus ein öffentliches Interesse bestehen kann (z. B. Landwirtschaft, Forschung, kulturell wertvolle Filme). Privatwirt­ schaftliche Tätigkeiten sind von der Wirtschaftsfreiheit verfassungsrecht­ lich geschützt. Entsprechend gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs. Eine Beschränkung des Marktzugangs, d. h. ein Schliessung des Marktes, stellt die Ausnahme dar und bedarf einer qualifizierten Rechtfertigung. In regulatorischer Hinsicht kann die Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte durch folgende Instrumente erfolgen: staatliche (rechtliche oder faktische) Monopole, Kontingente sowie – ähnlich den faktischen Mono­ polen – Bewilligungspflichten für gesteigerten Gemeingebrauch. Im Folgenden werden die Gründe, aus denen der Staat privatwirtschaftliche Märkte schliesst, dargestellt und auf ihre Berechtigung hinterfragt. Schutz von Polizeigütern Als Polizeigüter gelten die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die öf­ fentliche Ruhe, Gesundheit sowie Treu und Glauben im Geschäftsver­ kehr. Es gehört zu den klassischen Aufgaben des Staates, für den Schutz der Polizeigüter zu sorgen: Sie werden mit Instrumenten wie Bewilli­ gungs­ und Meldepflichten, Verhaltensvorschriften, Verboten, polizei­ licher Überwachung und Gefahrenabwehr sowie Verwaltungsstrafen ge­ schützt. Eine Marktschliessung mittels Monopolen oder Kontingenten ist in aller Regel zum Schutz von Polizeigütern nicht erforderlich. Das Bundesgericht ist beispielsweise zum Schluss gekommen, dass ein Staats­ 96 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der einträglichen Spiel­ bankenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. monopol für den Plakatanschlag auf privatem Grund über das Ziel hin­ ausschiesst und die auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen (Schutz der Verkehrssicherheit und des Ortsbildes) auch mit milderen Eingriffen, namentlich mit einer Bewilligungspflicht und einem Inter­ ventionsvorbehalt der Gemeinde, sichergestellt werden können. |46 Eben­ so wäre es gemäss Bundesgericht mit der Wirtschaftsfreiheit nicht zu ver­ einbaren, den Taxibetrieb zu monopolisieren; zum Schutz von Treu und Glauben der Taxikundschaft genügt eine Bewilligungspflicht. |47 Eine Schliessung von Märkten aus polizeilichen Gründen ist für den Gesetzgeber vor allem dann ein Thema, wenn es um den Schutz der öf­ fentlichen Gesundheit geht. So galt unter der alten Bundesverfassung (aBV) eine gesundheitspolitisch motivierte Bedürfnisklausel für Gast­ wirtschaften und Kleinverkaufsbetriebe von alkoholischen Getränken (vgl. Art. 32quater Abs. 1 aBV). Diese Bedürfnisklausel bezweckte ur­ sprünglich, über die Steuerung des Angebots den Alkoholismus zu be­ kämpfen; |48 sie wurde aber anlässlich der Totalrevision der Bundesver­ fassung von 1 999 abgeschafft, weil an deren Eignung zur Bekämpfung des Alkoholmissbrauchs Zweifel bestanden. |49 Hingegen besteht auf Bun­ desebene nach wie vor ein Monopol für Brennereien. Brennereikonzes­ sionen werden erteilt, soweit dies den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Landes entspricht (Art. 5 Abs. 1 Alkoholgesetz). Ob dieses Monopol zur Bekämpfung des Alkoholismus unerlässlich ist, ist fraglich. Sozial- und umweltpolitische Interessen Eine Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte wird zum Teil auch mit sozialpolitischen Motiven begründet. Ein Beispiel sind die Spielbanken. Bereits die Bundesverfassung schreibt fest, dass für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken eine Konzession des Bundes erforderlich ist (Art. 106 BV). Diese Monopolkonzession wird mit dem Interesse an einer effektiven Bekämpfung der Spielsucht begründet. Mit Blick darauf, dass der Verfassungsgeber zur Bekämpfung der Alkoholsucht eine Kon­ tingentierung von Gastwirtschaften nicht mehr als erforderlich erachtet, kann man sich fragen, weshalb eine Beschränkung der Anzahl Spielban­ ken zur Suchtbekämpfung notwendig sein soll. Der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der einträglichen Spielban­ kenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. 46 BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15. 47 BGer, Urteil 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011, E. 4.8. Auf kantonaler bzw. kommunaler Ebene bestehen indessen Bestrebungen, zum Schutz von Treu und Glauben die Zahl der Taxibewilligungen zu beschränken, d.h. Kontingente einzuführen. 48 Vgl. die politische Bestrebung der Wiedereinführung einer Bedürfnisklausel im Rahmen der parlamentarischen Initiative Marra 12.456 «Binnenmarktgesetz und Bedürfnis­ klausel» vom 15.06.2012. Die Widereinführung der Beschränkung wird indessen durch die (inzwischen) fehlende Grundlage in der Bundesverfassung verhindert (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). 49 Vgl. BBl 1997 I 314. 05 _ Geschlossene Märkte 97 5. 4 _ Ge sc hl os se ne p ri va tw ir ts ch af tl ic he M är kt e Strukturpolitischen Eingriffe sind von protektionistischer Natur. Ein weiteres Beispiel für eine Marktschliessung aus sozialpolitischen Gründen ist der Zulassungsstopp von Ärztinnen und Ärzten. Bundes­ gesetzgeber und Bundesrat erlauben den Kantonen, die Zulassung von Ärzten von einem Bedürfnis abhängig zu machen. Gestützt darauf haben verschiedene Kantone für die sozialversicherungsrechtliche Zulassung von Ärzten Kontingente eingeführt. |50 Eine Monopolisierung privat­ wirtschaftlicher Märkte wurde auch schon mit umweltpolitischen Gründen gerechtfertigt. Mitte der 1960er­Jahre bejahte das Bundesgericht beispielsweise die Verfassungsmässigkeit eines Monopols für die Einfuhr amerikanischer Reben zur wirksamen Bekämpfung der dem Rebbau drohenden Schäden. |51 Strukturpolitische Gründe Eine Beschränkung des Marktzugangs kann auch ein Mittel sein, um einen Wirtschaftszweig oder Beruf in seiner Existenz zu schützen. Durch die Schliessung des Marktes werden die im Markt tätigen Unternehmen gezielt vor Konkurrenz geschützt, damit sie hinreichende Erträge erwirt­ schaften können. Solche strukturpolitischen Eingriffe sind somit protek­ tionistischer Natur. Sie stellen eine Abweichung vom Grundsatz der Wirt­ schaftsfreiheit dar und bedürfen deshalb einer expliziten Grundlage in der Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). Die Verfassung erlaubt strukturpolitische Eingriffe in Märkte nament­ lich im Bereich der Aussenwirtschaftspolitik (Art. 101 BV), der Landes­ versorgung (Art. 102 BV) sowie der Landwirtschaft (Art. 104 Abs. 2 BV). Eine allgemeine strukturpolitische Kompetenz vermittelt sodann Art. 103 BV. Danach kann der Bund wirtschaftlich bedrohte Landesgegenden unterstützen sowie Wirtschaftszweige und Berufe fördern, wenn zumut­ bare Selbsthilfemassnahmen zur Sicherung ihrer Existenz nicht ausrei­ chen. Aufgehoben wurde hingegen die in der alten Bundesverfassung verankerte Bedürfnis klausel im Gastgewerbe, wonach die Kantone die Zahl der Gastwirtschaften von einem Bedürfnis abhängig machen konn­ ten, wenn dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner Exis­ tenz bedroht war (Art. 31ter Abs. 1 aBV). Solche Bedürfnisklauseln im Gastgewerbe sind heute nicht mehr zulässig. Verwaltung öffentlicher Sachen Privatwirtschaftliche Tätigkeiten sind unter Umständen zwingend auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen. Man denke nur an den Bau und Betrieb von Wasserkraftwerken, Hafenanlagen oder Seilbahnen. Zu­ dem gibt es privatwirtschaftliche Tätigkeiten, die zwar theoretisch von 50 Das Bundesgericht hat diese Kontingentierung als faktischen Eingriff in die Wirtschafts­ freiheit qualifiziert, jedoch für zulässig erachtet: Die Zulassungsbeschränkung bezwecke, die Steigerung der Gesundheitskosten und damit der Krankenkassenprämien zu bremsen (BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50). 51 Vgl BGE 109 Ia 193 E. 3a–b S. 197 ff. 98 Kantonsmonitoring 6 | 2014 privatem Grund aus und ohne Nutzung der öffentlichen Sache ausgeübt werden könnten, dabei aber mit derart grossen Wettbewerbsnachteilen konfrontiert wären, dass kein konkurrenzfähiges Angebot gemacht wer­ den könnte. Dies gilt z. B. für Taxistandplätze, Werbeplakatanschlagstel­ len oder Schaustellerplätze an Jahrmärkten. Übersteigt die Nachfrage nach der Nutzung einer öffentlichen Sache deren Verfügbarkeit und kann die Tätigkeit ohne das Nutzungsrecht nicht ausgeübt werden, führt dies unweigerlich zur Schliessung des ent­ sprechenden Markts. Der Staat muss als Eigentümer der öffentlichen Sa­ che die Nutzungsansprüche der Privaten koordinieren. Er tut dies, indem er für die gesteigerte Nutzung der öffentlichen Sache eine Bewilligung und für deren ausschliessliche Nutzung eine Konzession voraussetzt. Dabei stellt sich regelmässig die Frage, ob der Staat die Anbieterzahl stär­ ker beschränkt, als dies aufgrund der Gegebenheiten erforderlich wäre. Ist dies der Fall, liegt die Schliessung des Marktes nicht primär in der Verwaltung des öffentlichen Grundes begründet; die Schliessung muss in diesem Fall durch andere öffentliche Interessen gerechtfertigt werden, beispielsweise durch Interessen der öffentlichen Sicherheit. Box 12 Vergabe von Nutzungsrechten in Losen In bestimmten Konstellationen ist es dem Staat möglich, zeitgleich mehreren, sich konkurren zierenden Anbietern ein Recht auf Nutzung öffentlicher Sachen zu erteilen (z. B. das Recht zum Aufstellen von Marktständen auf öffentlichem Grund). In diesen Fällen kann sich ein gewisser Wettbewerb im Markt entwickeln. Häufig kann der Staat hingegen aufgrund des knappen verfügbaren Platzes nur einem einzigen Privaten das Recht zur wirtschaftlichen Nutzung einer öffentlichen Sache gewähren (z. B. das Recht zum Aufstellen eines Riesenrads an Jahrmärkten). Unter Umständen hat es aber ein Kanton oder eine Gemeinde in der Hand, durch geographische Aufteilung des eigenen Hoheitsgebiets dafür zu sorgen, dass mehrere Anbieter zeitgleich im Markt tätig sind. Zu diesem Zweck kann der Staat die Nutzungsrechte in räumlich aufgeteilten Losen vergeben. So schreibt beispielsweise die Stadt Zürich die Bewirtschaftung von Plakatierungsflächen regelmässig in mehreren Losen öffentlich aus. |52 Dadurch lässt sich vermeiden, dass sich mittel­ und lang fristig nur ein Werbevermittlungsunternehmen durchsetzt und in der Folge einerseits die Angebote für das Nutzungsrecht sinken und anderseits die Preise für Werbeflächen steigen (vgl. PÜG 2012). 52 Vgl. Medienmitteilung des Stadtrats Zürich vom 6. Juni 2012, « Mehr Wettbewerb bei der Plakatierung auf öffentlichem Grund »; www.stadt­zuerich.ch/hbd/de/index/ueber_das_ departement/medien/medienmitteilungen/2012/juni/120606a.html (04.09.2014). [Untertitel] 99 06 Zugang zu geschlossenen Märkten Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbs- kommission) und Bernhard Rütsche (Universität Luzern) |53 53 Das vorliegende Kapitel basiert teilweise auf dem Artikel «Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument» von Nicolas Diebold (vgl. Diebold 2014). 6.1 _ Vergabeverfahren _ 100 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten _ 104 100 Kantonsmonitoring 6 | 2014 B ei geschlossenen Märkten tritt regelmässig die Situation ein, dass die Zahl der interessierten Anbieter die Zahl der verfügbaren Marktplätze übersteigt. Es stellt sich damit unweigerlich die Frage, nach welchem Verfahren die Auswahl der Marktteilnehmer erfolgen soll. 6.1 _ Vergabeverfahren Die vergabepolitische Frage, ob der Zugang zu einem geschlossenen Markt über eine öffentliche Ausschreibung erfolgen soll, kann aus zwei unterschiedlichen Perspektiven betrachtet werden. Aus wirtschaftlicher Sicht ist angezeigt, dass der effizienteste Anbieter zum geschlossenen Markt zugelassen wird. Aus der Anbieterperspektive soll das Vergabever- fahren gewährleisten, dass sich der Staat gegenüber den Marktteilneh- mern neutral verhält. Wenn der Staat schon ausgewählten Marktteilneh- mern einen exklusiven Marktzugang gewährt, soll die Auswahl zumindest transparent und nichtdiskriminierend sein. Die folgende Übersicht zeigt verschiedene Verfahren, nach denen der Zugang zu geschlossenen Märk- ten erteilt werden kann. Im Einzelfall bleibt jeweils zu prüfen, ob der Staat aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Wahl des Vergabeverfahrens eingeschränkt ist oder ob gar ein bestimmtes Verfah- ren vorgeschrieben wird. Direktvergabe Bei der Direktvergabe bestimmt der Staat ohne Durchführung eines Aus- schreibungsverfahrens die Anbieter, die Zugang zu einem geschlossenen Markt erhalten sollen. Im Beschaffungsrecht wird dieses Verfahren als freihändige Vergabe bezeichnet; es kommt vor allem bei Aufträgen von geringem Wert zur Anwendung. Der Staat ist grundsätzlich frei zu ent- scheiden, nach welchen Kriterien er die Auswahl trifft und ob er über- haupt Konkurrenzofferten einholt. Oft stehen bei der Auswahl der Markt- teilnehmer die folgenden beiden Interessen im Vordergrund: 1_Bestandesschutz Am einfachsten gestaltet sich die Vergabe, wenn die bisher zum Markt zugelassenen Anbieter erneut den Zuschlag erhalten. Für den Staat ist diese Vergabe einfach zu handhaben, und sie verursacht wenig Verwaltungsaufwand. Wenn sich die Anbieter aus Sicht des Staa- tes bewährt haben, besteht für ihn keine Veranlassung, anderen Anbie- tern Marktzugang zu gewähren. Die bereits zugelassenen Anbieter ver- fügen über eine gewisse Planungssicherheit. Sie sind so eher bereit, grössere Investitionen zu tätigen, die sich nur langfristig amortisieren lassen. Auf der anderen Seite haben neue Anbieter keine Möglichkeit, Zugang zum Markt zu erhalten. Die Sicherheit und das Fehlen von Wett- bewerbsdruck können zur Folge haben, dass die zugelassenen Anbieter kaum Anreizen für Effizienzsteigerungen ausgesetzt sind. Zugelassene Anbieter müssen sich nach Ablauf der Zulassungsperiode nicht gegen- 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 101 6. 1_ V er ga be ve rf ah re n über neuen Kandidaten behaupten. Zu hohe Preise, ungenügende Qua- lität oder das Ausbleiben von Innovationen können mögliche Folgen sein. 2_Heimatschutz Sehr oft besteht bei der Direktvergabe ein starkes poli- tisches Bestreben, den ortsansässigen Anbietern bevorzugt Marktzugang zu gewähren. Eine Vergabe nach dem Kriterium der Ortsansässigkeit wird damit begründet, dass dies den lokalen Arbeitsmarkt fördere, dass Steuern aus den Einnahmen der eigenen Gemeinde zugute kämen oder dass die geringere Distanz zwischen dem Ort der Leistung und dem Her- kunftsort der Anbieter die Umwelt schone. Auch hier besteht die Gefahr, dass der Schutz ortsansässiger Anbieter vor auswärtiger Konkurrenz zu Ineffizienzen führt. Die Direktvergabe kann in «Bagatellmärkten» gerechtfertigt sein, wenn der Aufwand für die Durchführung einer Ausschreibung in keinem Ver- hältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung des Marktes und zu den mögli- chen Effizienzgewinnen steht. Gleichzeitig ist aber zu bedenken, dass auch gesamtwirtschaftlich weniger bedeutende Märkte eine Lebens- grundlage für die zugelassenen Marktteilnehmer darstellen können. Für nicht zugelassene Anbieter ist in diesem Fall kaum nachvollziehbar, wenn der Staat den Zugang nicht nach einem neutralen Verfahren und unter Wahrung der Chancengleichheit gewährt. Massgebend bleiben in jedem Fall auch für die Direktvergabe die verfassungsrechtlichen Grundsätze, besonders das Willkürverbot, der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität. Einladungsverfahren Wie bei der Direktvergabe wird auch im Einladungsverfahren die anste- hende Vergabe des Marktzugangs nicht öffentlich publiziert. Die Verga- bestelle wählt von sich aus bestimmte Anbieter aus und lädt diese ein, ein Angebot abzugeben. Im Unterschied zur Direktvergabe umfasst das Einladungsverfahren die Einholung von Konkurrenzofferten. Für nicht eingeladene Anbieter besteht kein Teilnahmerecht. Ein Einladungsver- fahren und die damit verbundene Einschränkung des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Wettbewerbsneutralität sind nur gerechtfer- tigt, wenn aus wirtschaftlichen oder anderen sachlichen Gründen kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden kann. Ausschreibungsverfahren Mit öffentlicher Ausschreibung im hier verwendeten Sinn ist nicht ein bestimmtes beschaffungsrechtliches Vergabeverfahren gemeint, sondern ganz grundsätzlich, dass eine anstehende Auswahl im Vorfeld öffentlich publiziert wird, jeder Interessent über ein Teilnahmerecht verfügt und das höchstbewertete Angebot unter Einhaltung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Transparenz, des Wettbewerb und der Wirt- 102 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen vor dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung standhalten, d. h. sie müs- sen objektiv und sachlich begründbar sein. schaftlichkeit den Zuschlag erhält. Die öffentliche Ausschreibung kann in Anlehnung an die Beschaffungsverfahren entweder als offenes oder als selektives Verfahren durchgeführt werden. Im offenen Verfahren wird die bevorstehende Vergabe der Marktzulassungen im Amtsblatt oder einer anderen Plattform öffentlich publiziert, und es wird jedem Inter- essenten ein Teilnahmerecht gewährt. Alle Angebote, die die Eignungs- kriterien erfüllen, werden bewertet. Im selektiven Verfahren können alle interessierten Anbieter einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Ver- gabestelle bestimmt die am besten geeigneten Anbieter, die in der Folge ein Angebot eingeben dürfen. Von zentraler Bedeutung sind im Ausschreibungsverfahren die Eig- nungs- und Zuschlagskriterien. Die Eignungskriterien definieren, welche Anforderungen ein Anbieter erfüllen muss, damit er sich überhaupt an der Ausschreibung beteiligen kann. Erfüllt ein Anbieter die Eignungs- kriterien nicht, wird er vom Verfahren ausgeschlossen. Die Zuschlags- kriterien halten fest, nach welchen Kriterien die Angebote bewertet wer- den. Die höchstbewertete Bewerbung erhält den Zuschlag. Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen vor dem Grundsatz der Nicht- diskriminierung standhalten, d. h. sie müssen objektiv und sachlich be- gründbar sein und in einem konkreten Zusammenhang mit dem Markt- zugang stehen. Sie dürfen nicht darauf abzielen, einer besonderen Anbietergruppe Vorteile einzuräumen. Besonders die Bevorzugung von lokalen und ortsansässigen Anbietern ist nur in Ausnahmefällen zulässig. So besteht beispielsweise kein sachlicher Grund, ortsansässige Taxifahrer beim Zugang zu einem geschlossenen Taximarkt zu bevorzugen. Hin- gegen mag es bei einem städtischen Wochenmarkt eher vertretbar sein, den Anbietern von Produkten aus der Region ein prioritäres Marktrecht zu gewähren, da es möglicherweise den Bedürfnissen und Erwartungen der Kunden entspricht, lokale Marktprodukte einzukaufen. Gehen nicht mehr Bewerbungen ein, als Marktplätze vorhanden sind, können alle geeigneten Anbieter zum Markt zugelassen werden. Über- steigt die Zahl der Bewerbungen die vorhandenen Plätze, muss die Aus- wahl der Marktteilnehmer anhand der Zuschlagskriterien oder nach dem Zufallsprinzip erfolgen: 1_Preiswettbewerb Als zentrales wettbewerbliches Bewertungskriterium gilt der Preis. Wenn der Staat einen öffentlichen Auftrag ausschreibt, kön- nen die Angebote relativ einfach und klar nach dem Angebotspreis be- wertet werden. Etwas anders präsentiert sich hingegen die Situation, wenn der Staat nicht die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, sondern den Zu- gang zu einem geschlossenen Markt ausschreibt. Die einfachste Möglich- keit ist es, dem meistbietenden Bewerber Zugang zum Markt zu gewäh- ren (Versteigerung der Konzessionen). Der zum Markt zugelassene Anbieter wird diese Marktzugangskosten aber amortisieren müssen, was bedeutet, dass tendenziell der Preis für die im Markt angebotene Leistung 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 103 6. 1_ V er ga be ve rf ah re n steigen wird. Beispielsweise kann eine Stadt den öffentlichen Grund dem oder den Meistbietenden für Plakatanschlagstellen oder Taxistandplätze zur Verfügung stellen. Je nach dem (abhängig von der Preissensitivität der Nachfrager) kann dies zur Folge haben, dass auch die Preise für Plakat- werbung oder Taxifahrten steigen werden. In gewissen Fällen, wie etwa im Grundversorgungsbereich, dürfte der Staat aber ein Interesse daran haben, dass die Leistungen zu möglichst günstigen Konditionen im Markt angeboten werden. Mit der Vergabe an die Meistbietenden kann dies oft nicht erreicht werden. Als Alternative besteht die Möglichkeit, den End- kundenpreis als Bewertungskriterium zu definieren. In diesem Fall wer- den diejenigen Angebote am höchsten bewertet, die für eine bestimmte Leistung einen tiefen Endkundenpreis garantieren können. 2_Leistungs- und Qualitätswettbewerb Neben dem Preiswettbewerb kann in einer Ausschreibung auch der Leistungs- und Qualitätswettbewerb gefördert werden. In diesem Fall werden Qualitätskriterien definiert und bewertet, wie etwa die Ausbildung, Erfahrung oder der Leistungsumfang. Auch Umweltkriterien können berücksichtigt werden. 3_Rotationsverfahren Um bei der Vergabe von Nutzungsrechten auf öf- fentlichem Grund Monopolstellungen einzelner privater Anbieter zu verhindern und die Konkurrenten gleich zu behandeln, bietet sich das Rotationsverfahren an. Damit kann über eine gewisse Zeit hinweg meh- reren Unternehmen mit vergleichbaren Angeboten einmal Marktzugang gewährt werden. |54 4_Losverfahren Lassen sich in einem konkreten Fall keine Preis-, Quali- täts- oder andere Bewertungskriterien definieren und ist auch das Rota- tionsverfahren nicht geeignet, besteht die Möglichkeit, den Marktzugang unter den eingegangenen Angeboten mittels Losentscheid zu vergeben. Box 13 Beispiel für Losverfahren Die Stadt Luzern hat im Kantonsblatt Nr. 22 vom 31. Mai 2014 den Betrieb von vier Marroni-Standplätzen für die Dauer von drei Saisons ausgeschrieben. Als Eignungskriterien verlangte die Stadt unter anderem Angaben zur vorhandenen Infrastruktur, Organisation, Know-how und Angaben über Berufserfahrung. Ferner durfte gegen die Bewerber kein Konkurs- oder Strafverfahren hängig sein, und sie mussten Abgaben, Steuern und Sozial- leistungen bezahlt haben. Die Standplätze wurden unter den eingegangenen Bewerbungen verlost. Das Kantonsgericht Luzern hat die Beschwerde eines bisherigen Marronistand- Betreibers abgewiesen und die Ausschreibung der Standplätze geschützt (KGer Luzern, 7H 14 163 vom 21. Juli 2014). 54 Vgl. aber BGE 128 I 136 E. 4.2 S. 148: Die Stadt St. Gallen ist berechtigt, immer den gleichen Anbieter eines Riesenrades am Herbstjahrmarkt zu berücksichtigen, solange dieses Riesenrad gegenüber anderen klar attraktiver ist. 104 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gemäss diesen Bestim- mungen müssen öffentliche Aufträge ab einem bestimmten Schwellenwert öffentlich ausgeschrieben werden. 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten Das Vergaberecht im weiten Sinne regelt, nach welchem der gezeigten Verfahren der Zugang zu einem geschlossenen Markt vergeben werden muss. Wesentlicher und wohl wichtigster Bestandteil des Vergaberechts ist das öffentliche Beschaffungsrecht, das die Vergabe von öffentlichen Aufträgen regelt. Vergaberegeln lassen sich indessen auch in Rechtsquel- len ausserhalb des Beschaffungsrechts finden, sei es in der Bundesverfas- sung, im Binnenmarktrecht, in Spezialgesetzen bis hin zu kantonalen und kommunalen Erlassen. Hinzu kommen beispielsweise Regeln be- treffend die Vergabe von Einfuhrrechten (z. B. Versteigerung von Zoll- kontingenten). Die Abgrenzung zwischen dieser Vielzahl von Vergabe- regeln bzw. die Zuordnung der Sachverhalte zu den verschiedenen Vergabebereichen ist komplex und gestaltet sich in der Praxis schwierig. Vergabe von Zugang zu Beschaffungsmärkten Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen richtet sich nach dem öffentli- chen Beschaffungsrecht. Für die Kantone gelten – neben den internatio- nalen Verpflichtungen – die beschaffungsrechtlichen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes (Art. 5 BGBM) sowie die «Interkantonale Verein- barung über das öffentliche Beschaffungswesen ». Gemäss diesen Bestim- mungen müssen öffentliche Aufträge ab einem bestimmten Schwellen- wert in einem offenen oder selektiven Verfahren öffentlich ausgeschrieben werden. Öffentliche Aufträge unterhalb dieser Schwelle können im Ein- ladungsverfahren und kleine Aufträge im freihändigen Verfahren verge- ben werden (vgl. Tabelle 11). Vergabe des Zugangs zu geschlossenen Märkten Bei der Gewährung von Zugang zu geschlossenen Märkten kauft der Staat im Unterschied zur öffentlichen Beschaffung nicht eine Leistung gegen Entgelt ein, sondern er verpflichtet einen Anbieter, eine Grund- versorgungsleistung gegenüber der Allgemeinheit zu erbringen (Grund- versorgungsmärkte) bzw. gewährt einem oder mehreren Anbietern Tabelle 11 Schwellenwerte für kantonale Aufträge* Verfahrensart Lieferungen Dienstleistungen Bauarbeiten Baunebengewerbe Bauhauptgewerbe Freihändige Vergabe unter 100 000 unter 150 000 unter 150 000 unter 300 000 Einladungs- verfahren unter 250 000 unter 250 000 unter 250 000 unter 500 000 offenes / selektives Verfahren ab 250 000 ab 250 000 ab 250 000 ab 500 000 * Auftragswert in Franken 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 105 6. 2_ R ec ht lic he A us sc hr ei bu ng sp fl ic ht en Die Pflicht zur öffent- lichen Ausschreibung des Zugangs zu geschlossenen Märkten ergibt sich in erster Linie aus dem Binnenmarktgesetz. Exklusivrechte zur Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit (ge- schlossene privatwirtschaftliche Märkte). Die Anbieter tragen das wirt- schaftliche Betriebsrisiko. Das Entgelt leistet der Staat (in Form von Ab- geltungen) oder es leisten es die privaten Konsumenten (in Form von Gebühren oder – allenfalls überhöhten – Preisen). Die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung des Zugangs zu geschlos- senen Märkten ergibt sich für Kantone und Gemeinden in erster Linie aus dem Binnenmarktgesetz. Die mit der Gesetzesnovelle von 2005 ein- geführte Bestimmung in Art. 2 Abs. 7 BGBM sieht vor, dass die Über- tragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Priva- te öffentlich ausgeschrieben werden muss. Dabei handelt es sich um eine Marktzugangs- und nicht um eine Beschaffungsregel. Im Unterschied zum Beschaffungsrecht kommt Art. 2 Abs. 7 BGBM zur Anwendung, wenn Kantone und Gemeinden regulatorisch oder gestützt auf ihr Ho- heitsrecht über öffentliche Sachen in die Angebotsstruktur von Märkten eingreifen, und nicht, wenn die öffentliche Hand eine Leistung einkauft. Diese Abgrenzung gestaltet sich indessen nicht immer einfach; der Über- gang von Marktzugang zu Beschaffung ist besonders im Bereich der Grundversorgung fliessend. Art. 2 Abs. 7 BGBM zielt darauf ab, dass der Zutritt zu geschlossenen Märkten über eine öffentliche Ausschreibung erfolgt. Der «Monopolbe- griff» gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM darf nicht streng ökonomisch (d. h. nur ein einziger Anbieter im relevanten Markt) ausgelegt werden. Die Aus- schreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM muss bereits dann greifen, wenn ein geschlossener Markt vorliegt, selbst wenn innerhalb dieses ge- schlossenen Marktes mehr als nur ein Anbieter zugelassen wird. Verga- bepolitisch macht es keinen Unterschied, ob der Staat eine wirtschaftli- che Tätigkeit einem einzigen privaten Anbieter exklusiv vorbehält, oder ob er einige wenige Anbieter zum Markt zulässt. Im Rahmen von Art. 2 Abs. 7 BGBM sind Kantone und Gemeinden nicht verpflichtet, das Beschaffungsrecht auf die Vergabe von Marktzu- gangsrechten an Private anzuwenden. Die Vergabestelle kann sich frei- lich am Beschaffungsrecht inspirieren oder einzelne Regeln des Beschaf- fungsrechts von sich aus anwenden. Sie kann aber auch unter Einhaltung der Mindeststandards von Art. 2 Abs. 7 BGBM ein eigenes Vergabever- fahren kreieren. Verlangt sind mindestens eine öffentliche Ausschreibung (Publikation von sachlichen Bewertungskriterien bzw. Hinweis auf Ver- steigerung, Rotation oder Losentscheid) sowie eine transparente und dis- kriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens. Ein blosses Einla- dungsverfahren vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Bis heute ist umstritten, ob die Pflicht zur Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM nur für den Zugang zu rechtlichen Monopolen (Monopol- konzessionen) gilt oder ob auch die wirtschaftliche Nutzung beschränkt verfügbarer öffentlicher Sachen (Sondernutzungskonzessionen und Be- willigungen für gesteigerten Gemeingebrauch) ausgeschrieben werden 106 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Staat darf nicht ohne wichtige Gründe einzelnen Anbietern einen Wettbewerbsvorteil einräumen und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren. muss. Die Anwendung der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erscheint besonders dann gerechtfertigt, wenn die Zahl der Be- werber das Angebot der Nutzung einer öffentlichen Sache übersteigt und ohne die öffentliche Sache keine gleichwertige oder wettbewerbsfähige Leistung angeboten werden kann. In diesem Fall haben rechtlich und faktisch geschlossene Märkte die gleiche Wirkung auf den Wettbewerb, weshalb auch in beiden Fällen eine Ausschreibung angezeigt ist. Neben dem Binnenmarktgesetz besteht eine Vielzahl von spezialge- setzlichen Bestimmungen, die den Zugang zu geschlossenen Märkten regeln. Teilweise schreiben diese eine öffentliche Ausschreibung explizit vor, teilweise erlauben sie eine Direktvergabe der Konzession. Box 14 Spezialgesetzliche Vergaberegeln Beispiele für spezialgesetzliche Vergaberegeln sind Konzessionen zur Nutzung von Wasser- kraft oder zum Betrieb von elektrischen Verteilanlagen, Konzessionen für Radio- und Fern- sehprogrammveranstalter, Funkkonzessionen für Anbieter von Fernmeldediensten oder Arbeiten der amtlichen Vermessung. Hingegen sind für die Vergabe von Spielbankkonzessio- nen, Brennereikonzessionen, Eisenbahnkonzessionen, Seilbahnkonzessionen oder Flughafen- konzessionen keine detaillierten spezialgesetzlichen Vergaberegeln vorgesehen. Vergaberegeln lassen sich auch auf kantonaler und kommunaler Ebene ausserhalb des interkantonalen und kantonalen Beschaffungsrechts finden. Beispielsweise werden in verschiedenen Kantonen Pachtverträge für Jagdreviere oder Fischfangrechte öffentlich ausgeschrieben oder versteigert (vgl. die Abschnitte 3.3. und 3.4). Zunehmend finden sich auch spezialgesetzliche Regeln zur Vergabe von Leistungsaufträgen, so etwa im Bereich der Personenbeförderung oder, auf kantonaler Ebene, im Bereich des Spitalwesens. |55 Schliesslich müssen bei jeder Vergabe des Zugangs zu geschlossenen Märkten auch die Garantien der Bundesverfassung eingehalten werden. Zu beachten ist vor allem der aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten (Art. 27 und 94 BV). Daraus folgt, dass der Staat nicht ohne wichtige Gründe einzelnen An- bietern einen Wettbewerbsvorteil einräumen und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren darf. Staatlich bedingte Wettbe- werbsvorteile entstehen etwa aufgrund der Vergabe von öffentlichen Auf- trägen, Leistungsaufträgen, Sondernutzungsrechten oder Kontingenten. In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist ferner zu berücksichtigen, dass das Vergaberecht zu einem wesentlichen Teil öffentliches Verfahrensrecht darstellt und damit die grundrechtlichen Verfahrensgarantien, besonders das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), zur Anwendung gelangen. Gegen Vergabeentscheide muss ein Rechtsmittel an ein Gericht gegeben sein (Art. 29a BV). 55 Die interkantonale Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin vom 14. März 2008 enthält zwar Planungsgrundsätze für die Vergabe von Leistungsaufträgen, regelt aber das Vergabeverfahren nicht näher und schreibt auch keine öffentliche Ausschreibung vor. 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 107 6. 2_ R ec ht lic he A us sc hr ei bu ng sp fl ic ht en Nicht abschliessend geklärt ist bisher, welche konkreten Mindestanfor- derungen an die staatliche Vergabe aus den Verfassungsgarantien abzu- leiten sind. Nach der hier vertretenen Auffassung begründen der Grund- satz der Gleichbehandlung von Konkurrenten und das rechtliche Gehör in bestimmten Situationen eine vergaberechtliche Pflicht des Staates zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung. Box 15 Leistungsaufträge für hochspezialisierte Medizin (HSM) Gemäss Bundesverwaltungsgericht stand das Verfahren für die Zuteilung von HSM-Leis- tungsaufträgen zur Behandlung von Hirnschlägen nicht im Einklang mit der Bundesverfas- sung. Das Gericht hielt fest, dass eine willkürfreie, transparente und sachgerechte Auswahl nur gewährleistet ist, wenn ein interessierter Anbieter Gelegenheit hat, sich um die Zuteilung eines Leistungsauftrags zu bewerben und damit gehört zu werden. |56 Im Vergleich: EU Richtlinie über die Konzessionsvergabe In der EU gilt seit April 2014 die Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU für die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen. Die Baukonzes- sion berechtigt den privaten Anbieter zur Errichtung eines Bauwerks, wobei dem Privaten anstelle eines Entgelts das Recht eingeräumt wird, das Bauwerk selber zu nutzen und wirtschaftlich zu betreiben. Mit der Dienstleistungskonzession beauftragt der Staat einen privaten Anbieter, eine Dienstleistung zu erbringen und diese wirtschaftlich zu verwerten. Mit der Konzession übernimmt der private Anbieter das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder der Dienstleistung. Die Konzessionsrichtlinie gilt für Konzessionen, deren Wert mindes- tens 5,186 Mio. € beträgt. Der Wert der Konzession entspricht dem ge- schätzten Gesamtumsatz, den der Private während der Vertragslaufzeit erzielt. Ab diesem Wert müssen Konzessionen in einem Ausschreibungs- verfahren vergeben werden, das die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz gewährleistet. Wie Art. 2 Abs. 7 BGBM überlässt auch die Konzessionsrichtlinie der Vergabestelle mehr Flexibilität in der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens als das Beschaf- fungsrecht. 56 BVGer Urteil C-4 154/2011 vom 5. Dezember 2013, E. 6, insbesondere E. 6.2.4. 108 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Anhang A. Kaminfegerwesen Tabelle A1 Kurzbeschrieb der Kaminfegersysteme in den einzelnen Kantonen Kanton Kurzbeschrieb Punkte AG Der Kanton AG kennt im Kaminfegerwesen das Monopolsystem. Die Konzessionen sind befristet und werden alle vier Jahre öffentlich aus­ geschrieben. Nötige Voraussetzungen für den Erhalt einer Konzession sind die Meisterprüfung, ein guter Leumund und ein Wohnsitz im Kan­ ton Aargau. Die Möglichkeit den amtlich zugewiesenen Kaminfeger zu wechseln ist grundsätzlich nicht vorgesehen. 2 AI Im Kanton AI gibt es sechs Kaminfegerkreise. Die Konzessionen werden nur bei Bedarf ausgeschrieben, sind also im Normalfall unbefristet. Das Kriterium «Preis» spielt bei der Vergabe keine Rolle; Qualifikation (Minimalanforderung ist das Kaminfegermeisterdiplom) und Wohnort (möglichst in der Nähe des Kaminfegerkreises) sind entscheidend. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist de facto kaum möglich. 1 AR Auch im Kanton AR sind zurzeit sechs diplomierte Kaminfegermeister tätig – jeder als Monopolist auf dem ihm zugewiesenen Gebiet. Kon­ zessionen werden normalerweise nicht ausgeschrieben, sondern die Kaminfegermeister schlagen einen Nachfolger vor. Zumindest haben die Eigentümer von Feuerungsanlagen die gesetzlich vorgesehene Mög­ lichkeit den Kaminfeger zu wechseln. 2 BE Im Kanton BE scheiterte 2013 die Liberalisierung des Kaminfeger­ wesens – das Monopolsystem hat also weiterhin Fortbestand. Die Ra­ yons werden öffentlich ausgeschrieben und vom Regierungsrat für 4 Jahre vergeben, wobei das Meisterdiplom eine Minimalanforderung darstellt. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers wird durch die hohen bürokratischen Hürden de facto verunmöglicht. 2 BL Im vergleichsweise kleinen Kanton BL gibt es zwölf Kaminfegerkreise. Die Konzessionen werden unbefristet vergeben, wobei der Vorweis eines Meisterdiploms eine unabdingbare Voraussetzung für deren Erhalt dar­ stellt. Ein Wechsel des Kaminfegers ist ohne Begründung möglich, muss aber innerhalb des Kantons erfolgen. 2 BS Der Kanton BS gehört zu der Gruppe der liberalisierten Kantone. Es bestehen keine Höchsttarife und auch Ausserkantonale können auf dem Kantonsgebiet Kaminfegerarbeiten ausführen. Minimalanforderung für die Berufsausübung ist das Diplom als Kaminfegermeister. 7 FR Im Monopolkanton FR werden die Kaminfegerkonzessionen unbefristet vergeben – ausgeschrieben werden sie nur bei einer Neuvergabe. Vo­ raussetzung, um sich für einen Kaminfegerkreis zu bewerben, ist das Meisterdiplom. Eigentümer von Feuerungsanlagen, die mit ihrem Ray­ on­Kaminfeger unzufrieden sind, können schriftlich einen Wechsel be­ antragen. In der Regel werden ihm dann zwei Kaminfegermeister aus angrenzenden Kreisen vorgeschlagen. 2 GE Der Kanton GE ist in sieben Kaminfegerkreise aufgeteilt. Die Mandate sind unbefristet und werden nur bei einer Neuvergabe öffentlich aus­ geschrieben. Voraussetzung für die Teilnahme an Ausschreibungen ist das Meisterdiplom. Unzufriedene Kunden können den Rayon­Kaminfeger wechseln, wobei aber ein Wechsel mit zusätzlichen Kosten verbunden ist. 2 GL Dass Liberalisierungen nicht zwangsläufig scheitern müssen, beweist der Kanton GL, der das Kamin fegermonopol anfangs 2014 aufhob. Seit­ her darf jeder Glarner Kaminfegermeister seiner Arbeit ohne Einschrän­ kung auf dem gesamten Kantonsgebiet nachgehen. Auch besteht keine Tarifordnung mehr. Für ausserkantonale Kaminfeger existieren jedoch weiterhin Markteintrittsschranken – sie werden nur zugelassen, sofern kantonales Gegenrecht gewährt wird. 6 Anhang 109 An ha ng Kanton Kurzbeschrieb Punkte GR Der Kanton GR gehört zu den Monopolkantonen, in denen die Konzes­ sionen unbefristet vergeben werden. Muss ein Kaminfegerkreis neu besetzt werden, erfolgt dies mittels Ausschreibung. Teilnehmen an den Ausschreibungen darf, wer über ein Diplom als Kaminfegermeister ver­ fügt oder – alternativ – einen Ausweis über genügend Kenntnisse der Brandschutzvorschriften. Falls der Eigentümer einer Feuerungsanlage mit dem zugewiesen Kaminfegermeister unzufrieden ist, kann er seine Gründe schriftlich nennen und einen Wechsel beantragen. 3 JU Der Kanton JU zählt zu den Kantonen, in denen das Kaminfegerwesen am wettbewerbsfeindlichsten aus gestattet ist: Konzessionen sind grundsätzlich unbefristet und werden nur bei der Neuvergabe eines Rayons ausgeschrieben – der Preis stellt hierbei kein Vergabekriterium dar und ein Meisterdiplom ist Voraus setzung. Ein Wechsel des Kamin­ fegers ist grundsätzlich nicht möglich, allfällige Auseinandersetzungen müssen gerichtlich geregelt werden. 1 LU Im Kanton LU werden die Monopolkonzessionen alle vier Jahre öffent­ lich ausgeschrieben. Voraussetzung um an einer Ausschreibung teil­ zunehmen, ist das Meisterdiplom. Zusätzlich sollte der Kaminfeger möglichst in der Nähe des ausgeschriebenen Rayons wohnhaft sein. Grundsätzlich kann der Kaminfeger gewechselt werden. Der Wunsch, mit einem anderen Kaminfeger zusammen zu arbeiten, muss jedoch begründet werden. 3 NE Der Kanton NE gehört zu den typischen Monopolkantonen: Die Kamin­ fegerkonzessionen sind de facto unbefristet, zur Berufsausübung wird ein Meisterdiplom gefordert und ein Wechsel des Rayon­Kaminfegers ist möglich, erfordert jedoch eine schriftliche Begründung. 2 NW Solange keine Beschwerden vorliegen, laufen die Konzessionen für die drei Kaminfegerkreise im Kanton NW unbefristet weiter. Für die Über­ nahme eines Kreises ist das Meisterdiplom erforderlich. Innerkantonal ist der Wechsel des Kaminfegers möglich – zurzeit machen jedoch nur drei Personen im Kanton NW von dieser Möglichkeit Gebrauch. 2 OW Im Gegensatz zum Kanton NW kennt OW ein teil­liberalisiertes Kamin­ fegersystem. Als nur teil­liberalisiert muss das Kaminfegerwesen im Kanton OW deshalb bezeichnet werden, weil weiterhin ein amtlicher Höchsttarif gilt. Zudem werden ausserkantonale Kaminfeger nur dann zugelassen, falls der entsprechende Heimatkanton Gegenrecht gewährt. Positiv zu vermerken ist hingegen, dass das Meisterdiplom keine Minimalanforderung zur Berufsausübung darstellt. 6 SG Beim Kanton SG handelt es sich um einen Monopolkanton. Es sind die Gemeinden, die für die Wahl ihrer Kaminfeger zuständig sind, wobei eine Ausschreibung bzw. Befristung der Konzessionen gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Voraussetzungen für die Übernahme einer Konzes­ sion sind das eidgenössische Meisterdiplom und der Wohnsitz im Kan­ ton SG. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist grundsätzlich möglich. 2 SH Der Kanton SH kennt seit Beginn des neuen Millenniums (2002) ein liberalisiertes Kaminfegerwesen. Auf die Beibehaltung eines Höchst­ tarifes wurde sinnvollerweise verzichtet und der Markt wurde – ohne Gegenrechtsforderungen – für Ausserkantonale geöffnet. Als Minimal­ anforderung für die Berufsausübung wird ein Diplom als Kaminfeger­ meister verlangt. 7 SO Der Kanton SO schreibt seine Monopolkonzessionen grundsätzlich alle vier Jahre aus. Da die Kaminfegerarbeit tendenziell abnimmt, werden die traditionellen Rayons zusehends zu klein, um allen Kaminfegern ein Auskommen zu garantieren (ein weitverbreitetes Problem im Mono­ polsystem). Anstatt dieser Problematik mit einer konsequenten Libe­ ralisierung zu begegnen, wird im Kanton SO fast jährlich die Zahl der Rayons reduziert, sprich: freigewordenen Konzessionen werden oftmals nicht mehr ausgeschrieben und die entsprechenden Kreise den rest­ lichen Kaminfegermeistern «zugeschanzt». Ein Wechsel des Kamin­ fegers innerhalb des Kantons ist zwar möglich, hierfür müssen aber schriftliche Gründe eingereicht werden. 3 SZ Der Kanton SZ gehört im Bereich des Kaminfegerwesens zu den libe­ ralsten Kantonen der Schweiz: Es gibt keinen Höchsttarif, der den freien Markt einschränken würde, für die Zulassung als Kaminfeger wird kein Meisterdiplom gefordert und ausserkantonale Kaminfeger müssen sich bloss beim Kanton anmelden, um ihre Dienste auf dem Schwyzer Gebiet anzubieten. 8 110 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Kanton Kurzbeschrieb Punkte TG Konzessionen werden im Monopolkanton TG jeweils für vier Jahre ver­ geben, wobei diese de facto stillschweigend verlängert werden (sofern keine Beschwerden vorliegen). Als Minimalqualifikation wird nicht nur das eidgenössische Meisterdiplom gefordert, sondern auch Kenntnisse der kantonalen Brandschutz vorschriften und eine ausreichende Verfüg­ barkeit. Ein Wechsel des Kaminfegers ist möglich, muss aber von der Gemeinde bewilligt werden. 2 TI Der Kanton TI kennt seit jeher ein liberales Kaminfegersystem. Zur Be­ rufsausübung wird kein Meister diplom verlangt und auch Ausserkan­ tonale dürfen – vorausgesetzt sie verfügen über die entsprechende Bewilligung – ihre Dienstleistungen auf dem Kantonsgebiet anbieten. Aus ordnungspolitischer Sicht ist im Kanton TI einzig der vorgeschrie­ bene Höchsttarif zu bemängeln. 7 UR Die Urner kennen ein liberalisiertes Kaminfegerwesen, das sich durch folgende Merkmale auszeichnet: Es wird kein Höchsttarif vorgeschrie­ ben, als Minimalqualifikation wird der Meistertitel vorausgesetzt und ausserkantonale Kaminfegermeister haben die Möglichkeit im Kanton UR ihrer Arbeit nachzugehen. 7 VD Speziell am Monopolsystem des Kantons VD ist, dass sich dieses nur auf die Reinigung des Kamins bezieht und nicht auf die Feuerungsan­ lage selbst. Die Konzessionen werden von den Gemeinden vergeben, sind grundsätzlich auf vier Jahre befristet, werden aber jeweils im Normalfall stillschweigend verlängert. Somit wird de facto nur die Neuvergabe von Konzessionen ausgeschrieben. Minimalanforderung stellt hierbei der Besitz eines eidgenössischen Meisterdiploms sowie fünfjährige Berufserfahrung dar. Im Falle einer gestörten Vertrauens­ grundlage zwischen dem Eigentümer einer Feuerungsanlage und dem zuständigen Kaminfeger, kann die Gemeinde den Wechsel des Kamin­ fegers bewilligen. 2 VS Die Konzessionen für die 14 Kaminfegerkreise des Kantons VS werden unbefristet vergeben. Voraussetzung um eine Konzession zu erhalten, ist das Meisterdiplom. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist grundsätzlich möglich und erfolgt durch die Zuteilung zu einem ande­ ren Rayon­Kaminfeger. 2 ZG Im Kanton ZG ist das Kaminfegerwesen liberalisiert. Als Berufsquali­ fikation reicht die Ausbildung als Kaminfeger, ein Meisterdiplom ist nicht obligatorisch. Bei Vorweis eines Fähigkeitszeugnisses sind zudem auch Ausserkantonale berechtigt Kaminfegerarbeiten im Kanton ZG auszuführen. Die Namen der autorisierten Kaminfeger werden halbjähr­ lich im Amtsblatt publiziert. Die Preise für Kaminfegerdienstleistungen werden nicht durch Höchsttarife beschränkt. 8 ZH Im liberalisierten Kaminfegerregime des Kantons ZH kann jeder, der über eine Bewilligung der kantonalen Feuerpolizei verfügt, Feuerungs­ anlagen reinigen. Voraussetzung für die Erteilung einer Bewilligung ist das Meisterdiplom. Die erteilten Bewilligungen werden periodisch im Amtsblatt publiziert und sind auf der Website der Zürcher Gebäude­ versicherung abrufbar. Die Entschädigung für geleistete Arbeiten ist direkt zwischen Anlageneigentümer und Kaminfeger festzulegen, es besteht also kein Höchsttarif. 7 Anhang 111 An ha ng B. Jagdregal Tabelle B1 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Reviersystem zusam- men. Neben den zwei Basispunkten für das Reviersystem, wurden fol- gende drei Kriterien positiv bewertet und mit einem zusätzlichen Punkt belohnt: (1) Preis als Vergabekriterium, (2) Möglichkeit der Einzeljagd und (3) Verzicht auf Deckelung der Anzahl Pächter. Tabelle B2 gibt eine Übersicht zur Punktevergabe in den Patentkantonen. Diese erhielten zwei Basispunkte. Zusätzlich floss die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (JFA) in die Bewertung ein: Die eingeschränkte Anerkennung von ausserkantonalen Jagdfähigkeits- ausweisen wurde hierbei mit einem Punkt bewertet, während die Abwe- senheit von Einschränkungen mit zwei Punkten belohnt wurde. Tabelle B1: Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Revierkantone Kanton Preis Einzeljagd Verzicht Deckelung Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AG 2 +2 4 BL 2 +0 2 BS 2 +0 2 LU 2 +1 3 SG 2 +1 3 SH 2 +2 4 SO 2 +2 4 TG 2 +0 2 ZH 2 +1 3 Tabelle B2: Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Patentkantone Kanton Uneingeschr. Anerkennung JFA Eingeschränkte Anerkennung JFA Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AI 2 +1 3 AR 2 +1 3 BE 2 +2 4 FR 2 +1 3 GL 2 +2 4 GR 2 +0 2 JU 2 +2 4 NW 2 +2 4 OW 2 +1 3 SZ 2 +2 4 TI 2 +0 2 UR 2 +1 3 VD 2 +1 3 VS 2 +0 2 ZG 2 +2 4 112 Kantonsmonitoring 6 | 2014 C. Fischregal Tabelle C1 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Pachtsystem zusam- men. Neben dem Basispunkt für das Pachtsystem, wurden folgende zwei Kriterien positiv bewertet und mit einem zusätzlichen Punkt belohnt: (1) Preis als Vergabekriterium, (2) Verzicht auf Sachkunde-Nachweis (SaNa) für Fischereikarten für kurze Zeiträume. Tabelle C2 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Mischsystem zusam- men. Zusätzlich zum Basispunkt für das Mischsystem, wurden folgende zwei Kriterien positiv bewertet und mit einem weiteren Punkt belohnt: (1) ein «Preis»-Kriterium: Versteigerung der Fischereireviere oder preisli- che Gleichbehandlung der ausserkantonalen Angler, (2) der Verzicht auf Sachkunde-Nachweis für Fischereikarten für kurze Zeiträume. Tabelle C1 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Pachtsystem Kanton Preis Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AG 1 +0 1 AR 1 +1 2 BL 1 +1 2 Tabelle C2 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Mischsystem Kanton Preis- kriterium Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total BE 1 +1 2 BS * 1 +1 2 FR 1 +2 3 JU 1 +1 2 LU 1 +2 3 NW 1 +2 3 SG 1 +1 2 SH 1 +1 2 SO 1 +2 3 SZ 1 +1 2 TG 1 +1 2 VS 1 +1 2 ZG 1 +1 2 ZH 1 +2 3 * Basel-Stadt ist der einzige Kanton, der ausserkantonale Angler preislich nicht diskriminiert. Anhang 113 An ha ng Tabelle C3 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Patentsystem Kanton Verzicht Preidis- kriminierung Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AI 1 +0 1 GE 1 +1 2 GL 1 +1 2 GR 1 +1 2 NE 1 +1 2 OW 1 +1 2 TI 1 +1 2 UR 1 +0 1 VD 1 +1 2 Tabelle C3 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Patentsystem zusam- men. Neben dem Basispunkt für das Patentsystem, wurde (1) der Verzicht auf Preisdiskriminierung ausserkantonaler Angler sowie (2) auf den Sach- kunde-Nachweis für Kurzzeitpatente positiv bewertet und mit einem zu- sätzlichen Punkt belohnt. 114 Kantonsmonitoring 6 | 2014 D. Notariatswesen Die Tabellen in diesem Anhang fassen die Zuständigkeiten der freiberuf- lichen Notare und der notariellen Amtsstellen in den Kantonen mit ge- mischtem Notariat zusammen und zeigen, wer im Grundstückrecht, im Familien- und Erbrecht sowie im Gesellschaftsrecht befugt ist, öffentli- che Beurkundungen vorzunehmen. Hierbei werden die folgenden vier Kategorien unterschieden: _ Freiberufliche Notare (abgekürzt als «freib. Notare») In diese Kategorie fallen die freiberuflichen Notare, inklusive der patentierten Notare oder Rechtsanwälte mit Befähigungsausweis. _ Amtsnotar Diese Kategorie umfasst die Amtsnotare, inklusive der Amtsschreiber oder Kreisnotare. _ Grundbuchverwalter (abgekürzt als «Grundbuchverw. ») _ andere Diese Rubrik fasst die restlichen kantonalen (Handelsregister- und Güterrechtsbeamte, Staatsschreiber etc.) und kommunalen (Ge- meindeschreiber etc.) Amtspersonen zusammen, die im jeweiligen Kan- ton als Urkundspersonen zugelassen sind. Ist eine Kategorie oder ein Rechtsgebiet mit einem Stern (*) gekennzeich- net, ist die Zuständigkeit des Beamten auf den eigenen Notariatskreis oder die Einwohnergemeinde beschränkt. Für die Kantone, die das Be- rufsnotariat oder das reine Amtsnotariat kennen, wurde auf eine Dar- stellung in Tabellenform verzichtet, da die Zuständigkeiten ausschliess- lich entweder in die Kategorie «freiberufliche Notare» oder «Amtsnotar» fallen. |57 57 Eine gute Übersicht der genauen Zuständigkeiten bietet das Institut für Notariatsrecht und notarielle Praxis der Universität Bern; vgl. www.inr.unibe.ch/content/dienstleistungen/ notariatswesen_in_der_schweiz/index_ger.html (25.07.2014). Tabelle D1 Appenzell Innerrhoden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte mit innerrhodischem Anwaltspatent und Wohnsitz müssen von der Standeskommission zugelassen werden, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu kön- nen. Sachbearbeiter der Erbschaftsämter können von der Standeskommission für die öffent- liche Beurkundung von Ehe- und Erbverträgen, öffentlichen letztwilligen Verfügungen, Ver- pfründungsverträgen und für die Beglaubigung von Dokumenten und Unterschriften zuge- lassen werden, sofern sie die fachlichen Voraussetzungen erfüllen. Total: 2 Anhang 115 An ha ng Tabelle D2 Appenzell Ausserrhoden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, müssen sich bei der Aufsichtsbehörde (Direktion des Innern) als öffentliche Urkundsperson registrieren lassen, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu können. Leiter der Erbschaftsämter (in ehegüter- und erbrechtlichen Angelegenheiten) sowie Gemeindeschreiber (nicht im Grund- stückrecht) sind ebenfalls öffentliche Urkundspersonen. Total: 2 Tabelle D3 Glarus freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 1 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen haben eine Eignungsprüfung abzulegen. Auf Gesuch hin ernennt die Anwaltskommission nach bestandener Eignungsprüfung die Urkundsperson. Sie kann Ausweise eines anderen Kantons über die Befähigung von Urkundspersonen anerken- nen, sofern Ausbildung und Prüfungen gleichwertig sind und der andere Kanton Gegenrecht gewährt. Rechtsanwälte müssen im kantonalen Register eingetragen sein, um als Urkunds- person walten zu können. Total: 4 Tabelle D4 Graubünden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen müssen eine Befähigungsprüfung ablegen und in einer Bündner Gemeinde Wohnsitz haben. Als Kreisnotare sollen i.d.R. patentierte Notare ge- wählt werden, die im betreffenden Kreis ihren Wohn- und Geschäftssitz haben. Total: 3 Tabelle D5 Luzern freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen müssen eine Befähigungsprüfung ablegen und in einer Luzerner Gemeinde Wohnsitz haben. Auch wenn er Notar ist, darf der Grundbuchverwalter keine Rechtsgeschäfte über Grundstücke beurkunden sowie auch der Handelsregisterführer keine Beurkundungen vornehmen darf, für die ein Eintrag ins Handelsregister vorgesehen ist. Total: 3 116 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Tabelle D7 Obwalden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 1 Fam.- & Er- brecht * 0 Gesellschafts- recht * Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen eine Eignungsprüfung ablegen, um den Befä- higungsausweis zu erlangen und überdies im Kanton wohnhaft sein. Falls der Bewerber den Befähigungsausweis eines anderen Kantons besitzt, wird er als Urkundsperson akzeptiert, sofern der Kanton Gegenrecht gewährt. Total: 3 Tabelle D8 St. Gallen freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Für Erbbescheinigungen, -teilungen sowie Testamentseröffnungen ist aus- schliesslich der Amtsnotar zuständig. Rechtsanwälte müssen im Register der Notare eingetra- gen sein, um öffentliche Beurkundungen durchführen zu können. Total: 2 Tabelle D9 Solothurn freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen Wohnsitz oder Geschäftsdomizil im Kanton Solothurn und die Notariatsprüfung bestanden haben, die eine praktische Ausbildung (Län- ge abhängig von juristischem Hintergrund) auf einer Amtsschreiberei voraussetzt. Die Amts- schreiberei vereinigt die Funktion des Notariats, des Grundbuchamtes, Erbschaftsamtes, des Betreibungs- und Konkursamtes sowie des Handelsregisteramtes. Total: 2 Tabelle D6 Nidwalden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen eine Prüfung ablegen, um den Befähigungs- ausweis zu erlangen. Anwälte müssen zudem im Kanton wohnhaft sein. Der Handelsregister- und Güterrechtsregisterführer darf keine Rechtsgeschäfte beurkunden, für welche der Eintrag in das Handelsregister bzw. Güterrechtsregister vorgeschrieben ist. Total: 3 Anhang 117 An ha ng Tabelle D10 Schwyz freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte mit Wohnsitz im Kanton müssen ein schwyzerisches Patent besit- zen und Inhaber des schwyzerischen Wahlfähigkeitszeugnisses sein sowie sich beim Kantons- gericht registrieren, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu können. Der Regierungs- rat kann zur Anerkennung ausserkantonaler Notariatspatente Gegenrecht verlangen. Ge- meindeschreiber können letztwillige Verfügungen erstellen. Der Amtsnotar (und sein Stell- vertreter) werden vom Bezirksrat gewählt. Total: 2 Tabelle D11 Thurgau freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Das Amt des Grundbuchverwalters und Kreisnotars wird oft in Personal- union ausgeführt. Rechtsanwälte, die im kantonalen Register aufgeführt sind, können (abge- sehen von grundstückrechtlichen Angelegenheiten) öffentliche Beurkundungen vornehmen. Total: 2 Tabelle D12 Zug freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Gemeindeschreiber, die das zugerische Anwaltspatent oder ein gleichwertiges Patent auf dem Gebiet des Beurkundungsrechtes besitzen oder sich gegenüber der Aufsichts- behörde in einer Prüfung über hinreichende theoretische und praktische Kenntnisse im Beur- kundungsrecht ausgewiesen haben, sind zu allen öffentlichen Beurkundungen in Zivilsachen befugt. Total: 2 118 Kantonsmonitoring 6 | 2014 E. Amtliche Vermessung Tabelle E1 Kurzbeschrieb der Nachführungssysteme in den einzelnen Kantonen Kanton Kurzbeschrieb Punkte AG Im Kanton AG werden die Nachführungsverträge ab 2017 offiziell für das gesamte Kantonsgebiet ausgeschrieben. Für die aktuellen Mandate war dies nur vereinzelt der Fall, etwa bei der Neuvergabe eines Mandates infolge Pensionierung des Nachführungsgeometers. Gemäss den gesetz­ lichen Grundlagen spielt der Preis explizit keine Rolle bei der Mandats­ vergabe. Die Dauer der Nachführungsverträge beträgt acht Jahre. 3 AI Im Kanton AI wurde das Nachführungsgeometermandat Ende Mai 2014 erstmals Ausgeschrieben (es besteht nur ein Nachführungskreis, der den ganzen Kanton umfasst). Anlässlich dieser Ausschreibung musste ein Rabatt sowohl auf die Tarifpositionen der HO33 als auch auf die Regie­ arbeiten offeriert werden, der Nachführungsvertag läuft auf eine Dauer von acht Jahren. 4 AR Auch im Kanton AR wurde das Amt des Nachführungsgeometers bis an­ hin noch nie ausgeschrieben. Die erste Ausschreibung dürfte voraussicht­ lich per 1.1.2017 erfolgen. Bei der Vergabe der Mandate an die aktuellen Nachführungsgeometer spielte der Preis keine Rolle, die Verträge wurden für mehr als fünf Jahre abgeschlossen. Die Nachführung wird auf dem gesamten Kantonsgebiet von privaten Ingenieur­Geometern vorgenommen. 3 BE Für die Ausschreibung der Nachführungsmandate sind im Kanton BE die Gemeinden zuständig. Diese schreiben die Mandate (gleichzeitig) alle fünf Jahre aus. In der Regel werden hierbei Rabatte auf den HO33 ein­ gefordert. In den Städten Bern und Biel bestehen städtische Vermes­ sungsämter, die für die Nachführung verantwortlich sind. 4 BL Im Kanton BL ist die amtliche Vermessung zurzeit noch rein staatlich organisiert. Ende 2014 wird jedoch ein Wechsel zum System der priva­ ten Nachführungsgeometer vorgenommen. 1 BS Basel­Stadt gehört zu den Kantonen, in denen die Nachführung nach wie vor rein staatlich organisiert ist. 1 FR Das Nachführungswesen im Kanton FR ist liberalisiert. Nachführungs­ arbeiten sowie die Datenabgabe können von allen patentierten Ingenieur­ Geometern vorgenommen werden. Der Kunde kann somit frei wählen, mit welchem Geometer er zusammenarbeiten will. Die Preise sind nicht durch einen kantonalen Tarif festgelegt, sondern können sich frei auf dem Markt einspielen. 6 GE Der Kanton GE kennt seit langem eine liberale Organisation des Nach­ führungswesens. 6 GL Im Kanton GL wurden bis anhin noch keine Ausschreibungen durchge­ führt. Das ganze Kantonsgebiet bildet einen einzigen Nachführungskreis, wobei das entsprechende Mandat freihändig für fünf Jahre vergeben wurde. Anlässlich der Vergabe wurden jedoch Rabatte auf den HO33 aus­ gehandelt. 5 GR Der Kanton GR kennt das System der privaten Nachführungsgeometer. Vergeben werden die Mandate durch die Gemeinden, die Vorgaben des Kantons sind hierbei minimal. Klar ist, dass die Gemeinden neu zu ver­ gebende Nachführungsmandate seit 2008 ausschreiben müssen. Bezüg­ lich der Vertragsdauer und allfälligen Rabatten bestehen jedoch keine kantonalen Vorschriften. Die Nachführung in der Kantonshauptstadt Chur wird durch das städtische Vermessungsamt wahrgenommen. 2 JU Das Kantonsgebiet im Jura ist in vier Nachführungskreise aufgeteilt, die – per Ausschreibung – an private Nachführungsgeometer vergeben wer­ den. Der Preis stellt einen relevanten Faktor bei der Vergabe der vier­ jährigen Nachführungsmandate dar. 5 LU Die Mandate der Nachführungsgeometer werden im Kanton LU schon seit geraumer Zeit ausgeschrieben. Die Dauer der Nachführungsverträge be­ trägt vier Jahre und es werden Rabatte auf den HO33 eingefordert. Seit 2012 wird die Nachführung auch in der Stadt Luzern nicht mehr vom städtischen Vermessungsamt, sondern von einem privaten Geometer vor­ genommen, sprich: der Markt wurde liberalisiert. 5 NE Die amtliche Vermessung im Kanton NE ist rein staatlich organisiert. Ein Systemwechsel wurde vor einigen Jahren in Betracht gezogen, schliess­ lich jedoch verworfen. 1 Anhang 119 An ha ng Kanton Kurzbeschrieb Punkte NW Im Kanton NW regelt der Regierungsrat die Rechte und Pflichten des Nachführungsgeometers in einem Vertrag. Das Mandat erstreckt sich auf das gesamte Kantonsgebiet. Das entsprechende kantonale Regelwerk scheint keine maximale Vertragsdauer vorzusehen. Unklar ist zudem, ob der Preis bei der Vergabe des Mandates eine Rolle spielt – systematisch scheint dies nicht vorgesehen zu sein. 3 OW Das System im Kanton OW ist analog zum Kanton NW organisiert – das für das gesamte Kantonsgebiete geltende Nachführungsmandat wurde sogar an dasselbe Unternehmen wie im Kanton NW vergeben. Einziger auszumachender Unterschied ist, dass im Kanton OW der Nachführungs­ vertrag gesetzlich auf drei Jahre befristet ist. Die Möglichkeit zur still­ schweigenden Verlängerung um jeweils ein Jahr, führt jedoch dazu, dass es sich im Kern um einen unbefristeten Vertrag handelt. 3 SG Der Kanton SG kennt das System der privaten Nachführungsgeometer. Es sind die Gemeinden, die für die Vergabe der Nachführungsmandate zu­ ständig sind. In der kantonalen Gesetzgebung scheint weder eine maxi­ male Laufdauer der Verträge vorgesehen zu sein, noch wird die Berück­ sichtigung des Preises als Vergabekriterium gefordert. Die Nachführung in der Stadt St. Gallen wird überdies vom städtischen Vermessungsamt vorgenommen. 2 SH Im Kanton SH ist die amtliche Vermessung auch heute noch eine rein staatliche Angelegenheit. 1 SO Im Kanton SO wird die Nachführung der amtlichen Vermessung vom Re­ gierungsrat privaten Nachführungsgeometern übertragen. Die letzte Aus­ schreibung von Nachführungsverträgen erfolgte 2010. Die Verträge gelten für ein Jahr und werden dann stillschweigend verlängert, bis eine Partei kündigt – sie sind somit de facto unbefristet. Der Preis stellt bei der Vergabe kein Kriterium dar. Bis 1997 nahm das städtische Katasteramt die Nachführung in der Kantonshauptstadt wahr, heute wird diese Auf­ gabe an ein privates Ingenieurbüro delegiert. 3 SZ Im Jahre 2012 wurde der Geometermarkt im gesamten Kanton SZ libe­ ralisiert. Jeder patentierte Ingenieur­Geometer mit Eintrag im Geome­ terregister und mit Anschluss an das Nachführungssystem kann Arbeiten der amtlichen Vermessung auf dem gesamten Kantonsgebiet ausführen. 6 TG Im Kanton TG wird die Nachführung privaten Ingenieur­Geometern über­ tragen, wobei noch immer die Praxis vorzuherrschen scheint, dass das Nachführungsmandat normalerweise innerhalb der Ingenieurbüros «ver­ erbt» wird. Die entsprechenden Verträge sind unbefristet, jedoch immer per Ende Jahr beidseitig kündbar. Der Preis ist eines von mehreren re­ levanten Kriterien bei der Vergabe des Nachführungsmandates. 4 TI Das Tessin kennt auf dem gesamten Kantonsgebiet das System der pri­ vaten Nachführungsgeometer. Der Kanton fragt die Gemeinden alle vier Jahre an, ob sie mit ihrem aktuellen Geometer zufrieden sind. Falls nein, wird das Mandat öffentlich ausgeschrieben. Eine echte Befristung des Nachführungsmandates besteht somit nicht. Auch der Preis stellt kein Vergabekriterium dar – der Kanton legt die Tarife in Absprache mit den Nachführungsgeometern fest. 3 UR Im Kanton UR mandatiert der Regierungsrat einen Nachführungsgeome­ ter für das gesamte Kantonsgebiet. Der Nachführungsvertrag wir aus­ geschrieben und läuft für fünf Jahre, wobei eine einmalige Verlängerung des Vertrags um fünf Jahre ohne öffentliche Ausschreibung möglich ist. Die Vergabekriterien sind die folgenden: Preis (40%), Unternehmens­ und Umsetzungskonzept (30%), Persönliche Qualifikation (20%) und Infra­ struktur/Mitarbeiter (10%). 4 VD Der Kanton VD kennt seit vielen Jahren ein liberales System: Der Auf­ traggeber kann mit dem Ingenieur­Geometer seiner Wahl zusammen­ arbeiten. 6 VS Zurzeit verfügt der Kanton VS noch über ein System der privaten Nach­ führungsgeometer. Grundsätzlich sind die Nachführungsverträge auf fünf Jahre beschränkt, wobei der Preis bei der Vergabe ein relevantes Krite­ rium darstellt. Die aktuellen Nachführungsverträge wurden 2006 verge­ ben und einmalig verlängert, da der Kanton 2015 auf ein liberalisiertes System umsteigen wird. 5 ZG Im Kanton ZG werden die Nachführungsmandate durch die Gemeinden ausgeschrieben und vergeben. Der Preis ist bei der Vergabe zu 30% ein relevantes Kriterium, andere sind Qualifikation, Präsenzzeit und Organi­ sation etc. Die Laufzeit der Nachführungsverträge beträgt acht Jahre. 4 120 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Kanton Kurzbeschrieb Punkte ZH Die amtliche Vermessung erfolgt im Kanton ZH durch 25 private Geometer­ büros und sieben kommunale Vermessungsämter. 164 Gemeinden haben einen privaten, patentierten Ingenieur­Geometer beauftragt und sieben grös sere Gemeinden wie z.B. Zürich und Winterthur führen ein eigenes kommunales Vermessungsamt. Die Verträge werden für eine Laufzeit von sechs Jahren vergeben, wobei der Preis mit einer Gewichtung von 20% berücksichtigt wird. 3 Anhang 121 An ha ng 122 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Literatur AVG, Amt für Vermessung und Geoinformation des Kantons Schwyz (2012): Neues Nachführungssystem im Kanton Schwyz. Cadastre, 9. August 2012: S. 22, www.cadastre.ch/internet/cadastre/de/home/docu/publication/p154.parsys.26586. downloadList.23466.DownloadFile.tmp/cadastre201209nachfuehrungszde.pdf (06.05.2014). Diebold, Nicolas (2014): Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR), 1/2014: S. 219 ff. Economist (2010): The price of salt, 16. Januar 2010. Kirchgässner, Gebhard (2007): On the Efficiency of a Public Insurance Monopoly – The Case of Housing Insurance in Switzerland. In: Baake, P. und Borck R. (Hrsg.), Public Economics and Public Choice – Contributions in Honor of Charles B. Blankart. Berlin etc. Meister, Urs (2012): Mehr Markt für den Service public – Warum die Schweizer Infrastrukturversorgung weniger Staat und mehr Wettbewerb braucht. Avenir Suisse. Verlag Neue Zürcher Zeitung. Zürich. 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WEKO, Wettbewerbskommission (2006): Wettbewerbsverzerrungen in der Nachführung der Amtlichen Vermessung. Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2006/1: S. 183 – 188. Anhang 123 An ha ng WEKO, Wettbewerbskommission (2011): Gebäudeversicherung Bern (GVB). Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2011/4: S. 483 – 504. WEKO, Wettbewerbskommission (2013): Empfehlung vom 23. September 2013 – Freizügigkeit für Notare und öffentliche Urkunden. Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2013/3: S. 399 – 412. 124 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Zu dieser Studie Die Kapitel 1, 2, 3 und 4 des vorliegenden Kantonsmonitorings wurden von Samuel Rutz und Lukas Schmid verfasst. Die Kapitel 5 und 6 steuerten Bernhard Rütsche (Universität Luzern) und Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbskommission) bei. Die Autoren haben bei der Arbeit am Kantonsmonitoring von verschiedenen Seiten wertvolle Unterstützung erhalten: Cyrille Planner trug mit sorgfältiger Recherchearbeit zum Gelingen der Studie bei. Rahel Hediger gestaltete die Ab- bildung auf dem Umschlag. Ebenfalls bedanken sich die Autoren bei den Lektoren Silvio Borner (Universität Basel) und Reto Föllmi (Universität St. Gallen), die Anregungen und Verbesserungsvorschläge lieferten. Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll I. GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll A . GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Bern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-S tad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Grau bün den GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Jur a GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Fre ibu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Genf GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Glaru s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF St. Galle n GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch affh aus en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sol oth urn GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Neue nbu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Uri GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KFWaad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Walli s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Nidw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch wyz GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Thu rga u GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Tes sin GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zür ich GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Luz ern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-L and GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Samuel Rutz (*1970) ist seit 2012 Vizedirektor bei Avenir Suisse. Er studierte Volkswirtschaftslehre an der Universität Zürich, wo er auch promovierte. Lukas Schmid (*1987) studierte Volkswirtschafts­ lehre an der Universität St. Gallen und war im Rahmen eines Praktikums bei Avenir Suisse Mitautor der vorliegenden Studie. Kanton Durchschnittswerte der Kantone Amtliche Vermessung Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Notariatswesen Jagdregal Fischereiregal AV: KF: GV: NW: JR: FR: Kantonale Monopole im Vergleich Die Darstellung illustriert die Ergebnisse des sechsten Kantonsmonitorings. Die Netzdiagramme geben die Resultate des jeweiligen Kantons im Verhältnis zum Durchschnitt aller Kantone wider. Je grösser die rote Fläche, desto geringer sind die Eingriffe in den Marktmechanismus im entsprechenden Kanton. Nicht abgebildet, in der Publikation jedoch behandelt, sind das Salzregal und die Geothermie. Sa m ue l R ut z u nd L uk as S ch m id Ka nt on sm on ito ri ng 6 Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en

Gefährdet die direkte Demokratie die Rechte von Minderheiten? Ein Systematic Review von Theorie, Methodik und Evidenz U n i v e r s i t ä t L u z e r n eingereicht am 26.09.2018 durch: Simon Zemp Industriestrasse 3 6170 Schüpfheim Matr.-Nr: 15-451-487 bei: Prof. Dr. Joachim Blatter Bachelorarbeit Zur Erlangung des Bachelorgrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung ................................................................................................................................... 1 1.1 Direkte Demokratie – eine brisante Thematik ..................................................................................1 1.2 Relevanz und Leitfrage .....................................................................................................................2 2. Einführung systematic Review und Überblick Vorgehen ........................................................... 4 2.1 Systematic Review und die Politikwissenschaft – ein unerforschtes Feld .......................................4 2.2 Überblick Vorgehen .........................................................................................................................5 3. Theorieteil ................................................................................................................................... 6 3.1 Analyse der Begrifflichkeiten ...........................................................................................................6 3.1.1 Die direktdemokratischen Institutionen .................................................................................6 3.1.2 Minderheiten und ihre Rechte ................................................................................................8 3.2 Theoretische Erklärungs- und Wirkungsmechanismen ................................................................. 12 3.2.1 Erklärungsansätze negativer Effekt ..................................................................................... 14 3.2.2 Erklärungsansätze positiver Effekt ...................................................................................... 18 3.2.3 Indirekter Effekt .................................................................................................................. 21 3.2.4 Kontextbedingungen ........................................................................................................... 22 3.2.5 Fazit Wirkungsmechanismen .............................................................................................. 24 4. Systematic Review des empirischen Forschungsstandes .......................................................... 25 4.1 Vorbereitung Review-Protokoll .................................................................................................... 25 4.1.1 Auswahlkriterien ................................................................................................................. 25 4.1.2 Vorgehen Recherche ........................................................................................................... 27 4.1.3 Präsentation der Auswahlgesamtheit .................................................................................. 27 4.1.4 Vorgehen Evaluation ........................................................................................................... 31 4.2 Darstellung der evaluierten Forschungsarbeiten ........................................................................... 32 5. Versuch einer Synthese ............................................................................................................ 50 5.1 Synthese Methodik ........................................................................................................................ 50 5.2 Synthese der empirischen Evidenz ................................................................................................ 54 6. Fazit und Reflexion .................................................................................................................. 65 7. Bibliographie ............................................................................................................................ 67 8. Anhang ..................................................................................................................................... 73 Universität Luzern Simon Zemp 1 1. Einleitung 1.1 Direkte Demokratie – eine brisante Thematik Die direkte Demokratie ist weltweit auf dem Vormarsch. Spätestens seit der Jahrtausendwende ent- decken immer mehr politische Systeme direktdemokratische Instrumente wie Initiative und Refe- rendum für sich (Grotz, 2009; Kaufmann, 2010; Kost, 2013; Marxer, 2012). Als Vorbilder können dabei die Schweiz oder gewisse US-Bundestaaten dienen, die auf eine lange direktdemokratische Traditionsgeschichte zurückblicken. Trotzdem wäre es verfehlt, von einer generellen Welle der Be- geisterung zu sprechen, was die Haltung gegenüber der direkten Demokratie betrifft. Der Idee der direkten Volksrechte schlägt in vielen, vornehmlich elitären Kreisen, noch immer ein eisiger Wind entgegen (Marxer, 2012). Unter anderem die Wissenschaft ist von einer langen Tradition des Skep- tizismus gegenüber der direkten Demokratie geprägt, was insbesondere auf polittheoretische Schwergewichte wie James Madison oder Alexis de Tocqueville zurückgeführt werden kann. Auch innerhalb der politischen Elite tun sich viele scheinbar schwer damit, ernsthaft über eine Weiterent- wicklung der eigenen Demokratie im Sinne einer stärkeren direktdemokratischen Teilhabe der Be- völkerung nachzudenken. Eigene Machtinteressen oder die Angst vor Populismus und Demagogie können hierfür mögliche Erklärungen sein (Butler und Ranney, 1994). Doch es lassen sich auch überzeugende Argumente finden, die aufzeigen, dass gerade den gegenwärtigen Herausforderungen von Politikverdrossenheit und Populismus mit dem Ausbau direktdemokratischer Institutionen ent- gegengetreten werden kann (Serrao, 2017; Stojanovic, 2017). Es scheint ausser Diskussion zu ste- hen, dass für eine erfolgreiche Reformierung angeschlagener Demokratien sowie für die nachhaltige und möglichst globale Etablierung der Demokratieidee die direktdemokratischen Partizipationsfor- men nicht einfach ignoriert werden können. Die Einführung von direktdemokratischen Instrumen- ten kann sich unter Umständen äusserst positiv auf die politische Integration der Bevölkerung aus- wirken, einen wichtigen Beitrag zur Etablierung eines starken gesellschaftlichen Kollektivs leisten und so das repräsentative System insgesamt sehr gewinnbringend ergänzen (Stojanovic, 2017). Po- litische Entscheidungsträger/-innen sind deshalb gut damit beraten, sich intensiv mit der Möglich- keit der Institutionalisierung von Volksrechten auseinanderzusetzen. Es ist offensichtlich, dass hier- für Wissen über die direkte Demokratie und ihre gesellschaftliche Auswirkung von grosser Wichtigkeit ist, wodurch unter anderem die Politikwissenschaft unter Zugzwang steht. Erfreulicherweise lässt sich spätestens seit der Jahrtausendwende ein steigendes Interesse an der wissenschaftlichen Erforschung der direkten Demokratie und ihrer gesellschaftlichen Auswirkun- gen beobachten. Eine der wichtigsten und andauerndsten Debatten dreht sich dabei um die Frage, wie sich die direkte Demokratie auf Minderheiten auswirkt (Hajnal et al., 2002, p. 154). Die Universität Luzern Simon Zemp 2 Befürchtung einer «Tyrannei der Mehrheit», vor der bereits Alexis de Tocqueville (2006 [1835]) und James Madison (2007 [1788]) gewarnt haben, nimmt dabei eine entscheidende Stellung ein. Während im Sinne des Madison’schen Demokratieverständnis die repräsentative Arena mit ver- schiedensten institutionellen Checks and Balances ausgestattet wurde, um genau dieser Befürchtung entgegenzutreten, kennt die direkte Demokratie bis heute kaum solche Kontrollmechanismen (Hai- der-Markel et al., 2007). Dies kann problematische Auswirkungen haben, da insbesondere direkt- demokratische Institutionen aufgrund ihres unmittelbaren Ausdruckes eines Mehrheitswillens für besonders anfällig angesehen werden, eine Tyrannei der Mehrheit zu entwickeln (Eule, 1990). Diese Problematik der tyrannischen Mehrheitsentscheide in der direkten Demokratie wird vor allem in Bezug auf die Auswirkung für die Rechte von Minderheiten rege diskutiert. Wie sich Volksent- scheide auf Minderheitenrechte auswirken, ist gesellschaftspolitisch und demokratietheoretisch eine sehr bedeutsame Frage, die in der Wissenschaft sehr umstritten ist und für die nur bruchstückhaft Evidenz vorliegt (Gerber und Hug, 2002, p. 2). Die hier vorliegende Arbeit hat sich zum Ziel gesetzt, einen Beitrag zu genau dieser Debatte zu liefern. Um dabei einen möglichst hohen Nutzen für das Forschungsfeld zu erzielen, war in einem ersten Schritt ein Puzzle innerhalb der Thematik zu finden. Im nun folgenden Kapitel wird das identifi- zierte Forschungs-Puzzle kurz beleuchtet und es wird begründet, warum die Durchführung eines systematic Reviews als geeigneter Ansatz betrachtet wird, um dieses Puzzle zu adressieren. Ab- schliessend werden die Leitfrage und drei Forschungsziele definiert. 1.2 Relevanz und Leitfrage Aktuell konkurrieren unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der Frage, ob Minderheitenrechte durch ein direktdemokratisches System verletzt oder geschützt werden (Vatter und Danaci, 2010). Bis in die 1990er-Jahre beruhten die Erkenntnisse zur Thematik vornehmlich auf anekdotischem Wissen einiger US-amerikanischer Forscher (Butler und Ranney, 1978; Cronin, 1989; Magleby, 1984). Dabei wurden zwar teilweise Hinweise für negative Effekte präsentiert, grundsätzlich hütete man sich aber vor einem klaren Positionsbezug. Die sehr von generellen empirischen Beobachtun- gen sowie subjektiven Einschätzungen geprägten Beiträge konnten so keine zufriedenstellende em- pirische Basis für die Thematik darstellen (Eule, 1990, p. 1552). Im Jahre 1997 veröffentlichte Bar- bara Gamble eine erste analytisch-empirische und breit angelegte Studie zum Zusammenhang von direkter Demokratie und Minderheitenrechte (Gamble, 1997). Die Studie stiess auf ein grosses Echo und veranlasste diverse Forscher/-innen dazu, ihrerseits empirische Studien zur Thematik zu publi- zieren (z.B. Donovan und Bowler, 1998; Frey und Goette, 1998; Hajnal et al., 2002). Trotz der Universität Luzern Simon Zemp 3 vertieften Beschäftigung seither ist die Evidenz bis heute bruchstückhaft und die verschiedenen Stu- dien weisen teils widersprüchliche Befunde über den Effekt aus (Vatter, 2011, p. 215). Ein erster Blick auf den aktuellen empirischen Forschungsstand zur Thematik zeigt, dass sich di- verse Studien finden lassen, die allesamt das gleiche Ziel verfolgen und den Anspruch erheben, Evidenz für den Effekt von direkter Demokratie auf Minderheitenrechte präsentieren zu können. Bei genauerer Betrachtung der einzelnen Studien lässt sich eine grosse Heterogenität feststellen, was z.B. das methodische Vorgehen oder die Fallauswahl betrifft. Der Nachweis eines Effektes der direkten Demokratie scheint ein schwieriges Unterfangen zu sein, dem sich die bisherige Forschung mit sehr unterschiedlichen Ansätzen angenommen hat. Hainmueller und Hangartner (2015, p. 1) halten treffend fest: “The reason for the absence of convincing evidence on the effects of direct democracy on minority outcomes is that identifying the causal effect of direct democracy is a chal- lenging empirical enterprise.” Bei der ersten Betrachtung des Forschungsstandes zeigt sich auch, dass die aktuelle wissenschaftli- che Auseinandersetzung von empirischen Primäranalysen dominiert ist. Umfassende Sekundärana- lysen sowie vertiefte theoretische Auseinandersetzungen lassen sich bisher kaum finden. Die meis- ten empirischen Studien versuchen zwar den Forschungsstand aufzuarbeiten und überblickmässig darzustellen. Dabei blieb es bisher jedoch mehrheitlich bei sehr verkürzten Erwähnungen der ver- schiedenen Studienergebnisse, um anschliessend die eigene empirische Forschung ins Zentrum rü- cken zu lassen. Problematisch ist vor allem, dass die Studien und ihre Evidenzen oftmals schubla- disiert werden, um möglichst einfach aufzählen zu können, welche Studien bisher welchen Effekt nachweisen konnten. Eine systematische und kritische Betrachtung der verschiedenen Studien und der sehr relevanten Kontextbedingungen kommt dabei grundsätzlich zu kurz. Genau eine solch dif- ferenzierte Betrachtung der Studien erscheint jedoch unabdingbar, um wirkliche Erkenntnisse aus dem heterogenen Forschungsstand zu ziehen. Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass die em- pirischen Forschungsergebnisse zur Frage nach dem Effekt der direkten Demokratie auf Minderhei- tenrechte bisher sehr ungenügend in Sekundäranalysen reflektiert worden sind. Eine vertiefte Se- kundäranalyse erscheint jedoch besonders vor dem Hintergrund der widersprüchlichen Befunde und der Komplexität des Untersuchungsgegenstandes von grosser Relevanz. Es wurde bereits erwähnt, dass sich für die Adressierung des kurz dargestellten Puzzles das Konzept des systematic Reviews aufdrängt. Ein systematic Review versucht durch systematisches Evaluieren und Synthetisieren von einzelnen Forschungsergebnissen neue Erkenntnisse zu gewinnen und das Forschungsproblem in einen grösseren Zusammenhang zu stellen. Cook schreibt hierzu: “Individ- ual studies are limited in the generalisability of the knowledge they produce about concepts, Universität Luzern Simon Zemp 4 populations, settings and times and frequently illuminate only one part of a larger explanatory puz- zle” (Cook, 1992, p. 3). Die einzelnen Puzzleteile zu einem grösseren und einheitlicheren Bild zu- sammenzufügen - das ist genau der Ansatz, mit dem diese Bachelorarbeit auf die bisherigen Mängel in der Erforschung des Einflusses der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte reagieren möchte. Ihrer limitierten Ressourcen bewusst und doch mit dem Anspruch den Wissensstand ein Stück wei- ter zu bringen, wird die hier vorliegende Arbeit somit den Forschungstand zur angesprochenen The- matik im Rahmen eines systematic Reviews analysieren - ganz im Sinne von Newton: «if I see further than others, it is because I stand on the shoulders of giants» (ebd.). Folgende Leitfrage lässt sich für die Durchführung des systematic Reviews festhalten: Was ist der Stand der Forschung bezüglich der Frage nach dem kausalen Effekt von direkt- demokratischen Institutionen auf die Rechte von Minderheiten?1 Basierend auf den erwähnten Problemfeldern und Forschungslücken innerhalb der Thematik wer- den drei Ziele für das Review formuliert: 1. Theorie: Im Rahmen der Arbeit soll eine übersichtliche Darstellung der theoretischen Wir- kungsmechanismen erarbeitet werden. 2. Empirische Evidenz: Die Arbeit soll eine möglichst umfassende und systematische Analyse des empirischen Forschungsstandes und dessen Robustheit anpeilen. 3. Methodik: Durch eine kritische Evaluierung der Forschungsdesigns bisheriger Studien soll ein Beitrag zum besseren Verständnis und zur Weiterentwicklung der Methodik auf dem Gebiet geleistet werden. 2. Einführung systematic Review und Überblick Vorgehen Ein systematic Review zielt darauf ab, die aktuelle, verfügbare Evidenz zu einem Forschungsfeld möglichst umfassend, unverzerrt und übersichtlich darzustellen (Croucher et al., 2003, p. 9). Damit diesem Anspruch entsprochen werden kann, ist ein systematisches und transparentes Vorgehen un- entbehrlich. Es wird nun kurz in die Methode des systematic Reviews eingeführt sowie das konkrete Vorgehen präsentiert. 2.1 Systematic Review und die Politikwissenschaft – ein unerforschtes Feld Das Design des systematic Reviews hat seine Ursprünge in der evidenzbasierten Medizin- und Ge- sundheitsforschung und etablierte sich in diesem Gebiet als Forschungsdesign, welchem die höchste Beweiskraft unter allen wissenschaftlichen Arbeiten zugestanden wird. Viele sozialwissenschaftli- che Disziplinen liessen sich von der Evidenz-Bewegung der Medizin inspirieren und so fanden auch 1 Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird häufiger der Ausdruck «Forschungseffekt» als Referenz zu ebendiesem Ef- fekt verwendet. Universität Luzern Simon Zemp 5 Felder wie die Psychologie oder die Gesundheitspolitik Gefallen an der Methode. Innerhalb der Sozialwissenschaften erlangte das systematic Review in Bereichen wie Bildung (Oakley, 2003), Ma- nagement (Tranfield et al., 2003) oder Public Administration (Heinrich, 2007) einen hohen Stellen- wert. In ihrer klassischen Form zielen systematic Reviews darauf ab, robuste Evidenz für den Effekt einer Intervention zu erhalten. Solches Wissen kann insbesondere für politische Entscheidungsträ- ger/-innen von grossem Nutzen sein (Young et al., 2002). Umso erstaunlicher ist es, dass die Poli- tikwissenschaft dem Design bisher kaum Beachtung schenkte (Daigneault et al., 2014). Als methodische Richtschnur für die vorliegende Arbeit dient das Werk «Systematic Reviews in the Social Sciences» (Petticrew und Roberts, 2006). Weiter werden Dacombe (2018) und Daigneault et al. (2014), insbesondere für den Bezug zur politikwissenschaftlichen Perspektive, hinzugezogen. 2.2 Überblick Vorgehen Aus der Literatur zum grundsätzlichen Vorgehen bei einem systematic Review lassen sich folgende fünf Phasen extrahieren (Cooper, 1982; Petticrew und Roberts, 2006): 1. Formulierung Forschungsfrage 2. Erstellung Review-Protokoll 3. Literaturrecherche 4. Evaluierung der Studien 5. Synthetisierung der Ergebnisse Das Vorgehen dieser Arbeit orientiert sich grundsätzlich an diesen fünf Phasen. Da jedoch neben der systematischen Analyse des empirischen Forschungsstandes auch der Beitrag zum theoretischen Rahmen als sehr zentral angesehen wird, ist dem eigentlichen Review mit den fünf Phasen ein rela- tiv umfassender Theorieteil vorgeschoben. Diese theoretische Abhandlung wird in narrativer Form präsentiert und soll die zentralen Begrifflichkeiten des untersuchten Effektes sowie die theoreti- schen Wirkungsmechanismen erörtern. Im Anschluss an diese theoretische Auseinandersetzung wird die Analyse des empirischen Forschungsstandes ins Zentrum rücken. Ab hier wird versucht, dem Schema und den Gütekriterien eines systematic Reviews möglichst zu entsprechen. Als Vorbe- reitung hierzu ist ein Review-Protokoll zu erstellen, um einen transparenten Prozess zu gewährleis- ten. Anhand des Protokolls werden in den weiteren Schritten die Recherche und die Evaluierung der Studien vorgenommen. Abschliessend werden im Rahmen der Synthese wichtige Erkenntnisse des gesamten Forschungsprozesses, vor allem in Bezug auf die beiden Forschungsziele «Methodik» und «empirische Evidenz», festgehalten. Universität Luzern Simon Zemp 6 3. Theorieteil Der theoretische Rahmen der Arbeit wird wie folgt angegangen: Als erstes werden die zentralen Begriffe direkte Demokratie und Minderheitenrechte analytisch betrachtet. Dabei ist nicht primär das Ziel die Begriffe abschliessend zu definieren, sondern viel eher soll auf die vielfältigen Ver- ständnismöglichkeiten aufmerksam gemacht werden. Eine Sensibilisierung über die Begriffsbedeu- tungen ist essenziell für jede empirische Studie, welche Aussagen über den Zusammenhang machen will, kam jedoch in bisherigen Studien klar zu kurz. Der zweite Teil der Theorie widmet sich der Entwicklung von verschiedenen theoretischen Erklärungsansätzen für die möglichen Wirkungsme- chanismen des Effektes. Hierfür wird die Literatur nach theoretischen Ansätzen und möglichen em- pirischen Belegen abgesucht. Die gefundenen Ansätze werden übersichtlich dargestellt und gege- benenfalls mit eigenen Überlegungen ergänzt. Zudem werden theoretisch hergeleitete Kontextbedingungen und ihr potenzieller Einfluss auf den Effekt beschrieben. 3.1 Analyse der Begrifflichkeiten 3.1.1 Die direktdemokratischen Institutionen Die Idee der direkten Beteiligung der Bürger an politischen Entscheiden kann als «Keimzelle» der bis in die Antike zurückreichenden Entwicklungsgeschichte moderner Demokratieideen angesehen werden (Magleby, 1984). Seit ihren Anfängen ist die demokratietheoretische Auseinandersetzung von der Grundsatzfrage geprägt, ob die direkte oder die repräsentative Grundstruktur das normative Ideal der Demokratie am besten verwirklicht (Butler und Ranney, 1994). Es ist deshalb nicht über- raschend, dass die direkte Demokratie auch heute noch gerne als idealtypischer Gegenspieler zur repräsentativen Demokratie angesehen wird. Ein Blick in die politische Wirklichkeit genügt jedoch, um zu erkennen, dass die direkte Demokratie heute viel eher als ein komplementäres Element zu einem repräsentativen System anzusehen ist und nicht als deren Gegenstück. Die Politikwissen- schaft hat dies in der Zwischenzeit erkannt und fokussiert vermehrt auf die direkte Demokratie als eine Sammlung von Instrumenten zur partizipativen Entscheidungsfindung innerhalb eines reprä- sentativen Systems und nicht als grundsätzliche und idealtypische Demokratieform (Abromeit, 2002, p.178). Hinter einem solchen modernen Verständnis von direkter Demokratie steckt somit die ergänzende Anwendung von politischen Entscheidungsverfahren, in denen die stimmberechtigten Bürgerinnen und Bürger direkt beteiligt sind (Kost, 2013, p. 9). Besonders vor dem Hintergrund des Forschungseffektes ist es wichtig zu betonen, dass der Ausdruck «direkte Demokratie» dabei als Sammelbegriff für verschiedenste Institutionen und formale Kanäle zur direkten Meinungsäusse- rung der Bevölkerung dient und kein einheitliches Konzept darstellt (Altman, 2011). Die verschie- denen Instrumente der direkten Demokratie können sehr unterschiedlichen Logiken folgen und Universität Luzern Simon Zemp 7 unterscheiden sich zudem stark in ihrer jeweiligen Ausgestaltung innerhalb der verschiedenen poli- tischen Systeme. Die Politikwissenschaft hat diverse Typologien der wichtigsten direktdemokratischen Instrumente hervorgebracht (vrgl. beispielsweise Jung, 2013; Mueller, 2000; Peters, 2016 oder Suksi, 1993). Die meisten Typologien differenzieren, indem beispielsweise gefragt wird, wie die Anwendung des di- rektdemokratischen Instrumentes ausgelöst wird und wer dessen Inhalt bestimmt (Eule, 1990). Die grundsätzlichste Unterscheidung wird dabei zwischen der Idee des Referendums und der Initiative gemacht (Hug und Tsebelis, 2002; Magleby, 1984). Dabei kann das Referendum grundsätzlich als dasjenige Instrument angesehen werden, bei dem die Bürgerinnen über eine Vorlage bestimmen können, welche von der Legislative oder Exekutive bereits verabschiedet wurde. Die Initiative hin- gegen verschiebt die Agenda-setting power von den Eliten hin zu den Bürgern. Letztere können so eine eigene Vorlage zur Abstimmung bringen, unabhängig vom repräsentativen Gesetzgebungspro- zess, was als weitreichendste Form der direkten Bürgerbeteiligung angesehen werden kann. Hug (2004) kritisiert, dass die meisten Typologien zu viele Unterscheidungskriterien berücksichti- gen und führt seinerseits eine eigene Typologie ein. Für Hug kann der weltweite Gebrauch der di- rekten Demokratie anhand von vier Typen direktdemokratischer Instrumente erfasst werden. Auch seine Typologie kennt die bereits dargelegte grundsätzliche Unterscheidung zwischen Referendum und Initiative auf Basis der Frage, wer den Inhalt der Vorlage bestimmt.2 Das Instrument des Refe- rendums wird bei Hug auf Basis der Frage, wie das Referendum ausgelöst wird, weiter in drei Typen aufgeteilt. Dadurch erhält er seine vierteilige Typologie. Christmann (2012, p. 51) ersetzt die eher technischen Benennung der vier Typen von Hug durch gängigere, wenn auch nicht ganz so exakte, Begriffe. Demnach bilden Hugs Typen im Grundsatz folgende vier Instrumente ab: Obligatorisches Referendum, Fakultatives Referendum, Plebiszit und Volksinitiative. Für die Frage nach dem Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte ist es wichtig zu berücksichtigen, dass die verschiedenen Typen von direkter Demokratie sehr unterschiedlich auf den legislativen Prozess Einfluss nehmen können. Vor dem Hintergrund einer möglichen Beeinflus- sung von Minderheitenrechten scheinen vor allem die Initiative sowie das fakultative und obligato- rische Referendum relevant zu sein. Diese drei Instrumente werden häufig auch als die Hauptinsti- tutionen der direkten Demokratie hervorgehoben (Kaufmann, 2010). Insbesondere die gänzlich andere Grundlogik hinter einem Referendum und einer Initiative ist in Bezug auf die Frage nach dem Effekt auf Minderheitenrechten sehr wesentlich (Christmann, 2012, p. 56). In Tabelle 1 ist 2 Zu beachten ist, dass in der englischen Literatur der Begriff «referendum» oft als Oberkategorie für alle Formen der direkten Demokratie verwendet wird. Dementsprechend verwendet Hug (2004) die übersetzte Beschreibung «aktives Referendum über eine Oppositionsvorlage» für das Instrument, welches in der deutschen Sprache mehrheitlich mit dem Wort Initiative erfasst wird. Universität Luzern Simon Zemp 8 dargestellt, wie Referendum und Initiative den regulären repräsentativen Gesetzgebungsprozess in Bezug auf Minderheitenrechte mittels vier möglicher Szenarien beeinflussen können. Es wird dabei deutlich, dass nur unter bestimmten Umständen von einem Effekt der direkten Demokratie gespro- chen werden kann. Entscheidend ist die Erkenntnis, dass immer dann ein Effekt resultiert, wenn die Anwendung der direkten Demokratie zu einer Veränderung des Policy-Outputs führte, und zwar in Relation zum Output der repräsentativen Arena. So werden beispielsweise Minderheitenrechte durch die direkte Demokratie negativ beeinflusst, wenn eine Ausbauvorlage durch ein Referendum abgelehnt wird, während dies bei der Initiative nur bei der Annahme einer Abbauvorlage der Fall ist. Herauszustreichen sind insbesondere auch die Fälle, die keine Veränderung des repräsentativen Outputs bewirken, da es hier bei empirischen Untersuchungen schnell zu falschen Interpretationen kommen kann. Die Annahme einer Ausbauvor- lage ist beispielsweise im Rahmen eines Refe- rendums nicht als positive Beeinflussung zu werten. Zum Schluss dieser kurzen Einführung in die direkte Demokratie ist zu betonen, dass die bisher präsentierten Typen längst nicht alle weltweit etablierten direktdemokratischen Instrumente abbil- den. In ihrer konkreten Ausgestaltung sind sowohl Referenden wie auch Initiativen sehr facetten- reich. Ziel dieses Abschnittes war es, auf die Vielfalt hinter dem Begriff der direkten Demokratie aufmerksam zu machen und insbesondere die wichtigsten direktdemokratischen Instrumente in Be- zug auf ihre potenzielle Wirkung auf Minderheitenrechte darzustellen. 3.1.2 Minderheiten und ihre Rechte Für eine genaue Eruierung des Forschungseffektes ist es von grosser Wichtigkeit klarzustellen, was unter der zentralen abhängigen Variable «Minderheitenrechte» verstanden werden kann. Hierfür wird in einem ersten Schritt in den sozialwissenschaftlichen Minderheitenbegriff allgemein und dessen Variationen eingeführt, woraufhin der Bezug zur rechtlichen Komponente hergestellt wer- den kann. Der Minderheitenbegriff wird in den Sozialwissenschaften und insbesondere in der Politikwissen- schaft häufig verwendet, kennt jedoch keine einheitliche definitorische Bestimmung. Eglin (1998) spricht von einem «mehrdeutigen» und «schillernden» Begriff, was er auf den umgangssprachlichen sowie den wissenschaftlichen Gebrauch bezieht. Eine Minderheit wird oft mit einer völkerrechtli- chen Perspektive in Verbindung gebracht und umfasst dabei grundsätzlich ethnische Gruppen, wel- che in einem Staatskörper leben, der von einer anderen Volksgruppe dominiert wird. Bis in die Universität Luzern Simon Zemp 9 1960er-Jahre war der Minderheitenbegriff von dieser völkerrechtlichen Perspektive geprägt und umfasste vor allem kulturelle, sprachliche oder religiöse Randgruppen (Vatter, 2011, p. 240). Kröm- ler und Vatter (ebd., chap. 12) sprechen hierbei vom «klassischen Minderheitenbegriff». In der Zwi- schenzeit hat sich der Begriff in den Sozialwissenschaften jedoch deutlich ausgeweitet (ebd.). Für Krömler und Vatter kann diese Erweiterung des Begriffsverständnisses mit zwei Kategorien erfasst werden, die das klassische Verständnis jeweils um einen Schritt erweitern. Zum einen entwickelte sich ein erweitertes und sehr einflussreiches Verständnis von Minderheiten, welches sich in der Tradition der Bürgerrechtsbewegung in den USA verstehen lässt. Homosexuelle, Behinderte, Hip- pies oder auch Frauen können demnach ebenfalls als Minderheiten betrachtet werden. Die zweite Erweiterung kann nach Krömler und Vatter mit der Kategorie «Minderheiten aufgrund gemeinsa- mer Interessen» (ebd.) erfasst werden. Von Rentnern, über Hundebesitzende, bis hin zu Drogenab- hängigen kann hier eine grosse Bandbreite von Gruppen als gesellschaftliche Minderheiten identi- fiziert werden. Für die sozialwissenschaftliche Auseinandersetzung ist solch ein weites Verständnis jedoch kaum dienlich. Grundsätzlich lassen sich die meisten Minderheitsdefinitionen der modernen Sozialwissenschaft irgendwo zwischen der engen «klassischen» Auffassung und dem erweiterten Verständnis im Rahmen der Bürgerrechtsbewegung ansiedeln. Das erweiterte Verständnis im Sinne der Bürgerrechtstradition ist unter Sozialwissenschaftlern al- lerdings umstritten. So sieht Wilkinson in der Inklusion von Gruppen wie Homosexuellen, Behin- derten oder Frauen eine «Verwässerung» des Begriffes (Wilkinson, 2000, p. 122). Der Minderhei- tenbegriff müsse sich laut der amerikanischen Soziologin auf das klassische Verständnis beschränken, wolle er weiterhin sozialwissenschaftlich nutzbar sein. Wilkinson fordert damit, dass der Minderheitenbegriff ausschliesslich Gruppen vorbehalten sein soll, die sich durch «racial heri- tage and ethnic lineage» von der Mehrheit unterscheiden (ebd., p. 122). Dieser Position widerspricht beispielsweise Berbrier (2002) und hält fest, dass es möglich sein müsse, ein breiteres Begriffsver- ständnis zu berücksichtigen. Für Gruppen wie Homosexuelle oder Behinderte sei die Identifikation als Minorität ein wichtiges Element ihrer Bestrebungen für mehr Gerechtigkeit. Zudem werde eine Beschränkung des Minderheitenverständnisses auf Rasse und Ethnie der sozialen Wirklichkeit nicht gerecht, ist Berbrier überzeugt (ebd.). Die Debatte zwischen Wilkinson und Berbrier dreht sich um qualitative Kriterien des Minderhei- tenbegriffes. Immer wieder wird auch über die Rolle eines quantitativen Kriteriums diskutiert (Eg- lin, 1998, p. 161). Es steht dabei die Frage im Raum, ob die zahlenmässige Unterlegenheit einer Gruppe für deren Anerkennung als Minderheit zwingend ist. Es wurde bereits deutlich, dass auch Frauen als eine Minderheitengruppe anerkennt werden können. Somit kann zumindest bei diesem Verständnis nicht von einer notwendigen quantitativen Bedingung gesprochen werden. Auf der Universität Luzern Simon Zemp 10 anderen Seite würde wohl auch kaum eine Sozialwissenschaftlerin Millionäre oder Linkshänder als Minderheit bezeichnen. Die quantitative Unterlegenheit ist so definitiv auch keine hinreichende Be- dingung für die Anerkennung als Minderheit. Es ist somit festzuhalten, dass das sozialwissenschaft- liche Verständnis klar auf qualitative Kriterien fokussiert, während quantitative Elemente, wenn überhaupt, nur eine Nebenrolle spielen. Im folgenden Abschnitt wird versucht, anhand von konkre- ten Definitionen einige dieser qualitativen Kriterien genauer zu beleuchten. Newman (1973) kombiniert in seiner viel zitierten Definition qualitative Kriterien mit einem stark abgeschwächten quantitativen Element. Eine Anerkennung als Minderheit wird dabei an folgende Bedingungen geknüpft: «[…] vary from the social norms or archetypes in some manner, are sub- ordinate with regard to the distribution of social power, and rarely constitute more than one-half of the population of the society in which they are found» (Newman, 1973, p. 20). Einen etwas an- deren Fokus liefert die Formulierung von Tschannen, welcher Minderheiten als Gruppe auffasst, «die wegen unverlierbarer oder über längere Zeit konstanter Eigenschaften keine Chance haben, mit diesen Eigenschaften zur Mehrheit aufzusteigen» (Tschannen, 1995, p. 231).3 Sowohl in der Definition von Newman als auch in Tschannens Ausführung kommt die Wichtigkeit einer abweichenden Eigenschaft der Minderheit, was gängige Werte, Normen und Verhaltenswei- sen betrifft, zum Ausdruck. Eine solches, für das gesellschaftliche Zusammenleben relevantes, ab- weichendes Merkmal ist Teil der meisten sozialwissenschaftlichen Definitionen von Minderheiten. Ein weiteres sehr verbreitetes qualitatives Kriterium kommt in der Definition von Newman sehr gut zum Ausdruck. Eine Gruppe mit einer abweichenden Eigenschaft muss sich zwingend in einer Po- sition der machtmässigen Unterlegenheit vorfinden. Ohne dieses qualitative Element eines Macht- gefälles kann laut dieser Position nicht von einer Minderheit gesprochen werden. Auch bei Tschan- nen schwingt dieses Element mit, auch wenn es nicht explizit formuliert wird. In seiner Definition kommt hingegen das zeitliche Kriterium besonders gut zum Ausdruck, welches verdeutlicht, dass die Minderheit über längere Zeit in einer solchen Rolle der Unterlegenheit festsitzen muss. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass als Minderheit eine über eine längere Zeit macht- mässig unterlegene Gruppe, mit abweichenden gesellschaftsrelevanten Merkmalen aufgefasst wer- den kann. Eine solche Gruppen läuft aufgrund ihrer äusserlichen Merkmale Gefahr, innerhalb einer Gesellschaft diskriminiert zu werden. Die Wahrung der Rechte für Angehörige solcher Gruppen bedarf deshalb besonderer Aufmerksamkeit oder Schutz, was mit der Anerkennung als Minderheit bezweckt wird. Dieser qualitative Fokus, besonders mit dem Aspekt des Machtgefälles, kommt bei 3 Für Tschannen können diese Eigenschaften dabei unfreiwillig, oder auch aus eigenem Antrieb hervorgerufen wer- den. Universität Luzern Simon Zemp 11 der Definition einer empirischen Studie zum Forschungseffekt zum Ausdruck: «‘minority’, we de- fine them as groups which might be particularly vulnerable to the violation of their rights through political dominant groups» (Bochsler und Hug, 2015, p. 209). Die bisher präsentierten Definitionen sollen helfen, den Begriff der Minderheit in groben Zügen zu umreissen. Es ist zu betonen, dass sich diese Arbeit nicht auf eine bestimmte Definition beschränken darf. Die Variation der Begriffsverständnisse ist bei der Analyse des Forschungsstandes zu berück- sichtigen. Ansätze wie diejenige von Newman (1973), Tschannen (1995) oder Bochsler und Hug (2015) können jedoch bei der kritischen Beurteilung des Minderheitenverständnisses der untersuch- ten Studien als Richtlinien dienen. Da die Zielvariable in der Leitfrage als «Minderheitenrechte» formuliert wurde, muss weiter kurz beleuchtet werden, was unter den Rechten von Minderheiten verstanden werden kann. Es wurde bereits deutlich, dass der zentrale Zweck von Minderheitenrechten der Schutz vor Diskriminierung von verwundbaren Gruppen innerhalb einer Gesellschaft darstellt. Bei der Frage, wie weit dieser Schutz gehen soll, lassen sich zwei grundsätzliche Positionen unterscheiden (Vatter 2011, p. 241). Die erste Position basiert auf einer negativ-rechtlichen Perspektive und fokussiert klar auf den Schutzmechanismus des Minderheitenrechtes. In diesem von der liberalen Denkschule geprägten Ansatz stehen der Schutz vor Diskriminierung, sowie die rechtliche Gleichstellung, im Zentrum.4 Einiges über diesen Ansatz hinaus geht die Position der sozialdemokratischen Denktradition, wel- che positive Rechte für Minderheiten fordert. Dies können z.B. staatliche Kompensationsleistungen für soziale Diskriminierung oder minderheitenspezifische Ausnahmeregelungen sein (ebd.). Es wird dabei deutlich, dass sich von der minimalen Gewährung grundlegendster Menschenrechte, bis hin zu spezifischen Sonderbehandlungen der Minderheiten, eine grosse Bandbreite von Forderungen hinter dem Begriff der «Minderheitenrechte» verbergen kann. Die liberale Position ist als minimaler Konsens zu verstehen (ebd.), während positiv-rechtliche Ansprüche im Rahmen von Minderheiten- rechten umstritten sind. In Bezug auf das Verständnis der Zielvariable des Forschungseffektes ist ein zurückhaltendes Verständnis von Minderheitenrecht zu fokussieren, da dies den gegenwärtigen Konsens in der Literatur widerspiegelt (Vatter, 2011, p. 241). Es erscheint aber durchaus gerecht- fertigt, auch gewisse positiv-rechtliche Ansprüche als Rechte von Minderheiten aufzufassen. Dies ist besonders angebracht, wenn zum Beispiel einer Minderheit ein positives Recht verwehrt bleibt, anderen Gesellschaftsgruppen jedoch gewährt wird und so das Prinzip der Rechtsgleichheit verletzt ist (Haller, 2008). 4 Die meisten völkerrechtlichen und staatlichen Diskriminierungsverbote orientieren sich an dieser Traditionslinie, wie z.B. der Artikel 27 des UNO-Pakt II oder Artikel 14 der EMRK zeigen (Eglin, 1998). Universität Luzern Simon Zemp 12 Bei der empirischen Erforschung des Effektes von direkter Demokratie auf Minderheitenrechte ist es sehr entscheidend, was von den Studienverfassern alles als Minderheitenrecht aufgefasst wird. Es wird deshalb im Rahmen des Reviews besonders wichtig sein, die Konzeptualisierung und Ope- rationalisierung dieser Zielvariable bei den einzelnen Studien kritisch zu beleuchten. 3.2 Theoretische Erklärungs- und Wirkungsmechanismen Nach der Auseinandersetzung mit den verschiedenen Formen der direkten Demokratie und den Er- läuterungen zu Minderheitenrechten kann nun der Bogen hin zum kausalen Zusammenhang zwi- schen diesen beiden Konzepten geschlagen werden. Mittels der Tabelle 1 auf Seite 8 wurde bereits aufgezeigt, unter welchen Umständen von einer kausalen Beeinflussung der direkten Demokratie gesprochen werden kann. Jetzt sollen die konkreten Wirkungsmechanismen hinter diesem Effekt ins Zentrum rücken. Im Gegensatz zu den meisten bisherigen theoretischen Erklärungsversuchen in der Literatur, sollen dabei nicht nur Argumente berücksichtigt werden, die einen negativen Effekt erwarten lassen, sondern auch solche, die für eine positive Beeinflussung sprechen. Es wird sich zeigen, dass man sich für die Ergründung der Wirkungsmechanismen etwas von der Realität der direkten Demokratie als komplementäres Element eines repräsentativen Systems lösen muss und die beiden Arenen stärker aus einer gegenüberstellenden Perspektive zu betrachten sind. In der breiten Literatur zur Wirkung der direkten Demokratie auf den Policy-Output allgemein hat sich die Evidenz herauskristallisiert, dass direktdemokratische Institutionen den Policy-Output nä- her hin zu den Präferenzen des Medianwählers verschieben (Bolliger, 2007; Gerber und Hug, 2002; Vatter, 2011). Diese Annahme kann auch beim Effekt auf Minderheitenrechte als Ausgangslage dienen, wobei geklärt werden muss, weshalb sich die repräsentative und direktdemokratische Arena in diesen Fragen uneinig sein könnten. Auf die Individualebene heruntergebrochen lautet die zent- rale Frage, wie es theoretisch erklärbar ist, dass der Medianwähler bei minderheitsrelevanten Vor- lagen in der direktdemokratischen Arena anders abstimmt, als eine Mehrheit in der repräsentativen Arena. Um Antworten auf diese Frage zu finden, fokussiert diese Arbeit auf zwei verschiedene Ebenen. Zum einen kann ein möglicher Effekt damit erklärt werden, dass sich die Präferenzen und Grund- haltungen der Bürgerinnen und Bürger grundsätzlich von denjenigen der Eliten unterscheiden. Zum anderen drängen sich neben diesem Fokus auf die Mikroebene vor allem auch Unterschiede auf der institutionellen Ebene zwischen den beiden Arenen als mögliche Erklärungsfaktoren auf. Dabei wird davon ausgegangen, dass die direktdemokratischen und repräsentativen Institutionen die finale Entscheidung ihrer Akteure unterschiedlich beeinflussen, was zu einem abweichenden Policy-Out- put führen kann (Gerber und Hug, 2002, p. 3). Universität Luzern Simon Zemp 13 Abbildung 1 verdeutlicht das soeben erläuterte Konstrukt anhand dessen im folgenden Abschnitt mögliche Erklärungsansätze präsentiert werden. Wichtig ist zu betonen, dass die dabei vorgenom- mene Auftrennung in die zwei Ebenen von theoretischer Natur ist und nicht direkt in die politische Wirklichkeit übertragen werden kann. Diese Problematik wird im Syntheseteil zum Ende dieser Arbeit vertieft aufgegriffen. Nichtsdestotrotz wird die Unterscheidung in Mikro- und Mesoebene für den Zweck einer übersichtlichen Darstellung der Erklärungsansätze als dienlich angesehen. Wei- ter darf auch die Aufgliederung in die einzelnen Ansätze innerhalb dieser zwei Ebenen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die einzelnen Faktoren oft zusammenhängen und in ihrer Wirkung nur schwer zu trennen sind. Die einzelnen Erklärungsansätze dürfen somit keinesfalls als alternative oder gar umfassende Wirkungspfade verstanden werden. Nach der Präsentierung der verschiedenen Erklärungsansätze wird in diesem Kapitel weiter auf den bisher nicht angesprochenen indirekten Effekt der direkten Demokratie sowie auf entscheidende Kontextbedingungen für die Thematik eingegangen. Anschliessend wird der Theorieteil mit einem kurzen Fazit zu den Wirkungsmechanismen abgeschlossen. . Wie lässt sich ein unterschiedlicher Output in Bezug auf Minderheitenrechte in der direktdem. und repräs. Arenen erklären? Präferenzen-Ebene: Unterschiedliche Grundpräferenzen von Elite und Bürgern (Mikroebene) -> Fokus auf stabile Präferenzen, welche durch Entscheidungsprozesse aggregiert werden negativer Effekt: Argumente, weshalb der Medianwähler kritischer gegenüber Minderheiten eingestellt ist als der Medianpolitiker (z.B. Bildungsfaktor) positiver Effekt; Ansätze, die dafür sprechen, dass der Medianwähler freundlicher gegenüber Minderheiten eingestellt ist als der Medianpolitiker Institutionen-Ebene: Unterschiedliche Beeinflussung der Entscheidungsfindung durch Institutionen (Mesoebene) -> Fokus auf Präferenzen, die von den Institutionen unterschiedelich "geformt" werden positiver Effekt; z.B. durch direkte Demkokratie als Sprachrohr oder Sanktionsinstrument für Minderheiten negativer Effekt; erkärt z.B. durch Mangel eines deliberativen Filters; Accountability, Checks and Balances innerhalb der direkten Demokratie Ausgangsfrage: Fokussierte Ebene: Effekt und möglicher Erklärungsansatz: Abbildung 1: Übersicht Erklärungsansätze Universität Luzern Simon Zemp 14 3.2.1 Erklärungsansätze negativer Effekt Institutionen-Ebene Als erstes werden Erklärungsansätze für einen negativen Effekte auf Basis institutioneller Unter- schiede zwischen der repräsentativen und direktdemokratischen Arena aufgeführt. Folgende sechs Argumente, welche teilweise eng miteinander verbunden sind, liessen sich hier finden: 1. Das Fehlen eines diskursiven und deliberativen Filters Eines der häufigsten Argumente betrifft den Mangel an diskursiven und deliberativen Elementen in der direktdemokratischen Arena (Christmann, 2010). Elemente wie Kommissionssitzungen, Exper- tenhearings, informelle Gespräche, Plenumsdebatten, Anhörungen oder Differenzbereinigungsver- fahren sollten dazu führen, dass Politiker/-innen der repräsentativen Arena die Argumente der Min- derheitenposition zumindest zu Kenntnis nehmen und sich durch die rege Diskussionskultur ein differenzierteres Bild der Sachlage verschaffen können. Speziell diejenigen Gefässe, die unter Aus- schluss der Öffentlichkeit agieren, dürften einen hohen deliberativen Wert generieren (Vatter, 2011, p. 45). Vorurteilen und Ängsten kann durch den breiten Dialog und gegebenenfalls gar durch direkte Begegnungen mit Minderheiten entgegengewirkt werden (Bolliger, 2007, p. 424). All diese Punkte legen die Erwartung nahe, dass die direktdemokratische Entscheidungsfindung zu einem minder- heitenfeindlicheren Output führt, da ihr viele dieser deliberativen Elemente fehlen. 2. Mangel des Filters der geteilten Macht Ein ausgeklügeltes System von Checks and Balances, wie es in der repräsentativen Demokratie seit ihren Anfängen verankert ist, fehlt in der direktdemokratischen Arena grossmehrheitlich (Magleby, 1984). Demnach mangelt es der direktdemokratischen Entscheidungsfindung an einem elementaren Instrument zur Eindämmung einer potenziellen Tyrannei der Mehrheit (Madison et al., 2007 [1788]). Ohne Machtteilung und effiziente Kontrollmechanismen kann das Volk nach dieser Logik willkürliche und kaum mehr rückgängig zu machende Entscheide gegen die Rechte von Minderhei- ten treffen. Rechtsgelehrte wie Eule (1978; 1990) oder Bell (1978) streichen hierbei besonders die fehlende juristische Kontrolle in der direkten Demokratie heraus, was die Grundrechte von Minder- heiten einem hohen Risiko aussetze. Dieser Erklärungsansatz kann als Vorwurf verstanden werden, dass der direkten Demokratie sowie der damit einhergehenden Idee der Volksouveränität oftmals eine zu hohe Stellung im politischen Machtgefüge zugestanden werde. Besonders für die Schweiz scheint sich eine gewisse Sonderstellung zu bewahrheiten, wo direktdemokratische Entscheide oft- mals als Ausdruck höchster demokratischer Legitimation angesehen werden (Linder, 2012). Auch im amerikanischen Kontext kommt dem Volk bei umstrittenen Fragen in Bundesstaaten wie Kali- fornien oft das letzte Wort zu, dessen Urteil anschliessend laut Gegnern der direkten Demokratie Universität Luzern Simon Zemp 15 gegen jegliche Kritik immun sei (Bell, 1978). Die Vormachtstellung der Volksentscheide kann in der Tat problematisch sein, insbesondere bei umstrittenen Vorlagen zu Grundrechten von Minder- heiten. Ein minderheitenfeindlicher direktdemokratischer Entscheid kann meist nur in schwerwie- genden Fällen revidiert oder für ungültig erklärt werden. Es gibt allerdings kein Grund anzunehmen, dass die direkte Demokratie, wie alle anderen politischen Institutionen, nicht auch korrekturbedürf- tig ist, insbesondere bei minderheitenrelevanten Entscheiden (Christmann, 2012). 3. Fehlende Verhandlungsstrukturen Ein weiteres Argument zielt auf die fehlende Verhandlungsstrukturen ab (Lewis, 2011a). Der reprä- sentative Prozess ist von Verhandlungen, Eingeständnissen und Kompromissen geprägt und ermög- licht das Prinzip des Stimmentausches «logrolling» (vrgl. Tullock, 1970) oder der Tit-for-tat-Ko- operation (Axelrod, 2000). Dadurch kann der Priorität von Minderheitenanliegen besser Ausdruck verliehen werden (Clark, 1998, p. 456). Durch diese Verhandlungsstrukturen in der repräsentativen Arena ist es möglich, dass sich auch Minderheitenmeinungen durchsetzen können. Der direktdemo- kratische Entscheid als «one-shot game» lässt solche Möglichkeiten der Verhandlung und Priorisie- rung nicht zu. Billerbeck (1989, p. 117) hält zusammengefasst fest, dass die direkte Demokratie zur «Kompromisslosigkeit» neige. Insgesamt kann so auch unter diesen Aspekten erwartet werden, dass Minderheitenanliegen in der repräsentativen Arena besser aufgehoben sind als in direktdemokrati- schen Institutionen (Redfield-Ortiz, 2011). 4. Abwesenheit von Accountability Ein weiteres Argument, welches eng an bereits genannte Bedenken, vor allem bezüglich des delibe- rativen Filters anknüpft, betrifft das Konzept der Accountability. Im Sinne eines Rechtfertigungs- und Begründungsdruckes stellt die Accountability ein zentrales Konzept für das Funktionieren der repräsentativen Principal-Agent-Beziehung dar (Trechsel, 2010). Diese Idee der Accountability fehlt in der direktdemokratischen Arena.5 Offe (1998, p. 87) hält fest, dass durch das anonyme Ab- stimmen ohne Rechtfertigungs- und Begründungsdruck ein eher diskriminierendes Verhalten er- wartet werden kann. Insbesondere Abbauvorlagen von Minderheitenrechten sind häufig ethisch um- stritten und würden einer besonders sauberen Rechtfertigung bedürfen. Im Sinne von Forst (2007) verstösst die direkte Demokratie so gegen das grundlegende Recht, dass Minderheiten bei einem als ungerecht empfundenen Entscheid eine Rechtfertigung verlangen können. Hainmueller und Han- gartner (2015, p. 21) finden in ihren Untersuchungen zu den Einbürgerungsverfahren der Schweiz 5 Trechsel (2010) versucht mit dem Ansatz der «Reflexive Accountability» das klassische Konzept der Accountability auf die direktdemokratische Arena zu übertragen. Auch wenn dadurch für eine eingeschränkte Form der Accountabi- lity innerhalb der direkten Demokratie argumentiert werden kann, wird in Trechsels Ausführungen deutlich, dass vor allem ein individueller Rechtfertigungs- und Begründungsdruck in der direkten Demokratie nicht vorhanden ist. Universität Luzern Simon Zemp 16 empirische Evidenz, welche die fehlende Accountability als einen wichtigen Erklärungsfaktor für minderheitenfeindlicheres Verhalten der Stimmbürger/-innen stützt. 5. Politisches Klima bei Volksentscheiden Unter anderem durch die Politisierung von Sachfragen, führt die direkte Demokratie nach diesem Argument zu einer verstärkten Polarisierung und einem aufgeheizten Diskussionsklima (Gamble, 1997; Vatter und Danaci, 2010). Emotionen, Vorurteile und Ängste prägen demnach die Meinungs- bildung des Volkes, was der Akzeptanz von Minderheiten schadet (Bell, 1978). Für Gamble (1997) scheint es besonders naheliegend, dass Befürworter eines Abbaus von Minderheitenrechten die Dis- kussion darüber in die direktdemokratische Arena verlegen wollen, da die Thematik kaum techni- sches Wissen bedingt und sich die Argumentation an Emotionen und moralischen Grundvorstellun- gen orientieren kann. Volksdebatten können demnach einen idealen Nährboden für minderheitenfeindliche Bestrebungen darstellen. 6. Minderheiten-Lobbying in repräsentativer Arena Minderheiten können durch diverse Kanäle auf den legislativen Prozess einwirken. Parlamentari- sches Lobbying kann für eine zahlenmässig kleine aber homogene Minderheitengruppe im Sinne von Olson (1971) eine erfolgsversprechendes Instrument darstellen, welches in direktdemokrati- schen Entscheidungsgremien nicht zur Verfügung steht. Die Beeinflussung des Volkswillens stellt eine viel grössere Herausforderung dar und ist mit hohen Kosten verbunden. Diese Hürden beim Einbringen von Minderheiteninteressen stellen einen weiteren möglichen Erklärungsansatz für ei- nen negativen Effekt dar. Präferenzen-Ebene Während bisher institutionelle Unterschiede im Vordergrund standen, wird nun der Fokus auf die Mikroebene gelegt. Dabei wird der Ansatz verfolgt, dass die Entscheidungsträger/-innen in der di- rektdemokratischen Arena grundsätzlich minderheitenfeindlicher eingestellt sind als die Individuen der repräsentativen Arena und daraus ein negativer Effekt resultiert. Es ist nun zu klären, weshalb sich die stabilen Präferenzen dieser beiden Gruppen in Bezug auf Minderheitenrechte unterscheiden könnten. 1. Bildungsniveau der Eliten als Erklärung für Toleranz und Offenheit Eines der meist genannten Argumente mit dem Fokus auf die divergierenden Grundhaltungen dreht sich um den Bildungsgrad (Vatter, 2011, p. 46). Dabei wird argumentiert, dass das durchschnittliche Bildungsniveau im Parlament höher sei als innerhalb des Volkes (Zimmerman, 1986). Unter der Universität Luzern Simon Zemp 17 empirisch relativ gut gesicherten Annahme, dass ein höherer Bildungsgrad Offenheit und Toleranz fördert (Bobo und Licari, 1989; Marcus, 1995; Weldon, 2006), lässt sich so eine Erklärung für einen negativen Effekt auf Minderheitenanliegen aufgrund des divergierenden Bildungsniveaus präsen- tieren. 2. Ökonomische Bedrohung Während der soeben genannte Ansatz zum Bildungsniveau die Toleranz und Offenheit der höher- gebildeten herausstreicht, fokussiert das damit verwandte Argument der ökonomischen Bedrohung auf eine mögliche Ursache für die skeptische Haltung gegenüber Minderheiten bei tiefer gebildeten Schichten. Viele Minderheitengruppen, speziell Ausländer, konkurrieren auf dem Arbeitsmarkt mit heimischen «low-skilled-workers» (Vatter, 2011). Dadurch können die Minderheitengruppen als ökonomische Bedrohung wahrgenommen werden, was die kritische Haltung der weniger gut aus- gebildeten Bürger/-innen erklären kann. Für Minderheiten, wie z.B. Homosexuelle, die allgemein als gebildet und arbeitstechnisch gut integriert gelten, kann dieser Erklärungsansatz nicht überzeu- gen (Haider-Markel und Meier, 1996). 3. Rational-eigennütziges Abstimmungsverhalten der Bürger/-innen Der eben präsentierte Ansatz der ökonomischen Bedrohung kann auf ein allgemein rationales Ver- halten der Bürger/-innen ausgeweitet werden. Im Sinne von Downs (2001) wird den Stimmbürgern dabei ein rational-eigennütziges Verhalten zugeschrieben. Demnach kann beispielsweise erwartet werden, dass der Ausbau von Minderheitenrechten von der Mehrheit abgelehnt wird, um eine rela- tive Verschlechterung ihrer Stellung innerhalb der Gemeinschaft zu verhindern (Vatter und Danaci, 2010). Dieser Ansatz des rationalen Eigeninteresses scheint besonders bei Minderheitenvorlagen relevant zu sein, die mit Kosten für die Mehrheit einhergehen (ebd.), was z.B. bei den positiv-recht- lichen Ansprüchen der Fall sein kann. Ohne eine klare Begründung, weshalb sich solch ein rational- eigennütziges Interesse nur in der Grundhaltung des Volkes und nicht auch in derjenigen der Eliten widerspiegelt, bleibt dieses Argument jedoch schwammig. Eine etwas andere Position, die aufgrund eines rational-eigennützigen Wählerverhaltens einen ne- gativen Effekt erwarten lässt, kann bei Frey und Kirchgässner (1993) herausgelesen werden. Sie sehen die Gefahr für Minderheitenrechte in der direkten Demokratie aus einer ökonomischen Per- spektive darin, dass die Wählerschaft keine Konsequenzen zu befürchten hat und kein Interesse zur Informationsbeschaffung über die Vorlage besteht. Somit kann es nach den Autoren auf Basis des rational-eigennützigen Menschenbildes zu einem willkürlichen und verantwortungslosen Abstim- mungsverhalten kommen. Dieses Argument ist allerdings stark mit den bereits dargestellten institu- tionellen Unterschieden in Verbindung zu bringen. So kann z.B. die fehlende Accountability als Universität Luzern Simon Zemp 18 Grund angesehen werden, weshalb das Volk aus rational-eigennützigen Interessen die Rechte von Minderheiten willkürlich beschränken kann. 4. Umweltfaktoren Es lassen sich auch Argumente in der Literatur finden, die unterschiedliche Umwelteinflüsse zwi- schen Eliten und dem Volk als mögliche Erklärungsfaktoren sehen, warum die Eliten eine positivere Grundhaltung gegenüber Minderheiten einnehmen können. Dieser Erklärungsansatz kann als Sam- melbecken für unterschiedlichste Einflüsse dienen. Oft wird genannt, dass sich Eliten in einem in- ternationalen Umfeld bewegen (Vatter, 2011, p. 129). Dabei kommen sie in Kontakt mit verschie- denen Kulturen und Minderheiten, was Einfluss auf ihre Grundhaltung haben kann. Auch die verstärkte Vertrautheit mit dem Staatswesen, seinen Aufträgen sowie demokratischen Grundprinzi- pien kann eine höhere Sensibilisierung für Minderheitenanliegen hervorrufen. Allgemein kann in diesem Zusammenhang auch der sachlichere und tiefgründigere Zugang zur Politik als Faktor auf- geführt werden. Es ist jedoch offensichtlich, dass viele dieser Einflussfaktoren, welche zu einer minderheitenfreundlicheren Grundhaltung der Eliten führen können, direkt oder indirekt mit der institutionellen Ebene zusammenhängen. So kann die Grundhaltung eines Parlamentsmitgliedes wohl kaum unabhängig von Einflüssen der institutionellen Ebene betrachtet werden und die bereits angesprochenen Ungereimtheiten betreffend der Auftrennung in Mikro- und Mesoebene verdeutli- chen sich. 3.2.2 Erklärungsansätze positiver Effekt Die aktuelle Literatur zur theoretischen Abhandlung der Thematik wird von Argumenten dominiert, die einen negativen Zusammenhang erwarten lassen. Es lassen sich jedoch durchaus auch überzeu- gende Argumente aufführen, welche für einen positiven Einfluss der direkten Demokratie auf Min- derheiten sprechen. Institutionen-Ebene 1. Initiative - Sprachrohr für Minderheiten Ein zentrales Argument für einen positiven Effekt bezieht sich auf die Tatsache, dass direktdemo- kratische Instrumente von Minderheiten benutzt werden können, um ihren Anliegen Gehör zu ver- schaffen (Hug, 2004; Kirchgässner, 2010; Linder, 2012). Vor allem mit dem Instrument der Initia- tive kann die politische Agenda direkt beeinflusst werden. Diese Möglichkeit der Agenda-setting- power steht einer Minderheit in einem rein repräsentativen System nicht zur Verfügung. Rhinow (1984, p. 203) sieht direktdemokratische Institutionen in diesem Sinne als «wichtige Instrumente im Kampf disparater Minderheiten um politischen Einfluss oder gar um Machtbeteiligung» Universität Luzern Simon Zemp 19 (R.A.Rhinow, 1984, p.203). Empirische Hinweise in diese Richtung können bei Höglinger (2008) gefunden werden. In seiner Studie zeigte sich, dass die direkte Demokratie den zentralen Kon- textfaktor für das hohe mediale Standing der schweizerischen Zivilgesellschaft darstellt, wovon ins- besondere benachteiligte Gruppen profitieren. Die direkte Demokratie kann demnach Minderhei- tenanliegen möglicherweise nicht nur auf der politischen Ebene, sondern auch in der medialen Berichterstattung und der allgemeinen öffentlichen Wahrnehmung Gehör verschaffen (ebd.). Das Argument der direkten Demokratie als Sprachrohr überzeugt jedoch nur in Bezug auf Minder- heiten, die im Demos inkludiert sind. Ausländer beispielsweise können kaum einen positiven Effekt erwarten, da ihnen das Recht auf die Lancierung oder Unterstützung einer Initiative meist verwehrt ist. Die Tatsache, dass jedoch gerade Nicht-Stimmberechtigte eine wichtige Minderheitengruppe darstellen, welche besonders von einer Tyrannei der Mehrheit bedroht ist, relativiert die Aussage- kraft dieses Argumentes deutlich. 2. Referendum - Sanktionsinstrument für Minderheiten Mit Instrumenten wie dem Referendum kann eine Minderheit zwar nicht eigene Anliegen auf das politische Parkett bringen, doch sie stellen eine wichtige Option zur Sanktionierung von «schädli- chem Verhalten» der Eliten dar (Buechi in Marxer, 2012; p. 186). Unliebsame Vorlagen können auf diesem Weg bekämpft werden. Gewiss verleiht auch hier die Tatsache, dass längst nicht alle Min- derheiten das Referendumsrecht besitzen, dem Argument einen bitteren Nachgeschmack. 3. Direktdemokratische Diskurs als Plus für Minderheiten Wie die Ansätze für einen negativen Effekt gezeigt haben, werden öffentliche Diskussionen im Rahmen eines Volksentscheides meist als schlecht für die Minderheiteninteressen dargestellt. Es gibt jedoch einige Autoren, welche den deliberativen Wert solcher öffentlichen Diskussionen her- ausstreichen, wovon auch Minderheitenanliegen profitieren können. Für Frey und Kirchgässner (1993) ist die direkte Demokratie trotz ihrer Schwächen diejenige Entscheidungsform, welche dem diskursethischen Ideal am nächsten kommt. Zeschmann (2000) betont, dass durch die öffentliche und breite Debatte vor einem direktdemokratischen Entscheid die verschiedenen Meinungen und Sichtweisen aller relevanten Gruppen besser berücksichtigt würden als bei Debatten in der reprä- sentativen Arena. Für diese positive Sichtweise auf die direktdemokratische Debattenkultur können auch empirische Befunde aus der Schweiz von Marcinkowski und Donk (in Marxer, 2012) sprechen. In ihrer Studie konnten sie aufzeigen, dass die mediale Berichterstattung zu minderheitenrelevanten Referenden die jeweilige Minderheitengruppe mehrheitlich positiv in Szene setzte und ihren Anlie- gen viel Platz einräumte. Universität Luzern Simon Zemp 20 4. Integrationswirkung Vatter und Danaci (2010, p. 208) erwähnen die mögliche Integrationswirkung direktdemokratischer Instrumente für Minderheiten und spielen dabei vor allem auf einige bereits angesprochene Faktoren an, die sich um die Partizipationsmöglichkeiten in der direkten Demokratie drehen. Es ist deshalb augenscheinlich, dass auch dieses Argument nur für Minderheiten relevant ist, die im Demos inklu- diert sind. Zudem scheint es weiter besonders im Kontext der halbdirekten Konsensusdemokratie der Schweiz Geltung zu haben, wo die Einbindung politischer Minderheiten eine lange Tradition hat (Freitag und Wagschal, 2007; Linder, 2012). Präferenzen-Ebene Zur Ergänzung dieser positiven Ansätze, die auf institutionelle Aspekte fokussieren, wurde auch in der Mikroebene nach möglichen Erklärungen gesucht, was jedoch nicht wirklich ergiebig war. Aus der bisherigen Literatur lassen sich kaum Positionen ableiten, welche überzeugend für eine grund- sätzlich positivere Grundhaltung der Bevölkerung im Vergleich zur Präferenz der repräsentativen Politiker/-innen sprechen können. Das einzige Argument, welches zumindest teilweise auf die Mik- roebene fokussiert, dreht sich um altruistisches Verhalten der Stimmbürger/-innen. Altruistisches Wählerverhalten Ein bereits im Rahmen der negativen Grundhaltung präsentiertes Argument von Frey und Kirch- gässner (1993) betonte das willkürliche und rationale Handeln der Wählerschaft aufgrund fehlender Konsequenzen. Kirchgässner räumt jedoch in einer anderen Publikation selbst ein, dass sich aus den fehlenden Konsequenzen auch ein anderes Verhaltensmuster ableiten lässt (Kirchgässner, 2010, p. 7). So sei es durchaus denkbar, dass die Stimmberechtigten aufgrund der fehlenden persönlichen Konsequenzen altruistisch abstimmen (ebd.). In der Abstimmungsforschung lassen sich zudem ei- nige Hinweise finden, die für solch ein Verhaltensmuster sprechen (vrgl. Kinder und Kiewiet, 1981 oder Margolis, 1982). Universität Luzern Simon Zemp 21 3.2.3 Indirekter Effekt Diverse Forschende weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage nach dem Einfluss der direkten Demokratie auch indirekte Effekte beachtet werden müssen (Christmann, 2010; Gerber, 1996; Vat- ter, 2011; Wagschal und Obinger, 2000). Demnach haben die Institutionen der direkten Demokratie nicht bloss Auswirkungen auf Politikergebnisse, wenn sich das Volk direkt in den Prozess ein- mischt, sondern sie können auch indirekt eine Wirkung auf den legislativen Prozess ausüben, ohne dass eine Abstimmung stattfindet (Christmann, 2010). Bereits Gerber (1996) konnte diesen Effekt theoretisch wie auch empirisch überzeugend darlegen. Die Grundannahme ist dabei, dass Parlamen- tarier/-innen in einem System mit Volksrechten den Volkswillen bei der Erarbeitung von Gesetzes- vorlagen prophylaktisch antizipieren müssen, um das Risiko zu minimieren, dass die Vorlage mit- tels einer Volksabstimmung versenkt wird (ebd.).6 Somit kann die Androhung eines Referendums oder einer Initiative den parlamentarischen Prozess entscheidend beeinflussen. Doch in welche Richtung kann ein solcher Effekt in Bezug auf Minderheitenrechte wirken? Grundsätzlich sollte auch für den indirekten Effekt gelten, dass die direkte Demokratie den Output näher zu den Präfe- renzen des Medianwählers bewegt (Christmann, 2010). Unter Annahme von minderheitenfeindli- cherem Abstimmungsverhalten der Bevölkerung würde demnach der indirekte Effekt die Politiker- gebnisse in Bezug auf Minderheitenrechte zusätzlich negativ beeinflussen. Wenn jedoch, entsprechend der Ansätze für einen positiven direkten Effekt, der Medianwähler in der Realität min- derheitenfreundlicher abstimmen sollte, ist auch ein positiver indirekter Effekt denkbar. Gerber und Hug (2002) versuchen in ihrer Studie aufzuzeigen, wie sich der indirekte Effekt, je nach Präferenzen der Bevölkerung, negativ oder positiv für Minderheiten auswirken kann. Es ist zu erwarten, dass neben der grundsätzlichen Haltung der Bevölkerung auch weitere Faktoren die Wirkung des indi- rekten Effektes beeinflussen können. So ist beispielsweise denkbar, dass eine starke rechtspopulis- tische Opposition zu einem negativen indirekten Effekt führen kann, auch wenn diese nicht eine Mehrheit der Bevölkerung repräsentiert (Christmann, 2010, p. 14). Auf der anderen Seite kann eine gut organisierte Minderheit, zum Beispiel durch Androhung von Volksabstimmungen, durchaus auch einen positiven Effekt bewirken. Klar ist auf alle Fälle, dass beim indirekten, wie auch beim direkten Effekt ganz entscheidend ist, in was für Kontexte der Forschungseffekt eingebettet ist. Die generellen Kontextbedingungen rücken nun im folgenden Abschnitt in den Mittelpunkt der Diskus- sion. 6 In einem System ohne direkte Demokratie ist es hingegen viel wahrscheinlicher, dass das Parlament ein Gesetz aus- schliesslich nach den eigenen Präferenzen umsetzt, da dabei nicht unmittelbare Konsequenzen durch eine unzufrie- dene Wählerschaft befürchtet werden müssen (Christmann, 2010). Universität Luzern Simon Zemp 22 3.2.4 Kontextbedingungen Bei den bisherigen theoretischen Betrachtungen wurde deutlich, dass einzelne Erklärungsfaktoren und ihre Richtung stark von bestimmten äusseren Umständen abhängen. Bei der Untersuchung des Effektes der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte sind Kontextbedingungen ein besonderes Augenmerk zu schenken (Helbling und Kriesi, 2014, p. 606). Insbesondere die Wählerpräferenz scheint eine entscheidende Rolle zu spielen. Es ist naheliegend, dass ein negativer Effekt vor allem in einer eher minderheitenfeindlich eingestellten Gesellschaft auftritt. In diesem Sinne könnten die Erklärungsansätze der Präferenzen-Ebene durchaus auch als Kontextbedingung verstanden werden, was im Syntheseteil aufgegriffen wird. Es werden nun einige weitere erwartbare Kontextbedingun- gen und ihre mögliche Einflussrichtung kurz dargelegt. Dabei wird grundsätzlich zwischen vorla- gespezifischen Merkmalen und gesellschaftlichen Kontexten unterschieden. Vorlagenspezifische Merkmale Ob und in welche Richtung die direkte Demokratie auf Minderheitenrechte einwirkt, kann je nach direktdemokratischer Vorlage variieren. So können beispielsweise die Medienberichterstattung, Parteiparolen (Milic, 2008), der Status Quo, die gegenwärtige Stimmungslage oder die Rechtsform der Vorlage (Vatter, 2011) einen Einfluss darauf haben, ob die Bevölkerung eher für oder gegen Minderheitenrechte votiert. Der entscheidende vorlagenspezifische Kontext ist nach Vatter und Da- naci (2011, p. 36) die betroffene Minderheit. Es wurde im ersten Teil der Theorie deutlich, dass es sehr verschiedene Gruppen gibt, welche als Minderheiten aufgefasst werden. Vatter und Danaci berufen sich bei ihren Überlegungen auf die Differenzierung zwischen In- und Outgroups (vrgl. Tajfel und Turner, 1979). Die Outgroups sind demnach Minderheiten, mit denen sich die allgemeine Bevölkerung nicht identifizieren kann und die als Fremdkörper wahrgenommen werden, während die Ingroup-Minderheiten als gut integriert und akzeptiert gelten. Nach Vatter und Danaci (2011) laufen in der Schweiz vor allem Outgroups Gefahr, vom Instrument der direkten Demokratie be- droht zu werden. Typische Outgroup-Minderheit in der Schweiz sind nach den beiden Autoren Aus- länder und im Speziellen Angehörige des Islams. Während Frauen, oder in neuester Zeit auch Ho- mosexuelle, eher zur Gruppe der Ingroups zu zählen sind (ebd, p. 223). Gerade bei diesen beiden Gruppen wird zudem klar, dass sich die Wahrnehmung einer Minderheit von Region zu Region unterscheiden kann und zudem starken zeitlichen Veränderungen untersteht. Der zeitliche Kontext ist somit ein Faktor, welcher bei Untersuchungen zum Forschungseffekt ebenfalls zu berücksichti- gen ist. Universität Luzern Simon Zemp 23 Gesellschaftliche Kontexte Unter dieser Kategorie können längerfristige Kontextfaktoren, wie die bereits angesprochene Wäh- lerpräferenz, die Bevölkerungszusammensetzung oder das politische System zusammengefasst wer- den. Unter der Bevölkerungszusammensetzung kann zum Beispiel auch der erläuterte Faktor des Bildungsniveaus aufgeführt werden (vrgl. Bobo und Licari, 1989). Doch auch die Grösse und die soziale Heterogenität innerhalb der direktdemokratischen Arena werden als mögliche Kontextbe- dingungen für den Forschungseffekt diskutiert (Haider-Markel et al., 2007). Bereits Madison (2007 [1788]) glaubte, dass es in einem grossen Staatsgebilde schwieriger sei, dass eine Mehrheit eine Minderheit tyrannisiert. Donovan und Bowler (1998) wiesen in ihrer Studie solch einen Zusammen- hang aus, während für Haider-Markel et al. (2007) der Faktor der Grösse, speziell seit Ender der 90er Jahre, nicht mehr von grosser Relevanz sei. Mit der Erkenntnis, dass ein grosser Demos nicht automatisch mit höherer Heterogenität einhergeht, wird heute in diesem Zusammenhang meist auf die soziale Heterogenität anstelle der Grösse als Kontextbedingung fokussiert (Vatter, 2011). Dabei wird die soziale Heterogenität grundsätzlich als Faktor beschrieben, welcher sich positiv auf Min- derheitenrechte auswirkt. Zum einen scheint es in einer heterogenen Gesellschaft unwahrscheinli- cher, dass sich ein deutliches Machtgefälle zwischen verschiedenen Gesellschaftsgruppen einstellt. Zum anderen lässt die «Kontakthypothese» vermuten, dass Bürger/-innen in einem heterogenen Umfeld toleranter und offener agieren (Forbes, 1997).7 Weiter kann auch das politische System, welches die direkte Demokratie umgibt, eine Rolle spielen in Bezug auf den Effekt. Christmann (2012) zeigt beispielsweise die Relevanz der rechtstaatlichen Einbettung der direktdemokratischen Instrumente auf. Der Mangel an Checks and Balances in der direktdemokratischen Arena wurde bereits als Argument für einen negativen Effekt aufgeführt. Ge- nau genommen kann es sich hier jedoch auch um einen Kontextfaktor handeln, da die schwache rechtstaatliche Einbettung kein inhärentes Merkmal der direkten Demokratie darstellt. Sowohl die repräsentative wie auch die direktdemokratische Arena können theoretisch mehr oder weniger von rechtsstaatlichen Prinzipien kontrolliert werden, was dann jeweils andere Auswirkungen auf die Rechte von Minderheiten erwarten lässt. Gerade das Beispiel der Schweiz zeigt jedoch, dass die direkte Demokratie im Vergleich zur repräsentativen Arena häufig einer klar schwächeren rechts- staatlichen Kontrolle ausgesetzt ist (ebd.). 7 Gegen die Kontakthypothese kann die «racial threat»-Hypothese eingeworfen werden, welche eher negative Effekte einer zunehmend heterogenen Gesellschaft erwarten lässt (ebd.). Universität Luzern Simon Zemp 24 3.2.5 Fazit Wirkungsmechanismen Zum Schluss dieses Theorieteils ist festzuhalten, dass der Forschungseffekt eine sehr komplexe und mehrdimensionale Herausforderung darstellt. Es wurde versucht, die wichtigsten theoretischen Wir- kungsmechanismen sowie einige mögliche Kontextbedingungen darzustellen. Ein möglicher finaler Effekt ist wohl als Summe verschiedener Teileffekte zu verstehen, die wie bei einem Kräfteparalle- logramm mit ihrer jeweiligen Richtung und Stärke in den Gesamteffekt eingehen. Zudem ist zu erwarten, dass den Kontextbedingungen, insbesondere der Wählerpräferenz und dem Fakt, welche Minderheit konkret betroffen ist, ein grosser Einfluss zukommt. Herausgestrichen werden muss, dass die Aussagekraft vieler positiver Erklärungsansätze beschränkt ist, da sie politische Mitwir- kungsrechte der Minderheiten voraussetzen. Es kann zusammenfassend festgehalten werden, dass der theoretische Forschungsstand eher zu einem negativen Effekt tendiert. Die negativen Ansätze streichen dabei vor allem fehlende Elemente der direktdemokratischen Arena im Vergleich zur re- präsentativen Arena heraus, die als besonders wichtig für den Minderheitenschutz angesehen wer- den. Mit den Erkenntnissen aus dem Theorieteil kann nun in die systematische Analyse der empirischen Evidenz übergeleitet werden. Als erster Schritt wird hierfür ein Review-Protokoll erstellt, welches das Vorgehen entsprechend den Gütekriterien eines systematic Reviews transparent machen soll. Universität Luzern Simon Zemp 25 4. Systematic Review des empirischen Forschungsstandes 4.1 Vorbereitung Review-Protokoll Bevor mit der eigentlichen Analyse des Forschungsstandes begonnen werden konnte, war ein Re- view-Protokoll zu erstellen, welches in folgendem Abschnitt kurz präsentiert wird. Das Protokoll soll ein transparentes und zielgerichtetes Vorgehen gewährleisten. Der erste Teil des Protokolls gibt Auskunft über die Auswahlkriterien sowie die Recherchestrategie. Danach werden die ausgewähl- ten Studien überblicksmässig präsentiert und es wird erläutert, wie bei der Evaluation der Studien vorgegangen wird. 4.1.1 Auswahlkriterien Durch Auswahlkriterien soll die Selektion der zu untersuchenden Studien möglichst transparent, objektiv und zielführend durchgeführt werden können (Petticrew und Roberts, 2006, p. 57). Die Bachelorarbeit verfolgt die Ambition, alle zugänglichen Primärstudien, welche auf den Forschungs- effekt fokussieren, in die Analyse einzubeziehen. Es werden somit bewusst keine enggesetzten Kri- terien betreffend Faktoren wie Qualität oder wissenschaftliche Resonanz bestimmt, wie dies bei systematic Reviews häufiger der Fall ist. Vor dem Hintergrund der Leitfrage lassen sich folgende zwei zentrale Inklusionskriterien für das Review darlegen, welche anschliessend kurz erläutert wer- den: 1. Studienfokus: Die Studie zielt primär auf den Kausalzusammenhang von direkter Demo- kratie und Minderheitenrechte ab 2. Studiendesign: Analytisch-empirisches Studiendesign Das erste Kriterium hält fest, dass die Studie primär den Effekt von direkter Demokratie auf Min- derheitenrechte untersucht. Der Theorieteil hat sich bereits vertieft mit den Begriffen direkter De- mokratie und Minderheitenrecht auseinandergesetzt. Das Review verzichtet bewusst auf eine expli- zite und enge Definition der Begriffe bei der Bestimmung der Inklusionskriterien, um der Variation der möglichen Verständnisse genügend Platz einzuräumen. Somit werden alle Studien berücksich- tigt, die zumindest «sinngemäss» auf den Forschungseffekt abzielen. Bei der konkreten Anwendung des Inklusionskriteriums können die im Theorieteil dargelegten Verständnisse helfen, um zu klären, ob hinter den untersuchten Variablen der Studien «sinngemäss» einer der beiden Begriffe steckt. Zu klären bleibt jedoch, wie der Aspekt des «primären Fokus» innerhalb des ersten Kriteriums verstan- den wird. Mit der Bedingung des primären Fokus wird eine pragmatische Beschränkung der zuge- lassenen Studien vorgenommen. Dies ist nötig und auch sinnvoll, um die Analyse im Rahmen dieser Arbeit in der gewünschten Qualität durchführen zu können. Als konkrete Entscheidungsregel zur Beurteilung, ob der «primäre Fokus» gegeben ist, dient folgende Bedingung: Der Forschungseffekt Universität Luzern Simon Zemp 26 kommt im Titel oder im Abstract als zentrale Leitfrage oder Hypothese zum Ausdruck.8 Die Bedin- gung eines «primären Fokus» führt dazu, dass möglicherweise wichtige empirische Evidenz nicht inkludiert wird, welche z.B. als Nebenprodukt aus einer Studie mit einem anderen Schwerpunkt hervorging. Auch wenn solche Studien nicht in die Auswahlgesamtheit Eingang finden und somit nicht systematisch überprüft werden, wird ihre Evidenz nicht einfach ignoriert. Evidenzen solcher Studien werden als «Grenzfälle» gesammelt und an geeigneter Stelle in der Arbeit integriert. Das zweite Kriterium fordert, dass die wissenschaftliche Arbeit den Effekt mit einem analytisch- empirischen Design untersucht. In der wissenschaftlichen Realität werden die Adjektive «empi- risch» und «analytisch» oftmals sehr unklar verwendet und kennen keine einheitliche Definition (Daigneault et al., 2014, p. 275). Es ist deshalb hier darzulegen, was im Zusammenhang mit dem zweiten Kriterium darunter zu verstehen ist. Als analytisch-empirisch wird eine Arbeit angesehen, welche den Forschungseffekt mit Hilfe einer möglichst systematischen Datensammlung und einer transparenten Analysemethode zu beantworten versucht. Dieser Ansatz orientiert sich an der von Smith (1983, p. 105) präsentierten Definition von empirischem Wissen: “By empirical knowledge, we mean experientially based knowledge acquired through formal study”. Dieses Kriterium richtet sich somit an eher quantitative Forschungs-Designs, schliesst jedoch qualitative Arbeiten keines- wegs aus. Laut Vatter (2011, p. 24) eignet sich insbesondere die Idee eines Methoden-Mix sehr für das Forschungsfeld. Klar nicht erfüllt wird das Kriterium beispielsweise von Arbeiten mit rein anek- dotischer Evidenz. Nachdem die beiden zentralen Inklusionskriterien erläutert wurden, sind zwei weitere Punkte zu erwähnen, die bei der Auswahl der Studien zu beachten sind. Erstens ist zu vermeiden, dass Studien, die z.B. in verschiedenen, nur leicht abgeänderten, Ausführungen veröffentlicht wurden, mehrfach in die Analyse eingehen. Zweitens ist das Jahr 1997 als untere Grenze für den Veröffentlichungs- zeitraum gesetzt, da in diesem Jahr Barbara Gamble eine Studie präsentierte, die allgemeinhin als erste systematische und empirische Untersuchung auf dem Feld angesehen wird (Haider-Markel et al., 2007, p. 305). Abschliessend zu den Auswahlkriterien ist wichtig zu bemerken, dass bewusst keine Exklusionskri- terien formuliert wurden. Dem Reviewer wird so theoretisch die Freiheit gelassen, auch Studien einzubeziehen, die die Inklusionskriterien nicht oder nur teilweise erfüllen, jedoch in ihrem sinnbe- zogenen Inhalt als starke Evidenz für den Forschungseffekt gelten können. Wenn nicht explizit be- gründet, wird die Nichterfüllung eines Inklusionskriteriums jedoch zum Ausschluss der Studie 8 Ausnahmen können Studien darstellen, welche nicht als eigenständige Artikel, sondern z.B. nur innerhalb eines Sammelbandes oder Buches, veröffentlicht wurden. Universität Luzern Simon Zemp 27 führen. Der minimale Anspruch an die Recherche ist dementsprechend, dass alle Forschungsarbei- ten, für welche die beiden Inklusionskriterien zutreffen, ausfindig gemacht werden. Hierfür ist stra- tegische Suche notwendig, welche im folgenden Teil kurz erläutert wird. 4.1.2 Vorgehen Recherche Das Vorgehen der Recherche orientiert sich an den von Cooper (1982, p. 295 ff.) präsentierten Stra- tegien und basiert auf zwei grundsätzlichen Ansätzen, die in der Phase der Recherche parallel ver- folgt werden sollen. Zum einen wird eine Online-Recherche in diversen Datenbanken (Scopus, Web of Science, JSTOR, Political Science Complete, WISO etc.) sowie mit verschiedenen Online-Such- instrumenten (iluplus.ch, Google Scholar und swissbib.ch) durchgeführt. Mit vordefinierten Stich- worten und unter Hilfe von Booleschen-Operatoren werden die Datenbanken systematisch abge- sucht. Mögliche graue Literatur wird mittels der Suchmaschine BASE (Bielefeld Academic Search Engine) versucht, ausfindig zu machen. Als wichtige Ergänzung zur Online-Suche wird in einer zweiten Phase eine Strategie angewendet, welche Cooper als «Ancestry approach» beschreibt (ebd.). Hierbei werden die Bibliographien der durch die Online-Suche gefundenen Studien nach weiteren Studien abgesucht, welch die Inklusi- onskriterien erfüllen könnten. Es wird somit eine Art Tracking der Bibliographien von bereits aus- gewählten Publikationen angewendet. Im Rahmen dieses manuellen Ansatzes werden auch Sekun- däranalysen zur Thematik beigezogen, wie z.B. die Arbeit von Kirchgässner (2010). Das Rechercheprotokoll im Anhang E gibt einen Einblick in das konkrete Vorgehen anhand einiger Suchwörter und den entsprechenden Treffern in den wichtigsten Datenbanken. 4.1.3 Präsentation der Auswahlgesamtheit Die Tabelle 2 auf der nachfolgenden Seite liefert einen Überblick zu den Studien, welche nach eingehender Recherche selektioniert wurden und so die Auswahlgesamtheit des systematic Re- views bilden. Zur Bezeichnung der jeweiligen Forschungsdesigns wurden folgende Begriffe mit den entsprechenden Abkürzungen verwendet: Abkürzungen der Forschungsdesigns 9 9 Der Begriff Counting-up-Ansatz ist eine in Anlehnung an Äusserungen von Hainmueller und Hangartner (2015) zum Zwecke dieser Arbeit geschaffene Bezeichnung für ein bestimmtes Vorgehen bei Studien zur Thematik. Dabei werden grundsätzlich minderheitenrelevante Abstimmungsresultate, und ihre entsprechenden Effekte auf Minderheitenrechte, aufsummiert. Die Unterscheidung in einen einfachen und ausgedehnten Counting-up berücksichtigt weiter, ob auch die Abstimmungen der repräsentativen Arena ausgezählt werden. Die genauere Bedeutung hinter diesen Begrifflich- keiten wird mit dem Verlauf der Arbeit aufgezeigt. eC: einfacher Counting-up-Ansatz aC: ausgedehnter Counting-up-Ansatz QB: qualitative Betrachtungen (nur wenn explizit) QCA: Qualitative Comparative Analysis RA: allgemeine Regressionsanalyse RDA: Regressions-Diskontinuitäts-Analyse EHA: Event History Analysis RS: Replikationsstudie http://rzblx10.uni-regensburg.de/dbinfo/detail.php?bib_id=zhblu&colors=&ocolors=&lett=fs&tid=0&titel_id=5963 http://rzblx10.uni-regensburg.de/dbinfo/detail.php?bib_id=zhblu&colors=&ocolors=&lett=fs&tid=0&titel_id=5963 Universität Luzern Simon Zemp 28 Tabelle 2: Überblick Auswahlgesamtheit Autor und Jahr Forsch. Design Erhebungseinheit Ausgewiesene Evidenz (stark vereinfachte, tenden- zielle Richtung) 1 Gamble 1997 eC 74 minderheitenrelevante Initiativen auf lokaler und gliedstaat- licher Ebene (USA 1959 - 1993) Negativer Effekt 2 Donovan und Bowler 1998 eC und RA eC: 11 minderheitenfeindliche Vorlagen (lokaler und gliedstaat- licher Ebene) RA: 90 minderheitenrelevante Volksabstimmungen der US- Bundesstaaten (USA; 1972 - 1996) Kein klarer Effekt gefunden – neutrale Position 3 Frey und Goette 1998 eC 64 Minderheiten-Vorlagen aus der Schweiz (20 auf Bundes- ebene, 13 kantonale (Kt. Zürich) und 31 lokale (Stadt Zürich); 1970 - 1996) Leichte Tendenz für positiven Effekt 4 Gerber und Hug 2002 RA Minderheitenrelevanter Policy-Output in US-Bundesstaaten Effekt abhängig von Wäh- lerpräferenzen; kein unab- hängiger Effekt 5 Hajnal, Ger- ber und Louch 2002 RA Abstimmungen der repräsentativen und direktdemokratischen Arena in Kalifornien (1978 - 2000) Grundsätzlich neutrale Posi- tion; aber einige negative Ten- denzen 6 Linder 2003 eC und RA Minderheitenschutz der Schweizer Kantone; Fokus auf 115 Volksabstimmungen (1978 - 2002) sowie auf jeweilige Kan- tonsverfassungen Tendenziell negativer Effekt 7 Haider-Mar- kel, Querze und Linda- man 2007 RS mit aC und RA Primärer Datensatz: 3439 Gesetzesvorlagen zu «Gay-Rights» in USA aus repr. und direktdem. Arena (1992 - 2002) Negativer Effekt 8 Bolliger 2007 aC 525 eidgenössische Volksabstimmungen und 491 Abstimmun- gen des Nationalrates (Schweiz; 1874 - 2005) Neutrale Position; in der Ten- denz eher für positiven Effekt 9 Danaci 2008 eC, QB und RA 15 kantonale Abstimmungen mit Bezug zu religiösen Minder- heiten (Schweiz; 1963-2007) Negativer Effekt (aber klar keine Pauschalaussage, Ver- weis auf Kontextbedingungen) 10 Christmann 2010 QCA 13 kantonale Anerkennungsregelungen für religiöse Minderhei- ten; hervorgegangen aus Parlamentsdebatten (Schweiz; 1982- 2007) Tendenziell negativer (indirek- ter) Effekt 11 Redfield- Ortiz 2011 aC lokale und bundesstaatliche Abstimmungen mit Bezug zu Ho- mosexuellen; in repr. und direktdem. Arena (USA; 1979-2010) Negativer Effekt 12 Vatter und Danaci 2011 eC und RA 193 minderheitenrelevante Volksabstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene (Schweiz, 1960 - 2007) Negativer Effekt (aber klar keine Pauschalaussage, Ver- weis auf Kontextbedingungen) 13 Lewis 2013 QB, aC, RA und EHA Minderheitenrelevante Policy aus 49 Bundesstaaten (USA, 1980 - 2008) Negativer Effekt 14 Hainmueller und Han- gartner 2015 RDA Einbürgerungsentscheide auf Ebene der Schweizer Gemeinden zwischen 1991 und 2009 Negativer Effekt 15 Bochsler und Hug 2015 RA Fünf minderheitenrelevante Policy-Outputs in 52 demokrati- sche Staaten weltweit Kein unabhängiger Effekt; Me- dianwähler-Präferenz als ent- scheidende Kontextbedingung Kurzer Kommentar zur Auswahl der Studien Insgesamt wurden 15 Forschungsarbeiten ausgewählt, die den Inklusionskriterien von allen gesich- teten Studien am besten entsprachen. Wie erwartet, eröffnete sich ein relativ grosser Bereich an Studien, welche zwar wichtige Evidenzen für den Forschungseffekt liefern, jedoch nicht eindeutig den Auswahlkriterien entsprechen, z.B. aufgrund des fehlenden «primären Fokus». Die Tabelle im Anhang D führt diesen «Graubereich» an Studien auf, welche als durchaus relevante für die Universität Luzern Simon Zemp 29 Leitfrage angesehen werden, jedoch nicht in der Auswahlgesamtheit berücksichtigt wurden. Es wird in dieser Tabelle auch kurz dargelegt, was für einen Beitrag die jeweiligen Arbeiten für den For- schungseffekt liefern können und aus welchen Gründen keine Inklusion in das Review erfolgte. Auch wenn diese Studien nicht vertieft analysiert werden, können ihre Evidenzen auf Basis dieser Zusammenstellung in der späteren Synthese mitberücksichtigt werden. Die Studien von Linder (2003), Bolliger (2007) und Redfield-Ortiz (2011) könnten aus verschieden Gründen ebenfalls die- sem «Graubereich» zugeordnet werden, wurden jedoch auf Basis eines Ermessensentscheides des Reviewers in die Auswahl aufgenommen. Als «Grenzfälle» innerhalb der Auswahlgesamtheit wer- den diese drei Studien zwar ebenfalls analysiert und beurteilt, ihnen wird jedoch nicht das gleiche Augenmerk zu kommen, wie den anderen 12 Studien, was sich vor allem bei der narrativen Ausei- nandersetzung innerhalb der Arbeit zeigen wird. Auch wenn die Inklusionsentscheide nicht immer eindeutig waren, so scheinen mit der getroffenen Auswahl die wichtigsten empirisch-analytischen Beiträge zum Forschungseffekt abgedeckt zu sein. Hinweise für diese Annahme lassen sich auch bei der folgenden, überblicksmässigen Betrachtung der Studien finden. Dabei wird insbesondere die Einbettung der ausgewählten Studien in den wissenschaftlichen Diskurs und die Zitierung unterei- nander beleuchtet. Ein Grossteil der ausgewählten Studien kann grob mit zwei Publikationswellen erfasst werden. Die Veröffentlichungen zwischen 1997 und 2007 lassen sich als Teile einer einheitlichen und intensiven Forschungsdebatte zur Thematik verstehen, die vor allem von US-Amerikanischen Beiträgen domi- niert wird und von Barbara Gambles Studie ausgelöst wurde.10 Die Beiträge innerhalb dieser ersten und sehr einflussreichen Welle nehmen engen Bezug aufeinander und können als schrittweise Wei- terentwicklung des wissenschaftlichen Diskurses innerhalb dieses Jahrzehnts verstanden werden. In jüngerer Zeit scheint die Frage in der US-Forschung an Interesse eingebüsst zu haben. In den letzten zehn Jahren ergänzten in erster Linie Forschungsbeiträge aus der Schweiz die Evidenzen der ame- rikanischen Untersuchungen. Diese Publikationen, welche grösstenteils im Rahmen eines For- schungsprojektes unter der Leitung des Berner Politikwissenschaftlers Adrian Vatter entstanden, können als zweite, kleinere Welle aufgefasst werden.11 Keiner klaren Publikationswelle zuzuordnen 10 Nicht Teil dieser Debatte ist Linder (2003), die praktisch für keine Resonanz auf dem Gebiet sorgte. 11 An dem Forschungsprojekt «Direkte Demokratie und religiöse Minderheiten in der Schweiz: Tyrannei der Mehrheit oder ausgebauter Minoritätenschutz?» waren neben Adrian Vatter die Projektmitarbeitende Christian Bolliger, Anna Christmann und Deniz Danaci beteiligt (Vatter 2011). Das Buch «Vom Schächter zum Minarettverbot» (Vatter, 2011) vereint die einzelnen Forschungsarbeiten diese Projektes, welche mehrheitlich auf religiöse Minderheiten abzielen, in einer Publikation. Es ist an dieser Stelle anzumerken, dass in der Auswahlgesamtheit nur einzelne Beiträge, bzw. die äquivalenten Publikationen, berücksichtigt wurden (Danaci 2008; Christmann 2010; Vatter und Danaci 2011) und das Sammelwerk an sich nicht in die Analyse inkludiert ist. Universität Luzern Simon Zemp 30 sind die jüngsten Beiträge zur Thematik. Die Arbeiten von Lewis (2013)12, Bochsler und Hug (2015) sowie Hainmueller und Hangartner (2015) wählen jeweils sehr individuelle Zugänge zur Thematik. Allen dreien ist jedoch gemein, dass sie grossen Wert auf vergleichende Designs legen und durch neuartige methodische Ansätze den Forschungsstand erweitern. Um ein besseres Verständnis über die ausgewählten Studien und ihre Beziehung untereinander zu bekommen, wurde in einem ersten kleinen Analyse-Schritt betrachtet, inwieweit die einzelnen Stu- dien Bezug auf die zuvor veröffentlichten Studien innerhalb der Auswahlgesamtheit nehmen. Dies kann erste Hinweise zur Relevanz einer Studie sowie zur Qualität des jeweils aufgearbeiteten For- schungsstandes liefern. Diese Betrachtungen sind in tabellarischer Form im Anhang B festgehalten. Es wurde jeweils eine Quote für den Abdeckungsgrad des Forschungsstandes sowie für den Anteil an Zitierungen durch die anderen Studien berechnet. Selbstverständlich sind die Prozentzahlen stark vom Veröffentlichungsdatum abhängig, die Darstellung kann trotzdem einige interessanten An- haltspunkte liefern. Es bestätigt sich beispielsweise die Annahme, dass die Studien der ersten Pub- likationswelle zwischen 1997 und 2007 eng aufeinander Bezug nehmen. Speziell scheinen sich auf Basis der berechneten Zitierquote die Studien von Gamble, Donovan und Bowler, Frey und Goette, Hajnal et al. sowie Haider-Markel et al. als «Big Five» auf dem Gebiet herauszukristallisieren. Diese fünf Studien fehlen grundsätzlich in keinem sauber aufbereiteten Forschungsstand zur Thematik und dürften entsprechend einflussreich sein.13 Positiv hervorzuheben, was die Abdeckung des For- schungsstandes betrifft, sind Bolliger (2007) sowie Vatter und Danaci (2011). Interessant ist, wie sich das Gesamtbild der Darstellung im Anhang B relativ gut mit der Einschätzung des Reviewers bei der Studienselektion deckt. Vor allem die Studien von Linder (2003) und Redfield-Ortiz (2011) sind auffällig schlecht in den wissenschaftlichen Diskurs zur Thematik eingebunden, was sich auch im knappen Entscheid über ihre Inklusion spiegelte. Die intensive Untersuchung der Bibliographien der 15 Studien bestärkte zudem die Vermutung, dass die Auswahlgesamtheit keine schwerwiegen- den Lücken aufweisen sollte.14 Somit konnte die Recherche als abgeschlossen angesehen werden und es kann nun in die eigentliche Evaluation der Studien übergeleitet werden. Hierfür ist kurz zu 12 Lewis (2013) kann ähnlich wie Vatter (2011) als Sammelband bereits veröffentlichter Studien verstanden werden. Da diese früheren Studien alle von Lewis (2011a, 2011b) selbst verfasst wurden und in ihrem Aufbau viele Ähnlich- keiten aufweisen, wurde nur das relativ umfassende Werk Lewis (2013) als Analyseeinheit erfasst, womit seine frühe- ren Studien gut abgedeckt sind. 13 Der Einfluss dieser fünf Studien bestätigt sich auch bei der Betrachtung der Anzahl Zitierungen nach Scopus: Gamble (162 Zitierungen), Hajnal et al. (100), Haider-Markel et al. (55) und Donovan und Bowler (54); nicht auf Scopus zu finden ist die Arbeit von Frey und Goette. 14 Mit grosser Sicherheit kann dies über ältere Studien gesagt werden, da es sehr unwahrscheinlich ist, dass eine sol- che Studie nicht in mindestens einer der untersuchten Studien zitiert wurde. Eine mögliche «Lücke» ist demnach eher aufgrund der nicht Berücksichtigung von erst kürzlich veröffentlichten Studien zu erwarten. Universität Luzern Simon Zemp 31 erläutern, wie bei der Evaluation vorgegangen wird und wie die Erkenntnisse daraus in der Arbeit präsentiert werden. 4.1.4 Vorgehen Evaluation Als grundsätzlicher Rahmen für die Qualitätsbewertung der Studien dienen übliche Gütekriterien für empirische Sozialforschung, wie sie beispielsweise in Baur und Blasius (2014, chap. 30) prä- sentiert werden. Der Schwerpunkt der Evaluation liegt auf einem qualitativen Urteil über die Vali- dität der jeweiligen Evidenzen mit klarer Referenz zum Forschungseffekt. Die geäusserte Kritik ist somit immer vor dem Hintergrund der Aussagekraft für den Forschungseffektes zu verstehen. Es sollte demensprechend auf Basis dieser Evaluierung nicht vorschnell auf die grundsätzliche Qualität einer Studie geschlossen werden. Wichtig ist festzuhalten, dass es nicht der Anspruch der Evaluie- rung sein kann, alle Studien einer umfassenden Qualitätskontrolle zu unterziehen, hierfür fehlen schlicht die zeitlichen Ressourcen. Der Überprüfung der Datenerhebung oder der genauen Operati- onalisierung sind beispielsweise klare Grenzen gesetzt, denen sich diese Arbeit bewusst ist. Die Validität der Studie wird dementsprechend eher mit einem Blick für das grosse Ganze beurteil und achtet insbesondere auf konzeptionelle und methodische Ausgestaltungen. Im Sinne einer möglichst zweckmässigen Prüfung der Robustheit wird sich die Bewertung auf drei als sehr elementar erach- tete Dimensionen der Güte einer empirischen Studie konzentrieren. Im Anhang F sind diese drei Dimensionen mit jeweiligen Unterkriterien sowie mögliche Indikatoren und Fragestellungen darge- stellt. Auf Basis dessen wurde ein Beurteilungskatalog erstellt, welcher nach intensiver Auseinan- dersetzung mit den einzelnen Studien stichwortartig ausgefüllt wurde. Diese individuellen Beurtei- lungsbögen sind ebenfalls dem Anhang (Anhang G) zu entnehmen. Es ist wichtig festzuhalten, dass die Beurteilungsbögen keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Ihr Zweck bestand vor allem darin, den Blick für wichtige Qualitätsmerkmale zu schärfen. Die Bögen können unter anderem durch den Fokus auf Schwachpunkte ein verzerrtes Bild der tatsächlichen Güte der Studien wider- geben, weshalb aus der isolierten Betrachtung der Bögen keine Schlüsse gezogen werden sollten. Im nun anschliessenden Teil werden die einzelnen Studien und ihre Aussagekraft für das For- schungsfeld auf der Basis der Qualitätsbeurteilung vertieft diskutiert. Universität Luzern Simon Zemp 32 4.2 Darstellung der evaluierten Forschungsarbeiten Bisher wurden die einzelnen Studien nur sehr oberflächlich dargestellt. Aus der Tabelle 2 konnten erste wichtige Informationen betreffend Forschungsdesign, Erhebungseinheit und tendenzielle Richtung der Evidenz entnommen werden. Es sollte allerdings klar sein, dass vertiefte Auskunft über die einzelnen Befunde der Studien mit den entsprechenden Kontexten in das Review integriert werden müssen. Erst auf Basis dieses Wissens können anhand der Studienevaluationen finale Er- kenntnisse über die jeweiligen Beiträge zum Forschungsstand erfolgen. Ziel des folgenden Ab- schnittes ist es, die Qualität der Studien anhand von Kommentaren prägnant darzustellen. Auf eine vertiefte Beschreibung von wichtigen Fakten zu Ergebnissen, Untersuchungseinheiten, Methoden oder Hypothesen der einzelnen Studien kann hierbei nicht explizit eingegangen werden. Die ele- mentare Hintergrundinformation zu den Studien wurden allerdings in tabellarischer Form gesam- melt und sind dem Anhang zu entnehmen. Insbesondere die Tabelle des Anhanges A, welche Aus- kunft zu den konkreten Befunden und den untersuchten Einheiten liefert, ist für ein umfassendes Bild über die Studieninhalte zu konsultieren. Anhang C beinhaltet zudem wichtige Informationen über die Operationalisierung der unabhängigen und abhängigen Variablen bei Studien mit Regres- sionsanalysen. Eine weitere pragmatische Einschränkung für die folgende Kommentierung der Studien betrifft die drei erwähnten «Grenzfälle» Linder (2003), Bolliger (2007) und Redfield-Ortiz (2011). Diese drei Studien werden zwar ebenfalls sorgfältig anhand des Beurteilungsbogens geprüft, es wird aber im Folgenden darauf verzichtet, den drei Studien einen schriftlichen Kommentar zu widmen. Bei die- sen Studien wurde hingegen versucht, am Ende des jeweiligen Beurteilungsbogens (Anhang G) eine kurze, finale Aussage über die Robustheit der Evidenz zu treffen. Es ist zu betonen, dass die einzelnen Kommentare trotz der angestrebten Kürze eine gewisse Aus- führlichkeit bedingen, da das Review vor allem auch der häufig sehr oberflächlichen Auseinander- setzung mit dem Forschungsstand entgegentreten will. Die dabei möglicherweise entstehende Lang- atmigkeit des Kommentar-Blockes mit Ausführungen zu zwölf Studien muss in Kauf genommen werden. Chronologisch nach Veröffentlichungsjahr geordnet, folgen nun die Kommentare zu den Studien. Universität Luzern Simon Zemp 33 Gamble, 1997 Barbara Gambles Studie ist nicht nur die erste empirisch-analytische Studie auf dem Gebiet, son- dern, wie bereits aufgezeigt, auch die mit Abstand meistzitierte. Mit einer einfachen Auszählung von direktdemokratischen und minderheitenrelevanten Abstimmungsresultaten bestimmt sie, wie oft der repräsentative Output zu Ungunsten oder zu Gunsten der Minderheitenrechte verändert wurde und präsentiert so Evidenz zum Forschungseffekt. Ein solches Vorgehen wird innerhalb der Thematik häufiger angewendet und in dieser Arbeit als einfacher Counting-up-Ansatz bezeichnet. Gamble ergänzt ihre quantitative Auszählung mit konkreten Beispielen, welche illustrieren sollen, wie Ausbauvorlagen der Parlamente regelmässig durch Volksabstimmungen gestoppt wurden. Durch diese eher qualitativen Betrachtungen kann sie die zentrale Hypothese überzeugend herleiten sowie mögliche Erklärungsansätze präsentieren. Ein häufiger Kritikpunkte lautet, dass es der Studie an einem klaren Vergleich mit der repräsentativen Arena mangle (Donovan und Bowler, 1998; Hainmueller und Hangartner, 2015). Dieser Einwand ist sicherlich in der Hinsicht korrekt, dass Gamble keine direkte Evidenz aufbringt, die zeigen kann, dass die repräsentative Arena die Min- derheitenrechte besser schützt. Den Effekt der direktdemokratischen Instrumente auf die Minder- heitenrechte kann sie jedoch durchaus überzeugend darlegen. Ihre zentrale Aufzählung berücksich- tigt nur Abstimmungen, die den Output der repräsentativen Arena auch tatsächlich verändert haben. Eine Ablehnung einer Initiative, welche einen Ausbau von Minderheitenrechten fordert, wird kor- rekterweise nicht gewertet. In diesem Sinne berücksichtigt der Ansatz von Gamble auf eine indi- rekte Art und Weise die repräsentative Arena. Es ist jedoch zu erwähnen, dass Gamble in einer ersten Phase auch zusammenzählt, wie oft die Abstimmungen in einem generellen «Antiminority- Result» endeten. Diese Zahlen sind für die Untersuchung eines Effektes nicht wirklich aussagekräf- tig, da hier beispielsweise abgelehnte Initiativen oder via Referenden angenommene Ausbauvorla- gen berücksichtigt werden. Gegen die zentrale Auszählung Gambles, dass bei 78% der untersuchten Volksabstimmungen ein «tyrannischen Outcome» resultierte, kann jedoch auch nach der vertieften Evaluation der Studienqualität wenig eingewendet werden. Die entscheidende Frage ist, ob Gambles intern valide Resultate auch Schlüsse zu einem allgemeineren Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte zulassen. Gambles abschliessendes Fazit fällt zumindest für den Kontext der USA klar aus: «Instead of fortifying our nation, direct legislation only weakens us.» (Gamble, 1997, p. 262). Diese pauschalisierende Schlussfolgerung ist jedoch problematisch und führte entsprechend zu Kritik. Donovan und Bowler (1998) sprechen gar von einem klaren Trugschluss. Nicht unbe- gründet ist sicherlich auch die Infragestellung der Repräsentativität der untersuchten 74 Abstim- mungen. Vor allem die Tatsache, dass knapp 60% der einbezogenen Vorlagen auf die Rechte von Homosexuellen abzielten, müsste für generelle Aussagen zumindest kritisch reflektiert werden. Universität Luzern Simon Zemp 34 Eine Schwäche der Studie ist zudem, dass relevante Kontextbedingungen kaum berücksichtigt wer- den. Zusammenfassend sind dies alles Gründe, die aufzeigen, dass die vereinfachte Generalisierung von Gamble nicht überzeugen kann. Dies sollte jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ihre Studie Pionierarbeit auf dem Gebiet leistete, ihre grundsätzliche Herangehensweise überzeugte und sie so Evidenz lieferte, die nicht ignoriert werden kann. Donovan und Bowler, 1998 Die erste Reaktion auf Gamble folgte von Donovan und Bowler (1998). Die beiden Autoren wider- sprechen den Befunden von Gamble in ihrer Studie deutlich. Sie glauben nicht, dass die von Gamble dargelegten Verletzungen der Minderheitenrechte eine unabhängige und generalisierbare Folge der direkten Demokratie seien, sondern verweisen darauf, dass die Grösse und Heterogenität der Bevöl- kerung einen entscheidenden Einfluss auf die Wirkungsrichtung habe. Theoretisch werden diese Kontextbedingungen mit Argumenten aus den Federalist Papers begründet (Madison et al., 2007 [1788]). In einem ersten Schritt wird versucht, die Befunde von Gamble, welche eine überdurch- schnittlich hohe Annahmequote von minderheitenfeindlichen Initiativen proklamieren, mit einem Counting-up-Ansatz zu relativieren. Dabei wurden im Gegensatz zu Gamble nur Abstimmungen auf Ebene der Bundesstaaten berücksichtigt, um für den Faktor Grösse kontrollieren zu können. Zudem fokussierten die Autoren ausschliesslich auf Vorlagen, welche Homosexuelle und AIDS-Kranke betrafen. Von elf untersuchten «state-level-initiatives» wird dabei nur zweien ein minderheiten- feindlicher Effekt zugeschrieben, was von den Autoren als klare Evidenz gegen Gambles Position angesehen wird. Es ist jedoch anzuzweifeln, ob mit lediglich elf Abstimmungen eine starke und repräsentative Evidenz gegen die Befunde von Gamble dargeboten werden kann. Zudem ist zu be- achten, dass in diesen elf Fällen nicht nur Gay-Rights sondern auch AIDS-Initiativen inkludiert sind. Letztere stellen die grosse Ausnahme in der Analyse von Gamble dar, da genau in diesem Bereich kein negativer Effekt nachgewiesen werden konnte. Es ist anzunehmen, dass diese Ausnahmefälle in Donovan und Bowlers Datensatz relativ prominent vertreten sind und dadurch ein weniger nega- tiver Befund nicht überraschend ist. Donovan und Bowler gewähren allerdings keinen direkten Ein- blick in die verwendeten Daten, weshalb eine genaue Überprüfung hierzu nicht möglich ist. Die Daten von Gamble zeigen allerdings, dass die AIDS-Thematik sehr häufig auf Bundesstaaten-Ebene zur Abstimmung stand (vier Fälle nur in Kalifornien zwischen 1986 bis 1989) und deshalb zu er- warten ist, dass diese einen beträchtlichen Teil der Daten von Donovan und Bowler ausmachen. Überzeugender agieren die Autoren bei der Regressionsanalyse im zweiten Teil der Studie. Mit einer angemessenen Fallzahl und vier verschiedenen Modellen kann der Einfluss der Bevölkerungs- anzahl, aber auch von weiteren Faktoren wie des Bildungsniveaus, dargelegt werden. Ihre Universität Luzern Simon Zemp 35 Schlussfolgerung, dass Minderheiten in kleinen Körperschaften verstärkt gefährdet seien, scheint auf Basis des Regressions-Outputs durchaus valide. Im Gegensatz zu Gamble wird auf pauschale Urteile verzichtet, was in Anbetracht der Datenlage sicherlich angebracht ist. Über alles gesehen kann die Publikation von Donovan und Bowler die Ergebnisse von Gamble durchaus relativieren und setzt wichtige Akzente zu Kontextbedingungen wie Grösse, Heterogenität und Bildungsniveau. Es kann aufgezeigt werden, dass Gamble zu vorschnell urteilte und der Effekt eine komplexe An- gelegenheit darstellt, die weitere empirische Evidenz für robuste Aussagen bedingt. Allerding ist auch deutlich festzuhalten, dass die beiden Autoren die Befunde von Gamble nicht widerlegen kön- nen. Frey und Goette, 1998 Nur kurz nach Donovan und Bowler veröffentlichten mit Frey und Goette (1998) zwei Forscher aus der Schweiz eine Studie als Reaktion auf Gamble. Das methodische Vorgehen von Gamble wird dabei für gut befunden und zugleich in den Grundzügen übernommen, um aufzuzeigen, dass die Schlussfolgerungen von Gamble nicht auf die Schweiz angewendet werden können. Die Ökonomen Frey und Goette weisen der direkten Demokratie in der Schweiz ein deutlich besseres Zeugnis aus und tendieren gar zu leicht positiven Effekten. Die Studie der beiden weist jedoch diverse Schwach- stellen auf, welche die Resultate stark relativieren. 15 Für die eidgenössischen Ebene wird beispielsweise bloss eine nicht sauber begründete Auswahl von 20 Abstimmungen untersucht, die zudem nur eine sehr beschränkte Gruppe von Minderheiten re- präsentieren können. Das zentralste Problem stellt wohl der Fakt dar, dass die Untersuchung auf den beiden Stufen der kantonalen und lokalen Ebene auf den Kanton und die Stadt Zürich beschränkt ist. Während der Kanton Zürich unter gewissen Umständen für die kantonalen Ebenen der Schweiz repräsentativ sein kann, ist die Stadt Zürich als wirtschaftliches und urbanes Zentrum der Eidgenos- senschaft mit Sicherheit nicht geeignet, um repräsentative Daten für die lokalen Ebene der Schweiz zu generieren. Die in der Stadt Zürich gefunden Hinweise, dass die direkte Demokratie gar der Expansion von Minderheitenrechten diene, mag kaum überraschen und kann wohl auf die wenigsten der über 2000 Gemeinden der Schweiz übertragen werden. Dass die Studie von Frey und Goette vor allem auf Basis dieser Befunde häufig als Evidenz für eine neutrale oder gar leicht positive Wir- kungsrichtung zitiert wird (z.B. bei Gerber und Hug, 2002 oder Haider-Markel et al., 2007), ohne dass dabei auf die Untersuchungskontexte eingegangen wird, ist problematisch. 15 Eine exakte Überprüfung aller untersuchten Fälle ist aufgrund der fehlenden Transparenz nicht möglich. Das Paper verweist darauf, dass für die Dateneinsicht Kontakt mit den Autoren aufgenommen werden kann. Professor Goette liess jedoch auf Anfrage hin verlauten, dass er bezweifle, dass die Daten noch auffindbar seien. Die Beurteilung der Validität beruht deshalb auf den Informationen, welche direkt dem Paper entnommen werden können. Universität Luzern Simon Zemp 36 Bei der Untersuchung von Frey und Goette zeigt sich zudem, dass der Ansatz, die Erfolgschancen von minderheitenfeindlichen Vorlagen mit den generellen Erfolgsraten von Initiativen oder Refer- enden zu vergleichen, wie auch von Gamble angewendet, problembehaftet sein kann. Die Autoren wollen mit ihrer Studie vor allem zeigen, dass Gamble unrecht hatte, wenn sie behauptete, dass minderheitenfeindliche Initiativen mit grösser Wahrscheinlichkeit angenommen würden als andere Vorlagen, weshalb solch ein Vergleich naheliegend ist. Der Fokus auf solche Prozentzahlen kann jedoch sehr verzerrend sein, da diese stark davon abhängen, wie viele minderheitenfeindliche Vor- lagen auf der Agenda standen und wie radikal diese waren. Bei Frey und Goette werden beispiels- weise eine Reihe von radikalen eidgenössischen Initiativen aus den 70er- und 80er-Jahren berück- sichtigt, welche die Überfremdung stoppen wollten und allesamt deutlich abgelehnt wurden. Es ist augenscheinlich, dass diese radikalen und chancenlosen Initiativen die Erfolgsquote von minderhei- tenfeindlichen Initiativen drastisch senkten und so zur tiefen Erfolgsrate von 30% innerhalb des Samples von Frey und Goette beitrugen. Auf Basis dieser Erkenntnisse sind auch die ausgewiesenen Prozentzahlen von Gamble mit Vorsicht zu interpretieren. Unabhängig von der Diskussion um den Vergleich der Prozentzahlen ist klarzustellen, dass die Stu- die von Frey und Goette vor allem aufgrund der unglücklichen Fallauswahl nicht überzeugen kann. Robuste Evidenz für den Forschungseffekt kann dadurch nicht geliefert werden und die relative Wichtigkeit, welche die Studie innerhalb des Forschungsstandes einzunehmen scheint, ist auf Basis der Mängel erstaunlich. Gerber und Hug, 2002 Mit dem Working-Paper von Gerber und Hug werden einige neue Ansätze in die von Gamble los- getretene Debatte eingebracht. Gerber und Hug beginnen mit einer treffenden Diagnose von zwei zentralen Mängeln der bisherigen drei Forschungsarbeiten: «of these theoretically important ele- ments - indirect effects and voter preferences - are absent in recent empirical studies of minority rights» (Gerber und Hug, 2002, p. 7). Die beiden Autoren versuchen ein Forschungsdesign zu kon- zipieren, welches diese Mängel beheben kann und präsentieren erstmalig eine ganzheitliche Regres- sionsanalyse, wobei ein Vergleich zwischen US-Bundesstaaten mit und solchen ohne direkte De- mokratie herangezogen wird. Mit diesem Ansatz kann der direkte sowie indirekte Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte eruiert werden, was mit den bisherigen Counting-up- Ansätzen nicht möglich war. Zudem erlaubt die Regressionsanalyse den Einbezug von weiteren Er- klärungsfaktoren und Kontextbedingungen. Für Gerber und Hug ist dabei in erster Linie die Wäh- lerpräferenz ein Faktor, der zwingend berücksichtigt werden muss. Gerber hatte bereits in einer früheren Untersuchung (vrgl. Gerber, 1996) überzeugend aufgezeigt, wie der indirekte Effekt auf Basis der Wählerpräferenzen unterschiedlich wirken kann. Das Argument, dass die direkte Universität Luzern Simon Zemp 37 Demokratie - durch direkte und indirekte Effekte - den Policy-Output näher zu den Präferenzen des Medianwählers verschiebt und so sowohl ein negativer wie auch ein positiver Effekt resultieren kann, bildet dann auch die zentrale Hypothese der Arbeit. Die theoretischen Überlegungen zu Be- ginn der Studie können von den beiden überzeugend in das Design einer Regressionsanalyse über- setzt werden. Weiter basiert die Analyse auf einer gut begründeten und repräsentativen Auswahl von Beobachtungen in den US-Staaten, mit denen die relevanten Konzepte operationalisiert werden können.16 Grundsätzlich legen Gerber und Hug so eine gute Basis für eine multivariate Schätzung des Effektes. Für die zentralen Schätzer können jedoch keine signifikanten Werte ausgewiesen wer- den. Es zeigt sich, dass es allgemein sehr schwierig scheint, ein Regressionsmodell zu erstellen, welches die Variation der Zielvariable in genügendem Masse erklären kann. Nichtsdestotrotz liefert die Analyse Hinweise dafür, dass die geäusserte Vermutung zur Interaktion von direkter Demokratie und Wählerpräferenzen sehr relevant ist. So scheint sich ein negativer Effekt nur bei konservativen Bundestaaten einzustellen, während in liberalen Staaten kein – oder gar ein leicht positiver – Effekt erwartet werden kann.17 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Regressionsanalyse von Gerber und Hug nicht mit der Präsentierung von starker empirischer Evidenz zum Effekt auftrumpfen kann. Der Mehrwert ihrer Arbeit liegt jedoch in der Sensibilisierung für die wichtige Rolle der Wählerpräfe- renz sowie der Einführung neuer methodischer Ansätze, die insbesondere die indirekten Effekte einschliessen und direkte Vergleiche zu rein repräsentativen Systemen anstellen können. Hajnal, Gerber und Louch, 2002 Zusammen mit Hajnal und Louch veröffentlichte Gerber im Jahre 2002 eine weitere Studie zur Thematik. Wie beim Paper von Gerber und Hug (2002) wird dabei auf die Methode der Regressi- onsanalyse zurückgegriffen, jedoch mit einem deutlich anderen Ansatz. Die Studie testet den Ein- fluss der Zugehörigkeit zu einer ethnischen Minderheitengruppe auf die Wahrscheinlichkeit, dass das Individuum bei direktdemokratischen Abstimmungen auf der Gewinnerseite steht. Während die bisher präsentierten Arbeiten allesamt auf die Analyse von Vorlagen fokussierten, welche explizit Minderheitenrechte tangierten, wollen die drei Autor/-innen das Abschneiden von Minderheiten in der direkten Demokratie allgemein untersuchen. Es wird argumentiert, dass nur ein Bruchteil aller direktdemokratischen Abstimmungen minderheitenrelevant sind und somit für ein Urteil über die direkte Demokratie eine deutlich breitere Auswahl an Abstimmungen berücksichtigt werden müsse. 16 Zu beachten ist, dass die Operationalisierung der Variable «Wählerpräferenz» eine fehleranfällige Herausforderung darstellt (aufgrund der Problematik des ökologischen Fehlschlusses), was jedoch von den Autoren in genügendem Masse reflektiert wird. 17 Diese Erkenntnis unterstreicht nochmals die Relativierung der positiven Befunde von Frey und Goette für die libe- rale Stadt Zürich. Universität Luzern Simon Zemp 38 Deshalb schliesst das Dreierteam 51 kalifornische Abstimmungsresultate aus diversen Politikberei- chen in ihre Hauptanalyse ein, sowie entsprechende Individualdaten. Die zentralen Schlussfolge- rungen halten fest, dass bisherige Studien der direkten Demokratie ein zu schlechtes Zeugnis aus- stellten. In ihrer robusten Analyse zeigte sich, dass in Kalifornien die untersuchten Minderheiten - über die breite Auswahl an Volksabstimmungen gesehen - praktisch genauso oft auf der Gewinner- seite stehen, wie die Durchschnittsbevölkerung. Von einem «anti-minority bias» könne demnach nicht gesprochen werden. Die Regressionsanalyse überzeugt grundsätzlich durch ein bedachtes und transparentes Vorgehen und weisst diverse Stärken, jedoch auch einige Schwachstellen auf. Für Details hierzu ist der Beur- teilungsbogen im Anhang zu konsultieren. Eine entscheidende Frage für die zweckmässige Beur- teilung ist, ob die Inklusion von Vorlagen aus allen möglichen Bereichen für Evidenz zum For- schungseffekt überzeugen kann. Bei bisherigen Studien standen klar die Rechte von Minderheiten im Vordergrund, was bei Hajnal et. al. nicht der Fall ist. Durch die Berücksichtigung von vielen verschiedene «issues» werden die minderheitenrelevanten Abstimmungen praktisch irrelevant für das Endergebnis. In Bezug auf die Frage des Effektes auf Minderheitenrechte kann dies problema- tisch sein. Einem Individuum mag es wenig nützen, wenn es in 99 Abstimmungen über ver- schiedenste Themen auf der Gewinnerseite steht und dann bei der 100. Abstimmung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Minderheit den Abbau eines grundlegenden individuellen Rechts hinnehmen muss. Es wird deutlich, dass der gewählte Studienansatz eine neue interessante Perspektive in die Debatte einbringt, welche durchaus zu einem besseren Verständnis über das Abschneiden von Min- derheiten in der direkten Demokratie beiträgt. Robuste Evidenz für den Forschungseffekt kann da- mit jedoch nicht präsentiert werden. Denn auch wenn durchaus überzeugend aufgezeigt werden kann, dass Minderheiten über alle Abstimmungen gesehen nicht systematisch einer Tyrannei der Mehrheit ausgesetzt sind, so kann damit nicht ausgeschlossen werden, dass in den wenigen Fällen, bei denen die Rechte von Minderheiten auf der Agenda stehen, Minderheiten am Ende des Tages nicht doch häufiger auf der Verliererseite stehen. Hajnal et al. scheinen sich dessen allerding be- wusst zu sein, weshalb auch zusätzliche Regressionsmodelle aufgestellt werden, die unter anderem nur auf Vorlagen über die Rechte von Minderheiten abzielen, sowie die individuelle Priorisierung einer Vorlage mitberücksichtigen. Bei diesen sehr interessanten Betrachtungen werden insbeson- dere für die Gruppe der Latinos negative Effekte ausgewiesen. Diese Evidenzen werden jedoch von den Autor/-innen lediglich als Spezifizierung ihrer Hauptbefunde aufgeführt. Vor dem Hintergrund des Forschungseffektes dieser Arbeit wären jedoch genau diese Befunde, welche Minderheiten- rechte sowie die Priorisierung der Vorlagen berücksichtigen, als besonders relevant einzustufen. Universität Luzern Simon Zemp 39 Haider-Markel, Querze und Lindaman, 2007 Die bruchstückhaften und scheinbar widersprechenden Evidenzen der Studien aus den späten 90er- Jahren veranlassten drei Autoren im Jahre 2007 zur Publikation des Papers «Lose, Win, or Draw?: A Reexamination of Direct Democracy and Minority Rights» (Haider-Markel et al., 2007). Die Ar- beit der drei Autor/-innen kann durch eine gelungene Standortanalyse punkten und präsentiert einige interessante Verbesserungsvorschläge. Anhand von sechs Kriterien wird aufgezeigt, was Studien zur Thematik beachten müssen, um besser beurteilen zu können, ob Minderheiten und ihre Rechte in der direkten Demokratie tatsächlich schlechter abschneiden. Die Publikation spricht sich insbe- sondere dafür aus, dass vertiefte Vergleiche mit der repräsentativen Arena angestellt werden müs- sen, was zuvor nur von Gerber und Hug (2002) gemacht wurde. Weiter wird beispielsweise der vertiefte Einbezug von Präferenzen der Minderheiten sowie der relativen Wichtigkeit der Vorlagen gefordert. Die präsentierten Verbesserungsvorschläge werden dann sogleich versucht in einer eige- nen empirischen Analyse anzuwenden. Hierfür werden die Studiendesigns der 90er-Jahre, in erster Linie diejenigen von Gamble sowie von Donovan und Bowler, entsprechend der sechs Kriterien angepasst und einer Replikation unterzogen.18 Für die Überprüfung der Evidenz von Gamble wird ihr Counting-up-Ansatz übernommen, mit dem Unterschied, dass nicht nur die Ergebnisse von di- rektdemokratischen Abstimmungen, sondern auch eine grosse Anzahl von parlamentarischen Ge- schäften ausgezählt wird.19 Dieser ausgedehnte Ansatz ermöglicht zwar einen Vergleich der beiden Arenen, geht aber mit einigen Problemen einher, was die Messung des Forschungseffektes betrifft. In erster Linie berücksichtigen Haider-Markel et al. nicht, dass ein als positiv bzw. negativ gewer- tetes Resultat häufig gar keinen eigentlichen Effekt hat, da die direkte Demokratie zu keiner Verän- derung des Status Quo führte. Somit können ihre Erkenntnisse, dass z.B. der «Pro-Gay-Outcome» in der direkten Demokratie mit 39% unter dem Wert der repräsentativen Arena (44%) liegt, nicht ohne Einschränkungen als Evidenz für einen «Effekt» gewertet werden. Die Zahlen lassen grund- sätzlich nur klare Aussagen über die Agenden und das Abstimmungsverhalten bei minderheitenre- levanten Fragen zu, auch wenn natürlich ein enger Zusammenhang zu einem möglichen Effekt nicht abgestritten werden kann. Weiter kann auch grundsätzlich die Frage aufgeworfen werden, ob die Art und Weise, wie in der Studie die repräsentative Arena der direktdemokratischen Arena gegen- übergestellt wird, überhaupt Sinn macht. Es wurde bereits im Theorieteil deutlich, dass die direkte Demokratie als komplementäres Element der repräsentativen Arena zu verstehen ist. Wenn nun Haider-Markel et al. die Abstimmungsresultate aus diesen beiden Arenen gegeneinander aufwiegen, 18 Die Autor/-innen aktualisieren dabei auch die Datensätze. Dieses Update ist jedoch auf Vorlagen zu den Rechten von Homosexuellen beschränkt. 19 Um dieser Anpassung zu entsprechen, bezeichnet die vorliegende Arbeit solch ein Design als ausgedehnten Counting-up-Ansatzes, wie dies bereits in der Fussnote 9 zum Ausdruck kam. Universität Luzern Simon Zemp 40 werden sie diesem Umstand nicht gerecht. So wird z.B. ignoriert, dass die Resultate der repräsenta- tiven Arena auch indirekt von der direkten Demokratie beeinflusst werden können. Vor allem aber kann aus einem solchen internen Vergleich nicht überzeugend auf einen «Effekt» im Sinne einer Veränderung des Outputs geschlossen werden. Es ist somit zusammenfassend klarzustellen, dass die gut gemeinte Ausdehnung des Counting-up-Ansatzes auf die repräsentative Arena in Bezug auf robuste Evidenz für den Forschungseffekt letzten Endes scheitert. Auf weitere Teile der Studie, in denen insbesondere die Replikation der Regressionsanalyse von Donovan und Bowler (1998) im Zentrum steht, wird an dieser Stelle nicht eingegangen. Diese Un- tersuchungen zur Rolle der «Jurisdiction-Size» könne aber überzeugen und zeichnen im Vergleich zu Donovan und Bowler ein deutlich differenzierteres Bild dieses Kontextfaktors. Über die gesamte Studie hinweggesehen kann festgehalten werden, dass die Autor/-innen einen wichtigen Beitrag zur Weiterentwicklung des methodischen Vorgehens liefern und einige wichtige Schwachstellen bishe- riger Studien aufzeigen können. Erstmals wurden zudem bisherige Studien einer sorgfältigen Rep- likation unterzogen. Auch wenn das zentrale Design im Rahmen der Replikation von Gambles Stu- die klare Schwächen aufweist und nicht direkt einen Effekt messen kann, so lassen sich die Resultate doch in der Reihe von Hinweisen für eine negative Wirkungsrichtung aufführen. Insbesondere die Gefahr für die Rechte von Homosexuellen kann mit den Resultaten zum Ausdruck gebracht werden. Danaci, 2008 Danaci präsentiert für seine Untersuchung, die auf religiöse Minderheiten beschränkt ist, einen viel- fältigen Methoden-Mix. Als Basis dient die Erörterung des Effektes nach einem Counting-up-An- satz, sehr ähnlich wie bei Gamble. Die dabei gewonnen Erkenntnisse werden anschliessend mit qualitativen und statistischen Analysen sinnvoll ergänzt. Die Studie weist einen sehr guten theore- tischen Rahmen auf. Es wird dabei nicht nur aufzeigt, wie sich ein potenzieller negativer Effekt erklären lässt, sondern Danaci erläutert auch ausserordentlich detailliert, unter welchen Umständen überhaupt von einem Effekt gesprochen werden kann. Auf Basis dieser Reflexion verhindert Danaci die soeben bei Haider-Markel et al. (2007) angesprochenen Problematik der Inklusion von Abstim- mungsresultaten, hinter denen kein wirklicher Effekt steckt. Auf der Basis klarer Auswahlkriterien untersucht Danaci 15 kantonale Referenden (davon drei fa- kultative). In vier dieser Fälle konnte dabei überzeugend ein negativer Effekt für religiöse Minder- heiten beobachtet werden. Schwächen eröffnen sich bei der daraus abgeleiteten Schlussfolgerung: «Die Tatsache, dass deren vier vom Volk abgelehnt wurden, bedeutet, dass die Minderheiten in der direkten Demokratie weniger gut geschützt sind als in der parlamentarischen Arena.» (Danaci, 2008, p. 27). Bei solch generellen Aussagen müsste Danaci deutlich vorsichtiger agieren, insbeson- dere, da die Repräsentativität seiner Fallauswahl äusserst begrenzt ist. Universität Luzern Simon Zemp 41 Auch wenn hier der Arbeit von Danaci Evidenz für pauschale Äusserungen zum Effekt klar abge- sprochen werden muss, so ist doch festzuhalten, dass die Arbeit mit der hervorragenden theoreti- schen Einbettung und der Kombination von verschiedenen methodischen Ansätzen, einiges zu ei- nem besseren Verständnis der Auswirkungen der direkten Demokratie auf religiöse Minderheiten in der Schweiz beitragen kann. Seine Ergebnisse liefern klare Hinweise dafür, dass insbesondere Angehörige der islamischen Glaubensgemeinschaft einem erhöhten Risiko ausgesetzt sein können. Methodisch hebt sich die Studie besonders durch die intensive qualitative Analyse der Einzelfälle von bisherigen Designs ab. Es wurde deutlich, dass vertiefte qualitative Betrachtungen für die Er- forschung der konkreten Wirkungsmechanismen sehr wertvoll sein können und die interne Validität der gesamten Untersuchung stärken können. Christmann, 2011 Christmann (2011) untersuch die Auswirkung der direkten Demokratie auf die Rechte von Minder- heiten mit einem ausschliesslichen Fokus auf den indirekten Effekt. Mit einer theoretisch äusserst sauber eingebetteten Fuzzy Set-QCA untersucht sie Bedingungen, welche die Ausgestaltung von Anerkennungsregelungen für religiöse Minderheiten in den Kantonen der Schweiz erklären können. Christmann gelingt der Nachweis eines indirekten Effektes, indem sie untersucht, ob das Vorhan- densein einer parlamentarischen Debatte über die Volksrechte als «Damoklesschwert» mit einem restriktiveren legislativen Output zusammenhängt. Eine Stärke des Designs ist die Kombination von quantitativen und qualitativen Betrachtungen, sowie der damit verbundenen intensiven Beschäfti- gung mit den einzelnen Fällen. Die QCA erlaub weiter die Überprüfung von verschiedenen Bedin- gungen und deren Interaktionen. So konnte Christmann beispielsweise aufzeigen, dass erwartet wer- den kann, dass ein liberaler Outcome resultiert, sofern die Gesetzesänderung im Rahmen einer Totalrevision verabschiedet wurde und zudem während der Debatte die Sorge um eine mögliche Volksabstimmung nicht geäussert wurde. Christmann kann klare Hinweise dafür präsentieren, dass die direkten Volksrechte in den 13 Kan- tonen den Output der repräsentativen Arena indirekt in Bezug auf die Anerkennungsregelungen beeinflussen können und tendenziell zu restriktiveren Regelungen führten. Zum einen konnte sie darlegen, dass die in den Debatten geäusserte Befürchtung eines Volksentscheides ein wichtiges Gliedstück der hinreichenden Bedingungen für einen restriktiven Output ist. Weiter ist die Abwe- senheit dieser Sorge um eine mögliche Volkseinmischung der einzige Faktor, dem der Status der notwendige Bedingung für einen liberalen Output zugeschrieben werden konnte. Christmann sieht diese Erkenntnisse als Bestätigung der theoretisch hergeleiteten Vermutung, dass sich die direkte Demokratie tendenziell negativ auf Minderheitenrechte auswirkt, auch wenn sie dies nur sehr Universität Luzern Simon Zemp 42 vorsichtig ausdrückt. Wie bereits bei Danaci (2008) stellte sich auch in der QCA von Christmann vor allem der Islam als besonders gefährdet heraus. Das Design von Christmann scheint Verzerrungen so gut wie möglich minimiert zu haben und hat sich intensiv mit den einzelnen Fällen auseinandergesetzt, weshalb die interne Validität des For- schungsdesigns grundsätzlich überzeugen kann.20 Aufgeworfen werden kann die Frage, inwieweit Christmanns Untersuchung Evidenz für einen indirekten Effekt der direkten Demokratie auf Min- derheitenrechte ausserhalb der Untersuchungseinheit liefern kann. Die Analyse konzentriert sich auf einen sehr konkreten Output einer spezifischen Minderheitengruppe und ist auf 13 Fälle be- schränkt, was die Generalisierungsfähigkeit sicherlich begrenzt. Trotzdem ist zu erwarten, dass die aufgezeigte indirekte Wirkung auch in anderen Debatten um Minderheitenrechte eine Rolle spielt, in denen die Interessen von Parlament und Volk auseinanderdriften. Insbesondere unter Einbezug von Christmanns theoretischen Überlegungen kann vorsichtig dafür argumentiert werden, dass auch nicht-religiöse Minderheiten, besonders solche, die in der Schweizer Bevölkerung nur wenig akzep- tiert sind, von einem negativen indirekten Effekt betroffen sein können. Es ist jedoch klar, dass der wahre Wert der Analyse von Christmann vor allem darin besteht, dass erstmalig für einen konkreten Untersuchungsgegenstand isolierte Evidenz für den indirekten Effekt geliefert werden konnte. Allzu schnelle Generalisierungsversuche sind hierbei nicht angebracht, was sich auch Christmann voll- ends bewusst ist. Vatter und Danaci, 201121 Mit einer ersten umfassenden Studie zur Schweiz leisten Vatter und Danaci (2011) einen äusserst überzeugenden Beitrag zum Forschungsstand. Der theoretisch-konzeptionelle Rahmen der Arbeit ist bemerkenswert. Insbesondere die umfangreichen Darstellungen der theoretischen Wirkungsme- chanismen heben sich deutlich von den bisherigen Studien ab. Die Aufarbeitung des Forschungs- standes, die theoretischen Reflexionen zum Minderheitenbegriff oder die Erläuterungen zum poten- ziellen Effekt der direkten Demokratie sind weitere Stärken der Arbeit. Das Forschungsdesign adressiert hauptsächlich den direkten Effekt und dessen Kontextfaktoren, schafft aber auch Raum für sekundäranalytische Überlegungen zum indirekten Effekt, auch wenn diese eher kurz ausfallen. Die Methodenwahl eines einfachen Counting-up-Ansatzes sowie die ergänzende Regressionsana- lyse zur Untersuchung der Kontextbedingungen sind gelungen. Auch in der Durchführung lassen 20 Einschränkungen der internen Validität stellen allerdings die relativ tiefen Gesamtabdeckungswerte dar. Weiter sind Verzerrungen bei der Messung der zentralen Variablen über das Vorhandensein der Debatte zu Volksrechten zu er- warten, was jedoch in Anbetracht der schwierigen Umstände kaum zu verhindern war. 21 Vatter und Danaci veröffentlichten 2010 das Paper «Mehrheitstyrannei durch Volksentscheide? Zum Spannungs- verhältnis zwischen direkter Demokratie und Minderheitenschutz» (Vatter und Danaci, 2010). Diese Publikation wurde überarbeitet und bildet das Kapitel 11 des Buches «Vom Schächt- zum Minarettverbot» (Vatter 2011). Die Evaluation fokussierte vornehmlich auf diese erweiterte Version, welche mit Vatter und Danaci, 2011 zitiert wird. Universität Luzern Simon Zemp 43 sich kaum Schwachpunkte festmachen. Der Output der Regressionsanalyse erscheint robust und die daraus gewonnen Erkenntnisse valide. Besonders relevant für diese Arbeit ist der erste Teil der Studie, welcher auf der Auszählung aller minderheitenrelevanten Volksabstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene basiert, weshalb die vertiefte kritische Betrachtung vor allem darauf den Fokus legt. Die durch eine intensive Recherche getätigte Auswahl der 193 Volksabstimmungen kann als appro- ximative Vollerhebung der Grundgesamtheit betrachtet werden und sollte die Minderheitenanliegen in der Schweiz gut repräsentieren. Bei der Beurteilung des Effektes auf Basis der Daten war den Autoren der Vergleich zur repräsentativen Arena wichtig. Vatter und Danaci erkennen zu Recht, dass hierfür eine Auszählung von parlamentarischen Vorlagen als Vergleichswerte, wie beispiels- weise von Haider-Markel et al. (2007) behauptet, nicht nötig ist. Der Bezug zur repräsentativen Arena kann überzeugend hergestellt werden, indem berücksichtigt wird, in welche Richtung ein Volksentscheid den repräsentativen Outcome verändert hat. Die Autoren konnten bei 41 Vorlagen einen negativen Effekt nachweisen, während nur drei Mal eine Verbesserung für die Minderheiten resultierte. Für Danaci und Vatter weist dies klar auf einen negativen Effekt der direkten Demokratie hin. Durch die Darstellung mittles verschiedener Kreuztabellen können die beiden zudem ein ge- naueres Bild des Effektes präsentieren. So konnte verdeutlicht werden, dass beispielsweise der ne- gative Effekt nur bei Abbauvorlagen relevant ist und vor allem Ausländer und Frauen betrifft. Im Gegensatz zu einigen anderen Autoren (z.B. Donovan und Bowler oder Gamble) verzichten die beiden darauf, die Annahmewahrscheinlichkeit von minderheitenfeindlichen Vorlagen mit generel- len Erfolgschancen von Initiative und Referendum zu vergleichen. Danaci und Vatter vergleichen grundsätzlich nur die Anzahl negativer und positiver Fälle. Dieser simple Interpretationsansatz der Schweizer Forscher ist absolut überzeugend, da jeder der gefundenen Fälle als direkte Evidenz für einen «Effekt» der direkten Demokratie in eine bestimmte Richtung angesehen werden kann. Ein Abgleich mit allgemeinen Quoten kann zwar interessant sein, für die Messung des Effektes sind sie strenggenommen jedoch nicht relevant. Zusammenfassend lässt sich klarstellen, dass die Studie robuste Evidenzen für die Schweiz liefern kann. Auch wenn sich Vatter und Danaci nicht so kritisch äussern wie Gamble, so sprechen die Resultate klar für ihre Position. Wichtig ist allerdings zu bemerken, dass die Autoren den For- schungseffekt sehr differenziert angehen und sehr grossen Wert auf den Einbezug von Kontextbe- dingungen gelegt wird. Vatter und Danaci betonen ausdrücklich, dass ein negativer Effekt stark von diversen Kontextfaktoren abhängig ist. Entscheidend sei dabei in erster Linie, welche Minderheiten von einer Vorlage betroffen sind. Die bereits im Theorieteil erwähnte Unterscheidung in In- und Outgroups hat sich dabei als besonders aussagekräftig herausgestellt. Auf Basis ihrer Studie können Universität Luzern Simon Zemp 44 somit Aussagen zu einem generell negativen Effekt für Outgroup-Minderheiten in der Schweiz ge- wagt werden. Eine pauschale Verurteilung der direkten Demokratie wird im Schlusswort der Un- tersuchung allerdings explizit als nicht angebracht bezeichnet. Lewis, 2013 In seiner Publikation aus dem Jahre 2013 präsentiert Lewis die wichtigsten empirischen Befunde seiner langjährigen Forschung zum Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte. Er er- hebt Anspruch, die Thematik in Bezug auf die USA möglichst umfassend zu eruieren. Hierbei will er vor allem zwei Schwachstellen bisheriger Forschungsarbeiten adressieren, die eng miteinander verbunden sind. Erstens sollen nicht nur Volksabstimmungen, sondern auch minderheitenrelevante Vorlagen der Legislative genauer betrachtet werden. Zweitens streicht Lewis heraus, dass bei Ur- teilen über die direkte Demokratie immer auch eine komparative Aussage zu rein repräsentativen Systemen mitschwinge, weshalb direkte Vergleiche mit solchen anzustellen seien. Mittels drei Studienblöcken versucht Lewis möglichst robuste Evidenz innerhalb der USA zu fin- den. Die erste Teilstudie fokussiert auf die Frage, ob Anti-Minderheiten Policies in Bundesstaaten mit direkter Demokratie mit höherer Wahrscheinlichkeit verabschiedet werden als in Staaten ohne direkte Volksrechte. Der Vergleich der repräsentativen und direktdemokratischen Arena anhand in- dividueller Gesetzesvorschläge bildet den Mittelteil der Publikation. Hier will Lewis untersuchen, ob die Filterungsmechanismen der repräsentativen Arena tatsächlich dazu führen, dass weniger min- derheitenfeindliche Vorschläge umgesetzt werden. Im letzten Block wird untersucht, wie minder- heitenfreundliche Policies in der direktdemokratischen Arena abschneiden. Vereinfacht zusammen- gefasst findet Lewis in den ersten beiden Blöcken klare Hinweise für einen negativen Effekt der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte, während bei der Untersuchung von Vorlagen mit min- derheitenfreundlichem Inhalt keine Evidenz ausgewiesen werden konnte. Das Vorgehen innerhalb der verschiedenen Untersuchungseinheiten orientiert sich an grundsätzlich gleichen methodischen und theoretischen Grundsätzen und wiederholt sich in den einzelnen Studienteilen. Es muss hier deshalb nicht explizit auf die einzelnen Teile eingegangen werden, sondern der Kommentar kann auf das grundsätzliche Vorgehen von Lewis abzielen. Mit einer intensiven theoretischen Abhandlung wird zu Beginn der Publikation eine wichtige Basis für die empirischen Analysen gelegt. Sehr gelungen ist die präzise Definition von Minderheitenrecht sowie die Sensibilisierung für die heterogene Ausgestaltung der direktdemokratischen Institutionen innerhalb der USA. Der Forschungsstand wird umfassend aufgearbeitet, allerdings werden mit der Ausnahme der Arbeit von Frey und Goette (1998) keine Studien ausserhalb des US-Kontextes be- rücksichtigt. Speziell bei der Darstellung der Studie von Frey und Goette zeigt sich zudem, dass die Universität Luzern Simon Zemp 45 Validität der Studien grundsätzlich keiner kritischen Betrachtung unterzogen wird. Eine grosse Stärke des methodischen Grundgerüstes der Arbeit ist darin zu sehen, dass bei den konkreten Un- tersuchungen qualitative und deskriptive Analysen mit statistischen Auswertungen kombiniert wer- den. So betrachtet Lewis zu Beginn der drei Blöcke die untersuchten Fälle jeweils sehr genau und versucht auf Basis von Auszählungen und kreuztabellarischen Darstellungen erste Evidenzen zu finden. Im Anschluss folgt jeweils eine statistische Analyse mittels Regression. Im Studienblock eins und drei bedient er sich dabei einer Cox-Regression. Mit Hilfe solcher Ereigniszeitanalysen kann Lewis eine zeitliche Komponente miterfassen und berücksichtigt insbesondere die Wahr- scheinlichkeit, dass beispielsweise ein Bundesstaat in Zukunft ein minderheitenfeindliches Gesetz erlässt. Damit erweitert er das methodische Arsenal auf dem Gebiet um einen interessanten Ansatz. Bei den statistischen Auswertungen kann zudem besonders die Operationalisierung der unabhängi- gen Institutionenvariable überzeugen. Lewis schätzt den Effekt der direkten Demokratie jeweils in zwei Versionen. In einem ersten Modell wird die unabhängige Institutionenvariable von einer Dummy-Variable verkörpert, während eine weitere Variante mit einer abgestuften Variable arbeitet, die den jeweiligen «Impact» der direkten Demokratie auf das politische System berücksichtigt. Hierfür präsentiert Lewis einen eigenen, mehrdimensionalen Index. Eine solche Abstufung der In- stitutionenvariable wurde bis zu diesem Zeitpunkt kaum eingesetzt und erwies sich als sehr wertvoll. Vor allem betreffend der externen Validität eröffnen sich hingegen bei den untersuchten abhängigen Variablen einige Schwächen. Zwar sind die Fälle, anhand deren die Zielvariable «Minderheiten- rechte» operationalisiert wird, jeweils repräsentativ für einen bestimmen Policy-Output (z.B. Ver- bot von gleichgeschlechtlicher Ehe). Die gesamte Evidenz von Lewis fokussiert jedoch auf relativ wenige und sehr spezifische Regelungen, welche vor allem Homosexuelle sowie ethnische und sprachliche Randgruppen betreffen. Diverse Gruppen, die entsprechend der Definition von Lewis ebenfalls unter den Minderheitenbegriff fallen können, werden nicht berücksichtigt (z.B. Frauen oder Straftäter), was zumindest erklärungsbedürftig wäre. Die eher enge Auswahl der untersuchten Policy-Outputs ermöglicht es Lewis allerdings vertiefte qualitative Betrachtungen vorzunehmen. Es zeigt sich deutlich, dass dadurch insbesondere die interne Validität gestärkt wird, da der konkrete kausale Effekt der direkten Demokratie in den einzelnen Fällen nachgewiesen werden konnte und so die statistischen Befunde wertvoll ergänzt wurden. Bilanzierend gesehen liefert Lewis für die untersuchten Fälle sehr robuste Evidenz. Seine Studie kann umfassend aufzeigen, wie durch die direkte Demokratie konkrete Minderheitenrechte, wie beispielsweise das Recht der Eheschliessung für gleichgeschlechtliche Paare, eingeschränkt wur- den. Seine intensive und systematische Analyse leistet so einen sehr wertvollen Beitrag zum For- schungsstand und zur methodischen Weiterentwicklung, kennt jedoch auch klare Grenzen, was die Universität Luzern Simon Zemp 46 externe Validität betrifft. Mit der nötigen Vorsicht können die Befunde trotzdem auch über den Untersuchungskontext hinaus von Relevanz sein. Pauschalaussagen über den Effekt sind jedoch auch bei der Publikation von Lewis fehl am Platz. Hainmueller und Hangartner, 2015 Die bisherigen Studien fokussierten allesamt auf Volksabstimmungen zu Gesetzesvorlagen. Es gibt jedoch auch direktdemokratische Entscheide, die nicht auf Gesetzesänderungen abzielen. Ein Bei- spiel dafür ist die Einbürgerungspraxis in der Schweiz, die lange Zeit von lokalen Volksentscheiden geprägt war. Ab dem Jahr 2003 führte das Bundesgericht mit mehreren Urteilen gegen die direkt- demokratische Einbürgerungspraxis einen Wandel herbei und eine Mehrheit der Gemeinden ent- scheidet heute durch repräsentative Gremien über Einbürgerungsgesuche (Hainmueller und Han- gartner, 2015). Es lassen sich einige Studien finden, welche die direktdemokratische Einbürgerungspraxis der Schweiz untersuchen (Bolliger, 2004; Hainmueller und Hangartner, 2013; Helbling und Kriesi, 2004). Während sich Bolliger (2004) sowie auch Helbling und Kriesi (2004) klar auf Aussagen zur Einbürgerungspolitik beschränken, wagen Hainmueller und Hangartner (2015) den Schritt, mittels des Untersuchungsgegenstandes der Einbürgerungspraxis, prominent Evidenz für den Forschungseffekt dieser Arbeit zu präsentieren, wie sich bereits im Titel ihrer Pub- likation zeigt. Die beiden Autoren erkennen zu Recht, dass der innerhalb kurzer Zeit exogen ausge- löste Wechsel von der direktdemokratischen zur repräsentativen Entscheidungsfindung ideale Be- dingungen für eine quasi-experimentelle Untersuchung darstellen. Hainmueller und Hangartner sehen im Fehlen von Kontrollgruppen ein grosses Defizit der bisherigen, vom Counting-up-Ansatz geprägten, Forschung zur Thematik. So sind für die Autoren Urteile über das Abschneiden der di- rekten Demokratie nur im direkten Vergleich mit der repräsentativen Arena als Kontrollgruppe aus- sagekräftig, was sie mit ihrer Studie anstreben können. Mittels einer methodisch einwandfreien Re- gressions-Diskontinuitäts-Analyse können die beiden einen klar negativen Effekt der direkten Demokratie auf den Erfolg eines Einbürgerungsgesuches feststellen. Diese Resultate weisen eine ausgesprochen hohe interne Validität auf. Es werden diverse Kovariablen, Subsamples und Spezi- fizierungen der Modelle berücksichtigt sowie Placebo-Tests durchgeführt. Die Studie zeigt somit unmissverständlich auf, dass die direkte Demokratie kein geeignetes Gremium ist, um über die Ein- bürgerung von Individuen zu entscheiden. Die beiden Autoren erheben mit ihrer Studie jedoch klar den Anspruch, Evidenz für den allgemeinen Effekt von direkter Demokratie auf ausländische Universität Luzern Simon Zemp 47 Minderheiten zu liefern.22 Angesichts dieser Tatsache ist vor allem die Generalisierungsfähigkeit ihrer Befunde zu beurteilen und hierbei eröffnen sich diverse Defizite. Allgemein wird der im Titel, Abstract sowie in der Einführung und dem Schlussteil herausgehobene Zusammenhang zwischen direkter Demokratie und Minderheiten zu wenig gut in das Gesamtkon- zept der Studie miteinbezogen. Bisherige Studien zur Thematik werden zu vorschnell abgeschrieben und die Untersuchung ist kaum theoretisch eingebettet. Dem politwissenschaftlichen Forschungs- stand auf dem Gebiet kann dadurch nicht Rechnung getragen werden. Der Versuch, im Anschluss zur Untersuchung einen Wirkungsmechanismus zur Erklärung des gefundenen Zusammenhangs zu finden, scheint von der falschen Annahme geprägt, es müsse nur ein Mechanismus herangezogen werden, anstelle einer Reihe von Erklärungsfaktoren in Betracht zu ziehen. Wichtige Fragen zur Generalisierungsfähigkeit der Evidenzen werden thematisiert, es können aber grundsätzlich keine überzeugenden Antworten geliefert werden. Während das Argument zur Über- tragung auf andere Länder einigermassen plausibel erscheint, greift der entscheidende Schritt, die Evidenz der Einbürgerungspraxis auf allgemeine politischen Entscheidungsverfahren auszuweiten, eindeutig zu kurz. Das Argument des «person-positivity bias» mag zwar durchaus relevant sein, es kann jedoch allein niemals als überzeugender Beleg dafür dienen, dass der gefundene negative Ef- fekt auch in der allgemeinen direktdemokratischen Arena zu erwarten ist. Die Studie diskutiert grundsätzlich zu wenig ausführlich, wie die Evidenz der spezifischen Untersuchung der Einbürge- rungsverfahren auf das allgemeine politische System - und das generelle Abschneiden von Minder- heiten darin - übertragen werden kann. Eine weitere Schwachstelle der Untersuchung besteht darin, dass sie auf einem falschen Verständnis der direkten und repräsentativen Arena und deren Interaktion baut. Der Anspruch eines quasi-expe- rimentellen Designs verleitet die Autoren dazu, die repräsentative und direktdemokratische Arena als alternative Entscheidungsgremien zu verstehen. Während dies für den Fall der Einbürgerungs- praxis durchaus angebracht ist, entspricht dieses Verständnis nicht der grundsätzlichen Beziehung der beiden Arenen, was in dieser Arbeit bereits mehrfach deutlich wurde. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Hainmueller und Hangartner äusserst robuste Evidenz zum negativen Effekt der direktdemokratischen Entscheidung bei Einbürgerungsverfahren liefern können. Der zentrale Anspruch ihrer Studie, diese Evidenz überzeugend in die generelle Debatte zur direkten Demokratie und Minderheiten einzubringen, gelingt jedoch nicht. Hierfür wurde die gesamte Studie zu wenig in den theoretischen und empirischen Wissensstand zur Thematik 22 Die Autoren behaupten: «Our study provides perhaps the most direct evidence to date that when faced with the ex- act same policy decision, direct democracy does harm minorities more often than representative democracy.» (Hain- mueller und Hangartner, 2015, p. 22). Universität Luzern Simon Zemp 48 eingebettet und der zentrale Schritt, die Evidenz vom Kontext der Einbürgerungspraxis loszulösen, wurde zu wenig berücksichtigt. Trotz dieser Mängel kann der Studie ein gewisser Beitrag zur all- gemeinen Debatte nicht abgesprochen werden. Wenn sie auch nicht beweist, dass die direkte De- mokratie pauschal minderheitenfeindlicher ist, so lässt sie sich durchaus in die Reihe der Studien einordnen, die Hinweise dafür liefern, dass immer dann, wenn das Volk über Minderheitenanliegen bestimmt, die Gefahr von Diskriminierung real ist. Bochsler und Hug, 2015 Bochsler und Hug reagieren 2015 auf Forderungen, dass für robuste Erkenntnis zur Thematik Evi- denzen aus verschiedenen Ländern nötig seien und präsentieren erstmals eine international ausge- richtete Studie. Die zwei Autoren wollen dabei untersuchen, ob die direkte Demokratie in verschie- denen Ländern einen Effekt auf Minderheitenanliegen ausübt, indem diese den Policy-Output näher zu den Präferenzen des Medianwählers verschiebt. Bochsler und Hug gehen somit davon aus, dass ein potenzieller Effekt der direkten Demokratie nicht unabhängig ist, sondern in Interaktion mit der Medianwählerpräferenz auftritt. Diese wichtige theoretische Annahme wird von den Autoren nur sehr knapp ausgeführt und Argumente, welche für einen unabhängigen Effekt der direkten Demo- kratie sprechen können, werden überhaupt nicht diskutiert. Der unabhängige Effekt wird gar explizit als theoretisch nicht erwartbar abgeschrieben (Bochsler und Hug, 2015, S. 211), was eindeutig nicht dem Forschungsstand entspricht. Mittels der Regressionsanalyse können die Autoren die Relevanz der Interaktion in ihrer Studie aufzeigen. Es wurde deutlich, dass die Erklärungskraft des Modells mit dem Interaktionsterm stär- ker ist, als wenn eine unabhängige Institutionenvariable für die direkte Demokratie berücksichtigt wird. Für alle untersuchten Policy-Outputs liess sich ein Effekt des Interaktionsterms nachweisen, allerdings bei nur zwei Outputs war dieser signifikant («Freedom of Assembly» und «Woman social rights»). Die Autoren glauben damit Evidenz gefunden zu haben, die dafürspreche, dass die direkte Demokratie einen Effekt auf Minderheitenanliegen habe, dieser jedoch von der Präferenz des Me- dianwählers abhängt. Im Grundsatz kann der ausgewiesene Einfluss des Interaktionsterms überzeugen. Betreffend der internen Validität lassen sich trotzdem einige Schwachpunkte feststellen. In erster Linie erscheint die Operationalisierung von «Direkter Demokratie» als Dummy-Variable problematisch. Der welt- weiten Heterogenität, was die Ausgestaltung und Anwendung direktdemokratischer Institutionen betrifft, kann eine Dummy-Variable wohl nicht in genügendem Masse entsprechen. Besonders für eine internationale Untersuchung wäre eine mehrstufige Institutionenvariable, wie sie beispiels- weise bei Lewis (2013) eingeführt wurde, sehr sinnvoll. Weiter ist die Operationalisierung der Me- dianwählerpräferenz verzerrt, da die Umfragen in mehreren Fällen nur indirekt auf die untersuchte Universität Luzern Simon Zemp 49 Policy abzielte (z.B. bei der Versammlungsfreiheit, vrgl. Bochsler und Hug, 2015, p. 210). Zudem wird in der Studie mit der Schweiz ein Land völlig ausgelassen, welches über die Hälfte aller welt- weiten Volksabstimmungen auf nationaler Ebene verzeichnet (Kaufmann, 2010). Eine solch wich- tige Auslassung würde zumindest einer kurzen Reflexion bedürfen. Betreffend der externen Validität kann die international ausgerichtete Studie in Bezug auf die Über- tragung der Erkenntnisse auf verschiedene Länderkontexte punkten. Vor dem Hintergrund eines Beitrages zur generellen Debatte müssen jedoch einige Abstriche gemacht werden. Das Hauptprob- lem liegt dabei darin, dass die Auswahl der untersuchten «minority issues» nicht wirklich mit dem gängigen sozialwissenschaftlichen Verständnis von Minderheiten übereinstimmt und aufgrund der Beschränkung auf fünf konkrete Outputs auch nicht wirklich repräsentativ ist. Klassische Minder- heiten wie Ausländer, ethnische und religiöse Randgruppen sowie Homosexuelle werden nicht ex- plizit berücksichtigt. Hingegen stehen Frauenanliegen und allgemeine Bürgerechte, wie die freie Meinungsäusserung, im Zentrum der Studie. Besonders die Eignung der allgemeinen Bürgerrechte für den Untersuchungskontext kann in Frage gestellt werden, da bei diesen grundsätzlich kein Inte- ressenskonflikt zwischen der Mehrheit und der Minderheit bestehen sollte und deshalb auch keine allgemeine Einschränkung dieser Rechte durch eine tyrannische direktdemokratische Mehrheit zu erwarten ist. Trotz der präsentierten Schwächen stellt die Studie von Bochsler und Hug einen durchaus beach- tenswerten Beitrag auf dem Gebiet dar. Der Effekt der direkten Demokratie wird mittels der Be- funde zum Interaktionsterm weiter spezifiziert und es wird erstmals ein internationaler Vergleich angestrebt, was in den Vorgängerstudien bisher komplett fehlte und durchaus wegweisend für wei- tere Forschung zum Effekt sein kann. Universität Luzern Simon Zemp 50 5. Versuch einer Synthese Nach der eingängigen Beschäftigung mit den verschiedenen Studien ist es nun Zeit, die Synthese in Hinblick auf die Zielformulierungen anzustreben. Dabei sind vor allem abschliessende Betrachtun- gen zur Methodik und Evidenz anzusteuern. Das grundsätzliche methodische Vorgehen spielt eine zentrale Rolle bei der Beurteilung der Aussagekraft der jeweiligen Evidenz. Deshalb erscheint es sinnvoll, zuerst die verschiedenen Methoden vertieft zu diskutieren und anschliessend die Eviden- zen und ihre Robustheit ins Zentrum rücken zu lassen. 5.1 Synthese Methodik Die 15 untersuchten Studien beruhen auf teilweise sehr unterschiedlichen methodischen Konstruk- tionen, um Evidenz für den Forschungseffekt zu erhalten. Grob lassen sich zwei grundsätzliche Herangehensweisen unterscheiden, mit denen versucht wurde, den Forschungseffekt zu «messen». Der klassische Weg basiert auf einer Art Aufsummierung von relevanten Abstimmungsergebnissen, was bisher als Counting-up-Ansatz bezeichnet wurde. Regressionsanalysen bilden den anderen Zu- gang zur Thematik. Es werden nun ausgehend von diesen beiden Ansätzen wichtige Erkenntnisse in Bezug auf die methodische Ausgestaltung der Studien und deren Überzeugungskraft präsentiert. Die wohl zentralste Debatte bei der Methodenwahl auf dem Gebiet dreht sich um die Frage, ob für Evidenz zum Forschungseffekt grundsätzlich ein Vergleich zwischen der direktdemokratischen und der repräsentativen Arena anzustellen ist. Die Regressionsanalysen beinhalten im Normalfall immer einen solchen Vergleich, da es ansonsten nicht möglich ist, einen Effekt der direkten Demokratie zu schätzen. Anders sieht es beim Counting-up-Ansatz aus. Hier lassen sich diverse Studien finden, die keinen expliziten Vergleich mit der repräsentativen Arena anstellen, was bisher als einfacher Counting-up bezeichnet wurde (vrgl. hierzu Gamble, 1997 oder Vatter und Danaci, 2011). Gegen solch ein Vorgehen wird häufig der Vorwurf der fehlenden Kontrollgruppe laut (Haider-Markel et al., 2007; Hainmueller und Hangartner, 2015). Die Kritiker halten dabei fest, dass valide Aussagen über die Wirkung der direkten Demokratie einen direkten Vergleich zur repräsentativen Demokratie bedingen. Einige Forschende (z.B. Haider-Markel et al., 2007 oder Lewis, 2013) wählten als Reak- tion auf solche Kritik einen ausgedehnten Counting-up-Ansatz, indem sie auch den legislativen Out- put beachteten. Doch kann durch einen solchen Counting-up-Vergleich der Effekt tatsächlich über- zeugender gemessen werden? Ein Blick auf die theoretischen Erklärungsansätze zeigt, dass ein möglicher Effekt der direkten Demokratie meist mittels einer Gegenüberstellung der beiden Arenen hergeleitet wird. Ein Vergleich der direktdemokratischen mit der repräsentativen Arena erscheint deshalb naheliegend. Bei der eigehenden Prüfung der verschiedenen Studien wurde jedoch deutlich, Universität Luzern Simon Zemp 51 dass die vergleichenden Ansätze nicht grundsätzlich robustere Evidenz liefern als der einfache Counting-up-Ansatz. Die Studien von Gamble (1997) und Vatter und Danaci (2011) haben aufge- zeigt, dass ein Effekt auch nachgewiesen werden kann, ohne dass dabei die repräsentative Arena explizit untersucht wird. Durch den ausschliesslichen Fokus auf die effektive Veränderung des re- präsentativen Outputs durch Volksabstimmungen wird indirekt immer auch der Bezug zur Legisla- tive hergestellt. Unter dieser Bedingung kann auch der einfache Counting-up-Ansatz einen Effekt valide messen. Ob der einfache oder der ausgedehnte Counting-up-Ansatz angebracht ist, hängt schlussendlich von den Umständen des Untersuchungsgegenstandes ab. Elementar ist dabei die Einsicht, dass ein aus- gedehnter Vergleich grundsätzlich nur plausibel ist, wenn eine Grundpopulation von repräsentati- ven Systemen untereinander verglichen werden kann, von denen die einen Fälle direktdemokrati- sche Instrumente ausgebildet haben und die anderen nicht.23 Ein direkter Vergleich des repräsentativen mit dem direktdemokratischen Output innerhalb eines politischen Systems sugge- riert hingegen oft ein falsches Bild der Beziehung zwischen den beiden Arenen und kann nicht überzeugen. So wurde z.B. in den Studien von Redfield-Ortiz (2011), Haider-Markel et al. (2007) oder Hainmueller und Hangartner (2015) deutlich, dass durch solch einen Vergleich die Tatsache des komplementären Verhältnisses der zwei Arenen innerhalb eines Systems zu kurz kommen kann. Für viele Untersuchungskontexte, wie z.B. für die Schweiz, stellt der einfache Counting-up-Ansatz demnach die überzeugendere Methodenwahl dar. Dabei ist allerdings der Einhaltung des generell für Counting-up-Ansätze wichtigen Leitsatzes, dass nur Beobachtungen berücksichtigt werden soll- ten, bei denen die direkte Demokratie den repräsentativen Output auch tatsächlich verändert hat, von ausserordentlicher Wichtigkeit. Ein nicht wettzumachender Nachteil des einfachen Counting- up ist, dass indirekte Effekte nicht mitberücksichtigt werden können. Hier sind interregionale Ver- gleichsansätze mittels eines ausgedehnten Counting-up-Ansatzes oder auch einer Regressionsana- lyse klar im Vorteil. Nach diesen ausführlichen Diskussionen zur Vergleichsproblematik werden einige weitere rele- vante methodische Erkenntnisse festgehalten. Insbesondere die Ansätze der Regressionsanalyse sol- len vertieft beleuchtet werden. Elf der 15 Studien beinhalten Analyseteile, welche auf der Idee der Regression aufbauen. Allerdings zielen nur bei drei dieser Studien die Regressionsmodelle klar auf den Forschungseffekt ab (Bochs- ler und Hug, 2015; Gerber und Hug, 2002; Lewis, 2013). Die meisten Regressionsanalysen im 23 Grundsätzlich stellen die US-Bundesstaaten eine Grundpopulation dar, welche in diesem Sinne besonders geeignet scheint für vergleichende Analysen. Lewis (2013) zeigt auf, wie für diese Fälle ein ausgedehnter Counting-up-Ansatz robuste Evidenz liefern kann. Eingeschränkt ist auch ein Vergleich von Systemen mit verschiedenen Ausprägungen der direkten Demokratie möglich, wie z.B. bei Lupia et al. (2010). Universität Luzern Simon Zemp 52 Forschungsfeld dienen vornehmlich als Ergänzung von Counting-up-Ansätzen und fokussieren auf Evidenz zu möglichen Kontextbedingungen. In den folgenden Ausführungen soll vor allem beurteilt werden, wie geeignet die Regressionsanalyse für die Messung des Forschungseffektes ist. Es wird dabei nicht versucht, die Regressionsanalyse und das Counting-up-Vorgehen gegeneinander aufzu- wiegen. Vielmehr sollen die verschiedenen Anwendungsmöglichkeiten der Regressionsanalyse kri- tisch betrachtet werden. Wie kann der Forschungseffekt mittels einer Regression konkret gemessen werden? Hierfür ist grundsätzlich der operationalisierte Outcome «Minderheitenrecht» auf eine unabhängige Institutio- nenvariable, welche aufzeigt, ob direktdemokratische Instrumente vorhanden sind oder nicht, re- gressiert. Die obige Debatte über den Vergleich hat bereits darauf hingedeutet, dass für eine solche Messung eine vergleichbare Grundpopulation gegeben sein muss, die sich möglichst nur in der In- stitutionenvariable unterscheidet. Die Tatsache, dass dieser Voraussetzung mit den US-Bundesstaa- ten relativ gut entsprochen werden kann, haben sich Gerber und Hug (2002) sowie Lewis (2013) zu Nutze gemacht, um Evidenz für den Effekt mittels Regressionsanalysen zu präsentieren.24 Bochsler und Hug (2015) zeigten weiter auf, dass auch der internationale Raum gewisse Möglichkeiten in diesem Zusammenhang eröffnet. Eine wichtige Stärke der Regressionsanalyse besteht darin, dass für Dritteinflüsse kontrolliert werden kann. Im Idealfall könnte dadurch der Effekt der direkten De- mokratie auf die Minderheitenrechte, losgelöst von jeweiligen Kontextbedingungen, geschätzt wer- den, indem beispielsweise für die Kontextbedingungen in Form von Moderatorvariablen kontrolliert wird. Die bisherigen Analysen zeigten aber deutlich, dass die praktische Umsetzung sehr weit von dieser Idealvorstellung entfernt ist und die Erklärungskraft der aufgestellten Regressionsmodelle bisher meist unter den Erwartungen blieb. Zudem ist wichtig zu betonen, dass Regressionsanalysen grundsätzlich nur Korrelationen aufzeigen können. Für Schlussfolgerungen zu kausalen Wirkungs- mechanismen ist deshalb insbesondere bei dieser Methodenwahl eine theoretische Einbettung un- ausweichlich. Auch wenn die Erklärungskraft sowie die theoretische Einbettung der bisherigen Regressionsmo- delle häufig noch zu wünschen übrig lässt, haben diese doch einige interessante Erkenntnisse her- vorgebracht. Die kontinuierliche Verbesserung der Regressionsanalysen innerhalb des Forschungs- standes lassen zudem auf robustere Ergebnisse in Zukunft hoffen. So stärkte beispielsweise Lewis (2013) die Aussagekraft der Regressionsmodelle unter anderem mit einer überzeugenden Operatio- nalisierung der Institutionenvariable und der Mitberücksichtigung von zeitlichen Dimensionen 24 Auch die Studien von Schildkraut (2001) und Nicholson-Crotty (2006) zeigen das Potenzial der Regressionsanalyse bei der Erforschung der direkten Demokratie im US-amerikanischen Kontext auf. Universität Luzern Simon Zemp 53 mittels der Cox-Regression. Hug und Bochsler (2015) vermochten jüngst aufzuzeigen, wie eine Regressionsanalyse vor allem zur Berücksichtigung von Interaktionen hilfreich sein kann. Wie bereits erwähnt, wurde die Regressionsanalyse in der bisherigen Forschung zur Thematik je- doch vor allem zur Prüfung von Kontextbedingungen hinzugezogen. Um zu klären, ob z.B. die Be- völkerungsgrösse oder die Heterogenität der Gesellschaft einen Einfluss auf den direktdemokrati- schen und minderheitenrelevanten Output hat, ist die Wahl der Regressionsanalyse sehr naheliegend. Evidenzen aus solchen Modellen sind insbesondere für ein erweitertes Verständnis der Wirkungsmechanismen und Kontextbedingungen des Forschungseffektes sehr wertvoll. Eine Viel- zahl der untersuchten Studien hat deshalb zur Ergänzung von Counting-up-Ansätzen solche Analy- sen hinzugezogen und konnte so den Effekt spezifizieren. Ein erwähnenswerter Spezialfall innerhalb der Gruppe der Regressionsanalysen stellt die Publika- tion von Hainmueller und Hangartner (2015) dar. Ihre Regressionsanalyse kommt dem oben be- schriebene Idealfall einer vollständigen Extraktion des Effektes durch die Kontrolle aller möglichen Dritteinflüsse von allen gesichteten Regressionsanalysen mit Abstand am nächsten. Die überzeu- gende interne Validität geht jedoch mit deutlichen Kosten einher, was die externe Validität betrifft. Auch wenn die Studie dadurch deutlich an Relevanz für den Forschungsstand verliert, hinterlässt sie vor allem für die methodische Entwicklung auf dem Gebiet einen bleibenden Eindruck, indem sie insbesondere die bisher völlig ausser Acht gelassenen Möglichkeiten von intertemporalen Ver- gleichen aufzeigt. Als erstes Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass sich die Regressionsanalyse bisher nicht als eigenständige Methode auf dem Forschungsfeld etablieren konnte. Als Ergänzung zu dem eher deskriptiven Counting-up-Ansatz und insbesondere zur Eruierung von Kontextbedingungen nimmt die Regressionsanalyse jedoch einen wichtigen Platz in der methodischen Rüstkammer zur Erfor- schung des Effektes ein. Innerhalb der Auswahlgesamtheit lässt sich ein methodischer Ansatz finden, welcher mit den bis- herigen Diskussionen nicht abgedeckt wurde und nicht vergessen gehen sollte. Die Publikation von Christmann hebt sich mit dem Fokus auf den indirekten Effekt und der entsprechenden methodi- schen Umsetzung mittels einer QCA deutlich von den restlichen Beiträgen ab. Die Messung eines indirekten Effektes, was aufgrund fehlender interregionaler Vergleiche innerhalb der Schweiz mit herkömmlichen Methoden nicht möglich war, kann mit der QCA von Christmann angestrebt wer- den. Die Grundidee der QCA, verschiedene Faktoren als Bedingungen für einen bestimmten Out- come zu eruieren, könnte durchaus auch für den generellen Forschungseffekt gewinnbringend sein. Besonders für eine vertiefte Betrachtung der Kontextbedingungen und deren Interaktionen scheint Universität Luzern Simon Zemp 54 eine QCA ein interessanter Ansatz zu sein. Nicht zuletzt stellt zudem der qualitative Zugang zu den untersuchten Fällen eine Stärke der QCA dar. Die Überzeugungskraft qualitativer Betrachtungen innerhalb der QCA bildet zugleich den Aus- gangspunkt für eine letzte erwähnenswerte Erkenntnis zur Methodik. Nicht nur bei Christmann, sondern auch bei einigen anderen Autoren erwiesen sich qualitative Betrachtungen als Ergänzung zu den meist stark quantitativen Hauptverfahren als äusserst wertvoll. Zu nennen sind hier beispiels- weise Danaci (2008) oder Lewis (2013). In ihren Beiträgen konnte durch die qualitativen Untersu- chungen insbesondere die interne Validität von vorgängig mehr oder weniger erfolgreich gemesse- nen Effekten gestärkt werden. Durch eine Art qualitative Prozessverfolgung bei den jeweiligen Fällen kann insbesondere ein Counting-up-Ansatz sehr sinnvoll ergänzt werden. Dass trotz dieser offensichtlichen Vorteile, der Forschungseffekt bisher kaum mit qualitativen Ansätzen untersucht wurde, ist sicherlich bedauernswert. Der Beitrag zum Forschungsstand durch einen sehr sauber nachgewiesenen Effekt innerhalb einer qualitativen Analyse sollte auf keinen Fall unterschätzt wer- den und eröffnet Möglichkeiten für zukünftige Forschung. Abschliessend zu den methodischen Betrachtungen kann festgehalten werden, dass der Forschungs- stand bisher von einfachen und ausgebauten Counting-up-Ansätzen geprägt ist, welche häufig durch Regressionsanalysen ergänzt werden. Welcher methodische Ansatz für die Messung des Effektes am überzeugendsten ist, hängt von den natürlichen Umständen der untersuchten Fälle ab. Allgemein als besonders gewinnbringend stellten sich Studien heraus, welche sich verschiedenen methodi- schen Ansätzen bedienten. Die Studie von Lewis (2013) kann hier als Beispiel für solch einen Me- thoden-Mix genannt werden, bei dem Stärken und Schwächen der verschiedenen Ansätze sinnvoll kombiniert werden. Zum Schluss muss aber klar bemerkt werden, dass sich bisher kein einheitliches methodisches Vorgehen durchsetzen konnte. Der Nachweis des Forschungseffektes stellt eine me- thodische Knacknuss dar, wobei sich bei allen bisherigen Designs Vor- und Nachteile zeigten. 5.2 Synthese der empirischen Evidenz Im nun folgenden Abschnitt werden einige wichtige Erkenntnisse aus der intensiven Beschäftigung mit den Studien in Bezug auf ihre Evidenz für den Forschungseffekt präsentiert. Insbesondere soll diskutiert werden, ob sich aus den einzelnen Evidenzen generelle Aussagen über eine bestimmte Wirkungsrichtung des Effektes ableiten lassen. Ein erster oberflächlicher Blick auf die Hauptbefunde der 15 untersuchten Studien legt die Vermu- tung nahe, dass der aktuelle Forschungsstand tendenziell für einen negativen Effekt spricht. Von allen untersuchten Studien tendierten mehr als die Hälfte klar, oder zumindest leicht, zu einem Universität Luzern Simon Zemp 55 negativen Effekt, während nur die Studie von Frey und Goette (1998) für einen leicht positiven Effekt einstand. Ein Drittel der Studien können als Vertreter einer neutralen Position verstanden werden. Bei diesen wurde weder ein negativer noch ein positiver Effekt ausgewiesen, sondern es wurde meist auf die entscheidende Rolle kontextueller Bedingungen verwiesen. Die rein quantita- tive Dominanz der Evidenz für einen negativen Effekt bestätigt sich weiter, wenn die Studien, die als «Graubereich» definiert wurden, hinzugezogen werden. Ein Blick auf die entsprechende Tabelle im Anhang D zeigt, dass 15 dieser 17 Studien zumindest indirekt Hinweise liefern, die für einen negativen Einfluss sprechen und nur zwei Studien (Lax und Phillips, 2009 sowie Höglinger, 2008) eine leicht positive Auswirkung vermuten lassen. Es ist offensichtlich, dass allein aus der Tatsache, dass die Forschung bisher öfters einen negativen Effekt beobachtete, keine Schlussfolgerungen gezogen werden dürfen. Für eine gelungene finale Synthese der Evidenz sind in erster Linie vier essenzielle Punkte einzubeziehen: die grundsätzliche Qualität, die Fallauswahl, die Kontextbedingungen sowie die Generalisierungsfähigkeit der gesich- teten Evidenz. Der Aufbau der folgenden Synthese versucht diese vier Punkte schrittweise zu ad- ressieren, um am Ende ein möglichst umfassendes Bild über den aktuellen Forschungsstand zu er- halten und Generalisierungsversuche wagen zu können. Der Anfang macht dabei der Einbezug der Studienqualität. Anhand eines kurzen chronologischen Überblicks wird versucht, den individuellen Beitrag der verschiedenen Studien unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Qualität grob zu- sammenzufassen und zu klären, ob sich der vermutete Negativtrend nach diesen Betrachtungen be- stätigen lässt. Qualitativer Überblick zu Studien und Evidenz Der zentrale Anknüpfungspunkt für empirische Studien auf dem Gebiet bildet noch heute die Studie von Gamble (1997). Der dabei ausgewiesene negative Effekt für die untersuchten Fälle hält einer kritischen Überprüfung stand. Ihre pauschale Verurteilung der direkten Demokratie entbehrte aller- dings jeglicher empirischer Grundlage und wurde zu Recht kritisiert. In einer ersten Reaktion ver- suchten Donovan und Bowler (1998) der Evidenz von Gamble zu widersprechen. Die Untersuchung anhand von elf Initiativen konnte hierfür jedoch nicht genügend Schlagkraft entwickeln. Es gelang ihnen lediglich den Effekt zu spezifizieren und die pauschale Verurteilung zu entkräften, indem vor allem der Kontextfaktor der Bevölkerungsgrösse dargelegt wurde. Die im gleichen Jahr präsentierte Studie von Frey und Goette (1998) wollte klarstellen, dass der gefundene Effekt von Gamble nicht auf die Schweiz übertragen werden kann. Die Beurteilung im Rahmen dieser Arbeit kam jedoch klar zum Schluss, dass die Studie vor allem aufgrund der unglücklichen Fallauswahl nicht repräsen- tativ für die Schweiz ist und ihr Beitrag zum Forschungsstand in Frage gestellt werden muss. Universität Luzern Simon Zemp 56 Als Reaktion auf die widersprechenden Evidenzen der drei Arbeiten wurden seit der Jahrtausend- wende einige überzeugende Studien veröffentlicht, wodurch der Effekt umfassender empirisch ab- gestützt und spezifiziert werden konnte. Um an dieser Stelle nicht nochmals auf jeden Beitrag ein- zeln eingehen zu müssen, lässt sich die Entwicklung anhand zweier wichtiger Trends festhalten. Zum einen wurde der negative Effekt der direkten Demokratie, wie in Gamble auswies, mit einer Reihe von robusten Studien bestätigt. An vorderster Front sind hier die umfassenden und überzeu- genden Arbeiten von Vatter und Danaci (2011) sowie Lewis (2013) zu nennen. Ebenfalls erwäh- nenswert sind Haider-Markel et al. (2007), Danaci (2008), Christmann (2010) und Hainmueller und Hangartner (2015).25 Bei den vier letztgenannten Publikationen ist allerdings die Fallauswahl sehr spezifisch, was die externe Validität teils stark einschränkt. Unbedingt zu berücksichtigen ist, dass bei all diesen Studien zwar negative Effekte gefunden werden und so die Position von Gamble ge- stützt wird, der Effekt jedoch grundsätzlich an klare Kontextbedingungen geknüpft wird. So werden selbst innerhalb der Untersuchungseinheit kaum generelle Aussagen über die Richtung des Effektes gewagt. Dieses verstärkte Bewusstsein für die kontextuellen Bedingungen stellt einen entscheiden- den Fortschritt auf dem Forschungsfeld dar und geht direkt mit dem zweiten wichtigen Trend der letzten Jahre einher. Der Tendenz zur negativen Evidenz kann eine quantitativ klar unterlegene Gruppe von Studien ent- gegengestellt werden, welche sich aufgrund der kontextuellen Abhängigkeiten für eine neutrale Po- sition aussprechen. An vorderster Front sind hier die Arbeiten von Gerber und Hug (2002) sowie Bochsler und Hug (2015) zu nennen. Ihre Studien verfolgen das Argument, dass die Richtung des Effektes so stark von der Wählerpräferenz abhängig sei, dass nicht von einem wirklich unabhängi- gen Effekt gesprochen werden könne. Auch wenn die Richtungsänderung des Effektes aufgrund der Variation in den Kontextbedingungen nur in sehr wenigen Fällen mit Evidenz untermauert werden konnte, zeigen sie auf, dass ein möglicher negativer Effekt grundsätzlich kritische Wählerpräferen- zen bedingt. In diesem Sinne widersprechen ihre Argumente nicht grundlegend denjenigen der oben dargelegten ersten Trendgruppe, sondern spezifizieren diese eher, indem die kontextuelle Bedin- gung der Wählerpräferenz als absolut entscheidend hervorgehoben wird. Für eine grundsätzlich neutrale Position wird häufig auf Hajnal et al. (2002) verwiesen. Die Autor/-innen zeigen auf, dass Minderheiten in der direkten Demokratie nicht grundsätzlich schlecht dastehen. Durch ihre breite Auswahl von Vorlagen sind allerdings Aussagen zum Forschungseffekt nur sehr bedingt möglich, weshalb die Erkenntnisse daraus nicht als eindeutige Evidenz gegen einen negativen Effekt gelesen 25 Die Studien von Linder (2003) und Redfield-Ortitz (2011) tendieren ebenfalls zu einem negativen Effekt. Wie je- doch bei der individuellen Beurteilung deutlich wurde, sind ihre Beiträge zum Forschungsstand nicht robust genug, um an dieser Stelle berücksichtigt zu werden. Universität Luzern Simon Zemp 57 werden dürfen.26 Da bei der Beschränkung auf Vorlagen, welche direkt Minderheitenrechte adres- sierten, auch bei der Studie von Hajnal et al. ein negativer Effekt zu erkennen ist, ist die Publikation in dieser Hinsicht sogar eher als Stütze für die Position von Gamble anzusehen. Es ist festzuhalten, dass nach diesen überblicksmässigen Darstellungen grundsätzlich an einem ne- gativen Trend für die untersuchten Fälle festgehalten werden kann. Durch die sehr begrenzte Aus- sagekraft der Studie von Frey und Goette (1998), aber auch durch die Relativierung von Befunden, denen auf den ersten Blick eine neutrale Position zugeschrieben wird, scheint sich das Gesamtbild gar noch weiter in Richtung eines negativen Effektes verschoben zu haben. Es wurde allerdings ebenfalls mehr als deutlich, dass die negativen Befunde in den letzten Jahren stark spezifiziert und an klare Bedingungen geknüpft wurden. Es ist deshalb höchste Zeit genauer zu betrachten, für wel- che Fälle und Kontextbedingungen die bisherige Forschung Evidenz erhoben hat. Die Fallauswahl der bisherigen Studien Betreffend der Diskussion um die Fallauswahl ist als erstes festzuhalten, dass empirische Evidenz auf die bundestaatliche und lokale Ebene der USA sowie die drei politischen Ebenen der Schweiz beschränkt ist. Die internationale Studie von Bochsler und Hug ändert an dieser Tatsache nur wenig, da diese nur auf eine sehr beschränkte Auswahl von Policy-Outputs abzielte und die Resultate zu- dem zu wenig signifikant waren. Grundsätzlich lassen sich Studien, welche mit ihrer Fallauswahl eine breite und möglichst umfas- sende Abdeckung der Rechte von Minderheiten beanspruchen, von solchen, die den Effekt nur für eine sehr spezifische Minderheitengruppe erforschen, unterscheiden. Die Studien von Gerber und Hug (2002), Linder (2003) und Vatter und Danaci (2011) decken den Minderheitenbegriff am brei- testen ab. Diese drei Untersuchungen werden als einzige innerhalb der Auswahlgesamtheit einem eher breiten sozialwissenschaftlichen Verständnis gerecht, welches Homosexuelle, ethnische und religiöse Minderheiten sowie Frauen einbezieht (Eglin, 1998). Frauen wurden nur in einer weiteren Studie berücksichtigt (Bochsler und Hug, 2015). Die Gruppe der ethnischen sowie religiösen Min- derheiten werden jeweils von insgesamt sieben der 15 Studien abgedeckt, während sich acht Studien unter anderem mit Homosexuellen auseinandersetzen. Dass bei der Berücksichtigung von Minder- heitenrechten schnell auch über das Ziel hinausgeschossen werden kann, zeigte sich bei Linder (2003), welche einen deutlich zu weiten Begriff anwendet. Die umfassendsten empirischen Evidenzen im gesamten Forschungsgebiet liegen für den Effekt der direkten Demokratie auf die Rechte von Homosexuellen für die bundestaatliche Ebene der USA 26 Der selben Problematik unterliegt auch die Untersuchung von Bolliger (2007), welcher auf das allgemeine Ab- schneiden von Sprachminderheiten fokussiert. Universität Luzern Simon Zemp 58 vor. Für diesen Bereich lässt sich ein negativer Effekt mit grosser Sicherheit ausweisen. In praktisch allen US-amerikanischen Untersuchungen kam zum Ausdruck, wie die Rechte von Homosexuellen in der Vergangenheit durch direktdemokratische Instrumente eingeschränkt wurden. Gamble (1998), Haider-Markel et al. (2007), Redfield-Ortitz (2011) sowie Lewis (2013) können als Evidenz hierfür aufgeführt werden. Gestützt wird diese Position ausserdem von allgemeineren Erkenntnissen aus der intensiven und langjährigen Forschungstradition zu den Rechten von Homosexuellen (vrgl. z.B. Haider-Markel und Meier, 1996; Lupia et al., 2010; Witt und McCorkle, 1997; Doney, 2011). Für die Schweiz kann dank dem Forschungsprojekt um Adrian Vatter der Bereich der religiösen Minderheiten als relativ gut erforscht angesehen werden. Dabei erwiesen sich vor allem für Mos- lems negative Effekte durch die direkte Demokratie (Vatter, 2011). Eine Minderheitengruppe, wel- che sowohl im amerikanischen wie auch im schweizerischen Kontext untersucht wurde, umfasst Personen ausländischer Herkunft. In der USA scheint vor allem für Latinos eine besondere Gefähr- dung feststellbar zu sein. Auch Untersuchungen zur den «English-only-laws» liefern wichtige Hin- weise in diese Richtung (vrgl. Schildkraut, 2001). In der Schweiz konnten Vatter und Danaci (2011) ebenfalls einen klar negativen Effekt für schlecht integrierte Ausländer feststellen. Dass die direkt- demokratische Entscheidungsfindung in einem ambivalenten Verhältnis zu den Anliegen von Aus- ländern steht, konnte hier zudem für den spezifischen Fall der Einbürgerungsverfahren ausgewiesen werden (Hainmueller und Hangartner, 2015). Zusammenfassend lassen sich vor allem Homosexuelle sowie religiöse, ethnische oder rassische Minderheiten als Gruppen festhalten, für die der gegenwärtige Forschungsstand, unter Berücksich- tigung der jeweiligen Kontextbedingungen, Aussagen treffen kann. Doch lassen sich auf Basis die- ser Evidenzen generelle Aussagen wagen? Der folgende Abschnitt nimmt sich der Herausforderung des Generalisierungsversuches an. Hierbei werden sich die jeweiligen Kontextbedingungen als Schlüsselfaktoren herausstellen. Nach einer kurzen Betrachtung der grundsätzlichen Generalisie- rungsfähigkeit der einzelnen Studien werden deshalb die entscheidenden Kontextbedingungen ins Zentrum rücken. Kontextbedingungen und abschliessende Generalisierungsversuche Grundsätzlich im Vorteil beim Versuch der Generalisierung sind Studien mit einer hohen Zahl an untersuchten Fällen, die zudem möglichst verschiedene Minderheitenrechte abdecken. Eine sehr gelungene Auswahl in diesem Sinne zeigt sich beispielsweise bei Vatter und Danaci (2011). Ihre Befunde können den Anspruch erheben, das Abschneiden von Minderheitenrechten in der schwei- zerischen direkten Demokratie gut repräsentieren zu können. Versuche, diese Evidenzen auf einen länderunspezifischen Kontext auszuweiten, scheitern jedoch selbst bei dieser Studie klar. Universität Luzern Simon Zemp 59 Verdeutlichen kann man dies beispielsweise anhand der Tatsache, dass Homosexuelle nach Vatter und Danaci (ebd.) in der Schweiz nicht von einem negativen Effekt betroffen sind, während ein solcher Effekt für den US-Kontext als relativ gesichert gilt. Es sollte während der gesamten Arbeit immer wieder deutlich geworden sein, dass die Versuche, die einzelnen Befunde einer Studie auf einen erweiterten Kontext anzuwenden, grundsätzlich zum Scheitern verurteilt sind. Weder eine einzelne Studie, noch der bisherige Forschungsstand insgesamt, scheinen valide und generelle Aus- sagen über den Effekt in Bezug auf spezifische Minderheitengruppen und deren Rechte treffen zu können. Der Grund hierfür liegt in der Tatsache, dass die Studienergebnisse nicht von den jeweili- gen - vor allem regional bedingten - Kontexten getrennt werden können. Der Weg, um trotzdem generelle Erkenntnisse zu gewinnen, führt zwangsläufig über eine genaue Betrachtung der verschie- denen Kontextbedingungen, welche für die gemessenen Effekte ausgewiesen wurden. Es ist insbe- sondere zu klären, unter welchen Umständen sich bei den Studien des Forschungsstandes eine ne- gative Beeinflussung feststellen liess. Die entscheidende Frage hierbei ist, ob sich Kontextbedingungen finden lassen, die in allen untersuchten Studien relevant waren und unter de- nen ein negativer Effekt ausgewiesen werden konnte. Sollte dies der Fall sein, könnten generelle Aussagen zum Effekt unter Einbezug dieser allgemeingültigen Bedingung gewagt werden. Im Theorieteil wurden bereits mögliche Kontextbedingungen dargelegt, von denen erwartet werden kann, dass sie generell als eine Art Moderatorvariablen auf den Forschungseffekt einwirken können. Beim Abgleich mit den empirischen Forschungsstand wird deutlich, dass sich viele dieser Bedin- gungen unabhängig vom konkreten Untersuchungsgegenstand bewahrheiten. So können beispiels- weise Vatter und Danaci (2011) wie auch US-amerikanische Beiträge (z.B. Lewis, 2013) aufzeigen, dass besonders Ausbauvorlagen in der direkten Demokratie einen schweren Stand haben. Auch die rechtsstaatliche Einbettung der Institutionen scheint eine wichtige Rolle zu spielen (Gamble, 1998; Christmann, 2012; Lewis, 2013). Dies sind nur zwei Beispiele für diverse Faktoren, welche die Auswirkungen des Effektes beeinflussen können. Es ist jedoch anzunehmen, dass der Einfluss vieler dieser Faktoren beschränkt ist und sie eher einen «modifizierenden Charakter» haben. Es lassen sich jedoch aus dem Forschungsstand zwei Kontextbedingungen herauslesen, von denen erwartet wer- den kann, dass sie die Wirkungsrichtung des Effektes sehr grundlegend beeinflussen und die so einen geeigneten Ausgangspunkt für die Suche nach generellen Aussagen darstellen. Es wurde bereits dargelegt, dass Vatter und Danaci (2011) dafür argumentieren, dass der Effekt massgeblich davon abhänge, welche Minderheit von einer Vorlage betroffen ist. Auf Basis ihrer Befunde zeigen sie, dass vor allem «Outgroups» von einem negativen Effekt betroffen sind. Die weitere Evidenz aus der Schweiz, welche auf religiöse Minderheiten fokussiert, bestätigt diesen Ansatz, indem hier vor allem für die «Outgroup» der Islamgläubigen ein negativer Effekt Universität Luzern Simon Zemp 60 ausgewiesen wird. Auch die negativen Befunde aus der USA, z.B. zu den Rechten von Homosexu- ellen oder Latinos, lassen sich gut mit dieser Bedingung vereinen. Die amerikanische Forschung wählt grundsätzlich bei der Bestimmung der zentralen Kontextbedin- gung einen etwas anderen Fokus. Es wurde bereits deutlich, dass Gerber und Hug (2002) die Rich- tung des Forschungseffektes praktisch ausschliesslich von den bevölkerungsspezifischen Wähler- präferenzen abhängig machen. Auch wenn die meisten anderen Studien nicht so weit gehen wie die beiden, so wird die Rolle der Wählerpräferenz grundsätzlich immer als die entscheidende Kontext- bedingung explizit oder implizit angenommen. Es ist augenscheinlich, dass die Präferenz der Stimmbürger/-innen einen entscheidenden Einfluss darauf hat, ob bei Volksabstimmungen Minder- heitenrechte eingeschränkt werden oder nicht. Allerdings wird der Faktor der Wählerpräferenz in den Studien inhaltlich unterschiedlich aufgefasst. Häufig wird die Bedingung als allgemeine politi- sche oder ideologische Grundhaltung der Bevölkerung angesehen, so z.B. bei Lewis (2013).27 Bei Bochsler und Hug (2015) rückt hingegen ein viel konkreteres Verständnis in den Fokus, indem die spezifische Haltung der Mehrheit gegenüber einer konkreten Minderheit oder einem Minderheiten- anliegen betont wird. Während das allgemeine Verständnis der Wählerpräferenzen für einen Gene- ralisierungsversuch kaum überzeugen kann, scheint das zweite Verständnis durch den expliziten Bezug zur betroffenen Minderheit einen Kontextfaktor darzustellen, der generell von Bedeutung sein sollte und zudem praktisch auf die gleiche Idee abzielt, wie die «Outgroup» Bedingung von Vatter und Danaci (2011). Es ist deshalb äusserst naheliegend, den bevölkerungsspezifischen Kon- text der Wählerpräferenz mit dem vorlagenspezifischen Merkmal der betroffenen Minderheit zu einem umfassenden Kontextfaktor zu verbinden. Eine solch kombinierte Kontextbedingung besagt, dass Minderheiten nicht generell gefährdet sind, sondern eine direktdemokratische Tyrannei vor allem bei Vorlagen droht, bei denen sich eine skeptische Grundhaltung des Medianwählers gegen- über der betroffenen Minderheit feststellen lässt. Diese Aussage scheint für alle im Rahmen dieses Reviews gesichteten negativen Befunden – sowohl in der Schweiz wie auch in den USA – zuzutref- fen und kann so als einzige generalisierungsfähige Aussage über eine negative Wirkungsrichtung des Forschungseffektes angesehen werden. Zu bemerken ist, dass die umgekehrte Schlussfolgerung – dass aus einer freundlichen Haltung der Wählerschaft gegenüber der betroffenen Minderheit ein positiver Effekt resultiert – bisher empirisch nicht robust nachgewiesen werden konnte. Empirisch gesichert ist lediglich, dass in diesem Fall zumindest kein negativer Effekt erwartet werden kann (Gerber und Hug, 2002). 27 Beispielhafte Indikatoren: ist die Bevölkerung eher konservativ oder liberal? dominieren im Bundesstaat Demokra- ten oder Republikaner? Universität Luzern Simon Zemp 61 Spätestens mit diesen Erläuterungen sollte klar geworden sein, dass die Wählerpräferenz eine ganz zentrale Rolle dabei spielt, ob ein negativer Effekt der direkten Demokratie in Erscheinung tritt oder nicht. Es mag auf Basis dessen die Frage auftauchen, inwieweit überhaupt noch von einem unab- hängigen Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden kann. In der Tat kann die Rolle der direkten Demokratie als unabhängige und erklärende Variable aufgrund des Einflusses der Wähler- präferenzen hinterfragt werden. Im folgenden abschliessenden Teil wird nun versucht, diesem Ein- wand nachzugehen und dabei die Terminologie «Effekt» differenzierter zu betrachten, als dies bis- lang in dieser Arbeit, wie auch in der bisherigen Literatur allgemein getan wurde. Es werden hierfür zwei mögliche Szenarien diskutiert, die rein theoretisch aufzeigen, wie der Faktor der «Wählerprä- ferenz»28 auf die Zielvariable «Minderheitenrechte» einwirken kann, so dass bei einem interregio- nalen Vergleich fälschlicherweise der Eindruck eines unabhängigen Effektes der direkten Demo- kratie entsteht. Der Beginn macht das im Forschungsstand kaum beachtete Szenario, dass der Effekt aufgrund einer Konfundierung verzerrt gemessen werden kann. Dies wäre der Fall, wenn die Wählerpräferenz nicht nur einen Einfluss auf die Zielvariable ausübt, sondern auch mit der Ausgestaltung direktdemokra- tischer Institutionen zusammenhängt. Die negativen Tendenzen im Forschungsstand könnten nach dieser Überlegung daher rühren, dass z.B. konservative oder minderheitenfeindliche Regionen eher dazu neigen, direktdemokratische Institutionen zu etablieren. Für den Kontext der US-Bundestaaten scheint letzteres jedoch klar nicht zuzutreffen (Hainmueller und Hangartner, 2015, p. 5). Wenn eine Korrelation in diesem Sinne bestehen sollte, dann erscheint eher der umgekehrte Fall naheliegend. Es können gewisse Tendenzen ausgemacht werden, dass sich die «weisse Elite» in konservativen und eher fremdenfeindlichen Regionen aus Angst vor Machtverlust davor hütete, direktdemokrati- sche Institutionen einzuführen (ebd.). Der bei Vergleichsstudien der US-Bundesstaaten ausgewie- sene negative Effekt könnte dadurch sogar unterschätzt worden sein. Es kann an dieser Stelle nicht weiter auf diese Problematik eingegangen werden. Was aber festgehalten werden kann ist, dass die Ergebnisse des Forschungsstandes wohl nicht von gewichtigen Verzerrungen in diesem Sinne be- troffen sein sollten, da eine Korrelation zwischen der Wählerpräferenz und der Institutionenvariable, falls überhaupt vorhanden, relativ schwach zu erwarten ist. Dass die Möglichkeit einer solchen 28 Wichtig ist klarzustellen, dass bei den folgenden Betrachtungen mit der «Wählerpräferenz» ein Konzept gemeint ist, welches die grundsätzliche Haltung der Akteure gegenüber einer Minderheit umschreibt. Diese Grundhaltung ist hierbei nicht mit dem schlussendlich an der Urne oder beim repräsentativen Votum geäusserten «Willen» zu verwech- seln, was im Verlauf dieses Abschnittes noch ausgeführt wird. Universität Luzern Simon Zemp 62 Verzerrung in bisherigen Vergleichsstudien kaum berücksichtigt wurde, ist jedoch definitiv nicht ideal.29 Das zweite Szenario kann als eine Art Perspektivenwechsel verstanden werden, was den bisherigen Blick auf das Bild des unabhängigen, aber kontextbedingten Einflusses der direkten Demokratie betrifft. Während des Reviews wurde deutlich, dass der Einfluss der Wählerpräferenz bei einigen Studienautor/-innen als so gewichtig eingestuft wird, dass dadurch ernsthafte Zweifel an einem un- abhängigen Effekt der direkten Demokratie aufkommen können (Gerber und Hug, 2002). Gerber und Hug behaupten dementsprechend auch, dass die direkte Demokratie keinen unabhängigen Ef- fekt habe mit der Begründung, dass «direct legislation simply acts as an amplifier in aggregating majority preferences» (ebd.,p. 25). Wenn man diesem Argument konsequent folgt, kann ein gemes- sener «Einfluss» der direkten Demokratie eigentlich nur damit erklärt werden, dass die Wählerprä- ferenzen sich von den Präferenzen der repräsentativen Politiker/-innen unterscheiden.30 Dies führt dazu, dass nicht mehr von einem unabhängigen, sondern höchstens noch von einem intervenieren- den Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden kann. Die entscheidende erklärende Vari- able ist in diesem Szenario die Wählerpräferenz. Die direkte Demokratie wird hingegen zur Medi- atorvariable degradiert, da sie lediglich bestimmt, wie stark sich die Wählerpräferenz auf die Zielvariable auswirken kann. In Abbindung 2 wurde versucht, die unterschiedlichen Perspektiven eines intervenierenden und eines unabhängigen Effektes darzustellen. Unabhängiger Effekt: Intervenierender Effekt: 29 Die Ausnahme stellt hier die Studie von Lupia et al. (2010, p. 1227) dar, welche für den spezifischen Fall der Ehe für Homosexuelle aufzeigte, dass keine relevante Verzerrung durch diese Problematik zu erwarten ist. 30 Theoretisch wäre auch denkbar, dass bloss der Output der repräsentativen Arena nicht mit der Medianwählerpräfe- renz übereinstimmt und zum Effekt führt. Doch wenn die Präferenzen zwischen Wähler und Politiker grundsätzlich gleich sind, müssen zwingend Unterschiede auf rein institutioneller Ebene angeführt werden, um die Variation der Zielvariable zu erklären. Mit dem Urteil von Gerber und Hug, dass die direkte Demokratie als Institutionenvariable keinen unabhängigen Effekt habe, wird aber scheinbar genau solch eine Beeinflussung verneint. Abbildung 2: Überblick unabhängiger und intervenierender Effekt Direkte Demokratie (unabhängige Vari- able) Output «Minderhei- tenrechte» Wählerpräferenz als Moderatorvariable (Kontextbedingung) Wählerpräferenz (unabhängige Variable) Output «Minderheitenrechte» Direkte Demokratie als Mediatorvariable Universität Luzern Simon Zemp 63 Es stellt sich nun die Frage, ob man sich auf Basis dieser Überlegung von der Idee des unabhängigen Effektes der direkten Demokratie verabschieden muss. Wenn die bisherigen empirischen Befunde ausschliesslich auf die divergierende Grundhaltung von Wählerschaft und Politiker/-innen zurück- zuführen sind, könnte nur noch von einem intervenierenden Effekt gesprochen werden. Es scheint jedoch einiges dafürzusprechen, dass ein unabhängiger Effekt der direkten Demokratie nicht allzu schnell verworfen werden sollte. Der intervenierende Effekt verhaftet einem Bild der direktdemo- kratischen und repräsentativen Arena als blosse «Aggregations-Instrumente» von festen Präferen- zen, wie es in der zitierten Begründung von Gerber und Hug zum Ausdruck kam. Es ist jedoch anzunehmen, dass die Institutionen mit ihren jeweiligen Prozessen die Akteure in ihren Entscheiden stark beeinflussen. Insbesondere bei den Voten der repräsentativen Politiker/-innen ist dies nahelie- gend. Dieser institutionelle Einfluss auf die individuellen Entscheidungen bietet Raum für eine Reihe von Argumenten, welche klar für einen unabhängigen Effekt der direkten Demokratie spre- chen. Es sollte bereits klar geworden sein, dass die Diskussion um den intervenierenden und den unab- hängigen Effekt direkt mit der bereits in der Theorie dargelegten Zweiteilung der Erklärungsansätze in die Präferenzen- und Institutionenebne zusammenhängt. Die Argumente, welche auf die Unter- schiede in der Präferenzen-Ebene fokussierten, gehen mit einem intervenierenden Effekt einher, während die Ansätze der institutionellen Ebene für einen unabhängigen Effekt sprechen. Wenn be- urteilt werden könnte, welche Theorieansätze für die gefundenen Zusammenhänge relevant sind, wäre somit auch ein besseres Verständnis über die unabhängige und intervenierende Rolle der di- rekten Demokratie möglich. Es kann an dieser Stelle nicht vertieft darauf eingegangen werden, wel- che der Theorieansätze sich in der Empirie bewähren können. Festgehalten werden kann nur, dass die im Rahmen des Reviews untersuchten Studien zwar theoretisch auf die einzelnen Erklärungsan- sätze eingehen, jedoch grundsätzlich mit ihrer Evidenz nicht beurteilt werden kann, welchen Ansät- zen nun konkret eine Wirkung zuzuschreiben ist. Urteile über die «Art» des Effektes – ob unabhän- gig oder intervenierend – sind somit auf Basis der gesichteten Evidenzen nicht zulässig. Wenn jedoch nochmals ein Blick zurück auf die präsentierten theoretischen Erklärungsansätze geworfen wird, so lassen sich dabei klare Hinweise für einen unabhängigen Effekt der direkten Demokratie finden. Es wurde in der Theorie deutlich, dass vor allem Unterschiede auf der institutionellen Ebene zur Erklärung von negativen Effekten überzeugen können. Ein unabhängiger Effekt der direkten De- mokratie ist dabei vor allem aufgrund der Mängel betreffend diverser Filterungs- und Kontrollme- chanismen im Vergleich zur repräsentativen Arena zu erwarten. Auf Basis der theoretischen Erklä- rungsansätze ist somit zu vermuten, dass die in dieser Arbeit präsentierte Befunde zu einem Universität Luzern Simon Zemp 64 kontextbedingten negativen Einfluss zu beträchtlichen Teilen mit einem «unabhängigen» Effekt der direkten Demokratie in Verbindung gebracht werden können. In welchem konkreten Verhältnis un- abhängige und intervenierende Einflüsse eine Rolle spielen, kann jedoch nicht beurteilt werden. Diese gesamte Diskussion um die beiden Szenarien des unabhängigen und intervenierenden Effek- tes liefert ein spezifiziertes Bild des Einflusses der direkten Demokratie und kann helfen, den Blick für konkrete Wirkungsmechanismus zu schärfen. Über der Unterscheidung schwebt jedoch eine gewichtige Problematik, welche bereits im Rahmen der Präsentierung der theoretischen Erklärungs- ansätze zu Tage kam. Die gesamte Argumentation um den intervenierenden Effekt hängt stark von der Annahme ab, dass es so etwas wie Grundpräferenzen gibt, die unabhängig von Einflüssen der politischen Entscheidungsprozesse existieren. Diese Annahme scheint in der Realität aber insbeson- dere für die Präferenzen der Eliten nicht erfüllt zu sein. Die Präferenz eines Parlamentsmitgliedes beispielsweise – selbst im Sinne einer sehr grundlegenden politischen Haltung gegenüber von Min- derheiten – ist wohl nie klar vom Einfluss der institutionellen Prozesse und dem eigenen politischen Amt zu trennen. Dadurch verschwimmt die soeben dargelegte Unterscheidung zwischen dem inter- venierenden und unabhängigen Effekt in der Realität und die Vermutung, dass die Ebene der Insti- tutionen weit mehr ist als bloss eine «intervenierende Mediatorvariable», wird bestärkt. Inwieweit demnach eine Auftrennung in einen intervenierenden und unabhängigen Effekt überhaupt Sinn macht, kann diskutiert werden. Sich ins Bewusstsein zu rufen, dass ein Effekt theoretisch mit unter- schiedlichen Grundeinstellungen oder aber mit institutionellen Einflüssen erklärt werden kann, ist jedoch auf jeden Fall von Nutzen. Speziell wenn über mögliche Massnahmen zur Eindämmung negativer Effekte diskutiert wird, kann es hilfreich sein zu wissen, ob bei der Grundhaltung der Bevölkerung oder bei den Institutionen angesetzt werden muss. Abschliessend ist vor allem zu betonen, dass die eben geführte Diskussion unmissverständlich ge- zeigt hat, dass für wirklich robuste Aussagen über einen kausalen Effekt der direkten Demokratie kein Weg an einer intensiven Auseinandersetzung mit den theoretischen Wirkungsmechanismen vorbeiführt. Universität Luzern Simon Zemp 65 6. Fazit und Reflexion Am Anfang dieser Arbeit wurde das Bild eines in sich sehr widersprüchlichen Forschungsstandes präsentiert. Nach der intensiven Beschäftigung im Rahmen des systematic Reviews haben sich ei- nige dieser Widersprüche relativiert und der Forschungsstand scheint insgesamt ein deutlich ein- heitlicheres Bild widerzugeben. Auch wenn deutlich wurde, wie stark sich die untersuchten Studien unterscheiden oder wie wichtig die individuellen Kontextbedingungen sind, so lässt sich die Tatsa- che nicht wegdiskutieren, dass der aktuelle Forschungsstand auf ein beträchtliches Potenzial der Gefährdung von Minderheitenrechten durch die direkte Demokratie hinweist. Im Review zeigte sich, dass diverse Studien nachweisen konnten, wie die direkte Demokratie in konkreten Fällen den repräsentativen Output zu Ungunsten von Minderheitenrechten verändert hat. Negative Einflüsse waren dabei vor allem bei Ausbauvorlagen zu Gunsten von gesellschaftlich wenig akzeptierten Min- derheiten feststellbar. Der umgekehrte Fall, dass die direkte Demokratie zu einer positiven Verän- derung führte, konnte deutlich seltener nachgewiesen werden. Dass aus diesem Gefährdungspoten- zial keinesfalls generelle Schlüsse über die Wirkung der direkten Demokratie gezogen werden können, versteht sich auf Basis der Erkenntnisse dieser Arbeit von selbst. Die tendenziös gestellte Frage im Titel dieser Arbeit sucht so auch im Schlusswort vergebens eine finale Antwort. Der Effekt der direkten Demokratie stellt einen äusserst komplexen Untersuchungsgegenstand dar, dessen Naturell es wohl grundsätzlich widerspricht, allgemeingültige empirische Evidenzen hervor- zubringen. Der Anspruch der Forschung kann es lediglich sein, durch viele einzelne Untersuchun- gen zur Thematik ein umfassenderes Gesamtbild zu kreieren. Es war der Anspruch dieser Arbeit durch eine systematische Analyse des Forschungsstandes einen Beitrag zu diesem Gesamtbild zu leisten. Es wurde versucht, Theorie, Methoden und Evidenzen der gegenwärtigen Forschung über- sichtlich darzustellen und zu evaluieren. Ein wichtiger Beitrag der Arbeit ist in der umfassenden und systematischen Zusammenstellung der relevanten Studien zu sehen. Weiter scheinen auch die vertieften theoretischen Einbettungen sowie die Reflexionen zum methodischen Rüstzeug den bis- herigen Stand der Forschung sinnvoll ergänzen zu können. Neben den Leistungen sind an dieser Stelle aber vor allem auch die deutlichen Grenzen des durchgeführten Reviews zu betonen. Nach der intensiven und zeitraubenden Recherche stellt sich vor allem die qualitative Beurteilung der Studien als Knacknuss heraus. Aufgrund der knappen zeitlichen Ressourcen, den eingeschränkten Fähigkeiten des Reviewers sowie den teils intransparenten Studieninhalten kann keinesfalls bean- sprucht werden, dass die Studien der Auswahlgesamtheit einer umfassenden und detaillierten Universität Luzern Simon Zemp 66 qualitativen Überprüfung unterzogen wurden. Es ist aber zumindest zu hoffen, dass die grundsätz- liche Robustheit der Studien – und insbesondere ihre Eignung, Evidenz für den Forschungseffekt zu präsentieren – so gut wie möglich erfasst werden konnte. Zum Schluss kann der geleistete Beitrag der hier vorliegenden Arbeit treffend anhand eines Ver- gleichs mit einem Puzzle-Spiel resümiert werden. Wie soeben klargestellt, kann nicht der Anspruch erhoben werden, die einzelnen Puzzleteile eingehend auf ihre innere Qualität überprüft zu haben. Noch weniger kann behauptet werden, dass die einzelnen Teile zu einem abschliessenden Bild zu- sammengefügt werden konnten. Der Beitrag ist eher darin zu sehen, dass im Rahmen des Reviews eine erste Auslegung und Gruppierung der einzelnen Teile erfolgt ist. Die abschliessenden Diskus- sionen im Rahmen der Synthese haben weiter gezeigt, wie anspruchsvoll es ist, die einzelnen Puzz- leteile im Anschluss an eine solche Auslegung zu einem grösseren Ganzen zusammenzufügen. Diese Schwierigkeiten sollten jedoch nicht zu verfrühtem Verdruss führen. Wenn sich eines in die- ser Arbeit gezeigt hat, dann die Tatsache, dass die Erstellung eines ganzheitlichen und stimmigen Bildes über die Auswirkungen der direkten Demokratie eine komplexe Herausforderung darstellt. Es ist zu hoffen, dass sich die zukünftige Forschung dieser Herausforderung – Puzzleteil für Puzz- leteil – annehmen wird. Im Sinne von Hainmueller und Hangartner (2015) kann so ganz zum Ende dieser Arbeit nur festge- halten werden, dass die Suche nach Evidenz zum Effekt der direkten Demokratie zumindest eines bleibt – a challenging empirical enterprise. 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Anhang Verwendete Abkürzungen im Anhang: DD: direkte Demokratie; RD: repräsentative Demokratie; sowie Abkürzungen für Forschungsdesigns (vrgl. hierzu S. 27) Anhang A: Tabelle zu Hypothesen, Untersuchungseinheit und Hauptbefunden Autor und Jahr Forschungsziel und/oder zentrale Hypothese Untersuchungseinheit (welche Minderheiten und Politikbereiche wurden berücksichtigt?) Ausgewiesene Evidenz in Bezug auf Forschungseffekt (Hauptbe- funde) Gamble 1997 Hypothese: DD fördert die Möglichkeit der Ty- rannei der Mehrheit und gefährden so die Rechte von Minderheiten ("Civil Rights"). Initiativen, die rassisch, ethnisch und sprachliche Minderheiten, Schwule und Lesben, sowie Men- schen mit Aids betrafen (z.B. Housing/public accomodations for racial minorities; School desegra- tion; Gay rights; English langu- age laws; AIDS policies) Klar negativ: 92% aller untersuchten Initi- ativen zielten auf eine Einschränkung von Minderheitenrechte ab, die Erfolgschance der minderheitenschädlichen Initiativen war mit 78% ausserordentlich hoch (allg. Durchschnitt bei 33%); Gamble stellt für alle untersuchten Bereiche (mit Ausnahme der AIDS-Policy) eine klare Tyrannei der Mehrheit fest. Donovan und Bow- ler 1998 Hypothese: Minderhei- tenrechte seien vor allem in kleinen politischen Körperschaften gefähr- det, nicht aber in grossen Gebieten (aufgrund der höheren sozialen Hetero- genität) -> Hauptziel der Studie: Relativierung von Gambles Aussagen Minderheitenfeindliche Vorlagen, welche Homosexuelle sowie Per- sonen mit AIDS betrafen Counting-up: Von den 11 Initiativen wur- den nur zwei (18%) mit klar minderheiten- feindlichem Inhalt angenommen; was deutlich weniger sei als die allgemeine Er- folgsrate von 38% und klar gegen die Evi- denz von Gamble spreche. Regressionsanalyse: zeigt, dass Grösse/Heterogenität als Kontextfaktor re- levant ist; in kleineren Gebieten eher Ge- fahr der Tyrannei; aber kein klarer Effekt wird ausgewiesen; es seien mehr Daten und insbesondere Vergleiche mit der re- präsentativen Arena anzustellen Frey und Goette 1998 Revidierung der Ergeb- nisse von Gamble (in Bezug auf die Schweiz) Fokus auf "Civil Rights" Volksabstimmungen zu: Auslän- derthematik, Religionsfreiheit, und Varia (Bundesebene); Public Housing, Jugend- und Ausländer- Rechte (Kantonsebene); Drogen- politik, Public Housing, Jugend- und Ausländer-Rechte (Lokal- ebene) klar gegen Gamble: keine Evidenz für eine systematische Gefährdung von Bürgerech- ten durch DD (-> minderheitenfeindliche Vorlagen würden vom Volk nicht mit grösserer Wahrscheinlichkeit angenom- men als andere); auf lokaler Ebene (für Stadt Zürich) -> klar positiver Effekt auf kantonaler Ebene-> relativ starke ne- gative Evidenz; sei allerdings nicht aussa- gekräftig, da es sich bei Vorlagen um "Verteilungsfragen" handelte Gerber und Hug 2002 Hypothese: Effekt hänge von Wählerpräferenzen ab; relevant sei somit le- diglich ein Interaktions- effekt von DD und Wäh- lerpräferenzen Dichotom erfassbarer Policy-Out- put, welcher direkt Sprachminder- heiten, rassische und ethnische Minderheiten, Frauen sowie Ho- mosexuelle betrifft (z.B. Ehe für alle oder English only laws) Bestätigung der Hypothese: Effekt sei ab- hängig von Wählerpräferenzen; ein unab- hängiger Einfluss der DD in bestimmte Richtung kann nicht nachgewiesen werden Hajnal, Gerber und Louch 2002 Die Studie will zeigen, dass Minderheitengrup- pen in Volksabstimmun- gen genauso oft zu Ver- lierer- oder Gewinnerseite gehören wie der Rest der Bevöl- kerung Abschneiden von Minderheiten (drei rassische Minderheitengrup- pen) bei Abstimmungen der reprä- sentativen und direktdemokrati- schen Arena in Kalifornien wird untersucht; nur kleiner Teil dieser Vorlagen betraf Minderheiten di- rekt. Grundsätzlich neutrale Position und Bestä- tigung der Haupthypothese; aber einige negative Tendenzen ➔ Für "Overall-Daten": kein negati- ver Effekt gefunden; somit seien keine pauschalen Verurteilungen angebracht ➔ wenn aber nur Outcome minder- heitenrelevanter Vorlagen be- rücksichtigt wird, ist negativer Effekt zu sehen ➔ In diesem Sinne keine Evidenz gegen Gamble, eher Bestätigung ihrer «Findings» in Bezug auf die Rechte von Outgroups (speziell bei Latinos) Linder 2003 Hat die unterschiedliche Ausprägung der Schwei- zer Demokratien auf Kantonseben Einfluss auf den Minderheiten- schutz? Zu dieser zentra- len Frage/Hypothese werden auch einige wei- tere (Kontext-)Hypothe- sen untersucht Kantonale Minderheitenabstim- mungen mit weitem Minderhei- tenverständnis. Dimensionen: Herkunft/Rasse; Frauen; Betagte und Personen über 65; Sprachmin- derheiten; Erwerbslose, Sozial- fälle; Homosexuelle; Menschen mit körperlicher, geistiger oder psychischer Behinderung sowie Minderheiten aufgrund religiö- ser/weltanschaulicher oder politi- scher Überzeugungen Tendenziell negativer Effekt: Deskriptive Analyse: 64% der Minderhei- tenanliegen scheiterten; daraus schliesst Linder auf negativen Effekt; betrachtet man nur die Vorlagen mit direktem Effekt auf Output, so fällt Bilanz etwas ausgegli- chener aus. Regressionsanalyse: keine signifikanten Effekte ausgewiesen Haider- Markel, Querze und Linda- man 2007 Zwei Hauptteile: (1) Schneiden Rechte von Homosexuellen in direkter Demokratie schlechter ab als in re- präsentativer Arena? (2) Hypothese von Donovan und Bowler (1998) Klarer Fokus auf «Gay-Rights» in USA aus repr. und direktdem. Arena; jedoch auch die bereits bei Gamble oder Donovan und Bow- ler berücksichtigte Minderheiten- Gruppen (1) negativer Effekt: pro-gay outocme: 39% in DD zu 44% in RD; Anteil Anti- Gay Vorlagen: in DD 79%, davon 70% angenommen; in RD: nur 41.5% Anti-Gay und Annahmequote nur bei 35% (2) Hypothese von Donovan und Bowler bestätig, jedoch nur für Daten vor 1996; mit aktualisierten Datensätzen wurde Hy- pothese verworfen, was auch mit Daten von Gambls Studie bestätigt wurde Bolliger 2007 Inwieweit wurden durch Instrumente der DD die Interessen der italie- nisch- und französisch- sprachigen Minderheit in der Schweiz verletzt? (im Vergleich zur reprä- sentativen Arena) Untersucht wird das allgemeine Abschneiden der sprachlichen Minderheiten in der Schweiz in- nerhalb der direktdemokratischen und repräsentativen Arena Es wurde jeweils gefragt, ob die Sprachgruppe (Romandie oder Tessin) minorisiert wurde? Befund: zwar hat DD die Interessen der Sprachminderheiten gelegentlich verletzt; deutlich öfters ha die DD allerdings die Minderheitengruppe als Staatsbürger vor den Entscheidungen des Parlaments ge- schützt -> Neutrale Position; in Tendenz eher für positiven Effekt Danaci 2008 Inwiefern beeinflusst di- rekte Demokratie die Rechte religiöser Min- derheiten (im Vergleich mit der repräsentativen Demokratie)? 15 kantonale Abstimmungen mit klarem Bezug zu religiösen Min- derheiten (gegeben, wenn religi- öse Minderheit explizit oder pau- schal in der Vorlage erwähnt wurde) (1) aC: von 15 Ausbauvorlagen, die dem Referendum unterstanden wurden vier ab- gelehnt durch Volk; Danaci sieht hierbei einen negativen Effekt. (2) QB: bestätigen den negativen Effekt der DD, da klar wurde, dass minderheiten- feindliche Handlungen bei drei der vier Fälle relevant waren, während ein Fall aus anderen Gründen abgelehnt wurde. (3) RA: Bestätigung der Hypothese, dass "Outgroups" wie der Islam stärker negativ beeinflusst werden. Fazit: vor allem schlecht integrierte religiöse Minderheiten laufen aufgrund kantonaler direktdemokra- tischer Instrumente Gefahr, diskriminiert zu werden. Christ- mann 2010 4 Hypothesen und zwei Interaktionshypothesen; H1: Droht bei einer Liberalisierung der An- erkennungsregeln ein Volksentscheid, führt dies zu restriktiveren Anerkennungsgesetzen für religiöse Minderhei- ten. Religiöse Minderheiten: 13 kanto- nale Anerkennungsregelungen hervorgegangen aus Parlaments- debatten Einzige notwendige Bedingung für eine li- berale Anerkennungsregelung ist die Ab- wesenheit einer Debatte über eine mögli- che Volksabstimmung -> gibt Hinweise für H1 (jedoch keine direkte Evidenz für H1) Weiter werden unter anderem die Totalre- vision sowie Islamdebatte als relevante Kontextfaktoren beschrieben. Redfield- Ortiz 2011 Leitfrage: Agiert die re- präsentative Arena häu- figer im Sinn von Homo- sexuellen? Oder schränkt die Legislative die Rechte von Homosexu- ellen genauso oft ein, wie das Volk mittels der direkten Demokratie? Fokussierte Minderheit: Homose- xuelle Untersucht anhand von lokalen Regelungen zu "Housing and Employment" und "Discrimina- tion" sowie allgemeinere bunde- staatliche Regelungen über Rechte und Schutz von Homosexuellen -> negativer Effekt: In 83% der Fälle standen in direkten De- mokratie Anti-Minderheiten-Vorlagen zur Diskussion; Repräsentative-Arena fokus- sierte hingegen mehrheitlich auf Ausbau- vorlagen, die dann jedoch häufig mittels DD bekämpft wurden Fazit der Autorin: "It is clear that not only do legislatures serve as far better protec- tors of minority rights, but also that direct democracy is used almost exclusively as a tool of those who wish to restrain minority rights." (p. 1399) Vatter und Da- naci 2011 Ausgangshypothese: Volksentscheide verän- dern den Policy-Output zuungunsten von Min- derheiten. Weiter rücken vor allem diverse Kon- textfaktoren ins Zentrum der Analyse 193 minderheitenrelevante Volks- abstimmungen auf Bundes- und Kantonsebene: Ausländer, sprach- liche und religiöse Minderheiten, Homosexuelle, Behinderte, Frauen sowie Militärdienstverwei- gerer als berücksichtigte Minder- heiten 1. eC: 41 Fälle führten zu negativen Ver- änderungen und nur drei zur Verbesserung -> Evidenz für negativen Effekt 2. RA: weder Einwohnerzahl, Bevölke- rungsdichte, noch eine der vier Heteroge- nitätsindikatoren hatte signifikanten Ein- fluss; weiter waren auch Faktoren wie Bildung, Arbeitslosigkeit oder Differen- zierung in selbstregulative und distributive Vorlage bedeutungslos. -> Zentraler Kontextfaktor war die be- troffene Minderheit (Ausländer, Moslems aber auch Frauen sind von verstärkt nega- tivem Effekt betroffen) Weiter relevant waren Form der Vorlage (Ausbauvorlage oder nicht; fakul. Referen- dum und Initiative oder obl. Referendum) Lewis 2013 3 Blöcke: 1. Sind anti- minderheiten Policies in Staaten mit DD wahr- scheinlicher als in sol- chen ohne? 2. Bewirkt der repräsentative Pro- zess, dass minderheiten- feindliche Gesetzesvor- schläge «gefiltert» werden? 3. Wie sieht Si- tuation bei Fokus auf minderheitenfreundli- chen Vorlagen aus? Hauptfokus: Homosexuelle, Sprachminderheiten und Ethni- sche Randgruppen Konkrete Policies: 1. Block: same-sex marriage bans, Official English laws und Affirmative ac- tion bans; 2. Block: Rechte von Homosexuellen, non-native Eng- lish speakers und diverse Minder- heiten im Zuge von Anti-Affirma- tive Politik; 3. Block: Nichtdiskriminierung sexueller Minderheiten; Racial-profiling laws und Hate crime laws 1. Block: negativer Effekt bestätigt bei al- len drei Policies, am klarsten bei same-sex marriage bans 2. Block: negativer Effekt kann klar ausge- wiesen werden 3. Block: keine signifikanten Ergebnisse; leichte Tendenz für positiven Einfluss bei "Racial-profiling" und "Hate crime laws» Hain- mueller und Han- gartner 2015 Hat die direkte Demo- kratie einen negativen Einfluss auf die Minder- heitengruppe der Immig- ranten? Haupthypothese: Direkte Demokratie in Einbürgerungsverfahren führt zu höherer Ableh- nungsquote der Gesuche Einbürgerungspraxis der Schweiz zwischen 1991 und 2009 Klar negativer Effekt ausgewiesen: Die Einbürgerungsraten erhöhten sich durch- schnittlich um 62% durch den Wechsel vom direktdemokratischen hin zum reprä- sentativen Entscheidungsverfahren. Umge- kehrt formuliert kann die direkte Demo- kratie zu geschätztem Rückgang von 53- 78% führen (je nach Sample und Modell). Bochsler und Hug 2015 Hypothese: In Ländern mit direktdemokrati- schen Institutionen ha- ben die Bürgerpräferen- zen zu Minderheiten Sachfragen einen grösse- ren Einfluss auf den minderheitenrelevanten Policy-Output als in Ländern ohne direkte Demokratie. Fünf minderheitenrelevante Pol- icy-Outputs (freedom of speech, freedom of assembly and associa- tion, social and economic discrim- ination of women and abortion rights) in 52 Demokratien (welt- weit). -> Klassische Minderheiten wie rassische und ethnische Rand- gruppen sowie Homosexuelle nicht explizit berücksichtigt) Befund: Policy Output bewegt sich näher zu Präferenz des Medianwählers bei Staa- ten mit direkter Demokratie. -> es gibt somit einen Effekt; die Richtung hängt allerdings von den Präferenzen des Medianwählers ab --> ein unabhängiger Effekt konnte nur in sehr geringen Massen nachgewiesen werden. Fazit: Kein wirklich unabhängiger Effekt der DD; Richtung hängt von Präferenz des Medianwählers ab Anhang B: Tabelle Übersicht Zitierungen Ü b er si ch t Z it ie ru n g en i n n er h a lb d er A u sw a h lg es a m th ei t In te rp re ta ti o n sh il fe : Z ei le : D e m Z e il en v er la u f is t z u e n tn e h m e n , w ie o ft d ie S tu d ie d er Z ei le v o n d en r es tl ic h e n S tu d ie n z it ie rt w u rd e u n d z ei g t so d en « Im p a ct » e in er S tu d ie a u f. S p a lt e: D er S p al te n v er la u f ze ig t au f, w el c h e A rb ei te n v o n e in er b es ti m m te n S tu d ie z it ie rt w u rd en ; d ie S p al te n su m m e k a n n a ls In d ik at o r fü r d ie Q u al it ät d es j e w ei ls a u fg ea rb ei te te n F o rs ch u n g ss ta n d es a u fg ef a ss t w er d e n . R o t m ar k ie rt e F el d er : D ie se z e ig en d ie e ig en tl ic h en L ü ck e n a u f; d as h ei ss t in d ie se n F äl le n h ät te d ie S tu d ie a u s d er Z ei le v o n d er S tu d ie a u s d er S p al te z it ie rt w er d en k ö n n en ( a u f B as is d er V er ö ff en tl ic h u n g sz ei t) , w as a b er n ic h t g e sc h a h . G am b le 1 9 9 7 D o n o - v an u n d B o w le r 1 9 9 8 F re y u n d G o et te 1 9 9 8 G er b er u n d H u g 2 0 0 2 H aj n al et a l. 2 0 0 2 L in d er 2 0 0 3 H ai d er - M ar k el et a l. 2 0 0 7 B o ll i- g er 2 0 0 7 D an ac i 2 0 0 8 C h ri st - m an n 2 0 1 0 R ed - fi el d - O rt iz 2 0 1 1 V at te r u n d D a- n ac i 2 0 1 1 L ew is 2 0 1 3 H ai n - m u el le r u n d H an - g ar tn er 2 0 1 5 B o ch s- le r u n d H u g 2 0 1 5 Q u o te " A n - te il m ö g li - ch er Z it ie - ru n g en " G am b le x x x x x x x x x x x x x x 1 0 0 % D o n o v an u n d B o w le r x x x x x x x x x x 8 5 % F re y u n d G o et te x x x x x x x x x x x 9 2 % G er b er u n d H u g x x x x x x 4 5 % H aj n al e t al . x x x x x x x 7 0 % L in d er x 1 1 % H ai d er -M ar k el e t al . x x x x x x x 1 0 0 % B o ll ig er x x x 4 3 % D an ac i x x 3 3 % C h ri st m an n x x 4 0 % R ed fi el d -O rt iz 0 % V at te r u n d D an ac i x x 6 7 % L ew is x 5 0 % H ai n m u el le r u n d H an g ar tn er n .a . B o ch sl er u n d H u g n .a . Q u o te A b d ec k u n g F o rs ch u n g ss ta n d 1 n .a . 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 8 0 % 6 7 % 1 0 0 % 7 5 % 6 7 % 2 0 % 9 0 % 4 2 % 4 6 % 6 9 % Q u o te A b d ec k u n g F o rs ch u n g ss ta n d 2 (o h n e E in b ez u g v o n L in d er 2 0 0 3 ) n .a . 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 1 0 0 % 8 0 % 8 0 % 1 0 0 % 8 6 % 7 5 % 2 2 % 1 0 0 % 4 5 % 5 0 % 7 5 % Anhang C: Tabelle Operationalisierung Autor und Jahr Operationalisierung der unabhängigen Variable (meist Institutionenvariable «Direkte Demokratie») Operationalisierung der zentralen abhängigen Vari- able (sinngemäss meist «Minderheitenrechte») Donovan und Bowler 1998 Logarithmierte Bevölkerungsgrösse als zentrale er- klärende Variable; weitere Faktoren zielten auf Bil- dung, Hautfarbe und Haushaltseinkommen ab. Outcome in Bezug auf Minderheiten; gemessen an- hand Resultat der Abstimmung als dichotome Vari- able (Pro oder Contra Minderheit) Gerber und Hug 2002 Direkte Demokratie als Dummy-Variable: 1: Glied- staat hat direktdemokratische Institutionen; 0: Staat hat keine solche Institutionen Wählerpräferenz (als interagierende Variable): (1) allgemeine Ideologie Bevölkerung, (2) Spezifische Präferenz zu Issue (auf Basis von Survey-Daten) Minderheitenrelevante Politikergebnisse, welche klar als vorhanden oder nicht vorhanden bestimmt werden können; (Werten 0 oder 1). Somit nur Poli- cies, die sich gut dichotom darstellen liessen, wie "Eher für alle" oder "English only laws" Hajnal, Gerber und Louch 2002 Unabhängigen Variablen erfassen Zugehörigkeit zu Minderheitengruppe: 3 Dummy-Variablen (Black, Latino und Asian-American); ist alternativer Ansatz zu restlichen Regressionsmodellen (schätzt Erfolg in DD einer Minderheit auf Basis von Personendaten) Zentrale abhängige Variable: "winning side" (di- chotom erfasst: yes/no) Linder 2003 Ausgestaltung der DD in Kantonen: basierend auf Index direkter Demokratie nach Alois Stutzer (Lin- der, 2003, p.59) Zwei Quoten: 1. eigens berechnete Minderheiten- schutzquote für die Kantone 2. Kantonsverfassungen als Indikator für den Minderheitenschutz in einem Kanton Haider- Mark., et al. 2007 Variable für Bevölkerung: “The population variable is the natural log of jurisdiction population” (p. 308) Dummy-Variable für Outcome: “The dependent var- iable is simply coded one for a progay civil rights outcome and zero otherwise” (p. 308) Danaci 2008 Zwei Modelle (vor allem zur Bestimmung von Kon- textfaktoren): Im ersten Modell war unabhängige Variable der Unterstützungsgrade durch Eliten (ge- messen an Parteiparolen und Parteistärke); in Mo- dell 2 war es der Unterstützungsgrad der Stimmbe- völkerung (Daten aus Staatsarchiven) für versch. religiöse Minderheiten wurde je eine Dummy-Variable erstellt mit der festgehalten wurde, ob die Minderheit betroffen war (1) oder nicht (0); Basis dafür war qualitative Inhaltsanalyse Christ- mann 2010 QCA: interessierende Bedingung: Debatte über di- rekte Volksrechte bei der Ausgestaltung der Rege- lung: Ja oder Nein (gemessen anhand von analysier- ten Wortmeldezetteln) Für die QCA wurde ein sechsstufiger Index zur Dar- stellung des Anerkennungs-Outputs erstellt (0 für restriktivsten und 1 für den liberalsten Output) Vatter und Da- naci 2011 Grösse der Gebietskörperschaft als zentrale unab- hängige Variable (gemessen mit log. Bevölkerungs- grösse sowie Bevölkerungsdichte); Weitere unter- suchte Faktoren: konfessionelle Heterogenität; sozioökonomische Heterogenität und ethnisch- sprachliche Heterogenität Volksentscheid Output; operationalisiert durch eine 1/0-Kodierung ( anhand Ergebnis Pro- oder Kontra- Minderheit) Lewis 2012 jeweils 2 Varianten: Dummy-Variable für DD und Variable, die einen abgestuften «Impact» der direk- ten Demokratie auf das politische System berück- sichtigt minderheitenrelevanter Policy-Output verabschiedet: ja (1) oder nein (0); bei Cox-Regression wurde zeit- liche Dimension (t) mitberücksichtigt Hainmu. und Han- gar. 2015 Dummy-Variable (direkte Demokratie): 1: direktdemokratisches Einbürgerungsverfahren; 0: repräsentatives Einbürgerungsverfahren Einbürgerungsrate: Anzahl Einbürgerungen in Jahr (t) geteilt durch die Anzahl registrierte Ausländer in der Gemeinde zu Zeitpunkt t. Bochsler und Hug 2015 Zentrale erklärende Variable ist Interaktionsterm: Institutionsvariable und Medianwähler-Präferenz Institutionenvariable: Dummy-Variable: 1: Land er- laubt entweder Referendum (nur obligatorisches) o- der Initiative; 0: in allen anderen Fällen Medianwähler-Präferenz: geschätzt auf Basis von Daten des World Values Survey für die vers. Poli- cies Fünf abhängige Variablen: Policy-Output in den Ländern (ordinal oder binär codiert): rights of same- sex couples; freedom of speech; freedom of assembly and association; social and economic discrimination of women und abortion rights Anhang D: Tabelle «Graubereich» Studien und die entsprechende Evidenz, die nicht in der Auswahlgesamtheit berücksichtigt wurden: Autor und Jahr Evidenz/Beitrag zum Forschungseffekt Kurze Begründung, weshalb nicht berücksichtigt in Review-Auswahl Tiefenbach, 2014 leicht negative Effekte: DD verhindere oder ver- langsame vor allem den Ausbau von Minderheitenrechten; durch gute rechtsstaatliche Einbettungen könne dieser negative Effekt aller- dings gut neutralisiert werden. Nicht empirisch-analytisches Design Lupia et al. 2010 Idee: Bundesstaatliche Verfassungen in Bezug auf Outcome "Same-Sex Marriage" vergleichen und schauen, ob der Outcome mit DD oder nicht-DD in Zusammenhang steht Evidenz: Verbote tauchen in Staaten mit DD häu- figer auf. In ca. 74% aller Fälle trifft die grobe Hypothese zu, dass Staaten mit direkter Demokra- tie (oder solche ohne, aber mit «simplen» Verfas- sungsänderungsregelungen) das Verbot einführ- ten. Nur ein kleiner Teil der Untersuchung zielt auf den Untersuchungszusammen- hang ab. Dieser ist zudem sehr spezi- fisch auf Same-Sex-Marriage be- schränkt. Kurzbetrachtung zeigt jedoch, dass der für diese Arbeit rele- vante Teil und die entsprechende Evi- denz durchaus überzeugen kann. Tolbert und Hero, 2001 Die Analyse weist darauf hin, dass hohe ethnische Diversität in der Kombination mit häufiger An- wendung direktdemokratischer Instrumente zu politischem Klima führen kann, das insbesondere für Minderheitenrechte problematisch sein könne. Fokussiert nicht direkt auf den For- schungseffekt, sondern auf Abstim- mungsverhalten und diverse Kontext- bedingungen. Schildkraut, 2001 Untersuchung zu English-only-laws: Die direkte Demokratie habe Einfluss auf die Tat- sache, ob ein Staat ein «English-only-law» verab- schiedet. Die DD erhöht die Chance, dass solche Gesetzte implementiert werden (für Staaten mit relativ hohem Immigranten-Anteil) Mehrere Hypothesen, davon nur letzte relevant für diese Arbeit (H5). Exklusi- onsentscheid war knapp, aber auf Basis des fehlenden primären Fokus gerecht- fertigt. Moore und Ravishankar, 2012 Zeigen, dass Wähler aus rassischen Minderheiten- gruppen über alle Abstimmungen gesehen öfters verlieren als die Gruppe der «Weissen». Fokussiert auf generelles Abschneiden von Minderheiten in der direkten De- mokratie; kein klarer Bezug zu Min- derheitenrechten (diese sind gar expli- zit ausgeschlossen von Studie) und Forschungseffekt Heussner, 2012 In den untersuchten US-Bundesstaaten wurden minderheitenfeindliche Vorlagen deutlich öfters angenommen (im Vergleich zur grundsätzlichen Erfolgsrate von Volksabstimmungen). Trotzdem folgt daraus keine pauschale Verurtei- lung der direkten Demokratie. Insbesondere die Einbettung in ein funktionierendes System von Checks and Balances könne solch einen negati- ven Einfluss unter anderem erfolgreich eindäm- men. Diese Arbeit erfüllt die Inklusionskri- terien nur bedingt. Vor allem aufgrund der fehlenden methodischen Ausgestal- tung und des sehr deskriptiv geprägten Zugangs wurde die Studie nicht in die Auswahlgesamtheit aufgenommen Donovan und Tolbert, 2013 Direktdemokratische Abstimmungen über Min- derheiten und die damit verbundenen öffentlichen Debatten fördern die Stigmatisierung der Minder- heiten und können zu mehr Feindseligkeiten füh- ren. Fokus der Studie entspricht nicht Aus- wahlkriterien. Die abhängige Variable ist die Wahrnehmung der Minderheiten in Bevölkerung. Trotzdem liefert die Studie Hinweise, welche für einen ne- gativen Einfluss auf Minderheiten sprechen. Preuhs, 2005 Untersucht den Einfluss von Latinos auf allg. Ge- setzgebung. Die Befunde lasse sich in der Tradi- tion eines negativen Effektes nach Gamble verste- hen. Die direkte Demokratie führt nach der Untersuchung zu einem Rückgang des Einflusses der Minderheitengruppe der Latinos auf das poli- tische System. kein klarer «primärer» auf Forschungs- effekt Nicholson-Crotty, 2006 Staaten mit direkter Demokratie neigen eher dazu, «same-sex marriage» zu verbieten; während bei Staaten ohne direkte Demokratie (kombiniert mit zunehmender Heterogenität der Bevölkerung) sol- che Verbote unwahrscheinlicher werden. Ausgeschlossen, da nur indirekte Evi- denz und kein primärer Fokus auf den Forschungseffekt: «Diversity-Hypothe- sis» im Zentrum Lax und Phillips, 2009 Ihre Untersuchung von «Gay-Rights» lassen keine Tyrannei der Mehrheit auf Kosten von Min- derheitenrechten erahnen. Es wird eher ganz leichter Hinweise für positive Wirkung gefunden. Es wird auch herausgestrichen, dass wenn Rechte gefährdet seien, die repräsentative Arena kein verlässlicher Schutz darstellt. Sehr interessant ist, dass sie allgemein keine indi- rekte Wirkung der Institutionen auf die «policy responsiveness» feststellen. Somit widersprechen sie der indirekten Wirkung der direkten Demokra- tie. Fokus der Studie stimmt nicht überein, da «public Opinion» und «policy responsiveness» im Zentrum stehen; liefert jedoch Evidenz als Nebenpro- dukt vor allem auch zur Diskussion um indirekten Effekt Haider‐Markel und Meier, 2008 Zeigen in Richtung der Evidenz für negativen Ef- fekt bei Homosexuellen; im Sinne von Gambles Studie Kein primärer Fokus auf den Untersu- chungseffekt -> intensive Studie zu «Gay-Rights» allgemein in USA Doney, 2011 In der “comparative historical Analysis” von Doney lassen sich Hinweise fin- den, die klar dafürsprechen, dass bestimmte Rechte von Homosexuellen in der direkten De- mokratie schlecht abschneiden. Hingegen scheint dies in der Schweiz nicht der Fall zu sein. Hier sei gar leichte Tendenz zu positiver Wirkung zu fin- den. (aber Achtung: der Vergleich ist sehr schwach, da sehr viele US Resultate mit nur einer Abstimmung in der Schweiz verglichen werden) Primärer Fokus nicht klar gegeben: un- tersucht kulturelle und strukturelle Be- dingungen zur Erklärung eines be- stimmten Outputs im Rahmen von «Gay-Rights». Donovan, 2013 Zeigt auf; dass bei Debatten in Rahmen von Volksabstimmungen die Minderheiten oft be- nachteiligt werden. In Linie mit den Erkenntnissen von Donovan und Tolbert (2013) und klare Evidenz für die Erklä- rungsansätze, welche einen negativen Effekt auf- grund der direktdemokratischen Debattenkultur befürchten. Studienfokus passt nicht: untersucht vor allem die Wirkung der direktdemo- kratischen Debatten und Kampagnen auf Minderheiten und deren Wahrneh- mung im Allgemeinen. Christmann, 2012 Theoretische und empirische Befunde über den Effekt im Rahmen des Kontextfaktors zur rechts- staatlichen Einbettung. Christmann konnte unter anderem aufzeigen, dass eine starke rechtsstaatli- che Einbettung mögliche negative Auswirkungen der direkten Demokratie eindämmen kann. Kriterium primärer Fokus nicht gege- ben: Studienfokus nicht deckungs- gleich mit Forschungsfrage dieser Ar- beit. Christmann fokussiert in dieser Studie primär auf die Relevanz des Rechtsstaates als Kontextfaktor. Vatter et al., 2014 Wichtige Evidenz für Kontextfaktoren betreffend Stimmverhalten der Bevölkerung. Vor allem der häufig diskutierte Faktor Bildung wird untersucht. Die Bildung stellt sich dabei als durchaus relevan- ter Faktor heraus. Grundsätzlich unterstreichen die Befunde die Position, dass die DD nicht pau- schal einen negativen Effekt haben, sondern ins- besondere die betroffene Minderheit von Rele- vanz ist. Studienfokus stimmt nicht überein; un- tersucht einzelne Erklärungsfaktoren für das Stimmverhalten bei Abstim- mungen über Minderheitenrechte; wie bspw. Bildung; somit vor allem für Verständnis von Kontextbedingungen und für Erklärungsansätze relevant Höglinger, 2008 Vergleich von Deutschland, Schweiz und USA zeigt, dass in der Schweiz die direkte Demokratie den benachteiligten Minderheiten mehr Gehör verschaffen kann. Insbesondere «das hohe medi- ale Standing zivilgesellschaftlicher Organisatio- nen» sei auf die Direkte Demokratie in der Schweiz zurückzuführen. Dies spricht für das the- oretische Argument für einen positiven Einfluss im Sinne eines «Sprachrohrs» für Minderheiten. ist keine empirische Untersuchung, welche sich mit DD und den Minder- heitenrechten explizit auseinandersetzt -> Studiendesgin und Forschungsfrage entsprechen nicht den Inklusionskrite- rien Herrick, 2008 Evidenz für Homosexuellen-Rechte in USA: weist einige Hinweise für negativen Effekt aus; aber betont klar, dass es komplexe Sachlage ist und von diversen Kontextbedingungen (z.B. Ideo- logie in einem Bundesstaat) abhängt. Studienfokus nicht passend; Unter- sucht teilweise indirekten Effekt; aber abhängige Variable ist Agenda betref- fend «Gay-Rights»; somit: Primärer Fokus nicht erfüllt Bowler und Donovan, 2004 Kein Befund betreffend des Effektes; aber sehr interessante Evidenz vor allem in Bezug auf das methodische vorgehen. Es wird kritisiert, dass blosse Dummy Variablen (DD und nicht DD) zur Messung von Effekten sehr fehleranfällig sei. “A dummy variable makes a false distinction be- tween states that do not have the initiative and those that have it in on the books but that barely use it in practice.” Primärere Fokus stimmt nicht überein: Studie untersucht Einfluss der direkten Demokratie auf den allgemeinen Po- licy-Output Bemerkung: zusätzlich wurden folgende Studien bzw. Publikationen nicht berücksichtigt, da sie als «Dupli- kate» in gleicher oder sehr ähnlicher Form in der Auswahl bereits vorhanden sind: Christmann und Danaci (2012), Lewis (2011a, 2001b), Vatter und Danaci (2010) und Vatter (2011). Anhang E: Einblick Recherche Recherche-Protokoll Bemerkung: Die Auflistung ist nicht komplett und gibt lediglich einen Einblick über die wichtigsten Stationen der Recherche sowie die Suchbegriffe mit den entsprechenden Treffern. Recherche- tool Suchbegriffe Treffer total Studien, welche nach erster Begutachtung provisorisch in Auswahlgesamtheit aufge- nommen wurden Scopus (1) direct PRE/1 democ- racy AND minority right (2) direct democracy AND minorit* right* (1) 46 (2) 73 Gamble 1997; Hajnal et al. 2002; Donovan und Bowler 1998; Haider-Markel et al. 2007; Lewis 2013; Vatter und Danaci 2010; Christmann 2010, A. 2010; Donovan und Tolbert, C. 2013; Christmann und Danaci 2012; Lewis 2011a Scopus direct democracy AND mi- norit* right* 73 Keine weiteren Treffer Scopus minorit* AND direct PRE/1 democracy 69 Keine weiteren Treffer Web of Sci- ence (1) minority right AND direct democracy (2) minority right AND popular vote (3) minority right AND referendum n.a Bochsler und Hug 2015 WISO Direkte Demokratie AND Minderheitenrechte n.a Heussner, 2012 Weitere Datenbanken und Recherche-Tools, die benutzt wurden: Political Science Complete, International Bibliography of the Social Sciences (IBSS), Oxford Bibliographies, Swissbib, Iluplus, JSTOR, Bielefeld Aca- demic Search Engine (BASE). Anhang F: Dimensionen der Beurteilung Drei Dimensionen zur Beurteilung: 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a. Theoretische Einbettung • Theoretische Herleitung der Hypothesen • Theoretische Begründung und Erklärung der Wirkungsmechanismen • Definition der Begrifflichkeiten • allgemeine Aufbereitung des Forschungsstandes b. Methodenwahl • Wurde die Forschungsfrage und die Hypothesen in ein korrespondierendes Forschungsdesign übersetzt? • Bilden Theorie und Methode eine sinnvolle Einheit? 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns a. Qualität Datenerhebung Objektivität, Reliabilität und Validität der Datenerhebung (Konstruktvalidität; ge- rade mit Fokus auf Operationalisierung wichtig); mögliche Fehlerquellen: z.B. fal- sche Kategorisierung der beobachteten Effekte (z.B. in Bezug auf Abstimmungs- ergebnis) b. Interne Validität • Sind keine relevanten Verzerrungen innerhalb des Studiendesigns und bei der Durchführung der Analyse auffindbar? Bzw. werden allfällige Verzerrungen so gut wie möglich eliminiert? • Erlaubt das Design grundsätzlich eine eindeutige Zurückführung der gemesse- nen Effekte auf die unabhängige Variable? 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) a. Variable-Fokus: • Repräsentativität der einzelnen Beobachtungen für die untersuchte Minderhei- tenkategorie? • Repräsentativität der untersuchten Minderheitenkategorie für Minderheiten allgemein? b. Kontext-Fokus: Generalisierungsfähigkeit auf andere Kontextbedingungen • z.B. andere Länder, politische Systeme, Zeiten etc. Anhang G: Beurteilungsbögen Bemerkung: Die hier aufgeführten Beurteilungsbögen sind als «stichwortartige» Notizen des Reviewers zu verstehen und wurden nicht vertieft revidiert. Autor und Jahr: Gamble 1997 Veröffentlichung via: Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Hypothese sauber hegeleitet • Wirkungsmechanismen theoretisch dargelegt • Gute Entwicklung des Begriffes der direkten Demokratie und Präsentation verschiedener Typen DD • Keine vertiefte Analyse der zentralen Begriffe «Civil Rights» und «Minorities» • Keine theoretische Reflexion von Kontextbedin- gungen b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Einfacher Ansatz, der sehr starke Evidenz für die Ursa- che-Wirkungs-Beziehung darstellt, da der Effekt theore- tisch und praktisch überzeugend nachvollziehbar ist (ist Art direkte Beobachtung) • Fokussiert auf auch auf längerfristige Auswirkungen • Berücksichtigt, dass nicht alle Abstimmungsresultate zu Minderheitenrechten einen «unabhängigen» Effekt haben • Kein (direkter) Vergleich mit der repräsen- tativen Arena • Interpretation und Generalisierung der Er- gebnisse ist nicht einfach 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhe- bung: • Die Datenerhebung scheint sehr bedacht und solide durchgeführt zu sein, relevante Män- gel in der Datenerhebung können nicht ausgemacht werden. Problem ist aber, dass keine eindeutige Liste mit allen Abstimmungen der Untersuchung präsentiert wird -> fehlende Transparenz; die Publikation lässt so eine genauere Prüfung der einzelnen Beobachtungen nicht zu, insbesondere kann im Rahmen dieser Arbeit nicht nachvollzogen werden, wie die einzelnen Abstimmungsergebnisse kategorisiert wurden und ob diese tatsächlich min- derheitenrelevant waren Interne Validität: • Die beobachteten Ereignisse (Abstimmungsresultate) sind mit grosser Sicherheit auf die unabhängige Variable DD zurückzuführen, da überzeugend aufgezeigt wurde, wie die di- rekte Demokratie den Output direkt veränderte -> interne Validität des Designs grundsätz- lich gut • Es kann aber keine klare Aussage darüber gemacht werden, dass das Resultat in rein repräsentativer Arena anders rausgekommen wäre, da kein Vergleich mit rein reprä- sentativen Arenen gemacht wurde 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Wichtigsten Minderheitengruppen werden berücksichtig • Nicht Inklusion von Frauen reflektiert • Grundsätzlich sollten die untersuchten Fälle, die Minderheitenrechte in dem untersuchten Kontext gut repräsentieren • Repräsentativität der 74 untersuchten Abstimmungen wird jedoch teilweise angezweifelt (vrgl. Donovan and Bowler, 1998) • Schwulenrechte sehr dominant (knapp 60% aller untersuchten Initiativen) • kaum Ergebnisse auf lokaler Ebene berücksichtigt • Kann kein Anspruch auf Vollständigkeit der minderheitenrelevanten Initia- tiven und Referenden erheben (wird von Gamble selbst reflektiert) • Fallauswahl bei gewissen Minderheitengruppen sehr klein (z.B. nur 5 Ab- stimmungen im Bereich «Aids-erkrankte») Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Kontextfaktoren kaum berücksichtigt • Keine kritische Reflexion der Generalisierungsfähigkeit Allgemein scheint ihr pauschales Urteil über einen negativen Zusammen- hang nicht genug mit Daten belegt werden zu können Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein; das generelle Urteil, dass die direkte Demokratie mehr schade als nütze wird weder reflektiert, noch hat es eine überzeugende empirische Grundlage; die Evidenz ist hierfür schlicht zu gering und zu wenig robust Weitere Bemerkungen: • Langzeit-Auswirkung berücksichtigt; z.B. mögliche Intervention durch Gerichte; ist sehr wichtiger Ge- danke, der bei späteren Studien oft vernachlässigt wird • Langzeitwirkung der Abstimmungsergebnisse wurde beachtet (z.B. ob sie von Gerichten revidiert wurden) Autor und Jahr: Donovan und Bowler 1998 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Theoretische Entwicklung, warum Grösse als Kon- textfaktor eine Rolle spielen sollte • Allgemein sehr kurz gefasste Theorie, keine vertieften Hintergrund Infos Relevante Begriffe und verwendete Defini- tionen werden nicht dargelegt • Arbeit kann nicht mit guter theoretischer Einbettung punkten b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Regressionsanalyse erscheint sinnvoll um Kontext- bedingung zu evaluieren Das Design kann den möglichen Einfluss der «Grösse» und «Heterogenität» erfassen • Die einleitende Kritik an Gamble’s Studie wird im eigenen counting-up-approach nicht wirk- lich angewendet; sondern faktisch der gleiche Ansatz gewählt; nur mit kleinerer Fallzahl (da nur auf State-level fokussiert) 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: Das sehr kurze Paper bietet kaum Einblick in die verwendeten Daten; sondern verweist lediglich auf zwei Bücher, die aus der Schweiz nicht zugänglich waren; was eine genaue Prüfung der un- tersuchten Fälle verunmöglicht. Durch die Veröffentlichung im Journal of Political Science und die demensprechenden Prüfungsverfahren, kann jedoch die Erfüllung minimaler wissenschaftli- cher Qualitätsstandards angenommen werden. Interne Validi- tät: Aufgrund des nur bruchstückhaften Zugangs zu den Daten kann hierzu keine verbindliche Aus- sage gemacht werden. Der Counting-up-approach hat jedoch diverse Mängel (unter anderem kleine Fallzahl), weshalb die interne Validität doch relativ eingeschränkt ist. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena Counting up Ansatz: • 11 Fälle sind sehr wenige; Autoren behaupten das sei repräsentativ, was aber sehr schwer nachzuvollziehen ist • Zudem sind in diesen 11 Fällen nicht nur Gay-Rights sondern auch AIDS Initiativen inkludiert, die relativ häufig auf Bundesstaaten- Ebene zur Abstimmung standen (4 der 5 «Aids-Fälle» bei Gamble wa- ren solche State-measures in Kalifornien. Wenn diese Fälle in der Analyse von Donovan und Bowler berücksichtigt wurden, wäre ein Grossteil ihrer Untersuchung auf einen Bereich fokussiert, den Gamble explizit damit ausweist, dass sie dort keinen negativen Zusammenhang fand. • Die 11 Volksentscheide, von denen nur zwei den Outcome in eine ne- gative Richtung beeinflussten, könne nicht als handfeste Evidenz ge- gen Gambles Daten überzeugen Regression: • Die Resultate erscheinen auch für andere Minderheiten in den USA Geltung zu haben; Homosexuelle waren in der Untersuchungsperiode eine klare Outgroup; Problem könnte bei Aids-Vorlagen auftreten, da hier die Bürger oft auf Expertenrat hören und weniger von morali- schen Grundhaltungen geleitet werden (Gamble, 1997) Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Mit 11 Fällen wohl kaum möglich; aber wird auch nicht unbedingt be- ansprucht Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Genrelasierungsfähigkeit wird gut reflektiert; im Sinne einer ange- brachten Bescheidenheit • Es werden keine generellen Aussagen gemacht und Generalisierungs- fähigkeit wird reflektiert; was eine klare Stärke/Verbesserung, beson- ders im Vergleich zu Gambles Urteil darstellt • Die generellen Aussagen von Gamble werden zurecht als «zu pauscha- lisierend» kritisiert Autor und Jahr: Frey und Goette 1998 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Klare Definition der zentralen Variable «Civil- Rights» und entsprechende Fallauswahl • Keine Erklärung, warum die theoretischen Argumente für einen negativen Zusammen- hang keine Geltung haben; bzw. warum die direktdemokratische Arena gar einen positi- ven Effekt haben könnte • Kaum Bezug zu relevanter politikwissen- schaftlicher Forschung auf dem Gebiet b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Methodische Kopie von Gamble macht grundsätz- lich Sinn und kann teilweise auch überzeugen • Nicht ideal ist, dass nicht komplettes De- sign von Gamble übernommen wurde, son- dern Fokus auf «Anti-minority» Resultate lag • Untersuchte Minderheitenkategorien unter- scheidet sich auf verschiedene föderalen Stufen • Methodisches Vorgehen zielt nicht auf Ef- fekt der direkten Demokratie ab; sondern lediglich auf die Abstimmungsresultate bei minderheitenrelevanten Vorlagen 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Daten zu Bundeseben scheinen seriös erhoben worden zu sein, jedoch bleibt die Auswahl unbegründet und die Anzahl der berücksichtigten Vorlagen eher etwas knapp • Es kann aber davon ausgegangen werden, dass die Daten korrekt erhoben wurden Interne Validi- tät: • Das Design erlaubt Aussagen über die Frage, ob bei den untersuchten Fällen die Wahr- scheinlichkeit höher ist, dass eine minderheitenfeindliche Initiative angenommen wird im Vergleich zum durchschnittlichen Erfolg. • Evidenz für einen Effekt kann das Design jedoch nicht wirklich liefern, da der Fokus auf die «Prozentzahlen» hierfür nicht geeignet ist. • Verzerrungen sind bei den präsentierten Prozentzahlen z.B. aufgrund der Inklusion von sehr radikalen Initiativen möglich • die interne Validität in dem Sinne, dass der positive Outcome (in Form einer tiefen Erfolgs- rate von minderheitenfeindlichen Vorlagen) als Effekt der direkten Demokratie aufzufassen ist, ist nicht gegeben 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Repräsentativität der eidgenössischen Abstimmungen in Ordnung; jedoch ist Fokus auf nur drei Minderheitenkategorien eher etwas dürftig; fraglich ist, weshalb nicht gleich alle minderheitenrelevanten Abstimmungen einbe- zogen wurden; das wird auch überhaupt nicht reflektiert • Sehr problematisch ist Auswahl von Kanton und Stadt Zürich; welche wohl kaum die föderale und lokale Ebene der Schweiz repräsentieren kön- nen; besonders die Stadt Zürich als wirtschaftliches Zentrum mit globaler Ausstrahlung kann in keiner Weise als sinnvoll Auswahleinheit für die lo- kale Ebene angesehen werden • Zudem sind auf den beiden unteren Ebenen Jugend-Anliegen beinhaltet, was eher selten (bzw. nie) als minderheitenrelevant eingestuft wird von an- deren Forschern Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Zwei Kontextbedingungen werden gut reflektiert und nachgewiesen (1. Bei Abstimmungen zu Minderheiten, bei denen neben der Grundsatzfragen auch Verteilungsaspekte mitspielen, ist minderheitenfeindlicher Output zu erwarten; 2. Föderale Strukturen erhöhen die Wahrscheinlichkeit eines po- sitiven Outputs, da Minderheiten ihre Anliegen auf mehreren Ebene durch- setzen versuchen können); jedoch fehlt eine theoretische Einbettung hierzu • Da Ergebnisse besonders auf beiden unteren föderalen Ebenen nicht reprä- sentativ sind, erübrigt sich die Frage, ob diese auch z.B. ausserhalb der Schweiz Geltung haben • Auch kritisieren Vatter und Danaci (2010) den relativ kurzen Zeitraum der Untersuchung Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Externe Validität der eigenen Ergebnisse wird kaum reflektiert; aller- ding wird festgehalten, dass zusätzliche Evidenz nötig ist, um generel- lere Aussagen wagen zu können Weitere Bemerkungen: • Nicht überraschend, dass die Stadt Zürich als multikulturelles und globalagierendes Wirtschaftszentrum minderheitenfreundlich abstimmt -> Hinweis für Argumente wie internationales Umfeld etc. • Die eher repräsentativen Kantonsabstimmungen zeigen Evidenz für Gamble, was jedoch mit dem Faktor der «Verteilungsfrage» erklärt wird • Allgemein zielen Sie darauf ab zu zeigen, dass minderheitenfeindliche nicht öfters angenommen werden als anderen Vorlagen; was für das Sample durchaus nachgewiesen werden kann Autor und Jahr: Gerber und Hug 2002 Veröffentlichung via: Working Paper, University of Michigan 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Begriff «direct legislation» wird klar definiert • Herleitung der Relevanz des indirekten Effektes und der Berücksichtigung von Wählerpräferenzen und Diagnose, dass dies in bisheriger Forschung nicht berücksichtigt wurde • Theoretische Herleitung der untersuchten minderhei- tenrelevanten Politikbereiche • Klare Darstellung von Hypothesen und dem erwarte- ten Interaktionseffekt • Wirkungsmechanismen der einzelnen unab- hängigen Variablen nur am Rande erklärt • Kaum theoretische Erklärungsansätze, wes- halb DD zu anderem Outcome betreffend Minderheitenrechte kommen sollte als re- präsentative Arena • Darlegung von bisheriger Evidenz (theoretisch und empirisch), dass DD den Output näher zu Präferen- zen des Medianwählers verschiebt b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Regressionsanalyse kann indirekten Effekt miteinbeziehen, was grosse Stärke ist • Es können diverse mögliche Erklärungsfak- toren getestet werden • Interaktionseffekte werden berücksichtigt • Einbezug von diversen Kontrollvariablen • Schwächen der bisherigen drei Studien wer- den analysiert und in das eigene Design aufgenommen • Erfolg der Regression ist von sinnvoller Operationalisierung der Variablen abhängig, was teilweise relativ fehleranfällig sein kann • Regression bedingt gute theoretische Einbet- tung; nur so kann ein statistischer Zusam- menhang auch wirklich als robuste Evidenz gelten; was nicht immer gelingt • Kontrolle von Drittvariablen kann sehr schwierig sein 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhe- bung: • Transparentes Vorgehen und klare Darlegung der Operationalisierung der unab- hängigen Variablen • Verzerrungen durch vereinfachte Operationalisierung von Staaten mit und ohne DL (Direct Legislation) möglich; idealer wäre eine stärkere Abstufung, da nicht in allen Staaten mit DL, diese auch gleich intensiv benützt werden (berücksich- tigter Faktor «Kosten» der Lancierung der Volksabstimmung kann dem Problem etwas entgegenkommen) • Kosten für Initiative sind sicherlich noch von weiteren Faktoren abhängig und werden nur sehr grob mit der «Anzahl Unterschriften für Lancierung» erfasst • Messung der «Voter-Präferenzen» kann zu ökonomischen Fehlschluss führen; da keine Individualdaten zur Verfügung stehen Interne Validität: • Der Regressionsoutput weisst grundsätzlich nicht das nötige Signifikanzniveau auf, so dass von einem überzeugenden Nachweis eines Effektes gesprochen wer- den kann. • Abgesehen davon, wäre die interne Validität der Studienkonstruktion bis auf ein zwei mögliche Verzerrungen gegeben • wichtige Störvariablen und Interkorrelationen wurden beachtet • Jedoch bleiben einige mögliche Verzerrungen der Schätzer ungeachtet, z.B. ist nicht auszuschliessen, dass einige Schätzer auch die unabhängige Variable DL beeinflussen: Die Erklärungsvariable «Ideology» (liberale oder konservative Be- völkerung) könnte neben der Wirkung auf die abhängige Variable, auch mit der unabhängige Variabel (DL oder keine DL) korrelieren. Somit könnte nicht mehr von einem klaren Effekt der DD gesprochen werden 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: - Repräsentativität der einzel- nen Beobachtungen für die untersuchte Minderheiten- kategorie? - Repräsentativität der unter- suchten Minderheitenkate- gorie für Minderheiten all- gemein? ➔ Fragt nach Generalisierung auf andere Minderheiten und deren Rechte innerhalb der untersuchten Arena • Fokus auf gesellschaftlich unterrepräsentierte Gruppen wie: Sprach- minderheiten, rassische und ethnische Minderheiten, Frauen sowie Homosexuelle kann überzeugen und scheint dem Begriff der Min- derheit gut zu entsprechen • Diese Auswahl wurde zudem vertieft begründet und reflektiert • Der pragmatische Entscheid nur Vorlagen einzubeziehen, die sich als dichotome Variable ausdrücke lassen (vorhanden ja oder nein) ist sicherlich sinnvoll, aber bedeutet auch Informationsverlust • Minderheiten scheinen gut und breit abgedeckt zu sein • Auch Fallzahl ist mit 50 Beobachtungen pro Variable ausreichend Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc.) • Aufgrund der breiten und repräsentativen Fallauswahl könnte theo- retisch durchaus auch Evidenz für andere Gruppen gefunden werden • Allerding bilden die Daten nur den aktuellen Status Quo ab; Aussa- gen über andere Zeiträume sind dadurch schwierig • Schwierig ist zu beurteilen, ob die Untersuchung auch ausserhalb der USA von Relevanz ist • Was sicherlich unabhängig der vorliegenden Untersuchung von Nutzen ist, sind Erkenntnisse wie die Aussagen zur den Kontextfaktoren (Wählerpräferenzen), die methodischen Erneuerun- gen oder auch die Sensibilisierung für den indirekten Effekt Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Generalisierungsfähigkeit wird explizit erwähnt und diskutiert; es wird angenommen, dass die Aussagen/Evidenzen auch für andere Berei- che/Kontexte gelten sollten; zugleich wird aber auch Möglichkeit eruiert, dass die gefundenen Effekte nur sehr spezifisch Geltung haben. Weitere Bemerkungen: Einige Spezifikationen zur Evidenz • Kontextfaktor der Kosten/Hürden für DD ist sehr zentral • Kontextfaktor liberal/konservative Bevölkerung für Effektrichtung entscheidend • Evidenz für DD (mit Interaktion liberal/konservativ) ist bei affirmative actions am grössten Autor und Jahr: Hajnal, Gerber und Louch 2002 Veröffentlichung via: The Journal of Politics (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Es wird aufgezeigt, dass für Minderheiten auch Vor- lagen, die nicht direkt «ihre» Rechte betreffen, grosse Auswirkungen haben können; teilweise gar grössere; z.B. im Bildungsbereich • Problematik erwähnt betreffend Schlussfolgerung, ob von einer Tyrannei der Mehrheit gesprochen wer- den kann, wenn eine «minderheitenfeindliche» Vor- lage angenommen wird; und zwar mithilfe von gros- sen Anteilen der betroffenen Minderheiten (Beispiel Prop. 227, wurde von fast 40% der Latinos unter- stützt) • Begründung für Untersuchung in Kalifornien wird dargelegt • Theoretische Erklärung; weshalb «weisse Mehrheit» nicht tyrannisiert • Keine Definition des Minderheitenbegriffes • Hypothesen und gefundene Effekte im All- gemeinen eher knapp mit Theorie unterlegt • wenig Bezug zur bisherigen theoretischen Debatte auf dem Gebiet b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Zielt auf ein «Gesamtbild» des Abschneidens von Minderheiten in direkter Demokratie • Neue Perspektive auf die Rolle von Minderheiten in DD • Priorisierung/Wichtigkeit der Vorlagen für Minder- heiten wird in einem Analyse-Schritt berücksichtigt • Der dreigeteilte Ansatz um die für Minderheiten re- levanten Vorlagen zu bestimmen kann in der Grund- idee überzeugen; da er insbesondere die subjektive Wahrnehmung der Minderheiten einbeziehen zu ver- sucht; sowie die Geschlossenheit innerhalb der Min- derheit betreffend den verschiedenen Fragen (-> Problem jedoch, siehe unter Punkten zur Qualität der Datenerhebung) • Sehr systematische Erörterung von allen minderhei- tenrelevanten Vorlagen durch Inhaltsanalyse • Die auf Individualdaten basierende Regression bildet eine gute Basis, um den Einfluss von bestimmten Merkmalen (wie Zugehörigkeit zu Minderheit) ver- zerrungsfrei zu schätzen • Kein wirklicher Vergleich mit repräsentati- ver Arena; sowie keine Berücksichtigung von indirekten Effekten • Durch viel breiteren Ansatz kann der Effekt auf explizite Minderheitenrechte nicht (o- der kaum) mehr gemessen werden • Abstimmungen zu Minderheitenrechten werden gleich behandelt wie alle anderen; das führt dazu, dass erstere praktisch irrele- vant werden; Problem: die konkreten Aus- wirkungen und Prioritäten der Minderhei- ten werden nicht berücksichtigt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die Beobachtungen aus den Wahltagsbefragungen scheinen zur Bestimmung der Präfe- renzen der Minderheiten angebracht zu sein (durchschnittliche 4145 befragte Personen pro Vorlage) -> diese Individualdaten sind wichtige Basis für die Validität der gesamten Untersuchung • Auch bestätigen Tests, dass die bei den Befragungen ausgedrückten Präferenzen sehr gut mit den Wahlergebnissen übereinstimmen (in 50 der 52 Fällen korrekte Schätzung der «winning-side») • Sehr transparentes Vorgehen Interne Validi- tät: • Pseudo-Bestimmtheitsmaß in erster Regression mit allen Propositionen sehr tief, zeigt, dass die Gruppenzugehörigkeiten den Outcome nicht wirklich gut schätzen/erklären kön- nen • Die Idee die Präferenz der Minderheiten einzubeziehen ist gut; die Operationalisierung mittels einer Befragung («What do you think is the most important public policy issue fa- cing California today») kann jedoch kritisiert werden; Die Frage fokussiert nicht darauf, was für die Minderheit persönlich am wichtigsten ist, sondern tendiert zu Bereichen, die alle betreffen; (Homosexuelle werden hier wohl kaum die Homo-Ehe angegeben haben, selbst wenn das Thema für sie persönlich sehr wichtig ist.) Es ist in der Natur der Sache, dass Minderheitenrechte nicht als «most important» für die Gesamtbevölkerung einge- stuft werden. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Fokus auf «rassischen» Minderheitenbegriff; andere Gruppen wie z.B. Homosexuelle sind nicht inkludiert; weshalb es schwierig ist, die Re- sultate auf alle Minderheiten zu übertragen • Die Teilanalyse mit dem Fokus «minority-targeted» kann durch die umfassende Inhaltsanalyse beanspruchen, alle entsprechenden Vorla- gen einbezogen zu haben, jedoch ist die Fallzahl mit acht Vorlagen doch «relativ» gering; Die Befragungen lieferten zudem nur zu sechs dieser Vorlagen Infos zum Abstimmungsverhalten o Die Vorlagen fokussieren zudem vor allem auf Sprache im Sinne von «English-only ballots»; da aber nur ethnische Min- derheiten (vor allem Latinos) untersucht wurden, ist dies ok; da das Vorlagen sind, die sie sehr betreffen • Die Studie kann auch wichtige Aussagen über einzelne Fälle treffen (z.B. Proposition 209, 21 oder 187; welche alle klar zeigen, wie sich eine «weisse Mehrheit» über relativ geschlossene Interessen der Min- derheiten stellte Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Frage; wie repräsentativ kann ein Staat wie Kalifornien für die gesamte USA sein? Spätestens seit Ende der 90er ist der liberale Staat an der West- küste eine Hochburg der Demokraten (Lewis, 2011); was in Anbetracht der Erkenntnisse von Gerber und Hug (2002) eine Tendenz zu einem positiven Effekt erwarten lassen kann; dementsprechend kann es bereits problema- tisch sein, die Erkenntnisse auf andere Gliedstaaten zu übertragen • Die Untersuchung fokussiert zwar auf gut zwei Jahrzehnte; sollte aber nur mit grosser Vorsicht auf andere Zeitpunkte übertragen werden Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Ja, es wird klargestellt, dass trotz der Argumente, welche für die Repräsen- tativität von Kalifornien sprechen, keine verbindlichen und pauschalisie- renden Aussagen zu anderen Staaten gemacht werden können • Zudem werden wichtige Schwachstellen betrachtet/diskutiert: o Indirekter Effekt wird von Design nicht erfasst o auch Problem der «non-implementation» musste ignoriert werden (dieses Tatsache stellt sich allgemein sehr häufig) o Nichtberücksichtigung von «Non-Voters» • Allerding fehlt der direkte Bezug zu der Frage über die Minderheiten- rechte; und die Übertragung der Evidenzen auf diesen spezifischeren Kon- text Weitere Bemerkungen: • Finale Aussage; “Rather, our data suggest that whites and nonwhites agree much more regularly than they disagree. This is an important factor that should not be overlooked in discussions of race, ethnicity, and di- rect democracy.” -> mag durchaus stimmen; bezieht sich jedoch nicht explizit auf Minderheitenrechte Autor und Jahr: Linder 2003 Veröffentlichung via: Über Universität Bern zugängliche Lizentiatsarbeit; ein- gereicht bei Prof. Dr. Adrian Vatter an der Universität Bern 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr umfangreiche theoretische Beschäftigung mit Minderheiten und direkter Demokratie sowie diver- sen weiteren Themen • Ausführliche und klare Bestimmung des Minderhei- tenbegriffes • Herleitung von klaren Hypothesen • Vertiefte Auseinandersetzung mit einzelnen, wichti- gen Studien auf dem Gebiet • Entscheidender theoretischer Rahmen wäre in Bezug auf die Leitfrage eine klare Dar- stellung der Wirkungsmechanismen und Erklärungsansätze, was viel zu kurz kommt • Theorie wirkt allgemein zu wenig «zielori- entiert» b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Transparentes und sehr detaillierter Beschrieb des methodischen Vorgehens • Kombination von Counting-up und Regressionsana- lyse • Grundidee der Methode ist passend • Berücksichtigung abgestufter Werte für Ausgestal- tung der direkten Demokratie • Berücksichtigung diverser Kontextbedingungen • Mitberücksichtigung indirekter Effekte • Das Design fokussiert eher auf allgemeinen Abschneiden von Minderheitenanliegen als auf tatsächlichen Effekt der direkten De- mokratie • Fokus auf Minderheitenschutz und nicht auf Einschränkung von Minderheitenrech- ten (selbstverständlich nur «Schwäche» im Sinne von Evidenz für diese Arbeit • Viele Nebenanalysen, die für Leitfrage nicht wirklich relevant sind • Keine Berücksichtigung von Qualitätsdi- mensionen der Einschränkungen und Min- derheitenpräferenzen 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhebung: • Berücksichtigung von Vorlagen ohne Effekt kann zu Verzerrungen führen o z.B. kategorisiert Linder Verwerfung einer Contra-Vorlage als positiv für Minderheitenschutz; Effekt im Sinne einer Veränderung ist jedoch nicht gegeben • Seht transparentes Vorgehen; Überprüfung der Datenerhebung und Kategorisie- rung war möglich • Problem bleibt jedoch in Bezug auf die Arbeit, dass nicht explizit der Effekt der Minderheitenrechte angesprochen wurde, sondern generell geschaut wurde, ob der Outcome pro oder contra für die Minderheit war • Linder fokussiert auf Minderheitenschutz und nicht Minderheitenrechte; Be- rechnung der Minderheitenschutzquote kann lediglich gewisse Hinweise liefern zur Minderheitenrechten • Kantonsverfassung als abhängige Variable problematisch; da sie in sehr versch. zeitlichen Kontexten entstanden und teils ihr ursprüngliches Fundament noch heute stark sichtbar ist, auch wenn sich die konkrete Gesetzgebung in der Zwi- schenzeit stark verändert hat und Minderheitenschutzartikel nicht immer in der kantonalen Verfassung geregelt sein müssen; zudem orientiert sie sich Linder hier nur an minderheitenfreundlichen Regelungen • Überzeugen können die interessanten und differenzierten Betrachtungsversuche der Ausgestaltung der direkten Demokratie anhand eines Indexes Interne Validität: o Regression (nur Bezug zu zentraler Forschungsfrage) o Allgemein kann die Berechnung der Minderheitenschutzquote als zentrale abhängige Variable in Bezug auf unseren Forschungszusammenhang nicht überzeugen; dies wirkt sich auf die Evidenzen in der deskriptiven, wie auch statistischen Analyse negativ aus o Die statistischen Analysen zu den Kantonsverfassungen ergaben überhaupt keine signifikanten Ergebnisse und blieben ohne grosse Aussagekraft o Auch die Regression mit Y=Minderheitenschutzquote blieb ohne signifikan- ten Output für die zentrale Frage des Effektes der DD Counting-up: o Bolliger (2007) zeigt, dass bei ausschliesslicher Berücksichtigung von Vorlagen, die einen Effekt hatten, der vermeintlich gefundenen Zusammenhang von Linder abge- schwächt wird o Trotzdem können einzelne Hinweise auf einen negativen Effekt durchaus überzeugen o Die Regressionsanalyse mit der Minderheitenschutzquote ist intern durchaus valide (Problem bleibt jedoch, dass die Schutzquote problembehaftet ist 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Sehr breites Verständnis von Minderheiten, auch Inklusion von Behin- derten, Frauen oder alten Personen. Kann aber zur Verwässerung der Resultate führen; dieser Ansatz von Linder ist wohl einiges zu breit • Minderheitengruppen sollten allerdings relativ gut repräsentiert sein im Sample; jedoch nur unter Annahme des sehr weiten Minderheiten- begriffs Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Aufgrund der Mängel in interner Validität und der fehlenden Aus- sagekraft (besonders der Regressionsanalyse) erübrigt sich hier die Frage; gewisse Hinweise, gerade in Bezug auf Erfolg von Sprachminderheiten und Behinderten in direkter Demokratie kön- nen aber durchaus von Relevanz sein; Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Wird nicht explizit reflektiert Weitere Bemerkungen: • Fazit: auf die zentralen Fragen dieser Arbeit können die Regressionsanalysen keine Antworten geben; der Counting-up-approach hingegen hält durchaus einige Hinweise für negativen Effekt bereit • So kann zumindest aufgezeigt werden, dass die Evidenz von Frey und Goette nicht repräsentativ für den Fall Schweiz zu sein scheint • Linder präsentiert zudem einige interessante Hinweise (als Nebenprodukt); z.B. in Bezug auf Erfolg von Sprachminderheiten und Behinderten in direkter Demokratie Autor und Jahr: Haider-Markel, Querze und Lindaman 2007 Veröffentlichung via: Political Research Quarterly (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • gelungene theoretische Abhandlung • intensive und kritische Auseinandersetzung mit dem empirischen Forschungsstand (wohl beste Aufarbei- tung dazu bis zu dem Zeitpunkt) • es werden sechs Kriterien präsentiert; die zukünftige Forschung auf dem Gebiet beachten sollten • Eigene empirische Evidenz wird versucht theoretisch zu erklären (z.B. warum Kontextfaktor Grösse seit Jahrtausendwende an Relevanz verloren haben könnte) • Wichtigste Wirkungsmechanismen erwähnt • Keine explizite Darstellung der Begriffe Minderheit und Minderheitenrechte • Auch keine vertiefte Befassung mit dem Begriff «direkte Demokratie» • Leiche Tendenz die beiden Arenen (reprä- sentative und direktdemokratische als Kon- terparte zu sehen) b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Stärken sowie Schwächen bisheriger Designs werden in eigene Methode berücksichtigt o Versuch eines Vergleichs mit repräsentativer Arena (auf Basis von Gambles Ansatz) o Mehr Kontrollvariablen bei Donovan/Bowler Replikation o Bei Replikation der Frey und Goette Studie: Be- rücksichtigung der Wähleranteile (nicht bloss dichotome Variable) • Durch Kombination verschiedener Methodenansätze kann die Robustheit der Ergebnisse gestärkt werden • Berücksichtigen quantitative wie auch qualitative Per- spektive • Kritische Auseinandersetzung mit dem Forschungsstand • Eigene Methode wird nicht allzu explizit ausge- führt • indirekter Effekt wird nicht berücksichtigt; kann eventuell gar zu Verfälschungen der Resultate führen (bei Counting-up) • expliziter Effekt der DD wird zu wenig berück- sichtigt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: Vergleichender Counting-up: • Sehr umfassende Datensuche; mit über 3000 Bills (in repräsentativer Arena) • Problem könnte sein, dass Fallzahl in DD deutlich tiefer liegt (sind nur 143 state and lo- cal Initiatives); doch es ist klar, dass legislative viel grössere Anzahl von Geschäften be- handelt • Indirekter Effekt nicht berücksichtig, dieser kann bei Messung von repräsentativen Out- come in Staaten mit DD zu Verzerrungen führen Replikation der Regressionsanalyse • Sinnvolle Aktualisierung der Datensätze • Transparenz teilweise etwas schwach • Operationalisierung erscheint jedoch angemessen Interne Validi- tät: Counting-up: • Fokus auf reinen Pro- oder Anti-Gay Outcome bei Counting-up führt zu den bereits be- sprochenen Problemen; dass möglicherweise etwas als Effekt berücksichtigt wird; was gar strenggenommen keinen Effekt hat; z.B. Ablehnung einer Initiative; (unabhängige Wirkung der direkten Demokratie kann verzerrt werden) • Unter der Berücksichtigung dieser Problematik, können die erhaltenen Werte aber durch- aus gewisse Tendenz innerhalb der beiden Arenen aufzuzeigen Regression: • Der Einfluss der Variable «Jurisdiction Size» wird nach den gängigen Standards der Re- gressionsanalyse durchgeführt • Insbesondere die Berücksichtigung verschiedener Kontrollvariablen, sowie die Variation im Modelaufbau, deuten auf vertrauenswürdige Ergebnisse hin 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die Homosexuellen und ihre Rechte scheinen durch die sehr umfas- sende Datensammlung sehr gut repräsentiert zu sein (Anspruch war es Daten «erschöpfend» zu generieren) • Kritischer sieht es bei der Frage aus, ob die Ergebnisse, welche allge- mein für die Minderheit von Schwulen und Lesben in USA Geltung beanspruchen können, auch auf andere Minderheiten übertragen wer- den können o Homosexuelle sind sehr spezifische Minderheitengruppe (die sich grundsätzlich z.B. nicht durch äussere Körpermerkmale von der Mehrheit unterscheiden) o Zudem ist die Gay Community heute nicht als Outgroup zu sehen, sondern wird eher als Ingroup angesehen (vrgl. Vatter 2011) Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Gay-Community erlebte spätestens seit der Jahrtausendwende ei- nen starken Zuwachs an gesellschaftlicher Akzeptanz (vor allem in westlicher Welt); deshalb könnten die Ergebnisse für die letzten 20 Jahre und vor allem für die Zukunft anders aussehen können Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Die Frage, ob die Ergebnisse auch für andere Minderheiten (ausser der untersuchten Homosexuellen beim Counting-up) angewendet werden können, wird kritisch reflektiert und es wird kein Anspruch der Gene- ralisierung getätigt Autor und Jahr: Bolliger 2007 Veröffentlichung in: Freitag and Wagschal, 2007; Kapitel 15 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr gute und ausgewogene Theorie zur Wirkungs- mechanismen • Gelungener Fokus auch auf möglichen positiven Einfluss • Gute Darstellung der potenziellen Effekte unter Ein- bezug der Wählerpräferenzen • Forschungsstand wird passend aufgearbeitet; aller- dings keine kritische Reflexion der Validität • Erklärungsversuche für Heterogenität der Studiener- gebnisse • Klare Definition von Minderheit • Wirkungsmechanismen auf direkten Effekt beschränkt • Keine kritische Reflexion der Validität des Forschungsstandes • keine überzeugende theoretische Überlei- tung von der einleitenden generellen Frage zu dem sehr spezifischen Untersuchungsge- genstand b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Mitberücksichtigung des Abschneidens in repräsen- tativer Arena und Vergleich der beiden Arenen mög- lich • Abschneiden von Sprachminderheiten in einem brei- teren Kontext kann beurteilt werden • Methodenwahl und Forschungsfrage der Analyse scheint sich vom generellen Unter- suchungszusammenhang, wie er in Einlei- tung präsentiert wurde, relativ stark zu ent- fernen • Keine Berücksichtigung der Inhalte der Vorlagen • Keine Berücksichtigung von Prioritäten der Minderheitenanliegen • Indirekter Effekt nicht berücksichtigt • Methodisches Vorgehen eher knapp be- schrieben und reflektiert 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die 525 Volksabstimmungen und 491 Parlamentsabstimmungen wurde korrekt erhoben • Allerdings hatten nur 137 Volksabstimmungen einen Effekt • Entscheidend für die Studie ist die Beurteilung, ob bei bestimmter Vorlage eine Sprach- gruppe minorisiert wurde oder nicht; die Regel hierzu wurden transparent gemacht und erscheinen zweckmässig • Stimmverhalten musste auf Basis von Bezirksdaten eruiert werden, was zu Verzerrungen führen kann Interne Validi- tät: • Das Design kann zwar Aussagen über die allgemeine Minorisierung von Sprachminder- heiten treffen und dabei die beiden Arenen vergleichen; Der Nachweis eines Effektes steht jedoch nicht im Zentrum der empirischen Analyse; insbesondere ein klarer Effekt der direkten Demokratie auf Anliegen der Sprachminderheiten kann nicht ausgewiesen werden • Vergleich der beiden Arenen kann problematisch sein aufgrund der verschiedenen Zeit- räume der Datensätze; für repräsentative Arena nur Daten ab 1996 berücksichtigt, wäh- rend bei Volksabstimmung Resultate seit 1874 berücksichtigt wurden 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Aussagen über das allgemeine Abschneiden der Sprachminderheiten in der Schweiz können mit der Studie getroffen werden • Nicht möglich erschient jedoch eine Übertragung der Evidenz auf an- dere Minderheiten, da Sprachminderheit sich doch sehr von anderen Minderheitengruppen (wie Ausländern) unterscheidet; Die Berück- sichtigung der Sprachminderheiten hat in der Schweiz eine lange Tradition und wird als sehr wichtig für den Zusammenhalt des Landes erachtet (Linder, 2012), weshalb die Befunde nicht sonderlich überra- schen hierzu Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Übertragung auf andere Länder kaum möglich und sinnvoll Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Die benannten Probleme der Generalisierungsfähigkeit werden diskutiert und es wird explizit erwähnt, dass Pauschalurteile fehl am Platz seien Weitere Bemerkungen: • Fazit: Studie kann nicht wirklich gewichtige Evidenz für den allgemeinen Untersuchungszusammen- hang liefern. Das gesamte Design der Untersuchung kann kaum einen Bezug zur thematischen Debatte über den Effekt herstellen. Bolliger zeigt allerdings anhand der Sprachminderheiten in der Schweiz durchaus überzeugend auf, dass die direkte Demokratie nicht als pauschales Übel für Minderheiten gel- ten kann. Autor und Jahr: Danaci 2008 Veröffentlichung via: Paper für Jahreskongress Schweizerischen Vereinigung für Politische Wissenschaft - SVPW/ASSP 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Überzeugende und umfassende theoretische Darstel- lung der Wirkungsmechanismen • Sehr gute Reflexion des Begriffes «Effekt»: Klar- stellung der Optionen, die in unabhängigen bzw. in- tervenierenden Effekt der Variable DD resultieren • Theoretische Herleitung der Hypothesen • • keine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Minderheitenbegriff b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Breiter methodischer Ansatz: Counting-up, qualitative Betrachtungen und Regressionsanalyse • Insbesondere die Ergänzung der quantitativen Be- trachtungen mit qualitativen Untersuchungen der Fälle, erweist sich als wertvoll (so konnte beispiels- weise der Fall Freiburg 1986 relativiert werden in Aussagekraft) -> solch eine Untersuchung der konkre- ten Gründe für die Ablehnung der Fälle kann die Ro- bustheit der Counting-up Ergebnisse stärken • Eigener Anspruch, den Counting-up Ansatz verglei- chend mit repräsentativer Arena durchzuführen, ge- lingt in dem Sinne, dass betrachtet wird, wie die di- rekte Demokratie den Output der Parlamente verändert hat. • Regressionsanalyse berücksichtigt zwei Modelle; je einmal Eliten und einmal Stimmbürger im Fokus, was Vergleich ermöglicht; jedoch beinhaltet die Zielvari- able nicht zwingend einen Effekt • Kein indirekter Effekt berücksichtigt; aber wird reflektiert und auf Christmann verwie- sen • Counting-up-approach berücksichtigt die durchschnittliche Ablehnungsquote von Re- ferendumsvoralgen (über Vorlagen aus allen Bereichen gesehen) nicht; was zu falschen Schlüssen aus den Zahlen führen kann • Zudem: Counting-up, der nur auf Referenden zu Ausbauvorlagen fokussiert kann rein von der Konstruktion nur einen negativen oder keinen Effekt finden; positiver Effekt ist rein logisch in so einer Konstruktion ausgeschlos- sen; aber Problem war, dass keine Initiative den Auswahlkriterien entsprach 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Sehr transparente Fallauswahl der minderheitenrelevanten Vorlagen; vor allem die An- wendung eines klaren Auswahlkriteriums kann überzeugen und stärkt die Qualität der Datenerhebung und gewährt wichtige Einsicht in die Datenbasis. • Jedoch ist Kriterium sehr eng gefasst; deshalb auch «nur» 15 Vorlagen, auch wenn sehr breit auf kantonaler wie auch kommunaler Ebene gesucht wurde (in letzteren ohne Er- folgt) • Warum keine Abstimmungen auf Bundesebene berücksichtigt? Argument mit Kantons- hoheit in Religionsfragen kann nur bedingt überzeugen; keine saubere Begründung für diese doch relevante Einschränkung • Eigene (grobe) Recherchen auf kantonsebene bestätigten die Auswahl der 15 Fälle; auch wurde keine passende Initiativen gefunden • Für Regressionsanalyse: Kodierung der Elitenpräferenzen (Eliten Zustimmungsgrad) an- hand von Parteiparolen kann nicht überzeugen; (grosse Verzerrungen bspw. bei parteiin- ternen Uneinigkeiten; stark abweichenden Präferenzen innerhalb einer Partei) • Regressionsanalyse auf Basis von 15 Fällen an unterer Grenze • Argument, dass die Regression auf einer Vollerhebung basiere, hängt an Auswahlkrite- rium und der Qualität der Messung; es ist anzunehmen, dass zumindest gewissen Mess- fehler vorhanden sind, weshalb nicht allzu leichtfertig von Vollerhebung gesprochen werden sollte • Operationalisierung der Variablen für Regression ist sehr qualitativ und von diversen Unsicherheiten geprägt; grundsätzlich sollte es aber möglich gewesen sein, die Dummy- Variable zur Bestimmung der Betroffenheit einer Religionsgruppe korrekt zu kategori- sieren Interne Validi- tät: Counting-up: berücksichtigt genau nur die Fälle, die offensichtliche einen nachweisbaren kausa- len Effekt hatten (sagt aber wenig aus über qualitative Dimension des Effektes); die Folgerung, dass bei mindestens drei Fällen ein klar negativer Effekt durch die DD resultierte, ist jedoch intern valide. Anzuzweifeln sind dabei aber Äusserungen über einen allgemeinen negativen Effekt auf religiöse Minderheiten Die Qualitative Betrachtungen können sehr überzeugend den kausalen Effekt anhand einzelner Fälle nachweisen und zudem auch einen Einblick in Wirkungsmechanismen und Kontexte liefern. Die Regressionsanalyse ist eine interessante Ergänzung; ihr Output erscheint aber aufgrund diver- ser Probleme (Interkorrelationen, fehleranfällige Operationalisierung und Messung, geringe Fall- zahl etc.) nicht sehr robust; trotzdem kann damit die Tendenz aufgezeigt werden, dass «Out- groups» einen schweren Stand haben bei Volksabstimmungen 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • 15 untersuchte Vorlagen, alles Referenden auf Kantonsebene; nur Ausbauvorlagen; Fallzahl ist sicherlich an unterer Grenze; zwar wird Anspruch auf Vollerhebung gemacht, was aber angezweifelt werden kann • starker Fokus auf die grossen christlichen Konfessionen, deren Min- derheitenstatus zumindest heute angezweifelt werden kann; Für die ge- genwärtige Diskussion der Thematik zentrale religiöse Minderheiten (wie der Islam) sind klar untervertreten im Sample. • Evidenzen zu Islam können aber wohl durchaus auf Ausländer (sofern sie als Outgroups wahrgenommen werden) übertragen werden • Starke Abhängigkeit der Resultate von Kontexten, wie der gesell- schaftlichen Akzeptanz der betroffenen Religion zur Zeit der Abstim- mung, was Generalisierungsversuche erschwert Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Zeitliche Repräsentativität kann nicht wirklich überzeugen, besonders nicht für die Gegenwart; nur zwei der 15 Vorlagen waren von 1990 oder später (1990 und 2003) • Auch Aussagen über andere Kontexte (Länder; Politebenen etc.) kaum möglich Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? ➔ wird nicht explizit angesprochen; Die Generalisierung von Danaci: «Die Tatsache, dass deren vier vom Volk ab- gelehnt wurden, bedeutet, dass die Minderheiten in der direkten Demokratie weniger gut geschützt sind als in der parlamentarischen Arena.» scheint doch sehr vorschnell zu sein und bedürfte zumindest einer kritischen Reflexion; Da- naci kann klar etwas über den Effekt der DD aussagen in Zusammenhang mit den betrachteten Minderheiten; wie sich die repräsentative Arena jedoch allge- mein gegenüber Minderheiten verhält, kann nicht beantwortet werden. Autor und Jahr: Christmann 2011 Veröffentlichung via: Swiss Political Science Review (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sauber Überleitung von Theorie zu Hypothesen (und sehr gute theoretische Untermauerung der Hypothe- sen) • Sehr gute Darlegung theoretischer Wirkungsmecha- nismen und Ansätze, weshalb sich repräsent. und di- rektdem. Arena in Bezug auf Minderheitenent- scheide unterscheiden • Berücksichtigung der Interaktion der Hypothesen und Aufstellung von Interaktionshypothesen • Allgemein werden alle Erkenntnisse der Analyse sehr gut in einen theoretischen Rahmen eingebettet und kritisch reflektiert • Die Logik/Wirkungsmechanismus hinter der indirekten Beeinflussung hätte noch et- was verstärkt ausgeführt werden können; z.B. unter Bezug der überzeugenden Arbeit von Gerber (1996); ansonsten kaum Schwachstellen in theoretischen Einbettung zu finden b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Erstmalig ausschliesslicher Fokus auf indi- rekten Effekt • gut begründete Wahl der Methode • QCA sehr geeignet zur Beantwortung der Hypothese • Vor allem Stark; da sie Kombinationen/In- teraktionen von verschiedenen Faktoren aufzeigen kann • «Ausreisser» werden explizit analysiert • Qualitative Beobachtungen können berück- sichtigt werden Einschränkungen in Bezug auf Evidenz für den Un- tersuchungszusammenhang dieser Arbeit: • Direkter Effekt wird nicht berück- sichtigt • Kein Vergleich mit rein repräsen- tativer Arena -> würde hier Volks- wille eventuell auch debattiert und antizipiert um z.B. Widerwahl zu gewährleisten? 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Datenerhebung: • Sehr genaue Prüfung und Untersuchung der ausgewählten Fälle • Verzerrung bei Erstellung der Fuzzy-Werte können nicht ganz ausgeschlossen werden • Fokus auf diskursive Faktoren in Bezug auf die zentrale Messung des Ausmas- ses der Debatte über die Volksrechte ist wohl sinnvoller Weg, um den sehr schwer messbaren Faktor zu erfassen, inwieweit die Volksrechte die Entscheide indirekt beeinflussten o Problem; keine Berücksichtigung von informellen Debatten oder still- schweigenden Bedenken über mögliche Volksabstimmung (somit könnte dieser Faktor eher zu tief «gemessen» worden sein o Auch wird nur anhand der letzten Debatte gemessen, was nicht begrün- det wird • Äusserst transparentes Vorgehen • Messung der weiteren Faktoren scheint sehr valide; wenn auch mit kleinen Ab- strichen bei Faktor Islam-Debatte, da hier ebenfalls auf rein diskursive Ele- mente in der Form von Wortmeldungen zurückgegriffen werden musste • Konzeptualisierung der abhängige Variable anhand des sechsstufigen Indexes kann überzeugen Interne Validität: • Im Rahmen einer QCA ist von hinreichenden und notwendigen Bedingungen zu sprechen (hier Urteil anhand Konsistenz und Abdeckungsgrad) • Die Abwesenheit der Debatte über die Volksrechte hat mit einem Konsistenz- wert von 0.92 überzeugend als notwendige Bedingung für liberale Anerken- nungsregelungen ausgewiesen werden können; auch wenn zwei der vier Fällen (mit den höchsten Werten für die abhängige Variable) keine komplette Abwe- senheit der Debatte auswiesen können • Gesamtabdeckungswerte sind eher gering; somit keine vollständige Erklärung des Outcomes möglich -> wird von Christmann aber reflektiert 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Fokus auf einen sehr spezifischen Outcome (Anerkennung religiöser Gemeinschaften) • Wie gut repräsentieren diese Beobachtungen die religiösen Minderhei- ten der Schweiz; sowie die Minderheiten allgemein? • Ist schwierig zu beurteilen; es handelt sich grundsätzlich um Vorlagen, die die Möglichkeit der Anerkennung von Religionsgemeinschaften thematisieren. Solche Themen werden in den letzten 20 Jahren of mit dem Islam verbunden; weshalb ein enger Bezug zur Migrationsthema- tik und Ausländerpolitik anzunehmen ist • Wenn das Parlament denkt, die Bevölkerung sei kritischer eingestellt gegenüber dem Islam, wird das zu negativem Effekt führen; diese Lo- gik sollte auch für andere «Outgroup»-Minderheiten gelten, wie Aus- länder oder auch Straftäter. Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Die Schweizer Politik orientiert sich sehr stark an der direkten De- mokratie; das antizipieren der Bürgermeinung gehört zu täglichen Geschäft der Politikerinnen. Der Effekt wird wohl kaum in den Ausmassen in einem anderen Land auf Ebene der Nationalstaaten auftreten; in der USA ist ein ähnlicher Effekt auf regionaler und lokaler Ebene zu erwarten (besonders in Staaten mit ausgebauter DD wie Kalifornien) Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Es werden keine Aussagen betreffend der Wirkung in anderen Kontexten ausserhalb der Schweiz gemacht. • Die Möglichkeit der Generalisierungsfähigkeit auf andere Minder- heitenbereiche in der Schweiz hätte durchaus angesprochen wer- den können • Implizit wird der Anspruch erhoben, dass der gefundenen indi- rekte Effekt der DD grundsätzlich die Parlamente der Schweiz be- einflusst, was sicherlich anzunehmen ist Weitere Bemerkungen: • Überzeugende Darlegung; weshalb liberale Anerkennungsregelungen im Rahmen von Totalrevisionen grös- sere Chancen haben -> ist neuer Kontextfaktor («bundling von Vorlagen kann Minderheitenanliegen zu ei- ner Nebensache machen und dadurch Annahme der Ausbauvorlage erhöhen); zeigt, wie das Parlament durch solche «Tricks» versuchen kann, einen gewünschten Outcome trotz ablehnender Haltung in der Be- völkerung durchzusetzen Autor und Jahr: Redfield-Ortiz 2011 Veröffentlichung via: Arizona State Law Journal (student-edited law review) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Überzeugende theoretische Einleitung in Thematik • Intensive Beschäftigung mit Unterschieden der di- rektdem. und repräs. Arena; klare Darstellung von Wirkungsmechanismen • Intensive Auseinandersetzung mit Studie von Gamble • Wichtigkeit der «Gay-Rights» im amerikanischen Kontext der Diskussion um die direkte Demokratie herausgestrichen • Betonung der Wichtigkeit des Vergleichs mit der re- präsentativen Arena • Übergang von einleitenden Betrachtungen des Effektes (der DD auf Minderheiten all- gemein) hin zum spezifischen Untersu- chungsgegenstand von Gay-Rights nicht ganz überzeugend b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Intensive qualitative Auseinandersetzung mit einzel- nen Fällen und Berücksichtigung der zeitlichen Kontexte • Berücksichtigt Stimmverhalten • Outcome wird auf Pro und Contra hin unter- sucht, was zu Problem führt, dass etwas als Pro oder Anti Minderheit ausgewiesen wird, was gar keinen eigentlichen Effekt hatte • Einbezug der Wählerpräferenzen • Stark deskriptive Analyse und nicht übersichtli- che Präsentation der Ergebnisse ( erfüllt in die- sem Sinne Inklusionskrit • Etwas zu wenig berücksichtigt wurde Tatsache, dass DD ein komplementäres Element der re- präsentativen Arena darstellt 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Grosser Teil der Daten von Publikationen von Haider-Markel, der sich sehr lange mit Gay-Rights in USA auseinandersetzte • Sehr transparente Auflistung der Beobachtungen und der entsprechenden Kodierung Interne Validi- tät: • Nachweis von Effekt kann und wird nicht beansprucht; allerdings können Hinweise gelie- fert werden, wie Gay-Rights in den beiden Arenen abschneiden • Durch die qualitative Analyse einzelner Fälle kann relativ überzeugend aufgezeigt wer- den, wie direktdem. Instrumente die «Gayrights» beschnitten haben • Durch diese Beschäftigung mit einzelnen Fällen wird interne Validität gesteigert 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Gay-rights können gut repräsentiert werden; sehr umfassende Daten- sammlung in diesem Gebiet • Aussagen über andere Minderheiten können nicht gemacht werden Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Schwankungen in der Wahrnehmung der LGBT-Community wurden aufgezeigt; weshalb anzunehmen ist, dass der zeitliche Kontext zu be- achten ist und keine allg. Aussagen gewagt werden sollten • Eine Übertragung der Evidenz auf z.B. Europa ist problematisch, da Europa grundsätzlich gegenüber LGBT’s als liberaler angesehen wird, könnten die Ergebnisse dort anders aussehen Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein, ist aber auch nicht Anspruch der Arbeit Weitere Bemerkungen: • Fazit der Autorin: "It is clear that not only do legislatures serve as far better protectors of minority rights, but also that direct democracy is used almost exclusively as a tool of those who wish to restrain minority rights." • Befunde sind für Rechte von Homosexuellen aussagekräftig; allerdings kann ein kausaler Effekt der DD nicht überzeugend mit dem Design «gemessen» werden • Weiter ist zu bemerken, dass es sich hierbei um eine Studie aus der Perspektive der Rechtswissenschaft han- delt Autor und Jahr: Vatter und Danaci 2011 Veröffentlichung via: “Vom Schächt- zum Minaretverbot – Religiöse Minder- heiten in der direkten Demokratie», 2011, Adrian Vatter (Hrsg.) Kapitel basiert auf Artikel aus dem Jahr 2010, veröffent- licht in der Politischen Vierteljahresschrift; 51(2) (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Sehr gute theoretische Einbettung • Von bisherigen Studien, die umfassendste Darlegung verschiedener theoretischer Ansätze zur Erklärung des Effektes (outstanding) • Gute Aufarbeitung des Forschungsstandes; auch Einbezug von eher «indirekter» Evidenz • Klare Darstellung von direkten und indirekten Effek- ten; sowie Volksabstimmungen ohne Effekte (z.B. abgelehnte Initiative) • Minderheitenbegriff der Studie klar definiert • Theoretische Herleitung der Rolle von Kontextfakto- ren • Herleitung der Hypothesen zwei Details: o Bei Kategorisierung der Minderheiten in Out- und Ingroups wurden Frauen als stär- kere Fremdgruppe kategorisiert als bei- spielsweise Homosexuelle; was nicht ganz zu überzeugen scheint; ansonsten ist die Grobeinteilung gut nachvollziehbar o Aus S. 227 wird bei der Beschreibung der Kategorien die Gruppe der Frauen «verges- sen», was den Leser etwas verwirren kann auf den ersten Blick b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Umfassendes Design; welches direkte und indirekte Effekte, sowie Kontextfaktoren adressiert (jedoch keine Primäruntersuchung zu indirektem Effekt) • Sehr gelungene Übersetzung der diagnostizierten Forschungslücken in das eigene Forschungsdesign • Effekt auf den repräsentativen Output als zentraler Fokus • Simpler aber korrekt angewendeter Counting-up-ap- proach; • Darstellung in Kreuztabellen als sehr gewinnbrin- gende Ergänzung des reinen «Counting-up» Einige Punkte, die nicht ganz ideal sind: • Die Analyse zum indirekten Effekt wird in Einleitung relativ prominent erwähnt; die Se- kundäranalyse der Studien dazu ist dann aller- ding eher oberflächlich (und es wird nicht wie angekündigt ein vertiefter internationaler Ver- gleich geliefert) • Indirekter Effekt wird nicht mittels einer Pri- märanalyse untersucht • Kein direkter Vergleich mit einer rein reprä- sentativen Arena (je nach Argumentation aber auch nicht nötig) • Gemessene Veränderung der direkten Demo- kratie scheint nicht zu berücksichtigen; dass gewisse Checks and Balances auch bei Volks- abstimmungen wirken; z.B. abgeschwächte Umsetzung durch das Parlament 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Die umfassende und intensive Datensuche scheint im Allgemeinen solide Ergebnisse er- zielt zu haben, auch wenn eine umfassende Überprüfung der Datensätze nicht möglich ist • So kann Kategorisierung nicht überprüft werden (hierfür wäre komplette Replikation des Studienteils nötig); aber durch die Beurteilung durch mehrere Forscher, sollte eine ob- jektive Einschätzung des tatsächlichen Effektes der einzelnen Vorlagen gewährleistet sein; auch wenn hier Verzerrungen nicht ganz klar ausgeschlossen werden können • Auch die Frage, ob tatsächlich alle minderheitenrelevanten Abstimmungen berücksich- tigt wurden, ist schwierig zu beantworten. Auch wenn eine perfekte Vollerhebung kaum möglich scheint, so ist zumindest anzunehmen, dass die gefundene Fälle alle minderhei- tenrelevant sind und in hohem Masse repräsentativ sein sollten Interne Validi- tät: • Counting-up: Die Veränderung des Policy-outputs kann bei den untersuchten Abstimmungen ein- deutig mit der direkten Demokratie in Verbindung gebracht werden. Die Resultate des Counting-up können so den direkten Effekt «sichtbar machen». Nicht mit Sicher- heit kann jedoch daraus auf einen klar «unabhängigen Effekt» geschlossen werden. Wie von Danaci (2008) argumentiert, kann bei Effekten, die von unterschiedlichen Präferenzen herrühren, ganz präzise nicht von einem unabhängigen, sondern von ei- nem intervenierenden Effekt der direkten Demokratie gesprochen werden, da die Veränderung nicht direkt auf die Institution der direkten Demokratie zurückzuführen ist. • Regressionsanalyse: Die Standardfehler und Pseudo R^2 weisen auf robuste Ergeb- nisse • Weiter sprechen auch der breite Einsatz von Kontrollvariablen, die Berücksichtigung von räumlichen Cluster und Interkorrelationen sowie die Erstellung verschiedener Modelle, für durchaus robuste Ergebnisse • Ein ökonomischer Fehlschluss wird verhindert, indem keine Individualmerkmale der Stimmbürger als Variablen berücksichtigt wurde; Problematisch könnte hierbei z.B. sein, wenn von einem Einfluss der Variable «Bildungsgrad» oder «Arbeitslosigkeit» auf das Abstimmungsverhalten von Individuen zu schliessen; was aber von den Au- toren auch nicht gemacht wird 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die 193 Vorlagen scheinen sehr nahe an einer Vollerhebung zu sein; ein hohes Mass an Repräsentativität für versch. Minderheitengruppen der Schweiz ist anzunehmen • Zur hohen Repräsentativität trägt auch die breite, aber sehr klar formu- lierte, Definition von Minderheitengruppen bei. • Zuteilung zu In- und Outgroups war heuristisch. Tatsache, dass bei- spielsweise Frauen als stärkere «Fremdgruppe» eingeteilt wurden als Homosexuelle, kann hinterfragt werden. Ist allerdings für finale Er- gebnisse der Studie nicht von grosser Bedeutung Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Sehr umfassende Zeitspanne (40 Jahre) berücksichtigt, was Ver- zerrungen durch «zeitliche» Kontextfaktoren verringert • Wichtige Erkenntnis der Autoren ist, dass die Effekte stark von Kontexten abhängt; was bei Generalisierungsversuchen zu be- rücksichtigen ist und diese stark einschränkt. Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? Nein, eine explizite Diskussion der Generalisierungsfähigkeit findet nicht statt. Generelle Aussagen auf Basis ihrer Resultate werden jedoch auch sehr vorsichtig geäussert. Weitere Bemerkungen: • Qualitative Unterscheidung des Effektes von Annahme einer Abbauvorlage und Ablehnung einer Aus- bauvorlage; was überzeugt • Effekt auf Minderheiten wird nicht explizit auf Minderheitenrechte angewendet. Entscheidend war, ob bei der Vorlage Minderheitenanliegen im Zentrum standen; eine Analyse, die einen engeren Fokus wählt, und stärker auf «Grundrechte» Bezug nehmen würde, hätte zu anderen Resultaten kommen kön- nen und hätte sicherlich weniger Vorlagen berücksichtigt. Autor und Jahr: Lewis 2013 Veröffentlichung via: The Routledge series Controversies in Electoral Democ- racy and Representation 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Breite und korrekte theoretische Abhandlung zur Thema- tik • Zentrale Begriffe sauber entwickelt • Minderheitenbegriff erscheint sinnvoll entwickelt zu werden; zudem sehr gut ist, dass explizit auch betrachtet wird, was «Recht» in diesem Zusammenhang meint. o Minderheitenbegriff: Gruppen, die sich sozialer, politischer oder ökonomischer Diskriminierung ausgesetzt sehen • Indirekte und direkte Effekte werden sehr anschaulich präsentiert • Ausführungen zu wichtigen Kontextbedingun- gen etwas zu kurz • Forschungsstand fast ausschliesslich auf USA fokussiert; gäbe aber gerade aus der Schweiz von Vatter, Danaci und Co. relevante Forschung • Keine kritische Auseinandersetzung mit bisheri- gem Forschungsstand; z.B. bei Zitierung der Studie von Frey und Goette • Kaum positive Erklärungsansätze präsentiert • Keine konkreten Hypothesen hergeleitet; beson- ders in Bezug auf bestimmte Kontextfaktoren • Viele Hintergrundinfos zu Status Quo und hist. Entwick- lung der direkten Demokratie in den Bundesstaaten • Theoretische Einbettung gefundener statistischer Zusam- menhänge • Unterscheidung eines tyrannischen Effektes der DD von einem allgemeinen Effekt der Mehrheitsdemokratie; letz- tere kann auf Basis von Wählerpräferenzen einen negati- ven Outcome erklären, wobei die direkte Demokratie bloss einen «Interaktionseffekt» hat; Im Schlussteil wird diese Unterscheidung zwischen unabhängigen und ab- hängigen Effekt diskutiert b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Überzeugender Methoden-Mix • Qualitative und quantitative Auswertungen und an- schliessende zusammenfassende Diskussionen • Counting-up-Approach sowie Regressions-Analysen • Verbindung der einzelnen Evidenzen zu einem grös- seren Ganzen • Cox-Regressionen (Event History Analyse) berück- sichtigen eine zeitliche Komponente; so können be- dingte Wahrscheinlichkeiten geschätzt werden; so- mit nicht bloss von bereits eingetroffenen Ereignissen abhängig; verhindert Problem der rechtszensierten Daten • Keine explizite Begründung der jeweiligen Methodenwahl • Keine (überblicksmässige) Einführung in das methodische Vorgehen • Bei Cox-Modell: zeitliche Variation der Hazardraten muss ausgeschlossen werden können; Nicht-Erfüllung der Proportionali- tätsannahme kann die Analyse stark verzer- ren • Die Regressionen berücksichtigen nicht, wenn ein Policy-Entscheid später rückgän- gig gemacht oder revidiert wurde 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Daten von 49 Staaten (Zeitpanne 1980 bis 2008) wurden transparent und systematisch er- hoben • Zentrale unabhängige Variable direkte Demokratie wird in zwei Varianten operationali- siert; einmal als dichotome Variable und die zweite Version, welche Abstufungen berück- sichtigt; Eigener Index für DD «Impact» wird hierbei erstellt und als Mass für abgestufte Variable verwendet, was sehr überzeugen kann • Diverse Kovariablen berücksichtigt; auch theoretisch begründet • Die Fallauswahl ist grundsätzlich als zweckmässig einzustufen, auch wenn genaue Aussa- gen über die einzelnen Erhebungen nicht gemacht werden können Interne Validi- tät: • Block 1: robuste und signifikante Ergebnisse können überzeugend dargelegt werden; so- wohl mittels Counting-up, wie auch mit Cox-Regression; allerdings bei English only laws und Affirmative Action sind gewisse Schwachstellen auszumachen (in Bezug auf Regres- sionsoutput); so ist die Erklärungskraft der Modelle hier deutlich geringer; insbesondere Fallzahl bei Affirmative Action ist für Regression zu klein (nur 8 Fälle); • Block 2; interne Validität ist dank den diversen Kontrollvariablen grundsätzlich gegeben; Probleme können jedoch bei Operationalisierung der Kontrollvariablen nicht ausge- schlossen werden; insbesondere bei Werte wie «Ideologie» • Block 3: der deskriptive Counting-up Teil kann hier nicht wirklich überzeugen; Fallzahl hier ist zu klein und Variation zu gross; Fokus liegt aber auf Messungen der Cox-Regres- sion; diese liefert trotz bestmöglicher Kontrolle der Rahmenbedingungen keine signifi- kanten Ergebnisse; Fallzahl allgemein bei den drei untersuchten Policies wohl zu klein Allg. Betrachtung interne Validität: • Bei allen Cox-Regressionen wird Proportionalitätsannahme überprüft und grundsätzlich erfüllt • Grosse Stärke zeigt sich im Methoden-Mix; durch Ergänzung mit qualitativen Betrach- tungen wird interne Validität gestärkt; da es helfen kann aufzuzeigen, dass der statistische Zusammenhang wohl tatsächlich als kausaler Effekt verstanden werden kann (Beweis durch Analyse der einzelnen Fälle) 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • die ausgewählten Fälle sind für die im Fokus stehende Policy jeweils repräsentativ; bzw. werden erschöpfend erfasst • allerdings ist der Auswahlbereich der konkreten Vorlagen eher klein und somit die Repräsentativität der untersuchten Vorlagen für die allg. Untersuchung zu Minderheitenrechte relativ eingeschränkt: o grundsätzlich: Fokus auf ethnische, sprachliche Randgruppen sowie Homosexuelle o Fokus auf eine relativ kleine Anzahl von konkreten Anti- Minderheiten Policies, was der Repräsentativität für allg. Minderheitenanliegen schadet o Zudem spielen Affirmative Action eine prominente Rolle; be- ruht jedoch auf einer eher weit gefassten Auffassung von Minderheitenrechten; da hier «bloss» Art Sonderrechte einge- schränkt werden o Gender, Behinderte, Straftäter etc. die ebenfalls dem Minder- heitenbegriff entsprechen würden; wurden nicht in Analyse berücksichtigt; warum z.B. Frauen nicht dabei? Hätte vertieft reflektiert werden sollen Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) o Klare Beschränkung auf USA; allgemeine Aussagen aus- serhalb dieses Kontextes sind kaum überzeugend o Zeitliche Dimension; Cox-Regression ist hier sicherlich im Vorteil gegenüber klassischer Regression; allerdings kann die Evidenz nur auf Zeiten übertragen werden, welche Proportio- nalitätsannahme nicht verletzen Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? o Im Schlussteil wird Bezug zu Schweiz gewagt; Aussagen ausserhalb der USA werden jedoch grundsätzlich nicht gemacht; Lewis verweist insbe- sondere auf die institutionellen Kontexte, welche entscheidend seien und sich von Land zu Land unterscheiden können. Weitere Bemerkungen: • Langjährige und intensive Forschung; diverse Analysen werden in einer Publikation verpackt und sehr guter Überblick gewährt • Widerspricht Hajnal, Gerber und Louch, die für Evidenz sämtliche Vorlagen einbeziehen; sondern folgt e- her dem Ansatz von Haider-Markel et al. und fokussiert nur auf Vorlagen, die auch wirklich Minderheiten- rechte betreffen • In Konklusion wird die Rolle der Wählerpräferenz genauer analysiert; und die Rolle der direkten Demokra- tie beim Effekt auf Minderheitenrechte wird etwas relativiert • Lewis schliesst aus den Ergebnissen, dass Vorlagen, die für eine breite Gruppe von Minderheiten sprechen, durch DD positiv beeinflusst werden können; hingegen haben sehr spezifische (auf einzelne Minderheiten- gruppen beschränkte) Ausbauvorlagen einen schwereren Stand aufgrund der DD Autor und Jahr: Hainmueller und Hangartner 2015 Veröffentlichung via: American Journal of Political Science (Peer Reviewed); Forthcoming. 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns a) Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Theoretische Erklärungsversuche des Regressionsout- puts • Theoretische Herleitung von diversen Kontextfaktoren sowie Kontrollvariablen etc. zur Stärkung der Robust- heit der Regression • Schwächen in bisheriger Forschung werden eruiert (wenn auch nicht sehr ausführlich und nicht immer berechtigt) und versucht mit dem eigenem Design zu beheben • «legal accountability» kann als theoretischer Wir- kungsmechanismus überzeugen; und wird auch mit ei- gener Regressionsanalyse (p.21) empirisch getestet; • Kaum Erläuterungen/Reflexion, wie genau der Untersuchungsgegenstand für die allge- meine Debatte zur direkten Demokratie einen Beitrag leisten kann (erst im Schlussteil im Rahmen der Generalisierungsfähigkeit • Keine theoretisch hergeleiteten Hypothesen • Theorie nur nach Analyse in Form von Erklä- rungsversuchen des Zusammenhangs • Wirkungsmechanismen stark (bzw. fast aus- schliesslich) von eigener Evidenz in ihren Stu- dien abhängig -> Keine wirklich unabhängige, theoretische Erklärungsansätze; jedoch ist der alleinige Fokus auf diesen Ansatz nicht überzeugend • Zu schnelle Abschreibung möglicher Erklä- rungsfaktoren: So wird beispielsweise die Tat- sache, dass die SVP Sitzanteile in den Ge- meinderäten in etwa dem Wähleranteil der SVP entspricht, als Evidenz aufgeführt, dass die Erklärung der versch. Präferenzen nicht entscheiden seien (später wird dieses Argu- ment zwar noch etwas spezifiziert getestet) • Die dabei gemachte Annahme, dass die Präfe- renz der Medianwähler grob den Präferenzen der Repräsentanten entspräche, ist nicht kon- sistent mit gegenwärtigen politikwissenschaft- lichen Erkenntnissen (z.B. jene von Gerber 199), besonders in minderheitenrelevanten Fragen • Viele der Theorieansätze werden auf Basis von Befragungen der «Gemeindeverwaltung» (37 Interviewpartner) bestätigt oder verwor- fen, was nicht wirklich überzeugen kann • Allgemein wird zu wenig berücksichtigt, dass einzelne theoretische Erklärungen als Kombi- nation zu erwarten sind und keine alternativen Modelle darstellen • Verständnis von «Direct vs. Representative Democracy» wird vermittelt, was problema- tisch ist und nicht Realität entspricht b) Methodenwahl Stärken Schwächen • Anspruch: natürliches Experiment; (Bedarf einen Unter- suchungsgegenstand mit Wechsel bei der unabhängigen Variable «Direkte Demokratie» (durch exogenen Faktor ausgelöst) innerhalb sonst gleicher Kontexte oder ver- gleichbare Fälle, die sich nur in der unabhängigen Vari- able unterscheiden) • Einbürgerungsverfahren durchlief tatsächlich solch einen Wechsel (sehr ideale Voraussetzungen) • Fokussiert auf exogene «over-time» Variation in direk- ter Demokratie (als Einbürgerungsverfahren) • -> quasi-experimentelle Bedingungen können durch das Forschungsdesign gewährleistet werden • Die «natürlichen» Gegebenheiten werden überzeugend in das Forschungsdesign übersetzt. • Regressions-Diskontinuitäts-Analyse ist richtige Wahl auf Basis der Datenlage und der Umstände • Das Design kann die Arena der direkten Demokratie mit der repräsentativen Entscheidungsfindung vergleichen und erlaubt Placebo-Tests/ Kontrollgruppen • Dadurch sehr hohe interne Validität der Ergebnisse zu erwarten • Methode kann nicht direkt auf die in Titel und Abstract prominent präsentierte Frage des Ef- fektes der direkten Demokratie auf Minder- heiten Bezug nehmen • Einbürgerungsprozess ist sehr individuell und unterscheidet sich in vielerlei Hinsicht von re- gulären Prozessen der Gesetzgebung • Interne Validität sehr stark; aber klare Einbus- sen in externer Validität, vor allem im Rah- men der allg. Frage des Effektes der direkten Demokratie auf Minderheitenrechte zu erwar- ten • Titel und Abstract korrespondieren somit nicht wirklich mit dem tatsächlichen Inhalt der Studie 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Methodisch sehr gut; extrem ausführliche Erläuterungen über mögliche Verzerrung und Reflexion zur Robustheit • Für diverse potenziell Verzerrungen wurde kontrolliert • Placebo-Tests; Inklusion von zeitabhängigen Kovariablen • Diverse Spezifizierungen des Regressionsmodels können Robustheit der Ergebnisse stär- ken • Auch zeitlich bedingte Störfaktoren berücksichtigt (beispielsweise Zustimmungsrate der Stimmbürger zur SVP; Indikator für xenophobe Präferenzen) • Die erleichterte Einbürgerung kann als Placebo-Test Gruppe überzeugen; hier konnte keine Veränderung in der Zeit des Wechsels gefunden werden, was die DD als Erklä- rungsfaktor stärkt • genügend hohe Anzahl Beobachtungen Interne Validi- tät: Ja. Die interne Validität erscheint ausgesprochen hoch. Die Autoren kontrollieren für diverse Stör- faktoren und eliminieren eine grosse Bandbreite an potenziellen Verzerrungen; vergleiche Ausfüh- rungen unter a. Interne Validität wird auch durch Erstellung von «Sub-Samples» überprüft. Die Befunde können somit klar auf die Veränderung des direktdemokratischen Entscheidungsver- fahren angewendet werden. 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Generalisie- rung auf andere Minder- heiten und deren Rechte innerhalb der untersuch- ten Arena • Die Fälle sind für das Einbürgerungsverfahren in der Schweiz äusserst repräsentativ • Fokus auf AusländerInnen, die sich als Individuum bei Einbürgerungs- verfahren einer bestimmenden Mehrheit gegenübersehen. -> sehr spe- zifische Untersuchungseinheit • zentrale Frage für diese Arbeit ist, ob damit Aussagen über andere Minderheitengruppen und andere Politikbereiche gemacht werden können. • Die Studie behauptet dies in gewissen Massen, was aber nur schwer nachvollziehbar ist • Einbürgerungspraxis folgt sehr eigenen Wirkungsmechanismen, wes- halb Aussagen über generelle politische Entscheidungsverfahren nicht wirklich überzeugen können • Aussagen über andere Minderheiten; z.B. Homosexuelle oder Frauen sind nicht möglich oder nur sehr eingeschränkt; • Auch der Bezug zu expliziten Rechten von Minderheiten ist nicht ge- geben • Deshalb können die Ergebnisse wohl kaum als Evidenz für einen ne- gativen Effekt auf Minderheiten als weitgefasster Begriff gelten. Kontextfokus: ➔ Fragt nach Generalisie- rungsfähigkeit auf andere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Generalisierungsfähigkeit auf andere Länder wird diskutiert; Auf Basis von ESS-Daten, werden für die Schweiz tiefe «Anti-Immigranten-Ge- fühle» ermittelt; was dafürsprechen kann, dass der Effekt in anderen Ländern gar noch stärker ist (da Effekt in «fremdenfeindlichen» Ge- meinden besonders stark war bei eigener Untersuchung) • Somit kann Übertragung der Befunde auf Einbürgerungsverfahren in anderen Ländern durchaus gewagt werden Wird Generalisierungsfähigkeit in genügenden Massen reflektiert? • Wird gemacht; und zwei zentralen Fragen werden gestellt: ist Schweiz anders; und ist Einbürgerungsprozess anders? -> sind sicherlich zwei sehr wichtige Fragen • Erste Frage zur Schweiz; hier wird angenommen, dass in anderen Län- der ein stärkeres Ani-Immigranten-Gefühl herrscht (vrgl. Punkte von oben unter Kontextfokus) • Zweite Frage: Unterschied minderheitenrelevante Vorlagen und Ein- bürgerung: letztere zielen auf Individuen, während Vorlagen eine Min- derheit als gesamte Gruppe betreffen; Argument von «person-positi- vity bias»! (kann durchaus überzeugen und der Ansatz ist auch ziemlich gut empirisch abgesichert) -> lässt Autoren vermuten; dass bei allg. direktdemokr. Arena der negative Effekt noch stärker sei • Beide Fragen werden diskutiert und die Autoren kommen so zum Schluss; dass Ihre Ergebnisse auf Basis der zwei Überlegungen in an- deren Kontexte wohl noch stärker ausgeprägt sein sollten; -> somit wird relativ klare negative Evidenz für allg. Zusammenhang ausgewie- sen • Das Vorgehen kann is durchaus passend, vor allem aber das Argument des «person-positivity bias» kann jedoch alleine nicht als Argument überzeugen, weshalb die Ergebnisse einfach so auf allg. politische Verfahren angewendet werden können • Die beiden Autoren relativieren die Generalisierungsfähigkeit zum Schluss: Eine überzeugende ext. Validität könne nur durch weitere in- tern valide Studien in anderen Ländern und anderen Bereichen ge- währleistet werden; dem ist sicherlich zuzustimmen Autor und Jahr: Bochsler und Hug 2015 Veröffentlichung via: Electoral Studies (Peer Reviewed) 1. Theoretisch-konzeptionelle Qualität des Forschungsdesigns Theoretische Einbettung Stärken Schwächen • Transparenz über den angewendeten Minder- heitenbegriff • Wichtige theoretische Ansätze werden präsen- tiert • Probleme und Grenzen bisheriger Studien zur Thematik werden diskutiert • Breiter Bezug zu Forschungsstand (auch sol- che mit indirekter Evidenz für Untersuchungs- zusammenhang) und wichtigen politwissen- schaftlichen Grundlagen • Theoretisch und empirisch hergeleitete Hypo- these • Keine klaren Erläuterungen zum Begriff der di- rekten Demokratie und dessen Variationen • Vertiefte theoretische Darlegung; weshalb Medi- anwähler-Präferenz sich von Präferenzen der Re- präsentantInnen unterscheiden soll, wäre zu wün- schen • Theorieansätze für möglichen unabhängigen Ef- fekt werden nicht präsentiert Methodenwahl Stärken Schwächen • Erstmals internationaler Vergleich angestrebt • Fokus auf nationaler Ebene (Bochsler und Hug kritisieren, dass bisher meist sub-natio- nale Ebene im Fokus standen) • Berücksichtigung von Interaktionseffekten • Das Design muss für eine Vielzahl von Kovariab- len kontrollieren können • Es wird nicht berücksichtigt, wie oft die direktde- mokratischen Instrumente benutzt werden; son- dern lediglich ob es die Möglichkeit dazu gibt; Einteilung in nur zwei Kategorien (22 mit und 30 Länder ohne DD) führt wohl zu gewissen Verzer- rungen, da in Realität entscheidend ist, ob und wie häufig diese auch tatsächlich benützt werden 2. Qualität der Datenerhebung und interne Validität des Forschungsdesigns Qualität Daten- erhebung: • Verzerrungen bei Operationalisierung der Medianwählerpräferenz auf Basis der Survey- Daten wahrscheinlich; vor allem auch, da gestellte Fragen nicht immer sehr gut auf die untersuchte Policy abgestimmt sind (z.B. Frage zu Versammlungsfreiheit (vrgl. S. 210 des Papers)) • Verzerrung durch die bereits oben beschriebene Problematik der Operationalisierung von «direkter Demokratie» • Einführung des Interaktionsterms kann Erklärungskraft des Regressionsmodells in allen Bereichen stärken Interne Validi- tät: • Die Regressionsanalyse kann für den Interaktionsterm bei allen Policy-Bereichen einen Effekt nachweisen; allerding nur bei zwei Policy-Bereichen signifikant («Freedom of As- sembly» und «Woman social rights»; interne Validität ist somit beschränkt, aber eine ge- wisse Variation lässt sich relativ klar und überzeugend auf den Interaktionsterm zurück- führen • Durch Berechnung der Wahrscheinlichkeit eines liberalen Outcomes unter verschieden Bedingungen (3 Szenarien), kann die Robustheit des Effektes des Interaktionsterms ge- stärkt werden • Somit scheinen zumindest Hinweise für den Interaktionseffekt von direkter Demokratie und Medianwählerpräferenz valide zu sein für die entsprechenden Fälle • die Stärke des Effektes ist allerding für gewisse Policy-Outcomes sehr schwach; und die Erklärungskraft der gesamten Schätzung ist doch relativ begrenzt 3. Generalisierungsfähigkeit der empirischen Analyse (externe Validität) Variable Fokus: • Fragt nach Ge- neralisierung auf andere Min- derheiten und deren Rechte in- nerhalb der un- tersuchten Arena • Mögliche Probleme der Repräsentativität der Fälle: Schweiz in untersuchten Survey Welle (1999-2004) nicht dabei; Land, indem über die Hälfte aller Volksabstimmungen auf nationaler Ebene stattfanden (Kaufmann, 2010), ist so- mit nicht in Analyse eingeschlossen; sicherlich nicht optimal • Berücksichtigte Minderheiten: o Sinnvoll kann Berücksichtigung von politischen Minderheiten sein (mit Fokus auf Versammlungs- und Meinungsfreiheit); aber Problem ist; dass hier die Interessen der Mehrheit nicht mit den Interessen der Minderheiten divergieren; ausser es handelts sich um explizite Rechte/Verbote für Minderheiten; deshalb dieser breite Ansatz nicht ideal, besonders in Bezug auf das Argument der Tyrannei der Mehrheit o Zudem: klassische Minderheitengruppen (rassische, ethnische oder sprachliche Minderheiten) aufgrund fehlender Datenbasis in den Län- dern nicht berücksichtigt o Nicht berücksichtigt sind auch Ausländer und LGBT spezifische Rechte; es wird zwar angesprochen, dass same-sex marriage abgedeckt sei durch Studie, in keiner der RA liess sich dieser Bereich jedoch als Variable finden o Grundsätzlich somit Beschränkung auf Frauenrechte und allgemeine Bürgerrechte o -> diese Auswahl, die als «minority issues» präsentiert wird, ist nicht wirklich repräsentativ für Minderheitengruppen zu sein und weicht re- lativ stark von dem Fokus der bisherigen Forschung zum Effekt ab Kontextfokus: ➔ Fragt nach Ge- neralisierungs- fähigkeit auf an- dere Kontexte, (wie Gebiete, Zeiten etc) • Durch weltweite Länderauswahl ist die Repräsentativität für demokratische Staaten relativ hoch; weshalb davon ausgegangen werden kann, dass die Hinweise auch für Demokratien relevant sind, die nicht untersucht wurden o -> Ist sicherlich Stärke der Studie • Zeitlicher Kotext wurde zu wenig kontrollier/beachtet; weshalb zeitunab- hängige Aussagen nur sehr vorsichtig gemacht werden können. Wird Generalisierungsfä- higkeit in genügenden Massen reflektiert? Nicht direkt; müsste sicherlich ausführlicher gemacht werden; insbesondere die an- gesprochenen Schwächen in Bezug auf die Generalisierung des untersuchten Politik- Outputs und des Minderheitenfokus müsste eingehend diskutiert werden.

namentlich, dass die medizinischen Störungen und deren Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit klar beschrieben

die Behandlung der psychischen Störung eines fürsorge- risch untergebrachten Patienten nach Art. 433

Microsoft Word - Gutachten Motion Eizellenspende_Rütsche_def2.docx RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT PROF. DR. BERNHARD RÜTSCHE Ordinarius für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie FROHBURGSTRASSE 3 POSTFACH 4466 6002 LUZERN T +41 229 53 69 bernhard.ruetsche@unilu.ch www.unilu.ch RF, RuBe, 6002 Luzern Bundesamt für Gesundheit Abteilung Recht Schwarzenburgstrasse 157 3003 Bern Datum: 11. Juni 2023 Rechtsgutachten zum Fortpflanzungsmedizingesetz (FMedG): Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Inhaltsübersicht I. Auftrag und Fragestellungen................................................................................................. 3 II. Methodische Hinweise .......................................................................................................... 4 III. Verfassungsrechtliche Vorgaben .......................................................................................... 5 a. Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot ................................................................... 5 b. Recht auf persönliche Freiheit (Schutz des Kinderwunsches) .................................................... 7 c. Schutz der Familie (Kindeswohl) ................................................................................................. 8 d. Schutz der Menschenwürde ...................................................................................................... 11 e. Recht auf Kenntnis der Abstammung ........................................................................................ 11 IV. Kombination von Eizellenspende und Samenspende ........................................................ 12 a. Fragestellung ............................................................................................................................. 12 b. Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl ............................................................................................ 14 c. Vereinbarkeit mit dem Verbot der Embryonenspende............................................................... 15 d. Zwischenergebnis...................................................................................................................... 17 V. Embryonenspende .............................................................................................................. 17 VI. Eizellenspende für nicht verheiratete Paare ....................................................................... 19 a. Fragestellung ............................................................................................................................. 19 b. Verfassungsmässigkeit eines Ausschlusses nicht verheirateter Paare .................................... 19 c. Zwischenergebnis...................................................................................................................... 23 BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 2/37 VII. Gerichtete Spende von Keimzellen .................................................................................... 23 VIII. Abstammungsrechtliche Fragen ......................................................................................... 25 a. Fragestellung ............................................................................................................................. 25 b. Kindesverhältnis mit der Eizellenempfängerin........................................................................... 26 c. Kindesverhältnis mit dem Ehepartner oder der Ehepartnerin.................................................... 27 d. Kindesverhältnis mit dem nicht verheirateten zweiten Elternteil ............................................... 28 e. Ausschluss der Anfechtbarkeit des Kindesverhältnisses .......................................................... 28 IX. Konservierung von Keimzellen und Embryonen................................................................. 30 X. Import und Export von Keimzellen ...................................................................................... 32 XI. Ergebnisse .......................................................................................................................... 34 Abkürzungsverzeichnis .............................................................................................................. 36 Literaturverzeichnis .................................................................................................................... 37 BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 3/37 I. Auftrag und Fragestellungen 1 Am 5. November 2021 hat die Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrats die Motion 21.4341 «Kinderwunsch erfüllen, Eizellenspende für Ehepaare legalisieren» eingereicht. Der Nationalrat hat die Motion am 17. März 2022 angenommen, der Ständerat am 13. September 2022. Die Motion erteilt dem Bundesrat folgende Aufträge: Er soll «eine gesetz- liche Grundlage schaffen und deren Rahmenbedingungen festlegen, um die Eizellenspende für Ehepaare zu ermöglichen, bei welchen der Unfruchtbarkeitsgrund bei der Frau liegt. Der Bun- desrat legt ebenfalls eine Roadmap vor, die alle offenen Fragestellungen zum Sachverhalt the- matisiert. Er informiert regelmässig über den Fortschritt der Arbeit.» 2 Im Rahmen der Umsetzung der Motion stellt sich u.a. die Frage, ob die auszuarbeitende Revi- sion des Fortpflanzungsmedizingesetzes (und allfälliger weiterer Erlasse) über die von der Mo- tion geforderte Zulassung der Eizellenspende für Ehepaare hinaus weitere Revisionspunkte um- fassen sollte. Eine Ausdehnung des Revisionsgegenstands könnte sich insbesondere aufdrän- gen, um die Verfassungskonformität der Revision und die Kohärenz des Gesetzes zu wahren. So stellen sich namentlich folgende Fragen: Ist eine Beschränkung der Zulassung der Eizellenspende auf Ehepaare unter dem Ge- sichtspunkt der Rechtsgleichheit verfassungskonform, oder sollte die Eizellenspende auch für nicht verheiratete Personen, insbesondere für nicht verheiratete Paare zugelassen werden? Falls dies zu bejahen ist: Wäre aus Kohärenzgründen im Sinne der Vermeidung von Wer- tungswidersprüchen im Gesetz auch eine Ausdehnung der Samenspende auf nicht ver- heiratete Paare angezeigt? Was wäre bei einer Ausdehnung auf nicht verheiratete Paare aus abstammungsrechtlicher Sicht (Vaterschaft/Mutterschaft nach ZGB) zu beachten? Sollte aus Kohärenzgründen das absolute Verbot der Embryonenspende aufgehoben wer- den und wenn ja, in welchem Rahmen? Legen die Wahrung von Verfassungskonformität und Kohärenz der Gesetzgebung eine Lockerung der einschränkenden Regelungen zur Konservierung von Keimzellen und Emb- ryonen oder eine Zulassung der gerichteten Spende von Ei- und Samenzellen nahe? Sollte zur Gewährleistung der Verfassungskonformität (z.B. zur Gewährleistung des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung) der Import und Export von Eizellen – und im Sinne der Kohärenz auch von Samenzellen und Embryonen – gesetzlich geregelt wer- den? 3 Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) erteilte dem Verfasser am 28. Oktober 2022 den Auftrag, die vorstehenden Fragen im Rahmen eines Rechtsgutachtens zu klären. 4 Das vorliegende Gutachten ist wie folgt aufgebaut: Zu Beginn werden methodische Überlegun- gen zum Vorgehen angestellt (Kap. II) sowie die relevanten verfassungsrechtlichen Vorgaben in Form von Grundrechtsgehalten und öffentlichen Interessen aufgezeigt (Kap. III). Danach gilt es, BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 4/37 die Gutachtensfragen zu beantworten. Zuerst wird untersucht, ob der Gesetzgeber aus verfas- sungsrechtlichen Gründen eine Kombination von Eizellenspende und Samenspende bei einem Paar ausschliessen oder vielmehr zulassen sollte (Kap. IV). Daran anschliessend stellt sich die Frage, ob die Legalisierung der Eizellenspende konsequenterweise auch eine Legalisierung der Embryonenspende nach sich ziehen müsste (Kap. V). Weiter ist zu prüfen, ob die Eizellen- spende und folglich auch die Samenspende auf Ehepaare beschränkt bleiben soll oder für nicht verheiratete Paare zu öffnen wäre (Kap. VI). Die nächste Frage betrifft die Zulassung der gerich- teten Spende von Ei- und Samenzellen (Kap. VII). Falls der Gesetzgeber die Spende von Ei- und Samenzellen für nicht verheiratete Paare sowie die gerichtete Spende zulassen sollte, würde dies eine Reihe abstammungsrechtlicher Fragen aufwerfen, welche im nächsten Kapitel diskutiert werden (Kap. VIII). Danach setzt sich das Gutachten mit der Frage auseinander, ob die Beschränkungen der Konservierung von Keimzellen und Embryonen mit Blick auf die Ver- fassung und die Kohärenz der Gesetzgebung weiterhin gerechtfertigt sind (Kap. IX). Schliesslich ist zu prüfen, ob der Import und Export von Eizellen – und im Sinne der Kohärenz auch von Samenzellen und Embryonen – gesetzlich zu regeln wäre (Kap. X). Am Ende werden die Ergeb- nisse des Gutachtens zusammengefasst (Kap. XI). II. Methodische Hinweise 5 Aus gesetzgeberischer Sicht besteht das Ziel darin, dass durch die von der Motion 21.4341 verlangte Zulassung der Eizellenspende für Ehepaare keine neuen Verfassungswidrigkeiten oder Inkohärenzen im FMedG geschaffen werden. Im Rahmen des vorliegenden Gutachtens werden daher auftragsgemäss jene Regelungen des FMedG geprüft, die in unmittelbarem sach- lichem Zusammenhang mit der Zulassung der Eizellenspende stehen. Das Gutachten nimmt entsprechend keine systematische Verfassungskontrolle des FMedG vor. 6 Als verfassungsrechtliche Prüfmassstäbe stehen die allgemeine Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) sowie das aus der persönlichen Freiheit abgeleitete Recht auf Verwirklichung des Kinderwunsches (Art. 10 Abs. 2 BV) im Vor- dergrund. Hinzu kommt das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung (Art. 119 Abs. 2 lit. g BV). Diesen Grundrechtsgehalten können öffentliche Interessen wie der Schutz von Kindeswohl und Familie entgegenstehen (zu diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben im Einzelnen Kap. III). 7 Mit Inkohärenzen sind rechtliche Wertungswidersprüche gemeint, die nicht zwingend eine Ver- fassungsverletzung darstellen1. Eine Inkohärenz liegt insbesondere vor, wenn ein öffentliches Interesse in vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen (z.B. Samen- und Eizellenspende) vom Gesetzgeber unterschiedlich geschützt wird. Wenn eine inkohärente Regelung eine Gruppe im Vergleich zu einer anderen Gruppe benachteiligt, liegt zugleich eine Verletzung der Rechts- gleichheit vor. 1 Zur Kohärenz als legistischem Grundsatz guter Regulierung MADER/RÜTSCHE, S. 145 ff. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 5/37 8 In staatsrechtlicher Hinsicht stellt sich die die Frage, ob der Bundesrat überhaupt befugt ist, über den mit der Motion erteilten Auftrag hinaus die Gesetzesrevision auf weitere Regelungsge- genstände auszudehnen. Die Frage ist zu bejahen, da der Bundesrat ein eigenes Gesetzesini- tiativrecht hat (Art. 181 BV, Art. 7 RVOG). III. Verfassungsrechtliche Vorgaben a. Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot 9 Für die Umsetzung der Motion auf Zulassung der Eizellenspende ist zunächst die in Art. 8 Abs. 1 BV verankerte allgemeine Rechtsgleichheit massgebend. Gemäss Bundesgericht verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, «wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein ver- nünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Mas- sgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit un- gleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleich- behandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterschei- dung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschie- denen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung.»2 Namentlich sind laut Bundesgericht dem Gesetzgeber «schematische Aufteilungen, wenn sie tendenziell vernünftig und sachgerecht er- scheinen, nicht verwehrt»3. 10 Von zentraler Bedeutung ist sodann das in Art. 8 Abs. 2 BV statuierte Diskriminierungsverbot. Eine Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art von Ungleichbehandlung von Personen in ver- gleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Iden- tität der betreffenden Person ausmacht4. Damit berührt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde5. Art. 8 Abs. 2 BV verbietet auch indirekte Diskriminierungen. Solche liegen vor, wenn eine staatliche Handlung in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies ge- rechtfertigt wäre6. 11 Das Diskriminierungsverbot geht nicht so weit, dass es jegliche Anknüpfung an eines der im Verfassungstext genannten Merkmale verbieten würde. Vielmehr begründet eine solche An- knüpfung den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung; die sich daraus ergebenden 2 BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f. Vgl. auch die Formulierung in BGE 138 I 225 E. 3.6.1 S. 229 f. 3 BGE 131 I 205 E. 3.2 S. 215. 4 KÄLIN/CARONI, S. 76 f. 5 BGE 126 II 377 E. 6a S. 393. 6 BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223; 132 I 49 E. 8.1 S. 66. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 6/37 Ungleichbehandlungen bedürfen infolgedessen einer qualifizierten Rechtfertigung7. Eine po- tenziell diskriminierende Massnahme kann gerechtfertigt werden, wenn der Staat mit dieser Massnahme ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt und die Massnahme mit Blick auf dieses öffentliche Interesse verhältnismässig ist8. Dabei ist auf die gesamten mas- sgeblichen Umstände des Einzelfalles und die entsprechenden konkreten Schutzbedürfnisse abzustellen9. 12 Art. 8 Abs. 2 BV zählt in nicht abschliessender Weise die verpönten Merkmale auf, an die eine staatliche Regelungen nicht anknüpfen darf. Dazu gehören Herkunft, Rasse, Geschlecht, Alter, Sprache, soziale Stellung, Lebensform und weitere Merkmale. Die in Art. 8 Abs. 2 BV vorge- nommene Aufzählung der verpönten Merkmale ist nicht abschliessend. Im vorliegenden Zusam- menhang steht das im Verfassungstext ausdrücklich genannte Kriterium der «Lebensform» im Zentrum. Damit werden insbesondere das Zusammenleben gleichgeschlechtlicher Paare10 wie auch nichteheliche Lebensformen, namentlich (verschieden- und gleichgeschlechtliche) Konku- binate11, erfasst und vor Diskriminierung geschützt. Eine absolute Gleichbehandlung zwischen ehelichen und nichtehelichen Gemeinschaften lässt sich aus Art. 8 Abs. 2 BV indessen – auch mit Blick auf den in Art. 14 BV gewährleisteten Schutz der Ehe – nicht ableiten12. Vielmehr blei- ben Differenzierungen zulässig, falls sie qualifiziert gerechtfertigt werden können. 13 Die Zulassung der Eizellenspende ist unter den Gesichtspunkten der Rechtsgleichheit und des Diskriminierungsverbots in verschiedener Hinsicht bedeutsam. So wurde die Motion primär damit begründet, dass mit der Legalisierung der Eizellenspende die Gleichbehandlung der Ge- schlechter sichergestellt werden kann13. Neben der Gleichbehandlung der Eizellenspende und Samenspende begründet das Diskriminierungsverbot aber auch die Vermutung, dass gleichge- schlechtliche Paare und Konkubinatspaare beim Zugang zu fortpflanzungsmedizinischen Be- handlungen nicht diskriminiert werden dürfen. Es wird zu prüfen sein, ob diesbezügliche Un- gleichbehandlungen den qualifizierten Rechtfertigungsanforderungen genügen würden. 7 BGE 126 II 377 E. 6a S. 393. 8 BGE 135 I 49 E. 6.1 S. 59; 139 I 169 E. 7.2.4 S. 175. 9 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, S. 757 f. 10 BGE 126 II 425 E. 4c/aa S. 433. 11 BIAGGINI, OFK BV, Art. 8 BV, Rz. 24 (7); SCHWEIZER/KÄGI-DIENER/BISCHOF, St. Galler BV-Kommentar, Art. 8, Rz. 116. 12 BIAGGINI, OFK BV, Art. 8 BV, Rz. 24 (7). Vgl. BGE 137 V 133 E. 7 S. 142. 13 AB 2022 N 559 (de Montmollin, für die Kommission); AB 2022 N 559 f. (Brunner, für die Kommission); AB 2022 N 562 (Christ); AB 2022 S 678 f. (Carobbio, für die Kommission); AB 2022 S 680 (Baume- Schneider); AB 2022 S 680 (Michel). BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 7/37 b. Recht auf persönliche Freiheit (Schutz des Kinderwunsches) 14 Art. 10 Abs. 2 BV garantiert das Recht auf persönliche Freiheit. Im Bereich der Fortpflanzungs- medizin und Gentechnologie hat dieses Grundrecht als Schutz der «Persönlichkeit» eine spezi- fische Verankerung erfahren14. Das Recht auf persönliche Freiheit erfasst nebst der Bewegungs- freiheit sowie der körperlichen und geistigen Integrität alle Freiheiten, die elementare Erschei- nungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen15. Zu den geschützten elementaren Aspekten der Persönlichkeit gehört insbesondere der Wunsch nach Kindern. Das Bundesgericht hat in seinen Urteilen zu kantonalen Fortpflanzungsmedizingesetzen in den Jahren 1989 und 1993 anerkannt, «dass der Wunsch nach Kindern eine elementare Erscheinung der Persönlichkeits- entfaltung darstellt. Kinder zu haben und aufzuziehen bedeutet für viele Menschen eine zentrale Sinngebung ihres Lebens, und ungewollte Kinderlosigkeit wird von den Betroffenen häufig als schwere Belastung erlebt. Das gilt für alle Personen, die aus organischen Gründen keine Kinder haben können oder für die eine natürliche Zeugung wegen genetischer Belastung oder ange- sichts gesundheitlicher Risiken für die Kinder nicht verantwortbar erscheint. Die Belastung trifft Mann und Frau in vergleichbarer Weise.»16 15 Aus dem Grundrecht auf persönliche Freiheit folgt zunächst ein Anspruch auf Zugang zu den Verfahren der Fortpflanzungsmedizin17. Über dieses Zugangsrecht hinaus schützt die per- sönliche Freiheit das individuelle Recht, über sämtliche Fragen im Zusammenhang mit der Fort- pflanzung selbst zu bestimmen (reproduktive Autonomie)18. Entsprechend haben Paare das Recht, über die Durchführung von Fortpflanzungsverfahren selbst zu entscheiden, nachdem sie darüber von den zuständigen Medizinalpersonen hinreichend aufgeklärt worden sind. Der Euro- päische Gerichtshof für Menschenrechte hat das Recht auf Verwirklichung des Kinderwunsches bzw. die reproduktive Autonomie aus der Garantie des Privatlebens nach Art. 8 EMRK abgelei- tet19; dieser Anspruch steht insbesondere auch Konkubinatspaaren zu20. Staatliche Massnah- men, die den Zugang zu Verfahren der Fortpflanzungsmedizin oder die Selbstbestimmung im Bereich der Fortpflanzung einschränken, greifen demnach in das Recht der persönlichen Freiheit bzw. des Privatlebens ein und müssen nach Art. 36 BV bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt sein. 14 RÜTSCHE/PICECCHI, SHK FMedG, Art. 119 BV, Rz. 41. 15 BGE 118 Ia 427 E. 4b S. 434. 16 BGE 119 Ia 460 E. 5° S. 475; vgl. BGE 115 Ia 234 E. 5° S. 247. 17 Zum Folgenden RÜTSCHE/PICECCHI, SHK FMedG, Art. 119 BV, Rz. 41. 18 BÜCHLER, S. 11 ff. 19 EGMR, Urteil Costa and Pavan v. Italy (Nr. 54270/10) vom 28. August 2012 (Grosse Kammer), § 48; S.H. and others v. Austria (Nr. 57813/00) vom 3. November 2011 (Grosse Kammer), § 80 ff.; A, B and C v. Ireland (Nr. 25579/05) vom 16. Dezember 2010, § 212; Dickson v. The United Kingdom (Nr. 44362/04) vom 4. Dezember 2007 (Grosse Kammer), § 66; Evans v. The United Kingdom (Nr. 6339/05) vom 10. April 2007 (Grosse Kammer) § 71. 20 DIGGELMANN, BSK BV, Art. 13 BV, Rz. 18; KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, § 14 Rz. 24; BREITENMO- SER/SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Art. 13 BV, Rz. 25, 34, 38. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 8/37 16 Mit der Zulassung der Eizellenspende wird für unfruchtbare Frauen grundsätzlich der Zugang zu geeigneten reproduktionsmedizinischen Verfahren geöffnet. Damit wird dem verfassungs- rechtlich geschützten Kinderwunsch der betroffenen Frauen bzw. Paare Rechnung getragen. Für die Bundesversammlung sowie die vorberatende Kommission stand in der Debatte zur Mo- tion auf Zulassung der Eizellenspende indessen nicht das «Recht auf Fortpflanzung», sondern vielmehr die Gleichbehandlung der Geschlechter im Fokus (Rz. 13). c. Schutz der Familie (Kindeswohl) 17 Zu den in Art. 119 Abs. 2 Satz 2 BV genannten Rechtsgütern, die der Bund mit der Regelung der Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie zu schützen hat, gehört – neben der Menschen- würde und der Persönlichkeit – die Familie21. Damit ist zum einen der individualrechtliche Schutz der Familie, zum anderen der Schutz der Familie als gesellschaftliches Institut angesprochen22. 18 Der individualrechtliche Schutz der Familie umfasst die in Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierten Ansprüche einzelner Personen auf Familienleben. Dies ist einerseits der Anspruch von Wunscheltern, Kinder zu haben, anderseits der Anspruch von Kindern, in einer Familie aufzuwachsen23. Der Begriff der Familie ist in diesem Zusammenhang weit im Sinne tatsächlich gelebter familiärer Verhältnisse zu verstehen. Im Gegensatz zu diesem weiten Fami- lienbegriff liegt dem Recht auf Ehe und Familie gemäss Art. 14 BV (Art. 12 EMRK) ein engerer Familienbegriff zugrunde, welcher an das rechtliche Institut der Ehe anknüpft24. Art. 14 BV bein- haltet den Anspruch auf Gründung einer Familie und schliesst das Recht ein, «Kinder zu haben und zu erziehen»25. Damit ergibt sich aus dem Schutz der Familie bzw. des Familienlebens – wie bereits aus dem Schutz der persönlichen Freiheit (Rz. 14 f.) – ein Recht auf Verwirklichung des Kinderwunsches26. Das Bundesgericht und der Europäische Gerichtshof für Menschen- rechte prüfen jedoch den Schutz des Kinderwunsches unter dem Aspekt der persönlichen Frei- heit nach Art. 10 Abs. 2 BV bzw. Art. 8 EMRK27. 19 Die persönlichen Schutzbereiche der Rechte auf Achtung des Familienlebens (Art. 13 Abs. 1 BV) und auf Familie (Art. 14 BV) sind gewissen Einschränkungen unterworfen. Um sich auf diese Grundrechte berufen zu können, ist grundsätzlich das Vorhandensein einer Familie vorausge- setzt. In Bezug auf Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 EMRK genügt es, dass eine Familie im Sinne eines tatsächlichen familiären Verhältnisses – beispielsweise das Zusammenleben eines Kon- kubinatspaares – besteht (Rz. 15). Hinsichtlich Art. 14 BV wird gar eine Familie im Sinne eines 21 Zum Folgenden RÜTSCHE/PICECCHI, SHK FMedG, Art. 119 BV, Rz. 42 f. 22 Vgl. AB 1990 S 487 (Koller, Bundespräsident); BELSER/MOLINARI, BSK BV, Art. 119 BV, Rz. 22. 23 Vgl. BELSER/MOLINARI, BSK BV, Art. 119 BV, Rz. 23; KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, § 14 Rz. 31; KUHN, Recht auf Kinder? (2008), 218. 24 Vgl. KUHN, S. 93; kritisch zu diesem engen Familienbegriff UEBERSAX, BSK BV, Art. 14 BV, Rz. 37; KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, § 15 Rz. 28. 25 BBl 1997 I 1, S. 154. 26 Vgl. BBl 1997 I 1, S. 154; BÜCHLER, S. 13; KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, § 15 Rz. 29; KUHN, S. 91 f. 27 Statt vieler BGE 115 Ia 234 E. 5a S. 247; Urteil des EGMR Dickson v. The United Kingdom (Nr. 44362/04) vom 4. Dezember 2007 (Grosse Kammer), § 66. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 9/37 ehelichen Verhältnisses vorausgesetzt28. Somit können sich alleinstehende Personen, die keine Kinder haben, nicht auf diese Grundrechte berufen. Gleichgeschlechtliche Paare sind hingegen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Träger des Rechts auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK29. 20 Gemäss historischem Verfassungsgeber ist mit dem in Art. 119 Abs. 2 Satz 2 BV verankerten Rechtsgut der Familie zugleich das gesellschaftliche Institut der Familie als «cellule fonda- mentale de la société» gemeint30. Dieser institutionelle Schutzaspekt liegt insofern Art. 13 und Art. 14 BV zugrunde, als die Existenz der Familie als gesellschaftliche Einrichtung für die Ver- wirklichung individueller Rechte auf Gründung einer Familie und ein Familienleben notwendig vorausgesetzt ist31. Der Schutz der Familie ist aber auch ein von der Verfassung anerkanntes gesellschaftspolitisches Ziel. So haben sich Bund und Kantone gemäss dem Sozialziel in Art. 41 Abs. 1 lit. c BV dafür einzusetzen, dass «Familien als Gemeinschaften von Erwachsenen und Kindern geschützt und gefördert werden». Weiter verlangt Art. 116 Abs. 1 BV vom Bund, bei der Erfüllung seiner Aufgaben die Bedürfnisse der Familie zu berücksichtigen und Massnahmen zum Schutz der Familie zu unterstützen32. Als Sozialziel begründet der Schutz der Familie für sich allein keine neuen Kompetenzen oder direkt einklagbaren Ansprüche (vgl. Art. 41 Abs. 3 und 4 BV), sondern hat vielmehr die Funktion eines öffentlichen Interesses. 21 Die Fortpflanzungsmedizin kann einerseits Paaren zur Gründung einer Familie verhelfen und steht damit im Dienst des verfassungsrechtlich geschützten Instituts der Familie, indem sie eine solche überhaupt erst entstehen lässt. Anderseits hat sich der institutionelle Schutz der Familie im Kontext der Fortpflanzungsmedizin vor allem als Schutz des Kindeswohls ausgeprägt. Das Kindeswohl ist das zentrale Schutzgut des Fortpflanzungsmedizingesetzes33. Art. 3 Abs. 1 FMedG hält als Grundsatz fest, dass Fortpflanzungsverfahren nur angewendet werden dürfen, wenn das Kindeswohl gewährleistet ist. Die in Art. 3 Abs. 2–5 FMedG verankerten Konkretisie- rungen des Kindeswohls dienen dem Anliegen, dass die unter Inanspruchnahme der Fortpflan- zungsmedizin gezeugten Kinder in einer – aus Sicht des Gesetzgebers – stabilen Familienstruk- tur aufwachsen. 22 Der Schutz des Kindeswohls kann dabei – wie der Schutz der Familie als Sozialziel – nur die Funktion eines öffentlichen Interesses und nicht die eines Individualrechts einnehmen. Denn im Zeitpunkt des Eingriffs – der Durchführung eines Fortpflanzungsverfahrens – existiert nämlich noch kein Individuum, dessen (künftiges) Kindeswohl zu schützen wäre34. Im Zusammenhang mit medizinisch assistierten Zeugungsvorgängen ist mit dem Schutz des Kindeswohls somit das 28 KUHN, Recht auf Kinder? (2008), 93; REUSSER, St. Galler BV-Kommentar, Art. 14 BV, Rz. 39 f. 29 Urteil des EGMR Dickson v. The United Kingdom (Nr. 44362/04) vom 4. Dezember 2007 (Grosse Kammer), § 44 mit Hinweisen auf weitere Urteile. 30 AB 1990 S 487 (Koller, Bundespräsident); vgl. BBl 1989 III 989, S. 1023. 31 Vgl. KUHN, S. 92 f.; REUSSER, St. Galler BV-Kommentar, Art. 14 BV, Rz. 24 f. 32 Zur Verbindung von Art. 116 Abs. 1 BV mit Art. 41 Abs. 1 lit. c BV GÄCHTER/FILIPPO, BSK BV, Art. 116 BV, N 4 ff.; HÜRZELER/USINGER-EGGER/MADER, St. Galler BV-Kommentar, Art. 116 BV, Rz. 5. 33 GÄCHTER/RÜTSCHE, Rz. 512. 34 RÜTSCHE, S. 523 ff. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 10/37 gesellschaftliche Interesse am Wohlergehen der Kinder angesprochen35. Konkret geht es um das «gesundheitspolitische, familien- und sozialpolitische, kriminalpolitische sowie staatspoliti- sche und nicht zuletzt auch volkswirtschaftliche Interessen daran, dass unsere Kinder in günsti- gen Verhältnissen aufwachsen und sich sowohl körperlich als auch psychisch und sozial gut entwickeln. In diesem Sinn bedeutet Kindeswohl nicht das Wohl der Kinder um ihrer selbst willen, sondern um der Allgemeinheit willen.»36 23 Der Gesetzgeber nahm zur Begründung des geltenden Verbots der Eizellenspende in Art. 4 FMedG unter anderem Bezug auf den Schutz des Kindeswohls. So wies die Botschaft zum FMedG von 1996 darauf hin, dass im Falle der Eizellenspende die Mutterschaft aufgespalten werde zwischen genetischer Mutter einerseits und biologisch-gebärender, sozialer und rechtli- cher Mutter andererseits. Im Vernehmlassungsverfahren sei geltend gemacht worden, «dass die Beziehung zwischen der schwangeren Frau und dem in ihr heranwachsenden Keimling intensi- ver und damit eher geeignet sei, seelische Konflikte auszulösen, als bei der Samenspende die Beziehung zwischen dem sozialen Wunschvater und dem später von der Frau geborenen Kind. Das Wissen, genetisch ein fremdes Kind auszutragen, könne sich während der Schwangerschaft nachteilig auswirken. Zudem erschwere das allfällige Wissen des Kindes, abstammungsmässig zwei Mütter zu haben, die Identitätsfindung und beeinträchtige die Persönlichkeitsentfaltung er- heblich.»37 Ähnlich wurde in der parlamentarischen Debatte von 1997/98 argumentiert: In der Kinderpsychologie gehe man davon aus, dass ein werdendes Kind bereits im Mutterleib eine psychische Beziehung zu seiner Mutter aufbaue. Es sei jedoch nicht geklärt, inwieweit die Spal- tung zwischen der genetischen und der biologischen Mutterschaft die psychische Entwicklung eines Kindes beeinflusse38. Das Kindeswohl sei so zu verstehen, dass die einzige genetische Sicherheit des Menschen, nämlich seine eindeutige Beziehung zur Mutter, für die Identitätsfin- dung eines Kindes fundamental sei. Das so verstandene Kindeswohl sei letztlich für das Verbot der Eizellenspende massgeblich, denn im Zweifel darüber, ob eine bestimmte Methode der Iden- titätsfindung des Kindes und somit dem Kindeswohl abträglich sei, müsse man sich gegen die moderne Reproduktionsmedizin entscheiden. Zwar sei die Bindung einer Mutter, die eine ge- spendete Eizelle erhalten habe, zu ihrem Kind eng, doch nicht die Bindung der Mutter zum Kind, sondern das Kindeswohl müsse massgebend sein39. 24 Der von der Bundesversammlung verabschiedeten Motion auf Zulassung der Eizellenspende für Ehepaare liegt die Prämisse zugrunde, dass die Eizellenspende das Kindeswohl gar nicht oder jedenfalls nicht so stark gefährdet, dass sich unter Berufung auf dieses Rechtsgut ein Ver- 35 BBl 1996 III 205, S. 249, wonach der Schutz des Kindeswohls zu den «wohlbegründeten öffentlichen Interessen unserer Gesellschaft» gehört. Sodann BGE 115 Ia 234 E. 6c S. 253, wonach «der Schutz des zu zeugenden Kindes und das Kindeswohl» zu den öffentlichen Interessen zählen. 36 RÜTSCHE, S. 524. 37 BBl 1996 III 205, S. 254. 38 AB 1997 S 682 (Bieri); ähnlich AB 1998 N 1330 (Dormann, Berichterstatterin). 39 AB 1997 S 684 f. (Koller, Bundesrat); AB 1998 N 1331 (Koller, Bundesrat); ähnlich AB 1998 N 1327 (Grossenbacher). BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 11/37 bot sowie eine Ungleichbehandlung gegenüber der Samenspende begründen liesse. Das Argu- ment der gespaltenen Mutterschaft rechtfertigt damit aus Sicht des Parlaments – wie das Argu- ment der gespaltenen Vaterschaft – als solches keine Beschränkung des Zugangs zur Fortpflan- zungsmedizin. Damit drängt sich die Frage auf, ob vor diesem Hintergrund auch eine Kombina- tion von Samen- und Eizellenspende im Rahmen eines reproduktionsmedizinischen Verfahrens mit Blick auf das Kindeswohl als unbedenklich zu werten wäre. Diese Frage wird im Zusammen- hang mit der Beurteilung der Eizellenspende für gleichgeschlechtliche weibliche Paare von Be- deutung sein (dazu Kap. IV). d. Schutz der Menschenwürde 25 Vor dem Schutz von Persönlichkeit und Familie erwähnt Art. 119 Abs. 2 Satz 2 BV den Schutz der Menschenwürde. Die Menschenwürde ist in diesem Kontext nicht als Grundrecht, sondern als objektives Verfassungsprinzip zu verstehen, welches den Eigenwert allen menschlichen Lebens schützt40. Als Verfassungsprinzip verlangt die Menschenwürde vom Staat, menschliches Leben dann würdig und respektvoll zu behandeln, auch wenn es noch nicht oder nicht mehr Rechtssubjektivität aufweist41. Erfasst werden somit auch Embryonen und Föten als werdende Personen sowie bereits verstorbene Personen42. Als Verfassungsprinzip kommt der Menschen- würde die Funktion eines öffentlichen Interesses zu, das im Kollisionsfall mit entgegenstehenden (grundrechtlich geschützten) Interessen abzuwägen ist43. 26 Im Zusammenhang mit der Erfüllung der Motion auf Zulassung der Eizellenspende ist die Men- schenwürde von menschlichen Embryonen grundsätzlich nicht als Schutzgut tangiert. Einzig hinsichtlich der Frage, ob eine Zulassung der Eizellenspende in letzter Konsequenz auch eine Zulassung der Embryonenspende nach sich ziehen müsste, kommt die Menschenwürde als Ver- fassungsprinzip ins Spiel; dies insofern, als das in Art. 119 Abs. 2 lit. d BV und Art. 4 FmedG statuierte Verbot der Embryonenspende teilweise dem Zweck dient, menschliches Leben vor einer die Würde verletzenden Instrumentalisierung zu schützen (dazu Kap. V). e. Recht auf Kenntnis der Abstammung 27 Als Ausfluss des Grundrechts auf Privatsphäre (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) gewährleistet Art. 119 Abs. 2 lit. g BV das Recht auf Zugang zu den Daten über die eigene genetische Ab- stammung im Bereich der Fortpflanzungsmedizin. Auf völkerrechtlicher Ebene ist dieses Recht in Art. 7 Abs. 1 KRK gewährleistet. Der in Art. 119 Abs. 2 lit. g BV garantierte Anspruch des (ur- teilsfähigen) Kindes auf Kenntnis der Identität seiner genetischen Eltern ist unbedingt, d.h. durch entgegenstehende Interessen der Eltern nicht einschränkbar; der Anspruch vermittelt indessen 40 RÜTSCHE, S. 308; BELSER/MOLINARI, BSK BV, Art. 119 BV, Rz. 19 f.; BIAGGINI, OFK BV (2017), Art. 119 BV, Rz. 11; KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, § 10, Rz. 19; REUSSER/SCHWEIZER, St. Galler BV- Kommentar, Art. 119 BV, Rz. 20 f. 41 RÜTSCHE, S. 297 ff., 303 f. 42 RÜTSCHE/PICECCHI, SHK FMedG, Art. 119 BV, Rz. 35. 43 RÜTSCHE/PICECCHI, SHK FMedG, Art. 119 BV, Rz. 36. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 12/37 kein Recht auf Kontaktnahme mit einem genetischen Elternteil44. Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung wird auf Gesetzes- und Verordnungsstufe in Bezug auf die Samen- spende mit den Regelungen in Art. 24–27 FMedG sowie Art. 15–26 FMedV (Spenderdatenre- gister und Auskunftsverfahren) umgesetzt. 28 Im Rahmen der Zulassung der Eizellenspende ist sicherzustellen, dass der Zugang zu den Daten der Abstammung in gleicher Weise wie beim Samenspender gewahrt bleibt45. Das in Art. 119 Abs. 2 lit. g BV verankerte Recht auf Zugang zu den Daten über die eigene Abstam- mung ist zudem von Bedeutung für den Import von Keimzellen. Stammen importierte Keimzellen von anonymen Spendern, wird für das daraus gezeugte Kind der Anspruch auf Kenntnis der genetischen Abstammung vereitelt (dazu Kap. X)46. IV. Kombination von Eizellenspende und Samenspende a. Fragestellung 29 Die Motion 21.4341 «Kinderwunsch erfüllen, Eizellenspende für Ehepaare legalisieren» ver- langt die Zulassung der Eizellenspende für Ehepaare. Für den Gesetzgeber stellt sich zunächst die Frage, ob bei einem Paar eine Kombination von Eizellen- und Samenspende (kombinierte Keimzellenspende) zulässig sein soll oder ob die Eizellenspende auf Fälle zu beschränken ist, in denen die Samenzellen vom Ehegatten stammen (homologe Verwendung der Samenzellen). In der parlamentarischen Debatte zur Motion wurde die Ansicht geäussert, dass die Eizellen- spende nur für «gemischtgeschlechtliche verheiratete Paare» in Frage komme47. Diese Aussage impliziert, dass eine Kombination von Eizellen- und Samenspende ausgeschlossen ist; denn bei gleichgeschlechtlichen Frauenpaaren ist eine Eizellenspende nur zweckmässig, wenn sie mit einer Samenspende kombiniert wird48. 30 Für einen gesetzgeberischen Ausschluss kombinierter Keimzellenspenden liessen sich zwei Gründe anführen: Zum einen würde eine Verbindung von Eizellen- und Samenspende dazu füh- ren, dass die genetische und soziale Elternschaft bei beiden Partnern gespalten ist. Mit einer Regelung, die eine kombinierte Eizellen- und Samenspende ausschliesst, könnte der Gesetzge- ber zum Schutz des Kindeswohls eine solche doppelte Spaltung der Elternschaft vermeiden. Zum anderen könnte sich der Gesetzgeber auf den Standpunkt stellen, dass eine kombinierte 44 RÜTSCHE/PICECCHI, SHK FMedG, Art. 119 BV, Rz. 104. REUSSER/SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommen- tar, Art. 119 BV, Rz. 74, 76. 45 REUSSER/SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Art. 119 BV, Rz. 74. 46 REUSSER/SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Art. 119 BV, Rz. 74. 47 AB 2022 N 559 (Brunner, für die Kommission): «Analog zur Samenspende will die Kommission die Eizellenspende auf Ehepaare beschränken, es könnten also nur gemischtgeschlechtliche verheira- tete Paare davon profitieren.» 48 Vgl. auch AB 2022 N 560 (Brunner, für die Kommission). Vgl. auch AB 2022 N 561 (Brunner, für die Kommission): «(…) bei einem lesbischen Paar hat ja keine der Ehepartnerinnen die männliche Keim- zelle zur Verfügung, also würde eine Eizellenspende nichts bringen». BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 13/37 Keimzellenspende einer Embryonenspende gleichkommt, die von der Verfassung (Art. 119 Abs. 2 lit. d BV) verboten ist. 31 Als erstes ist zu prüfen, ob sich der Ausschluss einer kombinierten Keimzellenspende als Dis- kriminierung von gleichgeschlechtlichen Ehepaaren auswirken könnte. Seit Inkrafttreten der Gesetzesvorlage «Ehe für alle» am 1. Juli 2022 steht das Rechtsinstitut der Ehe auch gleichge- schlechtlichen Paaren offen (vgl. Art. 94 ZGB). Nach dem Willen des Gesetzgebers sind gleich- geschlechtliche Ehepaare den verschiedengeschlechtlichen Ehepaaren nunmehr in jeglicher Hinsicht gleichgestellt, namentlich auch in Bezug auf den Zugang zur gesetzlich geregelten Sa- menspende (Art. 255a ZGB)49. Aus grundrechtlicher Sicht verlangt das Verbot der Diskriminie- rung aufgrund der Lebensform (Art. 8 Abs. 2 BV) eine unterschiedslose Zulassung der Eizellen- spende für verschieden- als auch gleichgeschlechtliche Paare. Falls sich ein Ausschluss kombi- nierter Keimzellenspenden einseitig zulasten gleichgeschlechtlicher Ehepaare auswirken würde, läge somit eine mit Art. 8 Abs. 2 BV unvereinbare Diskriminierung aufgrund der Lebensform vor, sofern ein solcher Ausschluss nicht mit triftigen Gründen gerechtfertigt werden könnte. 32 Eine Regelung, welche die Kombination von Eizellenspende und Samenspende untersagt, würde sich faktisch als Verbot der Eizellenspende für gleichgeschlechtliche Paare auswir- ken. Während bei verschiedengeschlechtlichen Ehepaaren eine homologe Verwendung der Keimzellen des Ehepartners in Frage kommt, ist diese Möglichkeit bei gleichgeschlechtlichen Ehepaaren ausgeschlossen, sofern sie das gleiche biologische Geschlecht aufweisen. Anders präsentiert sich die Situation bei Paaren, die aus einer Cisfrau und einer Transfrau, die Samen- zellen für die Fortpflanzung zur Verfügung stellen kann, zusammengesetzt sind. Abgesehen von solchen Konstellationen muss bei gleichgeschlechtlichen Ehepaaren mit zwei weiblichen Part- nerinnen eine Eizellenspende mit einer Samenspende kombiniert werden. 33 Möglich ist bei gleichgeschlechtlichen Frauenpaaren indessen eine homologe Verwendung von Eizellen der Partnerin der Wunschmutter, die das Kind austragen will (sog. ROPA-Me- thode50). Dabei handelt es sich – wie bei der homologen Verwendung von Samenzellen des Ehepartners – nicht um eine «Spende». Zwar findet ein physischer Übergang von Eizellen von einer Person auf eine andere Person statt. Von einer «Spende» von biologischem Material kann aber generell nur die Rede sein, wenn biologisches Material von einer Person (Spenderin) einer anderen Person (Empfängerin) für deren eigene Zwecke zur Verfügung gestellt wird. Wenn ein Paar ein gemeinsames Kind erzeugen will, werden demgegenüber die Eizellen für das Paar – und nicht allein für die Wunschmutter – zur Verfügung gestellt. Wenn somit für die Zeugung eines Kindes durch ein Paar Eizellen der Partnerin der Wunschmutter verwendet werden, findet keine Übertragung von Eizellen auf eine Drittperson statt; vielmehr verwenden in diesem Fall die Empfänger (das Paar) eigenes biologisches Material. Biologische (genetische) und rechtliche Elternschaft stimmen überein. Die Partnerin stellt damit ihre Eizellen im Hinblick auf die Begrün- dung eines Kindesverhältnis gewissermassen für sich selbst als Teil des Paares zur Verfügung. 49 BBl 2019 8595, S. 8610 f. 50 Mit der «ROPA-Methode» können sich weibliche Paare die Mutterschaft von Anfang an teilen, indem eine der Frauen die genetische Mutter darstellt und die andere das Kind austrägt. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 14/37 34 Somit stellt die Verwendung von Eizellen der Partnerin der Wunschmutter keine Spende dar. Die homologe Verwendung von Eizellen ist im Übrigen im geltenden FMedG – anders als die Insemination mit Samenzellen des Partners bei verschiedengeschlechtlichen Paaren (Art. 8 Abs. 3 FMedG) – nicht erwähnt. Da es sich nicht um eine Eizellenspende handelt, ist die homo- loge Verwendung von Eizellen der Partnerin der Wunschmutter bereits de lege lata als zulässig zu erachten. De lege ferenda sollte diese Konstellation im Gesetz explizit erwähnt werden. 35 Ein Verbot der kombinierten Eizellen- und Samenspende würde sich somit zwar faktisch als Verbot der Eizellenspende zulasten gleichgeschlechtlicher Frauenpaare auswirken51. Allerdings besteht für gleichgeschlechtliche Paare die Möglichkeit, bei Unfruchtbarkeit der Wunschmutter die Eizellen ihrer Partnerin zu verwenden (ROPA-Methode). Diese Möglichkeit entfällt nur dann, wenn nicht nur die Wunschmutter, sondern auch deren Partnerin unfruchtbar ist oder wenn bei ihr das genetisch bedingte Risiko besteht, eine schwere Krankheit auf das Kind zu übertragen, und eine Präimplantationsdiagnostik (PID) nicht gewünscht oder nicht zielführend ist. In diesen Konstellationen würde ein Verbot der kombinierten Eizellen- und Samenspende zu einer Verei- telung des Kinderwunsches gleichgeschlechtlicher Paare führen. Analoges gilt aber auch für verschiedengeschlechtliche Paare, sofern der Wunschvater unfruchtbar oder genetisch vorbe- lastet ist. Daher würde sich ein Verbot der kombinierten Keimzellenspende nicht einseitig zulas- ten gleichgeschlechtlicher Paare auswirken. Demzufolge würde ein solches Verbot nicht zu ei- ner Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Paare führen. 36 Unabhängig von der Diskriminierungsfrage bleibt es bei der Feststellung, dass ein Verbot der kombinierten Keimzellenspende in gewissen Situationen zu einer Vereitelung des Kinderwun- sches führen würde. Damit würde ein solches Verbot in das Recht auf Verwirklichung des Kinderwunsches eingreifen. Es läge mithin ein Grundrechtseingriff vor, der auf einem zulässi- gen öffentlichen Interesse beruhen und verhältnismässig sein müsste (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV; Rz. 15). Zur Rechtfertigung kommen die beiden vorne genannten Gründe für den Ausschluss einer kombinierten Keimzellenspende in Frage: zum einen die Verhinderung einer doppelt ge- spaltenen Elternschaft im Interesse des Kindeswohls (im Folgenden Rz. 37 ff.), zum anderen die Einhaltung des verfassungsrechtlichen Verbots der Embryonenspende (Rz. 41 ff.). b. Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl 37 Zuerst fragt sich, ob der Ausschluss einer kombinierten Eizellen- und Samenspende unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls zu rechtfertigen wäre. Zunächst ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Zulassung der Eizellenspende eine gespaltene Mutterschaft nicht (mehr) als rechtlich relevante Gefährdung des Kindeswohls wertet (Rz. 24). Es müsste daher plausibel gemacht werden, dass zwar eine Spaltung der Mutterschaft (Eizellenspende) oder der Vaterschaft (Samenspende) je für sich mit Blick auf den Schutz des Kindeswohls unbedenklich sind – nicht aber eine doppelte Spaltung der Elternschaft. Es ist nicht ersichtlich, dass es dafür irgendwelche empirische Evidenz gäbe. 51 Vorbehalten bleibt die Konstellation eines Paares, das aus einer Cisfrau und einer Transfrau besteht (vgl. Rz. 32). BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 15/37 38 Zudem müssten die Auswirkungen einer doppelt gespaltenen Elternschaft auf das Wohl des künftigen Kindes so erheblich sein, dass dadurch das gesellschaftliche Interesse am Wohler- gehen von Kindern spürbar beeinträchtigt werden könnte (zum Kindeswohl als öffentliches In- teresse Rz. 22). Eine doppelt gespaltene Elternschaft müsste mit einem konkreten, überdurch- schnittlichen Risiko für die psychische und soziale Entwicklung des Kindes verbunden sein und dadurch öffentliche Interessen gefährden. Ein solches Risiko ist nicht erkennbar. Die bloss abs- trakte oder theoretische Gefahr negativer gesellschaftlicher Auswirkungen genügt hingegen nicht, um eine potenzielle Diskriminierung aufgrund der Lebensform zu rechtfertigen. 39 In der Lehre wird vorgebracht, dass die «Identifikation des Kindes» erleichtert sei, wenn zumin- dest einer der sozialen Eltern auch genetischer Elternteil sei. Art. 7 KRK verlange, dass das Kind soweit möglich bei seinen Eltern aufwachsen könne. Zielgerichtetes Handeln vor der Geburt, um diesen Anspruch zu vereiteln, verletze die Kinderrechtskonvention52. Dazu ist zu bemerken, dass sich das in Art. 7 Abs. 1 KRK verbürgte Recht des Kindes, von seinen Eltern betreut zu werden, nicht auf die genetischen Eltern beziehen muss53. Die Praxis des Ausschusses für Kin- derrechte (Committee on the Rights of the Child) zeigt vielmehr, dass sowohl die Samen- und Eizellenspende wie auch die Embryonenspende mit Art. 7 Abs. 1 KRK vereinbar sind, soweit der Zugang zu Informationen über die eigene (genetische) Identität gewährleistet ist54. 40 Somit ist davon auszugehen, dass das Kindeswohl den Ausschluss einer kombinierten Keimzel- lenspende nicht zu begründen vermag. c. Vereinbarkeit mit dem Verbot der Embryonenspende 41 Art. 119 Abs. 2 lit. d BV statuiert ein allgemeines Verbot der Embryonenspende, unabhängig davon, ob Embryonen zum Zweck einer Spende gezeugt wurden oder ob es sich um überzählige Embryonen aus einem Fortpflanzungsverfahren handelt55. Im Zeitpunkt der Entstehung dieser Verfassungsbestimmung wurde der Zweck des Verbots der Embryonenspende einerseits darin gesehen, dass dieses Verfahren «eine vorsätzliche oder zumindest in gewissem Sinne leichtfer- tige Erzeugung überzähliger Embryonen fördern» würde, was mit gewissen Missbrauchsgefah- ren verbunden wäre56. Anderseits wollte der Verfassungsgeber mit dem Verbot der Embryonen- spende zum Ausdruck bringen, «dass die Errungenschaften der Fortpflanzungsmedizin nicht zu 52 REUSSER/SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Art. 119 BV, Rz. 62. 53 Committee on the Rights of the Child, Implementation Handbook fort he Convention on the Rights of the Child, 2007, S. 105 f. 54 Vgl. Committee on the Rights of the Child, Concluding observations on the combined fifth and sixth periodic reports of Luxembourg, 21. Juni 2021, S. 4: «The Committee recommends that the State party ensure that the draft legislation provide for children to have access to information regarding their identity if they were adopted or were born via anonymous birth or assisted reproduction technology, including technologies involving gamete or embryo donation (…).» 55 BELSER/MOLINARI, BSK BV, Art. 119 BV, Rz 42; RÜTSCHE/PICECCHI, SHK FMedG, Art. 119 BV, Rz. 85; REUSSER/SCHWEIZER, St. Galler BV-Kommentar, Art. 119 BV, Rz. 63. 56 Amstad-Bericht, BBl 1989 III 989, S. 1093 f. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 16/37 einer zu weit gehenden Aufspaltung von genetischer, biologischer und sozialer Elternschaft füh- ren dürfen»57. Eine solche Aufspaltung der Elternschaft ist mit jeder Art von Embryonenspende verbunden58. 42 Zur Frage, ob eine Kombination von Samen- und Eizellenspende einer Embryonenspende gleichkommt, werden unterschiedliche Ansichten vertreten. So wurde in den parlamentari- schen Beratungen zum FMedG im Jahr 1997 geltend gemacht, dass die Beschaffung einer Sa- menzelle und einer Eizelle von Dritten samt ihrer späteren Befruchtung in vitro nicht unter das Verbot der Embryonenspende falle, weil es sich dabei gerade nicht um die Überlassung eines Embryos zugunsten eines anderen Elternpaares handle59. In der Debatte zur Motion auf Zulas- sung der Eizellenspende von 2022 wurde die gegensätzliche Meinung geäussert60. Auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass stets eine Embryonenspende vorliege, wenn «die zur Befruchtung gespendeter Eizellen eingesetzten Samen von einem Spender» stammen61. 43 Ob eine Kombination von Samen- und Eizellenspende als Embryonenspende im Sinne von Art. 119 Abs. 2 lit. d BV qualifiziert werden kann, ist eine Auslegungsfrage. Als erstes ist festzu- halten, dass eine Kombination von zwei Keimzellenspenden im Rahmen eines fortpflanzungs- medizinischen Verfahrens in der Sache keine Embryonenspende darstellt. Gegenstand der «Transaktion» von den spendenden zu den empfangenden Personen sind nicht Embryonen ei- nes Paars, sondern Keimzellen von je einer Einzelspenderin und einem Einzelspender. Dabei ist unerheblich, ob diese selbst in einer Beziehung zueinander stehen. Die gespendeten Samen- und Eizellen werden erst nach der Spende im Rahmen des Fortpflanzungsverfahrens des emp- fangenden Paars zusammengeführt. Nach den dem Wortlaut von Art. 119 Abs. 2 lit. d BV zu- grunde liegenden Rechtstatsachen kann daher eine kombinierte Samen- und Eizellenspende nicht als «Embryonenspende» angesehen werden. Dies gilt selbst bei einer gerichteten Spende, bei der ein Paar seine Samen- und Eizellen einem anderen Paar zur Verfügung stellt (zur – gegenwärtig – verbotenen gerichteten Spende Rz. 66 ff.). Auch in einer solchen Konstellation sind nicht bereits gezeugte Embryonen Gegenstand der Spende, sondern Samen- und Eizellen, die erst im Rahmen eines – bestimmten Voraussetzungen unterliegenden – Fortpflanzungsver- fahrens beim empfangenden Paar zu einem oder mehreren Embryonen verschmolzen werden. 44 Ist der Wortlaut klar und unmissverständlich, darf nur davon abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben62. Vorliegend könnte allenfalls der Zweck des Verbots der Embryonenspende für eine Auslegung sprechen, welche dieses Ver- bot über seinen Wortlaut hinaus auf kombinierte Keimzellenspenden ausdehnt: 57 AB 1991 N 598 f. (Koller, Bundesrat). 58 RÜTSCHE/PICECCHI, SHK FMedG, Art. 119 BV, Rz. 86. 59 AB 1997 S 681 (Bieri). 60 AB 2022 N 561 (Brunner, für die Kommission). 61 BÜCHLER/CLAUSEN, SHK FMedG, Art. 4, Rz. 7. 62 BGE 128 V 20 E. 3a S. 24; 140 I 305 E. 7.1 S. 311 f. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 17/37 Wie erwähnt besteht der Zweck des Verbots einerseits darin, die Gefahr der missbräuch- lichen Herstellung und Verwendung von extrakorporalen Embryonen einzudämmen (Rz. 41). Diese Gefahr besteht offensichtlich nicht, wenn gespendete Samen- und Eizellen erst in einem Fortpflanzungsverfahren zur Herstellung eines Embryos zwecks Herbeifüh- rung einer Schwangerschaft verwendet werden. Anderseits ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine kombinierte Keimzellenspende genauso wie eine Embryonenspende eine doppelt gespaltene Elternschaft nach sich zieht. Wie vorne ausgeführt ist fraglich, inwieweit dieser Zweck überhaupt (noch) einen Bezug zum Schutz des Kindeswohls im Sinne eines öffentlichen Interesses aufweist und damit rechtlich relevant ist (Rz. 37). Auch wenn jedoch ein gewisser Bezug zum Schutz des Kin- deswohls bejaht wird, dürfte es sich dabei kaum um einen triftigen Grund handeln, um vom Wortlaut von Art. 119 Abs. 2 lit. d BV abzuweichen und das Verbot der Embryonen- spende auf kombinierte Samen- und Eizellenspenden auszudehnen. 45 Nach hier vertretener Auffassung wäre damit eine kombinierte Keimzellenspende – bei gleich- geschlechtlichen und verschiedengeschlechtlichen Ehepaaren – mit dem Verbot der Embryo- nenspende gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. d BV vereinbar. d. Zwischenergebnis 46 Aus dem Gesagten folgt, dass der Gesetzgeber die Kombination einer Eizellenspende mit einer Samenspende zulassen sollte. Mit einer solchen kombinierten Keimzellenspende ist das Kindeswohl gar nicht oder zumindest nicht derart gefährdet, dass damit insbesondere in Fällen beidseitiger Unfruchtbarkeit eine Einschränkung des grundrechtlich geschützten Kinderwun- sches gerechtfertigt werden könnte. Zudem verstösst eine kombinierte Keimzellenspende nicht gegen das verfassungsrechtliche Verbot der Embryonenspende. V. Embryonenspende 47 Die Embryonenspende ist auf Verfassungsstufe (Art. 119 Abs. 2 lit. d BV) und im Gesetz (Art. 4 FMedG) verboten. Wie vorstehend dargelegt, sollte der Gesetzgeber aus verfassungsrechtli- chen Gründen die Kombination von Eizellen- und Samenspende zulassen (Kap. IV). Eine kom- binierte Keimzellenspende wäre nach hier vertretener Auffassung vom verfassungsrechtlichen Verbot der Embryonenspende nicht erfasst (Rz. 41 ff.). Unter dem Gesichtspunkt des Kindes- wohls ist eine Kombination von Eizellen- und Samenspende jedoch mit einer Embryonenspende vergleichbar, da in beiden Fällen die genetische und soziale Elternschaft sowohl beim gebären- den Elternteil als auch beim Partner bzw. bei der Partnerin gespalten ist. Daher drängt sich die Frage auf, ob im Sinne einer kohärenten rechtlichen Werteordnung bei einer Zulassung der kombinierten Keimzellenspende auch die Embryonenspende erlaubt werden sollte. 48 Eine Zulassung der Embryonenspende bedürfte einer Verfassungsänderung. Das umfassend geltende Verbot der Embryonenspende in Art. 119 Abs. 2 lit. d BV müsste gestrichen werden. In der Folge würde sich für den Gesetzgeber die Frage stellen, ob die Embryonenspende in jeder BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 18/37 Form zugelassen werden sollte oder ob sie auf die Spende von überzähligen Embryonen aus einem Fortpflanzungsverfahren zu beschränken wäre. Dabei handelt es sich um Embryonen, die im Rahmen einer In-vitro-Fertilisation erzeugt worden sind, jedoch beim betroffenen Paar nicht zur Herbeiführung einer Schwangerschaft verwendet werden können und deshalb keine Überlebenschance haben (Art. 2 lit. b StFG). Gemäss einer solchen differenzierten Regelung der Embryonenspende wäre die Herstellung von Embryonen zum Zweck einer Spende zuguns- ten fortpflanzungswilliger Paare oder für andere Zwecke weiterhin untersagt. Damit würde einem der Zwecke des geltenden Verbots der Embryonenspende – die Eindämmung der Gefahr einer missbräuchlichen Herstellung und Verwendung extrakorporaler Embryonen (Rz. 41) – Rech- nung getragen. 49 Für die Zulassung einer Spende überzähliger Embryonen, die entwicklungsfähig sind und ein Paar für die eigene Fortpflanzung nicht mehr verwendet, gäbe es aus verfassungsrechtlicher Sicht gute Gründe: Überzählige Embryonen werden nach geltendem Recht vernichtet (Art. 16 Abs. 4 FMedG) oder vor der Vernichtung zur Gewinnung embryonaler Stammzellen verwendet (Art. 5 Abs. 1 und 4 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a StFG). Mit einer Spende könnten überzählige Emb- ryonen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft verwendet werden. Damit liesse sich im Sinne des Verfassungsprinzips der Menschenwürde (Rz. 25 f.) einerseits der Embryonenschutz ver- bessern und anderseits in bestimmten Konstellationen der grundrechtlich geschützte Kinder- wunsch unfruchtbarer und genetisch vorbelasteter Paare verwirklichen63. Bedarf nach einer Embryonenspende könnte sich vor allen dann ergeben, wenn beide Wunscheltern an Unfrucht- barkeit leiden und gespendete Samen- und Eizellen nicht ausreichend verfügbar sind. Zugleich wäre eine Spende überzähliger Embryonen nicht mit der Gefahr einer missbräuchlichen Herstel- lung und Verwendung extrakorporaler Embryonen verbunden, da die gespendeten Embryonen nicht planmässig für die Spende, sondern im Auftrag eines Wunschelternpaars zum Zweck der Herbeiführung einer Schwangerschaft bei diesem Paar hergestellt worden sind. 50 Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass mehrere Gründe für eine Aufhebung des verfassungsrechtlichen Verbots der Embryonenspende und eine Zulassung der Spende über- zähliger Embryonen sprechen würden: Kohärenz mit der Regelung der Eizellenspende, falls der Gesetzgeber eine Kombination mit der Samenspende zulässt; Schutz der Menschenwürde entwicklungsfähiger überzähliger Embryonen sowie Ermögli- chung der Verwirklichung des Kinderwunsches in bestimmten Situationen. 51 Wie dargelegt bestehen gute Gründe für eine Aufhebung des verfassungsrechtlichen Verbots der Embryonenspende. Dabei ist indessen davon auszugehen, dass eine Zulassung der Spende überzähliger Embryonen im Rahmen der Umsetzung der Motion 21.4341 «Kinderwunsch erfül- len, Eizellenspende zulassen» mit dem Risiko verbunden wäre, die Umsetzung der Motion ins- besondere wegen der notwendigen Verfassungsänderung erheblich zu verzögern. 63 RÜTSCHE/PICECCHI, SHK FMedG, Art. 119 BV, Rz. 87. Vgl. auch NEK, Fortpflanzung (2013), 45; KA- RAVAS, Körperverfassungsrecht, 146. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 19/37 VI. Eizellenspende für nicht verheiratete Paare a. Fragestellung 52 Mit der Motion 21.4341 «Kinderwunsch erfüllen, Eizellenspende für Ehepaare legalisieren» will die Bundesversammlung die Eizellenspende analog zur Samenspende nur für Ehepaare zulas- sen. «Komplexitätsüberlegungen und vor allem auch Symmetrieaspekte bezüglich Samen- spende» hätten zu dieser Lösung geführt64. Es werde eine «längerfristig angelegte Paarbezie- hung vorausgesetzt»65. 53 Gemäss Art. 3 Abs. 3 FMedG dürfen gespendete Samenzellen nur bei Ehepaaren verwendet werden. Der Ausschluss nicht verheirateter Paare vom Zugang zur Samenspende gilt sowohl für verschieden- als auch für gleichgeschlechtliche Paare. Das Zusammenleben von zwei Per- sonen ausserhalb einer Ehe (Konkubinat) stellt eine Lebensform dar, die mit Blick auf das Dis- kriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) grundsätzlich keinen Anknüpfungsgrund für Ungleichbe- handlungen darstellen darf (Rz. 12) und ist vom Schutzbereich des Rechts auf Privatleben (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) erfasst (Rz. 15). Das Verbot der Samenspende zugunsten nicht verheirateter Paare könnte daher einer Diskriminierung aufgrund der Lebensform sowie einer Verletzung des Rechts auf Zugang zu fortpflanzungsmedizinischen Methoden bzw. einer Verlet- zung der reproduktiven Autonomie gleichkommen. 54 Falls der Ausschluss von Konkubinatspaaren vom Zugang zur Samenspende als verfassungs- widrig zu qualifizieren ist, müsste dies prima vista auch für einen Ausschluss solcher Paare vom Zugang zur Eizellenspende gelten. Wenn der Bundesgesetzgeber folglich die Eizellenspende ausschliesslich zugunsten von Ehepaaren zuliesse, würde er damit eine neue Verfassungswid- rigkeit im Gesetz schaffen. Zudem würde er die Gelegenheit versäumen, eine bestehende Ver- fassungswidrigkeit (Art. 3 Abs. 3 FMedG) zu beseitigen. Vor diesem Hintergrund stellt sich im Folgenden die Frage, ob sich ein Verbot der Samen- und Eizellenspende zugunsten von Kon- kubinatspaaren und die damit verbundene Ungleichbehandlung gegenüber Ehepaaren rechtfer- tigen lassen. Eine Rechtfertigung setzt ein überwiegendes öffentliches Interesse und die Wah- rung der Verhältnismässigkeit voraus (Rz. 11, 15). b. Verfassungsmässigkeit eines Ausschlusses nicht verheirateter Paare 55 Das Bundesgericht hatte sich vor Erlass des FMedG in zwei Urteilen zu damaligen kantonalen Erlassen über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung zur Frage zu äussern, ob der Aus- schluss nicht verheirateter Paare von heterologen Verfahren (Verwendung gespendeter Samen- zellen) mit der Verfassung vereinbar ist: In seinem Urteil von 1989 zum damaligen Erlass des Kantons St. Gallen über Eingriffe in die Fortpflanzung beim Menschen nahm das Bundesgericht Stellung zur Frage, ob eine Beschränkung der heterologen Insemination auf Ehepaare verfassungsmässig sei. Das 64 AB 2022 N 559 (Brunner, für die Kommission). 65 AB 2022 N 560 (Brunner, für die Kommission). BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 20/37 Bundesgericht wies darauf hin, dass im Fall einer heterologen Insemination bei einer im Konkubinatsverhältnis lebenden Frau die Geburt eines Kindes gemäss Zivilrecht keine rechtliche Vaterschaft entstehen lasse und eine solche auch nicht ohne Weiteres herge- stellt werden könne. Zudem verursache die heterologe Insemination bei nicht verheirate- ten Paaren schwierige erbrechtliche Probleme. Unter dem Gesichtswinkel des Kindes- wohls und damit des öffentlichen Interesses lässt es sich nach Ansicht des Bundesgerichts rechtfertigen, «die Zahl der Kinder, die keinen rechtlichen Vater haben, nicht zu vergrös- sern und damit die heterologe Insemination auf verheiratete Ehepaare zu beschränken». Die damit verbundene Einschränkung der persönlichen Freiheit der Wunschmutter und Privilegierung der Ehe könne sich «bei dieser Sachlage als verhältnismässig erweisen»66. Im Urteil von 1993 zum Gesetz des Kantons Basel-Stadt betreffend die Reproduktionsme- dizin beim Menschen bestätigte das Bundesgericht, dass «die persönliche Freiheit keinen unbedingten Anspruch von Konkubinatspaaren auf Zulassung zur heterologen Insemina- tion einräumt und es die Kantone in der Hand haben, die heterologe Insemination auf verheiratete Ehepaare zu beschränken»67. Dasselbe gilt gemäss Bundesgericht in Bezug auf die In-vitro-Fertilisation68. 56 Den Materialien zum FMedG lassen sich mehrere Gründe für die Beschränkung der heterolo- gen Samenspende auf Ehepaare entnehmen69. Im Zentrum der Argumentation stand die Stabi- lität und Dauerhaftigkeit der elterlichen Partnerschaft. Gemäss Botschaft ist für die Entwicklung des Kindes eine stabile und dauerhafte Beziehung zwischen seinen Eltern von hervorragender Bedeutung70. Als Garantin stabiler Verhältnisse erschien dem Bundesrat die Ehe als ein «nach Beginn, Ende, Entstehung von Kindesverhältnissen und einer Vielzahl weiterer personaler Wir- kungen klar definierter rechtlicher Status»71. Dadurch hebe sich die Ehe eindeutig ab von ande- ren Formen frei gewählter Lebensgemeinschaften, in denen sich die Partner weder Hilfeleistun- gen noch Unterhalt schuldig seien72. Das Erfordernis eines langen und stabilen Partnerschafts- verhältnisses ergebe sich auch aus der Verfassung, die in der Fortpflanzungsmedizin den Schutz der Familie erwarte73. Ein weiteres Argument für die Zugangsbeschränkung war die Ko- härenz zum geltenden Kindesrecht. Gemäss Botschaft sollte durch das Verbot der heterologen Samenspende für Konkubinatspaare vermieden werden, dass das Kindesrecht als Ganzes neu gedacht und eine Möglichkeit der Anerkennung oder Vaterschaftsklage aufgrund der Zustim- mung zur künstlichen Insemination geschaffen werden müsste74. 66 Zum Ganzen BGE 115 Ia 234 E. 6c S. 253 f. (einschliesslich Zitate). 67 BGE 119 Ia 460 E. 6e/bb S. 483. 68 BGE 119 Ia 460 E. 7e/bb S. 489. 69 BÜCHLER/CLAUSEN, SHK FMedG, Art. 3, Rz. 77 ff. 70 BBl 1996 III 205, S. 252. 71 BBl 1996 III 205, S. 252. 72 BBl 1996 III 205, S. 252. 73 AB 1998 N 1406 (Koller, Bundesrat). 74 BBl 1996 III 205, S. 252; vgl. auch AB 1998 N 1406 (Koller, Bundesrat). BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 21/37 57 In der Lehre vertreten mehrere Autorinnen und Autoren die Auffassung, dass es für das Verbot der Samenspende bei Konkubinatspaaren an einer sachlichen Rechtfertigung fehlt75. Zwar wird anerkannt, dass die Stabilität und Dauerhaftigkeit der elterlichen Partnerschaft ein zentraler Fak- tor für die ungestörte Entwicklung von Kindern darstellt76. Für die Gewährleistung stabiler und verlässlicher familiärer Strukturen sei die Ehe jedoch kein geeignetes Kriterium77. Es sei grund- sätzlich schwer vorauszusagen, für wie lange eine eheliche oder eine nichteheliche Partner- schaft aufrechterhalten werde; einfache Lebensgemeinschaften könnten genauso stabil sein wie die eheliche Gemeinschaft78. Die Rechtsform der Ehe vermöge auch deshalb keine besondere Stabilität zu garantieren, weil sie ohne Weiteres einvernehmlich und nach einem zweijährigen Getrenntleben auch einseitig aufgelöst werden könne79. Auch im Adoptionsrecht werde inzwi- schen nicht mehr auf die Statusbeziehung Ehe, sondern auf die Stabilität der elterlichen Bezie- hung abgestellt (vgl. Art. 264a Abs. 1 und Art. 264c Abs. 2 ZGB)80. 58 Die Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin stellte sich in ihrer Stellung- nahme von 2013 zur medizinisch unterstützten Fortpflanzung auf den Standpunkt, dass mit der Zugangsbeschränkung in Art. 3 Abs. 3 FMedG unverheiratete Paare diskriminiert werden81. Die Kommission begründete diese Ansicht wie folgt: «Zum einen können Partnerschaften ohne Trau- schein ebenso stabil sein wie eine Ehe. Ausserdem lässt sich schwer im Voraus sagen, ob ein – verheiratetes oder unverheiratetes – Paar längerfristig zusammenbleiben wird. Zum anderen bietet die Stabilität des Paares allein keine Gewähr für das Kindeswohl, obwohl sie unter be- stimmten Bedingungen für die Entwicklung des Kindes von hervorragender Bedeutung sein kann (…). Bei einem verheirateten Paar, das ein Fortpflanzungsverfahren mit heterologer Spermien- spende in Anspruch nimmt, wird zudem der Mann einzig aufgrund der Tatsache Vater, dass er der Ehegatte der Mutter ist, mit anderen Worten durch einen rechtlichen Kunstgriff. Der Gesetz- geber könnte den gleichen Kunstgriff heranziehen, um die Elternschaft einer Frau zu bestimmen, die in einer Paarbeziehung mit der Mutter lebt, die dank der Spermienspende eines Dritten be- fruchtet wurde.» 59 Die in der Literatur und von der Nationalen Ethikkommission vorgebrachten Argumente für eine Zulassung der Samenspende zugunsten nicht verheirateter Paare sind überzeugend. Um einen Ausschluss nicht verheirateter Paare vom Zugang zu bestimmten reproduktionsmedizinischen Methoden und damit eine Anknüpfung an das von Art. 8 Abs. 2 BV verpönte Merkmal der Le- bensform sowie einen Eingriff in die persönliche Freiheit zu rechtfertigen, bedürfte es einer kon- kreten, auf Erfahrungstatsachen beruhenden Gefahr für das Kindeswohl bzw. das von 75 KUHN, S. 367 f.; RÜTSCHE, S. 526; BELSER/JUNGO, S. 200; BÜCHLER/CLAUSEN, SHK FMedG, Art. 3, Rz. 80. 76 BÜCHLER/CLAUSEN, SHK FMedG, Art. 3, Rz. 80. 77 BELSER/JUNGO, S. 200; BÜCHLER/CLAUSEN, SHK FMedG, Art. 3, Rz. 80. 78 BÜCHLER/CLAUSEN, SHK FMedG, Art. 3, Rz. 80 79 BÜCHLER/CLAUSEN, SHK FMedG, Art. 3, Rz. 80. 80 BÜCHLER/CLAUSEN, SHK FMedG, Art. 3, Rz. 80. 81 Zum Folgenden NEK, Die medizinisch unterstützte Fortpflanzung, Stellungnahme Nr. 22/2013, Bern 2013, S. 41. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 22/37 Art. 119 BV geschützte Rechtsgut der Familie. Eine bloss theoretische Gefahr negativer gesell- schaftlicher Auswirkungen der Anwendung heterologer Verfahren bei Konkubinatspaaren ge- nügt nicht82. Die Zeugung eines Kindes durch ein nicht verheiratetes Paar mithilfe einer Samen- spende ist kaum mit einem signifikant über dem Durchschnitt liegenden Risiko für die gedeihliche Entwicklung des Kindes und einer damit einhergehenden Gefährdung öffentlicher Interessen verbunden83. In jedem Fall ist nicht anzunehmen, dass ein solches Risiko bei Konkubinatspaa- ren signifikant höher wäre als bei Ehepaaren. 60 Aus den genannten Gründen ist – anders als es das Bundesgericht in den Jahren 1989 und 1993 noch beurteilte (Rz. 55) – nach hier vertretener Auffassung davon auszugehen, dass der Ausschluss nicht verheirateter Paare von der Verwendung gespendeter Samenzellen mit der Verfassung nicht mehr zu vereinbaren ist. Konkret liegt eine Verletzung des Diskriminierungs- verbots (Art. 8 Abs. 2 BV) und des Rechts von Paaren auf Zugang zur Fortpflanzungsmedizin (Art. 10 Abs. 2 bzw. Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) vor. Die zur Erfüllung der Motion auf Zulassung der Eizellenspende erforderliche Revision des FMedG sollte daher zum Anlass genommen wer- den, die Beschränkung der Verwendung gespendeter Samenzellen auf Ehepaare (Art. 3 Abs. 3 FMedG) aufzuheben. Dabei wird zu klären sein, welche abstammungsrechtlichen Folgen die Zulassung der Samenspende zugunsten von (verschieden- und gleichgeschlechtlichen) Konku- binatspaaren nach sich ziehen würde (Kap. VIII). 61 Sollte der Gesetzgeber die Samenspende künftig zugunsten nicht verheirateter Paare zulassen, müsste er aus Gründen der Gleichbehandlung auch den Zugang nicht verheirateter Paare zur Eizellenspende gewährleisten. Eine diesbezügliche Ungleichbehandlung liesse sich einzig mit dem Argument begründen, dass eine gespaltene Mutterschaft (infolge einer Eizellenspende) mit grösseren Gefahren für das Kindeswohl einhergeht als eine gespaltene Vaterschaft (infolge ei- ner Samenspende). Abgesehen davon, dass kaum konkrete Anhaltspunkte für solche Gefahren ersichtlich sind (Rz. 37 f.), beruht die Motion zur Legalisierung der Eizellenspende für Ehepaare gerade auf der Prämisse, dass zwischen einer gespaltenen Mutterschaft und einer gespaltenen Vaterschaft keine rechtlich relevanten Unterschiede bestehen und daher die Eizellen- und Sa- menspende gleich zu regulieren sind (vgl. Rz. 13). Mit einem Ausschluss nicht verheirateter – verschieden- und gleichgeschlechtlicher – Paare vom Zugang zur Eizellenspende würde damit der Gesetzgeber eine neue Verfassungswidrigkeit schaffen. 62 Um zum Schutz des Kindeswohls so gut wie möglich zu gewährleisten, dass Wunscheltern, die ein heterologes Fortpflanzungsverfahren in Anspruch nehmen, eine stabile Partnerschaft füh- ren, kommen indessen durchaus verfassungskonforme Massnahmen in Frage. Das Adoptions- recht verlangt für die gemeinschaftliche Adoption durch Ehepaare (Art. 264a ZGB) und die Stief- kindadoption durch verheiratete Paare, Paare in eingetragener Partnerschaft oder Paare in einer faktischen Lebensgemeinschaft (Art. 264c ZGB), dass das Paar seit mindestens drei Jahren ei- nen gemeinsamen Haushalt führt. Analog zum Adoptionsrecht könnte der Gesetzgeber künftig 82 RÜTSCHE, S. 526. 83 RÜTSCHE, S. 526. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 23/37 auch für den Zugang zu gespendeten Keimzellen voraussetzen, dass das Paar seit einer be- stimmten Zeit einen gemeinsamen Haushalt führt. Eine solche Voraussetzung müsste unter- schiedslos für Ehepaare und Konkubinatspaare gelten. 63 In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass das Adoptionsrecht auch das Institut der Einzeladoption kennt (Art. 264b ZGB). Aus den erwähnten adoptionsrechtlichen Regelungen lassen sich indessen keine direkten Schlüsse in Bezug auf die Frage des – gegenwärtig auf- grund von Art. 3 Abs. 2 FMedG untersagten – Zugangs von alleinstehenden Personen zur Fortpflanzungsmedizin herleiten. So bestehen insbesondere mit Blick auf das Kindeswohl zwi- schen der Adoption von geborenen Kindern und der fortpflanzungsmedizinischen Erzeugung von Kindern wesentliche Unterschiede: Während es im ersten Fall das Wohl eines existierenden Kindes und damit eines Grundrechtsträgers zu wahren gilt, existiert in der zweiten Entschei- dungskonstellation noch kein Kind mit eigenen Rechten (vgl. Rz. 21 f.). c. Zwischenergebnis 64 Der generelle Ausschluss nicht verheirateter Paare von der Verwendung gespendeter Samen- zellen im geltenden FMedG ist als verfassungswidrig zu erachten, namentlich als Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot und den grundrechtlich geschützten Anspruch auf Zugang zur Fortpflanzungsmedizin. Die zur Erfüllung der Motion auf Zulassung der Eizellenspende er- forderliche Revision des FMedG sollte daher zum Anlass genommen werden, die Beschränkung der Verwendung gespendeter Samenzellen auf Ehepaare (Art. 3 Abs. 3 FMedG) aufzuheben und (verschieden- und gleichgeschlechtlichen) Konkubinatspaaren die Verwendung gespende- ter Samenzellen zu Fortpflanzungszwecken zu erlauben. Aus Gründen der Gleichbehandlung sollte der Gesetzgeber auch die Verwendung gespendeter Eizellen bei Konkubinatspaaren zu- lassen. 65 Um die Stabilität der Partnerschaft so gut wie möglich zu gewährleisten, steht es dem Gesetz- geber frei, analog zur Adoption für den Zugang zu gespendeten Keimzellen vorauszusetzen, dass das Paar seit einer bestimmten Zeit einen gemeinsamen Haushalt führt (z.B. seit mindes- tens drei Jahren). Eine solche Voraussetzung müsste unterschiedslos für verheiratete und nicht verheiratete Paare gelten. VII. Gerichtete Spende von Keimzellen 66 Als nächstes stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber – analog zu Samenspende – nur die anonyme Eizellenspende zulassen oder auch die Voraussetzungen für eine gerichtete Eizellen- spende schaffen sollte. Eine gerichtete Spende bedeutet, dass die spendende Person das emp- fangende Paar individuell bestimmt. Umgekehrt wählen die Wunscheltern im Rahmen eines BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 24/37 Fortpflanzungsverfahrens die Keimzellen nicht anonym nach den gesetzlich definierten Aus- wahlkriterien aus einer Keimzellenbank aus, sondern bestimmen die spendende Person zielge- richtet aus dem Verwandten- oder Bekanntenkreis84. 67 Die gerichtete Spende von Samenzellen ist im geltenden Recht nicht explizit geregelt. Es ist aber aufgrund von Materialien85, Zweck und Systematik der Regelungen zur Samenspende in Art. 18 ff. FMedG86 und insbesondere der Teilanonymität der Spende87 davon auszugehen, dass die gerichtete Samenspende unzulässig ist88. 68 Es kann davon ausgegangen werden, dass eine Nachfrage nach einer gerichteten Samen- spende bestehen würde89. Mit der Zulassung der Eizellenspende könnte der Bedarf nach einer gerichteten Spende zunehmen. Dies umso mehr, als eine Eizellenentnahme – im Unterschied zur Samenspende – mit erheblichen Belastungen verbunden ist, welche eine Frau allenfalls eher auf sich nimmt, wenn sie für eine Angehörige oder eine Freundin spenden kann. Insofern könnte mit einer Zulassung der gerichteten Samen- und Eizellenspende der tatsächliche Zugang zu einer wirksamen fortpflanzungsmedizinischen Behandlung verbessert und damit die Verwirkli- chung des Rechts auf eigene Kinder (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK) gestärkt werden. Darüber hinaus kann der Wunsch der Eltern nach Auswahl der Eizellenspendern oder des Sa- menspenders und die damit verbundene Möglichkeit der Mitbestimmung der genetischen Ab- stammung des Wunschkindes an sich als Aspekt der grundrechtlich geschützten reproduktiven Autonomie gesehen werden90. 69 Ob ein Verbot der gerichteten Samen- und Eizellenspende durch überwiegende öffentliche Inte- ressen gerechtfertigt werden kann, ist zweifelhaft. Vielmehr ist eine gerichtete Spende geeignet, das Kindeswohl im Rahmen der Fortpflanzungsmedizin zu fördern. So wird im Zusammenhang mit der Samenspende eine frühzeitige Information des Kindes über seinen biologischen Vater für die Entwicklung des Kindes als positiv erachtet. Dank einer gerichteten Spende von Samen oder Eizellen hätte das Kind früher und einfacher Zugang zu mehr Informationen über seinen genetischen Vater oder seine genetische Mutter. Zudem ist die Wahrscheinlichkeit, dass das Kind dem Wunschvater oder der Wunschmutter ähnlich sieht, grösser, wenn die Spende von einem engen oder einer engen Verwandten (Bruder oder Schwester) stammt; auch insofern würde mit der Zulassung der gerichteten Spende dem Schutz der Familie Rechnung getragen 84 FANKHAUSER/VIONNET, S. 145. 85 Vgl. BBl 1996 III 205, S. 268: Der Bundesrat bezeichnete die in der Vernehmlassung geäusserte Forderung nach der Zulässigkeit einer gerichteten Samenspende als widersprüchlich und lehnte sie ab. 86 Insbesondere Beschränkung der Auswahlkriterien auf die Blutgruppe sowie die Ähnlichkeit der äusse- ren Erscheinung des Spenders mit dem Mann, zu dem ein Kindesverhältnis begründet werden soll (Art. 22 Abs. 4 FMedG). 87 Der Samenspender und das empfangende Wunschelternpaar haben kein Recht auf gegenseitige identifizierende Informationen. Nur dem Kind steht nach Art. 27 FMedG ein Auskunftsanspruch zu. 88 FANKHAUSER/VIONNET, S. 155; FANKHAUSER, SHK FMedG, Art. 22, Rz. 10. Vgl. auch COTTIER/CREVOI- SIER, SHK FMedG, Art. 23, Rz. 16. 89 FANKHAUSER/VIONNET, S. 155 mit Verweis auf Zahlen aus den USA. 90 FANKHAUSER/VIONNET, S. 156. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 25/37 (vgl. Art. 22 Abs. 4 FMedG). Im Übrigen kennt auch das Adoptionsrecht seit der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Revision das Institut der offenen Adoption mit einer Vereinbarung zwi- schen den Adoptiveltern und den leiblichen Eltern über angemessenen persönlichen Verkehr zwischen den leiblichen Eltern und dem minderjährigen Kind (Art. 268e ZGB)91. 70 Es gibt aber auch Gründe, die gegen eine Zulassung der gerichteten Spende sprechen. Zu- nächst könnte innerhalb von Familien oder Verwandtschaften Druck auf einzelne Mitglieder auf- gebaut werden, wenn diese für eine Spende zugunsten eines unfruchtbaren Familienmitglieds in Frage kommen. Weiter können durch gerichtete Spenden Familienverhältnisse entstehen, die unter Umständen mit Beziehungskonflikten einhergehen und die Identitätsfindung des gezeug- ten Kindes erschweren. Neben einer Spende zwischen Geschwistern ist etwa an Fälle zu den- ken, in denen die Mutter der Wunschmutter oder der Vater des Wunschvaters Keimzellen spen- den, oder in denen die Spenderin und der Spender bereits gemeinsame Kinder haben. 71 Aus dem Gesagten ergibt sich folgendes Zwischenergebnis: Während das Interesse einer bes- seren Verwirklichung des Kinderwunsches für eine Legalisierung der gerichteten Spende von Eizellen und – aus Gründen der Gleichbehandlung und Kohärenz – auch von Samenzellen spricht, gibt es unter dem Gesichtspunkt des Schutzes von Kindeswohl und Familie sowohl Ar- gumente für als auch gegen eine Zulassung der gerichteten Keimzellenspende. 72 Eine Zulassung der gerichteten Spende würde in jedem Fall einige regulatorische Folgefragen aufwerfen. Insbesondere wären die Ehehindernisse (Art. 95 ZGB) auch auf gerichtete Spenden anzuwenden (vgl. Art. 22 Abs. 3 FMedG)92. Sodann hätte der Gesetzgeber mit geeigneten Mas- snahmen sicherzustellen, dass auch in diesen Fällen das Recht auf Kenntnis der genetischen Abstammung sichergestellt wäre (vgl. Rz. 27 f.). Weiter müsste die Bezahlung eines Entgelts ausgeschlossen werden (vgl. Art. 21 FMedG). Ferner stellt sich die Frage, ob im Fall einer dop- pelten gerichteten Spende (Eizellen- und Samenspende) die beiden spendenden Personen vor- gängig zur Spende über ihre Identitäten gegenseitig aufzuklären wären. VIII. Abstammungsrechtliche Fragen a. Fragestellung 73 Wie vorstehend gezeigt sprechen verfassungsrechtliche Gründe sowie Gründe der Kohärenz dafür, dass der Gesetzgeber in Umsetzung der Motion 21.4341 «Kinderwunsch erfüllen, Eizel- lenspende für Ehepaare legalisieren» die Eizellenspende für verschieden- und gleichgeschlecht- liche Paare, die Spende von Eizellen und Samenzellen für verheiratete und nicht verheiratete Paare sowie die gerichtete Samen- und Eizellenspende zulässt. Davon ausgehend stellt sich eine Reihe von abstammungsrechtlichen Folgefragen. Diese Fragen betreffend im Einzelnen die folgenden Themen: 91 Zum Ganzen FANKHAUSER/VIONNET, S. 156. 92 FANKHAUSER/VIONNET, S. 156. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 26/37 Begründung des Kindesverhältnisses zwischen der Eizellenempfängerin und dem Kind; Begründung des Kindesverhältnisses zwischen dem Ehepartner oder der Ehepartnerin der Eizellenempfängerin und dem Kind; Begründung des Kindesverhältnisses zwischen dem nicht verheirateten Partner oder der nicht verheirateten Partnerin der Mutter und dem Kind; Ausschluss der Anfechtbarkeit des Kindesverhältnisses zum (verheirateten oder nicht ver- heirateten) zweiten Elternteil sowie Ausschluss der Klage auf Feststellung des Kindesver- hältnisses gegen die spendende Person. 74 Das Abstammungsrecht ist in Art. 252–269c ZGB normiert. Die Bestimmungen regeln die Ent- stehung des Kindesverhältnisses, indem sie einem Kind seine rechtlichen Eltern in verbindlicher Weise zuweisen. Eine vom Bundesrat zur Erfüllung des Postulats 18.3714 «Überprüfung des Abstammungsrechts» eingesetzte interdisziplinäre Expertinnen- und Expertengruppe (im Fol- genden: «Expertengruppe») hat am 21. Juni 2021 einen umfangreichen Bericht zum Reform- bedarf im Abstammungsrecht mit entsprechenden Empfehlungen vorgelegt93. Am 17. Dezem- ber 2021 hat der Bundesrat zu diesem Bericht und den Empfehlungen Stellung genommen94. 75 Aus den beiden Berichten sowie den Empfehlungen der Expertengruppe lassen sich Hinweise entnehmen auf die abstammungsrechtlichen Folgen einer Zulassung der Eizellenspende sowie einer Öffnung der Samen- und Eizellenspende für Wunscheltern, die im Konkubinat leben. Die folgenden Ausführungen orientieren sich dementsprechend an den beiden Berichten sowie den Empfehlungen der Expertengruppe. Dabei sei auf die vom Bericht der Expertengruppe verwen- dete Terminologie hingewiesen. Demnach ist der erste Elternteil «die Person, die das Kind gebärt (Geburtsmutter). Der zweite Elternteil ist die zweite Person, zu der ebenfalls ein Kindes- verhältnis besteht. Der erste und der zweite Elternteil können eine Frau, ein Mann oder eine Person sein, die sich keinem Geschlecht (vollständig) zuordnet.»95 76 Weiter ist zu bemerken, dass sich die nachstehenden Überlegungen zu einer künftigen Ausge- staltung des Abstammungsrechts sowohl auf die ungerichtete (teilanonyme) wie auch auf die gerichtete Spende von Samen- und Eizellen beziehen, falls die letztere in Umsetzung der Mo- tion auf Legalisierung der Eizellenspende zugelassen werden sollte (vgl. Kap. VII). b. Kindesverhältnis mit der Eizellenempfängerin 77 Art. 252 Abs. 1 ZGB hält als Grundsatz fest, dass das Kindesverhältnis zwischen Kind und Mut- ter mit der Geburt entsteht. Im Hinblick auf die Zulassung der Eizellenspende stellt sich die 93 Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht der Expert-inn-engruppe vom 21. Juni 2021 (nachste- hend: «Bericht Expertengruppe»); Revisionsbedarf im Abstammungsrecht, Empfehlungen der Ex- pert-inn-engruppe vom 21. Juni 2021 (nachstehend: «Empfehlungen Expertengruppe»). 94 Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht des Bundesrates vom 17. Dezember 2021 in Erfüllung des Postulats 18.3714. Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 21. August 2018 (nach- stehend: «Bericht Bundesrat»). 95 Bericht Expertengruppe, Rz. 10. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 27/37 Frage, ob der Begriff «Mutter» auch die Eizellenempfängerin umfasst, sodass aufgrund von Art. 252 Abs. 1 ZGB das Kindesverhältnis zwischen ihr und dem Kind mittels Geburt begründet wird. 78 Die Frage ist zu bejahen: Nach geltendem Recht ist die Geburtsmutter stets die rechtliche Mutter des Kindes, und zwar unabhängig von ihrem zivilrechtlichen Status und von ihrer genetischen Beziehung zum Kind96. Die Expertengruppe und der Bundesrat sprechen sich folgerichtig dafür aus, dass bei einer Zulassung der Eizellenspende die bisherige Regelung beibehalten wird und die Eizellenempfängerin als Person, die das Kind gebärt, de lege ferenda «erster Elternteil» des Kindes sein soll: «Die Anknüpfung an die Geburt ist klar und eindeutig. Sie stellt sicher, dass jedes Kind ab Geburt über einen Elternteil verfügt und verhindert, dass es elternlose Kinder gibt, was sowohl im Interesse des Kindes wie auch im öffentlichen Interesse ist. Schwangerschaft und Geburt stellen oft eine intensive Erfahrung dar, die Elternteil und Kind emotional und kör- perlich miteinander verbinden. An diese enge Verbindung wird das Abstammungsrecht auch in Zukunft anknüpfen. Folglich gilt weiterhin: Wird das Kind in der Schweiz geboren, wird das Kin- desverhältnis mit der Geburt und ohne Rücksicht auf die Genetik begründet, und zwar auch dann, wenn die Schwangerschaft auf eine – in der Schweiz derzeit verbotene – Eizellen- oder Embryonenspende zurückzuführen ist. Diese Regelung gilt nach Ansicht der Expert-inn-en- gruppe auch dann, wenn in der Schweiz die Eizellen- und/oder Embryonenspende zugelassen würde.»97 c. Kindesverhältnis mit dem Ehepartner oder der Ehepartnerin 79 Art. 252 Abs. 2 ZGB hält fest, dass das Kindesverhältnis zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil kraft der Ehe der Mutter, durch Anerkennung oder Gerichtsurteil begründet werden kann. Art. 255 Abs. 1 ZGB verankert die sog. Vaterschaftsvermutung des Ehemannes, wo- nach der Ehemann als Vater gilt, wenn ein Kind während der Ehe geboren wird. Die Frage, ob die Vaterschaftsvermutung auch für den Ehemann der Eizellenempfängerin gelten würde, kann ohne weiteres bejaht werden, da die Vaterschaftsvermutung nach geltendem Recht «einzig an das formelle Bestehen der Ehe zwischen Geburtsmutter und ihrem Ehemann» anknüpft98. 80 Anders präsentiert sich die Situation in Bezug auf die Ehefrau der Eizellenempfängerin: Die mit der Einführung der «Ehe für alle» in Art. 255a Abs. 1 ZGB verankerte originäre Elternschaft der Ehefrau der Geburtsmutter (Elternschaftsvermutung) gilt gemäss Wortlaut dieser Bestimmung nur für den Fall der Samenspende. Wenn der Gesetzgeber die Eizellenspende für weibliche Ehepaare zulässt, müsste er die in Art. 255a Abs. 1 ZGB vorgesehene Einschränkung der El- ternschaftsvermutung auf die Samenspende aufheben und auf die Eizellenspende ausdehnen. In diesem Zusammenhang empfiehlt die Expertengruppe, dass de lege ferenda der zivilrechtli- che Status der Eltern bei der Geburt des Kindes keinen Einfluss auf die Begründung des Kin- 96 Bericht Expertengruppe, Rz. 110. Vgl. auch Bericht Bundesrat, S. 12 f. 97 Empfehlungen Expertengruppe, S. 2. 98 Bericht Expertengruppe, Rz. 132. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 28/37 desverhältnisses haben soll. Die geltende Vaterschaftsvermutung des Ehemannes sei aufzuhe- ben und das Kindesverhältnis zum zweiten Elternteil soll einzig durch Kindesanerkennung be- gründet werden können99. Der Bundesrat sprach sich dagegen in seinem Bericht für die Beibe- haltung der Vaterschafts- und Elternschaftsvermutung bei verheirateten Paaren aus100. d. Kindesverhältnis mit dem nicht verheirateten zweiten Elternteil 81 Art. 260 Abs. 1 ZGB regelt die Begründung des Kindesverhältnisses mittels Anerkennung durch den Vater. Dabei handelt es sich um die Willenserklärung eines Mannes, das Kind als das seinige anzuerkennen und in seine Verwandtschaft aufzunehmen. Die Erklärung kann vor dem Zivilstandsamt, durch letztwillige Verfügung oder vor Gericht erfolgen und setzt voraus, dass das Kindesverhältnis zur Mutter bereits besteht, das Kind aber keinen rechtlichen Vater hat. Die Anerkennung gemäss Art. 260 Abs. 1 ZGB verlangt keine genetische Vaterschaft des Anerkennenden. Somit steht die Anerkennung dem nicht verheirateten Partner der Mutter in allen Konstellationen einer Zeugung mittels Keimzellenspende offen (Samenspende, Eizellen- spende, kombinierte Samen- und Eizellenspende). Der Gesetzgeber sollte dabei sicherstellen, dass in solchen Fällen das Zivilstandsamt die Eintragung der Anerkennungserklärung bei feh- lender genetischer Vaterschaft des Anerkennenden nicht verweigern darf101. 82 Wie aus dem Wortlaut von Art. 260 Abs. 1 ZGB («Vater») hervorgeht, bietet diese Bestimmung demgegenüber keine rechtliche Grundlage für die Begründung eines Kindesverhältnisses zwi- schen der nicht verheirateten Partnerin der Mutter und dem Kind. Ein Kindesverhältnis mit dem zweiten Elternteil kann in diesen Fällen nach geltendem Recht einzig über eine Stief- kindadoption nach Art. 264c ZGB begründet werden, sofern das nicht verheiratete Paar in einer faktischen Lebensgemeinschaft lebt und seit mindestens drei Jahren einen gemeinsamen Haus- halt führt. Bei einer Zulassung der Samen- und Eizellenspende für weibliche Konkubinatspaare müsste folglich die in Art. 260 Abs. 1 ZGB vorgesehene Möglichkeit der Anerkennung auf Frauen ausgedehnt bzw. generell für den zweiten Elternteil vorgesehen werden102. e. Ausschluss der Anfechtbarkeit des Kindesverhältnisses 83 Art. 23 FMedG regelt das Kindesverhältnis im Fall der Samenspende für verheiratete Paare. Absatz 1 dieser Bestimmung sieht vor, dass «weder das Kind, noch die Ehefrau oder der Ehe- mann der Mutter das Kindesverhältnis zur Ehefrau oder zum Ehemann der Mutter anfechten» kann, wenn das Kind nach den Bestimmungen des FMedG durch eine Samenspende gezeugt worden ist103. Absatz 2 schliesst die Vaterschaftsklage gegen den Samenspender aus, ausser die Samenspende erfolge wissentlich bei einer Person, die keine Bewilligung für die Anwendung 99 Empfehlungen Expertengruppe, S. 3. 100 Bericht Bundesrat, S. 13. 101 Vgl. Bericht Expertengruppe, Rz. 142. 102 Empfehlungen Expertengruppe, S. 3. 103 Art. 256 Abs. 3 Satz 1 ZGB hält generell fest, dass der Ehemann keine Klage hat, wenn er der Zeu- gung durch einen Dritten zugestimmt hat. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 29/37 von Fortpflanzungsverfahren oder die Konservierung und Vermittlung gespendeter Samenzellen hat. Art. 23 FMedG bekräftigt mithin die Vaterschaftsvermutung des Ehemannes nach Art. 255 Abs. 1 ZGB sowie die Elternschaftsvermutung der Ehefrau nach Art. 255a ZGB. Der Gesetzge- ber stellt damit sicher, dass bei einer Zeugung von Kindern durch Samenspende zu beiden Ehe- gatten ein nicht anfechtbares Kindesverhältnis hergestellt wird und zum Samenspender kein Kindesverhältnis hergestellt werden kann104. 84 Wird ein Kind durch eine Eizellenspende gezeugt, wird die Elternschaft des Ehemannes auf- grund der Vermutung in Art. 255 Abs. 1 ZGB, die Elternschaft der Ehefrau aufgrund der Vermu- tung in Art. 255a Abs. 1 ZGB begründet. Die Vermutung der Vaterschaft kann in solchen Fällen nicht erfolgreich angefochten werden, da es bei einer homologen Verwendung seiner Samen- zellen für die Befruchtung der gespendeten Eizelle an einem Klagegrund fehlt und bei einer Samenspende die Anfechtungsklage aufgrund von Art. 23 Abs. 1 FMedG ausgeschlossen ist. In Bezug auf die Elternschaft der Ehefrau sieht das Gesetz keine Anfechtungsmöglichkeit vor; die Anfechtungsklage kann sich nur gegen die Vaterschaftsvermutung richten (Art. 256 Abs. 1 ZGB). Bei einer Zulassung der Eizellenspende bestünde insofern hinsichtlich der Anfechtbarkeit des Kindesverhältnisses zum Ehemann oder zur Ehefrau der Mutter kein Regelungsbedarf. So- dann existiert im geltenden Recht keine «Mutterschaftsklage», d.h. keine Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen dem Kind und der Mutter (vgl. Art. 252 Abs. 1 und Art. 261 Abs. 1 ZGB). Entsprechend müsste die Eizellenspenderin nicht – wie der Samenspender durch Art. 23 Abs. 2 FMedG – vor einer solchen Klage geschützt werden. 85 Durch das geltende Recht nicht ausgeschlossen ist hingegen die Anfechtbarkeit des Kindesver- hältnisses mit nicht verheirateten Partnern oder Partnerinnen, die das mittels Samen- oder Eizellenspende gezeugte Kind anerkannt haben. Die Vermutung der Vaterschaft (Art. 255 Abs. 1 ZGB) bzw. der Elternschaft (Art. 255a Abs. 1 ZGB) gilt für unverheiratete Partner bzw. Partne- rinnen nicht. Wird die Vaterschaft durch den unverheirateten Partner gestützt auf Art. 260 Abs. 1 ZGB anerkannt, kann diese gemäss Art. 260a Abs. 1 ZGB von jedermann, der ein Interesse hat, beim Gericht angefochten werden, namentlich von der Mutter und vom Kind. Die Anerkennung der Elternschaft der nicht verheirateten Partnerin der Mutter ist de lege lata gar nicht möglich (Rz. 82). Sofern der Gesetzgeber die Samen- und Eizellenspende künftig für Konkubinatspaare zulässt, müsste er folglich – analog zu Art. 23 Abs. 1 FMedG – sicherstellen, dass das vom nicht verheirateten Elternteil anerkannte Kindesverhältnis nicht angefochten werden kann, wenn das Kind nach den Bestimmungen des FMedG durch eine Samen- oder Eizellenspende gezeugt worden ist. Ebenso müsste – analog zu Art. 23 Abs. 2 FMedG – die Vaterschaftsklage gegen den Samenspender ausgeschlossen werden. 104 Bericht Expertengruppe, Rz. 155. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 30/37 IX. Konservierung von Keimzellen und Embryonen 86 Die Kryokonservierung von Keimzellen sowie imprägnierten Eizellen und Embryonen in vitro (im Folgenden: Konservierung von Keimzellen und Embryonen) ist in Art. 15 und Art. 16 FMedG nur unter einschränkenden Voraussetzungen zulässig. Insbesondere ist die Konservierungsdauer ohne medizinische Indikation105 auf fünf Jahre begrenzt, wobei sie auf Antrag um maximal fünf Jahre verlängert werden darf (Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 2 FMedG). Bei Widerruf der Ein- willigung in die Konservierung oder bei Ablauf der Konservierungsdauer sind die aufbewahrten Keimzellen und Embryonen sofort zu vernichten, soweit sie nicht für die Stammenzellenfor- schung zur Verfügung gestellt werden (Art. 15 Abs. 4 und Art. 16 Abs. 4 FMedG). 87 Mit einer Zulassung der Eizellenspende könnte sich der Bedarf nach einer längeren Konser- vierungsdauer für Eizellen erhöhen. Dies betrifft etwa Eizellen, die für eine spätere eigene Be- fruchtung als Instrument der Familien- und Berufsplanung eingefroren wurden (Social Egg Free- zing) und bei denen sich im Laufe der Zeit herausstellt, dass sie von der betroffenen Frau nicht mehr verwendet werden, aber gemäss Wunsch der Frau für eine Spende zur Verfügung stehen sollen. Eine andere Konstellation, in denen die maximale gesetzlichen Aufbewahrungsdauer zu kurz sein kann, ergibt sich dann, wenn ein Paar in längeren Abständen mehrere Kinder mit den- selben gespendeten Eizellen zeugen möchte. Davon ausgehend stellt sich die Frage, ob die Umsetzung der Motion 21.4341 «Kinderwunsch erfüllen, Eizellenspende für Ehepaare legalisie- ren» zum Anlass genommen werden sollte, die Begrenzung der Konservierungsdauer aufzuhe- ben oder zumindest zu lockern. 88 Die in Art. 15 und Art. 16 FMedG vorgesehene Begrenzung der Konservierungsdauer wirft ver- fassungsrechtliche Fragen auf. Diese Begrenzung kann dazu führen, dass in Einzelfällen die Erfüllung des Kinderwunsches vereitelt oder erschwert wird, weil das Paar nach Ablauf der Kon- servierungsdauer selbst nicht mehr über fruchtbare Keimzellen verfügt und auf eine erneute (al- lenfalls kombinierte) Spende eines anderen Spenders oder einer anderen Spenderin auswei- chen müsste. Weiter ist die begrenzte Konservierungsdauer mit der Problematik verbunden, dass Paare vor Fristablauf ihre Keimzellen oder Embryonen herausverlangen, um sie für eine fortpflanzungsmedizinische Behandlung im Ausland zu verwenden. Dadurch besteht wiederum die Gefahr, dass die Schutzstandards des FMedG, etwa in Bezug auf die Gewährleistung des Rechts des Kindes auf Kenntnis der Abstammung, unterlaufen werden. Aus den genannten Gründen ist davon auszugehen, dass die gesetzliche Begrenzung der Konservierung von Keim- zellen und Embryonen das Recht auf Verwirklichung des Kinderwunsches und die reproduktive Autonomie von fortpflanzungswilligen Paaren einschränken kann106. 105 Werden Keimzellen nach den Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 2 FMedG (Konservierung mit me- dizinischer Indikation) tiefgefroren, gibt keine Aufbewahrungshöchstdauer. Vielmehr können die Keimzellen längstens bis zum Tod derjenigen Person, von der sie stammen, kryokonserviert werden; DÖRR, SHK FMedG, Art. 15, Rz. 26. 106 Vgl. BGE 115 Ia 234 E. 8b S. 259 f. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 31/37 89 Die mit der Begrenzung der Konservierungsdauer einhergehenden Grundrechtseinschränkun- gen müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV). Das Bundesgericht äusserte sich in seinen beiden Urteilen zur Regelung der Fortpflan- zungsmedizin im Kanton St. Gallen (1989) und im Kanton Basel-Stadt (1993) wie folgt zur Ver- fassungskonformität von gesetzlichen Beschränkungen der Aufbewahrung von Keimzellen: In seinem Urteil von 1989 hielt das Bundesgericht fest, dass sich das gesetzliche Verbot der längerfristigen Aufbewahrung von Samenzellen nicht durch gesundheitliche Gründe rechtfertigen lasse. Es seien «keine Bedenken bekannt, dass die Kryokonservierung eine Veränderung der Samenzellen bewirken würde und dass bei ihrer Verwendung gesund- heitliche Risiken für Mutter und Kind entstehen könnten»107. Im Übrigen sei «nicht ersicht- lich, inwiefern eine Samenaufbewahrung für eine spätere Verwendung vermehrt Missbräu- chen ausgesetzt sein soll»108. Ein zulässiges öffentliches Interesse liegt gemäss Bundes- gericht jedoch darin, die sichere und einwandfreie Aufbewahrung sowie die korrekte Kenn- zeichnung der Samenzellen zur Vermeidung von Verwechslungsgefahren zu gewährleis- ten109. Schliesslich bemerkte das Bundesgericht, dass die Verwendung aufbewahrter Sa- menzellen «unter Umständen auf eine bestimmte Dauer beschränkt» oder «nach dem Tode des Betreffenden ausgeschlossen werden» könne110. Im Urteil von 1993 bestätigte das Bundesgericht zunächst seine Ausführungen zum Ver- bot der Aufbewahrung von Samenzellen im Urteil von 1989111. Sodann befasst sich das Gericht mit der Konservierung von Eizellen. Diese dürfe von Verfassungs wegen nicht in genereller Weise verboten werden112. Wie im Zusammenhang mit der Aufbewahrung von Samenzellen wies das Bundesgericht indessen darauf hin, dass es dem kantonalen Ge- setzgeber unbenommen sei, die Bedingungen der Konservierung von Eizellen im Rahmen der bundesgerichtlichen Erwägungen Einschränkungen zu unterwerfen113. Dabei brauche die Aufbewahrung von männlichen und weiblichen Keimzellen nicht in derselben Weise geregelt zu werden, da die Gewinnung von Samen- bzw. Eizellen verschieden sei und die medizinischen Möglichkeiten auf grundlegende Unterschiede stossen würden114. Weiter setzte sich das Bundesgericht mit der Aufbewahrung von Embryonen auseinander. Die Erwägungen bezogen sich dabei auf den mittlerweile geänderten Art. 119 Abs. 2 lit. c Satz 3 BV, der vorsah, dass «nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden kön- nen»115. Daher können die diesbezüglichen Ausführungen des Bundesgerichts unter dem geltenden Verfassungsrecht nicht mehr als massgebend erachtet werden. 107 BGE 115 Ia 234 E. 8b S. 260. 108 BGE 115 Ia 234 E. 8b S. 260. 109 BGE 115 Ia 234 E. 8c S. 261. 110 BGE 115 Ia 234 E. 8c S. 261. 111 BGE 119 Ia 460 E. 9a-c S. 491 ff. 112 BGE 119 Ia 460 E. 10b S. 495. 113 BGE 119 Ia 460 E. 10c S. 495. 114 BGE 119 Ia 460 E. 10c S. 496. 115 BGE 119 Ia 460 E. 11b S. 497 f. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 32/37 90 Aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich folgern, dass Beschränkungen der Konservierung von Keimzellen auf jeden Fall zulässig sind, um die sichere und einwandfreie Aufbewahrung sowie die korrekte Kennzeichnung zur Vermeidung von Verwechslungsgefahren sicherzustellen. Mit diesem Anliegen lassen sich dann Beschränkungen der Konservierungs- dauer begründen, wenn nach einer bestimmten Dauer die Qualität der aufbewahrten Keim- zellen oder Embryonen nicht mehr gewährleistet ist. Weiter erwähnte das Bundesgericht das Interesse, dass die Zellen nach dem Tod der betreffenden Person nicht zu Fortpflanzungszwe- cken verwendet werden sollen. Dieses Interesse kann indessen auf andere Weise als durch eine Beschränkung der Aufbewahrungsdauer verwirklicht werden. So sieht der geltende Art. 3 Abs. 4 FMedG vor, dass Keimzellen nach dem Tod der Person, von der sie stammen, mit Ausnahmen der Samenzellen von Samenspendern nicht mehr verwendet werden dürfen; gemäss Art. 3 Abs. 5 FMedG dürfen imprägnierte Eizellen und Embryonen in vitro nach dem Tod eines Teils des betroffenen Paares nicht mehr verwendet werden. 91 Abgesehen von der Gewährleistung der Qualität der aufbewahrten Keimzellen und Embryonen und damit der Qualität von Fortpflanzungsverfahren ist schwer erkennbar, dass ein überwiegen- des öffentliches Interesse die Begrenzung der Konservierungsdauer im geltenden Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 2 FMedG rechtfertigen könnte. Auch für eine zeitliche Limitierung von Social Egg Freezing (Rz. 87) lässt sich kaum ein hinreichendes öffentliches Interesse anführen116. Auf die Frage, ab welchem Alter noch ein Fortpflanzungsverfahren in Anspruch genommen werden darf, ist nicht mittels zeitlicher Begrenzung der Konservierungsdauer von Keimzellen und Emb- ryonen zu antworten, sondern mit einer entsprechenden Beschränkung des Zugangs zu Fort- pflanzungsverfahren (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. b FMedG). 92 Die vorstehenden Überlegungen führen zum Zwischenergebnis, dass die Verfassungskonfor- mität der zeitlichen Beschränkung der Konservierung von Keimzellen und Embryonen in Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 2 FMedG bereits de lege lata zweifelhaft ist. Mit einer Zulassung der Eizellenspende und allenfalls der gerichteten Keimzellenspende könnte sich der Bedarf nach einer (länger dauernden) Konservierung erhöhen und damit die Verfassungswidrigkeit akzentu- ieren. Daher empfiehlt sich, dass der Gesetzgeber die Umsetzung der Motion 21.4341 «Kinder- wunsch erfüllen, Eizellenspende für Ehepaare legalisieren» zum Anlass nimmt, die Begrenzung der Konservierungsdauer aufzuheben oder zumindest die Konservierungsdauer zu verlängern. X. Import und Export von Keimzellen 93 Der Import von Samenzellen ist im geltenden Recht nicht explizit geregelt. Der Import aus Staaten, in denen der Zugang zu Spenderdaten nicht gewährleistet ist, untergräbt das Recht des potenziellen Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung (Art. 119 Abs. 2 lit. g BV). Insofern gibt es verfassungsrechtliche Gründe für den Gesetzgeber, den Import von Samenzellen zu nor- mieren. Bei einer Zulassung der Eizellenspende bestünde ein entsprechender Regelungsbedarf 116 Vgl. DÖRR, SHK FMedG, Art. 15, Rz. 27. BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 33/37 auch in Bezug auf den Import von Eizellen. In der parlamentarischen Debatte zur Motion 21.4341 wurde denn auch argumentiert, dass die Eizellenspende in der Schweiz gerade auch deshalb zugelassen werden soll, um den Schweizer Standards, insbesondere dem Recht auf Kenntnis der eigenen genetischen Herkunft, gerecht zu werden117. 94 Ebenso wenig enthält das FMedG ausdrückliche Regelungen zum Export von Samenzellen. Ein Export kann dann problematisch sein, wenn die exportierten Samenzellen für eine Befruch- tung im Ausland verwendet werden, ohne dass die im schweizerischen Recht geltenden Anfor- derungen an die Durchführung von Fortpflanzungsverfahren gewährleistet sind. Zu denken ist etwa an die Verwendung von exportierten Samenzellen für eine Leihmutterschaft (in der Schweiz verboten gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. d BV), für eine alleinstehende Frau (in der Schweiz verboten gemäss Art. 3 Abs. 2 FMedG) oder für ein Paar, das auf Grund des Alters und der persönlichen Verhältnisse voraussichtlich nicht bis zur Volljährigkeit des Kindes für dessen Pflege und Erzie- hung sorgen kann (in der Schweiz verboten gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. b FMedG). Zu bedenken ist auch, dass ein Export von Samenzellen deren Verfügbarkeit in der Schweiz vermindert, was wiederum den Zugang zur Fortpflanzungsmedizin faktisch einschränken kann. 95 Bei einer Zulassung der Eizellenspende würden die genannten Probleme im Zusammenhang mit dem Import und Export von Keimzellen und der damit einhergehende Regelungsbedarf ver- stärkt. Daraus folgt als Zwischenergebnis, dass der Gesetzgeber in Erfüllung der Motion 21.4341 den Import und Export von Keimzellen (und allenfalls auch von Embryonen) regeln sollte, um im grenzüberschreitenden Verkehr die Einhaltung der grundlegenden bundesrechtli- chen Anforderungen an die Durchführung von Fortpflanzungsverfahren, namentlich die Einhal- tung des Rechts auf Kenntnis der genetischen Abstammung und sonstige verfassungsrechtliche Aspekte (z.B. Verbot der Leihmutterschaft gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. d BV) wie auch Aspekte des Kindeswohls (z.B. das Alter der Empfängerin oder Voraussetzung einer Paarbeziehung) sicherzustellen. 117 AB 2022 N 560 (Brunner, für die Kommission); AB 2022 N 562 (Gysi); AB 2022 N 562 (Berset, Bun- desrat); AB 2022 S 680 (Baume-Schneider). BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 34/37 XI. Ergebnisse 96 Der Gesetzgeber sollte die Kombination einer Eizellenspende mit einer Samenspende zu- lassen. Mit einer solchen kombinierten Keimzellenspende ist das Kindeswohl gar nicht oder zu- mindest nicht derart gefährdet, dass damit insbesondere in Fällen beidseitiger Unfruchtbarkeit eine Einschränkung des grundrechtlich geschützten Kinderwunsches gerechtfertigt werden könnte. Zudem verstösst eine kombinierte Keimzellenspende nicht gegen das verfassungsrecht- liche Verbot der Embryonenspende. (Kap. IV) 97 Die Verwendung von Eizellen der Partnerin der Wunschmutter (homologe Verwendung von Eizellen, sog. ROPA-Methode) stellt keine Spende dar. Sie ist damit bereits de lege lata als zulässig zu erachten. De lege ferenda sollte diese Konstellation im Gesetz explizit erwähnt wer- den. (Kap. IV) 98 Für eine Aufhebung des Verbots der Embryonenspende und eine Zulassung der Spende überzähliger Embryonen sprechen mehrere Gründe: Zum einen wäre die Aufhebung wertmässig kohärent, falls der Gesetzgeber die Kombination von Eizellenspende mit der Samenspende zu- lässt. Zum anderen würde damit dem Schutz der Menschenwürde entwicklungsfähiger überzäh- liger Embryonen Rechnung getragen und die Verwirklichung des Kinderwunsches in bestimmten Situationen ermöglicht. Eine Zulassung der Embryonenspende ist jedoch aus verfassungsrecht- licher Sicht nicht zwingend. (Kap. V) 99 Der generelle Ausschluss nicht verheirateter Paare (Konkubinatspaare) von der Verwendung gespendeter Samenzellen im geltenden FMedG ist als verfassungswidrig zu erachten, nament- lich als Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot und den grundrechtlich geschützten An- spruch auf Zugang zur Fortpflanzungsmedizin. Die zur Erfüllung der Motion auf Zulassung der Eizellenspende erforderliche Revision des FMedG sollte daher zum Anlass genommen werden, die Beschränkung der Verwendung gespendeter Samenzellen auf Ehepaare (Art. 3 Abs. 3 FMedG) aufzuheben und (verschieden- und gleichgeschlechtlichen) Konkubinatspaaren die Verwendung gespendeter Samenzellen zu Fortpflanzungszwecken zu erlauben. Aus Gründen der Gleichbehandlung sollte der Gesetzgeber auch die Verwendung gespendeter Eizellen bei Konkubinatspaaren zulassen. (Kap. VI) 100 Um die Stabilität der Partnerschaft so gut wie möglich zu gewährleisten, steht es dem Gesetz- geber frei, analog zur Adoption für den Zugang zu gespendeten Keimzellen vorauszusetzen, dass das Paar seit einer bestimmten Zeit einen gemeinsamen Haushalt führt (z.B. seit mindes- tens drei Jahren). Eine solche Voraussetzung müsste unterschiedslos für verheiratete und nicht verheiratete Paare gelten. (Kap. VI) 101 Während das Interesse einer besseren Verwirklichung des Kinderwunsches für eine Legalisie- rung der gerichteten Spende von Eizellen und – aus Gründen der Gleichbehandlung und Ko- härenz – auch von Samenzellen spricht, gibt es unter dem Gesichtspunkt des Schutzes von Kindeswohl und Familie sowohl Argumente für als auch gegen eine Zulassung der gerichteten Keimzellenspende. Eine Zulassung der gerichteten Spende würde in jedem Fall einige regula- torische Folgefragen aufwerfen. (Kap. VII) BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 35/37 102 Eine Zulassung der Eizellenspende für verschieden- und gleichgeschlechtliche Ehepaare sowie eine Zulassung der Samen- und Eizellenspende für verschieden- und gleichgeschlechtliche Kon- kubinatspaare müsste insbesondere die folgenden abstammungsrechtlichen Gesetzesan- passungen nach sich ziehen (Kap. VIII): Ausdehnung der in Art. 255a Abs. 1 ZGB vorgesehene Vermutung der Elternschaft der Ehefrau auf die Eizellenspende; Sicherstellung, dass das Zivilstandsamt die Eintragung der Anerkennungserklärung bei fehlender genetischer Vaterschaft des anerkennenden Konkubinatspartners nicht verwei- gern darf; Ausdehnung der in Art. 260 Abs. 1 ZGB vorgesehenen Möglichkeit der Anerkennung auf die nicht verheiratete Partnerin der Mutter; Sicherstellung, dass das vom nicht verheirateten Elternteil anerkannte Kindesverhältnis nicht angefochten werden kann, wenn das Kind nach den Bestimmungen des FMedG durch eine Samen- oder Eizellenspende gezeugt worden ist; Ausschluss der Vaterschaftsklage gegen den Samenspender bei einer Samenspende zu- gunsten eines nicht verheirateten Paars. 103 Es ist zweifelhaft, ob die zeitliche Beschränkung der Konservierung von Keimzellen und Emb- ryonen in Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 2 FMedG verfassungskonform ist. Mit einer Zulassung der Eizellenspende könnte sich der Bedarf nach einer (länger dauernden) Konservierung erhö- hen und damit die Verfassungswidrigkeit akzentuieren. Daher empfiehlt sich, dass der Gesetz- geber die Begrenzung der Konservierungsdauer aufhebt oder zumindest die Konservierungs- dauer verlängert. (Kap. IX) 104 Der Gesetzgeber sollte den Import und Export von Keimzellen (und allenfalls auch von Emb- ryonen) regeln, um im grenzüberschreitenden Verkehr die Einhaltung der grundlegenden bun- desrechtlichen Anforderungen an die Durchführung von Fortpflanzungsverfahren, namentlich die Einhaltung des Rechts auf Kenntnis der genetischen Abstammung und sonstige verfas- sungsrechtliche Aspekte wie auch Aspekte des Kindeswohls, sicherzustellen. (Kap. X) BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 36/37 Abkürzungsverzeichnis AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Sammlung) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) E. Erwägung EuGH Europäischer Gerichtshof FMedG Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte Fort- pflanzung (Fortpflanzungsmedizingesetz; SR 810.11) FMedV Fortpflanzungsmedizinverordnung vom 4. Dezember 2000 (FMedV; SR 810.112.2) Kap. Kapitel KRK Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) lit. litera (Buchstabe) NEK Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin RVOG Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (SR 172.010) Rz. Randziffer S. Seite SR Systematische Rechtssammlung StFG Bundesgesetz vom 19. Dezember 2003 über die Forschung an embryonalen Stammzellen (Stammzellenforschungsgesetz, SR 810.31) vgl. Vergleiche ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer BERNHARD RÜTSCHE Rechtsgutachten zum FMedG: Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bei einer Zulassung der Eizellenspende Seite: 37/37 Literaturverzeichnis BELSER EVA MARIA/JUNGO ALEXANDRA, Elternschaft im Zeitalter medizinischer Machbar- keit. Das Recht auf Achtung des Kinderwunsches und seine Schranken, ZSR 2016 175. BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (OFK BV), 2. Aufl., Zürich 2017. BÜCHLER ANDREA, Reproduktive Autonomie und Selbstbestimmung, Basel 2017. BÜCHLER ANDREA/RÜTSCHE BERNHARD (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizingesetz (FMedG), Stämpflis Handkommentar (SHK), Bern 2020. EHRENZELLER BERNHARD/EGLI PATRICIA/HETTICH PETER/HONGLER PETER/SCHINDLER BEN- JAMIN/SCHMID STEFAN G./SCHWEIZER RAINER J. (HRSG.), Die schweizerische Bundesver- fassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl., Zürich etc. 2023. FANKHAUSER ROLAND/VIONNET REBECCA, Die Samenspende im schweizerischen Recht, in: recht 2015 144. GÄCHTER THOMAS/RÜTSCHE BERNHARD, Gesundheitsrecht, 4. 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WALDMANN BERNHARD/BELSER EVA MARIA/EPINEY ASTRID (Hrsg.), Basler Kommentar zur Bundeserfassung (BSK BV), Basel 2015.

Masterarbeit für pdf Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Gedächtnisprotokoll und Aussageverweige- rungsrecht Eingereicht von Géraldine Sarah Kipfer Klasse MAS Forensics 2 am 8. Mai 2009 betreut von Jürg Beat Ackermann, Prof. Dr. iur., Professor für Strafrecht und Strafprozessrecht, Universität Luzern Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ II Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis....................................................................................................................II Literaturverzeichnis...............................................................................................................IV Abkürzungsverzeichnis..........................................................................................................VI Kurzfassung ........................................................................................................................VIII Inhaltsverzeichnis I. Einleitung .......................................................................................................................... 1 1. Ziel der Arbeit .............................................................................................................. 1 2. Gedächtnisprotokoll..................................................................................................... 1 II. Ermittlungshandlungen bei Verdacht auf Behandlungsfehler .................................... 3 1. Was ist ein Behandlungsfehler? .................................................................................. 3 2. Beweismässige Fragestellung ...................................................................................... 5 3. Zur Verfügung stehende Beweismittel ....................................................................... 6 4. Erhebung von Gedächtnisprotokollen ....................................................................... 8 III. Formelle Voraussetzungen für die Verwertbarkeit der Gedächtnisprotokolle ......... 9 1. Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht der angeschuldigten Person........ 9 1.1 Ursprung................................................................................................................. 9 1.2 Ausgestaltung ......................................................................................................... 9 1.2.1 Schweigerecht und Selbstbegünstigung ............................................................. 9 1.2.2 Keine Mitwirkungspflicht ................................................................................. 10 1.3 Gesetzliche Verankerung des Aussageverweigerungsrechts ............................... 11 1.3.1 Geltendes Recht................................................................................................ 11 1.3.2 StPO ................................................................................................................. 12 2. Belehrung über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht ................... 13 2.1 Belehrungspflicht ................................................................................................. 13 2.1.1 Geltendes Recht................................................................................................ 13 2.1.2 StPO ................................................................................................................. 14 2.2 Ausnahmen von der Belehrungspflicht ................................................................ 15 2.3 Umfang der Belehrung ......................................................................................... 15 2.4 Zeitpunkt der Belehrung....................................................................................... 15 2.4.1 Geltendes Recht................................................................................................ 15 2.4.2 StPO ................................................................................................................. 16 2.5 Dokumentation der Belehrung ............................................................................. 17 2.6 Verzicht auf Belehrung?....................................................................................... 17 IV. Folgen unterlassener oder mangelhafter Belehrung................................................... 18 1. Verfahrensmangel ...................................................................................................... 18 2. Direktes Verwertungsverbot ..................................................................................... 18 3. Indirektes Verwertungsverbot .................................................................................. 20 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ III 4. Verwertungsverbot nach StPO ................................................................................. 20 5. Heilung von Verfahrensmängeln .............................................................................. 22 V. Stolpersteine bei der Erhebung von Gedächtnisprotokollen und Lösungsansatz.... 22 1. Wer erhebt wann und in welcher Form Gedächtnisprotokolle ............................. 22 1.1 Verdacht auf einen allfälligen Behandlungsfehler ............................................... 22 1.2 Wer erhebt Gedächtnisprotokolle?....................................................................... 23 1.3 Wann sind Gedächtnisprotokolle zu erheben? ..................................................... 25 1.4 In welcher Form sind Gedächtnisprotokolle zu erheben?.................................... 26 2. Unaufgeforderte Beibringung von Gedächtnisprotokollen.................................... 27 3. Triage als Lösungsansatz........................................................................................... 27 3.1 Dringender Tatverdacht........................................................................................ 27 3.2 Hinreichender Tatverdacht................................................................................... 28 3.3 Anfangsverdacht................................................................................................... 28 3.4 Kein Verdacht ...................................................................................................... 28 VI. Schlussbetrachtung ........................................................................................................ 29 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ IV Literaturverzeichnis ASELMANN, Maike: Die Selbstbelastungs- und Verteidigungsfreiheit, Schriften zum Strafrecht und Prozessrecht, Frankfurt am Main 2004 BOTSCHAFT zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006, 05.092 DONATSCH, Andreas/CAVEGN, Claudine: Auserwählte Fragen zum Beweisrecht nach der schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126, 2008, 158 FLACHSMANN, Stefan/WEHRENBERG, Stefan: Aussageverweigerung und Informationspflicht, SJZ 97 (2001), 313 HAUSER, Robert/SCHWERI, Erhard/HARTMANN, Karl: Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel/Genf/München 2005 ILL, Christoph: Konfrontationsanspruch im Strafverfahren, Skriptum MAS Forensics vom 29./30.01.2009 ILL, Christoph zu Art. 181 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, JÄGER, Peter/SCHWEITER Angela: Der Hindsight Bias (Rückschaufehler) – ein grundsätzliches Problem bei der Beurteilung ärztlichen Handelns in Arzthaftpflicht- und Arztstrafprozessen, Saez 2005; 86: Nr. 32/33, 1940 KUHN, Erich, FMH-Gutachterstelle - Berichtsperiode 1999, Saez 2008; 81: Nr. 36, 2002 LIPPS-AMSLER, Barbara zu Art. 264 StPO, in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Tho- mas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafpro- zessordnung, Bern 2008 LUTZ, Louise: Die Verteidigung und das Verbot, den Angeschuldigten zu seiner Selbstbelas- tung zu verpflichten, ZStrR 120, 2002 MAURER Thomas, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, 226. MUND, Michael T./BÄR, Walter: Rechtsmedizinische Aspekte beim plötzlichen Todesfall, Schweiz Med Forum 2005;5: 129 SCHLAURI, Regula: Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, Zürich 2003, Zürcher Studien zum Strafrecht SOLLBERGER, Jürg zu Art. 141 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008 VEST, Hans/EICKER Andreas: Aussageverweigerungsrecht und Beweisverbot, AJP 2005, 883 VEST, Hans/HÖHENER, Andrea: Beweisverwertungsverbote – Quo vadis Bundesgericht, ZStR 127, 2009, 95 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ V WIPRÄCHTIGER, Hans: Strafbarkeit des Arztfehlers in der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung, in: DONATSCH, Andreas/BLOCHER, Felix/HUBSCHMID VOLZ, Annemarie (Hrsg.): Straf- recht und Medizin, Bern 2007 ZIMMERLIN, Sven: Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, ZStrR 121/2003, 311 ZOLLINGER, Ulrich: Medizinischer Behandlungsfehler - Wo liegen die Probleme? Skriptum MAS Forensics vom 7./8.12.2008 ZOLLINGER, Ulrich/ PLATTNER, Thomas: Sicherer oder möglicher letaler Behandlungsfehler – was ist danach zu tun? Pra 2005/95, 1023 ZUBER Thomas, Beweismittel, in: ALBERTINI, Gianfranco/FEHR, Bruno/VOSER, Beat (Hrsg.): Polizeiliche Ermittlung, Basel/Genf 2008 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ VI Abkürzungsverzeichnis A Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel Aufl. Auflage B BAV Verordnung über Bau- und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (SR 741.41) BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BÜPF Bundesgesetz bereffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (SR 780.1) BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung (abrufbar unter www.sta.be.ch/belex/d/default.asp) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) C CT Computertomographie E E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund- freiheiten (SR 0.101) EKG Elektrokardiogramm etc. et cetera F f. folgende ff. fortfolgende FMH Foederatio Medicorum Helveticorum Fn. Fussnote G GesG Gesundheitsgesetz des Kantons Bern (BSG 811.01) H Hrsg. Herausgeber I IPBPR Internationaler Pakt für bürgerliche und politische Rechte vom 16. De- zember 1966 (SR 0.103.2) L lit. Litera Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ VII M MRI Magnetresonanztomographie MAS Forensics Master of Advanced Studies in Forensics P Pra Die Praxis R resp. respektive S Saez Schweizerische Ärztezeitung SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (abrufbar unter www.admin.ch/ch/d/sr/sr.html) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StrV Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 15. März 1995 (BSG 321.1) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) U UNO Vereinte Nationen V vgl. vergleiche Z z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ VIII Kurzfassung Bei einem medizinischen Zwischenfall, beispielsweise anlässlich einer Operation, verfassen die daran beteiligten Medizinalpersonen oft auf eigene Initiative, auf Anraten der Verbindung Schweizer Ärzte FMH oder, wenn Meldung an die Untersuchungsbehörde erfolgte, auf Auf- forderung der Untersuchungsbehörde ein Gedächtnisprotokoll. Ein Gedächtnisprotokoll muss unmittelbar nach dem Ereignis verfasst werden, damit die De- tails unverfälscht wiedergegeben werden können. Darin werden Ort, Datum, Zeit und Ablauf des Ereignisses, die daran beteiligten Personen, getroffene und unterlassene Massnahmen etc. festgehalten. Das Gedächtnisprotokoll dient primär dem Verfasser als Erinnerungsstütze. Gleichzeitig ist es zentral für die Rekonstruktion der Geschehnisse und liefert so der Untersu- chungsbehörde und später dem Gutachter wichtige Hinweise. Gedächtnisprotokolle stehen deshalb im Spannungsfeld zwischen den Rechten, die der einer Straftat verdächtigten Person zustehen und dem Interesse der Untersuchungsbehörden an der Gewinnung von Ermittlungs- ansätzen. Besteht der Verdacht auf Vorliegen eines für die Körperverletzung oder den Tod des Patien- ten kausalen Behandlungsfehlers, führt dies in der Regel zum Vorwurf der fahrlässigen (schweren) Körperverletzung oder der fahrlässigen Tötung. Beweismässig stellen sich in sol- chen Fällen vorab Fragen nach dem eingetretenen Erfolg, der dafür verantwortlichen Medizi- nalperson und dem Vorliegen einer ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung. Gedächtnisprotokol- le geben Hinweise auf die Prozessrollen der an einer medizinischen Behandlung beteiligten Medizinalpersonen. Zudem sind die in Gedächtnisprotokollen gemachten schriftlichen Aus- sagen die zeitlich am nächsten zum Vorfall gemachten Aussagen, so dass ihnen ein besonde- rer Beweiswert zukommt. Weiter dienen Gedächtnisprotokolle neben den medizinischen Ak- ten als Grundlage für das medizinische Gutachten. Weil ihnen bereits zu Beginn des Verfah- rens eine zentrale Funktion zukommt, ist es wichtig, dass die Gedächtnisprotokolle formell richtig erhoben werden, um deren Verwertbarkeit nicht zu gefährden. Das bedeutet, dass die Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechte der angeschuldigten Person resp. der Aus- kunftsperson beachtet werden müssen. Die in einem Strafverfahren angeschuldigte Person kann sich frei entscheiden, ob sie schwei- gen oder reden will, sie muss sich nicht selber belasten. Neben dem Aussageverweigerungs- recht hat die angeschuldigte Person ein Mitwirkungsverweigerungsrecht, was bedeutet, dass sie weder direkt noch indirekt gezwungen werden darf, aktiv an der Herstellung von Beweis- mitteln mitzuwirken. Sie kann auch nicht zur Edition von Gegenständen oder belastenden Akten angehalten werden. Das Aussageverweigerungsrecht ist heute ein universal anerkann- tes Prinzip und unabdingbarer Bestandteil eines fairen und rechtsstaatlichen Verfahrens. Den- noch ist es weder im Internationalen Pakt für bürgerliche Rechte (IPBPR) noch in der Kon- vention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder der Bundesver- fassung (BV) ausdrücklich geregelt. Eine explizite Verankerung findet der nemo-tenetur- Grundsatz hingegen in den meisten kantonalen Prozessordnungen sowie in der schweizeri- schen Strafprozessordnung (StPO). Das Aussageverweigerungsrecht gilt in jedem schweizeri- schen Strafprozess in jedem Verfahrensstadium und unabhängig davon, ob sich die ange- schuldigte Person in Haft befindet oder nicht. Auch eine Pflicht der Behörden, die angeschul- digte Person über das Aussageverweigerungsrecht zu orientieren, ist weder in der IPBPR noch in der EMRK oder der BV explizit verankert. Der Informationsanspruch einer festge- nommenen Person stützt sich auf Art. 31 Abs. 2 BV, wonach Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, über den Grund des Freiheitsentzuges sowie über ihre Rechte zu informieren sind. Diesem Anspruch steht eine Belehrungspflicht der Behörde gegenüber. Ob auch Nicht- Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ IX inhaftierte einen Anspruch auf Belehrung haben, ist umstritten. Mit Blick auf den Grundsatz des fairen Verfahrens sind der Informationsanspruch und die daraus resultierende Beleh- rungspflicht auch für nichtinhaftierte Angeschuldigte zu bejahen. Dies lässt sich auf Art. 31 Abs. 2 BV stützen, wonach die angeschuldigte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte, wozu auch das Aussageverweigerungsrecht gehört, geltend zu machen. Nur wer seine Rechte kennt, kann sie ausüben. Die meisten kantonalen Strafpro- zessordnungen statuieren eine Belehrungspflicht unabhängig davon, ob sich die angeschuldig- te Person in Haft oder in Freiheit befindet. Gleich macht es die eidgenössische Strafprozess- ordnung, welche in Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO eine Belehrungspflicht der Polizei und der Staatsanwaltschaft für sämtliche angeschuldigte Personen statuiert. Die Belehrung umfasst die Information über das Aussage- und das Mitwirkungsverweigerungsrecht und muss erfolgen, sobald die befragte Person als angeschuldigte Person behandelt wird. Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat, sind zwar grundsätzlich nicht verwertbar, doch besteht nach geltendem Recht bei schweren Straftaten kein absolutes Verwertungsverbot. Vielmehr ist in solchen Fällen eine Interessenabwägung vorzunehmen. Mit zu berücksichtigen ist, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre. Kein Raum für eine solche Interessenabwägung besteht da, wo das Gesetz explizit von einer Un- verwertbarkeit der Beweismittel ausgeht. Indirekte Beweise, welche auf solchen Aussagen basieren, unterstehen dann einem Verwertungsverbot, wenn sie ohne die vorhergehende Aus- sage nicht möglich gewesen wären. Bei der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Ver- wertbarkeit kann somit unter geltendem Recht davon ausgegangen werden, dass die Verwer- tung unrechtmässig erhobener Gedächtnisprotokolle bei den aus Behandlungsfehlern resultie- renden Tatbeständen der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen schweren Körperverletzung grundsätzlich möglich ist. Die derzeitige Haltung des Bundesgerichts entbindet die Untersu- chungsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, formelle Regeln einzuhalten und auch nicht von der Verantwortung, für ein faires und rechtsstaatliches Verfahren zu sorgen. Nach Art. 158 Abs. 2 StPO sind Einvernahmen ohne Belehrung auch bei schweren Straftaten und Unerläss- lichkeit des Beweismittels nicht verwertbar. Beweise, welche einem absoluten Verwertungs- verbot unterstellt sind wie dies bei Aussagen, welche in Unkenntnis des Aussageverweige- rungsrechts erfolgten der Fall ist, entfalten auch Fernwirkung. Damit dürfen indirekte Bewei- se, welche aufgrund unverwertbarer Beweise erlangt wurden, ebenfalls nicht verwertet wer- den. Die Erhebung der Gedächtnisprotokolle erfolgt in der Regel durch die Untersuchungsbehörde. Die angeschuldigte Person resp. die Auskunftsperson ist vorgängig auf das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht hinzuweisen. Kommt der Auftrag vom Institut für Rechts- medizin ist darauf zu achten, dass dies im Rahmen der gutachterlichen Tätigkeit passiert und dass die Belehrung, wenn nicht bereits durch Polizei oder Untersuchungsbehörde erfolgt, durch das Institut für Rechtsmedizin vorgenommen wird. Die Belehrung ist zu protokollieren. Im Umgang mit Gedächtnisprotokollen bietet sich folgender Lösungsansatz an: Bei Vorliegen eines dringenden Tatverdachts auf einen Behandlungsfehler kann dann auf die Erhebung eines Gedächtnisprotokolls verzichtet werden, wenn klar ist, wer als angeschuldigte Person in Frage kommt. Diesfalls ist eine Voruntersuchung gegen diese Person zu eröffnen und sie ist innert 36 Stunden nach dem Vorfall unter Wahrung ihrer Parteirechte zu befragen. Ist eine Befra- gung innert dieser Frist nicht möglich, ist die angeschuldigte Person über ihr Aussageverwei- gerungsrecht in Kenntnis zu setzen und anschliessend aufzufordern, ein Gedächtnisprotokoll einzureichen. Wo mutmasslicherweise ein Behandlungsfehler und damit ein für die Eröffnung der Voruntersuchung hinreichender Tatverdacht vorliegt, aber nicht klar ist, gegen wen sich Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ X der Vorwurf richtet, ist die Voruntersuchung gegen unbekannte Täterschaft zu eröffnen. Sämtliche Personen sind als Auskunftspersonen auf ihre Rechte hinzuweisen und aufzufor- dern, ein Gedächtnisprotokoll einzureichen. Konkretisiert sich der Tatverdacht gegen be- stimmte Personen, ist die Voruntersuchung auf diese auszudehnen. Ist jedoch völlig unklar, was geschehen und wer wie beteiligt ist, kommt dem Gedächtnisprotokoll eine ähnliche Funktion zu wie eine rein informatorische Befragung. Kristallisiert sich aus den Gedächtnis- protokollen ein den Anfangsverdacht übersteigender Verdacht gegen eine bestimmte Person heraus, muss diese Person belehrt und nach erfolgter Belehrung zum Verfassen eines neuen Gedächtnisprotokolls aufgefordert werden. Strafverfahren, die Behandlungsfehler untersuchen, sind komplizierte, komplexe und lang- wierige Verfahren, welche die Untersuchungsbehörde fordern. Der Ruf nach spezialisierten Untersuchungsrichtern1 ist deshalb legitim. Die Einführung und Förderung entsprechender interdisziplinärer Weiterbildungsangebote für interessierte Untersuchungsrichter ist wün- schens- und hinsichtlich Verfahrenseffizienz erstrebenswert. 1 Die Terminologie bezieht sich auf die Strafprozessordnung des Kantons Bern (StrV), BSG 321.1. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht I. Einleitung 1. Ziel der Arbeit Verfahren, welche medizinische Behandlungsfehler zum Gegenstand haben, stellen für die Untersuchungsbehörden eine grosse Herausforderung dar. Die Vielzahl komplexer Fragen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, mangelnder medizinischer Sachverstand, der Umstand, dass die Ermittlungen in komplexen Betrieben wie Spitälern, Kliniken und Heimen getätigt werden müssen und die nicht zuletzt durch die Notwendigkeit interdisziplinärer medizinischer Gutachten bedingte lange Verfahrensdauer sind einige der Gründe dafür. In solchen Verfah- ren ist von Anfang an eine konsequente, klare und – um die Verwertbarkeit der Beweise nicht zu gefährden – rechtlich korrekte Verfahrensführung erforderlich. Die Untersuchungsbehörde muss sich deshalb bereits in einem frühen Verfahrensstadium im Klaren darüber sein, welcher Vorwurf im Raum steht und wem im Strafverfahren welche Rolle zukommt. Bei diesem Ent- scheid sind Gedächtnisprotokolle hilfreich, denn aus ihnen sind nicht nur die Abläufe, son- dern auch die an einer medizinischen Intervention beteiligten Medizinalpersonen ersichtlich. Gedächtnisprotokolle stehen im Spannungsfeld zwischen den Rechten, die der einer Straftat verdächtigten Person zustehen und dem Interesse der Untersuchungsbehörden an der Gewin- nung von Ermittlungsansätzen. Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die Untersuchungsbehör- den darauf zu sensibilisieren, dass das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht auch bei der Erhebung der Gedächtnisprotokolle Gültigkeit hat und darzustellen, welches die Fol- gen der Nichtbeachtung nach geltendem und nach künftigem Recht sind. Weiter werden Prob- leme im Zusammenhang mit der Erhebung von Gedächtnisprotokollen aufgezeigt und Lö- sungsansätze geliefert.2, 3 2. Gedächtnisprotokoll Eine 38-jährige Patientin litt seit mehreren Jahren unter Bluthochdruck, welcher medikamen- tös schwer einstellbar war. Im November 1998 wurde ein gutartiger Nebennierenrindentumor als mögliche Ursache des Bluthochdrucks festgestellt. Zwei Tage nach der operativen Entfer- nung dieses Tumors im Regionalspital verschlechterte sich der Zustand der Patientin und sie musste erneut operiert werden. Bei dieser Operation stellte sich heraus, dass der Schwanz der Bauchspeichelsdrüse abgestorben war. Nach dieser zweiten Operation wurde die Patientin auf der Intensivstation weiterbehandelt, wo sie während mehreren Wochen künstlich beatmet werden musste. Ende Dezember 1998 musste die Patientin erneut operiert werden, weil sich in der Bauchhöhle ein Eiterherd gebildet hatte. Anfangs Januar 1999 verbesserte sich ihr Zustand, so dass der Beatmungsschlauch entfernt werden konnte. Die Atmung verschlechterte sich jedoch am Abend desselben Tages erneut. Deshalb wurde der Patientin am Tag darauf operativ ein Luftröhrenschnitt angelegt. Diese Operation verlief problemlos. Die Patientin wurde anschliessend mit dem in die Luftröhrenöffnung eingelegten Beatmungsschlauch auf die Intensivstation verlegt. Gegen Mittag stellten die Pfleger fest, dass der Beatmungsschlauch nicht dicht an der Luft- röhre lag, was dazu führte, dass Luft durch die nicht korrekt abgedichtete Luftröhre ins Un- terhautfettgewebe austrat. Dies hatte eine Dunsung der Weichteile des Gesichts (Hauptem- 2 Diese Ausführungen werden anhand der bernischen StrV gemacht. 3 Allein aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in dieser Arbeit die männliche Form für beide Geschlechter verwendet. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 2 physem) zur Folge. Der herbeigerufene Arzt Dr. A versuchte zuerst, die Lage des Beatmungs- schlauches von Hand zu verändern und in die richtige Position zu bringen, was nicht funktio- nierte. Die Situation der Patientin verschlechterte sich rasant, sie lief blau an und das Haut- emphysem nahm zu. Beim Eintreffen von Frau Dr. B kurze Zeit später war der Zustand der Patientin bereits kritisch. Dr. B informierte sofort Dr. C und Dr. D, ersterer kam umgehend hinzu. Die Patientin wurde von Dr. A und Dr. B umtubiert und mit dem Ambubeutel beatmet. Die nachfolgende Kontrolle mittels Fiberoptik zeigte, dass der neue Tubus korrekt platziert war. Trotz dieser Massnahme wurde die Beatmung zunehmend schwieriger und auch das Hautemphysem nahm weiter zu. Da die Luft nicht nur ins Unterhautfettgewebe, sondern auch ins Mittelfell und von dort in die Brusthöhle austrat, was wiederum die Lunge am Entfalten behinderte, kam es zusätzlich zu einem Spannungspneumothorax. Infolge dieses Span- nungspneumothoraxes und der dadurch bedingten ungenügenden Atmung kam es zu einer ungenügenden Versorgung des Körpers mit Sauerstoff, was wiederum zu einem Herz- Kreislaufstillstand führte. Die Ärzte begannen sofort mit der Reanimation. Dr. C punktierte beide Brusthöhlen, um Luft entweichen zu lassen, was aber nicht funktionierte. Der mittler- weile eingetroffene Dr. D forderte Dr. E an, welcher die Herzmassage übernahm, während Dr. D doppelseitige Thorax-Drainagen legte. Daraufhin verbesserte sich die Atmung der Pa- tientin leicht und es stellten sich Kreislaufzeichen ein. Weil die Sauerstoffzufuhr weiterhin ungenügend war, führte Dr. D mit Hilfe von Dr. C einen langen Tubus in die Luftröhre ein. Die Sauerstoffversorgung verbesserte sich und nach intensiven Wiederbelebungsversuchen konnte die Kreislauffunktion wiederhergestellt werden. Die Patientin, welche nicht mehr an- sprechbar war, wurde gleichentags ins Inselspital Bern verlegt. Dort wurde der Hirntod fest- gestellt. Der Ehemann der Verstorbenen reichte Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft wegen fahrlässiger Tötung zum Nachteil seiner Ehefrau ein. Im Beispielfall waren zwei Pfleger und fünf Ärzte in einer überaus hektischen Situation mit der Patientin befasst. Bis zur Befragung dieser Personen können Monate, unter Umständen Jahre vergehen. Deshalb ist es sinnvoll, dass das Geschehene in einem Gedächtnisprotokoll festgehalten wird. Ein Gedächtnisprotokoll wird nachträglich und möglichst unmittelbar nach einem bestimmten Vorfall – beispielsweise nach der Durchführung einer ärztlichen Behandlung, einer Operation oder beim Auftreten von Komplikationen in der postoperativen Phase – gestützt auf die Erin- nerung und persönliche Wahrnehmung des Verfassers erstellt. Der Verfasser hält darin Ort, Datum und Zeit des Vorfalls sowie die daran beteiligten Personen fest und schildert seine persönliche Sicht hinsichtlich Ablauf, Umstände, getroffene und unterlassene Massnahmen, zeitlicher Verlauf etc. Gedächtnisprotokolle verhindern, dass Erlebtes mit Erzähltem ver- mischt wird. Sie sollten wahrheitsgemäss erstellt werden, nur Fakten erwähnen und keine Beurteilungen oder Wertungen enthalten.4 Wichtig ist, dass von allen am Vorfall beteiligten Personen ein Gedächtnisprotokoll verfasst wird und dass daraus hervorgeht, wer der Verfasser ist und wann das Gedächtnisprotokoll verfasst wurde. Die FMH-Gutachterstelle empfiehlt betroffenen Ärzten, möglichst bald aus dem Gedächtnis ein möglichst vollständiges Protokoll der entscheidenden Untersuchungs- oder Behandlungsphasen zu diktieren oder aufzuschrei- ben, „den Film noch einmal ablaufen lassen“.5 Ein Gedächtnisprotokoll dient primär dem Verfasser als Erinnerungsstütze, sei dies für seinen Eigengebrauch oder im Hinblick auf eine Einvernahme. Zwischen dem Vorfall und einer all- 4 ZOLLINGER, Ulrich/PLATTNER, Thomas: Sicherer oder möglicher letaler Behandlungsfehler – was ist danach zu tun? Pra 2005/95, 1024. 5 KUHN, Erich: FMH-Gutachterstelle - Berichtsperiode 1999, Schweizerische Ärztezeitung 2008; 81: Nr. 36, 2002. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 3 fälligen Einvernahme verstreicht oftmals sehr viel Zeit, so dass die Details ohne diese Erinne- rungsstütze vergessen gehen. Ein Gedächtnisprotokoll ist jedoch nicht nur Erinnerungsstütze für den Verfasser. Diese Protokolle sind auch für die Untersuchungsbehörden nützlich, indem sie bei Verdacht auf ärztliche Behandlungsfehler wesentliche Ermittlungsansätze liefern. Sie dienen einerseits der Klärung der Prozessrollen der beteiligten Medizinalpersonen, indem sie Auskunft darüber geben, wer in welcher Funktion am Vorfall beteiligt war. Andererseits sind Gedächtnisprotokolle hilfreich für die Beurteilung der Frage, ob das Medizinalpersonal im Rahmen seiner Tätigkeit die nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft und Praxis unter den jeweiligen Umständen objektiv gebotene Sorgfalt beachtet hat. Gedächtnis- protokolle sind ausserordentlich wertvoll für die Rekonstruktion der Geschehnisse6 und kön- nen sowohl be- als auch entlastend wirken. Weil ihnen bereits zu Beginn des Verfahrens eine zentrale Funktion zukommt, ist es wichtig, dass die Gedächtnisprotokolle formell richtig er- hoben werden, um deren Verwertbarkeit nicht zu gefährden. Das bedeutet, dass die Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechte der angeschuldigten Person (nemo-tenetur-Grundsatz) resp. der Auskunftsperson beachtet werden müssen. Auskunftspersonen sind Personen, die aus verschiedenen Gründen weder als Zeugen noch als Beschuldigte in Frage kommen.7 II. Ermittlungshandlungen bei Verdacht auf Behandlungsfehler 1. Was ist ein Behandlungsfehler? Nicht jede Diagnose stellt sich im Nachhinein als richtig heraus und nicht jede ärztliche Be- handlung führt zum gewünschten Erfolg. Bei der Beurteilung des ärztlichen Handelns laufen die Untersuchungsbehörden, die Gutachter sowie die Gerichte Gefahr, sich vom schlechten Ausgang leiten zu lassen.8 Es wäre jedoch verfehlt, jeden ärztlichen Misserfolg als Behand- lungs- oder Diagnosefehler zu qualifizieren. Vielmehr muss unterschieden werden zwischen unvermeidbaren Behandlungsrisiken und Behandlungskomplikationen resp. ex ante nachvoll- ziehbaren Diagnoseirrtümern auf der einen und vermeidbaren Behandlungs- und Diagnose- fehlern auf der anderen Seite. Während Behandlungs- und Diagnosefehler durch einen Ver- stoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst bedingt sind, sind gewisse Behandlungskompli- kationen unvermeidbar, weil sie der Behandlung immanent sind. Genauso sind gewisse Be- handlungsrisiken unvermeidbar, weil die Risiken krankheitsimmanent sind. Kommt es zu solchen behandlungsimmanenten Komplikationen oder realisiert sich ein krankheitsimmanen- tes Risiko, ist dies gleich wie auch ein ex ante nachvollziehbarer Diagnoseirrtum kein Be- handlungsfehler, weil die Komplikation, das Risiko oder der Irrtum nicht auf einen Regelver- stoss zurückzuführen ist. 9 Ärztliche Sorgfaltspflichtverletzungen lassen sich grob in drei Kategorien aufteilen. Sie sind auf Fehler zurückführen, welche in der Behandlung (Voruntersuchung, Diagnose, Indikati- onsstellung, Wahl und Durchführung der ärztlichen Massnahme, postoperative Nachsorge), der Patientenaufklärung (Aufklärungsmängel vorab in der präoperativen Phase) sowie der Organisation des Behandlungsablaufs (Kommunikations-, Koordinations-, Qualifikations- 6 ZOLLINGER/ PLATTNER, (Fn. 4), 1024. 7 MAURER Thomas, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, 226. 8 JÄGER, Peter/SCHWEITER Angela: Der Hindsight Bias (Rückschaufehler) – ein grundsätzliches Problem bei der Beurteilung ärztlichen Handelns in Arzthaftpflicht- und Arztstrafprozessen, Saez 2005; 86: Nr. 32/33, 1940. 9 ZOLLINGER, Ulrich: Medizinischer Behandlungsfehler - Wo liegen die Probleme? Skriptum Master of Advan- ced Studies in Forensics, Teilkurs Gewalt vom 7./8.12.2008, 1. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 4 und Kompetenzabgrenzungsmängel) begründet liegen.10 Ein für die Körperverletzung oder den Tod des Patienten kausaler Behandlungsfehler führt in der Regel zum Vorwurf der fahr- lässigen Körperverletzung oder Tötung. Seltener kommt es zum Vorwurf der (eventual-)- vorsätzlichen Körperverletzung. Dieser beschränkt sich auf Fälle, in denen ein medizinisch indizierter und kunstgerecht durchgeführter ärztlicher Heileingriff, welcher in die Körpersub- stanz eingreift (z.B. bei Amputationen) oder die körperliche Leistungsfähigkeit resp. das kör- perliche Wohlbefinden des Patienten mindestens vorübergehend nicht unerheblich beeinträch- tigt oder verschlechtert, ohne Einwilligung des Patienten erfolgte.11 Die nachfolgende Darstel- lung beschränkt sich auf Fahrlässigkeitsdelikte, bei denen die Sorgfaltspflichtverletzung im Rahmen der eigentlichen Krankenbehandlung erfolgte. Fahrlässig handelt gemäss Art. 12 Abs. 3 StGB12, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. Die Sorg- faltspflicht wird somit einerseits nach der konkreten Situation und andererseits nach dem in- dividuellen Verhältnissen bemessen. Ausgangspunkt für das Mass der vom Arzt anzuwendenden Sorgfalt stellt die ihn treffende allgemeine Pflicht dar, die Heilkunst nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissen- schaft und Humanität auszuüben; alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen, und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte. Nach der Rechtsprechung liegt die Besonderheit der ärztlichen Kunst darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf den Erfolg hinzu- wirken hat, diesen aber nicht herbeiführen oder gar garantieren muss.14 Die Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme.15 Das Bundesgericht will den Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung nicht so verstanden haben, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Der Arzt hat im Allgemeinen nicht für jene Gefahren und Risiken einzuste- hen, die immanent mit jeder ärztlichen Behandlung und auch mit der Krankheit an sich ver- bunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt.16 Der Arzt verletzt seine Pflichten, wenn eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint. Die Prüfung, ob dem Arzt eine Ermessensüberschreitung zur Last gelegt werden kann, beurteilt sich somit nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nach- träglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste. Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung 10 WIPRÄCHTIGER, Hans: Strafbarkeit des Arztfehlers in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: DONATSCH, Andreas/BLOCHER, Felix/HUBSCHMID VOLZ, Annemarie (Hrsg.), Strafrecht und Medizin, Bern 2007, 75 f. 11 BGE 124 IV 258, E.2. 12 Strafgesetzbuch, SR 311.0. 14 BGE 130 IV 7, E. 3.3. 15 BGE 134 IV 175, E. 3.2. 16 BGE 130 IV 7, E. 3.3. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 5 erkennbar ist, muss der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern.17 Die Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung und der Kausalität hat somit ex ante zu erfolgen; später bekannt gewordene Umstände und wissenschaftliche Erkenntnisse dürfen somit nicht berücksichtigt werden.18 Ist der ärztliche Misserfolg auf einen ex ante nachvollziehbaren Di- agnoseirrtum, eine durch behandlungsimmanente Faktoren bedingte unvermeidbare Behand- lungskomplikation oder die Realisierung eines durch krankheitsimmanente Faktoren beding- ten unvermeidbaren Behandlungsrisikos zurückzuführen, liegt kein Regelverstoss vor.19 Zu prüfen ist weiter, ob die Möglichkeit der unerwünschten Folgen für den Arzt erkenn- bzw. voraussehbar war (Erkenn- resp. Voraussehbarkeit), zweitens ob ein Verhalten, das die uner- wünschten Folgen vermeidet oder die Risiken auf ein tragbares Mass herabsetzt, objektiv möglich war (Vermeidbarkeit) und drittens ob sich im Erfolg gerade jenes Risiko verwirklicht hat, dessentwegen das Verhalten als pflichtwidrig gilt (Risikozusammenhang).20 2. Beweismässige Fragestellung Beweismässig stellen sich bei Körperverletzungen oder Todesfällen, welche (möglicherweise) im Zusammenhang mit einer ärztlichen Intervention stehen, vorab die Fragen nach dem ein- getretenen Erfolg, der dafür verantwortlichen Medizinalperson und dem Vorliegen einer Sorg- faltspflichtverletzung. Wer hat wann was warum und wie getan oder eben nicht getan? Diese Fragen sind Beweisthema für das Fahrlässigkeitsdelikt und Arbeitsthese zugleich. Die Ar- beitsthese umfasst weiter wie die spätere Anklage die Punkte Voraussehbarkeit, Vermeidbar- keit und Risikozusammenhang sowie die Schuldfrage. Zudem können sich beispielsweise Fragen zur Zumutbarkeit des pflichtgemässen Handels oder Fragen im Zusammenhang mit dem Übernahmeverschulden stellen. Die Ermittlungen sind mit Blick auf eine allfällige spätere Anklage zu tätigen. Es ist hilfreich, die Anklage bereits zu Beginn der Strafuntersuchung als Arbeitsthese zu formulieren. Dies zwingt den Untersuchungsbehörde zu einer zielgerichteten Untersuchungsführung, was wie- derum der Abkürzung des Verfahrens und damit der Verfahrenseffizienz dient. Deshalb muss sich die Untersuchungsbehörde von Anfang an über das Beweisthema im Klaren sein. Gerade in Verfahren, welche die Untersuchung ärztlicher Sorgfalt zum Thema haben, ist dies ange- sichts der regelmässig sehr langen Verfahrensdauer besonders wichtig. Ansonsten besteht die Gefahr, sich in den Ermittlungen zu verlieren und das Verfahren dadurch zusätzlich zu ver- längern. Im Beispielfall standen folgende Fragen im Zentrum der Ermittlungen: Zeitpunkt der Erkenn- barkeit von Anzeichen einer lebensbedrohlichen Situation, Zeitpunkt der Erkennbarkeit des Spannungspneumothoraxes sowie ob die notwendigen medizinischen Massnahmen ergriffen resp. veranlasst worden waren. Weiter war zu prüfen, ob die entstandenen Komplikationen voraussehbar waren, ob und wenn ja wie den Komplikationen hätte begegnet werden können, ob die getroffenen Massnahmen fachgerecht erfolgten, welches die Ursache für den Sauer- stoffmangel war, der letztlich zum Tod der Patientin geführt hatte und ob diese Ursache er- kenn- resp. vermeidbar gewesen wäre. 17 BGE 130 I 337, E. 5.3. 18 JÄGER/SCHWEITER, (Fn. 8) 1940. 19 ZOLLINGER, (Fn. 9), 1. 20 BGE 134 IV 193, E. 9.5. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 6 3. Zur Verfügung stehende Beweismittel Im Strafprozess gibt es – anders als im Zivilprozess – keinen numerus clausus an Beweismit- teln. Ein wesentliches Beweismittel in Fällen, bei denen eine ärztliche Sorgfaltspflichtverlet- zung nicht ausgeschlossen werden kann, sind die Gedächtnisprotokolle. Oft verfassen die an einem medizinischen Zwischenfall beteiligten Medizinalpersonen gemäss krankenhaus- oder praxisinternen Richtlinien von sich aus ein Gedächtnisprotokoll oder sie werden auf Auffor- derung des Untersuchungsrichters erstellt. Dieses Beweismittel wird regelmässig am Anfang der Ermittlungen erhoben. Daneben stehen die Erhebung der Krankengeschichte (bei einem Zwischenfall im Spital sind auch die Unterlagen des Hausarztes zu erheben), der Kardex, der Operationsberichte und Rapporte sowie der Dienstpläne, Organigramme, internen Richtlinien und Pflichtenhefte, die Sicherstellung des medizinischen Gebrauchs- und Verbrauchsmaterials (Infusionen, Spritzen, Medikamente, Ampullen, Intubationstubi, Katheter etc.) der Geräte, Maschinen und Apparate (Narkosegerät, Herz-Lungenmaschine, Beatmungsmaschine, etc.), sämtlicher Aufzeichnun- gen (EKG, Videoaufzeichnungen der Operation, CT-und MRI-Aufzeichnungen, Röntgenauf- nahmen etc.), sowie, bei einem medizinischen Zwischenfall mit letalem Ausgang, die vom Untersuchungsrichter angeordnete Obduktion im Vordergrund. Die Obduktion ist zur Klärung und Objektivierung der Todesursache zwingend vorzunehmen. Obwohl eine Spitalobduktion durch den Pathologen nahe liegend wäre, ist die Obduktion durch ein rechtsmedizinisches Institut vorzunehmen. Einerseits versetzen Obduktionsaufträge, die nach möglichen Behand- lungsfehlern erfolgen, den Spitalpathologen in eine unangenehme Situation, da er in den Kon- flikt zwischen der Meldepflicht und der Rücksichtsnahme auf kollegiale Standesinteressen. kommt. Andererseits stellt sich auch aus strafprozessualer Sicht die Frage, ob die Befunde bei einer Spitalobduktion rechtsgenügend protokolliert und dokumentiert und für die späteren Untersuchungen notwendigen Gewebe und Körperflüssigkeiten wie Blut und Urin etc. unter den geltenden Qualitätsnormen entnommen und asserviert wurden.21 Die Beweisaufnahme resp. -sicherung ist, wenn dies möglich ist (was in der Praxis eher selten der Fall ist) sofort vorzunehmen und erfolgt in Zusammenarbeit Polizei – Institut für Rechts- medizin – Untersuchungsbehörde. Gerade in Spitälern ist das Risiko gross, dass der Operati- onssaal beim Eintreffen der Polizei resp. der Untersuchungsbehörde und des Institutes für Rechtsmedizin bereits aufgeräumt und für die nächste Operation vorbereitet ist, die verwende- ten Operationsinstrumente gereinigt und allfällige Aufzeichnungen gelöscht sind. Der Unter- suchungsrichter hat daher anlässlich der ersten Meldung noch vor dem Ausrücken zu verfü- gen, dass alles unverändert zu belassen ist. Bei Behandlungsfehlern mit letalem Ausgang ist wichtig, dass am Leichnam selber keine Veränderungen vorgenommen werden. Infusionen, Tubi, Drains und Katheter sind so zu belassen, wie sie gelegt wurden. Das Pflegepersonal ist dahingehend zu instruieren, auf eine „Leichentoilette“ zu verzichten.22 Wie an einen anderen Tatort auch, muss der Kriminaltechnische Dienst ausrücken und Fotos der Örtlichkeiten, der vorgefundenen Situation, der Verletzungen und der verwendeten Apparaturen und Maschinen machen. Das verwendete Gebrauchs- und Verbrauchsmaterial sowie die verwendeten Geräte, Maschinen und Apparate sind, wenn immer möglich, fotografisch festzuhalten und sicherzu- stellen. Eine Sicherstellung beispielsweise einer Herz-Lungenmaschine kann problematisch oder unmöglich sein, wenn das Spital nicht für längere Zeit darauf verzichten kann. In diesem Fall ist es besonders wichtig, dass der Kriminaltechnische Dienst die Maschine zusammen mit dem Institut für Rechtsmedizin, welches den Kriminaltechnischen Dienst auf die relevanten Details hinweist, detailliert fotografiert und dokumentiert. 21 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1024 f. 22 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1024. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 7 Häufig erfolgt aber die Meldung an die Untersuchungsbehörde zu einem Zeitpunkt, in dem alles verändert ist. In solchen Fällen ist – nach Rücksprache mit dem Institut für Rechtsmedi- zin – ein Ausrücken meistens nicht mehr sinnvoll. Zentrales Beweismittel ist weiter die protokollarische Befragung der beteiligten Medizinal- personen. Es ist jedoch nicht empfehlenswert, diese durch die Uniformpolizei vor Ort befra- gen zu lassen. Vielmehr sollte die Befragung durch den Untersuchungsrichter im Beisein ei- ner medizinisch sachverständigen Person durchgeführt werden. Mit diesem Vorgehen wird sichergestellt, dass sowohl die aus rechtlicher als auch die aus medizinischer Sicht relevanten Fragen gestellt werden. Wo eine Befragung im Beisein einer Fachperson nicht möglich ist, hat sich die Untersuchungsbehörde vorgängig der Befragung über den medizinischen Hinter- grund zu informieren. Die Einvernahmen der angeschuldigten Person bilden zusammen mit den Gedächtnisprotokollen, den medizinischen Unterlagen und der Krankengeschichte des Patienten die Grundlage für das medizinische Gutachten. Es ist daher evidentermassen wich- tig, dass bereits in der ersten Einvernahme die richtigen Fragen gestellt werden. Grundlage für die Beurteilung der ärztlichen Sorgfaltspflichtsverletzung, der Erkennbar-, Voraussehbar- und Vermeidbarkeit sowie der Relevanz bildet sodann das medizinische Gut- achten, welches vom Untersuchungsrichter oder vom urteilenden Gericht in Auftrag gegeben wird. Das medizinische Gutachten ist ein wesentliches Beweismittel, weil es den Entscheid des in medizinischen Belangen nicht sachverständigen Gerichts bezüglich Vorliegen einer ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung massgeblich präjudiziert. Der Auswahl des Gutachters kommt erhebliche Bedeutung zu. Regelmässig wird das Institut für Rechtsmedizin und/oder ein Facharzt als Gutachter ernannt. Bei der Auswahl des Facharztes ist darauf zu achten, dass die berufliche Stellung des Gutachters derjenigen der angeschuldigten Person entspricht. Nur so ist sichergestellt, dass die individuelle Erkenn-, Voraussehbar- und Vermeidbarkeit der angeschuldigten Person gerecht beurteilt wird. Für die Untersuchungsbehörde empfiehlt sich, die Gutachtensfragen zusammen mit einer Fachperson zu formulieren. Wird der Gutachtens- auftrag einem Facharzt erteilt, können die Gutachterfragen beispielsweise zusammen mit dem Institut für Rechtsmedizin erarbeitet werden. Mit diesem Vorgehen wird vermieden, dass sich der Gutachter zu irrelevanten Fragen äussern muss und das Wesentliche unerwähnt bleibt. Die Fragen sollten vor Erteilung des Gutachtenauftrags den Parteien zugestellt werden, zugleich ist ihnen Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen zu geben. Anschliessend wird der Fragenkatalog zusammen mit der Auftragserteilung dem Gutachter vorgelegt. Ergeben sich aus dem Beweisverfahren neue Erkenntnisse, ist ein Ergänzungsgutachten einzuholen. Allen- falls drängt sich die Einholung eines Obergutachtens auf, sei dies, weil das Erstgutachten nicht schlüssig ist oder weil die Parteien einen entsprechenden Beweisantrag gestellt haben. Reichen die Parteien ein Privatgutachten ein, ist dieses als Parteibehauptung zu werten und entsprechend zu berücksichtigen.23 Im Beispielfall wurden die Pfleger und sämtliche Ärzte einvernommen. Mit Ausnahme des späteren Angeschuldigten waren alle Befragten bereit, ihre Notizen und Gedächtnisprotokolle – sofern noch vorhanden – zu den Akten zu geben. Auch der Ehemann der Verstorbenen, wel- cher anfänglich noch dabei war und die Bemühungen der Pfleger und von Dr. A mitverfolgte, wurde einvernommen, auch er gab ein Gedächtnisprotokoll zu den Akten. Neben dem Obduk- tionsbericht und dem Obduktionsprotokoll erstelle das Rechtsmedizinische Institut ein Gut- achten und ein Zusatzgutachten zur Frage des Vorliegens eines Behandlungsfehlers seitens der behandelnden Ärzte, ein ausserkantonales Institut für Rechtsmedizin erstellte ein Ober- gutachten dazu. Sämtliche Unterlagen wie Krankengeschichte, Operationsbericht und Rönt- 23 BGE 127 I 73, E. 3 f/bb. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 8 genbilder wurden ediert. Bezüglich der vorhandenen Röntgenbilder wurde ein Gutachten zur Frage der Erkennbarkeit des Spannungspneumothorax eingeholt. 4. Erhebung von Gedächtnisprotokollen Entweder haben die beteiligten Personen von sich aus oder auf Empfehlung der FMH- Gutachterstelle bereits ein Gedächtnisprotokoll erstellt oder sie werden vom Untersuchungs- richter dazu aufgefordert. Der Untersuchungsrichter hat möglichst rasch abzuklären, ob be- reits Gedächtnisprotokolle bestehen und diese andernfalls zu veranlassen. Wochen oder Mo- nate nach dem Vorfall noch Gedächtnisprotokolle zu verlangen, macht wenig Sinn. Ein Ge- dächtnisprotokoll muss möglichst unmittelbar nach dem Vorfall verfasst werden, damit die Abläufe noch präsent sind und unverfälscht wiedergegeben werden können. Die Beteiligten sprechen sich sehr schnell ab und einigen sich auf einen Ablauf, sei dies unbewusst oder be- wusst im Sinne eines Kolludierens. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Verfasser das eigene Verhalten zu positiv darstellt, Handlungen beschönigt, gewisse Dinge bewusst auslässt oder Fehler verdrängt. Bekannter- massen sind jedoch die unmittelbar nach einem Vorfall gemachten Aussagen die ehrlichsten. Zudem können Gedächtnisprotokolle anhand der Krankengeschichte auf Unstimmigkeiten überprüft werden. Nicht zuletzt deshalb ist es wichtig, dass die Krankengeschichte umgehend durch die Polizei sichergestellt oder vom Untersuchungsrichter ediert und im Verweigerungs- fall beschlagnahmt wird, um das Risiko nachträglicher Manipulation zu verringern. Während eine zu positive Darstellung des eigenen Verhaltens in Gedächtnisprotokoll als nicht strafbare Selbstbegünstigung zu werten ist (vgl. dazu unten Ziff. III/1.2.1), kann die Manipulation der Krankengeschichte strafrechtliche Folgen sowie den Verlust des Haftpflichtversicherungs- schutzes nach sich ziehen.24 Im Beispielfall gaben die Befragten anlässlich ihrer Einvernahme zu Protokoll, seinerzeit Gedächtnisprotokolle verfasst zu haben. So hatten die Pfleger am Tag des Vorfalls von sich aus einen „Bericht zum Ablauf der Reanimation“ verfasst. Darin hielten sie Zeit, Ablauf, die beteiligten Personen und spezielle Vorfälle fest. Frau Dr. B hielt in ihren Notizen, welche sie anlässlich dieses Vorfalls gemacht hatte, Ereignis, Massnahmen und beteiligte Personen fest, zusätzlich skizzierte sie die Sicht, welche sich bei der mehrmaligen Kontrolle des Tubus unter Fiberoptik ergab. Dr. C verfasste eine Woche nach dem Vorfall eine Aktennotiz, in welcher er den Verlauf ab seinem Eintreffen im Zimmer der Patientin schilderte. Dr. D verfasste zwei Tage nach dem Vorfall ebenfalls eine Aktennotiz, in der er Gleiches schilderte und zusätzlich Fragen formulierte, welche sich ihm im Zusammenhang mit diesem Vorfall stellten. Die Be- fragten gaben anlässlich ihrer Einvernahme an, diese Gedächtnisprotokolle auf eigene Initia- tive verfasst zu haben. Auf Nachfrage hin erklärten sich diese Personen bereit, ihre Gedächt- nisprotokolle zu den Akten zu geben. Nicht bereit war hingegen der angeschuldigte Arzt Dr. A. Das erstinstanzliche Gericht attestierte den Gedächtnisprotokollen in Anbetracht dessen, dass die Einvernahmen des Angeschuldigten, des Ehemannes der Verstorbenen und der Zeu- gen erst lange nach dem Vorfall erfolgten, eine erhöhte Beweiskraft. 24 MUND, Michael T./BÄR Walter: Rechtsmedizinische Aspekte beim plötzlichen Todesfall, Schweiz Med Forum 2005; 5: 132. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 9 III. Formelle Voraussetzungen für die Verwertbarkeit der Gedächtnis- protokolle 1. Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht der angeschuldigten Person 1.1 Ursprung Dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen („nemo tenetur se ipsum accusa- re“), ist in der Schweiz als allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anerkannt. In diesem Verbot enthalten ist das Recht der angeschuldigten Person, sich nicht zur Sache äussern und an der eigenen Überführung nicht aktiv mitwirken zu müssen. Die in einem Strafverfahren angeschuldigte Person ist nicht zur Aussage verpflichtet und kann von ihrem Aussageverwei- gerungsrecht Gebrauch machen, ohne dass ihr daraus Nachteile erwachsen dürfen.25 Die Nemo-tenetur-Idee ist bereits in talmudischen und in altchristlichen Quellen anzutreffen. Beide Traditionen standen der Selbstanklage skeptisch gegenüber. Abgesehen von verfahrens- rechtlichen Gründen zweifelte man am Beweiswert einer selbstbezichtigenden Aussage.26 Der Ursprung für das heutige Verständnis der Maxime liegt jedoch in England. Dort regte sich ab dem 16. Jahrhundert der Widerstand gegen die inquisitorischen und ungerechten Methoden im Strafprozess, insbesondere gegen den Offizialeid, welcher vor der Sternkammer – einem königlichen Strafsondergericht, welches sich hauptsächlich mit Staatsschutzdelikten befasste – zu leisten war. Mit dem Offizialeid musste der Verdächtige vor seiner Einvernahme beeidi- gen, alle Fragen wahrheitsgemäss zu beantworten. Einige der im Rahmen der Religionsver- folgungen unter den Tudors und Stuarts Angeschuldigten weigerten sich, diesen Eid zu leis- ten. Sie beriefen sich darauf, dass es dem Naturrecht und dem göttlichen Recht widerspreche, sich selbst anzuklagen und zur Verurteilung zu bringen. Der Anstoss für die Abschaffung des Offizialeides gab der Prozess gegen John Lilburne im Jahr 1637. John Lilburne, der wegen Druckens und Einführens ketzerischer Bücher angeklagt war, verweigerte vor Gericht nicht nur die Leistung des Eides, sondern überhaupt jegliche Antwort. Dafür wurde er öffentlich ausgepeitscht und an den Pranger gestellt. John Lilburne verfasste im Gefängnis zahlreiche Pamphlete und mobilisierte die Massen. In der Folge entwickelte er sich zu einem Volkshel- den und gab so unmittelbar den Anstoss nicht nur zur Abschaffung des Offizialeides, sondern auch der Sternkammer im Jahr 1641 durch das Parlament. Damit war der nemo-tenetur- Grundsatz bereits im 17. Jahrhundert anerkannt, wenn ihm damals auch noch nicht die heute anerkannten umfassenden Garantiewirkungen beigelegt wurden.27 1.2 Ausgestaltung 1.2.1 Schweigerecht und Selbstbegünstigung Die in einem Strafverfahren angeschuldigte Person ist nicht zu Aussagen verpflichtet, sondern kann sich frei entscheiden, ob sie schweigen oder reden will. Der eigentliche Sinn des Aussa- geverweigerungsrechts besteht darin, dass sich die angeschuldigte Person durch ihre Aussa- gen nicht selber belasten muss. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann auch aber diejenige angeschuldigte Person nicht zum Reden verpflichtet werden, die möglicherweise entlastende Tatsachen angeben könnte, ansonsten die Verweigerung der Aussage von vorn- herein zu einem belastenden Indiz würde; grundsätzlich kann es nicht darauf ankommen, aus 25 Urteil des Bundesgerichts 6B_503/2007 vom 21.1.2008, E. 3.3. 26 SCHLAURI, Regula: Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, Zürich 2003, Zürcher Studien zum Strafrecht, 43. 27 ASELMANN, Maike: Die Selbstbelastungs- und Verteidigungsfreiheit, Schriften zum Strafrecht und Prozess- recht, Frankfurt am Main 2004, 26. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 10 welchen Gründen die angeschuldigte Person die Aussage verweigert.28 Das Aussageverweige- rungsrecht bedeutet nicht, dass der angeschuldigten Person im Rahmen ihrer Befragung als erstes die ihr zur Last gelegten gesetzlichen Straftatbestände vorzuhalten sind und sie sich dann entscheiden muss, ob sie Aussagen machen will oder nicht. Ob sie von ihrem Aussage- verweigerungsrecht Gebrauch machen will, muss sie erst aufgrund der ihr zum Sachverhalt gestellten Fragen entscheiden.29 Es bedeutet auch nicht, dass sich die angeschuldigte Person grundsätzlich für oder gegen Aussagen entscheiden muss. Vielmehr steht ihr bei jeder Frage frei zu entscheiden, ob sie diese Frage beantworten will oder nicht. Nach Art. 305 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder einer im Gesetz vorgesehenen Massnahme entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung wird deutlich, dass der Täter je- mand anderen als sich selbst begünstigen muss. Die angeschuldigte Person darf sich straflos selber begünstigen, sie darf aber nicht zu strafbaren Mitteln wie zur Anstiftung eines anderen zu falschen Zeugensaussagen, zu falscher Anschuldigung oder zur Hinderung der Polizei grei- fen.30 Ist mit der Selbstbegünstigung ein allfälliges weiteres Delikt verbunden, so bleibt dieses nach der Rechtsprechung strafbar. 31 Eine zu positive Darstellung des eigenen Verhaltens im Gedächtnisprotokoll ist als Selbstbegünstigung zu werten, wogegen die nachträgliche Abän- derung der Krankengeschichte oder das Verschwinden lassen von Teilen davon sowie das Unterdrücken von Aufzeichnungen etc. straf- und in der Regel auch disziplinarrechtliche Fol- gen hat. 1.2.2 Keine Mitwirkungspflicht Die angeschuldigte Person ist im Strafverfahren sowohl Prozessobjekt als auch -subjekt. Sie ist Trägerin prozessualer Rechte, die Ausfluss des rechtlichen Gehörs sind und kann dadurch auf die Gestaltung des Verfahrens einwirken. Auf der anderen Seite kommen ihr gewisse Pflichten zu.32 Die angeschuldigte Person muss nicht aktiv an ihrer Überführung mitwirken. Sie darf weder direkt noch indirekt gezwungen werden, aktiv an der Herstellung und Beibringung von Be- weismitteln mitzuwirken. „Was der Mund nicht zu offenbaren braucht, muss auch die Hand nicht preisgeben“.33 Die angeschuldigte Person, die grundsätzlich nicht verpflichtet ist, die Untersuchung durch aktives Tun zu fördern, kann daher nicht zu einer Edition von Gegens- tänden oder belastenden Akten angehalten werden. Hingegen kann die angeschuldigte Person um Herausgabe dieser Akten ersucht werden. Das Ersuchen darf jedoch nicht mit einer Busse im Verweigerungsfall verbunden werden, da dies wiederum dem Nemo-tenetur-Grundsatz zuwider laufen würde. Weigert sich die angeschuldigte Person die Gegenstände herauszuge- ben, steht einer Beschlagnahme dieser Akten nichts im Weg, es sei denn, das Gesetz sehe ein Beschlagnahmeverbot vor, was beispielsweise bei der Korrespondenz der angeschuldigten Person mit ihrer Verteidigung der Fall ist.34 Die Beschlagnahme verstösst nicht gegen den 28 BGE 109 Ia 167, E. 2b. 29 HAUSER, Robert/SCHWERI, Erhard/HARTMANN, Karl: Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 39 N 15c. 30 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29) § 39 N 14. 31 BGE 124 IV 127, E. 3b) aa. 32 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29) § 39 N 13. 33 LUTZ, Louise: Die Verteidigung und das Verbot, den Angeschuldigten zu seiner Selbstbelastung zu verpflich- ten, ZStr 120, 2002, 428. 34 Art. 141 Abs. 1 Ziff. 3 StrV, Art. 264 Abs. 1 lit. a StPO. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 11 Nemo-tenetur-Grundsatz, weil die Beschlagnahme für die angeschuldigte Person ein blosses Dulden und kein aktives Tun darstellt.35 Der Grundsatz „nemo tenetur se ipsum prodere“ gilt da eingeschränkt, wo das Gesetz für den Angeklagten Mitwirkungspflichten statuiert. Es gibt im materiellen Recht und insbesondere im Verwaltungsrecht eine grosse Zahl von Verhaltenspflichten, die unter anderem dazu die- nen, einen Straftäter zu überführen. Diesen Pflichten kann sich der Betroffene nicht mit dem Hinweis entziehen, dass er sich allenfalls selbst einer strafrechtlichen Handlung bezichtigen müsste. Gerade im Strassenverkehr gibt es verschiedene Beispiele. Gemäss Art. 33 Abs. 3 der Verordnung über Bau- und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV)36 müssen gewisse Fahr- zeuge mit einem Fahrtenschreiber ausgerüstet sein. Obwohl diese Pflicht gegebenenfalls dazu dient, den Fahrer einer Verletzung der Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit sowie al- lenfalls derjenigen betreffend die Höchstgeschwindigkeit zu überführen, darf ein Chauffeur gebüsst werden, wenn er den Fahrtenschreiber nicht in Betrieb hält. Er kann bei einem Unfall die Herausgabe des Fahrtenschreibers nicht mit dem Hinweis verweigern, dass er sich damit möglicherweise selbst belaste. Gleich verhält es sich mit den vielfältigen Pflichten, die den Automobilisten bei einem Unfall treffen. Auch wenn diese Pflichten dazu dienen, bei einem Unfall den strafrechtlich Verantwortlichen festzustellen (vgl. Art. 51 SVG37), besteht kein Zweifel daran, dass pflichtwidriges Verhalten bei Unfall im Sinne von Art. 92 SVG strafbar ist. Besonders deutlich zeigt sich dies beim Delikt der Vereitelung der Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG. Die Pflicht, sich einer Blutprobe zu unterziehen, hat zum vornherein den einzigen Zweck, sicherzustellen, dass der Täter, der in angetrunkenem Zustand gefahren ist, überführt und bestraft werden kann. Trotzdem ist die Vereitelung der Blutprobe strafbar. Weiter gibt es im Umweltschutzrecht verschiedene Bestimmungen, welche die Betreiber von Anlagen verpflichten, Störfälle zu melden. Obschon die Verursachung einer Umweltver- schmutzung zur Einleitung eines Strafverfahrens führen kann, ist klar, dass der Staat zum Schutz des ökologischen Gleichgewichts die Verletzung der Meldepflichten unter Strafe stel- len kann und muss. In gleicher Weise kann der Steuerpflichtige unter Strafdrohung angehal- ten werden, über seine finanziellen Verhältnisse Auskunft zu geben, auch wenn er damit al- lenfalls eine Steuerhinterziehung eingestehen müsste.38 Eingriffe, welche einer objektiven Beweisbarkeit zugänglich sind und die durch den subjekti- ven Willen des Beschuldigten nicht beeinflussbar sind, also Beweise, welche unabhängig vom Willen der angeschuldigten Person bestehen, verletzen nach der Rechtsprechung des Europäi- schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) den nemo-tenetur-Grundsatz nicht.39 1.3 Gesetzliche Verankerung des Aussageverweigerungsrechts 1.3.1 Geltendes Recht Das Selbstbezichtigungsprivileg wurde 1966 in Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts für bürgerliche und politische Rechte (IPBPR)40 aufgenommen. Danach darf eine angeschul- digte Person nicht gezwungen werden, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen. Das Aussageverweigerungsrecht, welches in Art. 14 Abs. 3 lit. g 35 LIPPS-AMSLER, Barbara zu Art. 264 StPO, in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 249. 36 SR 741.41. 37 Strassenverkehrsgesetz, SR 741.01. 38 BGE 121 II 273, E. 3 c/cc. 39 Urteil des EGMR vom 17.12.1996 i.S. Saunders c. Grossbritannien, Receuil 1996-VI, § 69. 40 SR 0.103.2. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 12 IPBPR nicht explizit genannt wird, wird aus dem in dieser Bestimmung statuierten Verbot des Zwangs zur Aussage abgeleitet.41 In der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)42 ist das Verbot des Selbstbelastungszwangs ebenfalls nicht explizit statuiert. Der Europäische Ge- richtshof für Menschenrechte stellte jedoch im Jahr 1993 fest, dass das Prinzip in Art. 6 EMRK enthalten und damit Bestandteil des Rechts auf ein faires Verfahren sei.43 Obwohl es sich beim Aussageverweigerungsrecht um ein Grundrecht der angeschuldigten Person handelt, wurde das Aussageverweigerungsrecht auch in der Bundesverfassung nicht ausdrücklich verankert. Das Aussageverweigerungsrecht der angeschuldigten Person kann, wie dies in der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte der Fall ist, auf den Grundsatz des fairen Verfahrens gestützt werden. Auf Verfassungsstufe garantiert Art. 32 BV der angeschuldigten Person ein faires Verfahren, indem in Abs. 1 und 2 sowohl die Un- schuldsvermutung als auch die allgemeinen Verfahrensrechte statuiert sind. Art. 32 i.V.m. Art. 29 – 31 BV gewährleistet der angeschuldigten Person einen Schutz im Sinne eines fairen Verfahrens nach Art. 6 EMRK.44 Hinzuweisen ist ausserdem darauf, dass die Anerkennung des Aussageverweigerungsrechts der Achtung der Menschenwürde entspricht, welche in Art. 7 BV als tragender Grundwert verankert ist. Die Achtung der Menschenwürde ist damit not- weniger Bestandteil eines fairen, rechtstaatlichen Verfahrens.45 Im Kanton Bern ist das Aussageverweigerungsrecht der angeschuldigten Person in Art. 45 des Gesetzes über das Strafverfahren (StrV)46 explizit verankert. Demnach ist die angeschuldigte Person berechtigt, die Aussage zu verweigern und ist nicht gehalten, sich selber zu belasten. Sie hat sich aber den vom Gesetz vorgesehenen Eingriffen in ihre persönlichen Rechte zu unterziehen. Verweigert sie ihre Mitwirkung, ist das Verfahren ohne Rücksicht darauf weiter- zuführen. Das Verbot des Selbstbelastungszwangs ist heute ein universal anerkanntes Prinzip und unab- dingbarer Bestandteil eines fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens. Aufgrund des höherrangigen Rechts gilt das Recht auf Verweigerung der Aussage in jedem schweizerischen Strafprozess in jedem Verfahrensstadium unabhängig von der konkret anwendbaren Strafprozessordnung und unabhängig davon, ob sich die angeschuldigte Person in Haft befindet oder nicht.47 1.3.2 StPO Die schweizerische Strafprozessordnung (StPO) statuiert das Aussage- und Mitwirkungsver- weigerungsrecht der angeschuldigten Person nun explizit und setzt damit das in Art. 14 Ziff. 3 lit. g IPBPR und, Art. 6 Ziff. 3 lit. a und Art. 32 Abs. 2 BV enthaltene Grundrecht um. Das in Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO festgehaltene Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht gilt unabhängig davon, ob der angeschuldigten Person die Freiheit entzogen wurde oder nicht. Als beschuldigte Person gilt nach Art. 111 Abs. 1 StPO, wer in einer Strafanzeige oder von einer Strafbehörde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat verdächtigt, beschuldigt oder ange- klagt wird. 41 FLACHSMANN, Stefan/WEHRENBERG, Stefan: Aussageverweigerung und Informationspflicht, SJZ 97 (2001), 316. 42 SR 0.101. 43 Funke c. Frankreich, Urteil des EGMR vom 25. Februar 1993, Serie A Nr. 256-A. 44 LUTZ, (Fn. 33), 420. 45 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (FN. 41), 315. 46 BSG 321.1. 47 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 316. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 13 2. Belehrung über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht 2.1 Belehrungspflicht 2.1.1 Geltendes Recht Weder in der IPBPR noch in der EMRK oder der BV ist eine Pflicht verankert, die ange- schuldigte Person über das Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK und Art. 32 Abs. 2 BV geben jeder angeschuldigten Person den Anspruch auf möglichst rasche und umfassende Unterrichtung der gegen sie erhobenen Be- schuldigungen. Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, sind gemäss Art. 5 Abs. 2 EMRK und Art. 31 Abs. 2 BV zudem über den Grund des Freiheitsentzugs in Kenntnis zu setzen. Die BV geht hier noch einen Schritt weiter als die EMRK: Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV sind Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, ausserdem über ihre Rechte, also auch über das Aussageverweigerungsrecht,48 zu unterrichten. Das Bundesgericht hat den Informations- anspruch der festgenommenen Person über das Aussageverweigerungsrecht im Wesentlichen damit begründet, dass in der besonderen Drucksituation des Freiheitsentzugs eine erhöhte Gefahr bestehe, dass der Betroffene seine Rechte nicht oder nur unzureichend wahrnehmen könne.49 Die sich in Haft befindende angeschuldigte Person hat somit einen Anspruch auf Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht. Diesem Anspruch steht die Pflicht gegen- über, die angeschuldigte Person über das Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Es stellt sich nun die Frage, ob auch Personen, denen die Freiheit nicht entzogen wurde, einen Anspruch auf Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht haben. Die herrschende Lehre befürwortet den Informationsanspruch auch bei Nichtinhaftierten.50 FLACHSMANN/WEHRENBERG beispielsweise begründen dies damit, dass auch bei einer auf Befolgung einer auf Vorladung hin durchgeführten Einvernahme eine gewisse Drucksituation besteht. Weil sich die angeschuldigte Person bei unentschuldigtem Nichterscheinen mit einer Ordnungsbusse oder polizeilicher Vorführung konfrontiert sehe, stehe sie unter dem Eindruck der Zwangsmöglichkeit bzw. des Zwangs staatlicher Organe und glaube, aussagen zu müssen. In dieser Situation müsse die angeschuldigte Person über ihr Aussage- und Mitwirkungsver- weigerungsrecht informiert werden, damit durch die Vorladung keine falsche Vorstellung über die Aussagefreiheit entstehe. In der Nichtinformation der angeschuldigten Person sehen FLACHSMANN/WEHRENBERG einen Verstoss gegen das Zwangs- resp. Täuschungsverbot, je- denfalls ein unzulässiges Einwirken auf die angeschuldigte Person.51 Die Autoren vertreten die Auffassung, dass die Informationspflicht für die Behörden wie das Aussageverweige- rungsrecht auch, als allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anzuerkennen sei und zwar mit Wirkung für sämtliche schweizerischen Strafverfahren. Ihrer Ansicht nach würde es dem Fairnessprinzip bzw. der Garantie des rechtsstaatlichen Verfahrens widersprechen, zwar das Recht der angeschuldigten Person anzuerkennen, sich nicht selbst belasten zu müssen und die Aussage verweigern zu können, sie aber über dieses Recht im Unklaren zu lassen, wenn sie es nicht kennt.52 48 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 317. 49 Urteil des Bundesgerichts 8G.55/2000, E.3b/bb vom 14. März 2001. 50 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 318; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 15a; VEST, Hans/EICKER Andreas: Aussageverweigerungsrecht und Beweisverbot, AJP 2005, 886. 51 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 318. 52 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 319. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 14 Die angeschuldigte Person mag sich durch eine Vorladung gegenüber der Polizei zum Er- scheinen und bei der Durchführung der polizeilichen Einvernahme zur Aussagedeponierung verpflichtet fühlen. Aber erreicht dieses Gefühl der Verpflichtung aussagen zu müssen das Mass verbotenen Zwangs? Gemäss ZIMMERLIN kann nur massgebend sein, ob ein strafprozes- suales Vorgehen gegenüber der betroffenen Person eine solche Intensität an hoheitlichem Zwang erreicht, dass diese zu unbedachtem Verhalten, namentlich zu selbstbelastenden Aus- sagen, gedrängt werden könnte. Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 2 BV lege nahe, solches nur in Fällen von Freiheitsentzug anzunehmen. Mit Blick auf die Rechtsprechung von Lausanne und Strassburg zum Begriff des Freiheitsentzuges müsse festgehalten werden, dass nur qualifizier- te Fälle der Aufhebung der Bewegungsfreiheit diesen Tatbestand erfüllen würden. Deswegen aber die Schwelle gleich derart tief anzusetzen, dass bei jeder Befragung Warnungen erfolgen müssen, schiesst seiner Meinung nach über das Ziel hinaus und ist vom Wortlaut des Art. 31 Abs. 2 BV nicht mehr gedeckt. Er will Art. 31 Abs. 2 BV als Minimalgarantie verstanden haben, über welche die Kantone in ihren Strafprozessordnungen hinaus gehen können.53 Unter dem Aspekt des hoheitlichen Zwangs haben diese Ausführungen durchaus ihre Berech- tigung. Unter dem Aspekt des fairen Verfahrens ist es jedoch sachgerecht, die Informations- pflicht auch gegenüber Nichtinhaftierten zu bejahen. Ähnlich wie Art. 31 Abs. 2 BV hält Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV fest, dass die angeklagte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte, zu denen auch das Aussageverweigerungsrecht zählt, gel- tend zu machen. Der Begriff der Anklage ist hier nicht technisch im Sinne der strafprozessua- len Bedeutung zu verstehen. Mit angeklagter Person ist auch der Beschuldigte gemeint.54 Wenn das Aussageverweigerungsrecht schon als allgemeiner Grundsatz des Strafprozess- rechts, ja als fundamentales Prinzip des rechtsstaatlichen Strafverfahrens anerkannt wird, geht es nicht an, die angeschuldigte Person über dieses Recht im Dunkeln zu lassen. Auch Ehrlich- keit und Fairness verbieten es, die angeschuldigte Person nicht über die ihr zustehenden Rech- te, insbesondere das Aussageverweigerungsrecht, zu unterrichten. Nur wer seine Rechte kennt, kann sie auch ausüben.55 Dabei kann es keine Rolle spielen, ob sich die angeschuldigte Person in Freiheit befindet oder nicht. Die meisten kantonalen Strafprozessordnungen statuieren eine Belehrungspflicht unabhängig davon, ob sich die angeschuldigte Person in Freiheit oder in Haft befindet. Für den Kanton Bern ergibt sich die Belehrungspflicht bei der ersten Einvernahme, sei dies nun bei der Polizei oder auf dem Untersuchungsrichteramt, aus den Art. 45, 105 Abs. 1 Ziff. 2 und 208 Abs. 2 StrV. 2.1.2 StPO Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO verpflichtet Polizei oder Staatsanwaltschaft, die angeschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hinzu- weisen, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann und unterscheidet dabei nicht, ob sich die angeschuldigte Person in Haft oder in Freiheit befindet. Die Orientierungspflicht beschränkt sich auf die erste Einvernahme, was bedeutet, dass eine durch die Polizei vorgenommene Orientierung später von der Staatsanwaltschaft nicht wie- derholt zu werden braucht.56 53 ZIMMERLIN, Sven: Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, ZStrR 121/2003, 327 f. 54 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 324. 55 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 319. 56 BOTSCHAFT zur Vereinheitlichung des Strafprozessrecht, BBl 2006, 05.092, 1192. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 15 2.2 Ausnahmen von der Belehrungspflicht Muss auch derjenige belehrt werden, der seine Rechte bereits kennt? Das Aussageverweige- rungsrecht ist wohl das der breiten Öffentlichkeit bekannteste Verfahrensrecht. Daraus darf aber nicht von vornherein geschlossen werden, dass dieses Recht der angeschuldigten Person bekannt war und sie sich in Kenntnis dieses Rechts zur Aussage entschlossen hat. Von einer Kenntnis des Aussageverweigerungsrechts kann ausgegangen werden, wenn diese im konkre- ten Fall hinweisend erwiesen ist. Davon ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei- spielsweise auszugehen, wenn die angeschuldigte Person in Anwesenheit ihres Verteidigers befragt wurde.57 Eine weitere Ausnahme von der Belehrungspflicht besteht da, wo nach den konkreten Um- ständen noch kein Anlass bestand, die befragte Person als angeschuldigte Person zu behan- deln (vgl. unten Ziff. 2.4).58 2.3 Umfang der Belehrung Die angeschuldigte Person ist darüber in Kenntnis zu setzten, dass sämtliche ihrer mündli- chen wie auch schriftlichen Aussagen, welche sie gegenüber der Polizei, der Untersuchungs- behörde und den von dieser eingesetzten Sachverständigen (zu denken ist hier beispielsweise an die Exploration einer angeschuldigten Person durch einen psychiatrischen Gutachter) macht, gegen sie verwendet werden können. Das Recht, sich nicht selber zu belasten, umfasst – wie oben in Ziff. 1.2.2 dargestellt – nicht nur ein Aussage- sondern auch ein Mitwirkungs- verweigerungsrecht. Die Belehrung darf sich also nicht im Hinweis auf das Aussageverweige- rungsrecht erschöpfen. Vielmehr muss zwingend auch auf das Mitwirkungsverweigerungs- recht hingewiesen werden, was in der Praxis oftmals unterbleibt. Die Belehrung hat in einer für die angeschuldigte Person verständlichen Sprache zu erfolgen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass ein Anspruch auf Belehrung in der Muttersprache besteht. Es genügt, dass die Mitteilung in einer der angeschuldigten Person geläufigen Sprache er- folgt.59 Eine einmalige Belehrung über die Verfahrensrechte genügt, damit dem Anspruch nachgekommen wird. Eine Wiederholung ist nicht nötig.60 2.4 Zeitpunkt der Belehrung 2.4.1 Geltendes Recht Belehrungspflichten stellen sicher, dass die angeschuldigte Person frei entscheiden kann, ob sie sich im weiteren Verfahrensablauf zu den ihr vorgeworfenen Taten äussern will oder nicht. Über seine Rechte frei entscheiden kann jedoch nur, wer um seine Rechte weiss. Des- halb hat die Belehrung nicht nur umfassend, sondern auch möglichst rasch zu erfolgen. Bei inhaftierten resp. bei angeschuldigten Personen, also bei Personen, gegen die ein Strafverfah- ren eröffnet wurde, definiert die Bundesverfassung den Belehrungszeitpunkt. Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV muss eine Person, der die Freiheit entzogen wird, unverzüglich über ihre Rechte unterrichtet werden. Nichtinhaftierte angeschuldigte Personen müssen gemäss Art. 32 Abs. 2 BV möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrich- tet zu werden. Ausserdem muss sie die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidi- gungsrechte geltend zu machen. 57 BGE 130 I 126, E. 3.2 mit Verweis auf 6P.164/2001 vom 09.01.2001 E. 3e. 58 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 15b. 59 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 321. 60 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 323. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 16 Eine Belehrung über das Schweigerecht ist vorzunehmen, sobald die befragte Person als an- geschuldigte Person behandelt wird.61 In den meisten Fällen ist die materielle Angeschuldig- teneigenschaft ausschlaggebend, ob eine Person zu belehren ist oder nicht. Wo ein Anfangs- verdacht besteht, dass die betroffene Person eine Straftat begangen hat, die Untersuchungsbe- hörde gegenüber der verdächtigen Person Massnahmen ergreift und von aussen erkennbar ist, dass gegen diese Person ein Strafverfahren angestrengt wird (beispielsweise durch erken- nungsdienstliche Behandlung, Anordnung einer körperlichen Untersuchung, vorläufige Fest- nahme), gilt die Person als angeschuldigt und ist stets zu belehren. 62 Im kantonalbernischen Strafverfahren ist der angeschuldigten Person nach Art. 105 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 45 StrV zu Beginn ihrer ersten Einvernahme durch die Verfahrensleitung mitzuteilen, dass sie die Aussage verweigern kann. Erfolgt die Befragung durch die Polizei, ist die Person, die einer strafbaren Handlung verdächtigt wird, gemäss Art. 208 Abs. 2 StrV auf ihr Aussageverweigerungsrecht aufmerksam zu machen und zwar selbst dann, wenn le- diglich ein Anfangsverdacht besteht, der sich erst in der Einvernahme bestätigt. Mit Blick auf den Grundsatz des fair trial ist zu fordern, dass eine verdächtige oder ange- schuldigte Person umgehend über ihre Rechte informiert wird. Es kommt nicht selten vor, dass die angeschuldigte Person bereits vor der ersten Einvernahme zur Mitwirkung bei der Beweisaufnahme aufgefordert wird. Gerade bei medizinischen Zwischenfällen werden die beteiligten Personen teilweise lange vor der ersten Einvernahme aufgefordert, ein Gedächt- nisprotokoll zu erstellen. Tun sie dies in Unkenntnis ihrer Rechte und werden sie in einem späteren Verfahrenszeitpunkt zu Angeschuldigten, stellt sich die Frage nach der Verwertbar- keit dieser Protokolle. Die Belehrung sollte demnach so früh als möglich, spätestens jedoch in der ersten Einvernahme erfolgen. Schwieriger gestaltet sich die Lage zu Beginn der Ermittlungen, wo Polizei und Untersu- chungsbehörden noch keine Kenntnis über den Ablauf eines Vorfalles oder lediglich einen vagen Verdacht haben und erste Abklärungen treffen. Polizei und Untersuchungsbehörden kommt hier ein gewisser Spielraum zu. Der Polizist, welcher sich durch Befragung am Tat- oder Unfallort einen ersten Überblick verschaffen und die Parteirollen klären muss, macht keine Beschuldigten-Einvernahme, auch wenn sich die spätere angeschuldigte Person unter den Befragten befindet.63 Eine Pflicht, alle Anwesenden auf ein allfälliges Aussageverweige- rungsrecht aufmerksam zu machen, besteht nicht. Diese Abklärungsphase darf jedoch nicht überstrapaziert werden. Wo ein hinreichender Anfangs- oder gar ein dringender Tatverdacht vorliegt, muss die Strafverfolgung eröffnet und die angeschuldigte Person unter Einhaltung ihrer Parteirechte befragt werden. 2.4.2 StPO Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO statuiert eine Pflicht von Polizei und Staatsanwaltschaft, die be- schuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache dar- auf hinweisen müssen, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann. Hinsichtlich des Zeitpunkts gilt, dass bereits die Polizei die Orientierungspflicht zu beachten hat. Dabei geht es nicht nur um Einvernahmen, welche die Staatsanwaltschaft der Polizei ge- mäss Artikel 312 Absatz 2 StPO nach Eröffnung der Untersuchung in Auftrag gegeben hat. Aus dem Wortlaut von Art. 158 Abs. 1 lit. a („… ein Vorverfahren eingeleitet …“) ergibt sich vielmehr, dass die Hinweise bereits in der ersten Einvernahme im Rahmen der selbständigen 61 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 15b. 62 SCHLAURI, (Fn. 26), 238 f. 63 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 6. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 17 Ermittlungstätigkeit der Polizei zu machen sind. Allerdings gilt die Orientierungspflicht nur für Einvernahmen, d.h. für protokollarisch vorzunehmende Befragungen. Nicht der Orientie- rungspflicht unterliegen damit Fälle, in denen sich die Polizei beispielsweise bei Verkehrsun- fällen versucht, durch erste Fragen ein Bild von der Situation zu verschaffen (vgl. oben Ziff. 2.4.3).64 2.5 Dokumentation der Belehrung Bestreitet die angeschuldigte Person, über ihre Rechte in Kenntnis gesetzt worden zu sein, muss darüber Beweis geführt werden. Es ist Sache der Untersuchungsbehörde nachzuweisen, dass sie die Belehrung korrekt vorgenommen hat. Besehen Zweifel, dürfen diese nicht zu Las- ten der angeschuldigten Person gehen. Aus den Akten muss deshalb ersichtlich sein, dass, wie und zu welchem Zeitpunkt die Belehrung erfolgt ist. In der Praxis wird dies regelmässig im Einvernahmeprotokoll mittels Formulierungen wie „Der Angeschuldigte gibt nach erfolgter Belehrung zu Protokoll“ oder „Der Angeschuldigte wurde auf sein Aussageverweigerungs- recht aufmerksam gemacht“ festgehalten. Obwohl die angeschuldigte Person das Einvernah- meprotokoll unterzeichnet, ist damit nicht garantiert, dass die Belehrung auch tatsächlich er- folgt ist und noch weniger, dass die angeschuldigte Person diese inhaltlich verstanden hat. Erfolgt die Belehrung insbesondere des Mitwirkungsverweigerungsrechts beispielsweise im Rahmen einer Hausdurchsuchung, ist dies ins Hausdurchsuchungsprotokoll aufzunehmen oder in einer separaten Aktennotiz festzuhalten und von der angeschuldigten Person unter- schriftlich bestätigen zu lassen. Im Kanton Bern wird der angeschuldigten Person anlässlich der ersten untersuchungsrichter- lichen Einvernahme in einer Voruntersuchung zusätzlich zur mündlichen Belehrung ein Merkblatt für Angeschuldigte in ihrer Muttersprache oder, falls nicht vorhanden, in einer an- deren ihr verständlichen Sprache ausgehändigt. In diesem Merkblatt wird die angeschuldigte Person explizit noch einmal darauf hingewiesen, dass sie berechtigt ist, die Aussage zu ver- weigern und nicht gehalten ist, sich selber zu belasten. Weiter kann die angeschuldigte Person dem Merkblatt u.a. die ihr zustehenden Rechte und Informationen über den Gang des Verfah- rens, zum Beizug einer Verteidigung, zur Verhaftung und Haftentlassung entnehmen. Es emp- fiehlt sich, auch die Aushändigung dieses Merkblattes zu protokollieren. 2.6 Verzicht auf Belehrung? Ein Verzicht auf Belehrung ist zwar grundsätzlich möglich, aber aus praktischen Gründen eher schwer vorstellbar. Der Verzicht auf die Belehrung über dieses Recht ist nicht zu ver- wechseln mit dem Verzicht auf dessen Ausübung. Auf ein Recht kann nur verzichtet werden, wenn die verzichtende Person genau weiss, worauf sie verzichtet. Ein gültiger Verzicht setzt damit voraus, dass die angeschuldigte Person umfas- send über die ihr zustehenden Rechte informiert ist. Rechtswirksam kann nur auf Bekanntes verzichtet werden.65 Das bedeutet, dass die angeschuldigte Person entweder bereits Kenntnis des Aussageverweigerungsrechts hat oder dass ihr das Aussageverweigerungsrecht erläutert wurde. Im ersten Fall besteht keine Belehrungspflicht (vgl. oben Ziff. III/2.2) und im zweiten Fall kommt die Erläuterung einer Belehrung gleich. Verweigert sich die angeschuldigte Per- son jedoch kategorisch, die Belehrung entgegen zu nehmen, kann darin ein Verzicht auf Be- 64 BOTSCHAFT, (Fn. 56), 1192. 65 ILL, Christoph: Konfrontationsanspruch im Strafverfahren, Skriptum MAS Forensics 2 vom 29./30.01.2009, 19. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 18 lehrung gesehen werden; die Unterlassung der Belehrung stellt diesfalls keine Verletzung seines Belehrungsanspruchs dar.66 IV. Folgen unterlassener oder mangelhafter Belehrung 1. Verfahrensmangel Wird der angeschuldigten Person ein Anspruch auf Belehrung über das Aussage- und Mitwir- kungsverweigerungsrecht zugestanden, stellt sich die Frage nach der Folge der Verletzung dieses Anspruchs. Vorauszuschicken ist, dass Beweisverwertungsverbote nur zu Gunsten der angeschuldigten Person, nie aber zu ihren Ungunsten gelten. Entlastende Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat, sind also ohne weiteres verwertbar.67 Was also passiert mit Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis ihres Aussageverweigerungsrechts gemacht hat? Verantwortlich für die prozessrechtskonforme Beweismittelerhebung ist die Untersuchungs- behörde. Sie hat dafür zu sorgen, dass die Beweismittel so erhoben werden, dass sie verwert- bar sind. Die unterlassene Belehrung stellt einen formellen Verfahrensmangel dar, der Aus- wirkungen auf die Verwertbarkeit der Aussage hat. Jedoch darf nicht jedes vorschriftswidrige Beweismittel zu einem Verbot der Verwertung führen, weil sonst eine Überspitzung der Formvorschriften auf Kosten der Verbrechensaufklärung vorläge.68 Bei den Verfahrensvorschriften wird zwischen Ordnungsvorschriften und Gültigkeitsvor- schriften unterschieden. Deren Verletzung hat unterschiedliche Konsequenzen. Dient eine Beweisregel nicht oder nicht primär dem Schutz der Rechte der angeschuldigten Person, han- delt es sich um eine Ordnungsvorschrift. Die Einhaltung von Ordnungsvorschriften ist zwar erwünscht, aber für die Gewährleistung eines fairen Prozesses nicht zwingend, da deren Ver- letzung keinen Einfluss auf die Richtigkeit des Urteils hat.69 Schützt eine Bestimmung hinge- gen grundlegende Verfahrensvorschriften und Rechte der angeschuldigten Person, wie bei- spielsweise das Aussageverweigerungsrecht, ist die Beachtung der Beweisvorschrift Gültig- keitserfordernis. 2. Direktes Verwertungsverbot Wegen des formellrechtlichen Charakters der Aufklärungspflicht sind Aussagen bei unterlas- sener Unterrichtung über das Aussageverweigerungsrecht grundsätzlich nicht bzw. in Abwä- gung der entgegenstehenden Interessen lediglich ausnahmsweise verwertbar.70 Die Verletzung einer reinen Ordnungsvorschrift löst kein Verwertungsverbot aus.71 Der Be- weis ist trotz Missachtung der Ordnungsvorschrift gültig, weil nur untergeordnete, nicht we- sentliche Verfahrensvorschriften verletzt wurden. Zu denken ist hier beispielsweise an eine 66 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 329. 67 ZR 73, 1974, Nr. 44 = SJZ 71, 1975, Nr. 28, 62. 68 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 6. 69 ZUBER Thomas, Beweismittel, in: ALBERTINI, Gianfranco/FEHR, Bruno/VOSER, Beat (Hrsg.): Polizeiliche Ermittlung, Basel/Genf 2008, 231. 70 BGE 130 I 126, E. 3.3, 132. 71 VEST/EICKER, (Fn. 50), 890. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 19 Blutprobe, welche nicht von einem Arzt abgenommen wurde oder an eine Hausdurchsuchung, welche nicht im Beisein der angeschuldigten Person oder einer Drittperson stattfand. Die Ver- letzung eines Gültigkeitserfordernisses führt hingegen grundsätzlich zu einem Verwertungs- verbot. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist in diesen Fällen eine Interessenabwä- gung vorzunehmen: Das Interesse des Staates an der Verbrechensaufklärung steht dem Schutz der Persönlichkeit der angeschuldigten Person gegenüber:72 Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, desto eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse der angeschuldigten Person daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt. Mit zu berücksichtigen ist, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre.73 War der Beweis rechtmässig nicht zu erlan- gen, liegt in jedem Fall Unverwertbarkeit vor.74 Das Bundesgericht hat also kein absolutes Verwertungsverbot statuiert für Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat. Ergibt die Abwägung der zu beachtenden Inte- ressen, dass die Aussagen, welche in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts erfolgt sind, nicht verwertet werden dürfen, darf für die Entscheidfindung nicht darauf abgestellt wer- den. Die entsprechenden Einvernahmeprotokolle sind aus den Akten zu entfernen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung75 besteht kein Raum für eine solche Interessen- abwägung, wenn das Gesetz explizit von einer Unverwertbarkeit der Beweismittel ausgeht, wie dies beispielsweise in Art. 9 Abs. 3 BÜPF76 bezüglich nichtgenehmigter Zufallsfunde der Fall ist. Von der Unverwertbarkeit solcher rechtswidrig erlangter Beweismittel geht auch die herrschende Lehre aus.77 „Wenn nur der Verdacht auf ein genügend schweres Verbrechen infrage steht, kann man dar- auf bauen, dass die Gerichte schon mal eines oder beide Augen zudrücken, wenn lästige Formvorschriften nicht eingehalten werden.“78 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Interessenabwägung hat in der Lehre zu Kritik geführt. Einerseits wird kritisiert, dem staatli- chen Verfolgungsinteresse würden lediglich allfällige Individualinteressen des Beschuldigten gegenübergestellt und andere gewichtige Interessen wie das Interesse an einem fairen Verfah- ren, an dessen Justizförmigkeit oder am Grundrechtschutz würden nicht in die Interessenab- wägung einbezogen. Auch kritisiert wird das rein formale Argument, dass das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung und Wahrheitsfindung um so eher überwiegt, je schwerer die Straftat ist. Gerade in solchen Fällen – so VEST/HÖHENER – sei aufgrund der Folgen für die angeschuldigte Person davon auszugehen, dass auch deren private Interessen zunähmen. Zu- dem dürfe sich gerade bei schwerwiegenden Straftaten das öffentliche Interesse an einem fai- ren und rechtstaatlichen Verfahren vergrössern. Es sei jedenfalls nicht anzunehmen, dass die Vorschriften der Strafprozessordnung heute nur mehr bei der Aufklärung von Bagatell- und mittleren Straftaten gelten würden. VEST/HÖHENER fordern deshalb eine transparente Interes- senabwägung, bei der die verschiedenen sich gegenüber stehenden Interessen vollständig er- fasst, offengelegt und im Detail gegenüber abgewogen werden. Sie sehen in der derzeit von Bundesgericht vorgenommenen Interessenabwägung nichts anderes als „die höchstrichterli- che Absegnung einer largen prozessordnungswidrigen Beweiserhebung“. Zu Recht führen sie aus, dass das Ergebnis – abgesehen von Fällen absoluter Verwertungsverbote wie beispiels- weise Folter oder Einsatz von Drogen nach sich ziehen – in der Regel bereits feststeht, weil das Bundesgericht das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung grundsätzlich höher ge- 72 BGE 101 Ia 10, E. 5b. 73 BGE 130 I 126, E. 3.2; 6B_901/2008 vom 23.02.2009, E. 2.3. 74 BGE 99 V 10, E. c; 120 V 435, E. 3b. 75 BGE 133 IV 329, E. 4.4; 6B_72/2008 vom 20.06.2008, E. 2.1. 76 Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, SR 780.1. 77 BGE 133 IV 329, E. 4.4. 78 VEST, Hans/HÖHENER, Andrea: Beweisverwertungsverbote – Quo vadis Bundesgericht, ZStR 127, 2009, 103. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 20 wichtet als die entgegenstehenden privaten Interessen und sich die Interessenabwägung so gesehen auf eine nachträgliche Bestätigung des aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden längst kalkulierbaren Resultates reduziert.79 Auch wenn die Untersuchungsbehörde mit Blick auf die derzeitige Haltung des Bundesgerichts versucht sein könnte, die Formalien der Beweiserhe- bung lockerer zu handhaben, ist sie von der Pflicht formelle Regeln einzuhalten und für ein faires und rechtsstaatliches Verfahren zu sorgen nicht entbunden. Dies muss sich die beweis- erhebende Behörde bei jedem Verfahrensschritt bewusst sein und entsprechend handeln. 3. Indirektes Verwertungsverbot Nun stellt sich die Frage, ob sich ein Beweisverwertungsverbot alleine auf das rechtswidrig beschaffte primäre Rechtsmittel bezieht oder ob es sich auch auf alle anderen Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden, so dass im Ergebnis sämtliche an sich legal beschafften Folgebeweise weder direkt noch indirekt ver- wertbar wären (sog. Fernwirkung unrechtmässig erhobener Beweismittel). Nach der „fruit of the poisonous tree“ Doktrin des amerikanischen Strafprozessrechts sind auch die Früchte des vergifteten Baums ungeniessbar.80 Das bedeutet, dass indirekte Ermitt- lungsergebnisse, welche auf unrechtmässig erhobenen Beweisen basieren, einem Verwer- tungsverbot unterliegen und nicht verwendet werden dürfen. In der Schweiz ist die Frage umstritten. Während verschiedene Autoren eine Fernwirkung des Verwertungsverbotes befürworten, sind andere gegen eine umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen.81 Für eine Fernwirkung sprechen die Folgerichtigkeit und die Befürchtung, dass das Verwertungsverbot andernfalls ausgehöhlt wird.82 Dagegen spricht, dass indirekte Beweisverbote der Ermittlung der materiellen Wahrheit hinderlich sein können.83 Das Bun- desgericht ist in BGE 133 IV 329, E. 4.5 SCHMID Niklaus gefolgt und geht einzig da von einer Unverwertbarkeit von Folgebeweisen aus, wo der ursprüngliche, ungültige Beweis conditio sine qua non des mittelbar erlangten Beweises ist. Einer Verwertung der Folgebeweise steht also dann nichts entgegen, wenn die rechtswidrig erlangten Beweise für die Folgebeweise nicht ursächlich gewesen sind. Ohne die Beweisverwertungsverbote ihres wesentlichen In- halts zu entleeren kann so verhindert werden, dass es im Ergebnis zu stossenden Freisprüchen offenkundig schuldiger Personen kommt.84 4. Verwertungsverbot nach StPO Art. 141 StPO äussert sich zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise. Dabei wird unterschieden zwischen Beweisen, welche durch verbotene Methoden (Zwangsmittel, Ge- waltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfä- higkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können) erhoben wurden resp. für welche die StPO ein Verwertungsverbot statuiert (Abs. 1), Beweisen, welche in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden (Abs. 2) und sol- chen, bei deren Erhebung eine Ordnungsvorschrift verletzt wurde (Abs. 3). 79 VEST/HÖHENER, (Fn. 78), 103 f. 80 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 18. 81 Urteil des Bundesgerichts 6B.170/2007 vom 09.10.2007 E. 4.5 mit Hinweisen auf die Literatur. 82 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 17. 83 BOTSCHAFT, (Fn. 56) 1184. 84 BGE 133 IV 329, E. 4.5. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 21 Die Folgen mangelhafter Beweiserhebung gestalten sich unterschiedlich. Während Beweise nach Art. 141 Abs. 1 StPO in keinem Fall, auch nicht zugunsten der beschuldigten Person,85 verwertet werden dürfen und damit einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen, unterlie- gen Beweise nach Art. 141 Abs. 2 StPO einem relativen Verwertungsverbot. Sie dürfen grundsätzlich nicht verwertet werden; die Verwertung ist jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn sie zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist und das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung das private Interesse der angeschuldigten Person an der Nichtverwertung des unrechtmässig erhobenen Beweises überwiegt.86 Bei Verletzungen von Ordnungsvor- schriften ist die Verwertung der Beweise gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO zulässig. Soweit das Gesetz eine Bestimmung nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet, hat die Praxis die Unterscheidung vorzunehmen, wobei primär auf den Schutzzweck der Norm abzustellen ist.87 Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO weisen Polizei oder Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hin, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann. Nach Art. 158 Abs. 2 StPO sind Ein- vernahmen ohne diese Belehrung nicht verwertbar. Durch die gesetzliche Statuierung der Un- verwertbarkeit solcher Einvernahmen wird klargestellt, dass es sich bei der Orientierung über das Aussageverweigerungsrecht nicht um eine blosse Gültigkeitsvorschrift handelt, bei deren Verletzung eine Verwertung nicht gänzlich ausgeschlossen ist, sondern nach Massgabe von Artikel 139 Absatz 2 möglich bliebe. Vielmehr ist die Verwertbarkeit auch bei schweren Straftaten und Unerlässlichkeit des Beweismittels in jedem Falle ausgeschlossen.88 Die betref- fenden Aktenstücke sind in Anwendung von Art. 141 Abs. 4 StPO aus den Strafakten zu ent- fernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu hal- ten und danach zu vernichten. Die Fernwirkung von Beweisverboten ist nun in Art. 141 Abs. 4 StPO explizit geregelt. Er- möglichte ein Primärbeweis, welcher unter das relative Verwertungsverbot fällt, die Erhebung eines Folgebeweises, so ist dieser Folgebeweis nicht verwertbar, wenn er ohne die vorherge- hende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre. Es besteht also eine grundsätzliche Fernwirkung: Folgebeweise, welche aufgrund unverwertbarer Beweise erlangt wurden, dürfen nicht verwertet werden. Eine Verwertung solcher Folgebeweise ist ausnahmsweise zulässig, wenn der Folgebeweis rechtskonform, d.h. auch ohne den Primärbeweis hätte erhoben werden können.89 Beweise, welche einem absoluten Verwertungsverbot unterstellt sind wie dies bei Aussagen, welche in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts erfolgten der Fall ist, ent- falten Fernwirkung und Folgebeweise, welche aufgrund unverwertbarer Beweise erlangt wur- den, dürfen ebenfalls nicht verwertet werden. Damit ist für eine Interessenabwägung, wie sie das Bundesgericht unter geltendem Recht vornimmt und so eine Verwertung solcher Aussa- gen möglich macht, unter künftigem Recht kein Platz mehr. 85 DONATSCH Andreas/CAVEGN Claudine: Auserwählte Fragen zum Beweisrecht nach der schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126, 2008, 166. 86 ZUBER, (Fn. 69), 233. 87 BOTSCHAFT, (Fn. 56), 1183. 88 BOTSCHAFT, (Fn. 56), 1193. 89 SOLLBERGER, Jürg zu Art. 141 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 126; ZUBER, (Fn. 69), 233. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 22 5. Heilung von Verfahrensmängeln Die Behebung eines Mangels bei der Beweiserhebung kann nur durch eine formgerechte Wiederholung der Beweiserhebung erfolgen. Unverwertbare Beweise sind nachträglich in rechtlich zulässiger Weise zu erheben.90 Für eine Aussage, welche in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts erfolgt ist, bedeutet dies, dass die Einvernahme nach erfolgter Belehrung zu wiederholen ist. Natürlich besteht das Risiko, dass die angeschuldigte Person, welche nunmehr um ihr Aussageverweigerungsrecht weiss, nicht mehr bereit ist, die gleichen (belastenden) Aussagen zu machen. Dennoch darf auf die vorherige Einvernahme grundsätzlich nicht resp. nur in den oben Ziff. IV/2 dargestell- ten Ausnahmen abgestellt werden. Eine andere Möglichkeit ist, die angeschuldigte Person nach der Belehrung zu fragen, ob sie die davor gemachten Aussagen bestätigt. Wird so verfahren, müssen der angeschuldigten Per- son ihre bisher gemachten Aussagen vorgehalten werden, damit sie diese Aussagen wieder präsent hat. Ausserdem muss die angeschuldigte Person detailliert darüber aufgeklärt werden, dass dies eine Verwertbarkeit dieser Aussagen auch zu ihren Ungunsten zur Folge hat. Unter den gleichen Bedingungen ist es auch möglich, die Zustimmung der angeschuldigten Person für die Verwertung von Aussagen, welche sie in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat, einzuholen. Die StPO regelt nun explizit, wie in solchen Fällen vorzugehen ist. Gemäss Art. 343 Abs. 2 StPO erhebt das Gericht im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals. Beweise, welche unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind, können in diesem Verfahrensstadium erneut und unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften abgenommen und verwertbar gemacht werden. V. Stolpersteine bei der Erhebung von Gedächtnisprotokollen und Lö- sungsansatz 1. Wer erhebt wann und in welcher Form Gedächtnisprotokolle 1.1 Verdacht auf einen allfälligen Behandlungsfehler Die Erhebung eines Gedächtnisprotokolls setzt zunächst den Verdacht auf einen allfälligen Behandlungsfehler resp. die Kenntnis über einen medizinischen Zwischenfall voraus. Die Meldung eines möglichen Behandlungsfehlers erfolgt entweder durch die behandelnden Ärzte, durch die betroffenen Patienten selber oder durch dessen Angehörigen. Bei letalen Be- handlungsfehlern erfolgt die Meldung unter Umständen auch durch den Arzt, welcher die Leichenschau durchführt. Alle Schweizer Kantone kennen eine Meldepflicht der Ärzte für aussergewöhnliche Todesfälle, etliche Kantone kennen ein ärztliches Melderecht für Wahr- nehmungen, welche auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen Leib und Leben schliessen las- sen. Die Meldung, die gestützt auf die Meldepflicht resp. das Melderecht gemacht wird, ver- letzt die ärztliche Schweigepflicht nicht. 90 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 12. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 23 Die Fachperson, welche im Rahmen ihrer Berufsausübungspflicht einen aussergewöhnlichen Todesfall feststellt, hat diesen gemäss Art. 28 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern (GesG)91 unverzüglich den zuständigen Strafverfolgungsbehörden anzuzeigen. Unter einem aussergewöhnlichen Todesfall werden alle nicht-natürlichen bzw. gewaltsamen Todes- fälle wie Unfälle, Selbstmorde und Delikte inkl. Spätfolgen davon sowie alle unklaren Todes- fälle verstanden. Bei letzteren ist eine nicht-natürliche Ursache möglich, aber ohne weitere Abklärungen nicht beweisbar. Nicht meldepflichtig ist der offensichtlich natürliche Todesfall, also eine letal verlaufende Krankheit, bei der keine Hinweise auf Behandlungsfehler vorlie- gen. Gibt es jedoch konkrete Hinweise auf einen letalen Behandlungsfehler, so liegt ein nicht- natürlicher Tod vor, während dort, wo ein Behandlungsfehler nicht ausgeschlossen werden kann, von einem unklaren Todesfall auszugehen ist. Letale Behandlungskomplikationen sind nicht meldepflichtig, wenn es sich um bekannte und unvermeidbare Komplikationen handelt, das Management nach dem Eintreten der Komplikation korrekt war und der Patient über diese Komplikation aufgeklärt worden war. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird der Tod bei oder nach Behandlungen in aller Regel nur dann als nicht natürlich angesehen, wenn we- nigstens entfernte konkrete Anhaltspunkte für einen Behandlungsfehler vorliegen. Beim so- genannten „mors in tabula“, dem Tod während der Behandlung, ist die Meldung grundsätzlich empfehlenswert, um die Ursache abzuklären.92 Alle Kantone verfügen über eine ärztliche To- desbescheinigung (Totenschein). Diese ist vom Arzt, welcher die Leichenschau vornimmt (Hausarzt, Notfallarzt, Spitalarzt etc.), auszufüllen. Kommt dieser zum Schluss, dass es sich vorliegend um einen nicht-natürlichen oder eine unklaren Todesfall handelt, muss zwingend eine Meldung an die Polizei oder den Untersuchungsrichter erfolgen. Durch die Qualifikation eines Todesfalles als natürlich resp. nicht-natürlich oder unklar hat der die Todesbescheini- gung ausfüllende Arzt das weitere Schicksal des Falles in der Hand und entscheidet darüber, ob die Untersuchungsbehörden von einem allfälligen Behandlungsfehler Kenntnis bekommen oder nicht. Hingegen sind Fachpersonen gemäss Art. 28 Abs. 2 GesG ohne Rücksicht auf das Berufsge- heimnis ermächtigt, den zuständigen Behörden Wahrnehmungen zu melden, die auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen Leib und Leben, die öffentliche Gesundheit oder die sexuel- le Integrität schliessen lassen. Eine gesetzliche Pflicht, einen selbst verschuldeten, nicht zum Tode führenden Behandlungsfehler den Strafverfolgungsbehörden zu melden, gibt es im Kan- ton Bern – unabhängig vom Grad der Schädigung – nicht.93 Bei nicht letalen Behandlungsfeh- lern erfolgt die Meldung deshalb meistens durch den betroffenen Patienten selber, indem die sich als geschädigt betrachtende Person eine Anzeige gegen den behandelnden Arzt wegen fahrlässiger Körperverletzung einreicht. 1.2 Wer erhebt Gedächtnisprotokolle? Der Auftrag zum Verfassen von Gedächtnisprotokollen kommt von der Untersuchungsbehör- de. Es ist auch die Untersuchungsbehörde, welche die Gedächtnisprotokolle erhebt, allenfalls die Polizei in deren Auftrag. In der Praxis erfolgt die Meldung eines ärztlichen Behandlungsfehlers durch den behandeln- den Arzt oftmals nach Rücksprache mit dem Institut für Rechtsmedizin, welches seine kli- nisch tätigen Kollegen in Zweifelsfällen über das weitere Prozedere bzw. die Notwendigkeit des Einbezugs der Untersuchungsbehörden unverbindlich berät. Dabei wird den Ratsuchen- den vom Institut für Rechtsmedizin regelmässig nahe gelegt, ein Gedächtnisprotokoll zu 91 BSG 811.01. 92 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1025 f. 93 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1027. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 24 erstellen. Kommt es schlussendlich zu einer Untersuchung, fordert entweder der Untersu- chungsrichter oder das Institut für Rechtsmedizin dieses Gedächtnisprotokoll ein.94 Der Rat des Institutes für Rechtsmedizin ein Gedächtnisprotokoll zu erstellen, ist zu diesem Zeitpunkt, wo die Meldung noch nicht erfolgt ist und die Strafverfolgung noch nicht eröffnet wurde, un- bedenklich. Problematisch wird es da, wo das Institut für Rechtsmedizin in einem laufenden Ermittlungsverfahren die mit einem Behandlungsfehlervorwurf konfrontierten Personen von sich aus auffordert, ein Gedächtnisprotokoll zu verfassen und dieses im Hinblick auf ein al- lenfalls später zu erstellendes Gutachten auch gleich einfordert. Dies aus zweierlei Gründen: Zum Einen ist die Beweiserhebung grundsätzlich Sache der Untersuchungsbehörde und der Polizeiorgane. Zum Anderen setzt die Verwertbarkeit der Gedächtnisprotokolle deren for- mellrechtlich saubere Erhebung voraus. Gemäss Art. 132 Abs. 2 StrV kann die sachverständige Person zu Beweismassnahmen beige- zogen und ermächtigt werden, Fragen an die Parteien und andere Beteiligte zu stellen. Damit kann die Verfahrensleitung die sachverständige Person ermächtigen, der einzuvernehmenden Person anlässlich ihrer Befragung direkt Fragen stellen. Weiter kann die Verfahrensleitung gemäss Art. 132 Abs. 2 Ziff. 3 StrV die sachverständige Person ermächtigen, fachspezifische Erhebungen selber vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Die sachverständige Person kann damit nach erfolgter Ermächtigung eigenständig Erhebungen tätigen, welche zur Erstellung des Gutachtens nötig sind. Gleiches sieht Art. 185 Abs. 2 und Abs. 4 StPO vor, wobei Abs. 4 nur fachspezifische Erhebungen zulässt, die mit dem Gutachtensauftrag in engem Zusam- menhang stehen. Sachverständigen Personen ist es nach künftigem Recht also verwehrt, selb- ständig umfassende Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen.95 Die Verwertung der von der sachverständigen Person selbständig vorgenommenen Beweismassnahmen setzt deren for- mellrechtlich korrekte Erhebung voraus. Das bedeutet, dass die angeschuldigte Person auch gegenüber der sachverständigen Person ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht geltend machen können muss. Die selbständige Erhebung von Beweismitteln durch die sach- verständige Person ist gemäss Art. 132 Abs. 2 Ziff. 3 StrV resp. Art. 185 Abs. 4 StPO nur im Rahmen der Erstellung des Gutachtens zulässig, also nach erfolgter Ernennung zur sachver- ständigen Person durch die Verfahrensleitung. An diesem Punkt des Verfahrens wurde die angeschuldigte Person regelmässig bereits durch Polizei und Untersuchungsbehörde einver- nommen, so dass sie durch diese Organe über ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungs- recht orientiert wurde. Gerade in Behandlungsfehlerfällen ist es jedoch durchaus denkbar, dass das Gutachten vorgängig zur Befragung der beispielsweise an einer Operation beteiligten Personen erstellt wird, um abzuklären, ob überhaupt ein Behandlungsfehler vorliegt und ob überhaupt eine Voruntersuchung zu eröffnen ist. Das Institut für Rechtsmedizin muss das Gutachten diesfalls allein gestützt auf die medizinischen Akten machen. Beauftragt das Insti- tut für Rechtsmedizin das beteiligte Medizinalpersonal ein Gedächtnisprotokoll zu verfassen oder erhebt es die bereits bestehenden Gedächtnisprotokolle, um weitere Grundlagen für das Gutachten zu erhalten, müssen diese Personen durch das Institut für Rechtsmedizin auf ihr Aussageverweigerungsrecht, welches sie auch als Auskunftsperson haben, aufmerksam ge- macht werden. Damit ergibt sich eine Orientierungspflicht nicht nur für Polizei und Untersu- chungsbehörden, sondern im Rahmen der von ihr selbständig getätigten Erhebungen auch für die sachverständige Person. Diese Pflicht der sachverständigen Person ist in Art. 185 Abs. 5 StPO nun explizit geregelt. Für die Veranlassung und Erhebung von Gedächtnisprotokollen durch das Institut für Rechtsmedizin bedeutet dies zusammengefasst, dass das unverbindliche Erteilen eines Rates vorgängig einer Meldung unproblematisch ist. Erfolgt die Veranlassung und Erhebung der 94 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1025. 95 SOLLBERGER, (Fn. 89), 126. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 25 Gedächtnisprotokolle durch das Institut für Rechtsmedizin in einem laufenden Ermittlungs- verfahren oder einer laufenden Voruntersuchung bevor die Verfahrensleitung einen Gutach- tensauftrag erteilt hat, ist die Erhebung unrechtmässig erfolgt und zwar selbst wenn das Insti- tut für Rechtsmedizin die angeschuldigte Person oder die Auskunftsperson auf ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht hingewiesen hat. Eine Belehrung ist nur dann rechtsgül- tig erfolgt, wenn sie von einer Person vorgenommen wurde, der eine Belehrungspflicht ob- liegt, also Polizei und Untersuchungsbehörde. Hat jedoch die Untersuchungsbehörde dem Institut für Rechtsmedizin einen Gutachtensauftrag erteilt, hat auch das Institut eine Beleh- rungspflicht und kann die Belehrung folglich rechtsgültig vornehmen. In aller Regel erfolgt die Gutachtenserstellung zu einem Zeitpunkt, in dem die angeschuldigte Person oder die Aus- kunftspersonen bereits durch Polizei oder Untersuchungsbehörde über ihre Rechte in Kennt- nis gesetzt wurde, so dass sich eine erneute Belehrung durch das Institut für Rechtsmedizin erübrigt. Wurden die Medizinalpersonen jedoch noch nicht einvernommen, hat das Institut für Rechtsmedizin diese Personen vorgängig zur Veranlassung oder Erhebung auf ihre Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechte hinzuweisen. Es ist sinnvoll, das Vorgehen vorgängig mit der Untersuchungsbehörde zu besprechen, um Unklarheiten aus dem Weg zu räumen. 1.3 Wann sind Gedächtnisprotokolle zu erheben? Gedächtnisprotokolle sind in jeden Fall, in welchem ein Behandlungsfehler nicht ausge- schlossen werden kann, zu veranlassen resp. zu erheben und zwar von sämtlichen Medizinal- personen, die am Vorfall in irgend einer Weise beteiligt oder auch nur anwesend waren. Auch der betroffene Patient und/oder dessen Angehörige sind aufzufordern, ein Gedächtnis- protokoll zu verfassen, wenn sie dies nicht schon getan haben. In zeitlicher Hinsicht gilt, dass Gedächtnisprotokolle, wie bereits oben in Ziff. 4 dargestellt, möglichst unmittelbar nach dem Vorfall erstellt werden müssen, so lange die Details noch in Erinnerung sind und richtig wiedergegeben werden können, Abläufe noch präsent sind und unverfälscht wiedergegeben werden können. Es empfiehlt sich daher, die Erstellung von Ge- dächtnisprotokollen in Ärztefällen standardmässig als eine der ersten Massnahmen anzuord- nen um zu vermeiden, dass wichtige Informationen verloren gehen. Wo die Meldung eines ärztlichen Behandlungsfehlers zeitnah erfolgt, ist deren umgehende Erhebung ohne weiteres möglich. Es kommt jedoch auch vor, dass der Untersuchungsrichter nach der Meldung eines aussergewöhnlichen Todesfalles oder nach Eingang einer Anzeige wegen eines nicht letalen Behandlungsfehlers nach durchgeführtem Ermittlungsverfahren zum Schluss kommt, dass dem behandelnden Arzt kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen werden kann. Diesfalls beantragt er dem Staatsanwalt nach geltendem berni- schen Recht, die Strafverfolgung sei nicht zu eröffnen resp. auf die Anzeige sei nicht einzutre- ten (Art. 227 f. StrV). Stimmt der Staatsanwalt dem Antrag zu, ist dieser zum Beschluss erho- ben (Art. 229 StrV). Den Angehörigen der verstorbenen Person resp. dem betroffenen Patien- ten steht ein Rekursrecht gegen diesen Beschluss zu (Art. 322 Ziff. 1 i.V.m. Art. 323 Abs. 2 StrV). Kommt nun die für die Beurteilung des Rekurses zuständige Anklagekammer zum Schluss, dass das Vorliegen einer strafrechtlich verfolgbaren Tat nicht mit der notwendigen Sicherheit ausgeschlossen werden kann, muss der Untersuchungsrichter eine Voruntersu- chung eröffnen. Das Verfahren gemäss StPO gestaltet sich ähnlich: Verfügt die Staatsanwalt- schaft die Einstellung des Verfahrens, weil sich beispielsweise kein Tatverdacht erhärtet, der eine Anklage rechtfertigt oder kein Straftatbestand erfüllt ist, können die Parteien die Einstel- lungsverfügung mittels Beschwerde anfechten (Art. 319 Abs. 1 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO). Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen den Einstellungsbeschluss gut, so hebt sie diese auf und weist die Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurück. Dabei kann sie der Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 26 Staatsanwaltschaft für den weiteren Gang des Verfahrens Weisungen erteilen (Art. 397 Abs. 3 StPO). Erfolgt die Eröffnung der Voruntersuchung erst auf ein Rechtsmittel hin, liegen zwi- schen dem medizinischen Vorfall und der Eröffnung des Voruntersuchung oftmals Monate, wenn nicht Jahre. Nach dieser Zeit noch Gedächtnisprotokolle der beteiligten Medizinalper- sonen einzufordern, hat keinen Sinn mehr. 1.4 In welcher Form sind Gedächtnisprotokolle zu erheben? Damit die Gedächtnisprotokolle problemlos verwertet werden können, ist der Verfasser des Protokolls auf sein Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen. Dies gilt immer dann, wenn der Verfasser als angeschuldigte Person in Frage kommt oder bereits angeschuldigt ist. Da die Untersuchungsbehörde für die rechtmässige Beweismittelerhebung beweispflichtig ist (vgl. oben Ziff. III/2.5), empfiehlt es sich, den Auftrag zur Erstellung der Gedächtnisprotokolle zusammen mit der Belehrung schriftlich zu verfügen. Wo eine schriftliche Verfügung um- ständehalber nicht möglich ist, ist die Anordnung zusammen mit der Belehrung mündlich zu verfügen und im Nachhinein schriftlich festzuhalten. Die Strafprozessordnung des Kantons Bern kennt die Rechtsfigur der Auskunftsperson. Eine Person, die als Täter beziehungsweise als Teilnehmer einer strafbaren Handlung in Frage kommt und nicht angeschuldigt ist, kann als Auskunftsperson einvernommen werden. Als Auskunftsperson wird sie zur Wahrheit ermahnt, ist aber nicht verpflichtet, auszusagen. Dies- bezüglich ist sie vor der Einvernahme zu belehren (Art. 46 i.V.m. Art. 125 StrV). Gerade wenn die Belastungssituation unklar ist, und das ist zu Beginn des Verfahrens oftmals der Fall, empfiehlt es sich, eine Person als Auskunftsperson einzuvernehmen. So muss nicht un- nötig ein Verfahren gegen Personen eröffnet werden, denen schlussendlich kein strafrechtlich relevanter Vorwurf gemacht werden kann. Mit der Befragung als Auskunftsperson wird eben- falls vermieden, dass jemand als Zeuge einvernommen wird, gegen den zu einem späteren Zeitpunkt die Voruntersuchung eröffnet werden muss. Die als Zeuge gemachten Aussagen wären diesfalls wegen des Verbots des Selbstbelastungszwangs grundsätzlich nicht verwert- bar. Auch die StPO kennt die Rechtsfigur der Auskunftsperson. Als Auskunftsperson wird unter anderem einvernommen, wer ohne selber beschuldigt zu sein als Täter oder Teilnehmer der abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausge- schlossen werden kann (Art. 178 lit. d StPO). Die Auskunftsperson nach lit. d ist nicht zur Aussage verpflichtet, die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person gel- ten sinngemäss (Art. 180 Abs. 1 StPO). Polizei und Staatsanwaltschaft haben daher die Aus- kunftsperson zu Beginn der Einvernahme auf ihr Aussageverweigerungsrecht aufmerksam zu machen (Art. 181 Abs. 1 und 158 Abs. 1 lit. b StPO). Die Auskunftsperson ist weiter über den Gegenstand des Verfahrens und die Eigenschaft, in der sie einvernommen wird, zu informie- ren (Art. 143 Abs. 1 lit. b StPO). Die Informationen müssen es der angeschuldigten Person erlauben zu entscheiden, ob sie aussagen will oder nicht. Sie muss daher darüber in Kenntnis gesetzt werden, gegen wen sich das Verfahren richtet und um welchen Sachverhalt es sich handelt. Macht die Auskunftsperson Aussagen, ohne über ihr Aussageverweigerungsrecht in Kenntnis gesetzt worden zu sein, sind die Aussagen nicht verwertbar (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO).96 Um sämtlichen Diskussionen über die Verwertbarkeit der Gedächt- nisprotokolle aus dem Weg zu gehen, sollten Personen, welche zum Verfassen von Gedächt- nisprotokollen aufgefordert werden, als Auskunftspersonen behandelt und über ihre Rechte in 96 ILL, Christoph zu Art. 181 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kom- mentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 172. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 27 Kenntnis gesetzt werden. Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht ist in jedem Fall zu protokollieren. 2. Unaufgeforderte Beibringung von Gedächtnisprotokollen Nicht selten reichen Ärzte der Untersuchungsbehörde gestützt auf spital- oder praxisinterne Regelungen oder auf Empfehlung des Instituts für Rechtsmedizin bereits vor Einleitung eines Strafverfahrens gegen sie Gedächtnisprotokolle ein, die sie erstellt haben, ohne dass sie über ihr Aussageverweigerungsrecht belehrt worden wären. Wie ist mit diesen Gedächtnisproto- kollen zu verfahren? Können sie in einem späteren Strafverfahren verwertet werden? Der Untersuchungsrichter hat die Möglichkeit, die Person, welche das Gedächtnisprotokoll unaufgefordert einreicht, darauf hinzuweisen, dass sie als Auskunftsperson oder als ange- schuldigte Person das Recht hätte, die Aussage zu verweigern. Zwar ist zu diesem Zeitpunkt noch nicht klar, ob die Person, welche das Gedächtnisprotokoll einreicht, überhaupt als ange- schuldigte Person in Frage kommt. Aber immerhin hat sie so die Möglichkeit zu entscheiden, ob sie das Gedächtnisprotokoll einreichen will oder nicht. Ist das Gedächtnisprotokoll bereits bei den Akten und wird die Person, welche das Gedächt- nisprotokoll unaufgefordert eingereicht hat angeschuldigt, muss sie über das Aussageverwei- gerungsrecht in Kenntnis gesetzt werden. Der Untersuchungsrichter kann die angeschuldigte Person nach der Belehrung über ihre Rechte fragen, ob das Gedächtnisprotokoll in dieser Form im Strafverfahren gegen sie verwendet werden darf. Stimmt die angeschuldigte Person zu, steht der Verwertung nichts entgegen. Stimmt die angeschuldigte Person der Verwertung nicht zu, muss das ursprüngliche Gedächtnisprotokoll aus den Akten gewiesen werden. Der Untersuchungsrichter kann die angeschuldigte Person dazu anhalten, ein neues Gedächtnis- protokoll zu verfassen. Die angeschuldigte Person kann dafür das ursprüngliche Gedächtnis- protokoll beiziehen, das ihr als Gedächtnisstütze dient, sie kann das ursprüngliche Gedächt- nisprotokoll auch als Gedächtnisstütze für Befragungen nutzen. Aber der Untersuchungsbe- hörde bleibt die Verwertung des ursprünglichen Gedächtnisprotokolls nach geltendem Recht grundsätzlich und nach künftigem Recht ausnahmslos verwehrt. 3. Triage als Lösungsansatz Dieser Abschnitt liefert, unterschieden nach Intensität des Tatverdachts, Ideen, wie mit der Erhebung von Gedächtnisprotokollen zu verfahren ist, um deren Verwertbarkeit nicht zu ge- fährden. 3.1 Dringender Tatverdacht Auf die Erhebung eines Gedächtnisprotokolls des mit einem Behandlungsfehlervorwurfs kon- frontierten Arztes kann verzichtet werden, wenn ein dringender Tatverdacht auf Vorliegen eines Behandlungsfehlers vorliegt, klar ist, wer als angeschuldigte Person in Frage kommt und diese zeitnah zum Vorfall befragt werden kann. Die angeschuldigte Person muss ohnehin in einem formell korrekten Rahmen einvernommen werden. Die Voruntersuchung ist zu er- öffnen und die nunmehr angeschuldigte Person ist unter Wahrung der ihr zustehenden Rechte zu befragen. Ausschlaggebend für die Qualität der Aussagen ist, dass die angeschuldigte Per- son spätestens 36 Stunden nach dem Vorfall befragt wird. Die Befragung hat nicht durch die Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 28 Uniformpolizei, sondern durch die Untersuchungsbehörde im Beisein einer medizinisch sach- verständigen Person zu erfolgen. Wo eine Befragung innert dieser Frist nicht möglich ist, ist ein Gedächtnisprotokoll hilfreich. Damit wird vermieden, dass wichtige Informationen vergessen gehen. Das Gedächtnisproto- koll muss, damit dessen Verwertung im Strafverfahren problemlos möglich ist, formell kor- rekt erhoben werden. Die angeschuldigte Person ist von der Untersuchungsbehörde über die Eröffnung der Strafverfolgung gegen sie sowie über ihre Rechte, also auch über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht, in Kenntnis zu setzten. Die Belehrung ist schriftlich festzuhalten und von der angeschuldigten Person unterschriftlich zu bestätigen. Anschliessend ist die angeschuldigte Person von der Untersuchungsbehörde aufzufordern, ein Gedächtnis- protokoll einzureichen. 3.2 Hinreichender Tatverdacht Wo ein hinreichender Tatverdacht besteht, d.h. wo mutmasslich von einem Behandlungsfeh- ler ausgegangen werden muss, aber unklar ist, gegen wen sich ein allfälliger Behandlungsfeh- lervorwurf richtet, ist die Voruntersuchung gegen unbekannte Täterschaft zu eröffnen. Sämt- liche beteiligten Personen sind als Auskunftspersonen zu behandeln und unter Wahrung ihrer Parteirechte zu befragen resp. aufzufordern, ein Gedächtnisprotokoll zu verfassen. Konkretisiert sich der Tatverdacht im Verlaufe der Ermittlungen gegen bestimmte Personen, ist die Voruntersuchung auf diese auszudehnen. 3.3 Anfangsverdacht Wo noch völlig unklar ist, was geschehen und wer wie beteiligt ist, wo also lediglich ein An- fangsverdacht auf Vorliegen eines Behandlungsfehlers besteht, kann ein Gedächtnisprotokoll wichtige Anhaltspunkte liefern. Dem Gedächtnisprotokoll kommt hier eine ähnliche Funktion zu wie eine rein informatori- sche Befragung durch die Polizei der am Unfallplatz anwesenden Personen anlässlich eines Verkehrsunfalls. Kristallisiert sich aus den Gedächtnisprotokollen ein den Anfangsverdacht übersteigenden Verdacht gegen einzelne Person heraus oder ergreifen die Untersuchungsbe- hörden gegenüber einer verdächtigen Person Massnahmen, muss die betreffende Person als Auskunftsperson oder angeschuldigte Person belehrt und nach erfolgter Belehrung zum Ver- fassen eines neuen Gedächtnisprotokolls aufgefordert werden. Es steht der zum Verfassen eines Gedächtnisprotokolls aufgeforderten Person frei, sich auf das erste Gedächtnisprotokoll zu stützen, welches sie in Unkenntnis ihrer prozessualen Rolle und des Aussageverweige- rungsrechts verfasst hat. Es steht ihr auch frei, der Verwendung des ersten Gedächtnisproto- kolls zuzustimmen. Hingegen können die Untersuchungsbehörden nicht von sich aus auf das erste Gedächtnisprotokoll abstellen, ohne zu riskieren, dass dieses nicht verwertet werden darf. 3.4 Kein Verdacht Wurde eine Meldung vorgenommen, sei dies nun eines aussergewöhnlichen Todesfalles oder einer schweren Körperverletzung, verfasst die Polizei einen Bericht zu Handen der Untersu- chungsbehörde. Besteht kein Verdacht auf Vorliegen eines Behandlungsfehlers, hat der Un- tersuchungsrichter der Staatsanwaltschaft einen Nichteröffnungsantrag gemäss Art. 227 StrV zu unterbreiten. Stimmt der Staatsanwalt dem Antrag zu, ist dieser zum Beschluss erhoben Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 29 (Art. 229 StrV). Unter Umständen haben die Angehörigen der verstorbenen Person resp. der betroffene Patient ein Interesse an der Abklärung des Sachverhaltes und damit an der Eröff- nung der Strafverfolgung. Ihnen steht ein Rekursrecht gegen diesen Beschluss zu (Art. 322 Ziff. 1 i.V.m. Art. 323 Abs. 2 StrV). VI. Schlussbetrachtung Die Obduktion im Beispielfall ergab, dass die Ursache für den sauerstoffbedingten Hirntod der Patientin in einem fast kompletten Verschluss des oberen Abschnittes der Luftröhre durch ein Blutgerinnsel lag. Das Gutachten des Institutes für Rechtsmedizin wurde fast ein Jahr nach dem Vorfall erstellt und stützte sich auf den Obduktionsbericht, die Krankengeschichte des Regionalspitals und das Gedächtnisprotokoll der Pfleger. Einvernahmen der beteiligten Medizinalpersonen lagen zu diesem Zeitpunkt keine vor, weitere Gedächtnisprotokolle eben- falls nicht. Der Gutachter führte aus, dass das Blutgerinnsel nicht nur die Sauerstoffzufuhr in die Lunge, sondern auch die intensivmedizinischen Massnahmen im Rahmen des Einlegens des Beatmungsschlauches durch den Luftröhreneinschnitt erschwert hatte. Der Grund für das Blutgerinnsel wurde in der länger dauernden künstlichen Beatmung gesehen. Der Gutachter kam zum Schluss, dass der Tod der Patientin Folge von schicksalhaft aufgetretenen Kompli- kationen der ersten Operation sowie der durch diese Komplikation aufgetretenen länger dau- ernden künstlichen Beatmung der Patientin sei. Behandlungsfehler seitens der Ärzte bestün- den keine. Das Obergutachten, welches drei Jahre später erstellt wurde, stützte sich unter anderem auf die Krankenakten, das erste Gutachten, die angefertigten Röntgenbilder, diverse Fallbesprechungen sowie auf das Gedächtnisprotokoll des Ehemannes der Verstorbenen. Das Obergutachten kam anders als das Erstgutachten zum Schluss, dass sich das Blutgerinnsel nach den akuten Komplikationen mit der Beatmung gebildet haben dürfte. Ebenfalls kam das Obergutachten zum Schluss, dass spätestens zum Zeitpunkt des Erkennens des Hautemphy- sems im Gesicht an weitere Komplikationen wie beispielsweise an einen Spannungspneu- mothorax hätte gedacht werden müssen und dass die Massnahmen zur Behebung der Kompli- kation zwar richtig, aber zu spät getroffen worden seien. Gestützt darauf wurde Dr. A dem urteilenden Gericht überwiesen. Ihm wurde unter anderem vorgeworfen, die die Anzeichen der lebensbedrohlichen Situation nicht erkannt und die notwendigen medizinischen Mass- nahmen nicht ergriffen oder veranlasst zu haben. Dr. A wurde mangels hypothetischer Kausa- lität (aufgrund der konstitutionellen Prädisposition der Patientin konnte nicht gesagt werden, dass sie durch das frühzeitige Einführen eines lagekorrekten Tubus und das Einlegen der Thorax-Drainagen mit höchster Wahrscheinlichkeit hätte gerettet werden können) und man- gels Sorgfaltspflichtverletzung (die missglückten Handlungen – der Repositionsversuch des Tubus und die Umintubation – waren gemäss Beweisverfahren auf die Existenz eines Blutge- rinnsels zurückzuführen, welches eine nicht voraussehbare Komplikation war, ausserdem ergab das Beweisverfahren, dass Frau Dr. B. den Spannungspneumothorax zum frühstmögli- chen Zeitpunkt erkannt hatte und Dr. A. deshalb nicht zur Last gelegt werden konnte, keine Thoraxdrainage gelegt oder veranlasst zu haben) sowohl erst- wie auch oberinstanzlich vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freigesprochen. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung fand fast sechs, die oberinstanzliche sechseinhalb Jahre nach dem Tod der Patientin statt. Der Beispielfall ist hinsichtlich der Verfahrensdauer kein Ausnahmefall und illustriert, dass solche Strafverfahren sehr lange dauern. Die beteiligten Medizinalpersonen werden anlässlich der erst- und oberinstanzlichen Hauptverhandlung erst nach Jahren befragt. Es ist daher nicht erstaunlich, dass Erinnerungen an die Details des Vorfalls kaum noch vorhanden sind, zumal während der Zeit zwischen Vorfall und Befragung viele Behandlungen, Operationen etc. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 30 durchgeführt wurden. Der Beispielfall zeigt weiter, dass Gedächtnisprotokolle wichtige Be- weismittel sind, denen bei der Befragung der beteiligten Medizinalpersonen sowie beim Ver- fassen des medizinischen Gutachtens eine zentrale Rolle und im Rahmen der Beweiswürdi- gung aufgrund ihrer zeitlichen Nähe zum Vorfall eine besondere Beweiskraft zukommt. Es ist daher evidentermassen wichtig, dass Gedächtnisprotokolle in der richtigen Form, also nach Belehrung des Verfassers über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht, erhoben werden, um deren Verwertbarkeit und die Verwertbarkeit der auf den Gedächtnisprotokollen basierenden weiteren Beweismittel wie beispielsweise des medizinischen Gutachtens nicht zu gefährden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum geltenden Recht besteht bei schweren Straftaten kein absolutes Verwertungsverbot. Vielmehr unterstehen Aussagen, welche unter Verletzung des Aussageverweigerungsrechts zustande gekommen sind, einer Interessenabwä- gung. Indirekte Beweise, welche auf solchen Aussagen basieren, unterstehen nur dann einem Verwertungsverbot, wenn sie ohne die vorhergehende Aussage nicht möglich gewesen wären. Zwar kann in Anwendung dieser Rechtsprechung davon ausgegangen werden, dass die Ver- wertung unrechtmässig erhobener Gedächtnisprotokolle bei den aus Behandlungsfehlern re- sultierenden Tatbeständen der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen schweren Körperver- letzung grundsätzlich möglich ist (vgl. oben Ziff. IV/2). Die derzeitige Haltung des Bundes- gerichts entbindet die Untersuchungsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, formelle Regeln einzuhalten und auch nicht von der Verantwortung, für ein faires und rechtsstaatliches Ver- fahren zu sorgen. Zudem erübrigt sich durch die formellrechtlich saubere Beweismittelerhe- bung die Auseinandersetzung mit der angeschuldigten Person resp. mit deren Verteidigung über die Verwertbarkeit der Gedächtnisprotokolle. Dies gilt umso mehr, als nach der am 1.1.20011 in Kraft tretenden StPO kein Platz für eine Interessenabwägung mehr bleibt, wie sie das Bundesgericht unter geltendem Recht vornimmt und indirekte Beweise, welche auf „faulen“ Beweisen basieren, ebenfalls nicht verwertet werden dürfen. Strafverfahren, die Behandlungsfehler untersuchen, sind komplizierte, komplexe und lang- wierige Verfahren, welche die Untersuchungsbehörde fordern. Der Ruf nach spezialisierten Untersuchungsrichtern ist deshalb legitim. Eine Spezialisierung garantiert qualitativ hoch ste- hende und zielgerichtet geführte Strafverfahren. Durch die Spezialisierung im medizinischen Bereich verfügen die Untersuchungsrichter über ein medizinisches Grundwissen, vertiefte Kenntnisse und Erfahrung im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte und institutionalisierte Kon- takte zu medizinischen und rechtsmedizinischen Fachstellen. Das angeeignete Spezialwissen hilft bei der Gutachterauswahl, der Formulierung der Gutachterfragen, beim Verstehen des Gutachtachtens und der darin gezogenen Schlüsse. Auch bei der Befragung von Medizinal- personen hilft das Spezialwissen, die richtigen Fragen zu stellen, die Antworten zu verstehen und die richtigen Folgefragen zu stellen. Mit der Spezialisierung und der Erfahrung kann ein Untersuchungskonzept erarbeitet werden, welche sich mit Anpassungen auf sämtliche Be- handlungsfehlerfälle anwenden lässt und so der Verfahrenseffizienz dient. Die Einführung und Förderung entsprechender interdisziplinärer Weiterbildungsangebote für interessierte Untersuchungsrichter ist wünschens- und hinsichtlich Verfahrenseffizienz erstre- benswert, wenn auch die Fälle, in denen medizinische Behandlungsfehler Gegenstand der Untersuchungen sind, nicht sehr zahlreich sind. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 31 Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst resp. erbracht habe. Bern, 8. Mai 2009 Géraldine Kipfer

1 00.000 Masterarbeit zur geplanten Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 1. Januar 2007, unter besonderer Berücksichtigung des Sanktionensystems vom 1. Mai 2011 _____________________________________________________ Sehr geehrte Damen und Herren Nationalrätinnen und Nationalräte Sehr geehrte Damen und Herren Ständerätinnen und Ständeräte Sehr geehrte Damen und Herren Bundesrätinnen und Bundesräte Mit dieser Masterarbeit unterbreite ich Ihnen, mit dem Antrag auf Kenntnisnahme, meine Vernehmlassung zur geplanten Revision der vor Inkrafttreten bereits revidierten Revision des Schweizerischen Strafgesetzbuches in der Fassung vom 1. Januar 2007. Ich versichere Sie, sehr geehrte Damen und Herren Nationalrätinnen und Nationalräte, sehr geehrte Damen und Herren Ständerätinnen und Ständeräte, sehr geehrte Damen und Herren Bundesrätinnen und Bundesräte meiner vorzüglichsten Hochachtung. 1. Mai 2011 In eigenem Namen Die Staatsanwältin: Elsbeth Schäppi 2 Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics, an der Hochschule Luzern, Zentralstrasse 9, 6002 Luzern Die geplante Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 1. Januar 2007, unter besonderer Berücksichtigung des Sanktionensystems Masterarbeit eingereicht am 13. Mai 2011 von Elsbeth Schäppi MAS Forensic, Klasse 3 Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland Zweigstelle Flughafen 8058 Zürich-Flughafen Telefon 043 816 70 38 E-Mail elsbeth.schaeppi@ji.zh.ch betreut durch Benjamin Brägger Dr. iur., Lehrbeauftragter an der Universität Bern Dozent an der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften Dozent am Competence Center Forensic und Wirtschaftskriminalität an der Hochschule Luzern Telefon 079 660 64 89 E-Mail benjamin.braegger@clavem.ch mailto:benjamin.braegger@clavem.ch 3 Inhaltsübersicht Seite I. Kurzfassung 3 II. Inhaltsverzeichnis 4 III. Literaturverzeichnis 5 IV. Materialen 6 V. Abkürzungen 7 VI. Hauptteil 8 VII. Erklärung 38 ___________________________________________________________________________ I. Kurzfassung Am 1. Januar 2007 trat in der Schweiz die revidierte Fassung eines neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft. Hauptziel der Revision war gewesen, die kurzen Freiheitsstrafen einzuschränken und die Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit als Sanktion einzuführen sowie die Anwendung des bedingten Strafvollzuges zu erweitern. Kurz nach Inkrafttreten setzte eine Gegenbewegung ein, welche derzeit in der Auswertung der Vernehmlassungen zu einem neuen Entwurf ihren Höhepunkt hat und wohl demnächst in einer Botschaft zur erneuten Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches gipfeln wird. Hauptziel der geplanten Revision ist, den Anwendungsbereich der kurzen Freiheitsstrafe wieder auszuweiten, das Primat der Geldstrafe zu beschränken, die gemeinnützige Arbeit als Sanktion abzuschaffen und die Anwendung des bedingten Strafvollzuges wieder einzuschränken, mithin nahezu das Gegenteil von dem, was mit dem Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 eingeführt worden war. Dass eine solche Revision verfrüht und in dieser Form verfehlt ist, soll die vorliegende Arbeit aufzeigen. 4 II. Inhaltsverzeichnis Seite 1. Einleitung 8 2. Das kodifizierte Sanktionensystem im Schweizerischen Strafgesetzbuch 8 2.1 1799 -1998: Anfänge 8 2.2. 1998 -2002: Revision 10 2.3 2005: Revision der Revision 11 2.4. 2007: Inkrafttreten der Revision 11 2.5. 2007 – 2011: Revision der revidierten Revision 12 3. Die laufende Revision des Sanktionensystems 12 3.1. Forderungen 12 3.1.1 Initiativen 12 3.1.2. Motionen 13 3.1.3. Interpellationen 14 3.1.4. Positionspapiere 14 3.1.5. Medienmitteilungen 15 3.1.6. Stammtische 16 3.2. Umfrage 16 3.3. Evaluation 17 3.4. Vernehmlassung 18 3.5. Ausblick 18 4. Analyse der laufenden Revision 19 4.1. Gegenstand der Revision im Allgemeinen 19 4.2. Gegenstand der Revision im Besonderen 20 4.3 Neue Strafen und Strafvollzugsformen 21 4.4. Strafzweck 23 4.4.1. Absolute Strafzwecke 23 4.4.2. Relative Strafzwecke 24 4.4.3. Vereinigungstheorien 24 4.4.4. Empirische Wirkungsforschung 25 5. Kritik an der laufenden Revision 26 5.1. Strafverfolgung 26 5.2. Moderner Strafvollzug 27 5.3. Strafe im engeren Sinn 30 5.4. Angemessener Strafzweck 31 5.5. Individuum Straftäterin und Straftäter 34 5.6. Kosten 35 5.7. Auswirkungen auf die Gesellschaft 36 6. Botschaft 37 5 III. Literaturverzeichnis Brägger, Benjamin F., Einführung in die neuen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches zum Sanktionensystem und zum Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen, Bern 2007 Brägger, Benjamin F., Gemeinnützige Arbeit als strfrechtliche Sanktion de lege lata et de lege ferenda, Diss. FR, Freiburg 1996 Fankhauser, Andreas, Helvetische Republik, Neuordnung des Rechtswesens, in Historisches Lexikon der Schweiz (HLS) Version von 2011, http//www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D9797-3- 10.php Häfelin, Ulrich /Haller Walter, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. Zürich 2005 Jescheck, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988 Kaiser, Günther / Schöch, Heinz, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, 3. Aufl., München 2006 Kaiser, Günther, Kriminologie, 9. Aufl., Heidelberg 1993 Killias, Martin, Grundriss der Kriminologie, 2. Aufl., Bern 2002 Killias, Martin, Dem organisierten Chaos entgegen: Die Geldstrafe im neuen Strafgesetzbuch, in Jusletter vom 17. Januar 2005 Kölz, Alfred, Neuere Schweizerische Verfassungsgeschichte. Ihre Grundlinien vom Ende der Alten Eidgenossenschaft bis 1848, Bern 1992 Kunz, Karl-Ludwig, Kriminologie, 4. Aufl., Bern, Stuttgart, Wien 2004 Niggli, Marcel Alexander, Wiprächtiger Hans (Hrsg), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1 – 110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 Seelmann, Kurt, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Basel 2007 Schwarzenegger, Christian /Hug, Markus /Jositsch Daniel, Strafrecht II, 8. Aufl. Zürich 2007 Schwind, Hans-Dieter, Kriminologie, 19. Aufl., Heidelberg 2009 Stratenwerth, Günter, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3.Aufl. Bern 2005 Tag, Bigitte /Hauri, Max (Hrsg), Das revidierte StGB, Erste Erfahrungen, Zürich 2008 Villiger, Mark E., Handbuch der EMRK, Zürich 1993 Wolf Eric, Grosse Rechtsdenker der Deutschen Geistesgeschichte, 4. Aufl., Tüingen 1963 6 IV. Materialien Internetseiten www.admin.ch, bfs www.bfu.ch www.blick.ch www.bmj.de www.hls-dhs-dss.ch www.ksbs-caps.ch www.parlament.ch, Curia Vista www.polizeibericht.ch www.prisonexp.org www.spiegel.de www.tagesanzeiger.ch www.wikipedia.org Artikel/Berichte Der Tagesspiegel vom 27. April 2011: Der Stammtisch als 5. Gewalt im Staat: Gastbeitrag von Wolfgang Neskovic Medienmitteilung der FDP, vertreten durch NR Kurt Fluri, NR Christian Lüscher und Generalsekretär Stefan Brupbacher, vom 30. Juni 2010 Plädoyer vom 26. April 2010: Interview mit Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf von René Schuhmacher und Corinne Stöckli Polizeiliche Kriminalstatistik, Jahresbericht 2009, Neuchâtel 2010 Polizeiliche Kriminalstatistik Jahresbericht 2010, Neuchâtel 2011 Positionspapier der SVP zur dringenden Revision des Schweizerischen Strafrechts – für einen besserern Schutz unserer Bevölkerung vor Straftätern vom 10. Juli 2008 Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie, 1/2011, Benjamin F. Brägger, Einige kritischen Gedanken zum heutigen Freiheitentzug in der Schweiz Tagesanzeiger vom 28. August 2010: Rache ist Hilflosigkeit, Interview mit Niklaus Oberholzer, Richter am Kantonsgericht St. Gallen Tagesanzeiger vom 28. März 2009: Interview mit Bundesrätin Eveline Widmer- Schlumpf von Christina Leutwyler und Gaby Szöllösy Tagesanzeiger vom 20. Januar 2010: Das Vollzugssystem kollabiert beinahe, Artikel von Benjamin F. Brägger, Freiheitsentzug: Gestern – heute – morgen, Artikel von Benjamin F. Brägger Materialen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten; EMRK (SR 0.101) Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999; BV (SR 101) Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; StGB (SR 311.0) Botschaft zur Änderung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vom 21. September 1998; AT StGB (BBl 1998 1979) Botschaft zur Änderung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vom 29. Juni 2005 (BBl 2005 4689) Änderung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 (BBl 2002 8240) http://www.admin.ch/ http://www.bfu.ch/ http://www.blick.ch/ http://www.hls-dhs-dss.ch/ http://www.ksbs-caps.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.prisonexp.org/ http://www.tagesanzeiger.ch/ http://www.wikipedia.org/ 7 Erläuternder Bericht zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Änderung des Sanktionenrechts) von 2010 Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstrafrecht von 2010 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005; AuG (SR 142.20) Vorträge „Die Entscheidfindungen im Lichte neurobiologischer Erkenntnisse: Wie kommen Entscheidungen zustande? Ist unser Hirn vernünftig?“ Vortrag von Prof.Dr.rer.nat. Lutz Jäncke vom 1. Februar 2011 im Kriminalistischen Institut in Zürich V. Abkürzungen Abs. Absatz Art. Artikel AT StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer BDP Bürgerlich Demokratische Partei BfS Bundesamt für Statistik BR Schweizerischer Bundesrat BV Schweizerische Bundesverfassung bzw. beziehungsweise CCC Constitutio Criminals Carolina, peinliche Halsgerichtsordnung Karl V. CVP Christliche Volkspartei EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement FDP Freisinnig Demokratische Partei HLS Historisches Lexikon der Schweiz KKJPD Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und – direktoren KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz MAS Master of advanced Studies NR Schweizerischer Nationalrat resp. respektive S. Seite SKLB Schweizerische Konferenz der Leiterinnen und Leiter der Bewährungshilfen sog. sogenannt SR Schweizerischer Ständerat StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch SVP Schweizerische Volkspartei SZK Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer 8 VI. Die geplante Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 1. Januar 2007, unter besonderer Berücksichtigung des Sanktionensystems 1. Einleitung Am 1. Januar 2007 trat in der Schweiz die revidierte Fassung des allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches in Kraft. Ein eher ungewöhnlicher Gesetzgebungsprozess war diesem Inkrafttreten vorausgegangen. Einerseits waren bereits während der Beratungen der Räte über den Gesetzesentwurf wesentliche Änderungen desselben begehrt worden, was einer erneuten Gesetzgeberischen Schlaufe gleichkam. Anderseits wurde das Inkrafttreten auch deshalb hinausgeschoben, weil der Umgang mit den neuen Sanktionsformen in bisher in der Schweiz unbekannter Ausgestaltung von den Anwendern, das heisst von den Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden, den Gerichten und den Vollzugsbehörden, zuerst erlernt werden musste. Doch die gutbürgerliche Redensart, „was lange währt, wird endlich gut“ scheint sich bei der Revision des revidierten allgemeinen Teils des StGB nicht zu bewahrheiten: Kaum in Kraft wurden die ersten Stimmen – hauptsächlich aus gutbürgerlichen Kreisen – laut, welche eine Änderung oder Rückgängigmachung der Neuerungen verlangten. Worauf diese Forderungen basieren und ob sie vernünftig und sachlich indiziert sind, sowie welche Auswirkungen sie konkret haben würden, soll im Folgenden aus Sicht einer Anwenderin beleuchtet werden. Dabei wird jedoch nur auf die Bestrebungen, das Sanktionensystem des Strafgesetzbuches zu revidieren, Bezug genommen. Keine Erwähnung finden die Revisionsvorschläge betreffend das Militärstrafgesetz, das Strafregister, die Massnahmen zum Schutz von gefährlichen Gewalttätern wie auch das parallel verlaufende Gesetzgebungsverfahren die Harmonisierung der Strafrahmen betreffend 1 , welches genauso auf eine Verschärfung der Sanktionen abzielt. 2. Das kodifizierte Sanktionensystem im Schweizerischen Strafgesetzbuch 2.1 1799 -1983: Anfänge Mit dem Erlass des Peinlichen Gesetzbuches für die Helvetische Republik, welches im Wesentlichen einer Übersetzung des Französischen Code Pénal von 1791 entsprach, erhielten weite Teile des Gebietes der heutigen Schweiz 2 ein erstes einheitliches Strafgesetzbuch. Wenngleich es nur Verbrechen behandelte – Artikel zu Vergehen sollten zu einem späteren Zeitpunkt kodifiziert werden – und hierfür in weiten Bereichen die Todesstrafe vorsah, entsprach das darin vorgesehene Sanktionensystem dem Mildesten seiner Zeit: Qualifizierte Todesstrafen waren abgeschafft worden - nur die Enthauptung wurde noch zugelassen – und anstelle der bis dahin gängigen peinlichen Strafen wie Brandmarken, Verstümmelungen und Auspeitschen etc. sollte die „moderne“ Freiheitsstrafe treten 3 . Das von den Ideen der Aufklärung durchdrungene Strafrecht regelte die Strafmaße nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, schränkte die richterliche Willkür ein und sah einen humaneren 1 Erläuternder Bericht zur Harmonisierung der Strafrahmen 2 Die Helvetische Republik entsprach bis auf wenige Gebiete (wie ungefähr die heutigen Kantone Jura und Neuchâtel) der heutigen Schweiz und wurde in 22, bzw. 20 Kantone eingeteilt; Brägger, Freiheitsentzug: Gestern – heute – morgen, S. 1; Kölz, S. 101 3 Stratenwerth, S. 18 9 Strafvollzug vor 4 . Entsprechend gross war die Kritik von Zeitgenossen, welche die „neumodische Humanität in der Crimainalgesetzgebung“ abgefasst in „jenem Geiste, den wir die moralische Verzärtelung des Zeitalters nennen möchten, wonach man auf schwerere Verbrechen keine angemessene Strafe setzen darf“ 5 ablehnten. Diese Fortschritte wurden jedoch mit dem Ende der Helvetischen Republik und der Rückkehr zum Staatenbund, welche durch die Mediationsakte Napoleons vom 19. Februar 1803 ermöglicht worden war 6 , schnell wieder in den Hintergrund gedrängt: Die Gesetzgebungen in den Kantonen wurden wieder verschärft oder neue Strafgesetze in Anlehnung an die mittelalterliche Constitutio Criminalis Carolina (CCC) von Kaiser Karl V von 1532 wurden erlassen und verdrängten erneut das vergleichsweise moderne Peinliche Gesetzbuch für die Helvetische Republik 7 . Erst als in die Bundesverfassung 1948 das Verbot der Todesstrafe für politische Delikte und 1847 das Verbot körperlicher Strafen Eingang fand, kann das mittelalterliche Strafsystem in der Schweiz als überwunden betrachtet werden 8 . Ausgang des 19. Jahrhunderts wurden auch in der Schweiz – wie im restlichen Europa – in der Folge der Industrialisierung und der mit ihr verbundenen zunehmenden Mobilität der Bevölkerung dank Niederlassungsfreiheit die Bemühungen um die Vereinheitlichung des Strafrechtes intensiviert. 1888 lud der Nationalrat den Bundesrat ein, „zur Frage der Übertragung der Gesetzgebung über das Strafrecht an den Bund“ 9 Bericht und Antrag zu erstatten. Der Auftrag zu den wissenschaftlichen Vorarbeiten ging an Carl Stooss in Bern. Dieser legte 1890 eine vergleichende Zusammenstellung der kantonalen Strafgesetze vor, 1892 und 1893 eine rechtsvergleichende Bearbeitung wie auch den Vorentwurf des Allgemeinen Teils zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch. 1894 folgte der Vorentwurf zum Besonderen Teil 10 . Die Vorentwürfe sind geprägt vom klassischen Schuldstrafrecht 11 . Carl Stooss erkannte jedoch die Grenze der Funktionsfähigkeit der Vergeltungs- bzw. schuldadäquaten Strafe, weshalb er sich dafür einsetzte, den klassischen Rechtsgüterschutz durch ein System von sichernden Massnahmen, denen kein Strafcharakter zukommen sollte, zu ergänzen 12 , mithin für ein dualistisches System der strafrechtlichen Sanktionen, welches sich im Übrigen auch in vielen anderen Ländern als modernes Sanktionensystem durchsetzten konnte 13 . Nach diversen Überarbeitungen und eingehenden Studien legte der Bundesrat schliesslich mit der Botschaft vom 23. Juli 1918 den endgültigen Entwurf zum Schweizerischen 4 Fankhauser, www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D9797-3-10.php 5 L. Meyer, Mitglied des zürcherischen Cantonsgericht in Stratenwerth, S. 19; vgl. auch heutige Kommentare betreffend der „Kuscheljustiz“; vgl. Ziff. 3.1.6. Stammtische inkl. Fussnoten 6 Häfelin/Haller, S. 15 7 Vgl. die heutigen Forderungen, das geltende Sanktionensystem wieder durch dasjenige aus dem letzten Jahrhundert, nämlich von 1937 zu ersetzen, www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 07.428 – Parlamentarische Initiative 8 Stratenwerth, S. 19; Zur Initiative zur Wiedereinführung der Todesstrafe wird unter Ziff. 5.7., Auswirkungen auf die Gesellschaft, Stellung genommen. 9 Heute Art. 123 Abs. 1 BV 10 Stratenwerth, S. 26 11 „Nur der Schuldige darf bestraft werden. Das Wesen der Strafe ist Vergeltung“: Z 7 1894 229, zitiert in Stratenwerth, S. 27 12 Vgl. die von Franz von Liszt propagierte Schutz- und Sicherungsstrafe in Das deutsche Reichsstrafrecht von 1881, bzw. in der 2. Aufl. Lehrbuch des deutschen Strafrechts von 1884 13 Jescheck, S. 75 http://www.parlament.ch/ 10 Strafgesetzbuch vor. Das Gesetz wurde am 21. Dezember 1937 von den Räten verabschiedet und trat am 1. Januar 1942 in Kraft 14 . Dem Vorentwurf Stooss, dessen massgebliche Grundprinzipien Eingang in das Schweizerische Strafgesetzbuch von 1937 gefunden hatten, kommt insbesondere wegen der Abschaffung der Todesstrafe, der Einführung der Spezialprävention als Aufgabe der Strafrechtspflege, der Einführung eines progressiven Strafvollzuges und der bedingten Entlassung, wie auch der Ratenzahlung und der Möglichkeit, diese durch freie Arbeit abzuverdienen, bis in die heutige Zeit grosse Bedeutung zu 15 . Da damit der allgemeine Teil des Strafgesetzbuches 1942 seiner Zeit weit voraus war, waren in der Folge bis 1998 nur verhältnismässig wenige Änderungen notwendig. Von wesentlicher Bedeutung war lediglich die Revision von 1971, mit welcher unter anderem neue Vollzugsformen und Sanktionen eingeführt wurden, so die Halbfreiheit und die Halbgefangenschaft, wie auch die Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs für Freiheitsstrafen bis zu 18 Monaten 16 . 2.2. 1983 -2002: Revision Im Jahre 1983 beauftragte des Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement Hans Schultz in Thun damit, die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf ihre Revisionsbedürftigkeit hin zu überprüfen 17 und leitete damit die Revision welche am 1. Januar 2007 mit dem Inkrafttreten des neuen allgemeinen Teiles des Schweizerischen Strafgesetzbuches ihr vorläufiges Ende hätte haben sollen, ein. Hierzu kam es, weil in den Sechziger- und Siebzigerjahren im Zuge der Revision des deutschen allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches schweizerische und deutsche Strafrechtler gemeinsam einen Alternativentwurf zur Deutschen Strafrechtsreform erstellten, was eine breite Diskussion über den richtigen Strafzweck auch in der Schweiz auslöste. Nachdem 1975 in Deutschland ein revidierter allgemeiner Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten war, welcher insbesondre die kurzen Freiheitsstrafen einschränkte, die Geldstrafe im Tagessatzsystem einführte und den bedingten Strafvollzug erweiterte, kam es auch in der Schweiz immer häufiger zu Vorstössen, welche den allgemeinen Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches betrafen 18 . Diese zielten mehrheitlich auf einen anders akzentuierten Zweck der Strafe: Setzte man in den Debatten in den Siebzigerjahren sowohl in Deutschland wie auch in der Schweiz auf die Resozialisierung der Straftäter rückten in den Neunzigerjahren des letzten Jahrhunderts der Schutz der Gesellschaft vor Kapitalverbrechen wieder in den Vordergrund 19 . 1987 wurde durch das EJPD eine Kommission aus rund 30 Experten aus Wissenschaft und Praxis eingesetzt, welche den Vorentwurf von Hans Schultz aus dem Jahr 1985 zu überprüfen hatten. Unter Beizug von Subkommissionen und Arbeitsgruppen gelang es schliesslich, im Jahre 1992 einen überarbeiteten Vorentwurf vorzulegen, welcher 1993 durch das EJPD den 14 SR 311.0, BBl 1918 IV 1 15 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, S.23 16 BBl 1999 1981 17 Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 18 Botschaft vom 21. September 1998, S. 1983 19 Botschaft vom 21. September 1998, S. 1984 11 Kantonen, Gerichten, Parteien und interessierten Organisationen zur Vernehmlassung bis 1994 zur Verfügung gestellt werden konnte 20 . Der Bundesrat nahm 1995 die Vernehmlassungsergebnisse zur Kenntnis und legte unter Berücksichtigung der Vorschläge und Kritiken den Räten am 21. September 1998 die Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vor 21 . Diese umfassende Änderung des AT StGB wurde am 13. Dezember 2002 von den Räten verabschiedet 22 . 2.3 2005: Revision der Revision Mit einer Botschaft vom 29. Juni 2005 23 gelangte der Bundesrat erneut an die Räte und unterbreitete ihnen die Vorschläge zur nachträglichen Änderung der noch nicht in Kraft gesetzten Fassung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002, welcher wiederum Expertenberichte, Vernehmlassungsentwürfe, Vernehmlassungen und deren Auswertungen vorausgegangen waren. Dies wurde notwendig, weil von Seiten einiger Strafverfolgungs- und Strafvollzugsbehörden heftige Kritik an gewissen Bestimmungen des revidierten Strafgesetzbuches laut geworden waren 24 : Begehrt wurden insbesondere Änderungen im Bereich des sogenannten Massengeschäftes, in welchem neu spürbare Sanktionen verhängt werden können sollten, ohne sich mit dem Täter beschäftigen zu müssen 25 , was namentlich mit der Verbindung von bedingten Strafen mit Bussen oder unbedingten Geldstrafen erreicht werden könne. Dies würde auch die sogenannte Schnittstellenproblematik, welche den Umstand beschreibt, dass eine Übertretung unter Umständen schwerer sanktioniert werde, als ein Vergehen, da bei letzterem der bedingte Strafvollzug gewährt werden könne, entschärfen. Entsprechend dieser Forderung erfolgte die Ergänzung des Art. 42 StGB um einen Abs. 4 26 . 2.4. 2007: Inkrafttreten der Revision Am 1. Januar 2007 trat die revidierte Revision des AT StGB in Kraft. Als Schwerpunkte der Revision können die Bestrebungen, die Gesellschaft wirkungsvoller vor Straftaten zu schützen, was grundsätzlich durch Besserung der Täter erreicht werden soll, und das strafrechtliche System in rechtstaatlicher Hinsicht noch besser auszubalancieren und wirtschaftlich zu optimieren, was insbesondere durch die Einschränkung der kurzen Freiheitstrafen und die Einführung von Geldstrafen und gemeinnütziger Arbeit als Sanktion erreicht werden soll 27 , genannt werden. Daneben wurden Massnahmen zum Schutz von gefährlichen Gewalttätern aber auch eine Flexibilisierung des Sanktionensystems vorgesehen 28 . 20 Botschaft vom 21. September 1998, S. 1988 21 Botschaft vom 21. September 1998 22 BBl 2002 8240 23 BBl 2005 4689 24 Dabei handelte es sich zum Teil um Stimmen, die durchaus schon im Vorfeld hätten gehört werden können, aber auch um neue Vorbringen. 25 Botschaft vom 29. Juli 2005, S. 4695 26 AS 2006 3459 27 Medienmitteilung vom 21. September 1998 des EJPD 28 SR 311.0 Art. 1 – 110 StGB 12 Die Neuerungen konnten und können von den Anwendern, welche in intensiven Weiterbildungen auf die Einführung des neuen AT StGB bestens vorbereitetet worden waren, in den Kantonen ohne nennenswerte Probleme umgesetzt werden 29 . 2.5. 2007 – 2011: Revision der revidierten Revision Kurz nach Inkrafttreten des AT StGB wurden von Politikern, welche allesamt persönlich oder durch ihre Vorgänger am Gesetzgebungsverfahren von 1998 bis 2007 beteiligt gewesen waren und über den Entwurf zur Änderung des allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches sowohl 2002 30 wie auch 2006 31 hatten abstimmen können, die Kernanliegen des neuen AT StGB wieder in Frage gestellt, worauf ein neuer Gesetzgebungs- bzw. Revisionsprozess eingeleitet wurde, welcher noch immer im Gange ist und nachfolgend beschrieben werden soll. 3. Die laufende Revision des Sanktionensystems 3.1. Forderungen Von den politischen Vorstössen und Forderungen werden an dieser Stelle auszugsweise diejenigen wiedergegeben, welche offensichtlich in die nun laufenden Revisionsbestrebungen Einfluss nehmen konnten 32 . Zu diesen Vorstössen und weiteren in gleicher Sache war auf Drängen der SVP im Sommer 2009 eine Sondersession einberufen worden, in welcher der Nationalrat unter anderen die nachgenannten Motionen angenommen hatte 33 . In seiner Sitzung vom 10. Dezember 2009 lehnte demgegenüber der Ständerat die Motion Stamm, 09.3300, wonach die Freiheitsstrafen unter sechs Monaten wieder eingeführt werden sollten, ab und wandelte die anderen, vom Nationalrat angenommenen Motionen in Petitionen um 34 . Dieser Umwandlung in Prüfungsaufträge folgte der Nationalrat in seiner Sitzung vom 3. März 2010 35 . 3.1.1. Initiativen Herr Nationalrat Luzi Stamm, SVP, reichte am 23. März 2007, mithin knapp drei Monate nach Inkrafttreten der Revision des AT StGB, eine parlamentarische Initiative mit der folgenden Forderung ein: „Die per 1. Januar 2007 in Kraft getretene Revision der Allgemeinen Bestimmungen des Strafrechtes sei bei den für Verbrechen und Vergehen geltenden Strafen sowie entsprechend bei Übertretungen rückgängig zu machen.“ Zur Begründung führte er an, die Revision sei nicht durch Missstände ausgelöst worden, sondern weil man zu einer „moderneren“ Lösung habe wechseln wollen. Das Parlament solle nun die Grösse haben, einzuräumen, dass eine unzweckmässige Änderung eingeführt worden sei. Eine 29 Vgl. Tag /Hauri (Hrsg), Das revidierte StGB, Erste Erfahrungen, Zürich 2008; zudem basiert diese Aussage auf der persönlichen Erfahrung der Verfasserin 30 BBl 1999 1979, SR 311.0 31 BBl 2005 4689, SR 311.0, www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 05.060 – Geschäft des Bundesrates 32 Zu weiteren Vorstössen vgl. Erläuternder Bericht 2010 33 AB 2009 N 987; vgl. unter Ziff. 3.1.2. Motionen; vgl. Erläuternder Bericht 2010, S. 5 ff. 34 AB 2009 S 1304 35 AB 2010 N 128 http://www.parlament.ch/ 13 Rückgängigmachung sei auch relativ leicht möglich. Es genüge die entsprechenden Artikel durch die vor 2007 geltenden zu ersetzten 36 , stellte er lapidar fest. Mit einer Standesinitiative vom 30. Juni 2009 lud der Kanton St. Gallen die Bundesversammlung ein, das Schweizerische Strafgesetzbuch zu revidieren, um die Sanktionsvielfalt einzuschränken und die Regelung der Anwendbarkeit von kurzen unbedingten Freiheitstrafen zu lockern 37 . 3.1.2. Motionen Herr Ständerat Werner Luginbühl, BDP, begehrte mit seiner Motion vom 18. März 2009 die Abschaffung von bedingten Geldstrafen und die Wiedereinführung von Freiheitsstrafen unter sechs Monaten. Dabei stellte er fest, dass die Unmöglichkeit der Gerichte, bedingte Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten auszusprechen, die Gerichte veranlasse vermehrt Geldstrafen auszusprechen, was nur dann Sinn mache, wenn die Geldstrafe nicht bedingt ausgesprochen werde, da die abschreckende Wirkung einer bedingten Geldstrafe gleich null tendiere 38 . Frau Nationalrätin Andrea Marina Geissbühler, SVP, verlangte mit ihrer Motion vom 19. März 2009 die Abschaffung der Geldstrafe, zumal diese ja auch bedingt ausgesprochen werden könne, was dazu führe, dass ein Rechtsbrecher trotz gerichtlicher Verurteilung straffrei ausgehe 39 . Herr Nationalrat Luzi Stamm, SVP, betonte mit seiner Motion vom 20. März 2009 erneut, dass er für die Wiedereinführung der Freiheitsstrafen unter sechs Monaten sei und die Artikel 41 und 42 Abs. 4 StGB ersatzlos zu streichen seien 40 . Zudem verlangte er die Abschaffung der Freiwilligkeit bei gemeinnütziger Arbeit. Die Durchsetzbarkeit dieser Forderung stellte er damit in Aussicht, dass man den unkooperativen Verurteilten die angeordnete Arbeit nachträglich als Freiheitsstrafe verbüssen lassen könne 41 . Auch Frau Nationalrätin Viola Amherd, CVP, verlangte mit ihrer Motion vom 30. April 2009 die Wiedereinführung kurzer Haftstrafen, weil besonders bei bandenmässig begangenen Gewaltdelikten (z.B. schwere Körperverletzungen mit dauerhaft gravierenden Folgen) dies eine angemessene strafrechtliche Sanktion wäre, die nun weggefallen sei 42 . Herr Ständerat Hermann Bürgi, SVP, übernahm in seiner Motion vom 11. Juni 2009 die Argumentation seiner Parteikollegin Frau Nationalrätin Andrea Marina Geissbühler und verlangte ebenso die Abschaffung der Geldstrafe 43 . 36 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 07.428 – Parlamentarische Initiative 37 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.318 - Standesinitiative 38 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3158 – Motion 39 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3223 – Motion 40 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3300 – Motion; vgl. oben unter Ziff. 3.1.1., Initiativen 41 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3313 – Motion 42 Frau Nationalrätin Viola Amherd hat sich jedoch nicht dazu geäussert, ob sie auch eine Revision des besonderen Teils des Strafgesetzbuches, namentlich einen neuen Straftatbestand „bandenmässige schwere Körperverletzung“ begehrt und welche Lebenssachverhalte damit umschrieben werden sollten. www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3450 – Motion 43 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.3621 – Motion http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ 14 Herr Nationalrat Joder Rudolf, SVP, verlangte mit seiner Motion vom 7. Dezember 2009 „Keine weitere Verzögerung bei der Verschärfung des Strafrechts“ 44 . Herr Nationalrat Pirmin Bischof, CVP, lancierte am 18. Juni 2010 die Motion „Den bedingten Strafvollzug wieder einschränken, den unbedingten wieder erleichtern“ und begründet dies mit dem Sicherheitsrisiko, welche die hohen Hürden für den unbedingten Strafvollzug namentlich bei Delikten gegen Leib und Leben darstellten 45 . 3.1.3. Interpellationen Mit einer Interpellation gelangte Frau Nationalrätin Ruth Humbel, CVP, am 17. Dezember 2010 an den Bundesrat. Sie erinnerte daran, dass in anderen Staaten anstelle einer Geldstrafe der Entzug des Führerausweises verfügt werden könne. Sie fragte sodann den Bundesrat an, ob er gewillt sei, einen Artikel ins Strafgesetzbuch aufzunehmen, welcher als Sanktion den Führerausweisentzug auch für Delikte, welche nicht mit einer Verkehrsregelverletzung im Zusammenhang stünden, vorsähe 46 . 3.1.4. Positionspapiere Am 10. Juli 2008 gab die Schweizerische Volkspartei (SVP) unter dem Titel „Der neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches – Ein Sanierungsfall“ 47 ihre Position bekannt. Mit Berufung auf die Polizeiliche Kriminalstatistik des Bundesamtes für Polizei von 2005 wird darin – fälschlicherweise - behauptet, die Kriminalitätsrate sei allgemein am Steigen und „ein einfaches verständliches 48 und konsequent umsetzbares Strafrecht mit einem effizienten Sanktionenkatalog“ sei gerade heute mehr denn je notwendig und sei eines der wichtigsten Mittel gegen die explodierende Kriminalität 49 . Dabei geht es der SVP gemäss eigener Schilderung „schlicht darum, Neuerungen wieder rückgängig zu machen, das Opfer anstelle des Täters wieder in den Mittelpunkt zu stellen, der mittlerweile entstandenen Verwirrung unter Richtern, Rechtsanwälten, Beamten und Professoren 50 Einhalt zu gebieten und damit wieder ein Strafrecht zu schaffen, das seinen Namen verdient. Dabei müsse – gemäss SVP - die Strafe ihren Platz behaupten. Und weiter: „Sie soll dem Opfer Genugtuung verschaffen, dass das Unrecht, das ihm angetan wurde, gesühnt wird. Die Strafe muss der Vergeltung für begangenes Unrecht dienen.“ Das Sanktionensystem sei nämlich zu einem Gemischtwarenladen geworden, weshalb die SVP unter anderem fordert: „Die Wiedereinführung von bedingten und unbedingten Freiheitsstrafen unter sechs Monaten; Die Abschaffung der Geldstrafen und Wiedereinführung der altrechtlichen Bussen bei Vergehen und Verbrechen; 44 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 09.4074 – Motion 45 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 10.3589 – Motion 46 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 10.4157 - Interpellation 47 Positionspapier der SVP, S. 1 48 Zur Einfachheit des geltenden Sanktionensystem vgl. Ausführungen unter Ziff. 4.2., Gegenstand der Revision im Besonderen und Ziff. 4.3., Neue Strafen 49 Entgegen der Ansicht der SVP sinkt die die Kriminalitätsrate: vgl. www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation: Medienmitteilung Fedpol vom 2. Juli 2009: Die Gesamtzahl der erfassten Straftaten in der Schweiz ist im Jahr 2008 gegenüber dem Vorjahr zum vierten Mal in Folge gesunken; Vgl. auch Polizeiliche Kriminalstatistik, Jahresbericht 2009, Neuchâtel 2010 50 Der Rückschluss von der möglicherweise eigenen Befindlichkeit auf andere, wird im gesamten Positionspapier nicht erläutert. http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.parlament.ch/ http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation 15 Gemeinnützige Arbeit muss immer unbedingt ausgesprochen werden. Sie muss auch ohne Einwilligung des Täters verhängt werden können.“ 51 Die Freisinnig Demokratische Partei (FDP) fasste ihre Position am 30. Juni 2010 folgendermassen zusammen 52 : „Strafen müssen weh tun. Andernfalls haben sie keine abschreckende Wirkung – sie werden von der Bevölkerung als ungenügend und damit ungerecht empfunden. Dies untergräbt das Vertrauen in den Staat 53 , dessen Kernaufgabe die Schaffung von Sicherheit ist. Die FDP.Die Liberalen fordert seit einem Jahr eine Revision des Strafenkatalogs. Namentlich bedingte Geldstrafen lassen das Strafrecht zur Farce verkommen.“ Zur Revision des „im Parlament verunglückten neuen Strafenkatalogs“ fordern die Exponenten der FDP unter anderem die Aufnahme der elektronischen Fussfesseln als Strafe 54 und die Abschaffung der bedingten Geldstrafe. 3.1.5. Medienmitteilungen Gegenüber der Presse äussert Frau Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf von der Bürgerlich – Demokratischen Partei (BDP) am 28. März 2009 auf die Frage, ob sie, wie ihr Vorgänger Herr Alt-Bundesrat Christoph Blocher, der das neue Strafgesetzbuch nie habe in Kraft setzen wollen, auch der Meinung sei, es handle sich um ein verunglücktes Gesetz: „So pauschal würde ich das nicht sagen. Aber die Geldstrafen – und vor allem die bedingten Geldstrafen – halte ich für wenig wirksam. Sie sind meiner Meinung nach nicht sinnvoll.“ 55 Diese Ansicht vertritt Frau Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf auch in einem Interview vom 26. April 2010 in welchem sie unter anderem zu ihrem „Spagat bei der Revision des Strafgesetzes“ zur anstehenden Revision des AT StGB befragt wird: „Es gibt Dinge, die nicht funktionieren. (…) Zum Beispiel die bedingte Geldstrafe oder die bedingte gemeinnützige Arbeit, welche niemanden abschreckt“. Und weiter präzisiert sie: „In den Achtzigerjahren waren Prävention und Resozialisierung das oberste Credo. Danach haben wir etwa auch das Strassenverkehrsgesetz ausgerichtet. Ich teilte damals die Meinung, man müsse vermehrt auch auf Prävention und Resozialisierung setzten. Doch die Kunst des Strafrechts liegt im Spagat zwischen notwendiger Prävention und notwendiger Repression. Ich glaube, das ist im Erwachsenenstrafrecht nicht überall gelungen. Da müssen wir die Repression teilweise verstärken, ohne dabei die Prävention zu vergessen. Wir müssen auch der Befindlichkeit der Bevölkerung Rechnung tragen“ 56 51 Positionspapier der SVP, S. 11 52 Medienmitteilung der FDP 53 Vgl. zu Entstehung von „Vertrauen in den Staat“ die Ausführungen unten unter Ziff. 5.7. , Auswirkungen auf die Gesellschaft 54 Vgl. unten unter Ziff. 5.2. Moderner Strafvollzug 55 www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation/inter/archiv/interveiw: Tagesanzeiger vom 28. März 2009: Interview mit Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf 56 www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation/inter/archiv/interveiw: Plädoyer vom 26. April 2010: Interview mit Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation/inter/archiv/interveiw http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/dokumentation/inter/archiv/interveiw 16 3.1.6. Stammtische Der Begriff Stammtisch wird hier im übertragenen Sinn als sog. Sprachrohr des Bürgers verwendet 57 und dürfte auch mit der von Frau Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf erwähnten „Befindlichkeit der Bevölkerung“ identisch sein 58 . Diese Meinungen lassen sich bekanntlich oft in einschlägigen Zeitungen in den grosslettrigen Überschriften 59 , in kernigen Statements in Interviews 60 , aber auch in Leserbriefen 61 nachlesen und -hören. Es fällt im Zusammenhang mit den parlamentarischen Bestrebungen, das Sanktionensystem zu revidieren, auf, dass sich sogenannte Stammtischforderungen in politischen Vorstössen wiederfinden, weshalb an dieser Stelle auch auf die zitierten Voten oben unter Ziff. 3.1.1. bis 3.1.5. verwiesen wird. Den Bedenken einer derartigen Ähnlichkeit oder gar Übereinstimmung gegenüber, wird unter Ziff. 5.4., Angemessener Strafzweck, und Ziff. 6., Botschaft, Rechnung getragen, wo auch die Hypothese, der sog. Stammtisch sei die fünfte Gewalt im Staate 62 betrachtet werden wird. 3.2. Umfrage Obschon die Aufträge zur Gesetzesevaluation 63 erteilt worden, entsprechende Arbeiten am Laufen und deren Evaluationsbericht bis Ende 2010 zu erwarten waren, startete das EJPD zusätzlich zu dem üblichen und üblicherweise ausreichenden Evaluationsverfahren eine Umfrage bei allen Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren (KKJPD). Zu diesem Zweck wurde diesen Ende März 2009 einen bis Ende Mai zu beantwortenden Fragebogen mit 17 Fragen unterbreitet 64 . Damit wurde – rund zwei Jahre nach Inkrafttreten der Neuerungen – unter anderem Auskunft über die Wirkung der neuen Sanktionen hinsichtlich Prävention und Schuldausgleich verlangt. Die zuständigen Departemente und Fachbehörden von 25 Kantonen sowie die Konferenz der kantonalen Strafverfolgungsbehörden (KSBS) und die schweizerische Konferenz der Leiterinnen und Leiter der Bewährungshilfen (SKLB) nahmen Stellung. Bereits da äusseren Vertreter aus den Kantonen Basel Stadt, Bern, Freiburg, Genf, Jura, Nidwalden, Glarus, Graubünden, Solothurn, Schaffhausen, St. Gallen, Thurgau und Zürich ihre Bedenken gegenüber einem Teil der gestellten Fragen, wie jener nach den Auswirkungen 57 Die Voten am sog. Stammtisch kennzeichnen sich durch prägnante, meist kurze Problembeschreibungen mit ebenso kurzen, meist einfachen Lösungsvorschlägen. 58 Vgl. Interview in Plädoyer vom 26. April 2010, zitiert unter Ziff. 3.1.5. Medienmitteilungen 59 Blick vom 28.04.2010: „Strafrecht versagt – Trotz Kuscheljustiz sind Gefängnisse zu voll!“ 60 Blick vom 25.01.2011: Professor D.J. aus ZH: „Nehmt die Chaoten härter dran“, ZDF Tagesschau vom 02.05.2011: Kanzlerin A.M. aus B/D: „Ich freue mich darüber, dass es gelungen ist, Bin Laden zu töten.“ 61 Blick vom 28.04.2010: E.S. aus Ch: „Zwei in eine Zelle und den Fernseher raus“, Blick vom 11.12.2010: R.M. aus N.: Das Problem sind doch die Kuschelrichter die häufig das Strafmass nicht ausschöpfen und die Anklage im Regen stehen lassen. Und: Strafen sind nicht nur dazu um andere abzuschrecken sondern vorallem um die Täter für das was sie begangen habe zu strafen und sie richtigerweise aus dem Verkehr zu ziehen und die Bevölkerung vor ihnen zu schützen.“, Blick vom 10.12.2010: A.W. aus V.: „Linke?? Wenn interessieren die?? Durchgreifen, radikal, alles Andere ist ein Schlag ins Gesicht der anständigen Leute!“ 62 Der Tagesspiegel vom 27.04.2011: Gastbeitrag von Wolfgang Neskovic: „Doch die Politik fürchtet die deutschen Stammtische wie eine fünfte Gewalt im Staate. An denen will man furchtbare Rache für furchtbare Taten.“ 63 Vgl. Ziff. 3.3. Evaluation 64 Fragenkatalog zu Handen der KKJPD zu den ersten Erfahrungen mit dem revidierten AT-StGB 17 der Revision auf die Prävention. Hier sei es angesichts der kurzen Zeit nach Inkrafttreten der Revision nicht möglich die notwendigen statistischen Erhebungen durchzuführen 65 . Das Ergebnis der Umfrage welches vom Bundesamt für Justiz ausgewertet und im August 2009 veröffentlicht worden war, ergibt für alle Fragen ein sehr breit gefächertes Spektrum von Antworten und lässt demnach keine eindeutige Tendenz erkennen. So wurde beispielsweise die Frage 14 „Hat der Wegfall der strafrechtlichen Landesverweisung nach Ihren bisherigen Erfahrungen zu einer Lücke geführt?“ von 7 Stellen mit Ja und von 23 Stellen mit Nein beantwortet 66 . Auch die Frage 15, betreffend die Wiedereinführung der strafgerichtlichen Landesverweisung in irgendeiner Form, wurde von 8 Befragten befürwortet und von 23 abgelehnt 67 . Frage 13, „Wie beurteilen Sie das Verhältnis zu Artikel 42 Abs. 4 StGB (Verbindungsstrafen)?,“ wurde von 6 Stellen positiv und von 8 Stellen negativ beurteilt. 13 Stellen äusserten Vorbehalte 68 . Ohne zur Beantwortung der Umfrage eingeladen worden zu sein, gab am 27. Mai 2009 auch die Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) eine schriftliche Stellungnahme zu den Änderungsvorschlägen für den AT StGB der Bundesrätin ab. Auch die KSBS hält einleitend darin fest, dass sie die Meinung vertritt, dass der AT StGB nicht vorschnell revidiert werden sollte 69 . 3.3. Evaluation Dem Auftrag aus Art. 170 Bundesverfassung (BV) folgend, wonach die Bundesversammlung dafür zu sorgen hat, dass die Massnahmen des Bundes auf ihre Wirksamkeit überprüft werden, wurden die ersten Erfahrungen mit dem AT StGB, namentlich die statistischen Daten betreffend Verurteilungen, Kosten, etc. zusammengetragen, 2010 in einem nicht veröffentlichten Evaluations-Zwischenbericht zusammengefasst und dem Privatunternehmen Econcept in Zürich 70 zur Ausarbeitung einer Wirksamkeitsanalyse überlassen. Deren unabhängiger Bericht, der eigentlich die Grundlage für den Entscheid, ob eine erneute Revisionen überhaupt sachlich begründet werden kann, liefern wird, wird erst im 3. Quartal 2012 erwartet 71 , demnach zu einem Zeitpunkt, in welchem die Vernehmlassungsresultate zum Vorentwurf von 2010 zur Änderung des Sanktionenrechts längst ausgewertet sein werden und die Botschaft zu einer erneuten Revision des Sanktionensystems zumindest in Arbeit sein wird. 65 Vgl. entsprechenden Umfragebeantwortungen, einsehbar unter www.admin.ch wie auch Ergebnisse der Umfrage bei den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren (KKJPD) betreffend die ersten Erfahrungen mit dem revidierten AT-STGB der Bundesamtes für Justiz vom August 2009 66 Ergebnisse der Umfrage bei den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren (KKJPD) betreffend die ersten Erfahrungen mit dem revidierten AT-STGB der Bundesamtes für Justiz vom August 2009, S. 35 67 Ergebnisse der Umfrage bei den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren (KKJPD) betreffend die ersten Erfahrungen mit dem revidierten AT-STGB der Bundesamtes für Justiz vom August 2009 S. 45 68 Ergebnisse der Umfrage bei den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren betreffend erste Erfahrungen mit dem revidierten AT-StGB, Bundesamt für Justiz, August 2009, S. 33 69 Schreiben der KSBS an Frau Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf vom 27. Mai 2009 70 econcept, Forschung, Beratung, Projektmanagement, Lavaterstrasse 66, 8002 Zürich, www.econcept.ch 71 Gemäss telefonischer Auskunft von Peter Goldschmid, EJPD, Tel. 031 322 59 27 http://www.admin.ch/ 18 3.4. Vernehmlassung Am 30. Juni 2010 eröffnete der Bundesrat das Vernehmlassungsverfahren und stellte den Vorentwurf zur erneuten Revision des AT StGB und den entsprechenden, fünfzehnseitigen erläuternden Bericht 72 den üblichen Vernehmlassungsadressaten 73 mit der Einladung, sich bis zum 30. Oktober 2010 vernehmen zu lassen 74 , zu. Darin wurden die vorgeschlagenen Änderungen und/oder teilweise oder ganze Aufhebung der Artikel 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 51, 77b, 79, 106 und 107 StGB erläutert und die neu einzufügenden Artikel 67c, 79a und 79b vorgestellt 75 . Das Vernehmlassungsverfahren konnte 2010 termingerecht abschlossen werden. 3.5. Ausblick Derzeit werden die Vernehmlassungsresultate im Bundesamt für Justiz gesichtet und so aufbereitet, dass sie vom Bundesrat bearbeitet und in eine Botschaft zu Handen des Parlamentes gegossen werden können. Ohne die einzelnen Vernehmlassungen zu kennen, kann an dieser Stelle die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zutreffende Prognose gestellt werden, dass die Vernehmlassungsresultate genau so breit gestreut sein werden, wie die Ergebnisse der Umfrage vom März 2009 bei den KKJPD 76 und ebenso wie in den Vernehmlassungen von 1993 bis 1994 77 , wie auch denen von 2005 78 . Dies einerseits, weil es Systemimmanent ist, dass ein Kompromiss, sprich ein Ergebnis, welches sich auf eine breite Basis von Meinungen und Vorstellungen abstützen kann, nie alle Anliegen in Reinkultur befriedigen kann, mithin immer Einzelne auf ihre nicht erfüllten Begehren werden hinweisen können. Diese können sodann aus dem Nichtfunktionieren eines beliebigen Details einen Beweis dafür konstruieren, dass eben gerade ihr ursprüngliches Anliegen hätte erfüllt werden müssen, um ein reibungsloses Funktionieren zu erreichen. Anderseits bewahrheitet sich auch hier die ungeschriebene Regel, dass eine Frage stellen, sie auch beantworten heisst: Kein Vernehmlassungsteilnehmer, der sich überhaupt zum Entwurf äussert, wird ihn einfach kritiklos stehen lassen. Dies erweckte möglicherweise den Eindruck, man habe sich nicht kritisch damit auseinandergesetzt, was selbstverständlich kein Teilnehmer von sich denken lassen will. Dass die Umfrage, die Vernehmlassung und Wirksamkeitsanalyse nicht in einen logischen zeitlichen Ablauf gestellt worden sind, ist nicht nachvollziehbar. Dieser Umstand wird das Seine dazu beitragen, dass noch weniger konstruktive, auf Erkenntnissen und sachlichen Argumenten aufbauende Lösungen gefunden werden, als dies selbst angesichts dieser wenig überzeugenden neuen Revisionsbestrebungen dennoch möglich gewesen wäre. 72 Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens vom 30. Juni 2010, Begleitschreiben, www.admin.ch/ch/d/gg/pc/ 73 Vgl. Liste der Vernehmlassungsadressaten unter www.admin.ch/ch/d/gg/pc/ 74 Vernehmlassungsunterlagen unter www.admin.ch/ch/d/gg/pc/pendent 75 Vgl. Vorentwurf Änderung des Sanktionenrecht; vgl. unten unter Ziff. 4.2. Gegenstand der Revision im Besonderen 76 Ergebnisse der Umfrage bei den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und – direktoren betreffend erste Erfahrungen mit dem revidierten AT-StGB, Bundesamt für Justiz, August 2009 77 vgl. Botschaft vom 21. September 1998, S. 1988 78 vgl. Botschaft vom 29. Juni 2005, S. 4697 19 4. Analyse der laufenden Revision 4.1. Gegenstand der Revision im Allgemeinen Um sich bewusst zu machen, womit sich die Politik, vorwiegend auf Bestreben der SVP, der CVP und der BDP, derzeit mit beträchtlicher Intensität beschäftigt, erscheint es notwendig, die Erkenntnisse der Kriminologie, insbesondere der Dunkelfeldforschung zu beachten, welche die Frage nach dem Verhältnis der aufgedeckten Straftaten zu den verübten Delikten zu beantworten sucht. Die Dunkelfeldforschung liefert naturgemäss nur schwer verifizierbare Resultate. Dies zumal die entsprechenden Studien aufgrund der unterschiedlichen Erhebungs- und Befragungsarten 79 kaum untereinander vergleichbar sind und auch über die Abhängigkeit zwischen Hell- und Dunkelfeld keine eindeutige Aussage gemacht werden kann 80 . Breit abgestützt ist indessen die Annahme, dass das Dunkelfeld bei der überwiegenden Anzahl von Delikten wesentlich grösser als das Hellfeld ist 81 , wobei unterschiedliche Deliktsarten in Relation zum Hellfeld unterschiedlich grosse Dunkelfelder aufweisen. Gründe hierfür vermutet man einerseits in der fehlenden Anzeigebereitschaft bezüglich Taten, welche einen geringen Schaden verursacht haben oder von den Geschädigten als zu belastend empfunden werden, um darüber sprechen zu können. Anderseits ist festzustellen, dass das Dunkelfeld in der Regel umso kleiner, je höher der durch das Delikt verursachte Schaden ist, was damit begründet wird, dass bei grossen, möglicherweise auch auffälligen Personen- oder Vermögensschäden die Schadensregulierung teilweise auch über eine Versicherung notwendig wird, weshalb die Anzeigerstattung als lohnenswert erscheint. 82 . Diese Erkenntnisse wurden sodann dem sog. Sanktionstrichtermodell 83 zugrunde gelegt, welches für die Schweiz folgende Verteilung darstellt: 1. Unter den verübten Straftaten werden ca. 10% wahrgenommen. 2. Unter den wahrgenommenen Straftaten werden ca. 50% angezeigt. 3. Unter den angezeigten Straftaten werden ca. 30% polizeilich aufgeklärt. 4. Unter den aufgeklärten Straftaten werden ca. 33% angeklagt. 5. Unter den angeklagten Straftaten werden ca. 90% vom Strafgericht entschieden. 6. Unter den vom Strafgericht entschiedenen Straftaten sind ca. 80% Verurteilungen. 7. Unter den Verurteilungen sind ca. 66% Freiheitsstrafen. 79 Vgl. Hans Dieter Schwind, Kriminologie, § 2 N. 66: „Unterschiede finden sich sowohl im Auswahlverfahren (z.B. Random-Auswahl oder ), in den Befragungsformen (z.B. face to face oder telefonisch), in den Fähigkeiten der einzelnen Interviewern, in der Interviewdauer, dem Referenzraum (Stadt oder Land) wie auch der Bildungsebene der Befragten.“ 80 Vgl. Kaiser/Schöch, S. 53: Unterschieden wird je nach Forschungsrichtung hauptsächlich nach den folgenden drei Arten: Hell und Dunkelfeld stehen in einem konstanten Verhältnis (steigt die Zahl der entdeckten Straftaten ist auch die Zahl der unentdeckten gestiegen), oder in einem additativen Verhältnis (steigt die Zahl der entdeckten Straftaten, sinkt die Zahl der unentdeckten) oder in keinem Abhängigkeitsverhältnis oder in einem Rückkoppelungsverhältnis (bei hohen Aufklärungsquoten steigt die Anzeigebereitschaft, was die Entdeckungsgefahr erhöht, wodurch eine bestimmte Art von Tätern von der Tatausführung abgehalten werden, was sodann in Wechselwirkung zu einer Senkung der Kriminalitätsrate insgesamt führt) 81 Schwind, § 2, N 66a; Killias , Kriminologie N. 838 – 846; Polizeiliche Kriminalstatistik Jahresbericht 2010, S. 62 82 Kaiser /Schöch, S. 53 83 Seelmann, S. 10 mit Verweisen 20 8. Unter den Freiheitsstrafen werden ca. 23% vollzogen. 9. Unter den vollzogenen Freiheitsstrafen werden ca. 60% in Gefängnissen vollzogen. An dieser Stelle interessiert die dritte Position, aus welcher resultiert, dass von 1000 Straftaten durchschnittlich 15 Straftaten polizeilich aufgeklärt werden. Diese 1,5% der insgesamt begangenen Straftaten sind somit Objekt der nun laufenden Revisionsbestrebungen 84 . Von diesen 1,5% sind lediglich 10 % Straftaten, welche nicht mehr zum sog. Massengeschäft gehören 85 . 4.2. Gegenstand der Revision im Besonderen Das Hauptanliegen des Vorentwurfes zur Änderung des Sanktionenrechts von 2010 ist, die Geldstrafe zurückzudrängen und deren Vorrang gegenüber der Freiheitsstrafe sowie die Möglichkeit des bedingten Vollzuges der Geldstrafen abzuschaffen 86 . Dies entspricht genau dem gegenteiligen Anliegen der 2007 in Kraft getretenen Revision, welche das Primat der Geldstrafe gegenüber der kurzen Freiheitsstrafe einführte 87 . Ganz grundsätzlich steht der bedingte Strafvollzug in der Kritik der zitierten Volksvertreter. Auch die Anwendung desselben soll nach ihrer Ansicht massiv eingeschränkt werden, sodass ihre Ziele der erneuten Revision, nämlich Abschreckung 88 , Schutz der Gesellschaft 89 , Linderung der Leiden der Opfer 90 Schmerzen beim Bestraften 91 erreicht werden können. Konkret soll das Gesetz folgende Neuerungen erfahren: 1. Die Freiheitsstrafe ist – bedingt und unbedingt – wieder ab drei Tagen bis zu 20 Jahren möglich. 2. Eine voll oder teilbedingte Geldstrafe wird ausgeschlossen. 3. Der teilbedingte Vollzug ist nur für die Freiheitsstrafen von bis zu zwei Jahren möglich. 4. Die Höchstzahl der Tagessätze bei der Geldstrafe beträgt 180. 5. Das Gesetz schreibt neu einen Mindesttagessatz von Fr. 30.- vor. 6. Im Bereich von bis zu 180 Tagen besteht kein Vorrang der Geldstrafe mehr. 84 Zur Frage, ob das Sanktionensystem nicht generalpräventive Auswirkungen hat und sich somit die derzeitige Diskussion dennoch auf mehr –begangene und nicht begangene, sprich verhinderte - Straftaten beziehen könnte, wird unter Ziff. 4.4.1. analysiert 85 Kriminalstatistik 2010 86 Begleitschreiben zum Vorentwurf und erläuternden Bericht vom 30. Juni 2010 87 Botschaft vom 21. September 1998, S. 1981, Botschaft vom 29. Juni 2005, S. 4690 88 Plädoyer, Interview mit Frau Widmer-Schlumpf vom 26. März 2004 89 Medienmitteilung FDP, Rubrum 90 Positionspapier SVP, S. 4 91 Medienmitteilung FDP, Titel 21 7. Die gemeinnützige Arbeit ist keine eigenständige Sanktion mehr, sondern wird zur Vollzugsform. Sie ist ausgeschlossen bei Übertretungen. 8. Electronic Monitoring wird als Vollzugsform von Freiheitsstrafen bis zu 180 Tagen und als Vollzugsstufe am Ende langer Freiheitsstrafen eingeführt. 9. Bei Bussen wird ein Umrechnungssatz von Fr. 100.- auf einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe eingeführt. 10. Die Landesverweisung wird wieder eingeführt, wobei keine Möglichkeit des probeweisen Aufschubs bestehen soll 92 . Als Folge des Verzichts auf die Möglichkeit des bedingten Vollzugs der Geldstrafe stellt die KSBS sodann auch „das Hilfskonstrukt der Verbindungsstrafe gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB zur Diskussion“ 93 . 4.3. Neue Strafen und Strafvollzugsformen Aus Sicht einer Anwenderin aus dem Kanton Zürich würden sich die zehn oben aufgeführten Revisionspunkte wie folgt auswirken: 1. Die unbedingte Freiheitsstrafe ist weiterhin ab 3 Tagen möglich. Wie bisher wird sie hauptsächlich im Zusammenhang mit illegaler Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts im Ausländerstrafrecht angewendet, da sich in diesem Bereich weder eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit vollziehen lässt. Es würde sich nichts ändern. Dass die bedingte Freiheitsstrafe nun auch ab 3 Tagen wieder verfügbar sein soll, ändert insofern nichts, als es den Beschuldigten genauso wenig von erneutem Delinquieren abhalten wird wie die bedingte Geldstrafe oder die bedingte Arbeitsleistung, denn was für den Ersttäter gilt, gilt genauso für den Rückfalltäter: Er rechnet nicht damit, erwischt zu werden 94 . Auch hier sei der Vergleich in die Zivilgesellschaft erlaubt: Abgesehen von echten Lebensmüden mit Suizidgedanken wird kein Extremsportler bei der Ausübung einer lebensgefährdenden Sportart damit rechnen, zu sterben, obschon diese Sportler regelmässig ein sehr hohes Risiko eingehen. Umgekehrt wird jeder Lottospieler zumindest unterschwellig damit rechnen, einen grossen Lottogewinn zu machen, auch wenn seine Chancen statistisch gesehen enorm gering sind. Dies zeigt, dass der sog. vernunftbegabte Mensch in seiner Entität keineswegs im mathematischen Sinn vernünftig ist und handelt. 2. Die einzige wesentliche Änderung würde in der Abschaffung der voll- oder teilbedingten Geldstrafe liegen, welche gemäss Statistik im Jahre 2008 rund 74,3% aller überhaupt verhängten Strafen ausmachte 95 . Diese Sanktion abzuschaffen ist insofern absolut verfrüht, da erst in den nächsten Jahren die Rückfalltäter anlaufen werden und damit die zu erwartenden unbedingten, in gewissen Fällen sehr hohen Geldstrafen eingehen würden. Der durchaus positive Effekt auf den Staatshaushalt, 92 Erläuternder Bericht, S. 7 93 www.ksbs-caps.ch/docs_aktu/brf_aenderungsvorschlag_at_stgb; 93 Erläuternder Bericht, S. 7 94 Vgl. Ziff. 4.4.4. Empirische Wirkensforschung 95 Erläuternder Bericht S. 8 http://www.ksbs-caps.ch/docs_aktu/brf_aenderungsvorschlag_at_stgb 22 den die Geldstrafe haben könnte, würde mit der Abschaffung verscherzt, denn wenn als Erststrafe die bedingte Freiheitsstrafe gewählt würde, wäre auch beim Widerruf die Freiheitsstrafe am Zuge. Dass der Vollzug von kurzen Freiheitstrafen für den Staat ausserordentlich kostspielig ist und zudem gemäss umfangreicher Studien wenig Wirkung zeigt, sogar eher sozialschädlich ist, ist bekannt, wenngleich noch immer sehr umstritten 96 Hier würde sich etwas ändern. 3. Der teilbedingte Vollzug für Freiheitstrafen wurde bis anhin nur in den seltenen Fällen verwendet, in welchen man die Straftäter sowieso bald nach der Gerichtsverhandlung wieder auf freien Fuss setzten wollte. Die Androhung eines längeren bedingten Strafteiles sollte den Ansporn, nicht mehr straffällig zu werden verstärken. Dieser Effekt würde mit der Änderung wegfallen. Dem zu Bestrafenden, welchen man bisher einer (teil)bedingten Strafe für würdig befunden hat, würde lediglich eine geringere Gesamtstrafe auferlegt. Es würde sich nichts ändern. 4. Die Höchstzahl der Tagessätze für die Geldstrafe zu beschränken wird ebenso wenig Auswirkungen haben, da in den seltensten Fällen die Geldstrafe im oberen Sektor ausgenützt wurde. Zudem gilt dasselbe, was oben zum teilbedingten Vollzug gesagt wurde. Die Fälle, in denen der Richter eine Geldstrafe angemessen erachtet, wird er in seiner richterlichen Unabhängigkeit die Höhe der Strafe so bemessen, dass diese Sanktion ausgesprochen werden kann. Es würde sich nichts ändern. 5. Der Mindesttagessatz einer Geldstrafe von Fr. 30.- wurde im Kanton Zürich schon immer praktiziert. Es würde sich nichts ändern. 6. Die Abweichung von einem Primat, sei dieses für die Geldstrafe oder die Freiheitsstrafe vorgesehen, lässt sich in der Praxis immer in die eine oder andere Richtung begründen, wenn sie sachlich indiziert erscheint. Es würde sich nichts ändern. 7. Dem Beschuldigten ist es einerlei, ob er die gemeinnützige Arbeit leisten muss, weil sie im Urteil verfügt wurde, oder weil sie durch den Vollzugsdienst anstelle einer Freiheitsstrafe angeboten wird. Der Bestrafte, welcher die Arbeitsleistung nicht leistet, kann gemäss Art. 39 StGB schon im geltenden Recht anstelle der Arbeitsleistung mit einer Freiheitsstrafe bestraft werden. Es würde sich nichts ändern. 96 Botschaft vom 21. September 1998 S. 2038 ff. mit den Verweisen auf den damaligen Stand der Wissenschaft, vertreten durch Stratenwerth, Kaiser, Kunz und weitere, wie auch auf die Empfehlungen und Resolutionen der UNO und des Europarates, kurze Freiheitsstrafen zu vermeiden. Der damalige Stand der Wissenschaft und die entsprechenden Diskussionen über den Sinn oder Unsinn von kurzen Freiheitsstrafen hat sich indessen bis heute nicht verändert, vgl. BSK Strafrecht I-Goran Mazzucchelli Art. 41 N. 4 ff.; Beispielhaft auch die kontroverse Diskussion zur Idee, eine kurze Freiheitsstrafe werde als „short sharp shock“ erlebt und sei deshalb besonders wirksam: vgl. unter anderen befürwortend Killias, in Jusletter 2005, verneindend unter anderen Kunz § 42. 23 8. Das Electronic Monitoring, die sog. elektronischen Fussfesseln, als Vollzugsform, konnte schon bis Anhin mit Genehmigung des Bundesrates in den Kantonen, welche dies beantragten, angewendet werden 97 . Es würde sich nichts ändern. 9. Im Kanton Zürich wurde schon bisher der Regel-Umrechnungssatz für einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe auf Fr. 100.- festgesetzt. Es würde sich nichts ändern. 10. Die Pflicht, als straffälliger Ausländer das Land verlassen zu müssen und das (befristete) Verbot, es wieder zu betreten, wurde den Bestraften schon bisher mit den Wegweisungsverfügungen und den Einreisesperren der Kantonalen Migrationsämter auferlegt. Es würde sich nichts ändern. Wirklich neue Strafen oder Strafvollzugsformen, welche einen noch nie dagewesenen Effekt erzeugen könnten, sind somit nicht vorgeschlagen worden. Dass mit diesen sog. Neuerungen die vernehmlich verlangten Wirkungen von erhöhter Abschreckung, besseren Schutzes der Gesellschaft, Linderung der Leiden der Opfer oder gar die Zufügung von Schmerzen beim Bestraften erreicht werden könnten, ist offensichtlich nicht so. 4.4. Strafzweck Die Forderungen der Leader dieser Revision scheinen einig, dass Strafe vorwiegend den Zweck der Abschreckung erfüllen soll. Darüber hinaus wird ein buntes Durcheinander von Erwartungen an die Folgen und den Zweck von Strafen geäussert, womit praktisch alle Erwartungen in den jemals geäusserten Straftheorien abgedeckt werden. Zur Erläuterung wird nachfolgend die Geschichte und der aktuelle Stand der Wissenschaft bezüglich der Straftheorien zusammengefasst. Diese werden nach sog. absoluten Strafzwecken und relativen Strafzwecken unterschieden. Erstere sind Ursachen- und Vergangenheitsorientiert, die letzteren sind Ziel – und Zukunftsorientiert. 4.4.1. Absolute Strafzwecke Einem absoluten Strafzweck entspricht die Vergeltung, dem viel zitierten Strafprinzip „Auge um Auge, Zahn um Zahn“ welches wohl auf ungeschriebene Stammesgesetze, aber auch auf den Codex Hamurabi und das Alte Testament zurückgeht, und die Sühne. Diese einfachen Prinzipien sollen eine ausgleichende Gerechtigkeit herstellen. Der Vollzug der Strafe soll das begangene Unrecht abschliessen und ist in diesem Sinn eine ethische Notwendigkeit um den Rechtsfrieden wiederherzustellen. Strafe bezweckt somit, das schuldhaft begangene Tatunrecht zu beseitigen, ist somit ein Tatstrafrecht 98 . 97 Erläuternder Bericht, S. 7: Gestützt auf Art. 387 Abs. 4 lit. a StGB kann der Bundesrat den Vollzug von Freiheitsstrafen in Form des Electronic Monitorings versuchsweise bewilligen. 98 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 6 ff. mit Verweisen 24 Verfechter dieser Straftheorie waren neben den vorchristlichen Gesetzgebern unter anderem Karl V 99 , sodann Immanuel Kant (1724 – 1804), Georg Friedrich Hegel (1770 – 1831) und Friedrich Nietsche (1844 – 1900). Allein für sich stehend, dürften die absoluten Strafzwecke Rache und Sühne – wenngleich sie bis in die heutige Zeit sehr populär sind – als überholt bezeichnet werden, zumal sie zu eigentlichen Racheketten führen können und die Errungenschaften der französischen Revolution, welche das Fundament eines demokratischen Rechtstaates bilden, negieren 100 . 4.4.2. Relative Strafzwecke Bei den relativen Strafzwecken wird zwischen Spezialprävention und Generalprävention unterschieden. Spezialprävention hat den Täter im Fokus, weshalb es als Täterstrafrecht bezeichnet wird. Es bezweckt einerseits den Täter „unschädlich“ zu machen – z.B. durch Wegsperren und Verwahrung - oder ihm einen Denkzettel zu verpassen, entsprechend der sog. negativen Spezialprävention. Anderseits soll es den Täter resozialisieren, entsprechend der sog. positiven Spezialprävention. Die Generalprävention richtet sich auf die Gesellschaft und bezweckt Abschreckung der potentiellen Rechtsbrecher – sog. negative Generalprävention – oder Normbekräftigung, in dem Sinne, dass die Bürger die Gesetze verinnerlichen und durch die Bestrafung eines Rechtsbrechers in der Richtigkeit und Gültigkeit ihres gesetzestreuen Verhaltens bestärkt werden – sog. positive Generalprävention 101 . Auch diese Straftheorien haben Vordenker in vorchristlicher Zeit und wurden allen voran von Cesare Beccaria (1738 – 1794), Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775 – 1833), Franz von Liszt (1851 – 1919), Karl Lorenz Binding (1841 - 1920) und Emile Durkheim (1858 – 1917) studiert und vertreten 102 . Carl Stooss, der grundsätzlich Anhänger des Tatstrafrechts war, berücksichtigte viele Anregungen aus diesen Theorien, allen voran aus der sog. modernen und soziologischen Schule von Franz von Liszt, in seinen Entwürfen zum Schweizerischen Strafgesetzbuch 103 . 4.4.3. Vereinigungstheorien Alle Theorien zu den oben genannten Strafzwecken setzen jedoch ein bestimmtes Menschenbild voraus, das – wie von allen erkannt – nie idealtypisch zu finden war und ist. So ist der Bildungsgrad, das kulturelle Verständnis aber auch die Beziehung zu einzelnen Rechtsgütern wie Vermögen oder Leib und Leben je nach Herkunft oft diametral verschieden. Zudem wurde erkannt, dass sich das gesellschaftliche Schutz- und Strafbedürfnis auf heterogene Gruppen sozialschädlicher Verhaltensweisen bezieht. So verlange die Sanktionierung des Völkermordes, eines Ladendiebes oder einer fahrlässigen Tötung nach einer unterschiedlichen Gewichtung der Strafzwecke 104 . Diese Einsicht, dass dieses komplexe Problem nicht in genügender Überzeugung einer Musterlösung zugeführt werden kann, führte dazu, dass heute die sog. Vereinigungstheorie vorherrscht, welche Elemente aus der absoluten und der relativen Straftheorie vereinigt. Wobei auch hier zwischen der vergeltenden 99 Vgl. Strafenkatalog in der sog. Carolina, CCC 100 Brägger, in Praxis S. 24 101 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 12; Wolf, S. 554 ff. 102 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 13 103 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 13 104 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 15 25 Vereinigungstheorie, welche die Vergeltung im Vordergrund sieht, und der präventiven Vereinigungstheorie, welche die Prävention und den Schutz der Gesellschaft betonen, unterschieden wird. Integriert in diese Theorien bekommt in neuerer Zeit auch die Theorie der restaurativen Strafrechtspflege, welche die Bedürfnisse der Geschädigten in den Vordergrund stellt 105 , grosse Bedeutung. Doch letztendlich ist auch dies wiederum nur ein Verweis auf alle unterschiedlichen Strafrechtstheorien, denn auch aus Opfersicht sind die möglichen Zwecke von Strafe genauso vielfältig wie aus Sicht der Gesellschaft oder des Täters. Möglicherweise mit dem zusätzlichen Aspekt, dass für das Opfer neue Formen von Sühne sinnvoll sein könnten, wie dies zum Beispiel Therapeuten wie Cloé Madanes in der Behandlung von Sexualstraftätern propagieren 106 . Somit darf an dieser Stelle festgehalten werden, dass jede wissenschaftliche oder auch stammtischmässige Äusserung zu einem Strafzweck, sei es „Strafen müssen weh tun“ oder „Der Täter muss vor sich selbst geschützt werden“ oder „Strafen sollen den Täter resozialisieren“ usw. mit mehr oder weniger überzeugenden, jedenfalls aber immer auch widerlegbaren Argumenten von bekannten Philosophen und Strafrechtstheoretikern aus vielen Jahrhunderten Menschengeschichte unterlegt werden können. 4.4.4. Empirische Wirkungsforschung Doch in der Praxis haben die Strafrechttheorien ihre praktische Bedeutung und Berechtigung letztendlich ja nur, weil sie erklären sollen, wie die Gesellschaft, die Opfer und Täter vor zukünftigen Straftaten geschützt werden können und wie vernünftigerweise auf Delikte zu reagieren ist. Dass dies zumindest bisher von der Wissenschaft nicht vollständig geleistet werden konnte, manifestiert sich durch die Vereinigungstheorie. Immerhin kann man daraus aber ableiten, dass das Hauptanliegen der Menschheit offensichtlich die Prävention und die Rückfallvermeidung ist, wenngleich das Talionsprinzip immer wieder als Mittel zur Erreichung dieses Zweckes genannt wird. Der Blick in die schweizerische wie internationale Literatur, insbesondere im Gebiet der Kriminologie, wie auch in die statistischen Jahrbücher führt jedoch zu einer weiteren Erkenntnis, nämlich dass das Strafrecht als Mittel zur Verhaltenssteuerung von beschränkter Reichweite und Wirksamkeit ist. Es bestehen Hinweise darauf, dass es seine Zweckbestimmung nur im Verbund mit informeller Sozialkontrolle, innerer Normanerkennung, primärer Prävention bei Kindern und Risikogruppen und präventiver Polizeiarbeit effektiv erreichen kann. Fallen letztere aus, kann dies mit den Mitteln des Strafrechtes kaum wettgemacht werden 107 . 105 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1, S. 14 106 Vgl. Cloe Madanes: Sex, Love and Violence, New York 1990: Sie beschreibt Opfer von sexueller Gewalt, welche ihr Trauma erst überwinden konnten, nachdem sich der Täter gleichsam freiwillig so lange entschuldigte und unterUmständen auch erniedrigte, bis das Opfer die Entschuldigung ernst nehmen konnte. Entsprechende Täter-Opfer-Ausgleiche werden in den USA bereits erfolgreich praktiziert und können zu einem Straferlass führen. 107 Schwarzenegger/Hug/Jositsch, § 1 S. 17 26 Die Rückfallstatistik zeigt sodann auch, dass die Sanktionsformen relativ wenig Auswirkung auf das Verhalten der potentiellen Täter hat: Die Sanktionswirkung wurde durch das Bundesamt für Statistik (BfS) wie folgt untersucht 108 : „Unter der Annahme, dass die Verteilung der Fälle von Fahren in angetrunkenem, fahrunfähigem Zustand in allen Kantonen ähnlich ist, wurde ein Vergleich der für diese Straftat ausgesprochenen Hauptsanktionen zwischen den Kantonen durchgeführt und die spezifische Rückfallrate für jeden Kanton berechnet. Die Sanktionsweisen variieren stark von einem Kanton zum anderen. Unter den während drei vorangegangenen Jahren nicht vorbestraften Personen reicht der Anteil der Verurteilungen mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 80% in den Kantonen Uri und Schaffhausen bis weniger als 40% in den Kantonen Schwyz und Nidwalden. Die spezifische Rückfallrate innert drei Jahren ist dagegen in allen Kantonen etwa gleich hoch und schwankt zwischen 8% und 13%. Es kann keine statistische Beziehung zwischen den Sanktionsweisen und der Rückfallrate festgestellt werden.“ Ähnliche Resultate sind auch in anderen Deliktfelder zu finden 109 . Weiter gehen gar die Schlussfolgerungen aus zahlreichen, jahrzehntelang – in der Schweiz und im Ausland – durchgeführten Rückfallstudien, welche zeigen, dass kurze unbedingte Freiheitsstrafen im Vergleich zu nicht-kustodialen Sanktionen (insbesondere bedingter Freiheitsentzug und Geldstrafe) die höheren Rückfallquoten aufweisen. Demgemäss schneiden unter dem Aspekt der späteren Legalbewährung regelmässig die Geldstrafe am Besten ab 110 . Auch die Kriminalstatistik 2010 lässt keine Rückschlüsse auf einen besonders positiven oder negativen Einfluss von Sanktionen – hier die neuen Sanktionen – auf das Verhalten der Bürger zu. So wurden im Bundesamt für Statistik im Jahr 2010 in der polizeilichen Kriminalstatistik 656‘858 Straftaten erfasst. Dies entspricht einem Rückgang zum Vorjahr von 2%, wobei der Rückgang von Straftaten gegen das Strafgesetzbuch 5% betrug 111 . Wie allerdings bereits unter Ziff. 4.1., Gegenstand der Revision im Allgemeinen, behandelt wurde, wäre es verfehlt, daraus ableiten zu wollen, dass tatsächlich weniger Straftaten begangen wurden. Die Faktoren, welche zu einem Rückgang der statistisch erfassten Straftaten führen, sind mindestens so vielfältig, wie die Faktoren, welche einen Menschen bewegen, straffällig zu werden oder eben nicht. 5. Kritik an der laufenden Revision 5.1. Strafverfolgung Es konnte bereits unter Ziff. 4.1., Gegenstand der Revision im Allgemeinen, festgestellt werden, dass lediglich ca. 1,5% aller begangenen Straftaten polizeilich aufgeklärt werden. Damit wird deutlich, dass zur Bekämpfung der Kriminalität vorerst die Aufklärungsquote massiv erhöht werden sollte. Als erfolgversprechendste Massnahme in diese Richtung wäre allem voran die massive personelle Aufstockung der Polizeikorps zu nennen. Diese sollten sodann nicht nur in der eigentlichen Verfolgung der Straftäter, sondern auch in der Präventionsarbeit eingesetzt werden. Denn nicht selten lassen sich durch geschicktes, selbstbewusstes Verhalten von potentiellen Opfern Straftäter abschrecken und Straftaten 108 Vgl. www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/03/02/02: Querschnittsthemen, Analysen: Sanktionswirkung, Fahren in angetrunkenem Zustand, Untersuchung bis 2003 109 Vgl. www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/03/02/02: Querschnittsthemen, Analysen: Sanktionswirkung, Diebstahl 110 BSK Strafrecht I-Goran Mazzucchelli, Art. 41 N 9 111 www.statistik.admin.ch, Medienmitteilung vom 21. März 2011 http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/03/02/02 http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/04/03/02/02 http://www.statistik.admin.ch/ 27 verhindern 112 . Nur der mündige Bürger kann Straftäter nachhaltig abschrecken, nicht die Strafandrohung an sich oder gar der Strafvollzug per se. Dies zumal kein Straftäter ernsthaft damit rechnet und wie die Statistik zeigt auch zu Recht kaum damit rechnen muss, entdeckt und überführt zu werden. Könnten zudem Opfer von Straftaten immer zuversichtlich sein, bei einer Polizeistation jederzeit verständnisvolles Personal mit der hierfür notwendigen Zeit anzutreffen, und könnten sie weiter damit rechnen, dass die angezeigten Straftaten auch nach allen Regeln der Kunst untersucht würden, weil eben genug Polizistinnen und Polizisten, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte rund um die Uhr im Dienst für die Bevölkerung wären, würden unverzüglich viel mehr Straftaten angezeigt 113 . Dadurch würden letztendlich viel mehr Straftäter mit unserer Rechtsordnung persönlich konfrontiert, was, wie unter Ziff. 5.4., angemessener Strafzweck, ausgeführt wird, aus Sicht der Verfasserin unabdingbar ist, um der Strafe überhaupt einen Sinn zu verleihen. 5.2. Moderner Strafvollzug Es darf als grosser Verdienst der schweizerischen Gesellschaft, derer Vertreter und den Beschäftigten im Strafvollzug gewertet werden, dass die Schweiz einen Straf- und Massnahmevollzug pflegt, wie es sich einem modernen Rechtsstaat geziemt und welcher den Anforderungen der EMRK 114 entspricht. Dies gilt namentlich für die Gefängnisse, aber auch für die Stellen, bei welchen gemeinnützige Arbeit geleistet wird, den Massnahmevollzug und die Bewährungsdienste in ihrer spezifischen Aufgabenerfüllung 115 . Massgeblich hierfür ist, dass in den Strafvollzugsdiensten im weitesten Sinn in der Regel gut ausgebildete oder/und gebildete Menschen arbeiten, die sich nicht über die Erniedrigung von anderen, offensichtlich fehlgeleiteten Menschen profilieren müssen und sich ihrer Rolle als Vertreter eines Rechtstaates bewusst sind 116 . Dass dies dennoch nichts mit „Kuscheljustiz“ und „Erstklasshotel Pöschwies“ 117 zu tun hat, ist evident, denn der Strafvollzug hat sich in jeder Gesellschaft nach den dort normalen Gepflogenheiten zu richten. Das heisst, dass in der Schweiz die Sanktionen grundsätzlich auf schweizerische Straftäter ausgerichtet sind. Diese werden sich entsprechend ihrer Erfahrung als Bürger dieses Landes von jeglichem Eingriff in ihre persönliche Freiheit grundsätzlich zuerst empfindlich betroffen zeigen. Wie gross die Unterschiede im Erleben der Strafen dennoch sein können, mögen folgende Beispiele zeigen, in welchen der besseren Aussagekraft wegen klischierte Prototypen, die aber durchaus in leicht veränderter Art in der Realität zu finden sind, beschrieben werden. Ebenso 112 Vgl. Diverse Polizeikampagnen und deren Erfolge: z.B. Polizeikampagne gegen Enkeltrickbetrüger in Hamburger Abendblatt am 7. März 2011, Polizeikampange, mit TCS und BfU zur Verhütung von Unfällen „Achtung Kinder auf dem Schulweg“ auf www.bfu.ch, Polizeikampagne gegen Dämmerungseinbrüche, auf www.polizeibericht.ch 113 Schwind § 2 N 68 f 114 Villiger § 18 N 283 ff. 115 Brägger in SZK, S. 26 116 Von den rund 1000 Personen, welche die Verfasserin dieser Arbeit in der Funktion als Staatsanwältin im Kanton Zürich während deren Haft befragen musste, hat noch keine Person die Behandlung durch das Gefängnispersonal gerügt. Vielmehr haben sich mehr als 50% für die menschenwürdige Behandlung im Gefängnis bedankt, obschon niemand auch nur einen Tag länger hätte dort sein wollen. 117 Vgl. die Stammtischpostulate in welchen behauptet wird, die moderne Strafvollzugsanstalt Pöschwies sei ein feudales Hotel http://www.bfu.ch/ 28 zum Zwecke der klareren Darstellung wird an dieser Stelle auf die Möglichkeit des bedingten Vollzuges nicht eingegangen 118 : Elektronische Fussfesseln: 1. Der gestresste Bankdirektor mit der Villa hoch über dem See, der nie Zeit für seine ihn liebende Familie hatte, wird sich besonders im Zeitalter des home-office, über einige Wochen mit Fussfesseln im vertrauten Kreis zu Hause freuen, bestimmt wird es ihm gut tun, täglich auf der Terrasse mit See- und Alpensicht mit seinen Lieben frühstücken zu können und ansonsten im Home Office online seinen Geschäften nachgehen zu können. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. 2. Der ebenso gestresste Bauarbeiter, dessen Ehe eigentlich schon längst gescheitert ist, dem aber das Geld fehlte, zwei Haushalte zu finanzieren und der, weil er nicht will, dass er oder seine Familie in die Abhängigkeit von Sozialhilfe gelangen, mit seiner Gattin zusammengeblieben ist und mit ihr und seinen drei pubertierenden Kindern eine Vierzimmerwohnung in einem ringhörigen Mehrfamilienhaus unweit der stark befahrenen Autobahn wohnt, wird die elektronische Fussfessel, die ihn an sein Zuhause kettet als schlimme Strafe erdulden müssen. Die Strafe wird ihm weh tun. Geldstrafe: 1. Die Familienfrau, welche über Jahre gespart hat, um sich und ihrer Familie den ersehnten Urlaub mit dem Wohnmobil in den USA zu ermöglichen, wird hart getroffen werden, wenn die Geldstrafe für das wiederholte Fahren in fahrunfähigem Zustand zu bezahlen ist. Da die erste Strafe widerrufen wird und demnach auch zur Zahlung fällig wird, ist nicht nur das Feriengeld dem Staat abzuliefern sondern auch die Rückstellungen für das neue Auto, was zu unerfreulichen Auseinandersetzungen mit dem Ehemann führt. Die Strafe wird ihr weh tun. 2. Der Sozialhilfeempfänger, welcher schon etliche Betreibungen und Privatkonkurse schadlos überstanden hat, wird nachsichtig über die verfügte Geldstrafe lächeln und sie, wie alle anderen Rechnungen vom Staat, nicht bezahlen. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. Gemeinnützige Arbeit: 1. Der erlebnisorientierte Student wird neugierig seine Strafe für den Bücherdiebstahl im Werkhof abarbeiten. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. 2. Gleich wird es dem arbeitslosen Schulabgänger gehen, der gerne eine Lehre im Gesundheitssektor machen möchte und sich nun freut, dass er Schnupperlehre und Strafvollzug „in einem Aufwisch“ erledigen kann. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. 118 Zum Wert des bedingten Strafvollzuges vgl. Ziff. 5.4., Angemessener Strafzweck 29 3. Leiden wird demgegenüber der Manager, der nie genug Zeit für all den notwendigen Small- Talk in den Cüpplibars hat, und nun auch noch seine Wochenenden und Ferien in Altersheimen verbringen muss, um sich um gebrechliche Menschen zu kümmern. Da es sich dabei auch nicht um eine In- Tätigkeit handelt, wie es die Anlasstat, der kleine Nebenerwerb mit Kokainhandel, war, kann er nach der Verbüssung in seinem Freundeskreis nicht mal damit prahlen, was er möglicherweise mit einer Freiheitsstrafe noch eher gekonnt hätte. Die Strafe wird ihm weh tun. Freiheitsstrafe: 1. Die hochschwangere Drogenkurierin aus den Elendsvierteln von Caracas, welcher eine Entbindung mit Komplikationen bevorsteht, nimmt die medizinische Versorgung während der Geburt und danach in der Mutter-Kind-Abteilung der Strafanstalt Hindelbank dankbar entgegen. Sie wird dort so viel arbeiten wie irgend möglich, um ihre Familie in Venezuela mit dem Peculium finanziell zu unterstützen und sämtliche Vorschriften der Strafvollzugsanstalt Hindelbank vorbildlich beachten. Zudem lernt sie mit grossem Einsatz Deutsch, was ihr nach der Entlassung in ihrem Heimatland nützen wird, da sie dort mit den Touristen aus der Schweiz kommunizieren werden kann. Die Strafe wird ihr nicht weh tun. 2. Genauso zufrieden wird der junge Möchtegern-Kriminelle den Strafvollzug im Gefängnis erdulden. Er, der sich in den Kreisen, in welchen er verkehrt, bisher als Weichling titulieren lassen musste, kann nun endlich auch mit dem Beginn einer echten Gefängniskarriere prahlen. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. 3. Natürlich könnte man sich auch hier den erlebnisorientierten Student, glücklich seine Feldstudien betreibend, vorstellen. Zumal er soeben von einer Weltreise „on a shoestring“ zurückgekehrt ist und sich somit nicht daran stört, seine Zelle für einige Tage mit Mitgefangenen teilen zu müssen. Die Strafe wird ihm nicht weh tun. 4. Gerade gegenteilig wird der biedere, aufrechte Kommunalpolitiker, Gemeinderat von Seldwyla, die Strafe im Gefängnis erleben. Er wird es kaum ertragen, plötzlich mit kriminellen Ausländern, deren Sprache er nicht versteht, auf derselben Stufe stehen zu müssen. Ganz zu schweigen vom ruinierten Ruf in der eigenen Gemeinde, wo man als „Ex-Sträfling“ nichts mehr zu sagen hat. Die Strafe wird ihm weh tun. Die Beispiele zeigen, dass die Diskussion um die richtige Wirkung der Strafe nur geführt werden kann, wenn man sich vorab mit der Tatsache, dass die Gesellschaften – nicht nur, aber auch in der Schweiz – multikulturell im allerweitesten Sinn 119 geworden sind, auseinandersetzt. Dabei wird schnell erkannt werden, dass theoretisch eine noch viel grössere Anzahl von Sanktionsmöglichkeiten notwendig wären, um jeden so zu treffen, dass „es weh tut“. Demnach drängt es sich auf, das Ziel der Strafe neu zu überdenken, wie dies unten unter 5.4., Angemessener Strafzweck, versucht werden wird. 119 Auch innerhalb der einzelnen Gesellschaftsschichten hat sich das Spektrum des Kulturverständnisses weit geöffnet. 30 5.3. Strafe im engeren Sinn Will man den Ausdruck Strafe im umgangssprachlichen, stammtischmässigen Sinn verwenden und sich demnach fragen „was tut dem zu Bestrafenden weh“ so kann aus Sicht der Praxis 120 festgestellt werden, dass es in der Regel die Nebenstrafen und die die Strafe begleitenden Umstände sind, welche den Straftäter empfindlich treffen und schmerzen: Beispielhaft ist hier der vom Amt für Administrativmassnahmen verfügte Führerscheinentzug zu nennen und die oft damit verbundene fahrpsychologische Abklärung, welcher sich der wegen Fahrens in fahrunfähigen Zustands Bestrafte zu stellen hat. Eine weitere Folge von Strafverfahren, manchmal gar ohne dass es zu Verurteilungen kommt, kann der Verlust des Arbeitsplatzes sein. Dies weil je nach Straftat ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, welcher entsprechender Straftaten verdächtigt wurde, nicht weiter beschäftigen will. Zu beobachten ist dies etwa bei Untersuchungen mit Delikten gegen die sexuelle Integrität aber auch gegen das Vermögen, wobei oft bereits der Verdacht eine sexuelle Belästigung oder Veruntreuung begangen zu haben, ausreicht, um die genannte Folge nach sich zu ziehen. Als besonders belastend wird sodann von den Beschuldigten erlebt, wenn ihr Fehlverhalten in der Presse veröffentlich wird und sie damit natürlich gleichsam an den mittelalterlichen Pranger gestellt werden. Einschneidende Nebenfolgen einer Verurteilung sind auch die durch die Kantonalen Migrationsämter verfügten Wegweisungen und Einreisesperren zu nennen. Auch sie werden von den Betroffenen in der Regel als wesentlich belastender erlebt, als die oft vorangegangene Freiheitsstrafe, welche im geltenden Recht bei Ausländern ohne Aufenthaltstitel regelmässig auch im Bereich von weniger als sechs Monaten verhängt wird. Besonders lästig scheint sodann das Erscheinen bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft zu sein, zumal der Beschuldigte dies auch nicht abwenden kann, wenn eine behördliche Vorladung ergangen ist. Wenn dann säumige Beschuldigte gar polizeilich vorgeführt werden, ist das Erlebnis für die Beschuldigten durchwegs so, dass sie nicht von Kuscheljustiz sprechen würden. Zu den Massnahmen mit nachhaltiger Wirkung gehören auch die Leibesvisitationen, die erkennungsdienstlichen Behandlungen, aber auch die Blutentnahme z.B. bei Verdacht des Lenkens eines Fahrzeuges in fahrunfähigem Zustand. Sie werden von den Betroffenen immer als massive Eingriffe in ihre persönliche Freiheit und körperliche Integrität empfunden und steigern somit gleichsam als Nebeneffekt durchaus mitunter die Motivation der Beschuldigten, künftig deliktfrei zu leben. Das Fortkommen vieler Bestrafter wird zudem durch den Strafregistereintrag erschwert. So lassen sich gewisse Berufe mit einem getrübten Register überhaupt nicht mehr ergreifen oder weiter ausüben und auch die Niederlassung in einem anderen Staat kann dadurch verunmöglicht werden. 120 Die Verfasserin hat während über 15 Jahren Tätigkeit in der Strafverfolgung immer ein besonderes Augenmerk auf die Wirkungen der Strafuntersuchung und der Strafe gelegt. Die hier aufgeführten Aussagen beruhen auf eigenen Erfahrungen und Beobachtungen. 31 All diese beispielhaft aufgezählten Nebenfolgen einer Strafuntersuchung, welche gemäss Aussagen von vielen Beschuldigten als echte Strafen erlebt werden, sind durch die anstehende Revision des Strafgesetzbuches nicht berührt. Es sind Folgen, welche oft auch nicht kontrollierbar sind, jedoch mitunter das Handeln der Betroffenen viel stärker beeinflussen, als allgemeinhin erwartet wird. Diese Erkenntnis aus der Praxis deckt sich im Übrigen mit dem derzeitigen, unter 4.4.4., Empirische Wirkungsforschung, angeführten Wissensstand, wonach es Hinweise darauf gibt, dass informelle Sozialkontrolle, innere, erlernte Normanerkennung, primärer Prävention bei Kindern und Risikogruppen und präventive Polizeiarbeit besser geeignet sind, Straftaten zu vermeiden, als die im Zuge der neuen Revision diskutierten Hauptstrafen. Aus diesem Grund ist aus Sicht der Verfasserin dieser Arbeit auch die Diskussion über die Schnittstellenproblematik 121 übertrieben gewichtet worden. Zwar ist das viel zitierte Beispiel wonach der Autofahrer, welcher auf der Autobahn 40 km/h zu schnell fährt angeblich besser behandelt wird als derjenige, der nur 30 km/h zu schnell fährt, auf den ersten Blick stossend. Dies weil der Erste, welcher eines Vergehens schuldig sei, mit einer bedingten Strafe bestraft werde und Letzterer, welcher sich lediglich eine Übertretung zuschulden kommen lassen habe, eine – unbedingte – Busse bezahlen müsse. Diese Argumentationen übersehen die oben aufgeführten Nebenfolgen, welche in diesem konkreten Fall, die Untersuchung mit Einvernahmen bei Polizei und der Staatsanwaltschaft, der Führerausweisentzug, in dessen Folge möglicherweise der vorübergehende Verlust des Arbeitsplatzes oder Einsatzgebietes – man denke hier an den Lastwagenchauffeur – wie auch den Strafregistereintrag und die daraus resultierenden Schwierigkeiten im zivilen Leben, wären. 5.4. Angemessener Strafzweck Wie unter dem Kapitel zum Strafzweck 122 dargelegt werden konnte, beschäftigt das „richtige Strafen“ seit Jahrhunderten die Gelehrten, die Politiker und die Bürger. Es lässt sich nicht übersehen, dass abgesehen von den neueren neuropsychologischen Forschungen 123 , mit welchen die These, die Freiheit der eigenen Willensbildung sei inexistent 124 , wissenschaftlich untersucht wird, als Strafzwecke noch immer Resozialisierung, Rache, Sühne, Abschreckung oder Schutz der Gesellschaft diskutiert werden. Dies in unterschiedlichen Kombinationen und Varianten. Die Auswirkungen von auf entsprechende Zwecke gerichteter Sanktionen wurden über Jahrhunderte nicht nur in Europa sondern weltweit beobachtet. Wenngleich bei der nachfolgenden Schlussfolgerung immer auch die Unbekannte „was wäre, wenn bestimmte Massnahmen nicht ergriffen worden wären“ berücksichtigt werden muss – es könnte ja alles noch viel schlimmer sein -, muss festgestellt werden, dass immer delinquiert wurde und wird 121 Vgl. Botschaft vom 29. Juni 2005, S 4706 ff. 122 Vgl. Ziff. 4.4. Strafzweck 123 www.wikipedia.org: die Neuropsychologie ist ein interdisziplinäres Teilgebiet der Psychologie und der Neurowissenschaften. Im engeren Sinn ist die Neuropsychologie ein Teil der biologischen resp. Physiologischen Psychologie, die sich mit der Variation physiologischer Prozesse vor allem im zentralen Nervensystem und deren Auswirkungen auf psychische Prozesse beschäftigt. 124 Jäncke, Vortrag vom 1. Februar 2011 am Kriminalistisches Institut des Kantons Zürich: Nach aktuellem Stand der Forschung seien unsere Entscheidungen, auch wenn sie noch so rational anmuteten, zu einem beträchtlichen Teil geprägt durch das aktuelle Umfeld, unsere Erfahrungen in der Vergangenheit und der augenblicklichen Verfassung geprägt. Der gleiche Reiz könne mit veränderten Variablen eine komplett andere Entscheidung auslösen. http://www.wikipedia.org/ 32 und kein Gesetz und keine Aussicht auf Strafe wie auch keine noch so ausgeklügelte Sanktion alle Individuen jederzeit von jeglicher Delinquenz abhalten kann 125 . Vergleichbar mit einem Klassenverband, in welchem die Rollen des Klassenersten, des Aussenseiters, des Aufmüpfigen, des Clowns usw. immer in mehr oder weniger starker Ausprägung besetzt sein werden 126 , wird es auch in einer Gesellschaft wie der unseren immer Täter und Opfer geben. Der Ansatz, Straftaten müssten um jeden Preis verhindert werden, kann zwar vergleichbar mit der „Vision Zero“ im Strassenverkehr 127 als Vision und Traumvorstellung, Wunsch formuliert werden. Aber daraus abzuleiten, dass man diesem Ziel durch blosse Anpassung des Sanktionensystems näher kommen könnte, wäre nachgerade naiv 128 . Es gilt vielmehr ein von Humanismus geprägtes Umfeld zu schaffen, in welchem so wenige Anreize, straffällig zu werden, wie möglich vorhanden sind. Oft sind Situationen, in welchen Menschen vermehrt straffällig werden, nachgerade voraussehbar 129 . Voraussehbarkeit beinhaltet aber gleichzeitig die Möglichkeit durch aktive Prävention die Anreize, straffällig zu werden, einzudämmen. Der angemessene Strafzweck ist - nach Ansicht der Verfasserin dieser Masterarbeit - der Straftat ein Ausrufezeichen folgen zu lassen 130 . Es gilt, die Straftat aus der Normalität herauszuheben 131 und sie zu akzentuieren. Dabei soll nicht die eigentliche Strafe im Vordergrund stehen, denn diese soll nur das eigentliche, abschliessende Ausrufezeichen sein, sondern die Akzentuierung. Dem Straftäter soll deutlich gemacht werden, dass er sich abnorm verhalten hat. Das, was allgemeinhin als Strafzweck diskutiert wird, soll demnach im Laufe der Untersuchung geschehen. Nicht von ungefähr wird das Wort Prozess sowohl als Rechtsbegriff wie auch als Bezeichnung eines gerichteten Ablaufs eines Geschehens verwendet. 125 Dabei ist der gleichsam harmlose Diebstahl eines Apfels von einem Baum gemeint, wie auch schwere Straftaten gegen Leib und Leben: Zu letzerem ist die unter dem Namen „Stanford-Gefängnis-Experiment“ bekannt gewordene Studie aus 1971, welche bereits nach sechs von vierzehn geplanten Tagen abgebrochen werden musste, weil die Gewalt zu eskalieren drohte, ein interessantes Anschauungsbeispiel, welches deutlich macht, wie schnell bei wie vielen Menschen natürliche Hemmschwellen gleichsam unmerklich überschritten werden; Vgl. www.prisonexp.org 126 Entsprechende von der Verfasserin gemachte Beobachtungen und Befragungen in ca. 100 Schulklassen im Kanton Zürich, Aargau und Tessin bestätigen dies ausnahmslos. 127 Spiegel vom 15.09.2010: Als Urheber des Null-Tote-im-Strassenverkehr-Ansatzes gilt der Verkehrssicherheitsforscher Caes Tingvall. Sein simples Dogma: Der Strassenverkehr soll so organisiert sein, dass niemand schwer verletzt oder getötet wird. Die Verantwortung dafür liegt bei der öffentlichen Hand, der Einzelne kann nur die Regeln einhalten; tut er es nicht, weil er Mensch eben zu Fehlern neigt oder Regeln missachtet, müsse das System dieses Fehlverhalten auffangen. 128 Vgl. die Theorien zum Strafzweck oben unter Ziff. 4.4. und die dortigen Verweise auf die Werke von Philosophen und Strafrechtlern; Vgl. auch Stellungsnahme von BfU zur Vision zero: Das BfU nennt explizit Aufklärung und Unterricht als wichtigste Massnahme zur Reduktion von Unfällen. 129 Als Beispiel kann die Gruppe von ca. 10 bis 15- jährigen männlichen Jugendlichen aus dem Balkan erwähnt werden. Diese kamen aus Kriegsgebieten in die Schweiz, konnten in den wenigen Schuljahren, welche ihnen bis zum Schulabschluss blieben, kaum die Sprache richtig erlernen und mussten dann erfahren, dass sie die Reichtümer und den Luxus, von welchem sie umgeben waren, nicht besitzen werden können, da sie, meist mangels Deutschkenntnissen, nicht in der Lage waren, eine Lehre zu absolvieren, welche ihnen eine gleichberechtigte Teilnahme am gesellschaftlichen Leben ermöglicht hätte. Dass Personen aus dieser Gruppe in höchstem Masse gefährdet waren, straffällig zu werden, ist und war zu jedem Zeitpunkt offensichtlich. 130 Womit ausdrücklich nicht auf den kategorischen Imperativ, welchen Immanuel Kant 1785 in Grundlegung zur Metaphysik der Sitten hergeleitet und beschrieben hat, verwiesen wird. 131 Vgl. auch Ziff. 5.5. Individuum – Straftäterin und Straftäter 33 Die Untersuchung und der Strafprozess vor Gericht hat das Ziel Verständnis, Einsicht, aber auch Prägung und Zeichnung beim Straftäter auszulösen. Dies hätte insbesondere in den sogenannten Massengeschäften zu gelten, welche derzeit in den meisten Kantonen mit sog. Strafbefehlen ohne vorgängige Einvernahmen sanktioniert werden. Eine – aus Sicht der Verfasserin – lediglich zur schnellen Geldbeschaffung, bzw. –ersparnis - dienliche Vorgehensweise, welche jedoch umso grössere Ausgaben nach sich ziehen wird, da sich niemand von Schreiben, in welchen man als „Beschuldigter“ bezeichnet wird und für etwas bestraft wird, dergestalt beeindrucken lässt, dass er oder sie – und damit ein Teil der Gesellschaft – eine Lehre daraus ziehen würde. Viel natürlicher ist seitens des Strafbefehlsempfängers die Reaktion von Wut – z.B. über die hohen Kosten -, Frustration – z.B. weil der Sachverhalt im Strafbefehl vermeintlich unzutreffend geschildert wird, wobei besonders die Standartformulierungen „hat mit Wissen und Willen“ zu ebensolchen emotionalen Reaktionen führen kann -, aber auch Erleichterung darüber, dass das Ganze gleichsam in der Anonymität abgelaufen ist, dass man niemandem Rechenschaft ablegen muss, was, warum und wie man etwas Verbotenes getan hat. Geschweige denn, dass man sich entschuldigen müsste. Selbst wenn eine zu vollziehende Strafe verfügt wurde, vermag das Verbüssen nie den Prozess –im sozialwissenschaftlichen Sinn - in den Straftätern auszulösen, wie dies eben ein Prozess – im rechtswissenschaftlichen Sinn - automatisch tut. Dies zumal der moderne Strafvollzug nicht zur Aufgabe hat, den Straftäter zu stigmatisieren. Nur folgerichtig ist es daher, dass der Erhalt eines Strafbefehles, welcher ohne ernstzunehmende Untersuchung erlassen worden ist, keineswegs das erneute Delinquieren verhindern wird. Die hier vertretene Ansicht zieht die Forderung nach sich, alle Strafuntersuchungen nach den Regeln der Kunst zu führen, das heisst, dass befragt, konfrontiert und zwischen Straftäterin und Staat wie auch zwischen Straftäter und allfälligem Opfer vermittelt wird. Geschähe dies schon bei den sog. Massengeschäften, könnte eine grosse Prozentzahl von Rückfällen, in Einzelfällen gar eine Eskalation zu schweren Straftaten vermieden und jedenfalls immer die notwendige Präsenz eines Rechtstaates markiert werden 132 . In diesem Zusammenhang ist auch auf die Studien hinzuweisen, wonach die meisten Schwerverbrecher ihre kriminelle Laufbahn mit sog. Bagatelldelikten, mithin mit Straftaten, welche als sog. Massengeschäfte qualifiziert werden, begonnen haben 133 . Ganz abgesehen davon handelt es sich auch schlicht und einfach um eine Frage des Anstandes, dass derjenige der bestraft, dem Bestraften persönlich gegenübersteht. Und lässt es der Staat in dieser Phase an Anstand mangeln, darf er nicht gleichsam im Gegenzug vom Bestraften Anstand, Einsicht und Verlässlichkeit verlangen. Dies oben Gesagte gilt für das Massengeschäft und selbstverständlich umso mehr auch für die schweren Straftaten. Dass dort andere Sanktionen, auch die Gesellschaft schützende, verhängt werden, ist bereits heute so und steht nicht im Vordergrund der Anliegen der Revision der revidierten Revision. Aus dem Statement für den beschriebenen modernen Strafzweck lässt sich ableiten, dass dem bedingten Strafvollzug enorme Bedeutung zukommt, weil er in Kombination mit der Untersuchung während derselben der zu Bestrafende Vertretern des Staates gegenüberstand, genau das auslöst, was unabdingbar zur Rückfallvermeidung ist: 132 In ähnliche Richtung zielt die Motion 09.3494 von Pirmin Bischof: zwingende Gerichtsverhandlungen in speziellen Strafuntersuchungen 133 Zum Zusammenhang von Vorstrafen und Kapitalverbrechen vgl. Kaiser, S 227 ff. 34 Der Täter wird ins Rampenlicht gestellt – auch wenn es nur das „Rampenlicht“ im Einvernahmeraum oder dem Gerichtsaal ist -, er wird bemerkt, es wird ihm zugehört, er wird gescholten 134 , der Sinn der Verbotsnorm wird erklärt 135 , die (in einem Rechtstaat) angemessene Strafe wird in Aussicht gestellt und dann wird Vertrauen ausgesprochen. In der Psychiatrie wurde das Prinzip, dass es vielen Menschen einfacher fällt, auf etwas zu verzichten oder sich an eine Regel zu halten, wenn dies gleichsam verbunden ist mit einem Versprechen, das man abgegeben hat, dies oder das nicht zu tun, als wenn diese Verbotsnorm gleichsam unerklärt und unpersönlich im Raum steht, längst erkannt. Doch diese Wahrnehmungsumkehr kann bei den Tätern aber nur durch Gespräche und Erklärungen, mithin mit Einvernahmen und Befragungen, gefolgt von der Möglichkeit sich zu bewähren, erreicht werden. Der bedingte Strafvollzug in Kombination mit einem vorangegangenen ordentlichen Prozess zeigt dem Täter, dass eine Gesellschaft vorhanden ist, die soziale Kontrolle ausübt, sie motiviert, belohnt, lässt flankierende Massnahmen zu, ist kostengünstig und kann im Rückfall vollzogen werden. Keine Strafart, ob Geld-, Freiheits- oder eine sonstige Strafe, vermag per se so umfangreiche Wirkungen oder zumindest Optionen hierzu zu erzielen. 5.5. Individuum Straftäterin und Straftäter Der Ausdruck Massengeschäfte ist aus Sicht der Strafverfolger zweifellos eine zutreffende Klassifizierung all jener Untersuchungen, welche dieselben Delikte in einer vergleichbaren Ausführung oder Schadenssumme beschreiben. Gemeint sind Straftaten wie Ladendiebstahl, grobe Verletzung der Verkehrsregeln, illegaler Aufenthalt, etc., mithin Delikte, deren Sanktionierung in Höhe und Art im Hinblick auf eine grösstmögliche Rechtsgleichheit durch die Konferenz der Strafverfolgungsbehörden (KSBS) empfohlen werden 136 . Selbstverständlich könnte der Ausdruck Massengeschäft aber auch für die klassischen Wirtschaftsdelikte wie Insiderhandel oder für Steuerhinterziehungen verwendet werden, da in beiden Deliktsfeldern – die Dunkelziffer erhellend miteinberechnet – mutmasslich Massen von Personen delinquieren. Diese Bezeichnung jedoch als feststehenden Ausdruck in der Gesellschaft und gegenüber den Beschuldigten zu verwenden, erscheint aus zwei Gründen verfehlt: Erstens impliziert es Normalität: Wenn Massen dasselbe tun, kann das Getane nicht völlig falsch sein. Mehr noch, vielleicht ist gar die Verbotsnorm überholt. Dieses Phänomen ist unter anderem beim Betäubungsmittelkonsum zu beobachten. Obschon noch vor 30 Jahren diskussionslos jeder Person – ob Konsument oder Nichtkonsument – klar war, dass jeglicher Umgang mit Betäubungsmitteln verboten ist, hört man heute in der Öffentlichkeit immer wieder ernsthaft vorgebrachte Zweifel über die Existenz und sowieso über die Existenzberechtigung einer Norm, welche den blossen Konsum pönalisiert. Zweitens ist davon auszugehen, dass Strafe noch immer die ultima ratio und somit auch ein empfindlicher Eingriff des Staates in die Rechte seiner Bürger ist. Von einer Strafverfolgungsbehörde oder einem Gericht bestraft zu werden, sollte demnach für den Bürger und die Bürgerin nicht wie ein Alltagsgeschehen erlebt werden. Für die Mehrheit der Bestraften ist dies in der Tat eine Erfahrung, welche sie bloss ein oder zweimal im Leben 134 Womit durchaus auch das „du sollst nicht…“ der 10 Gebote gemeint sein kann. 135 Ca. 80% aller durch mich befragten Beschuldigten konnten den Sinn der Verbotsnorm, derer Verletzung sie beschuldigt wurden, nicht erklären: z.B.: Der Arbeitgeber, der illegal Arbeiter beschäftigt, erklärt, dass sein Tun strafbar ist, weil Schwarzarbeit verboten sei. Die wirtschaftlichen und sozialen Aspekte sieht er nicht. 136 Empfehlungen der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden 35 machen. Der Staat hat deshalb die Aufgabe, den zu Bestrafenden auch im sog. Massengeschäft das rechtliche Gehör – nicht nur theoretisch sondern auch praktisch und ganz real – zu gewähren, wenngleich es – wie oben unter Ziff. 5.4., Angemessener Strafzweck, beschrieben - mitunter sowohl für die Behörden wie auch für den zu Bestrafenden bequemer ist, gleichsam in Anonymität einen Strafbefehl per Post zugesandt zu bekommen. Erstere haben dann nämlich eine schnelle Erledigung 137 und letztere können sich die Mühe und manchmal auch Peinlichkeit ersparen, einer ihnen fremden Vertreterin des Staates Rechenschaft über ihr Tun ablegen zu müssen. Doch durch dieses Vorgehen wird, wie bereits erwähnt, der Sinn des Rechtes auf rechtliches Gehör 138 sinnentleert. Den Untersuchungsbehörden obliegt vielmehr die Pflicht, die Beschuldigten anzuhören, deren Schuld zu prüfen und die Motive zu analysieren. Nur so kann eine gerechte Strafe gefällt werden und nur so werden die Rechte der zu Bestrafenden vollumfänglich gewahrt. Ein solches Vorgehen, auch in den sog. Massendelikten, erscheint nicht nur aus grundrechtsrelevanten Überlegungen notwendig und ist wie oben unter Ziff. 5.4., Angemessener Strafzweck, ausgeführt aus präventiven Gründen sinnvoll, sondern trägt der Schwere des Eingriffes einer Bestrafung durch eine staatliche Behörde Rechnung und nimmt damit die Straftäter und Bestraften als Individuen und Mitglieder unserer Gesellschaft, in welcher die „Vision Zero“ nicht nur im Strassenverkehr immer Vision bleiben wird, ernst und damit in die Pflicht. 5.6. Kosten Mit der aktuellen Revision soll aufgrund etlicher parlamentarischer Vorstösse, genährt von Rufen vom Stammtisch, in nicht nachvollziehbarem Aktionismus trotz fehlenden wissenschaftlichen Zahlen ein Gesetz revidiert werden, welches durchaus praktikabel ist. Eine Tatsache die beunruhigt, zumal sie als echte Tendenz erkennbar ist: Das Parlament erlässt sofort eine neue Strafbestimmung, kaum taucht ein neues Problem auf. Von der Verabschiedung des Strafgesetzbuches im Jahr 1937 bis zur ersten Revision dauerte es zwanzig Jahre. Dagegen gab es allein in den letzten zehn Jahren knapp vierzig Revisionen 139 . Dass dieses laufende Kodifizieren des Bauchgefühls nicht nur aus Gründen der Rechtsicherheit bedenklich ist und unter dem Blickwinkel, dass die Wirksamkeit von Strafen als Mittel zur Wahrung von ethischen Werten zumindest nicht erwiesen ist, nachgerade phantasielos erscheint, liegt auf der Hand. Hinzu kommen jedoch auch die enormen Kosten, welche solche Revisionen verursachen: Sitzungsgelder – nicht nur für Sondersessionen, aber auch - , unendlich viel Papier – allein die Botschaften und Motionen welche die Revisionen von 1998 bis 2011 betreffen füllen vier Bundesordner, womit die Protokolle, Umfragen, Arbeitspapiere etc. natürlich noch nicht gezählt sind -, unzählige Arbeitsstunden um die Umfragen und Vernehmlassungen zu diskutieren und zu beantworten und diese sodann in lesbare Zusammenfassungen zu stellen. Die Kostenwelle gelangt sodann zu den Anwendern, die sich mit zeitaufwändigen Weiterbildungen über die ständigen Neuerungen der Gesetze auf dem Laufenden halten müssen, lange bevor sich Revisionen überhaupt etablieren konnten. Enorme Summen, welche mit Sicherheit in der Schaffung von neuen Polizeistellen besser angelegt wären, als in parlamentarischen Versuch-und-Irrtum-Spielen zu Sachverhalten, welche man mit einem Blick nach Deutschland ohne eigene Feldversuche analysieren könnte. 137 Die Anzahl der Erledigungen ist in allen Kantonen noch immer eines der Hauptkriterien, die Arbeit der Untersuchungsbehörden zu beurteilen. 138 Art. 6 Abs. 1 EMRK 139 Rache ist Hilflosigkeit: Interview im Tagesanzeiger vom 28. August 2010 mit Niklaus Oberholzer, 36 5.7. Auswirkungen auf die Gesellschaft Was heute angeblich mit staunenden Augen beobachtet und mit teuren Untersuchungen analysiert wird, nämlich die Auswirkungen der Geldstrafe anstelle der kurzen Freiheitsstrafe, könnte man bequem in Deutschland beobachten. Entsprechende Studien aus Deutschland liegen vor und waren schon vor den ersten Entwürfen für die Revision des AT StGB in der Schweiz einsehbar gewesen. Dies zumal Deutschland rund 32 Jahre vor der Schweiz die Geldstrafe eingeführt hat und dieselben wissenschaftlichen Fragen und populistischen Statements wie in der Schweiz sowohl vor wie nach der Einführung jener neuen Sanktion diskutiert hatte 140 . Alle Schweizerischen Volksvertreter wussten worüber sie diskutierten – oder hätten es wissen können - und schliesslich abstimmten, denn der allgemeine Teil des deutschen Strafgesetzbuches von 1975 entspricht in den wesentlichsten Teilen und insbesondere in der Ratio dem jetzt geltenden allgemeinen Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches. Abweichungen – z.B. in der Gewährung des bedingten Strafvollzuges – wären einfach erkennbar und in die Analysen einzubeziehen gewesen. Dass heute von den Politikern so getan wird, wie wenn 2007 etwas völlig Neues eingeführt worden wäre, von dessen Auswirkungen alle überrascht sind, muss als Ignoranz bezeichnet werden. Eine Eigenschaft, die Politikern sehr schlecht ansteht, sind sie doch vom Volk berufen und bezahlt, um die politischen Entwicklungen im Land zu lenken und einem, diesem Land und dessen Bevölkerung angemessen Ziel zuzuführen. Durch das Vorgehen der Politiker, wonach das, was gestern beschlossen wurde heute nicht mehr gelten kann, geht Vertrauen verloren. Vertrauen in Kontinuität und Rechtssicherheit. Aber genau diese Verbindlichkeit braucht der Mensch in seinem stetigen Sozialisierungsprozess. Er muss sich an Werten ausrichten können, welche zumindest eine Zeitlang Bestand haben. Die Erfahrung hingegen, dass wer sich beharrlich weigert, Mehrheitsentscheide zu akzeptieren, Recht bekommt, und dass es reicht, nicht fundierte, plakative Forderungen wie „Strafen müssen weh tun“ in die Welt zu setzen und schon wird nach neuen Sanktionsformen gesucht, führt zu einer Verrohung der politischen Kultur und der Gesellschaft. Dabei ist eine Verrohung der Gesellschaft zu verhindern, mit eine der wichtigsten Aufgaben der Politik, namentlich der Volksvertreter. Denn die Grundwerte eines Rechtstaates mit einer Gesellschaft, welche Aufgeklärtheit und Humanität als tragende Säulen des Staatsgebildes versteht, müssten intelligent vorgelebt werden um fortbestehen zu können. Dass dies bisher nicht gelungen ist, mehr noch die Zeichen eher in die andere Richtung zeigen, lässt sich daran erkennen, dass in der Schweiz eine Volksinitiative zur Wiedereinführung der Todesstrafe eingereicht wurde. Solche Initiativen fliessen jedoch direkt aus mittelalterlichen Ideen und sind nur in einem Klima möglich, in welchem für komplizierte Problemstellungen aus Unvermögen oder Ignoranz primitive Lösungen angeboten werden. 140 vgl. die Stellungnahmen in unzähligen Kommentaren der Professoren Heinz aus Konstanz, Jehle aus Göttingen und Kinzig aus Tübingen sowie die Statistiken auf www.bmj.de. 37 6. Botschaft Sehr geehrte Damen und Herren Nationalrätinnen und Nationalräte Sehr geehrte Damen und Herren Ständerätinnen und Ständeräte Sehr geehrte Damen und Herren Bundesrätinnen und Bundesräte Es gibt eine grosse Masse von Bürgern – auch ich gehöre dazu -, welche einfach ruhig ist, vertrauensvoll beobachtet, sich an die Gesetze hält und sich erst zu Wort meldet, wenn es aus vernünftigen Gründen etwas zu kritisieren gibt und Alternativen anzubieten sind. Zwar sind die Voten vom Stammtisch, wie beispielsweise „Strafen müssen weh tun“ 141 , einprägsamer und in der Regel lauter. Daraus zu schliessen, es wäre die Stimme des Volkes ist jedoch falsch. Seien Sie deshalb beruhigt: Die Leute mit den prägnanten Sprüchen ohne Lösungen sind nicht in der Mehrzahl, wenngleich es aufgrund der Lautstärke und der Grösse der verwendeten Wörter manchmal so scheinen mag. Oft ist es klüger auf das Kleingedruckte zu schauen und dem Grosslettrigen weniger Beachtung zu schenken. Besinnen Sie sich besser auf Ihre Aufgabe, die da ist, ein Land, welches der Rechtstaatlichkeit, den demokratischen Grundprinzipien und ethischen Werten, wie sie beispielsweise in den zehn Geboten der Bibel oder der EMRK statuiert sind, verpflichtet ist, zu regieren. In Ihrem Pflichtenheft steht nicht, sie sollen populistischen Forderungen Gehör schenken und hektisch und mit einem enormen Einsatz von Geld und Energie jeder Laune des Volkes folgend, dauernd die Gesetze revidieren. Von Ihnen wird erwartet, dass Sie – um ein Beispiel zu nennen: - zwischen dem instinktiven Ausbruch des Vaters, dessen Kind im Strassenverkehr getötet worden ist, und welcher, absolut nachvollziehbar, nunmehr alle Strassen und Autos vernichtet sehen will und den Ansprüchen einer Gesellschaft, die sich zwar alle Mühe gibt, tödliche Unfälle auf der Strasse zu verhindern, dies aber aus ebenso nachvollziehbaren Gründen nie erreichen wird, unterscheiden können. Dies sollten Sie demonstrieren und darin auch Vorbild sein. Angemessenes, verständnisvolles Handeln wäre das Leitwort, anstelle Ihres nicht nachvollziehbaren Aktivismus. Ich bin zwar mit Ihnen einig, dass es sich beim neuen AT StGB nicht um ein Meisterwerk handelt. Aber es handelt sich um ein brauchbares Gesetz, mit dem man arbeiten kann und dessen Inhalt keine Grundrechte verletzt. Damit Arbeiten heisst auch zu wissen, dass man auch unbedingte Strafen aussprechen kann und muss, wenn dies notwendig erscheint. Die Befürchtungen, die Anwender wüssten dies nicht oder das Gesetz hätte in seiner Anwendung keine Wirkung, sind falsch. Lassen Sie uns Anwendern die Zeit, die neuen Strafen bis ins letzte Detail kennenzulernen und auszuloten und schenken Sie uns das Vertrauen, dass wir es zum Wohle unserer Gesellschaft anwenden werden. Vielleicht stellt sich in einigen Jahren heraus, dass unsere Erfahrungen mit den neuen Sanktionen tatsächlich völlig anders sind, als sie unsere Nachbarländer gemacht haben und wie wir sie mit dem Blick nach Deutschland, Österreich oder Frankreich voraussehen konnten. Dann wäre das Gesetz anzupassen, nicht jetzt. 141 Vgl. Medienmitteilung FDP vom 30. Juni 2010 38 Sparen Sie zwischenzeitlich bitte das Geld des Steuerzahlers und bewahren Sie ihre Zeit für wichtigere Anliegen. Oder um es mit Herrn Nationalrat Luzi Stamm zu sagen: „Das Parlament sollte unter den gegebenen Umständen die Grösse haben einzuräumen, dass eine unzweckmässige Änderung eingeführt 142 “ werden wird. Für Ihre geschätzte Aufmerksam danke ich Ihnen bestens. Mit vorzüglicher Hochachtung VII. Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. 8058 Zürich Flughafen, den 13. Mai 2011 Elsbeth Schäppi 142 www.parlament.ch: Curia Vista – Geschäftsdatenbank 07.428 – Parlamentarische Initiative http://www.parlament.ch/ 39 40 Weiter wäre vieles erreicht, wenn niemand mehr bestraft würde, ohne dass er oder sie sich vor einem Vertreter dieses Staates rechtfertigen musste. Sie würden sehen, die nächsten Revisionen des StGB könnten vermieden werden, weil mehr Menschen mehr über den Staat und dessen tragende Wert erfahren würden. Versuchen Sie sodann nicht alle neu auftauchenden Probleme des Staates an die Strafjustiz zu delegieren 143 . Strafen sollen nicht zum Mittel werden, die Gesellschaft zu verändern, denn hierzu taugen sie nicht 144 . Ein Staat wie die Schweiz, kann sehr wohl auf Beständigkeit setzen und akzentuiert feststellen: Gewisse prinzipien sind unantastbar! Wer ein solches Vorgehen mit individueller Befragung nicht finanzieren will, sollte sich tatsächlich noch überlegen, ob er nicht gewisse Strafen in den Bussenkatalog nehmen will und damit die Kasse sanieren- was alle wissen. hat für den Einzelnen – und damit auch für die Gemeinschaft - > Es gibt nicht nur Rep oder Präv, sondern auch Straftat akzentuieren. Ausrufezeichen setzen, dann versteht der Bürger Aus Sicht der Praktikerin Im Gegenteil braucht es noch ein grösseres Spektrum an Strafen, keine Einschränkung, denn nur so ist dem einzelnen gerecht zu werden. Nicht alles ist einfach In einer Welt in der Loyalitätsbruch, Lug, Betrug, Intrigen von Politikern, die eigentlich Vorbilder sein sollten, vorgelebt werden, ist es umso dringender, tragende Werte unseres Staates wieder zu betonen, dies kann nur von Mensch zu Mensch geschehen, nicht über Medien oder Strafbefehle. > Eine Frage des Anstandes Mehr Personal 143 Niklaus Oberholzer 144 Rauchverbot 41 Immer wieder gelesen „einfach“ verständlich. Das soll nicht heissen, dass Sie sich nur um einfache Dinge kümmern müssen. Arbeiten Sie seriös Stehen Sie zu Entscheiden > Demokratie heisst Mehrheitsentscheid akzeptieren Setzen (auch Sie) Ausrufezeichen: Das wollen wir: Rechtstaat, Menschlichkeit.> Ihr Verhalten führt mit dazu, dass wieder Volksinitiativen Tidesstrafe Die derzeit vorgesehenen Sanktionsmöglichkeiten sollen folgende Änderungen erfahren: Geldstrafe Neu Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB Neu Art. 43 StGB Freiheitsstrafe Neu Art. 40 StGB Neu Art. 41 StGB Neu Art. 46 Abs. 1 dritter Satz StGB Bedingter Vollzug Neu Art. 42 StGB

Microsoft Word - Masterarbeit RIS.doc Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) 2007 - 2009 Art. 109 der eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO): Wie ist Art. 109 StPO auszulegen und praktikabel anzuwenden? Masterarbeit eingereicht von Sandro Righetti, Fürsprecher betreut von Stephan Stucki, Fürsprecher / Oberrichter Hochschule Luzern T +41 41 228 41 11 Wirtschaft F +41 41 228 41 71 Zentralstrasse 9 www.hslu.ch CH-6002 Luzern MAS Forensics 2 Masterarbeit A. Inhaltsverzeichnis A. Inhaltsverzeichnis 2 B. Literaturverzeichnis 5 C. Abkürzungsverzeichnis 6 D. Kurzfassung 7 **************** I. Einführung 9 1. Ausgangslage 9 2. Ziel der Arbeit und Vorgehen 9 2.1. Ziel 9 2.2. Vorgehen 9 3. Wortlaut von Art. 109 StPO und sich daraus ergebende Fragestellungen 10 4. Definition einzelner Begriffe von Art. 109 StPO 10 4.1. Parteien und andere Verfahrensbeteiligte 10 4.2. Verfahrensleitung 11 4.3. Eingaben 12 5. Methoden und Grundsätze der Auslegung 12 5.1. Überblick über die Grundsätze aus der Lehre zur Auslegung 12 5.2. Überblick über die Grundsätze des Bundesgerichts zur Auslegung 13 II. Zur Entstehungsgeschichte von Art. 109 StPO 14 1. Allgemeines zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts in der Schweiz 14 1.1. Einleitung 14 1.2. Gründe für die Vereinheitlichung 14 1.3. Entstehungsgeschichte und Grundgedanken der Schweiz. StPO 15 2. Die Bestimmung von Art. 109 StPO 15 2.1. Gesetzessystematische Stellung 15 2.2. Die Entwicklung des Wortlauts von Art. 109 StPO 16 3. Fazit 17 MAS Forensics 3 Masterarbeit III. Bisherige Rechtsprechung: Bestandesaufnahme 17 1. Vorbemerkungen 17 2. Entscheide des EGMR 18 2.1. Entscheid vom 18.02.1997 18 2.2. Entscheid vom 28.06.2001 18 2.3. Entscheid vom 21.02.2002 19 3. Entscheide des Bundesgerichts 19 3.1. Bundesgerichtsentscheide auf der Linie des EGMR 20 3.2. Kritische Ansätze und abweichende Entscheide 21 4. Zusammenfassung 22 4.1. Die Grundsätze der höchstrichterlichen Praxis 22 4.2. Kritische Tendenzen – oder gar Ansätze zur Aufweichung ? 23 5. Kantonale Praxis 24 5.1. Grundproblem der kaum greifbaren Informationen 24 5.2. „Projekt“ Umfrage, Ansatz und Vorgehen 24 5.3. Zusammenfassung der Antworten 25 5.3.1. Zu den Fragen 1 und 2 25 5.3.2. Zur Frage 3 27 5.3.3. Zur Frage 4 27 5.4. Ergebnis 28 IV. Auslegung von Art. 109 StPO 28 1. Absatz 1 von Art. 109 StPO 28 1.1. Grundsatz: Recht zu jederzeitiger Eingabe 28 1.2. Vorbehalt: Besondere Bestimmungen dieses Gesetzes 29 1.2.1. Zum Ausstandsgesuch einer Partei (Art. 58 Abs. 1 StPO) 29 1.2.2. Zur Privatklägerschaft und Zivilklage 30 1.2.3. Zur Erscheinungspflicht, Verhinderung und Säumnis (Art. 205 Abs. 2 StPO) 30 1.2.4. Zum Haftentlassungsgesuch (Art. 228 Abs. 5 StPO) 30 1.2.5. Zum Ansetzen der Hauptverhandlung (Art. 331 Abs. 2 StPO) 31 2. Absatz 2 von Art. 109 StPO 31 2.1. Lässt Art. 109 Abs. 2 StPO Vorbehalte zu? Allenfalls: Woraus ergeben sich diese? 31 2.2. Die Prüfung der Eingaben durch die Verfahrensleitung bewirkt Vorbehalte 33 MAS Forensics 4 Masterarbeit 3. Zusammenfassung und Erkenntnisse 33 3.1. Eingabe- und Stellungnahmerechte 33 3.2. Erkenntnis 1: Unnötige Befürchtungen hinsichtlich endloser Schriftenwechsel 34 3.3. Erkenntnis 2: Das Grundproblem bleibt 35 V. Ausblick auf die Anwendung von Art. 109 StPO 35 1. Einleitung 35 2. Entscheidende Punkte für die Anwendung von Art. 109 StPO 35 2.1. Wo das Gesetz Eingaben ausschließt 36 2.2. Wo andere Prozessmaximen entgegenstehen 36 2.3. Wo in mündlicher Verhandlung repliziert werden kann 37 2.4. Das „letzte „Wort“ als Auffanglösung 37 3. Schlusswort 38 **************** E. Anhänge 40 Anhang 1: Fragen 1 und 2 der Umfrage zur kantonalen Praxis 40 Anhang 2: Fragen 3 und 4 der Umfrage zur kantonalen Praxis 43 MAS Forensics 5 Masterarbeit B. Literaturverzeichnis Begleitbericht zum Vorentwurf: Begleitbericht zum Vorentwurf für eine schweizerische Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001 Botschaft: Bundesrätliche Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005, BBl 2006 1085 Entwurf: Bundesrätlicher Entwurf der schweizerischen Strafprozessordnung vom 21.12.2005, BBl 2006 1389 Fingerhuth Thomas, Bearbeitung und Kommentierung des BGE 6B_67/2008 vom 15.07.2008, forumpoenale 2/2009, Nr. 15, S. 79-81 Frei Silvia, Bearbeitung und Kommentierung des BGE 5P.431/2003 vom 13.01.2004, Pra 93 (2004) Nr. 109 Goldschmid Peter, Auf dem Weg zum endlosen Schriftenwechsel?, Zum jüngsten die Schweiz betreffenden Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Thema Gewährung des rechtlichen Gehörs, ZBJV 138 (2002), S. 281 ff. Goldschmid Peter/Maurer Thomas/Sollberger Jürg (Herausgeber), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) vom 05.10.2007, Stämpfli Verlag AG Bern, 2008 Graf Titus, Bearbeitung und Kommentierung des BGE 1P.541/2002 vom 08.11.2002, Pra 92 (2003) Nr. 63 Kramer Ernst, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in „Rechtsanwendung in Theorie und Praxis“, Beiheft 15 zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, S. 65 ff. Lieber Viktor, Entscheid des Kassationsgerichts Zürich vom 12.02.2008, SJZ 104 (2008), S. 551 ff. Lieber Viktor, Bearbeitung und Kommentierung des BGE 1P.83/2002 vom 09.07.2002, Pra 91 (2002) Nr. 182 Lieber Viktor, Bearbeitung und Kommentierung des BGE 1P.720/2004 vom 11.05.2005, Pra 94 (2005) Nr. 142 Lieber Viktor, Parteien und andere Verfahrensbeteiligte nach der neuen schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR Band 126 (2008), S. 174 ff. Rehberg Jörg, Grundriss Strafrecht I, 5. Auflage, Schulthess Verlag, Zürich 1993 Vorentwurf: Vorentwurf zu einer schweizerischen Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, Bern, Juni 2001 Zusammenfassung Vernehmlassungsverfahren: Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer schweiz. Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das schweiz. Jugendstrafverfahren, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz, Bern, Februar 2003 MAS Forensics 6 Masterarbeit C. Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz AK Anklagekammer Art. Artikel AT Allgemeiner Teil BBl Bundesblatt Bem. Bemerkung betr. betreffend BGE Entscheid des schweizerischen Bundesgerichts BGG Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17.06.2005 bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise d.h. das heisst E Entwurf E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte eidg. eidgenössisch EMRK (Europäische) Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04.11.1950 etc. et cetera f., ff. folgende, fortfolgende Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel insb. insbesondere i.w.S. im weiteren Sinne IPBPR Internat. Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16.12.1966 lit. litera m. Hinw./m.w.H. mit Hinweisen/mit weiteren Hinweisen N Note, Randziffer Nr. Nummer o.Ä. oder Ähnliches Pra Die Praxis des Bundesgerichts resp. respektive s. siehe sog. sogenannt StGB Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 StPO Strafprozessordnung u.a. unter anderem/und anderes(s) u.U. unter Umständen usw. und so weiter v.a. vor allem VE Vorentwurf 2001 zur schweizerischen Strafprozessordnung vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Ziff. Ziffer ZStR Zeitschrift für Strafrecht MAS Forensics 7 Masterarbeit D. Kurzfassung Die Einführung einer einzigen für die ganze Schweiz gültigen Strafprozessordnung (StPO) steht mit dem voraussichtlichen Inkrafttreten per 01.01.2011 kurz bevor. Die vorliegende Arbeit befasst sich mit Art. 109 StPO, einem Artikel betreffend Eingaben der Parteien, der im Gegensatz zu anderen Themenbereichen der neuen StPO nicht für kontroverse Debatten gesorgt hat, welcher aber dessen ungeachtet eine interessante Bestimmung darstellt, welcher Strafverfolgungs- und Strafjustizbehörden in der Praxis unbedingt die nötige Beachtung schenken sollten. Art. 109 StPO lautet: Art. 109 Eingaben 1 Die Parteien können der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen dieses Gesetzes. 2 Die Verfahrensleitung prüft die Eingaben und gibt den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Für die Auslegung der Norm sind neben dem Wortlaut v.a. die Materialen und die bisherige Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör relevant. Die Betrachtung der gesetzgeberischen Entstehungsgeschichte von Art. 109 StPO zeigt auf, dass die Bestimmung praktisch keine inhaltliche Diskussion auslöste und demnach dem Gesetzgebungsverfahren keine konkreten Hinweise für die Auslegung entnommen werden können. Zu beachten sind aber die Grundsatzgedanken der Vereinheitlichung des Strafprozessrechts für die ganze Schweiz, d.h. insbesondere das Aufnehmen der auf bisheriger Rechtsgrundlage entwickelten Praxis ins Gesetz. Gemäss aktueller höchstrichterlicher Praxis gilt in der Schweiz, dass die Parteien grundsätzlich das Recht haben, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu erhalten und sich dazu äußern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten; dies unabhängig davon, ob die Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es obliegt den Parteien zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen oder nicht. Eine im Rahmen der Arbeit bei den höchsten kantonalen Gerichten durchgeführte Umfrage hat gezeigt, dass diese Grundsätze der höchstrichterlichen Praxis generell anerkannt sind, aber bei der daraus resultierenden Praxis erhebliche Unterschiede bestehen. Nach Art. 109 Abs. 1 StPO können die Parteien der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen; dies der Grundsatz. Dieser gilt aber nur, soweit nicht besondere Bestimmungen der StPO vorbehalten werden. Art. 109 Abs. 1 StPO bedeutet also, dass als Prinzip ein grundsätzlicher Anspruch auf jederzeitige Eingabemöglichkeit vorgesehen ist. Dieser Anspruch gilt aber nur soweit, als nicht die StPO Ausnahmen vorsieht. MAS Forensics 8 Masterarbeit Art. 109 Abs. 2 StPO schreibt vor, dass die Verfahrensleitung Eingaben der Parteien zunächst einer Prüfung unterzieht. Im Regelfall ist nach Gesetzeswortlaut als weiteres Vorgehen vorgesehen, den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; was aber erst nach erfolgter Prüfung durch die Verfahrensleitung erfolgen soll. Sinn und Zweck dieser Prüfung der Eingaben durch die Verfahrensleitung ist, dass einzelfallgerecht je nach Fallkonstellation und Eingabe zu entscheiden ist, ob eine Eingabe zulässig und zur Stellungnahme an die anderen Parteien weiterzuleiten ist. Von zentraler Bedeutung ist dabei, dass Art. 109 StPO Möglichkeiten für Ausnahmen vorsieht. Dadurch sollen die Eingabe- und Stellungnahmerechte der Parteien in angemessener Weise und unter Einhaltung der Grundrechte und der allgemeinen Prozessmaximen beschränkt werden können. In welchen Fällen von den StPO-Grundsätzen in Art. 109 Abs. 1 StPO („Eingaben sind jederzeit möglich.“) und Art. 109 Abs. 2 StPO („Andere Parteien können Stellung nehmen.“) Ausnahmen gemacht werden können, bleibt weitgehend dem Ermessen der Verfahrensleitung überlassen. Mit Blick auf das voraussichtliche Bedürfnis der Praxis nach möglichst einfachen und klaren Kriterien und eindeutigen Fallkonstellationen nennt die Arbeit vier Fallgruppen, in denen die Verfahrensleitung gegebenenfalls darauf verzichten kann, zu allen Eingaben die anderen Parteien Stellung nehmen zu lassen. Es sind dies die folgenden Konstellationen: □ Wo das Gesetz Eingaben ausschließt (Art. 109 Abs. 1 StPO) Sind Eingaben von Gesetzes wegen unzulässig, kann und soll die Verfahrensleitung dies feststellen und die Konsequenzen ziehen, ohne die anderen Parteien dazu anzuhören. □ Wo andere Prozessmaximen entgegenstehen Wo ein starres Festhalten an den Rechten gemäss Art. 109 StPO andere wesentliche Verfahrensgrundsätzen (z.B. Beschleunigungsgebot, Grundsatz von Treu und Glauben, Verbot des Rechtsmissbrauchs) verletzen würde, muss das Replikrecht ebenfalls in angemessener Weise eingeschränkt werden können. □ Wo in mündlicher Verhandlung repliziert werden kann Mit dem Recht, sich im Rahmen einer Verhandlung direkt zu den Eingaben und Stellungnahmen der anderen Parteien zu äussern, kann das rechtliche Gehör einfach und zweckmäßig sichergestellt werden. Gleiches sollte auch für schriftliche Eingaben gelten, die vor dem Verhandlungstag gemacht wurden, und zu denen sich die anderen Parteien noch nicht äußern konnten. □ Das „letzte „Wort“ als Auffanglösung Wenn keine andere Variante zum Ende des Schriftenwechsels geführt hat, kann die Verfahrensleitung eine vorläufige Einschätzungen vornehmen und gestützt darauf laufend beurteilen, ob und zu Ungunsten welcher Partei eine Eingabe das Verfahren beeinflussen könnte. Allenfalls ist der betroffenen Partei noch ein Replikrecht, quasi wie ein letztes Wort, einzuräumen. MAS Forensics 9 Masterarbeit I. Einführung 1. Ausgangslage Die Einführung einer einzigen für die ganze Schweiz gültigen Strafprozessordnung steht kurz bevor. Nach einem langen und aufwändigen Verfahren und nachdem die Referendumsfrist am 24.01.2008 unbenutzt abgelaufen ist, soll die schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.20071 per 01.01.2011 in Kraft treten. Im Verlauf der Entstehungsgeschichte dieses vereinheitlichten schweizerischen Strafprozessrechts haben verschiedene Themenbereiche und Bestimmungen teilweise intensiv für Gesprächsstoff gesorgt und zu kontroversen Debatten geführt. Derjenige Gesetzesartikel, mit dem sich die vorliegende Arbeit auseinandersetzt, Art. 109 StPO betreffend Eingaben der Parteien, gehörte nicht dazu. Es soll aufgezeigt werden, dass Art. 109 StPO dessen ungeachtet eine interessante und wichtige Bestimmung darstellt, welcher Strafverfolgungs- und Strafjustizbehörden in der Praxis unbedingt die nötige Beachtung schenken sollten. 2. Ziel der Arbeit und Vorgehen 2.1. Ziel Das Ziel dieser Masterarbeit ist, die Frage zu klären, ob mit Art. 109 StPO die Mitwirkungsrechte der Verfahrensparteien und anderer Verfahrensbeteiligter gegenüber der bisherigen Rechtslage und -praxis verändert, d.h. geschmälert oder erweitert werden. Mit der Beantwortung dieser Frage soll versucht werden, einen Beitrag an die Auslegung und die praktikable Anwendung von Art. 109 StPO zu leisten. Auf Grund des Umstandes, dass dies mehr als eineinhalb Jahre vor dem Zeitpunkt der Inkraftsetzung der StPO geschieht, ist eine umfassende und v.a. abschließende Behandlung des Themas ausgeschlossen. Dies insbesondere deshalb, weil noch keine praktische Erfahrung im Umgang mit dem neuen Gesetz vorhanden ist. Die Arbeit kann und will deshalb bloß eine Hilfe bei der Anwendung von Art. 109 StPO bieten und die Sensibilität für die Thematik von Art. 109 StPO wecken und verstärken. Sie will die wichtigsten Hintergründe, Grundlagen und Kerngedanken zu Art. 109 StPO so zusammenzustellen, dass zukünftige Rechtsanwendende darin das Wesentliche für die sachgerechte, grundrechtskonforme und angemessene Anwendung der Bestimmung finden. 2.2. Vorgehen Da es sich bei der StPO wie bereits erwähnt um ein neues Gesetz handelt, das erst auf den 01.01.2011 in Kraft treten wird, sind dazu keine darauf basierenden Urteile vorhanden und es findet sich kaum Literatur dazu. Somit muss bei der Behandlung des Themas primär mittels Auslegung vorgegangen werden. Ausgangspunkt der folgenden Ausführungen ist deshalb der Wortlaut von Art. 109 StPO. Davon ausgehend werden zunächst die wichtigsten Begriffe von Art. 109 StPO erklärt und 1 Die Abkürzung wird nachfolgend für die eidgenössische StPO verwendet. Kantonale Strafprozessordnungen werden wie folgt abgekürzt: StPO-SG, StPO-ZH etc. MAS Forensics 10 Masterarbeit anschließend die gängigsten Auslegungsmethoden kurz dargestellt, bevor dann die eigentliche Auslegung der Bestimmung folgt. 3. Wortlaut von Art. 109 StPO und sich daraus ergebende Fragestellungen Art. 109 StPO lautet wie folgt: Art. 109 Eingaben 1 Die Parteien können der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen dieses Gesetzes. 2 Die Verfahrensleitung prüft die Eingaben und gibt den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Gesetzestext von Art. 109 StPO ist relativ kurz. Die Formulierung ist sprachlich präzis und einfach. Dies vermag aber nicht darüber hinweg zu täuschen, dass sich bei näherer Betrachtung in dieser Norm viele heikle Themen und schwierige Fragen erkennen lassen. So beispielsweise folgende Fragen: Was genau bedeutet jederzeit? Hat dieses Recht nicht auch Grenzen? Wo sind diese? Welche besonderen Bestimmungen dieses Gesetzes werden vorbehalten? Wie verläuft die Prüfung durch die Verfahrensleitung? Ist sie in allen Fällen vorzunehmen oder gibt es Ausnahmen? Was ist zu prüfen und was passiert, wenn die Prüfung negativ endet? Wann, in welchen Fällen und in welcher Form ist den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben? Wie oft kann oder muss Stellung genommen werden können? Die Reihe der aufgeworfenen Fragen könnte problemlos verlängert, die Fragen zum grundsätzlichen und komplexen Thema des rechtlichen Gehörs vertieft werden. Dies würde aber im Rahmen der vorliegenden Arbeit, die sich auf einzelne Fragenkomplexe konzentrieren muss, zu weit führen. 4. Definition einzelner Begriffe von Art. 109 StPO 4.1. Parteien und andere Verfahrensbeteiligte Im Gesetzestext von Art. 109 Abs. 1 StPO wird der Begriff der Parteien verwendet. Wer nach der StPO als Partei gilt, definiert Art. 104 StPO. In Art. 104 Abs. 1 StPO wird bestimmt, dass die beschuldigte Person (lit. a), die Privatklägerschaft (lit. b) und – im Haupt- und im Rechtsmittelverfahren – die Staatsanwaltschaft (lit. c) Parteien sind. Die prozessrechtliche Stellung der Staatsanwaltschaft ist nach einem jüngsten Entscheid des Bundesgerichts2 insoweit zusätzlich gestärkt worden, als sie nunmehr (anders als vor Inkrafttreten des BGG) 2 BGE 134 IV 36, E. 1.4. MAS Forensics 11 Masterarbeit als Beschwerdeführerin vor Bundesgericht auch zu Verfassungsrügen und damit unter Berufung auf Art. 9 BV insbesondere zur Willkürrüge legitimiert ist.3 Zusätzlich können Bund und Kantone weiteren Behörden, die öffentliche Interessen zu wahren haben, volle oder beschränkte Parteirechte einräumen (Art. 104 Abs. 2 StPO). Art. 104 Abs. 2 StPO knüpft an die bereits in einzelnen Kantonen vorhandenen Regelungen an, wonach beispielsweise den Fürsorge-, Sozial- und Umweltschutzbehörden bei Delikten in den jeweiligen Bereichen Parteirechte zukommen und sie Rechtsmittel einlegen können. Die Bestimmung kann als echter Vorbehalt zugunsten kantonalen oder (anderen) eidgenössischen Rechts gesehen werden.4 Gemäß Art. 105 Abs. 2 StPO stehen auch den sog. anderen Verfahrensbeteiligten die zur Wahrung ihrer Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu. Gemäss. Art. 105 Abs. 1 StPO sind die geschädigten Personen (lit. a), die Personen, die Anzeige erstatten (lit. b), die Zeugin oder der Zeuge (lit. c), die Auskunftsperson (lit. d), die oder der Sachverständige (lit. e) und die oder der durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte (lit. f) andere Verfahrensbeteiligte. Absatz 2 von Art. 105 StPO spricht diesen Personen Parteirechte in dem Umfang zu, wie sie durch behördliche Verfahrenshandlungen unmittelbar betroffen sind und dies zur Wahrung ihrer Interessen erforderlich ist. Dabei geht es in erster Linie um den Anspruch auf rechtliches Gehör.5 Die Anforderung der unmittelbaren Betroffenheit in eigenen Rechten grenzt ab von Fällen, in denen Personen faktisch und nicht in einer (eigenen!) Rechtsposition oder bloß mittelbar bzw. indirekt betroffen sind.6 Als durch eine Verfahrenshandlung beschwert kommen vor allem die durch eine Zwangsmassnahme (Beschlagnahme, Einziehung, Durchsuchung, Überwachung etc.) betroffenen Personen in Frage.7 Im Ergebnis bedeutet dies, dass nicht nur die in Art. 104 StPO erwähnten Parteien, sondern – unter den vorstehend dargestellten Voraussetzungen - auch andere Personen, die am Verfahren beteiligt sind, Parteirechte ausüben können. Die aus Art. 109 StPO hervorgehenden Rechte stehen somit nicht nur den Parteien gemäss Art 104 StPO, sondern auch den anderen Verfahrensbeteiligten gem. Art. 105 StPO zu. 4.2. Verfahrensleitung Der Begriff der Verfahrensleitung hat eine doppelte Bedeutung: Zum einen bezeichnet er die Person, welche als Mitglied einer Strafbehörde im jeweiligen Verfahrensabschnitt die Verantwortung für die Führung des Strafverfahrens trägt (so in Art. 61 StPO). Zum anderen umschreibt der Begriff die geschäftsführende Tätigkeit dieser Person (so Art. 62 - 64 StPO).8 3 V. Lieber, Parteien und andere Verfahrensbeteiligte nach der neuen Strafprozessordnung, ZStrR 128 (2008), S. 175 4 Goldschmid/Maurer/Sollberger, Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Stämpfli Verlag Bern, 2008, S. 81 5 Art. 107 StPO 6 Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 83, m.w.H. 7 vgl. V. Lieber, a.a.O., S. 176 8 Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 50 MAS Forensics 12 Masterarbeit In Art. 109 StPO wird der Begriff der Verfahrensleitung fraglos im ersten Sinn verwendet, weshalb Art. 61 StPO anzuwenden ist. Gemäss Art. 61 StPO handelt es sich bei der Verfahrensleitung je nach Verfahrensstadium bzw. gerichtlicher Zuständigkeit um die Staatsanwaltschaft (bis zur Einstellung oder Anklagerhebung; Art. 61 lit. a StPO), um die Übertretungsstrafbehörde (im Übertretungsstrafverfahren; Art. 61 lit. b StPO), um die Präsidentin/den Präsidenten des betreffenden Gerichts (im Gerichtsverfahren bei Kollegialgerichten; Art. 61 lit. c StPO) oder um die Richterin/den Richter (im Gerichtsverfahren bei Einzelgerichten; Art. 61 lit. d StPO). 4.3. Eingaben Art. 109 StPO verwendet weiter den Begriff Eingaben. In Art. 110 Abs. 1 StPO wird als Grundsatz festgehalten, dass Eingaben schriftlich eingereicht oder mündlich zu Protokoll gegeben werden können. Gestützt auf diese Bestimmung und gesetzessystematische Überlegungen ergibt sich, dass Art. 109 StPO für mündliche und schriftliche Eingaben anzuwenden ist. Sollte etwas anderes als die generelle Bestimmung von Art. 110 Abs. 1 StPO gelten, müsste dies in Art. 109 StPO ausdrücklich so erwähnt werden. Dies ist aber nicht der Fall. So hält auch die kommentierte Textausgabe zu Art. 110 StPO fest, „dass ohne abweichende gesetzliche Bestimmung (…) für private Verfahrenshandlungen keine Formvorschriften bestehen“.9 5. Methoden und Grundsätze der Auslegung 5.1. Überblick über die Grundsätze aus der Lehre zur Auslegung10 Im Strafrecht gelten für die Auslegung die gleichen Regeln wie auf anderen Rechtsgebieten. Das Ziel jeder Auslegung ist die Ermittlung des aktuellen, geltungszeitlichen Sinnes einer gesetzlichen Norm, d.h. die Bedeutung, welche die einzelnen an der Rechtssetzung beteiligten Personen oder die Adressaten der Normen dieser beimaßen bzw. heute beimessen. Es gilt also bei der Auslegung von Normen herauszufinden, wie sie vernünftigerweise von Rechtssuchenden verstanden werde dürfen.11 Dies erfolgt unter Berücksichtigung folgender Elemente: □ grammatikalische (oder semantische) Elemente Ausgangspunkt jeder Auslegung ist zunächst der Gesetzeswortlaut, der nach der grammatikalischen (oder semantischen) Auslegung nach dem allgemeinen Sprachverständnis zu prüfen ist. Das mit dieser Auslegungsart gewonnene Resultat ist anhand weiterer Überlegungen zu prüfen und zu untersuchen, ob es dem Sinn des Gesetzes tatsächlich entspricht. □ teleologische Elemente Zentral ist weiter das historische Element der Auslegung, wo es darum geht, den hinter der Bestimmung stehenden Willen des Gesetzgebers zu ermitteln. Dabei sind die 9 Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 88/89 10 z.B. Jörg Rehberg, Grundriss Strafrecht I, 5. Auflage, Schulthess Verlag, Zürich 1993 11 BGE 114 Ia 28 MAS Forensics 13 Masterarbeit Gesetzesmaterialien zu konsultieren und es ist im Sinne einer teleologischen Betrachtung zu fragen, welche Zwecke der Gesetzgeber mit dem Erlass der Bestimmung verfolgte. □ logisch-systematische Elemente Beachtlich sind stets auch logisch-systematische Auslegungselemente, bei denen die Stellung einzelner Bestimmungen innerhalb eines Komplexes von Strafnormen bzw. die Bedeutung der Strafbestimmung im Rahmen der gesamten Rechtsordnung zu betrachten ist. 5.2. Überblick über die Grundsätze des Bundesgerichts zur Auslegung Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung12 muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heißt nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Maßgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird.13 Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt.14 Bei der teleologischen Reduktion handelt es sich nach zeitgemäßem Methodenverständnis um einen zulässigen Akt richterlicher Rechtsschöpfung und nicht um einen unzulässigen Eingriff in die rechtspolitische Kompetenz des Gesetzgebers.15 Unstreitig weist zwar das Gesetzesbindungspostulat den Richter an, seine Rechtsschöpfung nach den Intuitionen des Gesetzes auszurichten. Es schließt aber für sich allein richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus, sondern markiert bloß deren gesetzliche Grenzen. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen.16 12 BGE 121 III 219 ff. E. 1d./aa. 13 vgl. Kramer, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in „Rechtsanwendung in Theorie und Praxis“, Beiheft 15 zur ZSR, S. 65 ff., S. 73 ff. 14 BGE 119 II 183, E. 4b/aa.; m.w.H. 15 Kramer, a.a.O., S. 72 f.; m.w.H. 16 BGE 114 V 219, E. 3a, BGE 110 Ib 1 f.; m.w.H.; und BGE 124 IV106 ff., E. 3a MAS Forensics 14 Masterarbeit II. Zur Entstehungsgeschichte von Art. 109 StPO 1. Allgemeines zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts in der Schweiz 1.1. Einleitung Während das materielle Strafrecht schon seit langer Zeit für das gesamte Gebiet der Schweiz einheitlich und in einem gemeinsamen Gesetz geregelt ist, bestehen in den Kantonen (und im Bund) bis heute jeweils unterschiedliche strafprozessuale Bestimmungen. Diese Rechtszersplitterung im Bereich des Verfahrensrechts erklärt sich daraus, dass nach bisheriger verfassungsrechtlicher Kompetenzordnung für die Regelung des Verfahrens und der Gerichtsorganisation grundsätzlich die Kantone zuständig waren. Die Basis für die nun anstehende Vereinheitlichung des Strafprozessrechts in der Schweiz bildet der im Jahr 2000 von Volk und Ständen angenommene und per 01.04.2003 in Kraft getretene Verfassungsartikel (Art. 123 Abs. 1 BV), der den Bund generell zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts ermächtigt.17 1.2. Gründe für die Vereinheitlichung Eine Vereinheitlichung des Strafprozessrechts wurde schon in der Zeit des Inkrafttretens des schweizerischen Strafgesetzbuches im Jahre 1942 ernsthaft diskutiert, dann aber nicht mehr weiter verfolgt. In den letzten Jahren ist das Bedürfnis nach für das ganze Land geltenden Verfahrensregeln weiter gewachsen. Dies zeigt sich etwa darin, dass im Bereich der interkantonalen Rechtshilfe verstärkt zusammengearbeitet wurde und der Bund in zentralen Bereichen (Stellung des Opfers im Strafverfahren, Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Verdeckte Ermittlung, Verwendung von DNA-Profilen) verbindliche Regelungen erlassen hat. Zudem hat die Erfahrung gezeigt, dass die Rechtszersplitterung vor allem in komplexen, über die Kantons- und Landesgrenzen hinausgehenden Straffällen ein Hindernis für eine effiziente Verbrechensbekämpfung sein kann.18 Die Botschaft hält fest, Straftaten sollten künftig auch in unserem Land nicht mehr nur einheitlich umschrieben, sondern auch nach denselben prozessualen Regeln verfolgt und beurteilt werden. Die Gebote von Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit, die Tatsache, dass die Rechtsprechung zur Bundesverfassung und zur Europäischen Menschenrechtskonvention das Prozessrecht seit langem und anhaltend beeinflusst und die verschiedenen Prozessordnungen einander angleicht, eine Kriminalität, die an Mobilität, Professionalität und Spezialisierung zunimmt, der Gewinn und die Chancen eines einheitlichen Prozessrechts für die Wissenschaft, die Anwaltschaft, den interkantonalen Personaleinsatz der Strafbehörden und die Zusammenarbeit auf internationaler Ebene – das alles sind Gründe, welche die Idee der Vereinheitlichung haben reifen lassen.19 17 Botschaft, S. 1086 18 Botschaft, S. 1094 f. 19 Botschaft, S. 1086, 1096-1098 MAS Forensics 15 Masterarbeit 1.3. Entstehungsgeschichte und Grundgedanken der Schweizerischen StPO Im Jahr 1994 wurde eine Expertenkommission eingesetzt, welche Ende 1997 als Ergebnis ihrer Arbeit einen Bericht vorlegte, der die großen Linien einer künftigen einheitlichen Prozessordnung skizzierte. Nach verschiedenen Anhörungen, Modelldiskussionen und der Ausarbeitung eines Vorentwurfes (1999 – 2001) durch Niklaus Schmid, emeritierter Professor der Universität Zürich, folgte ein breites Vernehmlassungsverfahren, in dessen Verlauf 110 Vernehmlassungen im Gesamtumfang von ca. 200 Seiten eingingen.20 In der Folge ist der Entwurf und die Botschaft für eine schweizerische Strafprozessordnung ausgearbeitet und vom Bundesrat am 21.12.2005 verabschiedet worden. Nach den parlamentarischen Beratungen wurde die schweizerische Strafprozessordnung am 05.10.2007 von den eidgenössischen Räten beschlossen. Eine der Leitlinien der neuen eidgenössischen Strafprozessordnung ist das Anknüpfen an Bestehendes. Die StPO versucht nicht, ein für die Schweiz völlig neuartiges Strafprozessrecht zu entwickeln, sondern schließt an bisher gebräuchliche Verfahren und Institute an, soweit sich diese bewährt haben. Soweit erforderlich und sinnvoll, werden diese bisherigen Institutionen weiterentwickelt. Dies zum Teil auch mit Blick auf übergeordnetes Recht wie die Bundesverfassung, die EMRK und den IPBRP.21 2. Die Bestimmung von Art. 109 StPO 2.1. Gesetzessystematische Stellung Die Norm von Art. 109 StPO, einer von 457 Artikeln der schweizerischen StPO steht bei den Regelungen zu den Parteien. Die StPO umfasst zunächst im 1. Titel (Art. 1-11 StPO) Bestimmungen zum Geltungsbereich und zu den Grundsätzen. Im 2. Titel folgen die Art. 12 bis 103 StPO zu den Strafbehörden, vor den Art. 104 bis 138 StPO, im 3. Titel, zu den Parteien und anderen Verfahrensbeteiligten. Art. 109 StPO bildet Teil der allgemeinen Bestimmungen im 1. Kapitel des Titels „Parteien und andere Verfahrensbeteiligte“. Nach Ausführungen zu Begriff und Stellung im 1. Abschnitt folgt der 2. Abschnitt, zu den Verfahrenshandlungen der Parteien (Art. 109 und 110 StPO). Art. 109 StPO bildet damit gewissermaßen den allgemeinen Teil der Bestimmungen für Parteien und andere Verfahrensbeteiligte. 2.2. Die Entwicklung des Wortlauts von Art. 109 StPO Im Vorentwurf von 2001 zur schweizerischen Strafprozessordnung war zu den Verfahrensrechten der Parteien folgende Bestimmung enthalten: 20 vgl. Zusammenfassung Vernehmlassungsverfahren 21 Botschaft, S. 1101 MAS Forensics 16 Masterarbeit Art. 119 VE22 Eingaben und Anträge 1 Parteien können der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben einreichen und ihr Anträge stellen. 2 Sie können insbesondere bis zum Abschluss des Vorverfahrens oder der gerichtlichen Parteiverhandlungen Beweisanträge stellen. 3 Die Verfahrensleitung prüft die Anträge und gibt wenn nötig den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. 4 Die Verfahrensleitung entscheidet über die Anträge sofort, später oder im Rahmen des Endentscheides. Gemäß Begleitbericht zum Vorentwurf gewähre Art. 119 Abs. 1 und 2 VE als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör den Parteien das Recht, mit Eingaben und Anträgen gestaltend auf das Strafverfahren einzuwirken. Besonders hervorgehoben werde die Möglichkeit, bis zum Abschluss des Vorverfahrens und der gerichtlichen Parteiverhandlungen Beweisanträge zu stellen. Zum rechtlichen Gehör sei sodann die Pflicht der angesprochenen Behörde zu rechnen, die Anträge zu prüfen (Abs. 3) und darüber in einem Zwischenentscheid oder aber zusammen mit dem Endentscheid zu befinden. 23 Nach durchgeführtem Vernehmlassungsverfahren, in welchem Art. 119 Abs. 4 VE dahingehend kritisiert wurde, als ein Rekursrecht fehle und die Möglichkeit bestehe, erst im Rahmen des Endentscheides über Anträge zu entscheiden24, erfolgte eine Anpassung des Wortlautes bzw. dessen Reduktion auf zwei Absätze.25 Im bundesrätlichen Entwurf vom 21. Dezember 2005 lautete die (Art. 119 VE) entsprechende Bestimmung, nun als Art. 107 des Entwurfes, wie folgt: Art. 107 Eingaben 1 Die Parteien können der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen; vorbehalten bleiben besondere Bestimmungen dieses Gesetzes. 2 Die Verfahrensleitung prüft die Eingaben und gibt den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. In der Botschaft26 fanden sich dazu ausser der Bemerkung, dieser Artikel gewähre den Parteien, als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör, das Recht, mit Eingaben gestaltend auf das Verfahren einzuwirken, keine näheren Erläuterungen oder Kommentare. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen gab es dazu keine Bemerkungen und der Wortlaut des Artikels wurde nicht mehr geändert, womit er Art. 109 StPO der heutigen Fassung entspricht. 3. Fazit Gegenüber der ursprünglichen Fassung im Vorentwurf (Art. 119 VE) wurde der endgültige Gesetzestext von vier auf zwei Absätze gekürzt und im Wortlaut leicht angepasst. Da aber die Bestimmung von Art. 109 StPO, bzw. die entsprechenden Artikel im Entwurf und 22 Vorentwurf, S. 33 23 Begleitbericht zum VE, a.a.O., S. 86 24 Zusammenfassung Vernehmlassungsverfahren, S. 34 25 Der Hinweis auf die Gelegenheit zum Stellen von Beweisanträgen (Art. 119 Abs. 2 VE) ist i.d.F. im Art. 345 StPO eingeflossen. 26 Botschaft, S. 1165 MAS Forensics 17 Masterarbeit Vorentwurf, praktisch keine inhaltliche Diskussion auslöste, sind dem Gesetzgebungsverfahren keine direkten Hinweise für die Auslegung der Norm zu entnehmen. Selbstverständlich können und müssen aber die Grundsatzgedanken der Reformvorlage für die vereinheitlichte Strafprozessordnung bei der Auslegung beachtet werden. Es geht dabei insbesondere um das Anknüpfen an Bestehendes, d.h. das Aufnehmen der von der Rechtsprechung entwickelten Regeln und Grundsätze und das Anschließen an bisher gebräuchliche Verfahren und Institute. So gilt es bei der Auslegung von Artikel 109 StPO, der den Parteien als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör das Recht gewährt, mit Eingaben gestaltend auf das Verfahren einzuwirken, sich v.a. mit der bisherigen Praxis zum rechtlichen Gehör, insbesondere zum Recht von Verfahrensbeteiligten auf Stellungnahme, etwas näher auseinanderzusetzen. Wie bereits in der Botschaft zur StPO festgehalten, hat dies mit Blick auf übergeordnetes Recht, wie insbesondere die Bundesverfassung und die EMRK, zu erfolgen.27 III. Bisherige Rechtsprechung zum Thema: Bestandesaufnahme 1. Vorbemerkungen Die bisherigen Entscheide des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte haben sich an den Verfahrensgarantien der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention zum Recht auf ein faires Verfahren und zum rechtlichen Gehör orientiert. Es handelt sich primär um folgende Artikel: Art. 29 BV Allgemeine Verfahrensgarantien 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. 2 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. 3 (…) Art. 6 EMRK Recht auf ein faires Verfahren 1 (…) 2 Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig. 3 Jede angeklagte Person hat mindestens folgende Rechte: a) innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; b) ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; c) (…) d) Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; e) (…) 2. Entscheide des EGMR 27 vgl. vorne II. 1.3 MAS Forensics 18 Masterarbeit Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich in mehreren Entscheiden mit Bezug zur Schweiz mit vorliegend interessierenden Verfahrensgarantien befasst. Insbesondere waren dies die folgenden Urteile: 2.1. Entscheid vom 18.02.1997 Der EGMR hat am 18.02.1997 im Entscheid Niederöst-Huber gegen die Schweiz28 mit der Gutheissung einer Beschwerde wegen Verletzung von Art. 6 EMRK einen ersten wegweisenden Entscheid gefällt. Die Verletzung von Art. 6 EMRK wurde bejaht, dadurch dass im Berufungsverfahren vor Bundesgericht eine Stellungnahme des Kantonsgerichts eingeholt, diese den Parteien aber nicht mit der Möglichkeit, dazu Stellung nehmen zu können, zugestellt worden war. 2.2. Entscheid vom 28.06.2001 Im Entscheid vom 28.06.2001 i.S. F.R. gegen die Schweiz29 hielt der EGMR fest, das Prinzip des fair trial beinhalte grundsätzlich das Recht der Verfahrensparteien zur Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu allen dem Gericht eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen. Im konkreten Fall hätte dem Beschwerdeführer die Gelegenheit erteilt werden sollen, zur Vernehmlassung des kantonalen Verwaltungsgerichts Stellung nehmen zu können. Da ihm eine solche Gelegenheit nicht eingeräumt worden war, wurde eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK bejaht und die Beschwerde gutgeheißen. Der EGMR führte in seinen Erwägungen aus, für das Recht, von allen Eingaben Kenntnis zu erhalten und sich äußern zu können, sei es von geringer Relevanz, welchen Effekt die Vernehmlassung auf das Urteil habe. (…) In Fällen wie dem vorliegenden, sollte den Streitparteien die Möglichkeit gegeben werden, sich darüber eine Meinung zu bilden, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthalte oder nicht, und ob ein Dokument einen Kommentar von ihnen erfordere. Dies sei wichtig für das Vertrauen der Parteien in die Arbeit der Justiz, welches unter anderem auf der Gewissheit basiere, dass sie die Möglichkeit hätten, ihren Standpunkt zu dem aktenkundigen Dokument vorzutragen. In der Besprechung dieses Entscheides30 wird festgestellt, dass es gemäß Gerichtshof kaum von Bedeutung sei, ob eine vorinstanzliche Vernehmlassung tatsächlich Einfluss auf das Urteil der oberen Instanz habe. Es scheine jedenfalls zu genügen, wenn die Eingabe auf eine Beeinflussung der Entscheidung der oberen Instanz abziele. Aus dem Urteil müsse sich auch ergeben, dass der Anspruch auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu dem Gericht eingereichten Eingaben grundsätzlich auch für Eingaben der Gegenpartei gelte. (…) Mit anderen Worten sei jeweils zu prüfen, ob beispielsweise eine Rekurs- oder Beschwerdeantwort dem Rechtsmittelkläger zur Kenntnisnahme und zur (fakultativen) Stellungnahme zuzustellen sei. 28 http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm&action=html&highlight =&sessionid=23191786&skin=hudoc-en 29 Application no. 37 292/97 30 vgl. T. Graf, Pra 2001 Nr.170 MAS Forensics 19 Masterarbeit 2.3. Entscheid vom 21.02.2002 Mit Entscheid vom 21.02.2002 i.S. Ziegler hiess der EGMR erneut eine Beschwerde gegen die Schweiz wegen Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK gut. Diesmal ging es um folgenden Sachverhalt: Beim Bundesgericht hatten die Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde gegen ein Urteil des Kantonsgericht Schwyz eingereicht. Das Bundesgericht holte beim Beschwerdegegner und bei der Vorinstanz Vernehmlassungen ein und stellte dies den Beschwerdeführern zu. Diese ersuchten um Gelegenheit zur Einreichung einer Antwort, weil die Vernehmlassung der Vorinstanz neue Sachbehauptungen und ergänzende Argumente enthalte. Das Begehren wurde vom Bundesgericht abgelehnt, mit der Begründung, die Parteien könnten im jetzigen Verfahrensstadium keine Parteirechte mehr wahrnehmen und unzutreffende Ausführungen der Vorinstanz würden von Amtes wegen nicht beachtet werden. Der EGMR hielt den vorliegenden Fall mit den Urteilen Nideröst-Huber und F.R. vergleichbar und stellte auch im aktuellen Fall eine Konventionsverletzung fest. Insbesondere führte er aus, für die Bejahung einer EMRK-Verletzung sei von geringer Bedeutung, welchen Einfluss die Vernehmlassung der Vorinstanz, zu welcher die Beschwerdeführer nicht Stellung nehmen konnten, auf das Urteil des Bundesgerichtes tatsächlich gehabt habe. Die Beschwerdeführer hätten Gelegenheit haben müssen, sich zu den Rechtsschriften zu äußern, welche die Gegenpartei und die Vorinstanz eingereicht hatten. Dabei sei unerheblich, ob die von der Gegenpartei oder der Vorinstanz eingereichten Stellungnahmen nach weiteren Bemerkungen rufen würden oder nicht. 3. Entscheide des Bundesgerichts Die erwähnten Entscheide des EGMR in den Jahren 2001/2002 blieben für die Schweiz nicht ohne Folgen. Die bisherige Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör und zum Stellungnahmerecht der Parteien bei Eingaben der Gegenpartei wurde in Frage gestellt. 31 Auch das Bundesgericht musste sich in diversen Fällen zur Thematik äußern und hat sich dabei eingehend mit der Rechtsprechung des EGMR auseinandergesetzt. In nachfolgenden sind einige Urteile des Bundesgerichtes zusammenfassend dargestellt. Die aufgeführten Entscheide wurden unter dem Gesichtspunkt der Übernahme und Befolgung der Überlegungen des EGMR näher betrachtet. Zunächst werden im Folgenden diejenigen Bundesgerichtsentscheide aufgeführt, in denen das höchste schweizer Gericht, den von EGMR entwickelten Gedanken folgt, dann folgen einige abweichende Urteile, vor einem zusammenfassenden Fazit am Ende des Kapitels. 3.1. Bundesgerichtsentscheide auf der Linie des EGMR In einem Urteil vom 10.09.2001 (5P.184/2001) stellte die II. Zivilabteilung des Bundes- gerichts fest, das rechtliche Gehör sei verletzt, wenn einer Partei zu einer von der Gegenpartei unaufgefordert eingereichten Eingabe, nicht Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei und diese Eingabe weder aus dem Recht gewiesen noch in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als irrelevant bezeichnet worden war, weshalb eine Beeinflussung der Urteilsfindung nicht ausgeschlossen werden könne. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs sei dabei 31 vgl. Goldschmid Peter, Auf dem Weg zum endlosen Schriftenwechsel?, ZBJV 138 (2002) S. 281 ff. MAS Forensics 20 Masterarbeit unabhängig davon erfolgt, ob eine solche Eingabe neue und erhebliche Tatsachen enthalte oder ob sie im Urteil erwähnt werde, weshalb die Beschwerde gutzuheißen sei.32 Im Urteil vom 31.01.200233 nahm das Bundesgericht explizit Bezug auf die Rechtsprechung des EGMR und hielt fest, der in Art. 6 Abs. 1 EMRK enthaltene Anspruch auf ein faires Verfahren umfasse das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äußern zu können, sofern sie dies für erforderlich hielten. Eine Heilung des Mangels komme nicht in Frage. Es obliege den Parteien, zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen oder nicht. Auf den möglichen tatsächlichen Einfluss von Bemerkungen der Parteien auf das Urteil komme es nicht an. Im Urteil vom 02.03.200434 unterstrich das Bundesgericht die gefestigte Rechtsprechung zum Grundsatz des fairen Verfahrens, wonach das Recht, sämtliche Eingaben zugestellt zu erhalten und dazu Stellung nehmen zu können, von Noven tatsächlicher oder rechtlicher Art genauso unabhängig bestehe, wie von einem allfälligen Einfluss von Bemerkungen auf das Urteil. Mit der Frage ob und allenfalls unter welchen Umständen ein Verzicht auf das Recht zur Replik zulässig sei, beschäftigte sich die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts im Entscheid vom 22.11.2005.35 Das Bundesgericht kommt, auch hier mit ausdrücklicher Bezugnahme auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe, zum Ergebnis, dass es die gebotene Fairness nicht zulasse, die Partei zwar vom Aktenzuwachs in Kenntnis zu setzen, ihr aber die Äußerungsmöglichkeit dazu gänzlich abzuschneiden. Hingegen sei die pragmatische Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zulässig, wonach in einem ersten Schritt die Vernehmlassung ohne förmliche Aufforderung zur Stellungnahme zugestellt wird, wodurch der Betroffene aber hinreichend in die Lage versetzt wird, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von seiner Seite zu prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen; andernfalls sei davon auszugehen, dass er darauf verzichte. Angesichts dieser Umstände sei der Beschwerdeführer im Ergebnis nicht in seinen Rechten verletzt gewesen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen. In einem nicht publizierten Urteil vom 28.12.200536 hielt das Bundesgericht zusammenfassend fest, es sei schon unter der Herrschaft von Art. 4 aBV eine Rechtsprechung zum Anspruch auf rechtliches Gehör entwickelt worden, wonach alle Verfahrensparteien einen Anspruch hätten, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äußern. 3.2. Kritische Ansätze und abweichende Entscheide 32 S. Frei, Pra 90 (2001) Nr. 1 33 1P.730/2001 34 5P.446/2003 35 BGE 132 I 42 ff. 36 1P.784/2005 vgl. auch Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 04.09.2006 (1P.337/2006), Entscheide der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 11.01.2007 (BGE 133 I 100 ff). und vom 06.08.2007 (1B.149/2007) MAS Forensics 21 Masterarbeit Im Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 09.07.200237 wurde festgehalten, dass wenn eine Behörde das Dossier nach erfolgter Ausübung des Akteneinsichtsrechts mit weiteren Akten ergänze, sie jedenfalls dann dazu verpflichtet sei, die betreffende Partei vor Erlass ihres Entscheides darüber zu orientieren und Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, wenn das neu beigezogene Aktenstück eine rechtlich erhebliche und umstrittene Angelegenheit betreffe. Die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat im Entscheid vom 11.05.200538 festgehalten, der Umfang des rechtlichen Gehörs bemesse sich in erster Linie nach kantonalem Recht, subsidiär nach den aus Art. 29 Abs. 1 und 2 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleiteten Mindestgarantien. Zudem habe nach Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV jede Verfahrenspartei grundsätzlich Anspruch, von allen dem Gericht eingereichten Beweisen und Eingaben Kenntnis zu erhalten und nach einer eher beiläufigen Bemerkung des EGMR zudem einen unbedingten Anspruch, sich dazu zu äußern. Bestünde indessen tatsächlich ein unbedingter Anspruch jeder Verfahrenspartei, sich zu jeder Eingabe der Gegenpartei zu äußern, könnte ein Verfahren gar nie abgeschlossen werden, es sei denn, eine Partei würde – vielleicht nach dem x-ten Schriftenwechsel – auf ihr Recht, sich zur letzten Eingabe der Gegenpartei zu äußern, ausdrücklich verzichten. Der Anspruch kann daher vernünftigerweise nur in Bezug auf Eingaben gelten, die geeignet sind, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen.39 Das Bundesgericht hielt im konkreten Fall die Eingaben, zu denen nicht mehr hatte Stellung genommen werden können, klarerweise für erheblich und das rechtliche Gehör für verletzt, was zur Gutheissung der Beschwerde führte. In einem neueren Entscheid vom 15.07.200840 der strafrechtlichen Abteilung hatte sich das Bundesgericht mit einer Beschwerde in Strafsachen zu befassen, in welcher der Beschwerdeführer eine Verletzung des aus Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV fließenden Replikrechts rügte. Er machte geltend, dem angefochtenen Urteil41 entnehme er, dass die Beschwerdegegnerin (Staatsanwaltschaft) eine Antwort auf die kantonale Berufung eingereicht und deren Abweisung beantragt habe, ihm diese aber nie zugestellt worden sei. Aufgrund der Eingabe hätte er erfahren können, weshalb die Beschwerdegegnerin seinen bereits früher im Verfahren vertretenen Standpunkt für nicht stichhaltig erachtet habe. Im Verfahren vor Bundesgericht blieb unbestritten, dass die fragliche Stellungnahme dem Beschwerdeführer nie zugestellt worden war, was das Bundesgericht zum Schluss kommen ließ, dass der Beschwerdeführer folglich keine Möglichkeit gehabt hatte, sich dazu zu äußern. Damit war sein Replikrecht verletzt und die Beschwerde gutzuheißen. Während sich das Bundesgericht mit dieser Begründung weitgehend der Rechtsprechung des EGMR anschloss, folgte als obiter dictum die Erwägung, am Ergebnis vermöge auch nichts zu ändern, dass die Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin) in der fraglichen Berufungsantwort einzig auf die Erwägungen der ersten kantonalen Instanz verwiesen habe. Damit habe sie die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils u.a. im Strafpunkt verlangt, 37 1P.83/2002 38 1P.720/2004; vgl. auch Bearbeitung und Kommentierung von V. Lieber, Praxis 12/2005, Nr. 142 39 1P.720/2004, E. 2.1. 40 6B.67/2008 41 Der Beschwerdeführer hatte gegen einen Strafbefehl wegen Geschwindigkeitsüberschreitung Einsprache erhoben. Vom Gericht 1. Instanz wurde er i.d.F. zu einer bedingten Gefängnisstrafe und einer Busse verurteilt. Auf seine Berufung hin bestätigte das kantonale Obergericht die Schuldsprüche und legte die Strafe neu fest. MAS Forensics 22 Masterarbeit obwohl in der Zwischen-zeit der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft sei, der im Sanktionenbereich häufig milderes Recht darstelle. Insoweit könne auch nicht gesagt werden, die dem Beschwerdeführer zustehende Möglichkeit zur Stellungnahme wäre von vornherein ohne jeglichen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens oder die rechtliche Lösung gewesen.42 4. Zusammenfassung 4.1. Die Grundsätze der höchstrichterlichen Praxis Der EGMR hat mit den aufgeführten Entscheiden die prozessualen Auswirkungen des rechtlichen Gehörs in gewisser Hinsicht neu definiert. Der EGMR war mit seinen grundsätzlichen und i.d.F. mehrfach bestätigten Entscheiden für das Bundesgericht wegweisend bezüglich des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Replikrechts. Wie aus den dargestellten Urteilen hervorgeht, hat das Bundesgericht seine frühere Praxis praktisch aufgegeben und im Wesentlichen die Praxis des EGMR übernommen. In diesem Sinn kann heute in der Schweiz davon ausgegangen werden, dass gemäss höchstrichterlicher Praxis folgende Grundsätze gelten: Im Verfahren haben die Parteien grundsätzlich das Recht, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu erhalten und sich dazu äußern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten. Das gilt unabhängig davon, ob die Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es obliegt den Parteien zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen oder nicht. Entscheidend ist, dass das Gericht die Partei nicht nur über den Eingang solcher Eingaben orientiert. Die Parteien müssen außerdem die Möglichkeit zur Replik haben. Das Bundesgericht hat sich zudem schon differenziert dazu geäussert, ob und wie den Parteien die Möglichkeit zur Replik zu gewähren sei. Dabei wurde die Meinung vertreten, eine förmliche Aufforderung zur Stellungnahme sei nicht in allen Fällen zwingend. Wenn das Verfahrensrecht einen einfachen Schriftenwechsel als Regelfall vorsieht, müsse es einem Gericht weiterhin gestattet sein, sich bei der Zustellung der Vernehmlassungen in einem ersten Schritt auf die entsprechende Information, ohne förmliche Aufforderung zur Stellungnahme, zu beschränken. Damit werde nämlich der Betroffene hinreichend in die Lage versetzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von seiner Seite zu prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen.43 Während die Geltung dieser Grundsätze praktisch ausnahmslos und unbestritten akzeptiert wird, stellen sich immer wieder Fragen, wie in konkreten Fallkonstellationen die grundsätzlichen Ansprüche praktisch angemessen umzusetzen sind bzw. ob und wie sie im Einzelfall (vorübergehend) eingeschränkt werden dürfen. 4.2. Kritische Tendenzen – oder gar Ansätze zur Aufweichung ? 42 6B.67/2008, E. 1.3 43 BGE 132 I 42 ff., E. 3.3.3. MAS Forensics 23 Masterarbeit Es ist aber keinesfalls so, dass das Bundesgericht sich nicht auch kritisch zu den weit reichenden Konsequenzen des Replikrechts, wie es der EGMR versteht, geäussert hat. So vertrat v.a. die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts im vorgenannten Entscheid vom 09.07.2002 eine vom EGMR abweichende Haltung. Dieses Urteil wurde in der Praxis insofern mit Interesse aufgenommen44, als festgestellt wurde, dass das Bundesgericht den Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht und Stellungnahme hier ausdrücklich auf solche Aktenstücke beschränkt, welche eine rechtserhebliche und umstrittene Angelegenheit betreffen und damit eine Abgrenzung gegenüber der Praxis des EGMR machte, wonach die Parteien unabhängig von der Relevanz der Eingabe Anspruch auf Orientierung und Stellungnahme zu jedem neuen Aktenstück bzw. zu jeder Eingabe der Gegenseite haben sollen. Zum Entscheid vom 09.07.2002 ist allerdings festzuhalten, dass er nur kurze Zeit nach den mit einschneidenden Neuerungen verbundenen Entscheiden des EGMR erging, somit die Rechtsprechung des EGMR noch nicht gefestigt und (teilweise nach kritischer Prüfung) bestätigt worden war. Seine kritische Haltung gegenüber dem Prinzip des EGMR, dass jede Verfahrenspartei einen unbedingten Anspruch hat, von allen dem Gericht eingereichten Beweisen und Eingaben Kenntnis zu erhalten und sich dazu äußern, ließ das Bundesgericht aber auch in späteren Urteilen wieder durchblicken, z.B. im Urteil der I. öffentlichrechtliche Abteilung vom 11.05.2005.45 Auch in der jüngsten Rechtsprechung46 erkennt man in der bundesgerichtlichen Argumentation, dass sie nicht (oder mindestens nicht nur) den vom EGMR entwickelten Überlegungen folgt. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht zunächst darauf hingewiesen, dass das Recht auf Replik unabhängig davon gelte, ob die Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag; es also den Parteien obliege, zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen oder nicht. Gleichzeitig scheint das Bundesgericht diesen absoluten Anspruch nun aber wieder insoweit zu relativieren, als nach der Erheblichkeit der Äußerung gefragt und festgestellt wird, es könne nicht gesagt werden, dass die dem Beschwerdeführer zustehende Möglichkeit zur Stellungnahme von vornherein ohne jeglichen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens oder die rechtliche Lösung gewesen sei. Insbesondere mit Bezug auf die bis anhin als absolut verstandenen Verfahrensrechte ist in der Rechtsprechung tendenziell der Versuch festzustellen, diese Ansprüche mit anderen Interessen, wie z.B. mit dem Beschleunigungsgebot oder gar mit dem Grundsatz von Treu und Glauben47 zu relativieren. Auch der EGMR betont in neueren Urteilen, das Äußerungsrecht gelte nicht absolut; die Fairnessgarantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK dienten nicht dem Schutz rein theoretischer oder illusorischer Rechte.48 5. Kantonale Praxis 44 V. Lieber, Praxis 11/2002, Nr. 182 45 siehe vorne Fussnote 38 46 Entscheid vom 15.07.2008 (6B.67/2008); vgl. auch Th. Fingerhuth, forumpoenale 2/2009, Nr. 15, S. 79-81 47 BGE 132 I 42 ff.; BGE 133 I 98 ff. sowie Bundesgerichtsurteil vom 12.07.2005 (1A.276/2004), E. 3.3. 48 Urteil EGMR vom 18.10.2007, Asnarc vs. France, § 26 MAS Forensics 24 Masterarbeit 5.1. Grundproblem der kaum greifbaren Informationen Zu einem möglichst vollständigen Bild der aktuellen Praxis in der Schweiz gehört auch die Auseinandersetzung mit der bisherigen Situation in den Kantonen. Diese musste folglich im Rahmen der vorliegenden Arbeit zunächst einmal erhoben werden, da eine zentrale und systematische Sammlung der kantonalen Rechtsprechung nicht besteht. Erste Hürde beim Recherchieren nach kantonaler Praxis war nämlich, dass die gängigen Methoden, d.h. die Suche nach Publikationen in der Literatur und in Sammlungen von veröffentlichten Entscheiden nicht möglich war, weil kaum publizierte Urteile vorhanden sind bzw. einheitliche Suchsysteme fehlen. Der Not gehorchend blieb kein anderer Weg, als direkt bei den Kantonen die gesuchten Informationen zu beschaffen. Angesichts der kantonal unterschiedlichen eigenen Strafprozessgesetze, Strafverfolgungs- und Gerichtsstrukturen, sowie der beschränkt zur Verfügung stehenden zeitlichen Möglichkeiten, erschien die Durchführung einer Umfrage das beste Vorgehen zu sein, um ein möglichst repräsentatives Bild über die derzeitige Rechtsprechung in den deutschsprachigen Kantonen zu gewinnen. Wie erwartet, war dieses Unterfangen nicht ganz leicht umzusetzen und mit erheblichem Aufwand verbunden. Deshalb musste im Rahmen der vorliegenden Arbeit auch darauf verzichtet werden, sich eingehend mit den teilweise sehr unterschiedlichen Bestimmungen der heutigen kantonalen Strafprozessordnungen auseinanderzusetzen und die Umfrage auf die französisch- und italienischsprachigen Kantone auszudehnen. 5.2. „Projekt“ Umfrage, Ansatz und Vorgehen Bei der erwähnten Ausgangslage wurden alle deutschsprachigen Kantone angeschrieben und nach ihrer Praxis gefragt. Es wurden ausschließlich die höchsten kantonalen Gerichtsinstanzen angefragt. Den Kantonen wurden die folgenden Fragen mit der Bitte um kurze schriftliche Beantwortung vorgelegt: 1. Erhalten alle übrigen Verfahrensparteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu Eingaben einer Partei? 2. Geschieht dies nur in gewissen Fallkonstellationen oder (zwingend) immer? 3. Werden die Eingaben (nur) zur Kenntnisnahme zugestellt oder werden Fristen zur Vernehmlassung gesetzt? 4. Wann wird ein zweiter Schriftenwechsel zugelassen? Die Umfrage wurde in der zweiten Hälfte des Januars 2009 gestartet und Ende März 2009 abgeschlossen. Aus Zeit- und Effizienzgründen wurde die Umfrage primär auf elektronischem Weg durchgeführt, wobei in einzelnen Fällen auch telefonisch und auf dem Postweg Kontakt aufgenommen wurde. Die Kontaktaufnahme gestaltete sich teilweise recht schwierig. Die erste Beschaffung der Verbindungsdaten für die einzelnen Kantone erfolgte via Internet. Soweit möglich wurde i.d.F. via Mail mit den offiziellen Adressen der kantonalen Gerichte die Umfrage platziert. In anderen Fällen musste via Internet- Kontaktformular oder Telefon vorgegangen werden, um die richtigen Ansprechpartner zu finden. Die Unterschiede bezüglich Anfrageprozedere, interner Weiterbehandlung, Form, Umfang und Antwortgeschwindigkeit waren erheblich und machten im Kleinen offensichtlich, wie föderalistisch (auch diesbezüglich) die Schweiz ist. MAS Forensics 25 Masterarbeit Insgesamt haben 14 Kantone49 geantwortet, was eine verhältnismäßig gute Rückmeldung darstellt und einen summarischen Überblick ergibt. Die Anzahl der Antworten ist damit grundsätzlich groß genug, gewisse Aussagen und Rückschlüsse auf die aktuelle Praxis machen zu können. Allerdings ist im Rahmen einer solchen sehr allgemein gehaltenen Umfrage kein vollständiger und repräsentativer Überblick zu erreichen. Letzteres war und ist aber auch nicht das Ziel der Erhebung und hätte den Rahmen der vorliegenden Untersuchung klar gesprengt. 5.3. Zusammenfassung der Antworten Die eingegangenen Antworten wurden in Tabellen50 zusammengefasst, untersucht und verglichen, soweit dies möglich war. Eine eigentliche Analyse im Sinne einer (wertenden) Vergleichung hat absichtlich nicht stattgefunden. Eine solche wäre auf Grund der erhobenen Antworten, die teilweise - und wohl nicht zuletzt wegen der sehr offen formulierten Fragen - sehr knapp ausgefallen sind, weder sinnvoll noch korrekt gewesen. Dies umso mehr als auf präzisierende Rückfragen weitgehend verzichtet wurde und andererseits einzelne Antworten aus Vergleichbarkeitsgründen auch nur verkürzt einbezogen werden konnten. Als Ergebnis der Umfrage lassen sich aus den erhaltenen Antworten zusammengefasst folgende Schlüsse ziehen: 5.3.1. Zu den Fragen 1 und 2 Frage 1: Erhalten alle übrigen Verfahrensparteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu Eingaben einer Partei? Frage 2: Geschieht dies nur in gewissen Fallkonstellationen oder (zwingend) immer? Diese beiden Fragen wurden häufig in einer Antwort beantwortet. Die Antworten unterschieden sich inhaltlich kaum. In sämtlichen Kantonen, die sich an der Umfrage beteiligt haben, wird den übrigen Verfahrensparteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu Eingaben einer Partei gegeben, wobei aber in verschiedenster Hinsicht Einschränkungen gemacht werden. In den Antworten aus den Kantonen AI, AR51, BL, BS, LU und SG52 wurde festgehalten, die Gelegenheit, zu Eingaben von Gegenparteien Stellung zu nehmen, bestehe grundsätzlich immer. Viele Kantone wiesen ausdrücklich auf Ausnahmen hin, so etwa TG53, ZH54 oder AG55. 49 AG, AI, AR, BE, BL, BS, LU, SG, SH, SO, SZ, TG, ZG, ZH 50 vgl. Anhänge 1 und 2 51 außer es liege ein schriftlicher Verzicht vor 52 Antwort wurde ausdrücklich auf das Berufungsverfahren beschränkt 53 Keine Gelegenheit zur Stellungnahme für Geschädigte bei Eingaben zur Strafzumessung und für die Staatsanwaltschaft zu Eingaben zum Zivilpunkt. 54 Verzicht auf Zustellung an den Staatsanwalt, der einzig Bestätigung vorinstanzlicher Schuldsprüche verlangt oder Geschädigte, die sich nicht mehr am Berufungsverfahren beteiligen. 55 Zivilparteien, die nicht die Verfahrensrechte des OHG in Anspruch nehmen können und die nicht legitimiert sind, sich zum Schuldpunkt zu äußern. MAS Forensics 26 Masterarbeit Als weitere Ausnahmefälle, wo nicht (allen) übrigen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird, werden folgende Kriterien genannt: - Es werde in gewissen Fällen nur zugestellt, wenn ein verfahrensleitender Entscheid beeinflusst werden kann.56 - In Beschwerde- und Revisionsverfahren werde jedoch keine Vernehmlassung eingeholt, wenn sich das Rechtsmittel zum vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist. Im Übrigen werden die Verfahrensbeteiligten in diesen Verfahren nur dann (formell) zur Stellungnahme eingeladen, wenn dies im Hinblick auf den möglichen Verfahrensausgang erforderlich ist, d.h. wenn die Betreffenden durch den Verfahrensausgang in ihren Interessen betroffen sein könnten.57 - In besonderen Fallkonstellationen erfolgen Zustellungen von Eingaben einzelner Verfahrensbeteiligter nur, soweit die Parteien davon in ihrer Rechtsstellung direkt betroffen sind.58 - Verzicht auf Einholung einer Replik (durch Gesuchsteller) wenn die Verfahrensleitung der Ansicht ist, das Ablehnungsgesuch sei gutzuheißen und auch dann, wenn sich die abgelehnte Person noch nicht geäussert hat, aber das Ablehnungsbegehren offensichtlich unbegründet erscheint.59 - Wenn nach Einsicht in die Akten materiell feststeht, dass die Sache offensichtlich unbegründet ist,60 wird auf die Einholung einer Vernehmlassung beim Beschwerdegegner verzichtet. Oder wie es in der Antwort aus dem Kanton Schwyz auf den Punkt gebracht wird: „Die weiteren Parteien haben das Recht auf Stellungnahme, wenn sie belastet sind, d.h. absehbar ist, dass das Verfahren ganz oder teilweise zu ihren Ungunsten ausfallen könnte oder eine Prognose (noch) nicht möglich ist.“ Verschiedentlich wird auch darauf hingewiesen, dass sich das Problem nicht stellt, bzw. leicht zu lösen ist, wenn eine mündliche Verhandlung stattfindet.61 5.3.2. Zur Frage 3 Auf die Frage, ob die Eingaben (nur) zur Kenntnisnahme zugestellt oder Fristen zur Vernehmlassung gesetzt werden, fielen die Antworten nicht weniger unterschiedlich aus. In zahlreichen Antworten wird betont, dass auch kantonsintern unterschiedlich verfahren bzw. von Fall zu Fall entschieden werde. Begründet wird dies insbesondere mit materiell unterschiedlichen Inhalten von Eingaben, zeitlicher Dringlichkeit etc. Vielerorts wird die (befristete) Aufforderung zur Stellungnahme davon abhängig gemacht, ob eine Stellungnahme (bzw. die Gelegenheit dazu) für nötig erachtet wird. So wird etwa u.a. dann eine Frist zur Stellungnahme von Amtes wegen angesetzt, wenn die Verfahrensleitung eine 56 SO; m.w.H. 57 SH 58 ZG 59 BE 60 Anklagekammer BE im Beschwerdeverfahren gem. Art. 327 Abs. 1 StrV-BE 61 BL, ZH, ZG MAS Forensics 27 Masterarbeit solche für notwendig hält,62 eine Begründung eingeht bzw. das rechtliche Gehör erfordert, dass die Gegenpartei zu einer Eingabe Stellung nehmen kann.63 Wo nicht zur Stellungnahme aufgefordert wird, wird oftmals die Eingabe und insbesondere die jeweiligen Antworten der anderen Verfahrensbeteiligten bloss zur Kenntnis gebracht, wodurch Betroffene sich vernehmen lassen können.64 In der grössten Zahl der Kantone wird etwa folgendermassen vorgegangen: Bei Eingaben mit welchen neue Akten eingereicht werden, erfolgt eine Fristansetzung zur Stellungnahme. Werden mit einer neuen Eingabe keine neuen Akten eingereicht, werden sie ohne Fristansetzung nur zur Kenntnisnahme zugestellt. Es ist dann Sache des Adressaten, sich innert nützlicher Frist noch vernehmen zu lassen, wenn er dies wünscht.65 5.3.3. Zur Frage 4 Auf die Frage, wann ein zweiter Schriftenwechsel zugelassen wird, wurde häufig darauf hingewiesen, ein solcher finde nicht grundsätzlich im Regelfall, sondern meist nur in besonderen Konstellationen statt.66 D.h. konkret, wenn neue zulässige Tatsachen und/oder Beweise vorgebracht werden67, wenn neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt oder neue Beweisanträge formuliert werden68 oder einfach, wenn dies die Ausführungen in der Duplik erforderlich machen.69 Bei der Anklagekammer des Kantons Bern hat sich bewährt, in Ablehnungs- und Beschwerdeverfahren i.d.R. quasi einen „anderthalbfacher“ Schriftenwechsel zu machen, indem die Beschwerde bzw. das Gesuch den betroffenen Personen zur Stellungnahme zugestellt wird, dann die Gesuchsteller/Beschwerdeführer zu deren Vernehmlassung nochmals eine Eingabe machen können und dann der Entscheid folgt. Allgemeiner ausgedrückt kann festgestellt werden, dass ein zweiter Schriftenwechsel in sämtlichen Kantonen nur dann i.d.R. durchgeführt wird, wenn dies auf Grund einer Antwort zur Wahrung des rechtlichen Gehörs als nötig erscheint70 oder, anders gesagt, wenn in der letzten Eingabe wesentliche neue Punkte aufgegriffen werden.71 5.4. Ergebnis Die inhaltliche Erkenntnis aus der Umfrage ist primär, dass die Vielfalt der kantonalen Vorgehensweisen erwartungsgemäß groß ist. 62 SZ, ZH 63 SG 64 AI, LU, SO, SZ, teilweise auch BE 65 TG 66 AI, ZG, BS, BL, SG 67 LU 68 ZH 69 BL, BS 70 SH 71 TG MAS Forensics 28 Masterarbeit Obschon die Umfrage auf Grund der Art und Weise der Erhebung72 bloß einen summarischen Überblick über die kantonale Praxis zu geben vermag, wird deutlich, dass der mit höchstrichterlicher Rechtsprechung vorgegebene Anspruch auf Kenntnisnahme und Stellungnahme zu allen dem Gericht vorgelegten Eingaben grundsätzlich überall anerkannt ist. Die Mittel und Wege, mit denen man diesen Anspruch sicherstellt und insbesondere die Einschränkungen, welche als zulässig erachtet werden, sind hingegen uneinheitlich. Auf einzelne Elemente wird im Folgenden noch einzugehen sein. Von besonderem Interesse ist dabei, welche bisher kantonal als zulässig erachteten Einschränkungen mit der Praxis zur StPO beibehalten werden können und welche nicht. IV. Auslegung von Art. 109 StPO 1. Absatz 1 von Art. 109 StPO 1.1. Grundsatz: Recht zu jederzeitiger Eingabe Nach dem ersten Teilsatz von Art. 109 Abs. 1 StPO können die Parteien der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen. Diese Formulierung im ersten Teilsatz hält das Recht der Parteien auf jederzeitige Eingabemöglichkeiten als Grundsatz fest. Die Bestimmung von Art. 109 StPO entspricht damit inhaltlich der Bestimmung von Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO73. Das aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör hervorgehende Recht, sich zur Sache und zum Verfahren zu äußern, findet sich im prozessualen Mitwirkungsrecht, wonach die Parteien jederzeit Eingaben machen können, wieder. Insofern konkretisiert Art. 109 StPO den in Artikel 107 StPO enthaltenen Anspruch auf rechtliches Gehör in prozessualer Hinsicht. Die Bestimmung stellt klar, dass als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör, einer Partei jederzeit das Recht zusteht, sich zur Sache und zum Verfahren zu äußern, insbesondere auch in schriftlicher Form mittels Eingaben an die Verfahrensleitung. 1.2. Vorbehalt: Besondere Bestimmungen dieses Gesetzes Im zweiten Teilsatz von Art. 109 Abs. 1 StPO steht, dass besondere Bestimmungen dieses Gesetzes vorbehalten bleiben. Dieser zweite Teil von Art. 109 Abs. 1 StPO weist darauf hin, dass schon im Gesetz besondere Regelungen vorgesehen sind, um vom vorstehenden Grundsatz abzuweichen. 72 siehe vorne III. 5.1. 73 Art. 107 Anspruch auf rechtliches Gehör 1 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör; sie haben namentlich das Recht: a. Akten einzusehen; b. an Verfahrenshandlungen teilzunehmen; c. einen Rechtsbeistand beizuziehen d. sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern; e. Beweisanträge zu stellen. 2 Die Strafbehörden machen rechtsunkundige Parteien auf ihre Rechte aufmerksam. MAS Forensics 29 Masterarbeit Die im Art. 109 Abs. 2 StPO verwendete Formulierung „besondere Bestimmungen dieses Gesetzes“, macht klar, dass solche Ausnahmen einer gesetzlichen Grundlage bedürfen. Damit gemeint sind in der Strafprozessordnung vorgesehene andere Regelungen für spezifische andere Bereiche des Strafverfahrens. Wo solche Bestimmungen die Eingabemöglichkeit der Verfahrensbeteiligten – sei es mit konkreten Ausnahmeregelungen oder als Generalklauseln – explizit regeln, gehen diese dem Grundsatz des ersten Teilsatzes von Art. 109 Abs. 1 StPO vor. Dies bedeutet, dass solche besonderen Bestimmungen in konkreten Konstellationen die Eingabemöglichkeit von (einzelnen) Verfahrensbeteiligten ganz oder vorübergehend beschränken können oder bloß unter Einhaltung gewisser besondere Vorschriften zulassen. Besondere Bestimmungen können z.B. Eingaben nur zeitlich befristet zulassen oder für gewisse Verfahrensphasen ausschließen oder solche auf gewisse prozessuale Fragen begrenzen. Die neue Strafprozessordnung enthält in verschiedenen Gebieten solche Bestimmungen, von denen zur Illustration einige kurz dargestellt werden: 1.2.1. Zum Ausstandsgesuch einer Partei (Art. 58 Abs. 1 StPO) Art. 58 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass eine Person, die den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen hat, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die Ausstandsgründe sind geltend zu machen. Diese Regelung verlangt von Betroffenen, die die Ablehnung von in Strafverfolgungsbehörden tätigen Personen beabsichtigen, eine umgehende Reaktion bei Kenntnis des ihnen wesentlich scheinenden Ablehnungsgrundes. Die StPO hält eine Pflicht zur Geltendmachung von Ablehnungsgründen ohne Verzug klar fest. Damit sollen prozessuale (und prozesstaktische) Verzögerungen vermieden werden. Weil im Strafprozess häufig mündliche Verfahren durchzuführen sind, ist Art. 58 Abs. 1 StPO fraglos angebracht. Nach bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat eine Partei einen Ausstandsgrund „so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend zu machen“.74 Es ist davon auszugehen, dass Art. 58 Abs. 1 StPO es der Verfahrensleitung ermöglichen wird, die Geltendmachung von Ablehnungsgründen einzuschränken. Es dürfte z.B. ohne weiteres möglich sein, schon in einem frühen Verfahrensstadium den Verfahrensbeteiligten die Namen der involvierten Personen der Strafbehörde(n)75 und u.U. weitere wesentliche (allenfalls potentiell heikle) Informationen bekannt zu geben. Reagieren die Adressaten nicht innert angemessener Frist auf eine solche Instruktionsverfügung, haben sie ihr Eingaberecht für Ausstandsgründe (jedenfalls soweit keine wesentlichen Änderungen eingetreten sind) faktisch verwirkt. 1.2.2. Zur Privatklägerschaft und Zivilklage (Art. 118 Abs. 3 StPO und Art. 123 Abs. 2 StPO) Art. 118 StPO regelt Begriff und Voraussetzungen für die Privatklägerschaft. Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am 74 BGE 119 Ia 221, E. 5a 75 vgl. Art. 331 Abs. 1 StPO (Ansetzen der Hauptverhandlung) MAS Forensics 30 Masterarbeit Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen.76 Gemäß Art. 118 Abs. 2 StPO ist der Strafantrag dieser Erklärung gleichgestellt. Die Erklärung, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen, ist gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben.77 In den Art. 122 bis 126 StPO wird die Zivilklage geregelt. Gemäß Art. 123 StPO, mit der Marginale „Bezifferung und Begründung“, ist die in der Zivilklage geltend gemachte Forderung nach Möglichkeit in der Erklärung nach Artikel 119 StPO (Form und Inhalt der Erklärung der Privatklägerschaft) zu beziffern und, unter Angabe der angerufenen Beweismittel, kurz schriftlich zu begründen. Diese Bezifferung und Begründung haben nach Art. 123 Abs. 2 StPO bis spätestens im Parteivortrag zu erfolgen. Auch diese beiden Bestimmungen setzen klar bestimmte zeitliche Grenzen, bis zu welchem Verfahrensstadium die Erklärung der Privatklägerschaft bzw. Bezifferung und Begründung der Zivilklage erfolgt sein muss. Dies kann nichts anderes bedeuten, als dass Eingaben mit diesbezüglichen Begehren, die nach Ablauf der vorgesehenen Fristen erfolgen, verspätet und damit i.d.R. nicht mehr zulässig sind. 1.2.3. Zur Erscheinungspflicht, Verhinderung und Säumnis (Art. 205 Abs. 2 StPO) Wer von einer Strafbehörde vorgeladen wird, hat der Vorladung Folge zu leisten (Art. 205 Abs. 1 StPO). Art. 205 Abs. 2 StPO schreibt vor, dass wer verhindert ist, einer Vorladung Folge zu leisten, dies der vorladenden Behörde unverzüglich mitzuteilen hat; er oder sie hat die Verhinderung zu begründen und soweit möglich zu belegen. Die Verfahrensleitung wird einer Partei, die erst Wochen nach Erhalt einer Vorladung (möglicherweise aber kurzfristig vor dem Termin) schon seit längerer Zeit bestehende Hinderungsgründe vorbringt, die Vorschrift von Art. 205 Abs. 2 StPO entgegenhalten und ihr damit die Möglichkeit von solchen Eingaben einschränken. 1.2.4. Zum Haftentlassungsgesuch (Art. 228 Abs. 5 StPO) Gemäss Art. 228 Abs. 1 StPO kann die beschuldigte Person bei der Staatsanwaltschaft jederzeit schriftlich oder mündlich zu Protokoll ein kurz zu begründendes Gesuch um Haftentlassung stellen; vorbehalten bleibt Absatz 5. Art. 228 Abs. 5 StPO sieht vor, dass das Zwangsmaßnahmengericht in seinem Entscheid ein Frist von längstens einem Monat setzen kann, innerhalb derer die beschuldigte Person kein Entlassungsgesuch stellen kann. Die Regelung stellt eine Sperrfrist zum Stellen von Haftentlassungsgesuchen dar, mithin eine durchaus einschneidende Maßnahme Eine solche Sperrfrist darf verfügt werden, so laufend eindeutig unbegründete Haftentlassungsgesuche gestellt werden. Dies allerdings nur mit größter Zurückhaltung (Botschaft, 1233). Generell gilt für die Sperrfrist, dass ihre Handhabung in jedem Fall dem Gebot der Haftüberprüfung in angemessenen bzw. vernünftigen (BGE 123 I 38) Zeitintervallen (Art. 5 Abs. 4 EMRK, Art. 9 Ziff. 4 IPBPR) entsprechen muss.78 76 Art. 118 Abs. 1 StPO 77 Art.118 Abs. 3 StPO 78 vgl. Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 218, m.w.H. MAS Forensics 31 Masterarbeit 1.2.5. Zum Ansetzen der Hauptverhandlung (Art. 331 Abs. 2 StPO) Art. 331 Abs. 2 StPO sieht vor, dass die Verfahrensleitung den Parteien Frist setzt, um Beweisanträge zu stellen und zu begründen; dabei macht sie die Parteien auf die möglichen Kosten- und Entschädigungsfolgen verspäteter Beweisanträge aufmerksam. Diese Bestimmung schränkt zwar die Eingabemöglichkeit für spätere Beweiseingaben der Parteien nicht absolut ein. Solche Eingaben werden nicht verboten, sondern bleiben möglich. Der Hinweis auf mögliche Kosten- und Entschädigungsfolgen soll aber das Verhalten der Verfahrensbeteiligten dahingehend beeinflussen, dass sie zu einer transparenten und effizienten Prozessführung beitragen. 2. Absatz 2 von Art. 109 StPO 2.1. Lässt Art. 109 Abs. 2 StPO Vorbehalte zu? Allenfalls: Woraus ergeben sich diese? Anders als gemäß Art. 109 Abs. 1 StPO wird in Absatz 2 dieser Bestimmung nicht erwähnt, es sollen besondere Bestimmungen vorbehalten bleiben. Nach dem Gesetzeswortlaut prüft die Verfahrensleitung die Eingaben und gibt den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Norm schreibt vor, dass die Verfahrensleitung zuerst die Eingaben zu prüfen hat, bevor sie den anderen Parteien dazu Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Nicht ausdrücklich geregelt wird aber, welche allfälligen Konsequenzen die Prüfung haben kann oder muss. Auch in der französischen und italienischen Fassung79 des Gesetzestextes, die dem deutschen Text genau entsprechen80, bleibt diese Frage offen. Allerdings erscheint es aus logischen Gründen nahe liegend, dass je nach Ausgang der Prüfung durch die Verfahrensleitung unterschiedlich vorgegangen werden kann. Die vom Gesetzgeber vorgeschriebene Prüfung der Eingaben wäre einerseits prozessökonomisch völlig unerklärlich, andererseits sinn- und zwecklos, wenn unabhängig vom Ausgang der Prüfung in jedem Fall genau nach dem gleichen Prozedere weiter vorgegangen werden müsste. Daraus ist nach der hier vertretenen Auffassung zu schließen, dass die Regelung von Art. 109 Abs. 2 StPO, wonach den Parteien nach erfolgter Prüfung durch die Verfahrensleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, nicht zwingend anzuwenden ist. Vielmehr sind gewisse Vorbehalte zu berücksichtigen, die sich aus der Prüfung durch die Verfahrensleitung ergeben können. So macht es z.B. keinen Sinn eine Eingabe vor dem Entscheid der Verfahrensleitung an andere Parteien weiterzuleiten damit diese Stellung nehmen können, wenn schon die Prüfung der Eingabe durch die Verfahrensleitung ergeben hat, dass diese Eingabe unzulässig war und darauf offensichtlich nicht eingetreten werden kann. Ein konkretes einfaches Beispiel mag das Gesagte verdeutlichen: Im Fall eines wegen eines Kapitalverbrechens inhaftierten Beschuldigten hat das Zwangsmaßnahmengericht gestützt auf 79 Code de procédure pénale suisse, BBl 2007 6583 ff. und Codice di diritto penale svizzero, BBl 2007 6327 ff. 80 französisch: “La direction de la procédure examine les requêtes et donne aux autres parties l’occasion de se déterminer.” italienisch: „Chi dirige il procedimento esamina le memorie e le istanze e offre alle altre parti l’opportunità di pronunciarsi.” MAS Forensics 32 Masterarbeit Art. 228 Abs. 5 StPO81 rechtskräftig entschieden, der Beschuldigte dürfe aus gewissen Gründen während einer Frist von drei Wochen kein Haftentlassungsgesuch mehr stellen. Der Beschuldigte stellt drei Tage nach Eröffnung des Entscheides des Zwangsmaßnahmengerichts ein Gesuch, in dem er um Freilassung ersucht. Da das Zwangsmaßnahmengericht dieses Gesuch auf Grund der eindeutigen Ausgangslage fraglos abweist bzw. darauf gar nicht eintritt, ist nicht ersichtlich, wieso auf die Möglichkeit der Stellungnahme durch die anderen Parteien nicht verzichtet werden könnte. Diese Auslegung von Art. 109 Abs. 2 StPO erfolgt zudem nicht bloß gestützt auf den Gesetzeswortlaut, sondern stützt sich auch auf die Materialen, insbesondere die Bestimmung von Art. 119 VE, aus dem der heutige Art. 109 StPO hervorgegangen ist82. Art. 119 Abs. 3 VE lautete: „Die Verfahrensleitung prüft die Anträge und gibt wenn nötig den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme.“ Im Begleitbericht zum Vorentwurf wurde zu Art. 119 VE erwähnt, zum rechtlichen Gehör sei die Pflicht der angesprochenen Behörde zu rechnen, die Anträge zu prüfen (Art. 119 Abs. 3 VE) und darüber in einem Zwischenentscheid oder aber zusammen mit dem Endentscheid zu befinden. Bereits nach dem geltenden Verfahrensrecht dürfte es in den meisten Kantonen üblich sein, beispielsweise über Beweisanträge, die während der Hauptverhandlung gestellt werden, je nach Sachlage sogleich in einem Zwischenentscheid oder aber im Endentscheid zu befinden. Es würde m.a.W. den Gang der Hauptverhandlung stören, wenn die Gerichte gezwungen wären, über Anträge sofort zu entscheiden.83 Diesen Grundlagen des heutigen Art. 109 StPO liegt ohne Zweifel der Gedanke zu Grund, dass die Verfahrensleitung nicht in allen Fällen verpflichtet sein soll, den anderen Parteien zu jeder Eingabe Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In der ursprünglichen Formulierung von Art. 119 Abs. 3 VE mit „gibt wenn nötig den anderen Parteien Gelegenheit“ wurde dies deutlich zum Ausdruck gebracht. Aus dem Umstand, dass die Formulierung „wenn nötig“ anders als im Vorentwurf nicht mehr im aktuellen Gesetzestext vorhanden ist, darf nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe dieses einschränkende Erfordernis im Sinne eines qualifizierten Schweigens weglassen wollen. Für eine solche Interpretation finden sich weder in den Materialien noch in den Gesetzestexten der anderen Amtssprachen Hinweise. Im Übrigen wäre es wie schon erwähnt wider jede prozessuale Systematik, zunächst die Eingaben zu prüfen und dann, unabhängig vom Resultat der Prüfung, alle Eingaben zu Stellungnahmemöglichkeiten weiterzugeben. Es war und ist die Idee der Norm, dass es die Aufgabe der Verfahrensleitung ist, bei jeder Eingabe einzelfallgerecht zu entscheiden, ob diese zulässig ist und unter welchen Voraussetzungen sie zur Stellungnahme an weitere Verfahrensbeteiligte weiterzuleiten ist. 2.2. Die Prüfung der Eingaben durch die Verfahrensleitung bewirkt Vorbehalte Für die Auslegung von Art. 109 Abs. 2 StPO bedeutet dies nach der hier vertretenen Auffassung nichts anderes, als dass die Verfahrensleitung je nach Ergebnis der Prüfung der Eingaben, darauf verzichten kann, den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu 81 siehe vorne IV. 1.2.4. 82 siehe vorne II. 2.2. 83Begleitbericht zum VE, a.a.O., S. 86 MAS Forensics 33 Masterarbeit geben. Davon ist nach dem Gesagten auszugehen, auch wenn in der Bestimmung von Art. 109 Abs. 2 StPO Vorbehalte nicht ausdrücklich erwähnt werden. Dass Vorbehalte trotzdem zu berücksichtigen sein müssen, ergibt sich auf Grund der Prüfung durch die Verfahrensleitung bzw. gesetzessystematischer Überlegungen und aus dem Aufbau der Bestimmung. 3. Zusammenfassung und Erkenntnisse 3.1. Eingabe- und Stellungnahmerechte Art. 109 StPO äußert sich zunächst in grundsätzlicher Weise zum Recht der Parteien auf Eingaben, danach zum Umgang der Verfahrensleitung mit diesen Eingaben. Nach dem ersten Teilsatzes von Art. 109 Abs. 1 StPO können die Parteien der Verfahrensleitung jederzeit Eingaben machen. Diese Regelung gilt als Grundsatz. Der Grundsatz gilt nicht vorbehaltlos, wie sich aus dem zweiten Teilsatz von Art. 109 Abs. 1 StPO klar ergibt, sondern vom Grundsatz können und müssen Ausnahmen gemacht werden. Das Recht der Parteien auf jederzeitige Eingaben gilt nur, soweit nicht „besondere Bestimmungen dieses Gesetzes“, also der StPO, vorbehalten werden. Selbstverständlich enthält die StPO in verschiedenen Bereichen Bestimmungen, die Vorbehalte i. S. v. Art. 109 Abs. 1 StPO darstellen. Kurz gefasst bedeutet Art. 109 Abs. 1 StPO mit anderen Worten, dass als Prinzip ein grundsätzlicher Anspruch auf jederzeitige Eingabemöglichkeit vorgesehen ist. Dieser Anspruch gilt aber nur dann bzw. soweit, als nicht die Strafprozessordnung mit besonderen Bestimmungen vorschreibt, davon Ausnahmen zu machen und so (unter gewissen Umständen) das Recht zu Eingaben beschränkt. Art. 109 Abs. 2 StPO schreibt zudem vor, dass die Verfahrensleitung Eingaben der Parteien zunächst einer Prüfung unterzieht. Im Regelfall ist nach Gesetzeswortlaut als weiteres Vorgehen vorgesehen, den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Wie erwähnt hat die Verfahrensleitung die Eingaben zunächst zu prüfen, bevor sie Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat. Die von der Verfahrensleitung vorzunehmende Prüfung ist nur dann sinnvoll, wenn gestützt darauf umgehend (erste) Schlüsse im Bezug auf das weitere Vorgehen gezogen werden können. Wie oben ausgeführt worden ist, sieht das gesetzliche Programm von Art. 109 StPO die Prüfung durch die Verfahrensleitung vor, wobei die Verfahrensleitung je nach Eingabe einzelfallgerecht zu entscheiden hat, ob eine Eingabe zulässig ist und unter welchen Voraussetzungen sie zur Stellungnahme an weitere Verfahrensbeteiligte weiterzuleiten ist. 3.2. Erkenntnis 1: Unnötige Befürchtungen hinsichtlich endloser Schriftenwechsel Die Bestimmung von Art. 109 StPO weckt ähnliche Befürchtung, wie sie nach den für die Schweiz neuen Grundsätzen der Straßburger Rechtsprechung84 zum rechtlichen Gehör und ganz besonders zum Replikrecht aufgekommen sind. Mit der Bestimmung von Art. 109 StPO, wonach für die Parteien grundsätzlich jederzeit eine Eingabe möglich ist und überdies, nach erfolgter Prüfung durch die Verfahrensleitung, die anderen Parteien zu diesen Eingaben 84 siehe vorne III. 2. MAS Forensics 34 Masterarbeit Stellung nehmen können, erhält die damals aufgeworfene Frage, ob man sich auf dem Weg zu einem endlosen Schriftenwechsel befinde,85 neuen Nährboden. Wie im Rahmen der soeben erfolgten Auslegung der Bestimmung aufgezeigt, enthält Art. 109 StPO aber nicht nur die grundsätzlichen Ansprüche der Parteien auf jederzeitige Eingabe und Stellungnahme. Die StPO umfasst auch Vorkehren, um diese Rechte auf ein angemessenes Maß beschränken zu können. Konkret sind dies die folgenden Regelungen: □ Schon in Art. 109 Abs. 1 StPO ist vorgesehen, dass kein jederzeitiges Eingaberecht besteht, wenn dies eine gesetzliche Grundlage so vorsieht. Die entsprechende rechtliche Grundlage muss sich jedoch aus besonderen Bestimmungen der Strafprozessordnung ergeben und auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen.86 □ Sollte in einem solchen Fall eine Partei sich über diese Vorschriften hinwegsetzen und trotzdem eine Eingabe machen, wird die gemäß Art. 109 Abs. 2 StPO vorgesehene Prüfung durch die Verfahrensleitung dies feststellen,87 was dazu zu führen hat, dass – weil ja die Eingabe unzulässig ist – darauf verzichtet werden kann, den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Art. 109 StPO sieht nicht vor, dass die Verfahrensleitung an das als Grundsatz vorgesehene Vorgehen (Prüfung und Gelegenheit zur Stellungnahme geben) in allen Fällen gebunden ist. Vielmehr kann sie in gewissen Fällen darauf verzichten, den anderen Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu einer Eingabe zu geben. Diese Regelungen in der StPO ermöglichen es, im Bedarfsfall unter Einhaltung der Grundrechte und der allgemeinen Prozessmaximen die Mitwirkungsrechte der Parteien in angemessener Weise zu beschränken. Die Befürchtung, Art. 109 StPO könnte dazu führen, dass der Weg zum endlosen Schriftenwechsel endgültig eingeschlagen bzw. zum Beschreiten dieses Weges weitere Hindernisse beseitigt würden, dürfte aus diesen Gründen unbegründet sein. 3.3. Erkenntnis 2: Das Grundproblem bleibt Nach den Bestimmungen von Art. 109 StPO soll die Verfahrensleitung jeweils die Eingaben, welche die Parteien machen, prüfen. Wie bereits ausgeführt, fehlen aber im Gesetz (mit Ausnahme der in Art. 109 Abs. 1 StPO erwähnten besonderen Bestimmungen) Vorschriften, wie diese Prüfung zu erfolgen hat. Ob und allenfalls wie weit in Fällen, denen nicht eine Art. 109 Abs. 1 StPO entsprechende Grundlage zugrunde liegt, auf das Erteilen einer Gelegenheit zur Replik verzichtet werden kann, wird in Zukunft im Einzelfall entschieden werden müssen. Hierzu wird ähnlich wie bisher eine Interessenabwägung zwischen den grundsätzlichen Ansprüchen der Parteien aus Art. 109 StPO und anderen Prozessmaximen88 und Grundrechten 85 vgl Goldschmid, Auf dem Weg zum endlosen Schriftenwechsel?, a.a.O. 86 Art. 109 Abs. 1 StPO 87 z.B. Haftentlassungsgesuch während Sperrfrist, Art. 109 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 228 Abs. 2 StPO; siehe IV. 1.2.4. 88 v.a. Beschleunigungsgebot, (Art. 5 StPO), Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 lit. 1 StPO), Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) MAS Forensics 35 Masterarbeit vorzunehmen sein. Wie Anwendungsfälle von Art. 109 StPO konkret aussehen werden, kann vor Inkrafttreten der StPO noch nicht gesagt werden. Möglich ist hingegen, in einem allgemeinen Ausblick auf die voraussichtliche Praxis im Umgang mit Art. 109 StPO, gewisse Kategorien von Anwendungsfällen zu nennen, in denen die in Art. 109 StPO vorgesehenen Eingabe- und Stellungnahmerechte der Parteien zukünftig werden eingeschränkt werden können. V. Ausblick auf die Anwendung von Art. 109 StPO 1. Einleitung Nach Art. 109 Abs. 2 StPO prüft die Verfahrensleitung die Eingaben, ehe sie diese zur Stellungnahme weiterleitet. Bei der Anwendung dieser Bestimmung wird, mangels konkreter Regelungen im Gesetz, diese Prüfung durch die Verfahrensleitung von zentraler Bedeutung sein. Von ihr wird es im Wesentlichen abhängig sein, ob – und falls ja, wann und wie - die anderen Parteien zu einer Eingabe Stellung nehmen können oder ob darauf zu verzichten ist. Art. 109 StPO schreibt vor, dass eine Prüfung der Eingaben durch die Verfahrensleitung vorzunehmen ist, lässt aber die Frage offen, wie und nach welchen Kriterien diese zu erfolgen hat. Das der Verfahrensleitung mit der Regelung von Art. 109 StPO übertragene Ermessen ist erheblich und gibt ihr große Freiheit, das im Einzelfall angemessene Vorgehen zu wählen. In der Praxis dürfte folglich ein Bedürfnis nach möglichst einfachen und klaren Kriterien und eindeutigen Fallkonstellationen gegeben sein, wo und wie die Verfahrensleitung darauf verzichten kann, zu allen Eingaben die anderen Parteien Stellung nehmen zu lassen. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen und auf Grund der bisherigen Entscheide zur Thematik, an welchen sich die zukünftige Praxis mit Sicherheit mindestens in der ersten Zeit nach Inkrafttreten der StPO orientieren wird, werden im Folgenden die nach heutiger Einschätzung entscheidenden Punkte festgehalten. 2. Entscheidende Punkte für die Anwendung von Art. 109 StPO Die in der Praxis hauptsächlich interessierende Frage wird in den meisten Fällen lauten: Wann kann die Verfahrensleitung darauf verzichten, die anderen Parteien Stellung nehmen zu lassen? Ausgehend von den Grundsätzen von Art. 109 Abs. 1 StPO („Eingaben sind jederzeit möglich.“) und Art. 109 Abs. 2 StPO („Andere Parteien können Stellung nehmen.“), wird die Verfahrensleitung oft möglichst rasch entscheiden müssen, ob sie im konkreten Fall von diesen Grundprinzipien eine Ausnahme machen kann. Es empfiehlt sich dabei, systematisch von den mit kleinstem Aufwand und größter Sicherheit zu begründenden Ausnahmen, zu stets schwierigeren vorzugehen. Um dies zu erleichtern, sind folgende Fallgruppen möglicherweise ein Hilfsmittel bei der Suche nach den relevanten Kriterien. 2.1. Wo das Gesetz Eingaben ausschließt MAS Forensics 36 Masterarbeit Nach Art. 109 Abs. 1 StPO haben die Parteien nur soweit das Recht jederzeit Eingaben zu machen, als nicht besondere Bestimmungen vorbehalten bleiben. Wo dies der Fall ist89 sind Eingaben, die trotzdem an die Verfahrensleitung gelangen, grundsätzlich nicht zulässig. Weil die Verfahrensleitung alle eingehenden Eingaben prüft, wird sie dies umgehend feststellen. In diesen Fällen, wo schon von Gesetzes wegen ausdrücklich geregelt ist, dass eine entsprechende Eingabe im konkreten Fall grundsätzlich nicht zulässig ist, kann ohne weiteres auf Stellungnahmen der anderen Parteien verzichtet werden. 2.2. Wo andere Prozessmaximen entgegenstehen Auch hier ist die Rechtsgrundlage im zweiten Satzteil von Art. 109 Abs. 1 StPO zu finden. Während aber in der soeben erwähnten Fallgruppe Eingaben schon von Gesetzes wegen ausgeschlossen sind, bilden hier allgemeine Verfahrensgrundsätze die im Sinne des Gesetzes vorbehaltenen Bestimmungen. Wo ein starres Durchsetzen des Rechts, dass jede Partei zu jeder Eingabe einer anderen Parteien Stellung nehmen kann, andere wesentliche Verfahrensgrundsätzen verletzen würde, muss das Replikrecht ebenfalls in angemessener Weise eingeschränkt werden können. Beispielsweise darf Art. 109 StPO nicht dazu führen, dass das verfassungsmäßige Recht auf ein Urteil innert nützlicher Frist (Art. 29 Abs. 1 BV) und das Beschleunigungsgebot (Art. 5 StPO) verletzt werden. Zu beachten ist ebenfalls das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 3 Abs. 2 lit. b StPO). Es wird in Art. 108 StPO bei den Gründen zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs ausdrücklich festgehalten.90 Es gehört zu den Kernaufgaben der Verfahrensleitung, diejenigen Anordnungen zu treffen, die eine gesetzmäßige und geordnete Durchführung des Verfahrens gewährleisten.91 Bedeutend schwieriger als in der ersten Fallgruppe, wo schon die Eingabe an sich von Gesetzes wegen verboten ist, ist bei diesen Fällen, dass stets eine Interessenabwägung zwischen den Parteirechten gemäss Art. 109 StPO und den gegenüberstehenden Prozessmaximen vorzunehmen ist. Für einzelne Bereiche sind in der StPO konkrete Bestimmungen vorgesehen, die es erleichtern sollten, die erwähnten Grundsätze durchzusetzen. In Art. 58 Abs. 1 StPO wird z.B. verlangt, dass eine Partei ein Ausstandsgesuch „ohne Verzug“ zu stellen hat, „sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat“.92 Ähnliche Überlegungen stehen hinter Art. 205 Abs. 2 StPO, der verlangt, dass wer verhindert ist, einer Vorladung Folge zu leisten, dies der vorladenden Behörde unverzüglich mitzuteilen und die Verhinderung zu begründen und zu belegen hat. 2.3. Wo in mündlicher Verhandlung repliziert werden kann Praktisch oft einfacher wird die Situation in den Fällen mit mündlicher Verhandlung sein, wo Gelegenheit zu mündlicher Stellungnahme besteht. In der Strafprozessordnung finden sich für 89 vgl. ausführlicher vorne IV. 1.2. 90 Die Strafbehörden können das rechtliche Gehör einschränken, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht. (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO) 91 Art. 62 Abs. 2 StPO 92 vgl. vorne IV. 1.2.1., m.w.H. MAS Forensics 37 Masterarbeit diese Fälle verschiedene Bestimmungen, die den Parteien Einflussmöglichkeiten gewähren.93 Mit dem Recht, sich im Rahmen einer Verhandlung direkt zu den Eingaben und Stellungnahmen der anderen Parteien zu äussern, kann das rechtliche Gehör einfach und zweckmäßig sichergestellt werden. Zudem wird auf Grund der gesetzlichen Regelungen ohne weiteres möglich sein, im Bedarfsfall mehr als einmal zu den jeweiligen (Gegen-) Positionen der anderen Parteien Stellung zu nehmen.94 Auf Grund dieser Regelungen ist unbestritten, dass die Parteien zu den am Verhandlungstag mündlich oder schriftlich gemachten Eingaben Stellung nehmen können. Gleiches sollte auch für schriftliche Eingaben gelten, die vor dem Verhandlungstag gemacht wurden, und zu denen – aus welchen Gründen auch immer - sich die anderen Parteien noch nicht äußern konnten. Denkbar ist dies z.B. in Fällen, in welchen eine Eingabe erst kurz vor dem Verhandlungstermin erfolgte und eine schriftliche Vernehmlassung nicht mehr möglich war. Solange dadurch für die betroffenen Parteien keine Nachteile entstehen, ist nicht einzusehen, wieso dies nicht auch möglich sein sollte. 2.4. Das „letzte „Wort“ als Auffanglösung Angesichts der praktischen Notwendigkeit, jeden Schriftenwechsel einmal abzuschließen und dann entscheiden zu können, lässt sich die Möglichkeit, zu jeder letzten Eingabe anderer Parteien nochmals eine Stellungnahme abgeben zu können, streng genommen praktisch nie bis am Schluss verwirklichen; es sei denn, eine Partei verzichte freiwillig. Auch wenn keiner der vorgenannten Gründe zum Verzicht auf weitere Stellungnahmemöglichkeiten geführt hat, muss die Verfahrensleitung in diesen Fällen die Eingabemöglichkeiten der Parteien begrenzen können. Wobei sich natürlich hier ganz besonders die Frage stellt, wie sie dies tun kann, ohne die Rechte der Verfahrensbeteiligten, insbesondere das rechtliche Gehör, zu verletzen. Obschon nach herrschender Meinung95 einzig die betroffene Partei zu beurteilen hat, ob ein Aktenstück oder eine eingereichte Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob diese die Entscheidung zu beeinflussen vermögen, sie sich also dazu äußern will oder nicht, wird sich auch die Verfahrensleitung diesbezüglich Überlegung anstellen können und müssen. So wird die Verfahrensleitung nicht selten vorläufige Einschätzungen vornehmen und gestützt darauf laufend beurteilen, ob und allenfalls zu Ungunsten welcher Partei eine Eingabe das Verfahren zu beeinflussen vermöchte. Ist dies der Fall, ist der betroffenen Partei dazu noch ein Replikrecht einzuräumen; quasi wie ein letztes Wort. Das Recht zur Stellungnahme im Sinne eines letzten Wortes sollte einer Partei möglichst dann eingeräumt werden können, wenn sie belastet ist, d.h. absehbar ist, dass das Verfahren ganz oder teilweise zu ihren Ungunsten ausgehen könnte. Andernfalls kann darauf verzichtet werden, weil solange eine Partei sich letztlich bloß zu einer Eingabe nicht äußern konnte, die im Ergebnis für den (für 93 Art. 339 Abs. 3 StPO: „Das Gericht entscheidet unverzüglich über die Vorfragen, nachdem es den anwesenden Parteien das rechtliche Gehör gewährt hat.“ Art. 345 StPO: „Vor Abschluss des Beweisverfahrens gibt das Gericht den Parteien Gelegenheit, weitere Beweisanträge zu stellen.“ 94 Art. 246 Abs. 2: „Die Parteien haben das Recht auf einen zweiten Parteivortrag.“ 95 siehe vorne III. 4. MAS Forensics 38 Masterarbeit sie nicht nachteiligen) Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend war, das Risiko, dass diese Partei eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. der Eingaberechte gemäss Art. 109 StPO erfolgreich rügen könnte, verschwindend klein sein dürfte. Im Ergebnis wird also die vorsichtige Verfahrensleitung bemüht sein, möglichst derjenigen Partei das letzte Wort zu überlassen, bei der die Wahrscheinlichkeit einer durch die zuletzt vorhergegangene Eingabe bewirkte Beeinflussung des Verfahrensausgangs zu ihren Ungunsten am größten ist. 3. Schlusswort Die ersten praktischen Anwendungsbeispiele von Art. 109 StPO gibt es frühestens nach Inkrafttreten der StPO voraussichtlich per 01.01.2011. Solange bleibt offen, ob sich die vorstehenden Überlegungen und Einschätzung als richtig herausstellen, oder sich die Praxis in einer ganz anderen Richtung entwickeln wird. So oder anders darf man auf das Inkrafttreten der StPO und die ersten Erfahrungen gespannt sein. MAS Forensics 39 Masterarbeit Erklärung des Verfassers (gemäss Art. 6 Masterarbeitsreglement) Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Burgdorf, 14. Mai 2009 ………………………………………………………………………. MAS Forensics 40 Masterarbeit E. Anhänge Anhang 1: Fragen 1 und 2 der Umfrage zur kantonalen Praxis Kanton Frage 1: Erhalten alle übrigen Verfahrensparteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu Eingaben einer Partei? Frage 2: Geschieht dies nur in gewissen Fallkonstellationen oder (zwingend) immer? AR Grundsätzlich Ja (also auch die Geschädigten). Grundsätzlich immer (sofern nicht ein schriftlicher Verzicht vorliegt). AI Ja Grundsätzlich immer. SZ ad 1 und 2: Die weiteren Parteien haben das Recht auf Stellungnahme, wenn sie belastet sind, d.h. absehbar ist, dass das Verfahren ganz oder teilweise zu ihren Ungunsten ausgehen könnte oder eine Prognose (noch) nicht möglich ist (vgl. auch ad 3). LU Ja Immer, solange noch nicht entschieden oder geurteilt wurde. Das Einholen einer Vernehmlassung unterbleibt sodann in den Fällen von § 249 und § 254 StPO-LU. ZG Dies ist unterschiedlich. Die Berufung wird der "Gegenpartei" zur Berufungsantwort und zur Einreichung einer allfälligen Anschlussberufung zugestellt. Die Berufung des Beschuldigten wird dem Privatkläger zur Stellungnahme zugestellt, soweit die Berufung die Zivilansprüche betrifft. Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird dem Privatkläger nur zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Berufung eines Privatklägers wird der Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme, dem/den Beschuldigten zur Berufungsantwort und zur Einreichung einer allfälligen Anschlussberufung zugestellt. Weitere Verfahrensbeteiligte erhalten eine Kopie des Schreibens mit Fristansetzung an die "Gegenpartei" des Berufungsklägers und werden so darüber in Kenntnis gesetzt, dass das vorinstanzliche Urteil angefochten wurde. Berufungsantworten, Anschlussberufungen und Stellungnahmen werden grundsätzlich nur zur Kenntnisnahme zugestellt. Es besteht die Möglichkeit, im Rahmen der Berufungsverhandlung dazu noch Stellung zu nehmen. In besonderen Fallkonstellationen erfolgen Zustellungen von Eingaben einzelner Verfahrensbeteiligter nur, soweit die Parteien davon in ihrer Rechtsstellung direkt betroffen sind. So werden etwa Stellungnahmen einzelner Privatkläger zu Berufungen von Beschuldigten anderen Privatklägern nicht zugestellt. BS Sowohl im Beschwerde- als auch im Rekursverfahren wird die schriftlich eingereichte Begründung des Beschwerdeführers bzw. Rekurrenten den Gegenparteien zur Stellungnahme zugestellt. Diese Vernehmlassungen werden wiederum dem Beschwerdeführer bzw. Rekurrenten zur Replik zugestellt. Anmerkung zu Antworten BS: Gilt für Beschwerdeverfahren vor Appellationsgericht und Rekursverfahren vor Rekurskammer des Strafgerichts, da nur dort ein rein schriftliches Verfahren stattfindet. Ansonsten werden nach StPO-BS Strafsachen i.d.R. im mündlichen Verfahren erledigt (sofern nicht Strafbefehl). D.h. dass in den Plädoyers zu vorherigen Eingaben Stellung genommen werden könne. Im Instruktionsverfahren werden schriftlichen Eingaben den jeweiligen Gegenparteien zugestellt. MAS Forensics 41 Masterarbeit ZH Differenzierte Praxis. Im schriftlichen Verfahren werden Parteieingaben den übrigen Parteien in aller Regel zur Stellungnahme zugestellt. Wird eine mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, werden vorgängig eingereichten Unterlagen den übrigen Parteien unter Umständen auch erst anlässlich der Berufungsverhandlung zur Stellungnahme vorgelegt. Fallweise wird auf Zustellung verzichtet, z.B. an den Staatsanwalt, der "nur" Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils verlangt und daher auf Frist zur Stellungnahme vorab verzichtet. Z.B. aber auch an Geschädigte, die sich nicht mehr am Berufungsverfahren beteiligen. SG Nach Eingang der Berufungserklärung erhält die Gegenpartei ein Kopie davon und es wird ihr eine Frist zur Anschlussberufung (wenn gegeben) angesetzt. Wenn die Einschreibegebühr bezahlt oder erlassen wurde, wird die Frist zur Berufungsbegründung an den Berufungskläger angesetzt. Ist diese eingegangen, wird der Gegenpartei Gelegenheit gegeben, dazu innert 14 Tagen eine Berufungsantwort einzureichen und evtl. wird gleichzeitig die Frist zur Anschlussberufungsbegründung angesetzt. Ist diese eingegangen, kann die Gegenpartei dazu noch eine Anschlussberufungsantwort einreichen. Grundsätzlich nach Schema von Antwort 1, wobei es aber je nach Fall Abweichungen geben kann. SO Im Rechtsmittelverfahren gilt der Grundsatz, dass die Eingaben zur Kenntnis an die Gegenpartei bzw. zur Stellungnahme gehen, wenn ein verfahrensleitender Entscheid beeinflusst werden kann. Die StPO-SO regelt dies in verschiedenen Bestimmungen ausdrücklich; nämlich betreffend Beschwerdeverfahren (§ 207 Abs. 1 StPO-SO), betreffend Kassationsbeschwerdeverfahren (§ 194bis Abs. 2), betreffend Rekursverfahren (§ 201 StPO-SO) und betreffend Wiederaufnahme- verfahren (§ 212 Abs. 1 StPO-SO). BL Die Fragestellung betrifft nach Strafprozessrecht BL nur einen sehr kleinen Teil der gerichtlichen Verfahren. Alle erstinstanzlichen Strafsachen (ausser Strafbefehle) werden im mündlichen Verfahren, d.h. in einer Verhandlung entschieden. Im Rahmen der Plädoyers kann sich jede Partei zu allen vorangegangenen Eingaben äussern. Ein rein schriftliches Verfahren ist nur das Beschwerdeverfahren vor dem Appellationsgericht sowie das Rekursverfahren vor der Rekurskammer des Strafgerichts. In beiden Verfahren wird die schriftlich eingereichte Begründung des Beschwerdeführers bzw. Rekurrenten den Gegenparteien zur Stellungnahme zugestellt. Diese Vernehmlassungen werden wiederum dem Beschwerdeführer bzw. Rekurrenten zur Replik zugestellt. SH Grundsätzlich erhalten alle Parteien, die im Strafverfahren als solche zu betrachten sind, Gelegenheit zur Vernehmlassung (vgl. Art. 34 Abs. 2 lit. c StPO-SH). Grundsätzlich generell. Im Beschwerde- und Revisionsverfahren wird jedoch keine Vernehmlassung eingeholt, wenn sich das Rechtsmittel zum vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist. Im Übrigen werden die Verfahrensbeteiligten in diesen Rechtsmittelverfahren nur dann (formell) zur Stellungnahme eingeladen, wenn im Hinblick auf den möglichen Verfahrensausgang erforderlich, d.h. wenn die Betreffenden durch den Verfahrensausgang in ihren Interessen betroffen sein könnten (vgl. Art. 331 Abs. 1, Art. 332e Abs. 1 und Art. 338 StPO-SH) MAS Forensics 42 Masterarbeit TG Ja, sofern es sich um eine Gegenpartei handelt. Keine Gelegenheit zur Stellungnahme deshalb etwa bei Eingaben zur Strafzumessung, zu welcher sich der Geschädigte ohnehin nicht äussern kann, oder bei strafprozessualen Eingaben zum Zivilpunkt, an welchem die Staatsanwaltschaft nicht beteiligt ist. Vorgehen ist zwingend. BE Grundsätzlich Ja - mit Ausnahmen in besonderen Fallkonstellationen, so z.B.: Im Ablehnungsverfahren wird auf die Einholung einer Replik verzichtet, wenn die Verfahrensleitung der Ansicht ist, das Ablehnungsgesuch sei gutzuheissen; aber auch dann, wenn sich eine abgelehnte Person zum Ablehnungsbegehren noch nicht geäussert hat und dieses der Verfahrensleitung offensichtlich unbegründet erscheint. Im Beschwerdeverfahren (gem. Art. 327 Abs. 1 StrV-BE) wird auf Einholung einer Vernehmlassung beim Beschwerdegegner verzichtet, wenn nach Einsicht in die Akten materiell feststeht, dass die Sache offensichtlich unbegründet ist. AG Den Verfahrensparteien werden die gegnerischen Eingaben zugestellt, meist zur Kenntnisnahme und mit der damit verbundenen Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen. Ausnahmen kann es z.B. für Zivilparteien geben, die nicht die Verfahrensrechte des OHG in Anspruch nehmen können und die nicht legitimiert sind, sich zum Schuldpunkt zu äussern. MAS Forensics 43 Masterarbeit Anhang 2: Fragen 3 und 4 der Umfrage zur kantonalen Praxis Kanton Frage 3: Werden die Eingaben (nur) zur Kenntnisnahme zugestellt oder werden Fristen zur Vernehmlassung gesetzt? Frage 4: Wann wird ein zweiter Schriftenwechsel zugelassen? AR Es wird grundsätzlich eine Vernehmlassungsfrist angesetzt Wenn die Parteien dies wünschen und/oder das Gericht einen solchen für angebracht erachtet. Ist vorab dort der Fall, wo keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird. AI Es werden Fristen zur Vernehmlassung angesetzt, sofern es sich um die erste Eingabe (1. Instanz: Überweisung durch Staatsanwaltschaft; 2. Instanz: Berufungsschrift) handelt. Spätere (unaufgeforderte) Eingaben werden i.d.R. nur zur Kenntnis zugestellt. Grundsätzlich keine zweiten Schriftenwechsel. Verteidigungsschrift in der 1. Instanz nach Art. 88 Abs. 3 StPO-AI freigestellt. Berufungsantwort in der 2. Instanz nach Art. 147 Abs. 1 StPO-AI freigestellt. Stets mündliche Verhandlungen, an denen zu Eingaben der Gegenseite Stellung genommen werden kann (Ausnahmen von der mündlichen Verhandlung in 2. Instanz: Art. 149 StPO-AI). SZ Die Eingaben werden stets zur Kenntnisnahme zugestellt (erst mit dem Entscheid nur dann, wenn das Verfahren zugunsten dieser Partei ausgeht). Eine Frist zur Stellungnahme wird dann von Amtes wegen angesetzt, wenn die Prozessordnung dies vorschreibt oder die Verfahrensleitung eine solche zur Klärung für notwendig erhält; andernfalls ist es auf Zustellung hin Sache der betroffenen Partei, einen Antrag zu stellen oder sich vernehmen zu lassen. Für den doppelten Schriftenwechsel gelten die gleichen Grundsätze; ein solcher kann u.U. vor der Duplik abgebrochen werden, soweit keine Prozessbestimmung entgegen steht (z.B. bestehen Unterschiede zwischen Berufungs- und Beschwerdeverfahren). LU Wenn die Partei sich im konkreten Verfahren schon geäussert hat, wird ihr die Eingabe (nur) zur Orientierung (ohne Frist) zugestellt, ausser in Haftfällen (dort ausdrücklich Möglichkeit einer Replik innert gesetzter Frist). Wenn neue zulässige Tatsachen und / oder Beweise vorliegen. ZG Vgl. Antworten zu den Fragen 1 und 2. Grundsätzlich wird kein zweiter Schriftenwechsel zugelassen. Sind nur Übertretungen Gegenstand des Berufungsverfahrens, so ist das Verfahren schriftlich. Es findet keine Berufungsverhandlung statt und die Parteien können anstelle des mündlichen Vortrages einen abschliessenden Schriftsatz einreichen. BS Eine Duplik wird in aller Regel nicht eingeholt, es sei denn die Ausführungen in der Replik machen dies erforderlich. Die Replik wird aber in jedem Fall den Gegenparteien zur Kenntnis zugestellt. MAS Forensics 44 Masterarbeit ZH Das ist unterschiedlich und abhängig davon, ob eine Vernehmlassung notwendig ist oder nicht. Ist eine Vernehmlassung notwendig, wird dazu eine Frist angesetzt (i.d.R. 10 oder 20 Tage; erstreckbar oder nicht je nach Dringlichkeit der Sache). Eine solche Frist kann verbunden werden mit dem Hinweis, dass Säumnis als Verzicht auf Vernehmlassung gilt. Ein zweiter Parteivortrag oder Schriftenwechsel kann angeordnet werden (§ 283 Abs. 4 StPO-ZH), d.h. dass die Verfahrensleitung dies je nach konkreten Umständen zulässt. Zuzulassen seien sie "im Regelfall, falls im Rahmen der Verteidigung wesentliche neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt oder neue Beweisanträge formuliert werden" (vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N 7 zu § 283 [Juni 2000]). SG Fristen zu einer Stellungnahme werden nur angesetzt, wenn eine Begründung eingeht, bzw. das rechtliche Gehör erfordert, dass die Gegenpartei zu einer Eingabe Stellung beziehen kann. Auch hier wird von Fall zu Fall entschieden. Ein zweiter Schriftenwechsel wird nur dann zugelassen, wenn das vorinstanzliche Urteil von einem Einzelrichter gefällt wurde und weder vom Berufungskläger noch von der Gegenpartei eine mündliche Verhandlung verlangt wurde. Dann wird nach der Anschlussberufung der Gegenpartei nochmals Gelegenheit gegeben, innert 10 Tagen eine nachträgliche schriftliche Eingabe einzureichen. SO In Nichteintretens- und Einstellungsfällen wird der Staatsanwaltschaft und den Beschuldigten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (mit Frist). Die entsprechenden Eingaben werden dann den Beschwerdeführern zur Kenntnis zugesandt. Alsdann wird mit dem Entscheid etwas zugewartet, damit Betroffene noch intervenieren könnten (aber eben ohne Fristsetzung). Diese Praxis wird in der Regel auch in anderen Beschwerdeverfahren ausgeübt. In Einzelfällen wird nochmals Frist gesetzt. Ein zweiter Schriftenwechsel ist grundsätzlich denkbar und kommt auch - besonders in Haftfällen - vor. Im Kassationsbeschwerdeverfahren "falls erforderlich" (§ 194bis StPO-SO). BL Eine Duplik wird in aller Regel nicht eingeholt, es sei denn, die Ausführungen in der Replik machen dies erforderlich. Die Replik wird in jedem Fall den Gegenparteien zur Kenntnis zugestellt. SH Im Rahmen des ordentlichen prozessualen Ablaufs wird den Verfahrensbeteiligten grundsätzlich Frist zur Vernehmlassung angesetzt. Die jeweiligen Antworten werden hierauf nur noch zur Kenntnisnahme zugestellt. Ein zweiter Schriftenwechsel wird gemäss Praxis dann durchgeführt, wenn dies aufgrund einer Antwort zur Wahrung des rechtlichen Gehörs als nötig erscheint. Gegebenenfalls kann es - ohne Durchführung eines vollständigen weiteren Schriftenwechsels - damit sein Bewenden haben, dass der betreffenden Partei das rechtliche Gehör ausdrücklich nur zu einzelnen Punkten eingeräumt wird. Generell erhält sodann bei Haftbeschwerden der beschwerdeführende Häftling jeweils noch eine formelle Replikmöglichkeit (gleichsam als "letztes Wort"). MAS Forensics 45 Masterarbeit TG Bei Eingaben, mit welchen neue Akten eingereicht werden, erfolgt eine Fristansetzung zur Stellungnahme. Werden mit einer Eingabe keine neuen Akten eingereicht, werden sie ohne Fristansetzung nur zur Kenntnisnahme zugestellt; alsdann ist es Sache des Adressaten, sich innert nützlicher Frist noch vernehmen zu lassen, wenn er dies wünscht. Ein zweiter Schriftenwechsel findet statt, wenn in der letzten Eingabe wesentliche neue Punkte aufgegriffen werden. Allerdings wird die Anordnung eines formellen zweiten Schriftenwechsels meist obsolet, da es ohnehin häufig zu mehreren Schriftenwechseln kommt. BE Wird je nach Verfahren und Konstellation der Beteiligten unterschiedlich gehandhabt. Im Ablehnungsverfahren i.d.R. „anderthalb-facher“ Schriftenwechsel (Ablehnungsgesuch, Vernehmlassung des Abgelehnten, zuletzt Stellungnahme Gesuchsteller, dann Entscheid). Im Beschwerdeverfahren ebenfalls anderthalbfacher Schriftenwechsel, nämlich Beschwerde, Einholung einer Vernehmlassung der beschwerdebeklagten Person, Stellungnahme des Beschwerdeführers, Entscheid. AG Je nach Inhalt der Eingabe oder nach Dringlichkeit auch unter Fristansetzung zur möglichen Stellungnahme. Eigentliche Schriftenwechsel werden nach den Vorgaben der Prozessordnung durchgeführt. Allerdings wirken sich Zustellungen von Eingaben, zu denen die Parteien wiederum Stellung nehmen können, faktisch wie zusätzliche, immerhin aber thematisch begrenzte Schriftenwechsel aus.

indem sie für die Abwehr von Störungen und Gefährdungen sorgt6. Im allgemeinen Sprachgebrauch versteht

die technischen Anlagen zu zerstören. Die grösste Gefahr ging jedoch vom alten Oel- tank aus. Ein