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Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalistik Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Angemessene Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht Eingereicht von: MLaw Tanja Graber-Inniger Staatsanwältin, Thurgau Klasse MAS Forensics 3 30. Juni 2011 Betreut von: Fürsprecher Hanspeter Kiener Staatsanwalt, Bern I Inhaltsverzeichnis ................................................................................................................................... I Literaturverzeichnis ............................................................................................................................ III Materialienverzeichnis .......................................................................................................................... V Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................... XXII Kurzfassung ................................................................................................................................... XXIV Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung ......................................................................................................................... 1 2. Strafzumessung ................................................................................................................ 3 2.1. Allgemeine Grundsätze ............................................................................................ 3 2.2 Anforderungen aus Gesetz und Rechtsprechung ..................................................... 3 2.3 Strafzumessungsfaktoren ......................................................................................... 5 2.3.1 Objektive Tatkomponenten .......................................................................... 6 a. Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts ........................................................................................... 6 aa. Insbesondere der Deliktsbetrag .................................................. 6 b. Verwerflichkeit des Handelns ............................................................. 8 2.3.2 Subjektive Tatkomponenten ......................................................................... 9 a. Beweggründe und Ziele ...................................................................... 9 b. Wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden ......... 10 2.3.3 Täterkomponenten ...................................................................................... 10 a. Vorleben ............................................................................................ 10 aa. Vorstrafen ................................................................................. 11 bb. Kinder- und Jugendzeit ............................................................ 11 b. Persönliche Verhältnisse des Täters .................................................. 12 c. Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren .................................. 13 d. Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters ................................... 13 2.3.4 Verhalten des Staates als weiterer Strafzumessungsfaktor ........................ 14 a. Verletzung des Beschleunigungsgebots ............................................ 14 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe ............................................. 16 a. Strafmilderungsgründe ...................................................................... 16 b. Strafschärfung ................................................................................... 18 3. Das angewandte Strafzumessungsmodell .................................................................... 20 3.1 Überblick ................................................................................................................ 20 3.2 Insbesondere Referenzsachverhalt und Referenzstrafe .......................................... 21 3.3 Schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung ............ 21 II 4. Veruntreuung von Vermögenswerten Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB ............................ 24 4.1. Gesetzestext ............................................................................................................ 24 4.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 24 4.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 24 4.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 25 4.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 25 4.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 26 5. Betrug Art. 146 Abs. 1 StGB ........................................................................................ 27 5.1 Gesetzestext ............................................................................................................ 27 5.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 27 5.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 27 5.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 28 5.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 28 5.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 29 6. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB ................. 30 6.1. Gesetzestext ............................................................................................................ 30 6.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 31 6.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 31 6.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 32 6.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 32 6.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 33 7. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Art. 164 Ziff. 1 StGB ............. 34 7.1 Gesetzestext ............................................................................................................ 34 7.2 Referenzsachverhalt ............................................................................................... 34 7.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 34 7.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 35 7.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 35 7.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 35 8. Schlusswort .................................................................................................................... 36 Anhang 1: Darstellung der Verurteilungen im Wirtschaftsstrafrecht in den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen ................................. 38 Anhang 2: Selbständigkeitserklärung ................................................................................ 40 III Literaturverzeichnis ACKERMANN Jürg-Beat Art. 49 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 ARZT Gunther Art. 146 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 BOOG Markus Art. 251 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 BRUNNER Alexander Art. 163, 164, 165, 166, 167 und 169 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 DONATSCH Andreas Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008 DONATSCH Andreas / StGB, Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 18. Aufl., FLACHSMANN Stefan / Zürich 2010 HUG Markus / WEDER Ulrich HANSJAKOB Thomas Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen – eine Umfrage der KSBS, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR), Jahrgang 115, Heft 3, Bern 1997, S. 233 ff. KIENER Hanspeter Den Tarif durchgeben? Die zahlenmässige Gewichtung von Strafzumessungsfaktoren als Mittel zur Herstellung von Vergleichbarkeit und Transparenz, dargestellt anhand ausgewählter Delikte mittlerer und schwerer Kriminalität, Masterarbeit MAS Forensics 1, Bern 2007, www.hslu.ch KIENER Hanspeter Fact Sheet Strafzumessung, MAS Forensics 3, Unterlagen aus dem Teilkurs Strafmass, Strafe und Massnahme, Vollzug, Luzern 2010 NIGGLI Marcel Alexander Art. 158 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 NIGGLI Marcel Alexander / Art. 138 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans RIEDO Christof Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 http://www.hslu.ch/ IV PIETH Mark Art. 305 bis StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 SCHMID Niklaus / Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, ACKERMANN Jürg-Beat / Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998 ARZT Gunther / BERNASCONI Paolo / DE CAPITANI Werner STRATENWERTH Günter Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Aufl., Bern 2005 STRATENWERTH Günter Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000 STRATENWERTH Günter / Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen JENNY Guido Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003 TRECHSEL Stefan (Hrsg.) Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 VOYAME Joseph Einführung, in: Wirtschaftskriminalität – Wissenschaftliche Beiträge zum 50jährigen Bestehen der Neutra Treuhand AG, Zürich 1982, S. 15 ff. WIPRÄCHTIGER Hans Art. 47, 48, 48a und 50 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 V Materialienverzeichnis Protokoll der Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements für die Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte, 2. Sitzung vom 29. Novem- ber 1988 in Bern Protokoll der Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements für die Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte, 3. Sitzung vom 13. Februar 1989 in Bern Bericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zum Vorentwurf über die Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung, Bern, Juli 1985 Weisung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern zu Ausschluss des Strafbefehlsverfahrens, Anklageerhebung und Bezeichnung des Spruchkörpers bei der Anklageerhebung vom 25. November 2010, in Kraft getreten am 1. Januar 2011 Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstrafrecht, www.ejpd.admin.ch/content/dam/.../strafrahmenharmonisierung/entw-d.pdf Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstrafrecht, www.ejpd.admin.ch/.../strafrahmenharmonisierung/vn-ber-d.pdf Rechtsprechung des Kantons Zug Obergericht Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 7. Juni 2005 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen M. betreffend Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, eventualiter Gehilfenschaft zu mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und zu gewerbsmässigem Wucher sowie Betrug, gegen L. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache ungetreue Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und gewerbsmässigen Wucher, subeventualiter mehrfache qualifizierte Veruntreuung, sowie mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Erschleichung einer Falschbeurkundung und gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache ungetreue Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und gewerbsmässigen Wucher, subeventualiter mehrfache qualifizierte Veruntreuung, sowie mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Erschleichung einer Falschbeurkundung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. November 2005 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen D. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/.../strafrahmenharmonisierung/entw-d.pdf http://www.ejpd.admin.ch/.../strafrahmenharmonisierung/vn-ber-d.pdf VI Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 9. Mai 2006 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen D. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 22. Dezember 2006 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. September 2007 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen K. betreffend Veruntreuung, Diebstahl, Sachbeschädigung, Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. Januar 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen P. und S. betreffend unrechtmässige Aneignung, Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. März 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen M. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreue Geschäftsbesorgung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. März 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen R. betreffend Veruntreuung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 6. Mai 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H., J. und B. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 3. Juni 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen M. betreffend Urkundenfälschung und Amtsanmassung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 24. Juni 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 19. August 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen A. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung, etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 23. September 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen O. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsführung etc. Urteil und Beschluss des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 29. Oktober 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen I. betreffend qualifizierte Veruntreuung, Gehilfenschaft zum gewerbsmässigen Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, qualifizierte Geldwäscherei und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Anlagefonds, gegen C. betreffend gewerbsmässigen Betrug und gewerbsmässige Geldwäscherei und gegen S. betreffend qualifizierte Geldwäscherei (nicht rechtskräftig) VII Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 4. November 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen G., S. und R. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. November 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen I. betreffend Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, Pfändungsbetrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. Dezember 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen H. und H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. qualifizierte Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 19. Dezember 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen B. und H. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 17. Februar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend qualifizierte Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. Februar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. September 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen J. betreffend qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 10. November 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. qualifizierte Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 17. November 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen W., W. und S. betreffend mehrfache Veruntreuung (evtl. Betrug), Betrug, mehrfache Gläubigerschädigung, etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. Februar 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen W. betreffend Betrug Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 25. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen und Privatkläger gegen F. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung und Erschleichung einer falschen Beurkundung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. Juni 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen S. betreffend Veruntreuung, Betrug und Irreführung der Rechtspflege VIII Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 22. März 2011 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen F. betreffend Festsetzung einer Gesamtstrafe und Widerruf einer bedingten Vorstrafe (noch nicht rechtskräftig) Rechtsprechung des Kantons Bern Obergericht 1. Strafkammer Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 17. April 2008 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung und Verleumdung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 2. Oktober 2008 in der Strafsache gegen H. wegen Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen U. wegen qualifizierter Geldwäscherei und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 22. Januar 2009 in der Strafsache gegen G. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 29. Januar 2009 in der Strafsache gegen W. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 19. Februar 2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte und Irreführung der Rechtspflege Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 11. Juni 2009 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, mehrfachen Betrugs und Versuchs dazu, Urkundenfälschung etc. und Widerrufs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 20. August 2009 in der Strafsache gegen S. wegen Pfändungsbetrug, mehrfach begangen Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 12. November 2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 26. November 2009 in der Strafsache gegen B. und M. wegen Betrugs, Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Neubeurteilung) / Rückversetzung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 28. Januar 2010 in der Strafsache gegen C. wegen Geldwäscherei IX 2. Strafkammer Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. November 2007 in der Strafsache gegen L. und H. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. April 2008 in der Strafsache gegen N. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. April 2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 24. Oktober 2008 in der Strafsache gegen C. wegen Urkundenfälschung und versuchten Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. November 2008 in der Strafsache gegen B. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung, Betrugs etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. November 2008 in der Strafsache gegen T. wegen Widerhandlungen gegen das BetmG, Geldwäscherei Jugement de la Cour suprême, 2 ème Chambre pénale, du 19 novembre 2008 en la procédure pénale instruite contre D. de prévenu d’escroquerie, utilisation frauduleuse d’un ordinateur, calomnie, faux dans les titres et infr. à la LCR Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. Dezember 2008 in der Strafsache gegen G. wegen Betrugs, Zechprellerei und Nichtmeldens des Wohnsitzwechsels Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 3. März 2009 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Prüfung der Rückversetzung nach Art. 89 StGB Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 27. März 2009 in der Strafsache gegen H. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 17. April 2009 in der Strafsache gegen W. wegen Veruntreuung, einfacher Körperverletzung, Beschimpfung etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. Mai 2009 in der Strafsache gegen S. wegen gewerbsmässigen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 9. Juni 2009 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung, Betruges, Urkundenfälschung, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 19. Juni 2009 in der Strafsache gegen Z. wegen Betrugs Jugement de la Cour suprême, 2 ème Chambre pénale, du 12 août 2009 en la procédure pénale instruite contre G. de détournements de valeurs patrimoniales mises sous mains de justice, infractions à la LCR X Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 23. Oktober 2009 in der Strafsache gegen S. wegen Betrugs, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 15. Januar 2010 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 18. Februar 2010 in der Strafsache gegen C. wegen geringfügigen Betruges Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. April 2010 in der Strafsache gegen L. wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. Mai 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 18. Mai 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. Juni 2010 in der Strafsache gegen F. und F. wegen Strafzumessung betreffend Betrug und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 25. Juni 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 23. Juli 2010 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 22. Oktober 2010 in der Strafsache gegen M. wegen versuchten Betruges (Neubeurteilung) Wirtschaftsstrafgericht (WSG) Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 21. November 2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 15. Dezember 2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betruges, qualifiziert begangener Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreuer Geschäftsbesorgung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 21. April 2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 19. Mai 2009 in der Strafsache gegen H. wegen qualifizierter Veruntreuung und Urkundenfälschung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 19. Juni 2009 in der Strafsache gegen W., W. und R. wegen gewerbsmässigen Betrugs evtl. qualifizierter Veruntreuung etc. XI Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 4. Dezember 2009 in der Strafsache gegen K. wegen Veruntreuung (evtl. qualifiziert), ungetreuer Geschäftsbesorgung (evtl. qualifiziert), Urkundenfälschung, Betrugs Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 12. Februar 2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc. Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 11. Juni 2010 in der Strafsache gegen W. wegen gewerbsmässigen Betrugs, evtl. qualifizierter Veruntreuung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 27. August 2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Urkundenfälschung und Gläubigerbevorzugung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 27. Oktober 2010 in der Strafsache gegen S. wegen mehrfachen Pfändungsbetruges Rechtsprechung des Kantons Zürich Obergericht I. Strafkammer Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 8. Januar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und Geschädigte gegen M. betreffend mehrfacher Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in Sachen B. gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich und Geschädigte betreffend mehrfacher Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 27. Februar 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie Geschädigte betreffend Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 9. März 2009 in Sachen E. gegen Staatsanwaltschaft See/Oberland sowie Geschädigte betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 16. März 2009 in Sachen L. und H. sowie Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und weitere Geschädigte gegen H. betreffend mehrfacher Betrug Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 19. März 2009 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und Geschädigte betreffend mehrfacher Pfändungsbetrug Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 7. Mai 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend mehrfacher Pfändungsbetrug etc. und Widerruf XII Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 2. Juli 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich sowie Geschädigte betreffend mehrfacher Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 28. September 2009 in Sachen S., W. und M. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend Geldwäscherei etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte gegen B. betreffend mehrfache Veruntreuung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 17. Dezember 2009 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 19. Januar 2010 in Sachen N. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfacher Betrug etc. (Rückweisung der Strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichtes) Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 4. Februar 2010 in Sachen F. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfache Urkundenfälschung etc. und Rückversetzung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 25. März 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie Geschädigte gegen I. betreffend Veruntreuung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 12. April 2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 10. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte gegen L. betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 8. Juni 2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 29. Juni 2010 in Sachen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland gegen S. betreffend Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 24. August 2010 in Sachen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich gegen W. sowie W. betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. (Rückweisung vom Schweiz. Bundesgericht, Strafrechtliche Abteilung) Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 16. Dezember 2010 in Sachen E. gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. XIII II. Strafkammer Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 10. März 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie Geschädigte gegen W. betreffend Urkundenfälschung und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 17. März 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen D. betreffend mehrfachen Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 24. März 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich sowie Geschädigter betreffend mehrfachen betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 16. April 2009 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässigen Betrug Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 21. April 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich gegen V. betreffend mehrfachen Betrug und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 24. April 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. Mai 2009 in Sachen V. gegen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis sowie Geschädigte betreffend mehrfachen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 8. Mai 2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 23. Juni 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. betreffend Gehilfenschaft zu Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 7. Juli 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betreffend mehrfachen betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 21. August 2009 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigter betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 10. September 2009 in Sachen H. gegen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich sowie Drittansprecher betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. XIV Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen Z. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. Februar 2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend mehrfache Veruntreuung Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. März 2010 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend mehrfachen Betrug Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 7. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat gegen K. betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 22. September 2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 13. Dezember 2010 in Sachen Geschädigte gegen K. betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf Rechtsprechung des Kantons Thurgau Obergericht Urteil des Obergerichts vom 20. September 2005 in Sachen B. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Brandstiftung, Betrug und mehrfacher unvollendeter Versuch dazu, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Sachentziehung, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache Widerhandlung gegen das ANAG Urteil des Obergerichts vom 20. September 2005 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend gewerbsmässiger Betrug, mehrfacher Diebstahl etc. (Strafzumessung, Schadenersatz und Beschlagnahme) Urteil des Obergerichts vom 4. April 2006 in Sachen O. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend vorsätzliche, allenfalls fahrlässige Tötung, mehrfache Tätlichkeit, Sachbeschädigung, allenfalls mehrfachen Betrug, mehrfachen Hausfriedensbruch, allenfalls mehrfache Urkundenfälschung, einfache und grobe Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand, versuchte Vereitelung einer Blutprobe, pflichtwidriges Verhalten bei Unfall, mehrfaches Fahren trotz Entzugs des Führerausweises und Unterlassen von Meldepflichten Urteil des Obergerichts vom 31. August 2006 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte XV Urteil des Obergerichts vom 5. September 2006 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl, bandenmässiger Raub, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Betrug, mehrfacher Versuch des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfaches Erschleichen einer falschen Beurkundung, mehrfache Widerhandlung gegen das BetmG, mehrfache Widerhandlung gegen das Transportgesetz Urteil des Obergerichts vom 12. September 2006 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug, mehrfache Veruntreuung und mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 14. November 2006 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 30. November 2006 in Sachen J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug und mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 22. Februar 2007 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend gewerbsmässiger, teils versuchter Betrug Urteil des Obergerichts vom 17. April 2007 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Betrug und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 5. Juli 2007 in Sachen A. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung und mehrfache Urkundenfälschung im Amt Urteil des Obergerichts vom 18. September 2007 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfacher Betrug, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung sowie mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 15. November 2007 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Betrugsversuch und Irreführung der Rechtspflege Urteil des Obergerichts vom 29. November 2007 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft betreffend versuchter qualifizierter Raub, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Verstrickungsbruch, Ungehorsam im Betreibungsverfahren, mehrfache Brandstiftung, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch Urteil des Obergerichts vom 15. April 2008 in Sachen B. und J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte Urteil des Obergerichts vom 4. September 2008 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Begünstigung, Geldwäscherei, mehrfache Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das BetmG Urteil des Obergerichts vom 16. September 2008 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfacher Betrug, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung sowie mehrfache Urkundenfälschung XVI Urteil des Obergerichts vom 16. Oktober 2008 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug Urteil des Obergerichts vom 9. Dezember 2008 in Sachen B. und J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte Urteil des Obergerichts vom 30. April 2009 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug und Betrugsversuch, mehrfache Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 11. Juni 2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfacher Betrug, mehrfacher Pfändungsbetrug, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten und Widerruf Urteil des Obergerichts vom 16. Juni 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betreffend mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Unterdrückung von Urkunden, mehrfache Amtsanmassung, mehrfache Urkundenfälschung im Amt sowie eventuell Steuerbetrug Urteil des Obergerichts vom 20. August 2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug, allenfalls mehrfache Veruntreuung, mehrfache, teils grobe Verletzung von Verkehrsregeln und mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs Urteil des Obergerichts vom 1. Juni 2010 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Betrug Urteil des Obergerichts vom 6. Juli 2010 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung und Versuch dazu, qualifizierte Widerhandlungen gegen das BetmG und mehrfache Gehilfenschaft dazu, Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren in fahrunfähigem Zustand, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und mehrfaches Führen eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Führerausweises Rechtsprechung des Kantons St. Gallen Kantonsgericht Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. April 2006 in der Sache Staat gegen F. betreffend Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. Mai 2006 in der Sache Staat gegen S. betreffend qualifizierte Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 17. Mai 2006 in der Sache Staat gegen B. betreffend Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 24. Oktober 2006 in der Sache Staat gegen J. betreffend Misswirtschaft XVII Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. November 2006 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässige Hehlerei, Anstiftung zur Urkundenfälschung, Geldwäscherei und mehrfache ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 19. Februar 2007 in der Sache Staat gegen P. betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfache Sachbeschädigung, gewerbsmässigen Betrug, gewerbsmässigen Check- und Kreditkartenmissbrauch, mehrfache Erpressung, gewerbsmässigen Hehlerei, Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, Unterlassung der Buchführung, üble Nachrede, mehrfache Beschimpfung, mehrfache Drohung, mehrfache Nötigung, Freiheitsberaubung, mehrfachen Hausfriedensbruch, mehrfache Urkundenfälschung, Gewalt und Drohung gegen Beamte, falsche Anschuldigung, ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher, mehrfaches Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personenverleih (AVG), Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Vergehen) und nachträgliche richterliche Anordnung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Mai 2007 in der Sache Staat gegen J. betreffend Veruntreuung, Betrug Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. Juli 2007 in der Sache Staat gegen W. betreffend Hehlerei, versuchten Betrug, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Betäubungsmittelkonsum und Diebstahl, mehrfacher Pfändungsbetrug, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, versuchte Nötigung, Betäubungsmittelkonsum Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2007 in der Sache Staat gegen B. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. August 2007 in der Sache Staat gegen Z. betreffend einfache Körperverletzung, mehrfache Veruntreuung, mehrfachen Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache Urkundenfälschung, ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. August 2007 in der Sache Staat gegen M. betreffend Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 10. September 2007 in der Sache Staat gegen B. und K. betreffend mehrfache Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 18. September 2007 in der Sache Staat gegen J. betreffend Misswirtschaft (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. November 2007 in der Sache Staat gegen R. betreffend Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung, Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand XVIII Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Januar 2008 in der Sache Staat gegen H. und H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei, gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei und gegen K. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. März 2008 in der Sache Staat gegen G. betreffend Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 6. März 2008 in der Sache Staat gegen B. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, Misswirtschaft, Urkundenfälschung, nachträgliche richterliche Anordnung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 11. März 2008 in der Sache Staat gegen E. betreffend versuchten Betrug, Irreführung der Rechtspflege, Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 14. April 2008 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 9. Juni 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, mehrfachen Betrug, evtl. Veruntreuung, Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand, versuchte Vereitelung einer Blutprobe, grobe Verkehrsregelverletzung, Veruntreuung, mehrfaches Führen eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzugs Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 24. Juni 2008 in der Sache Staat gegen B. betreffend Betrug, versuchten Betrug, mehrfachen Hausfriedensbruch, Urkundenfälschung, Irreführung der Rechtspflege Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. Juli 2008 in der Sache Staat gegen P. betreffend Betrug, Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 18. August 2008 in der Sache Staat gegen G. betreffend Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2008 in der Sache Staat gegen Z. betreffend Betrug, Urkundenfälschung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 26. August 2008 in der Sache Staat gegen R. betreffend Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung, Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. September 2008 in der Sache Staat gegen N. betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, planmässige Verleumdung, versuchte Nötigung XIX Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 30. Oktober 2008 in der Sache Staat gegen R. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung, Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand, üble Nachrede Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und gegen E. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Begünstigung, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 15. Dezember 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend betrügerischen Konkurs, gewerbsmässige Warenfälschung, gewerbsmässige Markenrechtsverletzung, gewerbsmässigen betrügerischen Markengebrauch, nachträgliche richterliche Anordnung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 17. Dezember 2008 in der Sache Staat gegen W. betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 11. Februar 2009 in der Sache Staat gegen S. betreffend Veruntreuung, versuchten Betrug, mehrfachen Betrug, mehrfache versuchte Nötigung, mehrfache Nötigung, mehrfache Urkundenfälschung, Anstiftung zu Irreführung der Rechtspflege, Irreführung der Rechtspflege, einfache Körperverletzung während der Ehe Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in der Sache Staat gegen F. betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung, unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in der Sache Staat gegen G. betreffend mehrfache Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 25. März 2009 in der Sache Staat gegen W. betreffend Veruntreuung, eventuell ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 30. Juni 2009 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. September 2009 in der Sache Staat gegen F. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 19. Oktober 2009 in der Sache Staat gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei (Rückweisung vom Bundesgericht) und gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei, mehrfache mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Rückweisung vom Bundesgericht) XX Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. Oktober 2009 in der Sache Staat gegen Z. betreffend versuchten Betrug Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2010 in der Sache Staat gegen A. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, grobe Verkehrsregelverletzung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 26. Januar 2010 in der Sache Staat gegen K. und C. betreffend Mord, mehrfachen Betrug, Betrugsversuch (Zivilforderung) und gegen B. betreffend Gehilfenschaft zu Mord, Betrug, Betrugsversuch (Vertretungskosten) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. März 2010 in der Sache Staat gegen M. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. März 2010 in der Sache Staat gegen R. betreffend mehrfache schwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfache Geldwäscherei, Widerhandlung gegen das Waffengesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. April 2010 in der Sache Staat gegen U. betreffend schwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Geldwäscherei Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom18. Mai 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Geldwäscherei Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 9. Juni 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Unterlassung der Buchführung, ungetreue Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung, Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, Misswirtschaft, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Juni 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. Juli 2010 in der Sache Staat gegen M. betreffend Betrug, Urkundenfälschung, Anstiftung zu falschem Zeugnis Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. Juli 2010 in der Sache Staat gegen N. betreffend mehrfachen, teilweise versuchten Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, mehrfache Widerhandlung gegen das kantonale Steuergesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. Juli 2010 in der Sache Staat gegen N. betreffend Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug XXI Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2010 in der Sache Staat gegen A. betreffend qualifizierte Brandstiftung, Brandstiftung, versuchten Betrug, Widerhandlung gegen das Waffengesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. November 2010 in der Sache Staat gegen H. betreffend qualifizierte Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, Geldwäscherei, Pornographie Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Urkundenfälschung, Diebstahl, Drohung, Beschimpfung, Missbrauch einer Fernmeldeanlage Urteil des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2011 in der Sache Staat gegen K. betreffend mehrfache Veruntreuung, versuchten Betrug, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz XXII Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft al. Alinea ANAG Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (in Kraft bis 31.12.2007) Art. Artikel Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) (in Kraft seit 1. Januar 2008) BE Kanton Bern BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz) betr. betreffend BGE Bundesgerichtsentscheid BGer Bundesgericht BSK Basler Kommentar bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 bzw. beziehungsweise d.h. das heisst E. Erwägung EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten etc. et cetera evtl. eventuell f. folgende/s/r ff. fortfolgende/s/r Fn. Fussnote GStA Generalstaatsanwaltschaft Hrsg. Herausgeber inkl. inklusive i.S. in Sachen KGer Kantonsgericht KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière lit. Litera XXIII MStG Militärstrafgesetz m.w.H. mit weiterem Hinweis / mit weiteren Hinweisen N. Note OGer Obergericht S. Seite SG Kanton St. Gallen StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 TG Kanton Thurgau u.a. unter anderem UNO-Pakt II Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte usw. und so weiter VBR Verband Bernischer Richter und Richterinnen vgl. vergleichsweise WSG Wirtschaftsstrafgericht z.B. zum Beispiel ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht XXIV Kurzfassung Der Wirtschaftskriminalität kommt seit längerer Zeit eine hohe Bedeutung zu. Der Begriff der Wirtschaftskriminalität ist zwar nicht abschliessend definiert, doch steht zumindest fest, dass die im Fokus dieser Masterarbeit stehenden Straftaten dem Wirtschaftsstrafrecht angehören. Es sind dies: Veruntreuung (Art. 138 StGB), Betrug (Art. 146 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163 StGB), Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (Art. 169 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB). Auf der Suche nach einheitlichen Rechtsanwendungen oder gar Richtlinien in der Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht stösst man mehrheitlich ins Leere. Mit dem Wunsch nach Einheitlichkeit in der Strafzumessung soll mit der vorliegenden Masterarbeit auch für die ausgewählten Delikte im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ein gemeinsamer Nenner als Ausgangslage für die Strafzumessung geschaffen werden. Die vorliegende Masterarbeit verschafft zunächst einen Überblick über die Elemente der Strafzumessung, mit besonderem Fokus auf deren Bedeutung im Wirtschaftsstrafrecht. Anschliessend wird das zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell vorgestellt, welches auf dem Weg zum konkreten Strafmass von einem Referenzsachverhalt und der dazugehörigen Referenzstrafe ausgeht, entsprechend den Abweichungen im Vergleich zum Referenzsachverhalt die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere festlegt und anschliessend die Individualisierung der Strafe vornimmt, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt werden. In den nachfolgenden Kapiteln werden die für die Strafzumessung bei Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB), Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB) sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB) erarbeiteten Listen dargestellt, welche nach der Struktur des vorgenannten Strafzumessungsmodells erarbeitet wurden und auf der kantonalen, letztinstanzlichen Rechtsprechung der letzten zwei bis fünf Jahre aus den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen basieren. Die Listen enthalten die bei den vier Tatbeständen denkbaren Strafzumessungsfaktoren sowie Vorschläge zu deren Gewichtung in Prozenten. Diese Ergebnisse sollen in der Praxis für die Staatsanwaltschaften, die im Rahmen ihrer Strafbefehlskompetenz eine Strafe zumessen oder im Rahmen der Anklage ein entsprechendes Strafmass beantragen, sowie für die verschiedenen Gerichtsinstanzen, welche in ihren Urteilen die Strafe festsetzen, bei der alltäglichen Arbeit ein Hilfsmittel darstellen und letztlich zu einer begrüssenswerten, gleichmässigeren, einheitlicheren und transparenteren Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht beitragen. - 1 - 1. Einleitung Der Wirtschaftskriminalität kommt seit längerer Zeit eine hohe Bedeutung zu. So führten parlamentarische Anliegen, die sich mit der Wirtschaftskriminalität befassten, bereits im Jahre 1978 dazu, dass der Bundesrat an die Expertenkommission für die Revision des Strafgesetzbuches den Auftrag erteilte, die Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes über die Vermögensdelikte und die Urkundenfälschung insbesondere darauf zu überprüfen, ob die geltenden Bestimmungen genügen, um die Wirtschaftskriminalität wirksam zu bekämpfen. Im Zuge der Revision hielt die Expertenkommission fest, dass sich bisher die als Wirtschaftskriminalität bezeichneten Machenschaften als ausgewachsene Betrügereien, als Veruntreuungen, ungetreue Geschäftsführung oder Schuldbetreibungsdelikte entpuppt hätten. Zuweilen hätten wenigstens leichtere Straftaten nachgewiesen werden können, wie leichtsinniger Konkurs oder Unterlassung der Buchführung. Die Kommission bezog bei ihrer Prüfung ebenfalls Delikte betreffend Urkundenfälschung mit ein, da die Wirtschaftskriminalität häufig zu Urkundenfälschungen führe. 1 Auch in der Literatur kam man Anfang der 80er-Jahre zum Schluss, dass Wirtschaftskriminalität unter anderem in Form von Betrug, Urkundenfälschung, strafbaren Handlungen mit dem gemeinsamen Tatbestandselement des Vertrauensmissbrauchs, z.B. Veruntreuung, oder Konkursdelikten begangen wird und diese Form der Kriminalität der schweizerischen Wirtschaft nach grober Schätzung jedes Jahr einen Schaden von Hunderten von Millionen Franken zufügt, mithin der durch wirtschaftskriminelle Handlungen bewirkte materielle Schaden zwei- oder dreimal so hoch ist wie in allen übrigen Deliktsfällen. 2 Im Jahr 1988 zeichnete sich bei der Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte im Weiteren ab, dass auch die Geldwäscherei mittlerweile eine besondere Bedeutung (politisch und gesetzgebungstechnisch) erlangt hatte. 3 Die Arbeitsgruppe kam letztlich zum Schluss, dass es keine allgemein gültige Definition des Begriffes „Wirtschaftskriminalität“ gebe, es mithin auch nicht möglich sei, die Strafbestimmungen zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität systematisch zusammenzufassen. 4 Daran hat sich bis heute nichts geändert. Doch auch wenn der Begriff der Wirtschaftskriminalität nicht abschliessend definiert ist, steht zumindest fest, dass die im Fokus dieser Masterarbeit stehenden Straftaten dem Wirtschaftsstrafrecht angehören. Es sind dies: Veruntreuung (Art. 138 StGB), Betrug (Art. 146 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163 StGB), Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (Art. 169 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB). 1 Bericht EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des StGB und des MStG betr. die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung von 1985, S. 1, 4, 62 f. 2 Voyame, in: Wirtschaftskriminalität, S. 24 f. 3 Protokoll der 2. Sitzung vom 29.11.1988 der Arbeitsgruppe des EJPD für die Erarbeitung der Botschaft betr. die Vermögensdelikte, S. 3. 4 Protokoll der 3. Sitzung vom 13.02.1989 der Arbeitsgruppe des EJPD für die Erarbeitung der Botschaft betr. die Vermögensdelikte, S. 14, 16. - 2 - Auf der Suche nach einheitlichen Rechtsanwendungen oder gar Richtlinien in der Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht stösst man mehrheitlich ins Leere. Gesamtschweizerisch sind nur gerade in vier Kantonen in den Richtlinien zur Strafzumessung Delikte aus dem Wirtschaftsstrafrecht enthalten. 5 Im Gegensatz zur Massendelinquenz, insbesondere Straftaten des Betäubungsmittel- oder Strassenverkehrsgesetzes, wofür mit Strafzumessungstabellen 6 und –richtlinien 7 bereits nützliche Hilfsmittel bezüglich der Strafzumessung geschaffen wurden, ist man im Wirtschaftsstrafrecht immer noch auf sich alleine gestellt, um eine dem Verschulden angemessene Strafe zuzumessen. Doch welches Vorgehen scheint angemessen? Über den Daumen zu peilen und aufgrund der eigenen Intuition eine Strafe festzusetzen, kann wohl keine geeignete Lösung darstellen. Im Gegenteil, führt diese individuelle Vorgehensweise doch zu einer unkoordinierten, unregelmässigen Strafzumessungspraxis und damit zu den entsprechenden Unterschieden nicht nur zwischen den einzelnen Kantonen, sondern auch zwischen verschiedenen Instanzen innerhalb desselben Kantons und gar zwischen verschiedenen Personen innerhalb desselben Amtes. Im Ergebnis herrscht auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden und der urteilenden Gerichte eine Ungleichheit im Bereich der Strafzumessung und ergo auf der Seite des Beurteilten eine entsprechende (Rechts-)Unsicherheit. Mit dem Wunsch nach Einheitlichkeit in der Strafzumessung soll mit der vorliegenden Masterarbeit auch für die ausgewählten Delikte im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ein gemeinsamer Nenner als Ausgangslage für die Strafzumessung geschaffen werden, dies unter Einbezug der kantonalen, letztinstanzlichen Rechtsprechung der letzten zwei bis fünf Jahre aus den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen. Die Ergebnisse sollen in der Praxis für die Staatsanwaltschaften, die im Rahmen ihrer Strafbefehlskompetenz eine Strafe zumessen oder im Rahmen der Anklage ein entsprechendes Strafmass beantragen, sowie für die verschiedenen Gerichtsinstanzen, welche in ihren Urteilen die Strafe festsetzen, bei der alltäglichen Arbeit ein Hilfsmittel darstellen. Die vorliegende Masterarbeit verschafft zunächst einen Überblick über die Elemente der Strafzumessung, mit besonderem Fokus auf deren Bedeutung im Wirtschaftsstrafrecht. Anschliessend wird das zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell vorgestellt, anhand dessen in den darauf folgenden Kapiteln für einzelne Delikte des Wirtschaftsstrafrechts jeweils ein Referenzsachverhalt, eine Referenzstrafe, sowie die nach kantonaler Rechtsprechung erhöhend oder mindernd zu berücksichtigenden Strafzumessungsfaktoren bei der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere, bei den subjektiven Tatkomponenten und bei den Täterkomponenten dargestellt werden. 5 Gemäss KSBS-Umfrage betr. Strafzumessungsrichtlinien, an welcher 20 Kantone teilnahmen. Ersichtlich in: Kiener, Den Tarif durchgeben?, Anhang S. 41. 6 Z.B. Tabelle Hansjakob für Betäubungsmitteldelikte (Heroin und Kokain). 7 Z.B. Kanton Bern: Richtlinien für die Strafzumessung des Verbands Bernischer Richter und Richterinnen (VBR) für Delikte im Strassenverkehr; Gesamtschweizerisch: Empfehlungen der KSBS in den Bereichen SVG und BetmG. - 3 - 2. Strafzumessung 2.1 Allgemeine Grundsätze „Wieso erhalte ich eine wesentlich höhere Freiheitsstrafe als andere Täter, die das gleiche Delikt begangen haben?“ „Warum muss ich eine solch hohe Geldstrafe bezahlen, währenddessen andere Täter für dieselbe Straftat eine tiefere Geldstrafe erhalten?“ „Wieso habe gerade ich unter uns Tätern die höchste Strafe kassiert?“ Solche Fragen hinsichtlich des Strafmasses sind letztlich die zentralen Fragen, die sich die Verurteilten stellen und ohne diese beantwortet zu erhalten und die Antworten verstanden zu haben, sie das Urteil nicht oder nur schwerlich akzeptieren können. Salopp ausgedrückt ist es die Aufgabe der Strafzumessung, aus Umständen ein Strafmass herzuleiten. Weniger salopp ist dahingegen die konkrete Umsetzung in der Praxis, denn die Strafzumessung steht dabei unter den Geboten der Verhältnismässigkeit, Billigkeit, Rechtsgleichheit, Begründung, Transparenz, Nachvollziehbarkeit, Überprüfbarkeit und Rechtssicherheit. 8 Im Rahmen der Strafzumessung, deren Leitmotiv es ist, zu einer verhältnismässigen, verschuldensadäquaten Strafe zu führen 9 , soll für den Verurteilten nachvollziehbar werden, wieso seine Strafe in einer Freiheitsstrafe von genau so vielen Jahren, Monaten oder Tagen, in einer Geldstrafe von genau so vielen Tagessätzen oder in gemeinnütziger Arbeit von genau so vielen Stunden besteht. Das (ideale) Urteil soll mithin in der Begründung der Strafzumessung konkret und detailliert darüber Aufschluss geben, welcher Umstand bzw. Strafzumessungsfaktor inwiefern gewichtet wurde. Damit wird für den Verurteilten über die Nachvollziehbarkeit hinaus auch die Richtigkeit der Bemessung überprüfbar. 2.2 Anforderungen aus Gesetz und Rechtsprechung Die gesetzlichen Anforderungen an die Strafzumessung sind in den Art. 47-51 StGB niedergeschrieben. Nach Art. 47 StGB ist für die Strafzumessung folgender Grundsatz anzuwenden: „Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.“ 8 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 3. 9 Vgl. Art. 47 StGB. - 4 - Die Lehre kritisiert diese Bestimmung zur Festlegung des Strafmasses als äusserst summarische Grundlage und in hohem Grade interpretationsbedürftige Vorschrift und bezeichnet diesen Zustand der Strafzumessung ohne genauere Kriterien als unbefriedigend. 10 Das Gericht bemisst als Akt der Rechtsanwendung innerhalb dieser „Schranken“ die Strafe, wobei dem Sachrichter nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungskomponenten innerhalb des jeweiligen Strafrahmens zusteht. 11 Zumindest beendete das Bundesgericht im Jahre 1990 die Phase der nichtssagenden, allgemeinen Floskeln, die bis dahin in der Begründung der Strafzumessung vorherrschten, und setzte mit BGE 116 IV 4 und BGE 116 IV 288 neue Massstäbe 12 : Der neue Standard der Strafzumessungsbegründung verlangte von da an, dass alle Elemente bezeichnet werden müssen, auf die sich die Strafzumessung stützt, und zwar so, dass festgestellt werden kann, ob alle massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt worden und wie sie gewichtet worden sind, 13 d.h. ob und in welchem Masse sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale gefallen sind. 14 Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den besonderen Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung wurde schliesslich auf gesetzlicher Ebene, und zwar in Art. 50 StGB, unter der Marginalie Begründungspflicht verankert: „Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest.“ Die Überlegungen, die bei der Bemessung der Strafe zu den wesentlichen schuldrelevanten Strafzumessungskomponenten, inkl. den Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründen, gemacht wurden, müssen somit in den Grundzügen im Urteil dargestellt werden, wobei diejenigen Faktoren, die speziell ins Gewicht fallen, besonders eingehend auszuführen sind. 15 Eine detaillierte Strafzumessungsbegründung ist notwendig, um diese Wertungen transparent erscheinen zu lassen und nachvollziehbar zu machen. Denn das Strafmass muss für die Parteien nachvollziehbar und die Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren für die Rechtsmittelinstanz überprüfbar sein. 16 Die Pflicht, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und ihre Gewichtung zu erörtern, entfällt bei der Ausfällung eines Strafbefehls, da dieser kein Urteil im eigentlichen Sinne darstellt und nicht explizit zu begründen ist. 17 Im Bagatellbereich sind die Anforderungen an die Begründung aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips eher gering. 18 Umso höher sind sie jedoch, „je mehr sich die Strafe der unteren oder oberen Grenze des Zulässigen nähert, je extremer die Strafzumessungswertung also ausfällt“ 19 , sodass besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung gestellt werden, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist. 20 10 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 6 ff., m.w.H. 11 BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 129 IV 6 E. 6.1. 12 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 3. 13 BGE 116 IV 288 E. 2c. 14 BGE 117 IV 112 E. 1. 15 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 50 N. 1; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 7 f. 16 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 5, 9. 17 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar , Art. 50 N. 5; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 3; vgl. Art. 353 StPO. 18 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 38. 19 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 4, 14. 20 BGE 134 IV 17 E. 2.1. - 5 - Das Bundesgericht greift in das Ermessen des kantonalen Richters nur ein, wenn dieser den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er umgekehrt solche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliesslich, wenn er wesentliche Kriterien in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat, eine unvertretbare bzw. unhaltbar hohe oder milde oder eine auffallend hohe oder milde Strafe ausgefällt hat. 21 2.3 Strafzumessungsfaktoren Begründet, bemessen und begrenzt wird die Strafe durch das Verschulden des Täters. Entsprechende Gestaltung hat der Gesetzestext erfahren, welchem einleitend zu entnehmen ist, dass die Schwere des Verschuldens bei der Strafzumessung das zentrale Kriterium bildet. 22 „Verschulden im Sinne von Art. 47 StGB ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs“ 23 und „bezieht sich auf den gesamten Unrecht- und Schuldgehalt der konkreten Straftat“. 24 Für die Strafzumessung ist in erster Linie erheblich, „wie gross die Schuld des Täters gewesen ist, der sich in einer konkreten Situation über strafrechtliche Gebote oder Verbote hinweggesetzt hat.“ Es werden aber auch Umstände ausserhalb des eigentlichen Tatbereichs, welche für den Schuldumfang bedeutsam sind und damit zur Ermittlung der schuldgerechten Strafe dienen, mitberücksichtigt. 25 Das Strafzumessungsverschulden beinhaltet demnach „den gesamten Umfang dessen, was dem Täter in Bezug auf die begangene Tat einschliesslich des insoweit relevanten Vor- und Nachtatverhaltens subjektiv zuzurechnen und dementsprechend vorzuwerfen ist.“ 26 Die Strafe darf die Schuld nicht überschreiten. 27 Zur Bestimmung des Strafzumessungsverschuldens gilt es, auf die konkrete Tat bezogene Faktoren, so genannte Tatkomponenten, zu berücksichtigen. Diese lassen sich in objektive und subjektive Tatkomponenten unterteilen. Aus dem Gesetz ergeben sich die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts und die Verwerflichkeit des Handelns als objektive Tatkomponenten, während die Beweggründe und Ziele des Täters sowie seine Fähigkeit, nach den inneren und äusseren Umständen die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden die subjektiven Tatkomponenten darstellen (Art. 47 Abs. 2 StGB). 28 Nebst den Tatkomponenten, aus denen sich das Verschulden ergibt, sind bei der Strafzumessung zudem auf den Täter bezogene Faktoren, so genannte Täterkomponenten, zu berücksichtigen. Aus Gesetz und Rechtsprechung ergeben sich als solche das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse (inkl. Strafempfindlichkeit), die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB) wie auch sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. 28 21 BGE 123 IV 150 E. 2a; BGE 127 IV 101 E. 2c; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 16, 22, 24. 22 Vgl. Art. 47 Abs. 1 Satz 1 StGB. 23 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 12. 24 BGE 129 IV 6 E. 6.1. 25 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 12. 26 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 14. 27 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 10. 28 BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 129 IV 6 E. 6.1; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 65; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 2/3. - 6 - Die einzelnen, allgemeinen Strafzumessungsfaktoren werden nachfolgend erläutert und es wird aufgezeigt, ob sich diese jeweils straferhöhend oder strafmindernd auswirken. Ein besonderes Augenmerk wird dabei – wenn möglich – auf deren Bedeutung bei Wirtschaftsstraftaten gerichtet. 2.3.1 Objektive Tatkomponenten a. Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts Die Höhe der Strafe wird durch das Ausmass des Erfolgs mitbestimmt. Grundsätzlich gilt: Je schwerer die Verletzung bzw. je grösser die Gefährdung, desto grösser das Verschulden. Das Ausmass des Erfolges hängt beispielsweise von der Grösse des verursachten Schadens, von dem Mass der Gewalt, der Beeinträchtigung der sexuellen Integrität oder der zugefügten Leiden sowie von den Auswirkungen auf das Opfer ab. Gleiches gilt für das Mass einer Gefährdung, was vor allem SVG-Delikte betrifft. Bei Betäubungsmitteldelikten bildet die Betäubungsmittelmenge einen wichtigen Strafzumessungsfaktor. 29 aa. Insbesondere der Deliktsbetrag Bei den Straftaten gegen das Vermögen, welches nach dem anerkannten juristisch- wirtschaftlichen Vermögensbegriff als Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte definiert wird, 30 widerspiegelt der Deliktsbetrag die Verletzung des Rechtsgutes. 31 Daher ist die Höhe des Deliktsbetrags für die Strafzumessung relevant. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Praxis stellt bei Vermögensdelikten der Deliktsbetrag zwar einen wichtigen Gesichtspunkt dar, der die Höhe der Strafe mitbestimmt, aber auch nicht mehr. 32 Allerdings hat das Bundesgericht einen aussergewöhnlich hohen Deliktsbetrag von CHF 5 Mio als gewichtiges Strafzumessungskriterium beurteilt, welches zu einer Strafe am oberen Rand des Strafrahmens führte. 33 Einige weitere Beispiele lassen sich der konsultierten kantonalen Rechtsprechung entnehmen, welche festhielt, dass bei über CHF 1,4 Mio von einem grossen Deliktsbetrag und einem grossen Ausmass an verschuldetem Erfolg die Rede sei 34 , ein Vermögensschaden mit CHF 170'000 als mittel qualifiziert werde oder bei einem Vermögensschaden von CHF 1,1 Mio die Verletzung des Rechtsguts objektiv schwer wiege. 35 Da die Deliktssumme betragsmässig von 1 Schweizer Franken bis gar ins Unendliche reichen kann, stellt sich die Frage, wie die Gewichtung einzelner Beträge erfolgen soll: proportional zum Deliktsbetrag, exponentiell oder gerade umgekehrt, dass der Deliktsbetrag mit zunehmendem Betrag an Bedeutung verliert? 29 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 70 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), Art. 47 N. 18. 30 Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht BT I, § 15 N. 45. 31 Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74. 32 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 70, m.w.H.; Urteil BGer 6S. 257/2006 vom 08.08.2006, E. 1.4. 33 Urteil BGer 6S. 90/2004 vom 03.05.2004, E. 1.2.3. 34 Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 194. 35 Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135, 137. - 7 - An dieser Stelle sei ein kleiner Exkurs erlaubt: Eine ähnliche Problematik stellt sich nämlich bei den Betäubungsmitteldelikten und der Gewichtung der reinen Betäubungsmittelmenge im Rahmen der Strafzumessung, wofür die „Tabelle Hansjakob“ einen praktikablen Lösungsvorschlag unterbreitet hat. Danach erscheint unter der Betäubungsmittelmenge des schweren Falles eine lineare Gewichtung in Bezug auf das Strafmass angemessen, wohingegen ab den Grenzwerten eine Verachtfachung der Nettomenge zu einer Verdoppelung der Strafe führt. 36 Im Vergleich zu den Betäubungsmitteldelikten äussert sich bei den Vermögensdelikten das Ausmass des Erfolgs wie erwähnt im Deliktsbetrag. Der Ansatz, bei der Strafzumessung grundsätzlich vom Deliktsbetrag auszugehen, scheint daher nicht abwegig. Im Unterschied zu den Betäubungsmitteldelikten ist aber bei den Vermögensdelikten einerseits als einziger Fixpunkt der Mindestdeliktsbetrag ab CHF 300 vorhanden, wonach sich die Vermögensdelikte zum geringfügigen Vermögensdelikt gemäss Art. 172 ter StGB abgrenzen 37 , und andererseits ist bei den Vermögensdelikten keine Mindeststrafe vorgesehen, die einem bestimmten Deliktsbetrag zugeordnet werden könnte. Als Anknüpfungspunkt können hierbei Richtlinien zur Überweisung an die Gerichte dienen, welche den Deliktsbetrag mit der Strafkompetenz der jeweiligen Gerichte und damit mit einem konkreten Strafmass in Verbindung bringen. So entsprach es beispielsweise der bis Ende 2010 geltenden Überweisungsrichtlinie des Kantons Bern, dass Vermögensdelikte ab einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 an das Kreisgericht mit einer Strafkompetenz ab 1 Jahr Freiheitsstrafe oder 360 Tagessätzen Geldstrafe überwiesen werden mussten, sodass bei einem Vermögensdelikt um CHF 100'000 grundsätzlich von einer Strafe um 360 Strafeinheiten ausgegangen werden konnte. 38 Die ab dem 1. Januar 2011 geltende Weisung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern zu Ausschluss des Strafbefehlsverfahrens, Anklageerhebung und Bezeichnung des Spruchkörpers bei der Anklageerhebung sieht vor, dass Vermögensdelikte, die mit Freiheitsstrafe ohne besondere Mindestdauer bedroht sind, ab einem Deliktsbetrag von CHF 300'000 bei einer Straferwartung ab zwei bis höchstens fünf Jahren an das Kollegialgericht mit zwei Laienrichtern zu überwiesen sind. 39 Daraus kann abgeleitet werden, dass ein Vermögensdelikt mit einem Deliktsbetrag um CHF 300'000 grundsätzlich mit einer Strafe von 720 Strafeinheiten verknüpft wird. Anhand dieser Anhaltspunkte kann versucht werden, für Vermögensdelikte ohne besondere Mindeststrafe, die mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht sind, eine Tabelle zu erarbeiten. Ausgehend vom Deliktsbetrag von CHF 100'000 und 360 Strafeinheiten und einem Deliktsbetrag von CHF 300'000 und 720 Strafeinheiten kann festgestellt werden, dass in diesem Verhältnis eine Verdreifachung des Deliktsbetrages einer Verdoppelung des Strafmasses entspricht. Nach unten kann die Verminderung des Deliktsbetrags und des Strafmasses durchaus nach denselben Faktoren vorgenommen werden. Nach oben dürfte sich hingegen analog der Tabelle Hansjakob für die Betäubungsmittelmenge die Gewichtung des Deliktsbetrages insoweit gleich verhalten, dass sich dieser ab einer bestimmten Höhe immer weniger auf das Strafmass auswirkt, seine Bedeutung mithin abflacht. Nach oben wird daher die Verzehnfachung des Deliktsbetrages bei einer Verdoppelung des Strafmasses vorgeschlagen. 36 Hansjakob, ZStrR (115) 1997, S. 233 ff., insbesondere S. 242, 244 und Fn. 42. 37 BGE 121 IV 261 E. 2d. 38 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 21. 39 Weisung GStA BE, Ziff. 3.1 lit. b i.V.m. Ziff. 3.2 lit. b. - 8 - Tabelle Deliktsbetrag in CHF Strafmass in Strafeinheiten 300 10 400 12 1’200 23 3’700 45 11'000 90 33'000 180 100'000 360 300'000 720 490'000 810 700'000 900 930'000 990 1'200'000 1’080 1'520'000 1’170 1'900'000 1’260 2'380'000 1’350 3'000'000 1’440 Nach dieser Tabelle variiert die Referenzstrafe mit dem Deliktsbetrag. Auch wenn der Deliktsbetrag bei der Strafzumessung als Ausgangspunkt dient, bedeutet dies nicht, dass die restlichen Umstände der objektiven Tatschwere bei dem jeweiligen Vermögensdelikt nicht oder zu wenig berücksichtigt werden. Schliesslich dienen die restlichen, konkreten Umstände der objektiven Tatschwere bei der Bildung der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere als Modifikationen. Zudem bietet die Referenzstrafe Raum für die zu erwartenden möglichen Strafminderungsgründe. Die weitere Individualisierung des Strafmasses erfolgt letztlich noch durch die Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten sowie der Täterkomponenten. b. Verwerflichkeit des Handelns Der Grad der Verwerflichkeit des Handelns widerspiegelt sich in der Art der Tatausführung und bezieht sich damit auf alles, was mit der konkreten Tat einhergeht, so z.B. die Tatmodalitäten wie Ort, Zeit, Dauer, eingesetzte Mittel (Waffen, gefährliche oder relativ ungefährliche Werkzeuge, untaugliche oder nur zur Verteidigung mitgeführte Mittel etc.), die Art des Vorgehens (Brutalität, Hinterhältigkeit etc.), die Art und das Ausmass angedrohter empfindlicher Übel bei Nötigungsdelikten, Enthemmung durch Alkohol oder Drogen, das Ausnutzen besonderer Umstände (z.B. Hilflosigkeit, Vertrauensbeziehung etc.), einer Zwangslage oder Willensschwäche des Opfers, usw. Die Art der Tatausführung lässt auch Rückschlüsse auf die kriminelle Energie zu, die seitens des Täters aufzuwenden war. Eine erhöhte kriminelle Energie kann auch von einer Gruppe mehrerer Täter ausgehen, da das Handeln in einer Gruppe und deren Zusammenwirken oft zu einer erhöhten Gefahr führt. 40 Allgemein wirkt die Intensität des rechtswidrigen Verhaltens erschwerend, während schonendes Vorgehen entlastet. Grundsätzlich gilt: Je schlimmer die Art der Ausführung 40 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 81 f. - 9 - bzw. je grösser die kriminelle Energie, desto verwerflicher das Handeln und desto grösser letztlich das Verschulden. 41 Zu den Tatmodalitäten wird ebenfalls die Rolle des Opfers bzw. dessen Verhalten gezählt, welches das Verschulden des Täters entscheidend zu beeinflussen vermag. Von Bedeutung kann beispielsweise eine aktive oder passive Rolle, eine Tatprovokation und das Mitverschulden des Opfers sein, ebenso dessen Sorglosigkeit oder Leichtsinn, wodurch die Tatbegehung erleichtert wird. Bei den Vermögensdelikten spielen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Opfers eine wichtige Rolle, da die „Beeinträchtigung des Schwächeren“, also etwa eines mit finanziellen Schwierigkeiten kämpfenden oder gar eines praktisch mittellosen Opfers, in der Regel als grösseres Unrecht empfunden wird und sich demnach straferhöhend auswirkt. 42 Hingegen kann das Opferverhalten gerade beim Betrug zu einer Strafminderung führen. Beachtet das Opfer die gebotenen, elementarsten Vorsichtsmassnahmen nicht, scheidet die Arglist und damit der Tatbestand des Betrugs aufgrund der Opfermitverantwortung aus. 43 Allerdings reicht nicht jede Fahrlässigkeit aus, um das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund zu verdrängen, sondern nur leichtsinniges Verhalten des Opfers. 44 Liegt also seitens des Betrugsopfers ein unsorgfältiges Verhalten vor, welches die Voraussetzungen der Opfermitverantwortung aber noch nicht erfüllt, hat dies eine Strafminderung zur Folge. Bei der Gewichtung von Beziehungen bzw. von besonderen Vertrauensverhältnissen zwischen Täter und Opfer zeigt sich eine Ambivalenz: Sie können sich einerseits strafmindernd auswirken, da das bereits bestehende Vertrauen des Opfers dem Täter die Tatbegehung erleichtert hat, aber andererseits kann der Missbrauch des vom Opfer entgegen gebrachten Vertrauens auch als besonders verwerflich erscheinen und zu einer Straferhöhung führen. Ob die Beziehung zwischen Täter und Opfer Anlass zur Strafminderung oder Straferhöhung ist, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. 45 Von den vorliegend ausgewählten Wirtschaftsstraftaten sind davon – als Delikte, bei denen der Täter das ihm vom Opfer entgegen gebrachte Vertrauen missbraucht – die Veruntreuung sowie die ungetreue Geschäftsbesorgung betroffen. 2.3.2 Subjektive Tatkomponenten a. Beweggründe und Ziele Angesichts der bestehenden Vielfalt der Motive bzw. Beweggründe ist eine nähere systematische Erfassung kaum möglich. 46 Manchmal ergeben sich aus dem gesetzlichen Tatbestand selbst gewisse Anhaltspunkte zum Beweggrund. 47 Als Ziele gelten die in der Aussenwelt erstrebten Erfolge und Zwecke, welche Hinweise für die Beurteilung der Täterpersönlichkeit liefern. 48 Hinsichtlich der Berücksichtigung gilt generell, dass eher 41 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 19. 42 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 83, 87. 43 Arzt, in: BSK StGB II, Art. 146 N. 71; BGE 128 IV 18 E. 3a. 44 BGE 135 IV 76 E. 5.2. 45 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 84 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 19 in fine. 46 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 127. 47 Z.B. Bereicherungsabsicht. 48 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 128; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 29 in fine. - 10 - achtbare, selbstlose Beweggründe und Ziele zu einer Strafminderung führen, es sich hingegen straferhöhend auswirkt, wenn der Täter aus egoistischen Beweggründen handelt bzw. egoistische Ziele verfolgt oder nach Bereicherung strebt. 49 Zudem kann der auf die Tatbestandsverwirklichung gerichtete Wille des Täters bekanntlich verschiedene Intensitäten aufweisen. Unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens wiegt der Eventualvorsatz weniger schwer als der direkte Vorsatz. 50 b. Wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden Dieses Strafzumessungskriterium basiert auf der „Freiheit des Täters, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden“. 51 Bei der Entscheidungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigende innere Umstände können beispielsweise psychische Störungen sein, die noch unterhalb der Schwelle zur Verminderung der Schuldfähigkeit liegen, aber doch einen gewissen Einfluss bewirken; in Frage kommen Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, Verzweiflungssituationen etc. Die äusseren Umstände können von der Lehre nicht klar definiert werden, sie müssen aber jedenfalls mit der psychischen Befindlichkeit des Täters zu tun haben. So kann eine allgemeine Willensschwäche, aufgrund derer der Täter regelmässig der Versuchung zu Gelegenheits- oder Augenblickstaten nicht widerstehen kann, das Verschulden mindern. Insgesamt gilt: Je mehr der Täter in der Lage gewesen wäre, sich gegen die Normverletzung zu entscheiden, desto schwerer wiegt seine Entscheidung für den Rechtsbruch und damit sein Verschulden. 52 2.3.3 Täterkomponenten a. Vorleben Das Vorleben beinhaltet die gesamte Lebensgeschichte des Täters zur Zeit der Tat, sein Herkommen, das Verhältnis in der elterlichen Familie, die Erziehung, die Ausbildung und die Haltung gegenüber den Gesetzen. 53 Aspekte des Vorlebens des Täters werden im Rahmen der Strafzumessung überhaupt nur und lediglich insoweit berücksichtigt, als sie Rückschlüsse auf die Beurteilung der Tat und des Täters zulassen. Sie können sich sowohl straferhöhend als auch strafmindernd auswirken. 54 Für die Strafzumessung wichtige Kategorien des Vorlebens sind insbesondere die Vorstrafen sowie die Kinder- und Jugendzeit des Täters. 49 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 127; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 29; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 9. 50 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 89; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 10, m.w.H. 51 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 90. 52 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 21, m.w.H.; zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 90. 53 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 30; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 94. 54 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 95. - 11 - aa. Vorstrafen Als erstes ist auf die altbewährte Diskussion zurückzukommen, ob sich das bisher straffreie Verhalten des Täters strafmindernd oder im Sinne eines selbstverständlichen Normalzustandes neutral auswirkt. Die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung hat unter Änderung ihrer Praxis entschieden, dass sich die Vorstrafenlosigkeit bei der Strafzumessung grundsätzlich neutral auswirkt und deshalb nicht strafmindernd zu berücksichtigen ist. Einzig ausnahmsweise können sich fehlende Vorstrafen strafmindernd auswirken, wenn besondere Umstände vorliegen, unter welchen die Straffreiheit auf eine aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist, was jedoch nicht leichthin angenommen werden darf. 55 Bestehende Vorstrafen führen grundsätzlich zu einer Erhöhung der Strafe. Ins Gewicht fallen Anzahl, Schwere und Zeitpunkt der Vorstrafen. 56 In sachlicher Hinsicht werden bei der Strafzumessung einschlägige Vorstrafen, d.h. Verurteilungen wegen eines gleichen oder ähnlichen Delikts, stärker in Betracht gezogen als solche aus anderen, strafrechtlich relevanten Bereichen. 57 Sowohl in- als auch ausländische Vorstrafen dürfen mitberücksichtigt werden 58 , was gerade bei Wirtschaftsstraftaten mit häufig internationalen Bezügen und entsprechend ausländischen Tätern zum Tragen kommt. Es ist möglich, dass Vorstrafen, die bis zu zehn Jahre her sind, bei der Strafzumessung noch Beachtung finden, wenn auch in sehr beschränktem Masse. Denn weit zurückliegenden Vorstrafen darf in der Regel kein erhebliches Gewicht beigemessen werden. 59 Daraus folgt, dass das Mass der Berücksichtigung der Vorstrafe umso geringer ist, je länger diese zurückliegt. Aus dem Strafregister gelöschte Vorstrafen dürfen gar keine Berücksichtigung mehr bei der Strafzumessung finden. 60 Mithin gelten Personen, deren Vorstrafen im Strafregister gelöscht wurden, ebenfalls als nicht vorbestraft. bb. Kinder- und Jugendzeit Schwierigkeiten in der Kinder- und Jugendzeit des Täters sind strafmindernd zu berücksichtigen. Jedoch darf das äussere Bild der Verhältnisse, aus denen der Täter stammt, auch nicht überschätzt werden. 61 Folglich erscheint eine Strafminderung lediglich in aussergewöhnlichen Fällen angebracht, wo die Bildung und Internalisierung sozialer Normen massiv erschwert war. 62 55 BGE 136 IV 1 E. 2.6.4. 56 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 14, m.w.H.; BGE 121 IV 49 E. 2d/cc. 57 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 105. 58 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 30; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 102. 59 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 101. 60 Art. 369 Abs. 7 Satz 2 StGB; BGE 135 IV 87 E. 2.4. 61 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 96. 62 Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. - 12 - b. Persönliche Verhältnisse des Täters Als persönliche Verhältnisse sind sämtliche Lebensumstände 63 des Täters zu verstehen, so z.B. der Familienstand, der Beruf, Arbeitslosigkeit, die Gesundheit, die soziale Herkunft, Lebenserfahrung, der Bildungsstand, das Umfeld, in welchem sich der Täter befindet, mehr oder weniger günstige Lebensverhältnisse oder auch Alkohol- und Drogenabhängigkeit, eine Behinderung usw., und zwar sowohl zur Zeit der Tat als auch im Zeitpunkt der Strafzumessung bzw. der Urteilsfällung. 64 Hierbei findet ebenfalls die Leidempfindlichkeit des Straftäters Beachtung. Jedoch ist bei deren Berücksichtigung Zurückhaltung zu üben. Die Strafempfindlichkeit kommt als Strafminderungsgrund nur zur Anwendung, wenn eine Abweichung vom Grundsatz der einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten scheint, mithin wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen oder die Folgen des Strafverfahrens den Täter unverhältnismässig hart treffen. Dies kann z.B. der Fall sein bei hohem Alter, schwerer Krankheit, Gehirnverletzung, Haftpsychose, Gehörlosigkeit, 65 Entscheiden in Administrativverfahren oder Belastung mit hohen Verfahrenskosten. 66 Eine erhöhte Strafempfindlichkeit aufgrund der familiären Situation ist beispielsweise bei unbedingten Freiheitsstrafen gegeben, wenn die (erneute) Versetzung in den Strafvollzug wiederum die Trennung der Mutter von ihrem Kleinkind bedeutet oder ein Kind zwei Wochen nach der Gerichtsverhandlung geboren wird. 67 Strafmindernd wird ebenfalls eine überdurchschnittlich hohe Belastung im Strafverfahren durch die Medien gewertet, wenn sie unter Verletzung der Unschuldsvermutung zu einer Vorverurteilung des Beschuldigten geführt hat. 68 Bei dieser Beurteilung gelten jedoch unterschiedliche Massstäbe, müssen doch Personen, die in der Öffentlichkeit stehen, aufgrund dieser Funktion – im Gegensatz zu unbekannten Personen – per se schon mit einem grösseren Medienecho rechnen. 69 Im Wirtschaftsstrafrecht nimmt die Medienträchtigkeit keine unwesentliche Stellung ein, zumal in diesen Verfahren häufig bekannte natürliche und juristische Personen aus dem Wirtschaftsleben wie beispielsweise Verwaltungsräte oder CEOs von grossen Gesellschaften, Unternehmen und Konzernen sowie Banken mit einer entsprechenden Reputation involviert sind. Doch gerade bei diesen Personen muss aufgrund der Bekanntheit, die ihre Stellung mit sich bringt, ein sehr hoher Massstab für eine Strafminderung im Zusammenhang mit der Belastung durch die Medien angelegt werden. 63 Es ist darauf hinzuweisen, dass sich fast alle Umstände mit anderen Strafzumessungstatsachen überschneiden können, sodass diese entweder bei den persönlichen Verhältnissen, beim dort anzusiedelnden Kriterium der Strafempfindlichkeit oder unter der im Zeitpunkt der Tat bestehenden Fähigkeit des Täters, sich rechtsgetreu zu verhalten und die Verletzung oder Gefährdung zu vermeiden, berücksichtigt werden können. 64 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 113 f.; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. 65 Hingegen reichen diverse gesundheitliche Schwierigkeiten wie beträchtliche neurologische Schmerzen, eine Verringerung der Muskelkraft oder Muskelschwund nicht aus; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117. 66 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117, 124 mit weiteren Beispielen ausserstrafrechtlicher Sanktionen; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. 67 Hingegen liegt infolge Verheiratung keine Strafempfindlichkeit vor, welche zu einer Strafreduktion führt; zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117-119; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 32 f. mit zahlreichen Beispielen. 68 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 123; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 15. 69 Urteil BGer 6S. 257/2006 vom 08.08.2006, E. 1.2. - 13 - c. Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren Auch das Verhalten des Schuldigen nach der Tat und im Strafverfahren ist für die Strafzumessung von Bedeutung, insoweit es Anhaltspunkte bezüglich der Täterpersönlichkeit liefert. Umstände nach der Tat können als Indizien dienen für die Einschätzung der kriminellen Energie des Täters. 70 Als straferhöhendes Nachtatverhalten gilt etwa die Schadensvertiefung (bspw. Beschädigung der Tatbeute oder rohe Behandlung des Tatopfers) oder die erneute Delinquenz während der laufenden Strafuntersuchung 71 , wohingegen ein Geständnis, kooperatives Verhalten des Täters bei der Aufklärung der Straftaten sowie weiteres Verhalten, welches seine Einsicht, Reue und sein Bedauern zeigt, eine Strafminderung bewirken. Gleiches gilt für die Stabilisierung der Lebensverhältnisse (z.B. Bemühungen des Täters um eine Therapie). 72 Nebst unterschiedlichen Lehrmeinungen über die Berücksichtigung und Gewichtung von Geständnissen in der Strafzumessung sieht die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei einem Geständnis eine Strafreduktion von 1/5 bis zu 1/3 vor, wenn in ihm Reue und eine Kehrtwende des Täters bzw. eine Anerkennung der Norm zum Ausdruck kommt. 73 „Der Grad der Strafminderung hängt namentlich davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte, ob es bereits am Anfang der Untersuchung oder erst während der Gerichtsverhandlung erfolgte und ob es spontan oder bloss aufgrund einer erdrückenden Beweislage abgelegt wurde.“ 74 Unkooperatives Verhalten seitens des Täters in der Untersuchung wie Schweigen, Bestreiten und Leugnen darf nach der Lehre nicht straferhöhend berücksichtigt werden. Abweichend interpretiert die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung etwa hartnäckiges Bestreiten als fehlende Reue und Einsicht und wertet diese straferhöhend. Das Bundesgericht hat zwar mittlerweile eingeräumt, dass eine Straferhöhung aufgrund mangelnder Einsicht nicht unbedenklich erscheine, hat die Frage aber letztlich offen gelassen. 75 Demzufolge und aufgrund einer Lehrmeinung, die eine neutrale Wirkung vorschlägt, schwankt die Gewichtung fehlender Reue und mangelnder Einsicht derzeit zwischen neutral und straferhöhend. d. Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters Mit diesem Kriterium ist bei der Strafzumessung der Grundsatz der Spezialprävention 76 gesetzlich verankert worden (Art. 47 Abs. 1 in fine StGB). Danach sind bei der Strafzumessung ebenfalls die Konsequenzen der ins Auge gefassten Strafe für den Täter und sein soziales Umfeld zu berücksichtigen. 77 Wären die Folgen untragbar, kann die Strafe 70 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 129. 71 Achtung: Keine Doppelverwertung möglich, wenn die neuen Taten ebenfalls Gegenstand derselben Strafzumessung bilden. 72 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 130, 133 f., 136; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 22 f. mit weiteren Beispielen. 73 BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 16. 74 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 131 in fine, m.w.H. 75 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 133; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 16 in fine, je m.w.H. 76 Positive Spezialprävention (Resozialisierung). 77 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 52. - 14 - herabgesetzt werden. 78 Die Strafminderung kommt zum Zug, um die sich abzeichnende Resozialisierung des Täters möglichst wenig zu gefährden, z.B. wenn die geringere Strafe den Täter voraussichtlich von weiteren Straftaten abzuhalten vermag. Spezialpräventive Gesichtspunkte dürfen innerhalb des dem Verschulden entsprechenden Masses der Strafe berücksichtigt werden. Es ist jedoch umstritten, ob die schuldangemessene Strafe zu Gunsten der Resozialisierung unterschritten werden kann. 79 Dies soll zumindest dann möglich sein, wenn es notwendig erscheint zur Erfüllung der spezialpräventiven Aufgabe. 80 So stellt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis bei vorgesehenen Strafen im Grenzbereich des bedingten (2 Jahre) und teilbedingten Vollzugs (3 Jahre) sowie der Verbüssung in Form der Halbgefangenschaft (1 Jahr) die Frage, ob in Anbetracht der Herausreissung des Täters aus einem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung die Herabsetzung der Strafe, allenfalls bis unter das schuldangemessene Strafmass, vertretbar erscheint oder ob dies im konkreten Fall nicht gerechtfertigt ist. 81 Die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters dient somit bei aussergewöhnlichen Verhältnissen als ein Korrektiv des konkreten Strafmasses. 82 2.3.4 Verhalten des Staates als weiterer Strafzumessungsfaktor Nebst den aufgeführten objektiven und subjektiven Tatkomponenten sowie den Täterkomponenten kann zusätzlich auch das Verhalten des Staates einen zu berücksichtigenden Strafzumessungsfaktor darstellen und sich (strafmindernd) auf das Strafmass auswirken: Im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ist insbesondere die Verletzung des Beschleunigungsgebots von Bedeutung. 83 a. Verletzung des Beschleunigungsgebots Das Beschleunigungsgebot, welches in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II normiert ist, verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Dies gilt für das gesamte Verfahren, angefangen von der ersten Orientierung des Beschuldigten über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bis zum letzten Entscheid in der Sache. 84 Das bedeutet nicht, dass sich die Strafverfolgungs- und Gerichtsbehörden ständig mit dem betreffenden Fall befassen müssen. Schliesslich sind Phasen, in denen das Verfahren stillsteht, unumgänglich, sei es aus faktischen oder 78 Anstatt hier kann die Wirkung der Strafe auch unter der Strafempfindlichkeit des Täters berücksichtigt werden, jedoch nur insofern, als die Strafe innerhalb des schuldangemessenen Strafrahmens gemindert wird, und nicht darunter. 79 Dahingegen ist eine Überschreitung der schuldangemessenen Strafe aus Gründen der Prävention in keinem Fall möglich; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 52, 60. 80 Zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 57-59, 120, 126. 81 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 18; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 122; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 11. 82 Vgl. die schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung, wo die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters entsprechend auf Position XII. eingereiht ist, S. 23. 83 Weitere Beispiele, insbesondere der Einsatz von verdeckten Ermittlern, siehe bei Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 144-150. 84 Urteil WSG BE vom 21.11.2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug, S. 144. - 15 - prozessualen Gründen oder einfach aufgrund der übrigen Geschäftslast. Es gilt einzig zu verhindern, dass keine dieser Zeitspannen so lange dauert, dass sie stossend wirkt. 85 Ob die Verfahrensdauer angemessen war, beurteilt sich nach einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles, wobei insbesondere die Komplexität des Falles, das Verhalten des Beschuldigten, die Behandlung des Falles durch die Behörden und dessen Bedeutung für den Beschuldigten zu berücksichtigen sind. Hierbei spielen nebst der Dauer die rechtliche Schwierigkeit des Verfahrens, der Umfang der Akten, die Anzahl der Beschuldigten sowie der Umstand, ob das Verfahren aufwendig war oder nicht, eine Rolle. Hingegen finden Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldigte selbst zu verantworten hat – wenn auch durch zulässiges Prozessverhalten –, keine Beachtung. 86 Gemäss der europäischen Rechtsprechung erscheinen als krasse Lücken eine Untätigkeit von 13 oder 14 Monaten im Stadium der Untersuchung, eine Frist von vier Jahren, um über eine Beschwerde gegen eine Anklagehandlung zu entscheiden, eine Frist von zehn oder elfeinhalb Monaten für die Weiterleitung eines Falles an die Beschwerdeinstanz. 87 Dauerte das Verfahren zu lange bzw. muss eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht werden, stellt dies einen Strafminderungsgrund dar. 88 89 Hinsichtlich des Masses der Strafreduktion hielt das Bundesgericht einerseits bei einem Verfahren, das zwei Jahre zu lange gedauert hatte, fest, dass die Strafe, die ohne Verletzung des Beschleunigungsgebots ausgefällt worden wäre, um mindestens 20% zu reduzieren sei, 90 andererseits bezeichnete es eine Strafreduktion von nicht mehr als 25% selbst in krassen Fällen als angemessen. 91 Insbesondere Wirtschaftsstraffälle sind von einer tendenziell langen Verfahrensdauer geprägt. Die Gründe dafür liegen meist in der (sachlichen und rechtlichen) Komplexität (z.B. ineinander verschachtelte Gesellschaften, Strohmänner, verzweigte Tätigkeiten in mehreren Ländern, Vielseitigkeit der Mittel, mit denen die Straftäter sich ihrer Verantwortung und Strafe zu entziehen suchen), in der grossen Anzahl involvierter, natürlicher oder juristischer Personen (über die Grenzen der Schweiz hinaus), in der hohen Zahl von Geschädigten im In- und Ausland, umfangreichen Abklärungen, Unmengen von Akten (Geschäftsunterlagen, Bankeditionen etc.), die es zu bewältigen gilt, internationalen Bezügen, die in der Regel langandauernde, rechtshilfeweise Beweiserhebungen erforderlich machen, usw. Unweigerlich sind daher Wirtschaftsstrafverfahren stärker mit dem Vorwurf der Verletzung des Beschleunigungsgebots konfrontiert als andere Strafuntersuchungen. Es scheint deshalb empfehlenswert, im Hinblick auf die Strafzumessung bei mehrjährigen Verfahren im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts im Hinblick auf die Strafzumessung den Aspekt der langen Verfahrensdauer bzw. eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zumindest zu prüfen. 85 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 137; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 21. 86 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 137, 140, 141 f. 87 Urteil BGer 6B_105/2007 vom 02.11.2007, E. 3.3, m.w.H. 88 Nach der Rechtsprechung kommen neben der Strafminderung als weitere Sanktionen bei der Verletzung des Beschleunigungsgebots die Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf die Strafe und als ultima ratio die Einstellung des Verfahrens in Frage; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 139. 89 Zur gleichzeitigen Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes der Verjährungsnähe (Art. 48 lit. e StGB) siehe unter 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe, a. Strafmilderungsgründe, Fn. 92. 90 Urteil BGer 6S. 335/2004 vom 23.03.2005, E. 6.5.4. 91 Urteil BGer 6B_294/2008 vom 01.09.2008, E. 7.8. - 16 - 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe Der ordentliche Strafrahmen, welcher sich aus der jeweiligen Strafbestimmung in Verbindung mit den vorgesehenen Minimal- und Maximalstrafen für die einzelnen Strafarten ergibt, legt die Eckwerte fest, innerhalb derer das Strafmass festzulegen ist. Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe haben die Eigenschaft, dass sie den ordentlichen Strafrahmen aufbrechen können und damit die Unterschreitung der angedrohten Mindeststrafe bzw. die Überschreitung der Maximalstrafe ermöglichen. 92 Die obligatorischen Strafmilderungsgründe sind insbesondere in Art. 48 StGB und ergänzend im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches in Art. 16 Abs. 1 StGB (Notwehrexzess), Art. 18 Abs. 1 StGB (Notstandsexzess), Art. 19 Abs. 2 StGB (verminderte Schuldfähigkeit), Art. 21 Abs. 2 StGB (vermeidbarer Irrtum über die Rechtswidrigkeit), Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) und Art. 26 StGB (Teilnahme am Sonderdelikt) normiert. Fakultative Strafmilderungsgründe finden sich in Art. 11 Abs. 4 StGB (Unterlassungsdelikt), Art. 22 StGB (Versuch), Art. 23 StGB (Rücktritt und tätige Reue), Art. 101 Abs. 2 StGB (unverjährbare Delikte) sowie in Bestimmungen des Besonderen Teils (Art. 123 Ziff. 1 al. 2 StGB, Art. 173 Ziff. 4 StGB, Art. 174 Ziff. 3 StGB, Art. 185 Ziff. 4 StGB und Art. 308 StGB). Der einzige allgemeine Strafschärfungsgrund der echten Konkurrenz ist in Art. 49 Abs. 1 StGB geregelt. Die Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe sind stets bei der Strafzumessung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen und entsprechend ihrem Ausmass strafmindernd bzw. straferhöhend zu gewichten. In denjenigen Fällen, wenn die Strafe sich ohne Berücksichtigung der Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe ohnehin am unteren oder oberen Rand des ordentlichen Strafrahmens bewegen würde bzw. wenn deren Ausmass besonders stark ins Gewicht fällt, führt dies indessen dazu, dass der Strafrahmen nach unten oder oben erweitert werden muss. 93 Bei Vorliegen mehrerer Strafmilderungs- und/oder Strafschärfungsgründe sind alle zu berücksichtigen. Liegen gleichzeitig Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe vor, können sie sich kompensieren, der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen ist aber nach unten und nach oben erweitert; liegen mehrere Strafschärfungsgründe vor, führen sie zu einer qualifizierten Erhöhung der Strafe innerhalb des erweiterten Strafrahmens. 94 Sind mehrere Strafmilderungsgründe erfüllt, wird umgekehrt der ordentliche Strafrahmen entsprechend gegen unter verlassen. 95 a. Strafmilderungsgründe Der in der allgemeinen Praxis wohl bedeutsamste Strafmilderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB vermag im Bereich der Wirtschaftskriminalität schwerlich Platz zu finden. Die Täter „im weissen Kragen“ sind im Allgemeinen intelligente Leute aus allen Bevölkerungsschichten, die gut integriert sind, sich im Räderwerk der Wirtschaft genau auskennen und dessen Schwachstellen rasch aufspüren können sowie nach aussen den Eindruck umsichtiger und erfolgreicher Geschäftsleute erwecken. 96 Die Eigenschaften des klassischen Wirtschaftsstraftäters gehen somit nicht mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit einher. Bestätigt wird diese Einschätzung durch die 92 Vgl. Art. 48a und Art. 49 Abs. 1 StGB. 93 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48a N. 4; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 3. 94 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 28, Vor Art. 48 N. 4; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 4. 95 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 3 in fine. 96 Voyame, in: Wirtschaftskriminalität, S. 24. - 17 - konsultierte, einschlägige kantonale Rechtsprechung, bei welcher die verminderte Schuldfähigkeit kaum je ein Thema war. Auf die sich im Fokus befindenden Delikte des Wirtschaftsstrafrechts dürften vor allem die nachfolgend dargestellten Strafmilderungsgründe Anwendung finden: Der Versuch ist bei allen hier ausgewählten, als Verbrechen oder Vergehen ausgestalteten Wirtschaftsstraftaten denkbar. 97 Die Strafmilderung trägt bei den Versuchskonstellationen gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB (unvollendeter, vollendeter und untauglicher Versuch) der Tatsache Rechnung, dass das versuchte Delikt im Gegensatz zum vollendeten den Rechtsfrieden weniger nachhaltig stört 98 und privilegiert bei dem damit zusammenhängenden Rücktritt und der tätigen Reue nach Art. 23 StGB, dass „der Täter selbst die Norm wieder anerkennt“ und „eine dem Verbrechen widerstrebende Gesinnung betätigt“. 99 Beim vollendeten und unvollendeten Versuch hängt das Mass der zulässigen Strafreduktion u.a. von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Je näher der tatbestandsmässige Erfolg und wie schwerwiegender die tatsächlichen Folgen der Tat waren, umso geringer fällt die Reduktion der Strafe aus. 100 Hinsichtlich Rücktritt und tätiger Reue ist bei der Ausfällung der gemilderten Strafe die ethische Qualität der Rücktrittsmotive massgebend. 101 Bei Veruntreuung, Betrug, ungetreuer Geschäftsbesorgung, den meisten Konkursdelikten (Art. 165-167, 169 StGB), Urkundenfälschung und Geldwäscherei, welche wie erwähnt allesamt Vergehen oder Verbrechen darstellen 102 , kommt die Teilnahmeform der Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB in Frage. 103 Diejenige Person, die einen irgendwie gearteten kausalen Tatbeitrag leistet, welcher eines dieser Wirtschaftsdelikte fördert, dabei mindestens damit rechnet, zu einer derartigen Haupttat Hilfe zu leisten und dies in Kauf nimmt, wird – ausgehend von der Strafdrohung der geförderten Straftat – milder bestraft. 104 Da es sich bei der Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB), der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB), der Misswirtschaft (Art. 165 StGB), der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) sowie der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) überdies um echte oder unechte Sonderdelikte handelt, bei denen die Strafbarkeit des Täters aufgrund einer Sonderpflicht begründet oder erhöht wird 105 , ist für die Bestrafung des Gehilfen (oder des Anstifters) trotz Fehlens der Sonderpflicht immer der Strafrahmen des Sonderdelikts massgebend. 103 Doch gerade weil dem Teilnehmer die entsprechende Sonderpflicht nicht zukommt, wird er in Anwendung des Strafmilderungsgrundes der Teilnahme am Sonderdelikt gemäss Art. 26 StGB zudem milder 97 Vgl. Art. 22 Abs. 1 und Art. 10 StGB. 98 Trechsel/Jean-Richard, in Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Vor Art. 22 N. 4; vgl. auch Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 40. 99 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 53. 100 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 13, 14, 17; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48a N. 6, m.w.H. 101 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 71, 61; Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 23 N. 4. 102 Vgl. Art. 10 StGB. 103 Eine Ausnahme bilden hier Art. 163 und Art. 164 StGB, welche jeweils in ihrer Ziff. 2 explizit die Strafbarkeit des Dritten vorsehen, sodass der Gehilfe des Schuldners ebenfalls zum Täter wird und dessen mildere Bestrafung bereits durch den tieferen Strafrahmen berücksichtigt wird. 104 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 117, 121, 123; Donatsch, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 25 N. 1, 8 f. 105 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 9 N. 5. - 18 - bestraft. 106 Das Mass der Strafmilderung kann sich weitgehend, wo vorhanden, an der Grundstrafdrohung orientieren. 107 Gemäss Art. 48 lit. d StGB erfolgt eine Strafmilderung, wenn der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten ist, ersetzt. Hinsichtlich der Wirtschaftsstraftaten fällt darunter insbesondere der materielle Schadenersatz. Doch nicht jede Deckung des Schadens kann als Betätigung aufrichtiger Reue gewertet werden. Verlangt wird eine besondere, aktive Anstrengung des Täters, die er freiwillig und uneigennützig, weder nur vorübergehend noch allein unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens erbringt, bei der er Einschränkungen auf sich nimmt und alles daran setzt, das geschehene Unrecht wieder gutzumachen. 108 Die Praxis bei der Bejahung dieses Strafmilderungsgrundes ist bislang restriktiv. Doch auch wenn der Strafmilderungsgrund verneint wird, wirkt sich ein Verhalten in diese Richtung, beispielsweise eine – gemessen an den finanziellen Verhältnissen des Täters – beachtliche Wiedergutmachungszahlung, im Rahmen von Art. 47 StGB als positives Verhalten nach der Tat strafmindernd aus. 109 In Anbetracht der bereits bei der Verletzung des Beschleunigungsgebots angesprochenen, tendenziell längeren Verfahrensdauer in Wirtschaftsstrafverfahren gelangt einstweilen auch der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB zur Anwendung. An den Gedanken der Verjährung anknüpfend, wird danach die Strafe gemildert, wenn das Strafbedürfnis aufgrund der längere Zeit zurückliegenden Tat deutlich vermindert ist und sich der Täter in dieser Zeit wohl verhalten hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt diese Strafmilderung in jedem Fall dann zum Zug, wenn im Zeitpunkt der Ausfällung des Sachurteils 110 zwei Drittel der Verfolgungsverjährungsfrist verstrichen sind. Um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen, ist es jedoch auch möglich, Art. 48 lit. e StGB vor Ablauf dieser zeitlichen Limite anzuwenden. 111 Was das Wohlverhalten des Täters während dieser Zeitspanne angeht, sind die Anforderungen umstritten, die Legalbewährung sollte allerdings genügen. 112 Beim Entscheid über die Strafmilderung ist jedoch einer absichtlichen Verfahrensverzögerung seitens des Täters Rechnung zu tragen. 113 114 b. Strafschärfung Erfüllt der Täter durch mehrere Handlungen mehrere Straftaten, sei es durch Wiederholung derselben strafbaren Handlung, sei es durch Begehung verschiedener strafbarer Handlungen oder durch mehrfache Verübung gleichartiger Taten (Realkonkurrenz), oder durch die 106 Donatsch, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 26 N. 1; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 139, 141. 107 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 141. 108 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 28; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 48 N. 19, 21. 109 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48 N. 8 in fine; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 29. 110 Bzw. im Zeitpunkt der Ausfällung des Strafbefehls. 111 BGE 132 IV 1 E. 6.2.1; BGE 115 IV 95 E. 3. 112 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 35. 113 BGE 92 IV 201 E. 1c. 114 Die Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 48 lit. e StGB können gleichzeitig Anwendung finden. Aufgrund der unterschiedlichen Voraussetzungen und möglichen Folgen liegt weder eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots vor noch sind die beiden Bestimmungen austauschbar; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 36; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48 N. 12. - 19 - Begehung einer Handlung, welche den Tatbestand der gleichen Strafbestimmung mehrfach oder welche die Tatbestände verschiedener Strafbestimmungen, die nicht in (unechter) Gesetzeskonkurrenz stehen, verwirklicht (Idealkonkurrenz), die gemäss der Strafandrohung im Gesetz gleichartige Strafen zur Folge haben, 115 so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie zwecks Sanktionierung der weiteren Delikte im Sinne des Asperationsprinzips (Verschärfungsprinzips) angemessen, wobei jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht und das gesetzliche Höchstmass der Strafart nicht überschritten werden darf. 116 Führen die aufeinander treffenden Strafbestimmungen verschiedene Strafarten auf, sind die beiden Strafen nebeneinander ohne Rückgriff auf Art. 49 Abs. 1 StGB auszusprechen. 117 Da Art. 49 StGB echte Konkurrenz voraussetzt, entfällt dessen Anwendung beim Vorliegen unechter Konkurrenz oder in denjenigen Fällen, wenn mehrere Einzelakte juristisch zu einer Handlungseinheit verbunden werden. 118 So entfällt die Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB bei der Misswirtschaft nach Art. 165 StGB, da die mehrfache Tatbegehung einzelner Handlungen, die in ihrer Gesamtheit zum Konkurs führen, nur eine einfache Misswirtschaft begründen. 119 Auch die Geldwäschereibestimmung (Art. 305 bis StGB) gehört zu den Tatbeständen, welche die Tathandlung offen bzw. pauschalierend umschreiben, sodass mehrere Einzelakte auch nur als eine Verwirklichung des Tatbestandes erscheinen können und mangels Konkurrenzverhältnisses zwischen den Einzelakten Art. 49 StGB ausser Betracht fällt. 120 Im Zusammenhang mit Tatbeständen der gewerbsmässigen Begehung – unter den ausgewählten Wirtschaftsdelikten betrifft dies den gewerbsmässigen Betrug (Art. 146 Abs. 2 StGB) sowie die gewerbsmässige Geldwäscherei (Art. 305 bis Ziff. 2 lit. c StGB) – ist Folgendes zu beachten: Gewerbsmässigkeit bedeutet, dass „sich aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt“, er sich also „darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen“. 121 Die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit schlägt sich in der Erhöhung des Strafrahmens nieder. Innerhalb dieses erhöhten Strafrahmens wird einzig noch gewichtet, in welchem Ausmass der qualifizierende Tatumstand gegeben ist, mit anderen Worten wie intensiv die Gewerbsmässigkeit ausgeübt wurde. Die höhere, für die gewerbsmässige Begehung vorgesehene Strafdrohung schliesst die mehrfache Tatbegehung zwingend mit ein, sodass eine Strafschärfung wegen mehrfacher Verwirklichung des Straftatbestandes gemäss Art. 49 StGB grundsätzlich keine Anwendung finden kann, ansonsten eine verbotene Doppelverwertung vorliegen würde. 122 Eine Ausnahme liegt einzig vor, wenn in verschiedenen, voneinander getrennten Zeitabschnitten jeweils eine gewerbsmässige Begehung erfolgte, sich also objektiv mehrere Deliktsserien unterteilen lassen, welchen kein 115 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 1, 5. 116 Vgl. zum Ganzen: Art. 49 Abs. 1 StGB. 117 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 4. 118 Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 10 f. 119 Brunner, in: BSK StGB II, Art. 165 N. 5. 120 Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 13a. 121 Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht BT I, § 15 N. 71; BGE 119 IV 129 E. 3a. 122 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 27; Arzt, in: BSK StGB II, Art. 146 N. 133. - 20 - umfassender Entschluss zugrunde lag. In dieser Konstellation des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs wird bei der Strafzumessung die mehrfache Tatbegehung gemäss Art. 49 StGB zusätzlich berücksichtigt. 123 3. Überblick über das angewandte Strafzumessungsmodell Bislang existiert – trotz mehreren Versuchen – keine allgemein anerkannte Systematik der Strafzumessung. 124 Bevor die Strafzumessung in Bezug auf konkrete Delikte des Wirtschaftsstrafrechts und unter Berücksichtigung kantonaler Rechtsprechung analysiert werden kann, gilt es daher, das hier zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell festzulegen und darzustellen. 3.1 Überblick Das angewandte Strafzumessungsmodell, welches als eigener Ansatz vom ehemaligen Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen und heutigen Staatsanwalt Fürsprecher Hanspeter Kiener entwickelt wurde 125 , beruht auf Muster- oder Vergleichssachverhalten, den so genannten Referenzsachverhalten, und dazugehörenden Strafen, den Referenzstrafen. Das Modell konzentriert sich auf die so genannte objektive Tatschwere, d.h. die „Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes“ (Ausmass des verschuldeten Erfolges) sowie die „Verwerflichkeit des Handelns“ (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) als objektive Teile der Tatkomponente. 126 Es wird ein bestimmter Referenzsachverhalt mit einer objektiven Tatschwere als gedankliches Konstrukt allgemein festgelegt, welcher als Vergleichssachverhalt dient. Die Referenzstrafe bezieht sich auf die objektive Tatschwere dieses Vergleichssachverhalts. Der konkret zur Beurteilung stehende Sachverhalt wird nun dem Referenzsachverhalt gegenübergestellt und die im Vergleich dazu veränderten Situationen werden in dem Masse berücksichtigt, als die Referenzstrafe entsprechend gegen oben oder unten angepasst wird. Im Ergebnis resultiert daraus die auf den Einzelfall hin aktualisierte Einsatzstrafe objektiver Tatschwere. Anschliessend gilt es, diese Einsatzstrafe auf den einzelnen Sachverhalt und den einzelnen Täter zu individualisieren. Dazu werden die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt. 123 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 2; zum Ganzen: Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 14; BGE 116 IV 121 E. 2b/aa; Urteil OGer TG vom 20. September 2005 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft etc. betr. gewerbsmässiger Betrug, mehrfacher Diebstahl etc., S. 8. 124 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 66-68. 125 Ausführlich in: Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 16 ff. 126 Vgl. Art. 47 Abs. 2 StGB. - 21 - 3.2 Insbesondere Referenzsachverhalt und Referenzstrafe Im Referenzsachverhalt wird bezüglich eines bestimmten Tatbestandes das Tatvorgehen objektiv beschrieben. Die beschriebenen objektiven Tatkomponenten müssen steigerungsfähig und im günstigen Fall auch skalierbar und quantifizierbar sein. Der Referenzsachverhalt ist somit ein gedankliches äusseres Geschehen, das sich aufgrund der Erfahrung der Praxis bereits häufig abgespielt hat. Mit der Referenzstrafe wird diesem objektiv beschriebenen Vorgehen unter Beizug der bisherigen Rechtsprechung innerhalb des weiten gesetzlichen Strafrahmens ein vorläufiges Strafmass zugeordnet. Die Referenzstrafe muss innerhalb des ordentlichen Strafrahmens so festgelegt werden, dass für alle beim gedanklichen Referenzsachverhalt zu erwartenden Strafminderungs- und Straferhöhungsgründe – und zwar auch solche der subjektiven Tatkomponente und der Täterkomponente – genügend Raum zur Verfügung steht. Die Referenzstrafe wird jeweils mit Bezug auf das Strafminimum und die denkbaren Strafminderungsgründe eingeordnet. Da sich der Referenzsachverhalt wie erwähnt einzig auf die objektive Tatschwere bezieht, spiegelt dieser den Zustand vor jeglicher Individualisierung der Strafe wider. Damit werden für gedankliche Sachverhalte Strafen der objektiven Tatschwere geschaffen, welche sich für Vergleiche eignen. Referenzsachverhalt und Referenzstrafe bilden mit anderen Worten den Massstab für andere mögliche Fälle des Tatbestandes. Generell bedeutet dies, dass in einem ersten Schritt für jeden Tatbestand ein separater Referenzsachverhalt zu bestimmen ist, an dem beispielhaft definiert wird, was unter mittlerer objektiver Tatschwere zu verstehen ist. In einem zweiten Schritt wird diesem konkreten Referenzsachverhalt eine Referenzstrafe zugeordnet, wobei die bisherige Praxis bei der Zumessung von Strafen bei derartigen Tatbeständen soweit möglich berücksichtigt wird. Anschliessend wird unter Berücksichtigung der Situation im konkreten Fall im Vergleich zum Referenzsachverhalt und zur Referenzstrafe die konkrete Einsatzstrafe objektiver Tatschwere bestimmt. Als letztes erfolgt die Individualisierung der Einsatzstrafe, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten gewichtet werden. Da diese bei jedem Tatbestand konkretisiert werden müssen, empfiehlt es sich, für jeden Tatbestand eine Liste mit allen denkbaren Strafzumessungsfaktoren zu führen. Auch wenn diese nicht abschliessend sein kann, da sich immer wieder neue, bisher noch nie angewendete Faktoren ergeben können, kann eine solche tatbestandsbezogene Liste im konkreten Fall doch als Checkliste bei der Strafzumessung dienen. 3.3 Schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung Unter der Anwendung des soeben dargestellten Strafzumessungsmodells ergibt sich für die einzelnen Schritte der Strafzumessung die nachfolgende Gesamtdarstellung: 127 127 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 26 f., 30; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 6-9. - 22 - I. Anwendbares Recht Haben die dem Täter vorgeworfenen strafbaren Handlungen vor der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stattgefunden, muss geprüft werden, ob im vorliegenden Fall altes oder neues Recht zur Anwendung gelangt. Nach der lex mitior-Regel ist das neue, nach der Tatbegehung in Kraft getretene Recht anzuwenden, sofern es für den Täter das mildere ist. 128 Um dies entscheiden zu können, hat nach der so genannten konkreten Methode eine Beurteilung des Sachverhalts und der Sanktion nach altem sowie neuem Recht zu erfolgen und die Ergebnisse sind miteinander zu vergleichen. 129 II. Strafrahmen Bei mehreren Delikten ist der Strafrahmen des schwersten Delikts zu eruieren und zuerst eine vollständige Strafzumessung für das schwerste Delikt durchzuführen (vgl. Art. 49 Abs. 1 StGB). III. Referenzsachverhalt Der konkrete Sachverhalt des schwersten Delikts ist mit dem entsprechenden Referenzsachverhalt zu vergleichen. Dabei wird festgelegt, was im Vergleich zu den objektiven Tatkomponenten des Referenzsachverhalts erhöhend oder mindernd wirkt und welche Gewichtung dabei einzusetzen ist. IV. Dazugehörige Referenzstrafe Die dem Referenzsachverhalt zugeordnete Referenzstrafe stellt 100% dar. V. Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Entsprechend den Abweichungen (erhöhend oder mindernd) vom Referenzsachverhalt und der Referenzstrafe resultiert im Ergebnis die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere. Diese bildet für die weiteren Änderungen die Basis von 100%. VI. Veränderungen aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Dabei wird festgelegt, was im Vergleich zum Referenzsachverhalt erhöhend oder mindernd wirkt und welche Gewichtung dabei einzusetzen ist. Ausgehend von der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere als 100% wird die entsprechende Änderung vorgenommen, woraus die „Tatkomponentenstrafe“ resultiert, welche neu 100% für die folgenden Berechnungen darstellt. Erst jetzt erfolgt eine allfällige Veränderung aufgrund der Fähigkeit des Täters, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hier ist auch eine allfällige Verminderung der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Danach erhält man die Strafe aus dem Tatverschulden 128 Art. 2 Abs. 2 StGB. 129 BGE 134 IV 82 E. 6.2.1; bspw. Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 70; Urteil OGer BE vom 12.11.2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, S. 37. - 23 - (tatverschuldensangemessene Strafe), die für die nachfolgenden Berechnungen wiederum eine neue Basis von 100% bildet. VII. Veränderungen aufgrund der Täterkomponenten Die straferhöhenden und/oder strafmindernden Änderungen werden vorgenommen und führen zur verschuldensangemessenen Gesamtstrafe. VIII. Konkretes Strafmass Nun liegt das konkrete Strafmass für das schwerste Delikt vor. IX. Angemessene Erhöhung für die zusätzlichen Delikte (Art. 49 Abs. 1 StGB) Für jedes zusätzliche Delikt ist gleich vorzugehen wie bei der schwersten Tat. Anschliessend werden die Strafmasse der zusätzlichen Delikte zusammengezählt und mit dem Asperationsfaktor – 60-70% der addierten Strafmasse – angemessen erhöht. X. Wahl der Strafart XI. Wahl der Vollzugsart: bedingter, teilbedingter oder unbedingter Strafvollzug XII. Auswirkung der Strafe auf das Leben des Täters Dieser spezialpräventive Ansatz dient als Korrektiv bei aussergewöhnlichen Verhältnissen, wo die Frage einer Unterschuldstrafe zu diskutieren ist. 130 XIII. Verbindungssanktion nach Art. 42 Abs. 4 StGB Die unbedingte Geldstrafe oder die Verbindungsbusse, welche mit einer bedingten Strafe verbunden werden kann, darf nicht übermässig sein, d.h. anteilsmässig in der Regel maximal 1/5 der Gesamtsanktion betragen. 131 XIV. Busse Bei Übertretungen sind die Bussen festzulegen. XV. Massnahme 132 Im Anschluss an die schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung wird in den nächsten Kapiteln für ausgewählte Tatbestände des Wirtschaftsstrafrechts, wegen denen es in den letzten zwei bis fünf Jahren vor Obergericht bzw. Kantonsgericht der Kantone Zug, Bern (inkl. Wirtschaftsstrafgericht), Zürich, Thurgau und St. Gallen zu Verurteilungen gekommen ist, jeweils ein Referenzsachverhalt erstellt, diesem eine Referenzstrafe 130 Siehe dazu die Ausführungen auf S. 13 f. 131 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 24. 132 In der konsultierten kantonalen Rechtsprechung zu den hier ausgewählten Wirtschaftsdelikten tauchte am häufigsten die Massnahme des Berufsverbots gemäss Art. 67 StGB auf. - 24 - zugeordnet und nach dem Versuch, in der kantonalen Rechtsprechung herauszuschälen, welche Strafzumessungsfaktoren welche Rolle gespielt haben, eine entsprechende Liste zusammengestellt mit denjenigen Umständen, die einen Einfluss auf die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere haben können, sowie den denkbaren Strafzumessungsfaktoren der subjektiven Tatkomponente und der Täterkomponente, inklusive des groben Rahmens deren Gewichtung in Prozenten. 4. Veruntreuung von Vermögenswerten Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB 4.1 Gesetzestext „Wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 4.2 Referenzsachverhalt Der Täter schliesst mit dem Anleger einen Anlagevertrag ab. Der Anleger vertraut dem Täter Gelder an mit der Verpflichtung, dass er sein Kapital für ihn gewinnbringend anlegt. Er überweist die Vermögenswerte auf das Konto des Täters, über welches dieser die alleinige Verfügungsmacht hat. Der Täter bezieht von diesem Konto CHF 100'000 in bar und verbraucht das Geld – seiner Verpflichtung widersprechend – zu anderen Zwecken, d.h. zu anlagefremden Zwecken, ohne diesen Betrag jederzeit aus eigenen Mitteln zurück bezahlen zu können und zu wollen. 4.3 Referenzstrafe Da sich das Gesetz bei der Geldstrafe über eine minimale Anzahl an Tagessätzen ausschweigt, ist von einer Mindeststrafe von einem Tagessatz auszugehen. 133 Das angedrohte Höchstmass der Strafe liegt bei einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Zudem gehört die Veruntreuung, und insbesondere die Veruntreuung von Vermögenswerten nach Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB, im weiteren Sinn zu den Straftaten gegen das Vermögen. 134 Deshalb findet für die Festlegung der Referenzstrafe die eigens entwickelte Tabelle zum Deliktsbetrag 135 , welche auf Vermögensdelikte ohne besondere Mindeststrafe und mit einer Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe ausgerichtet ist, Anwendung. Nach dieser Tabelle beträgt die Referenzstrafe bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 360 Strafeinheiten. 133 Art. 34 Abs. 1 StGB; Trechsel/Keller, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 34 N. 5. 134 Vgl. Zweiter Titel und Marginalie vor Art. 137 StGB. 135 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 25 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen: z.B. wenig trickreiches Vorgehen ohne spezielle Raffinesse (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notsituation im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 63%. 4.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle zum Deliktsbetrag, welche für CHF 100'000 360 Strafeinheiten vorsieht. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Lange oder aufwendige Vorbereitung / Planung: bis 20% - Art des Vorgehens: z.B. professionelles Vorgehen; Vorgehen mit System / besonders raffiniertes Vorgehen, sodass die Machenschaften des Täters für Dritte nur schwer überschaubar und zu erkennen sind; besonders trickreiches Tatvorgehen; erhebliche kriminelle Energie an den Tag legen (z.B. professionelles Auftreten durch Werbung in der Zeitung im Namen der Einzelfirma mit Inseraten für professionelle Abwicklung von Schuldensanierungen, anschliessend Abschluss eines Schuldensanierungsvertrages und anfängliche Befriedigung der Gläubiger der Geschädigten): bis 40% - Mass des Vertrauensmissbrauchs: z.B. grober Vertrauensmissbrauch; Ausnutzen eines vom Arbeitgeber entgegengebrachten, grossen Vertrauens; Ausnutzen seiner – aufgrund der für die Betroffenen riesigen Geldsummen – durchaus bedeutenden Vertrauensstellung; Ausnutzen des Vertrauens eines gesundheitlich angeschlagenen und wehrlosen Opfers; hemmungs- und schamloses Ausnutzen des Vertrauensverhältnisses zu Personen, die mit finanziellen Problemen kämpfen bzw. stark verschuldet sind, sowie deren Notlage und Unbedarftheit; Ausnutzen der Leichtgläubigkeit, der Gutmütigkeit und Vertrauensseligkeit der Geldgeber: bis 25% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 85% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 666 Strafeinheiten. 4.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Ziel: vorab alte Verbindlichkeiten begleichen: 5% - Eventualvorsatz: 5-10% - Versuch: bis 75% - Gehilfenschaft: 20-70% - Teilnahme am Sonderdelikt: 30% - 26 - Straferhöhend können wirken: - rein egoistische Beweggründe, nur auf seinen eigenen Vorteil bedacht (Interessen der Opfer bzw. deren Schicksal sind dem Täter völlig gleichgültig) 136 : 10% - Ziel: rein finanzielle Vorteile / Profit 136 : 10% - Skrupelloses Verhalten (z.B. der Täter setzt ohne Skrupel grössere anvertraute Geldsummen für seinen luxuriösen Lebensunterhalt ein; Ansprüche der Berechtigten vollends ignorieren): bis 20% - Es wäre für den Täter durchaus möglich gewesen, die Norm zu respektieren und namentlich der Versuchung zu widerstehen, mithin hätte er die strafbare Handlung leicht vermeiden können (z.B. war er nicht in einer derartigen Notsituation): bis 10% 4.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in gesundheitlichen und unverschuldeten finanziellen Schwierigkeiten und unter grossem Druck (z.B. weil die Anleger Ansprüche gegen ihn geltend machten); schwierige berufliche und private Situation; Konfliktsituation gegenüber alten Gläubigern; Abhängigkeit vom Partner und von ihm ausgeübter Druck, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. a Ziff. 4 StGB gegeben ist; unverschuldete finanzielle Notlage: 5% - Weitgehend kooperatives Verhalten und wesentlicher Beitrag zur Erleichterung des Strafverfahrens, stets kooperatives Verhalten im Strafverfahren bei der Aufklärung der Straftaten, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Bemühungen des Täters um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. teilweise Rückzahlungen geleistet; Bereitschaft, den Schaden zu übernehmen und Abschluss einer Vereinbarung mit dem Privatkläger): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Keine Einsicht in das Unrecht der Tat, fehlende Reue, keine Bereitschaft zur Rückerstattung des veruntreuten Betrages: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung oder des laufenden Rechtsmittelverfahrens: bis 40% 137 136 Die Bereicherungsabsicht ist ein Tatbestandsmerkmal der Veruntreuung, und zwar auch der Veruntreuung von Vermögenswerten gemäss Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB; Niggli/Riedo, in: BSK StGB II, Art. 138 N. 106. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots wird nicht die Bereicherungsabsicht als solche berücksichtigt, sondern in welchem Ausmass diese gegeben ist; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77. 137 Zum Ganzen insbesondere: Urteil WSG BE vom 21.11.2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug, S. 143, 146 ff.; Urteil OGer BE vom 23.10.2009 in der Strafsache gegen S. wegen Betruges etc., S. 36 ff.; Urteil OGer BE vom 15.01.2010 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung etc., S. 22 ff.; Urteil OGer BE vom 17.04.2009 in der Strafsache gegen W. wegen Veruntreuung, einfacher Körperverletzung, Beschimpfung etc., S. 24 f.; Urteil OGer BE vom 22.01.2009 in der Strafsache gegen G. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung, S. 28 ff.; - 27 - 5. Betrug Art. 146 Abs. 1 StGB 5.1 Gesetzestext „Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 5.2 Referenzsachverhalt Der Täter legt X zwecks Erhalt eines Darlehens sechs echte Schuldbriefe über total CHF 100'000 vor. Gestützt darauf schliesst X mit dem Täter einen Darlehensvertrag ab, wobei die Schuldbriefe als Sicherheit für das Darlehen dienen. X gewährt dem Täter ein Darlehen in der Höhe von CHF 100'000 und händigt ihm das Geld aus. Beim Abschluss des Vertrages nimmt der Täter an, dass die Schuldbriefe mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht werthaltig sind und er sein Rückzahlungsversprechen nicht einhalten wird. Durch das Vorlegen der echten Schuldbriefe verhindert der Täter jedoch eine Überprüfung durch X. Letztlich erhält X vom Täter nie eine Rückzahlung des Darlehens und kann sich mangels Werthaltigkeit der Schuldbriefe auch nicht aus deren Verwertung befriedigen, sodass er einen Schaden von CHF 100'000 erleidet. 5.3 Referenzstrafe Die Mindeststrafe beträgt ein Tagessatz Geldstrafe (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB), während eine fünfjährige Freiheitsstrafe die Höchststrafe bildet. Auf den Betrug als Straftat gegen das Vermögen überhaupt ist dementsprechend die Tabelle zum Deliktsbetrag 138 anwendbar. Diese sieht bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 als Referenzstrafe 360 Strafeinheiten vor. Urteil OGer BE vom 17.04.2008 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung und Verleumdung, S. 35 f.; Urteil OGer ZG vom 15.01.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen P. und S. betr. unrechtmässige Aneignung, Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung etc., S. 18 ff.; Urteil OGer ZG vom 17.11.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W., W. und S. betr. mehrfache Veruntreuung (evtl. Betrug), Betrug, mehrfache Gläubigerschädigung etc., S. 17 f.; Entscheid KGer SG vom 01.09.2009 in der Sache Staat gegen F. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 8; Entscheid KGer SG vom 25.03.2009 in der Sache Staat gegen W. betr. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 9 f.; Entscheid KGer SG vom 14.04.2008 in der Sache Staat gegen S. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 6 ff.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2007 in der Sache Staat gegen B. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 3; Entscheid KGer SG vom 23.08.2007 in der Sache Staat gegen M. betr. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 10; Urteil OGer ZH vom 05.02.2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betr. mehrfache Veruntreuung, S. 10 ff.; Urteil OGer ZH vom 22.09.2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürick-Limmat betr. Veruntreuung etc., S. 7 ff.; Urteil OGer TG vom 20.08.2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betr. gewerbsmässiger Betrug, allenfalls mehrfache Veruntreuung, mehrfache, teils grobe Verletzung von Verkehrsregeln und mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, S. 11. 138 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 28 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen: recht simples Vorgehen (z.B. indem der Täter den Geschädigten über den Erfüllungswillen täuschte), sehr geringe kriminelle Energie (bis 10%), Opferverhalten (z.B. wenn das Opfer vorher mit seinem vielen Geld prahlte; unsorgfältiges Verhalten), ohne dass die Opfermitverantwortung bejaht wird und die Arglist entfällt (5-10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notlage im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 73%. 5.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle zum Deliktsbetrag, welche dem Betrag von CHF 100'000 360 Strafeinheiten zuordnet. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Beträchtliche Deliktsdauer (z.B. Sozialhilfebetrug während mehr als drei Jahren): bis 20% - Aufwendige Vorbereitungen / Planung: bis 20% - Art des Vorgehens: z.B. raffiniertes und professionelles oder heimtückisches Vorgehen; durchdachtes und geplantes Agieren; planmässiges und recht aufwendiges Vorgehen bzw. Handeln mit erheblicher krimineller Energie (z.B. beim Versicherungsbetrug: Transport der Ware während ca. 3 Tagen, Herstellen von Einbruchspuren, Einbezug eines Kollegen zum Abtransport der Ware, Organisation der Unterbringung der Ware in Lagerraum); eine eigentliche Inszenierung vorspielen zwecks Auszahlung von UVG-Leistungen; methodisches und höchst arglistiges Vorgehen und mit hoher krimineller Energie keinen Aufwand scheuen; Ausnützung eines Vertrauensverhältnisses (z.B. zwischen Täter und Sozialarbeiter) und der Gutmütigkeit; mit Hartnäckigkeit und Gerissenheit die Opfer bearbeiten und dazu bringen, einem Glauben zu schenken: bis 40% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 80% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 648 Strafeinheiten. 5.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Versuch: bis 75% 139 - Gehilfenschaft: 20-70% 139 Beim Versuch sind das Ausmass der Tatverwirklichung und der Grad der Tatentschlossenheit massgebend. Z.B. wirkt sich die eher hohe Tatentschlossenheit erschwerend aus, Urteil OGer BE vom 19.02.2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges etc., S. 21; Eher geringere Reduktion bei beträchtlichem so genannten Gesinnungsunwert, Urteil OGer BE vom 08.06.2010 in der Strafsache gegen F. und F. wegen Strafzumessung betr. Betrug und Urkundenfälschung, S. 8 ff. - 29 - Straferhöhend können wirken: - Rein egoistische Beweggründe / Ziele 140 : 10% - Ziel: Verschaffen von rein finanziellen Vorteilen auf alle möglichen Arten 140 : 10% - Direkter Vorsatz (1. oder 2. Grades): 5-10% - Täter hatte durchaus die Möglichkeit, rechtmässig zu handeln, mithin hätte er die strafbare Handlung ohne Weiteres vermeiden können (z.B. hat er nicht aus einer besonderen Notlage heraus gehandelt): bis 10% 5.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Psychische starke Vorbelastung: 5% - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in unverschuldeter schlechter/schwieriger finanzieller Lage (z.B. Überschuldung und für vier minderjährige Kinder aufkommen müssen); unverschuldete finanzielle Notlage: 5% - Überdurchschnittliche Strafempfindlichkeit: z.B. Familie mit drei Kindern, welche der Täter zu unterstützen hat (leicht erhöhte Strafempfindlichkeit); arbeitsmässig nicht integriert und zunehmend sozial isoliert sowie gesundheitlich angeschlagen (leicht erhöhte Strafempfindlichkeit); schwierige persönliche Verhältnisse; als Folge des Strafverfahrens überdurchschnittlich hohe Belastung durch die Medien bis hin zur Traumatisierung: bis 25% - Kooperatives Verhalten, Einsicht und Reue zeigen, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Einsicht und Reue zeigen durch Bemühungen des Täters um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. Bereitschaft zu zivilrechtlichen Lösungen mit den Geschädigten): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Keine Einsicht in das Unrecht seines Handelns, fehlende Reue: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung oder des laufenden Rechtsmittelverfahrens: bis 40% 141 140 Die Bereicherungsabsicht ist ein Tatbestandsmerkmal des Betrugs. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots wird nicht die Bereicherungsabsicht als solche berücksichtigt, sondern in welchem Ausmass diese gegeben ist; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77. 141 Urteil OGer BE vom 27.03.2009 in der Strafsache gegen H. wegen Betrugs, S. 18 f.; Urteil OGer BE vom 11.05.2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs, S. 19 ff.; Urteil OGer BE vom 23.07.2010 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, S. 18 ff.; Urteil OGer BE vom 08.04.2008 in der Strafsache gegen N. wegen Betrugs und Urkundenfälschung, S. 17; Urteil OGer BE vom 08.04.2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Urkundenfälschung, S. 19 f.; Urteil OGer BE vom 19.02.2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte und Irreführung der Rechtspflege, S. 21 f.; Urteil OGer BE vom 22.10.2010 in der Strafsache gegen M. wegen versuchten Betruges, S. 8 f.; Urteil OGer BE vom 16.04.2010 in der Strafsache gegen L. wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung, S. 26 f.; Urteil OGer BE vom 12.11.2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, - 30 - 6. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB 6.1 Gesetzestext „Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ S. 39 ff.; Urteil OGer BE vom 26.11.2009 in der Strafsache gegen B. und M. wegen Betrugs, Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Neubeurteilung) / Rückversetzung, S. 46 ff.; Urteil OGer BE vom 19.06.2009 in der Strafsache gegen Z. wegen Betrugs, S. 27 f.; Urteil OGer BE vom 16.12.2008 in der Strafsache gegen G. wegen Betrugs, Zechprellerei und Nichtmeldens des Wohnsitzwechsels, S. 9; Urteil OGer BE vom 24.10.2008 gegen C. wegen Urkundenfälschung und versuchten Betrugs, S. 29 f.; Urteil OGer BE vom 03.03.2009 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Prüfung der Rückversetzung nach Art. 89 StGB, S. 34; Urteil OGer ZG vom 06.05.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen H., J., und B. betr. Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc., S. 26 f.; Urteil OGer ZG vom 16.02.2010 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betr. Betrug, S. 9 f.; Urteil OGer TG vom 04.04.2006 in Sachen O. gegen Staatsanwaltschaft betr. mehrfacher Betrug, allenfalls mehrfache Urkundenfälschung etc., S. 31 ff.; Urteil OGer TG vom 17.04.2007 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrug und Urkundenfälschung, S. 7 ff.; Urteil OGer TG vom 15.11.2007 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrugsversuch und Irreführung der Rechtspflege, S. 11 f.; Urteil OGer TG vom 01.06.2010 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrug, S. 9 f.; Urteil OGer TG vom 11.06.2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft betr. mehrfacher Betrug, mehrfacher Pfändungsbetrug etc., S. 7 ff.; Entscheid KGer SG vom 23.05.2007 in der Sache Staat gegen J. betr. Veruntreuung, Betrug, S. 7 ff.; Entscheid KGer SG vom 07.07.2010 in der Sache Staat gegen N. betr. Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug, S. 8 f.; Entscheid KGer SG vom 05.07.2010 in der Sache Staat gegen M. betr. Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 4 f.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2008 in der Sache Staat gegen Z. betr. Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 4 ff.; Urteil KGer SG vom 13.01.2011 in der Sache Staat gegen K. betr. mehrfache Veruntreuung, versuchten Betrug etc., S. 17 f.; Entscheid KGer SG vom 21.10.2009 in der Sache Staat gegen Z. betr. versuchten Betrug, S. 6 ff.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2010 in der Sache Staat gegen A. betr. versuchten Betrug etc., S. 15 f.; Entscheid KGer SG vom 24.06.2008 in der Sache Staat gegen B. betr. Betrug, versuchten Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 13 f.; Entscheid KGer SG vom 26.01.2010 in der Sache Staat gegen K. betr. mehrfachen Betrug, Betrugsversuch etc., S. 34 f.; Entscheid KGer SG vom 11.03.2008 in der Sache Staat gegen E. betr. versuchten Betrug, Veruntreuung etc., S. 7 f.; Entscheid KGer SG vom 01.07.2008 in der Sache Staat gegen P. betr. Betrug, Urkundenfälschung, S. 4 f.; Entscheid KGer SG vom 21.11.2007 in der Sache Staat gegen R. betr. Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung etc., S. 10 ff.; Entscheid KGer SG vom 07.07.2010 in der Sache Staat gegen N. betr. mehrfachen, teilweise versuchten Betrug, mehrfache Urkundenfälschung etc., S. 18 ff.; Urteil OGer ZH vom 21.08.2009 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 14 f.; Urteil OGer ZH vom 30.09.2009 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 11 ff.; Urteil OGer ZH vom 23.06.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. betr. Gehilfenschaft zu Betrug etc., S. 10 ff.; Urteil OGer ZH vom 16.03.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen H. betr. mehrfacher Betrug, S. 32 ff.; Urteil OGer ZH vom 08.01.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen M. betr. mehrfacher Betrug etc., S. 7 ff.; Urteil OGer ZH vom 21.04.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft IV gegen V. betr. mehrfachen Betrug und Widerruf, S. 5 ff.; Urteil OGer ZH vom 08.05.2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. Betrug etc., S. 8 ff.; Urteil OGer ZH vom 05.05.2009 in Sachen V. gegen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis betr. mehrfachen Betrug etc., S. 6 ff.; Urteil OGer ZH vom 19.01.2010 in Sachen N. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. mehrfacher Betrug etc., S. 8 ff.; Urteil OGer ZH vom 07.05.2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat gegen K. betr. gewerbsmässigen Betrug etc., S. 14 ff.; Urteil OGer ZH vom 05.03.2010 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betr. mehrfachen Betrug, S. 18 ff. - 31 - „Wer als Geschäftsführer ohne Auftrag gleich handelt, wird mit der gleichen Strafe belegt.“ „Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden.“ 6.2 Referenzsachverhalt Der Täter, welcher bei einer AG als Finanzverantwortlicher angestellt ist, nutzt die aufgrund seiner Stellung bestehende Verfügungsberechtigung über die Bankkonten der AG und unterzeichnet einen Vergütungsauftrag, aufgrund dessen eine Geldsumme in der Höhe von CHF 100'000 von einem Konto der AG auf sein Privatkonto überwiesen und damit der AG entzogen wird. Er tut dies, obwohl er gegenüber der AG die Pflicht hätte, deren Vermögenswerte ausschliesslich für die Geschäfte der AG zu verwenden und nutzt damit das Vertrauen der AG (Treugeber) aus, um an zusätzliche Vermögenswerte zu gelangen. 6.3 Referenzstrafe Bei der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schlägt sich das qualifizierende subjektive Tatbestandselement der Bereicherungsabsicht in der Erhöhung des Strafrahmens nieder. Daher kann hier eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren verhängt werden. Hinsichtlich der Mindeststrafe von einem Jahr besteht unlängst Kritik: Eine Mindeststrafe von einem Jahr wäre einzig bei einer Höchststrafe von zehn Jahren, wie sie bei der Revision von 1995 von der Expertenkommission ursprünglich vorgeschlagen war, gerechtfertigt, der obere Strafrahmen wurde jedoch letztendlich auf fünf Jahre reduziert. Zudem wurde mit der Revision für das bis dahin geltende Qualifikationsmerkmal der Gewinnsucht die Rechtsprechung zur unrechtmässigen Bereicherung übernommen, sodass seit dieser Revision von 1995 der Unrechtsgehalt dieser Bestimmung nicht mehr gleich war. 142 Diese Kritik wird z.B. durch die heutige bernische Rechtsprechung bestätigt, welche die Strafdrohung des qualifizierten Treuebruchs demnach so versteht, dass gemäss Art. 158 Ziff. 1 al. 1 und al. 3 StGB auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe erkannt werden kann. 143 Aus den erwähnten Gründen wird denn auch mit dem vorgeschlagenen Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen die Mindeststrafe von einem Jahr gestrichen und die Strafdrohung von Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB auf „Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe“ angepasst werden 144 , sodass in den Fällen von Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 und Ziff. 2 StGB) die gleiche Strafdrohung bestehen wird. Da die Mindeststrafe von einem Jahr, welche im Übrigen als Kann-Vorschrift ausgestaltet ist, aus vorgenannten Gründen bereits heute zweifelhaft ist, rechtfertigt es sich, die erarbeitete Tabelle zum Deliktsbetrag 145 auch auf die aktuelle Version des Vermögensdelikts der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung anzuwenden. Folglich gilt für den Referenzsachverhalt mit einem Deliktsbetrag in der Höhe von CHF 100'000 die Referenzstrafe von 360 Strafeinheiten. 142 Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen, S. 20. 143 Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 71 ff. 144 Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen, S. 6. 145 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 32 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen mit sehr geringer krimineller Energie (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notsituation im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen gegenüber dem Treugeber bzw. dessen Gläubigern, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 63%. 6.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle betreffend den Deliktsbetrag, wonach einer Deliktssumme von CHF 100'000 360 Strafeinheiten entsprechen. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Deliktsbetrag im Verhältnis zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Täters oder zu den Aktiven und zum Grundkapital der Gesellschaft beträchtlich: 5-10% - Mass der Pflichtwidrigkeit (Beurteilung hängt von den im Einzelfall für den Täter geltenden Pflichten ab): bis 25% - Besondere Vertrauensstellung / Mass des Vertrauensmissbrauchs (z.B. Stellung als Steuerkassier und das Interesse der Öffentlichkeit, dass solche Stellungen von den Amtsinhabern redlich und gewissenhaft ausgeübt werden): bis 25% - Art des Vorgehens: Mittlere kriminelle Energie 146 , wenn sich der Täter in eklatanter Art und Weise um das Vermögen der Gesellschaft foutiert (z. B. wenn er im Wissen um die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft in erheblichem Umfang Lohn bezieht und dennoch nicht davor zurückschreckt, sich aus dem Vermögen der Gesellschaft zu bereichern): bis 20% - Art des Vorgehens: Beträchtliche kriminelle Energie (z.B. wenn der Täter sich trotz einer bereits hängigen Strafuntersuchung nicht vom Delikt abhalten lässt): 20-40% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 100% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 720 Strafeinheiten. 6.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Eventualvorsatz: 5-10% - Versuch: bis 75% - Gehilfenschaft: 20-70% - Teilnahme am Sonderdelikt: 30% 146 Es entspricht gerade dem Wesen des Treuebruchtatbestandes, dass der Täter aufgrund seiner Stellung keine besonderen Hürden zu überwinden braucht bzw. keiner besonderen Anstrengung bedarf, um das Vermögen anzugreifen. Dieser Umstand führt deshalb nicht zum Schluss, es hätte nur eine geringe kriminelle Energie vorgelegen; Urteil WSG BE vom 27. August 2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135. - 33 - Straferhöhend können wirken: - Rein egoistische Beweggründe (sich bereichern wollen) 147 : 10% - Ziel: rein finanzielle Vorteile / Profit 147 : 10% - Rücksichtsloses Verhalten (z.B. die eigenen Konsuminteressen und diejenigen von Dritten vor die Vermögensinteressen der Gesellschaft stellen, die in ihrer Aufbauphase einer soliden finanziellen Grundlage bedurft hätte); Handeln ohne Skrupel (z.B. willkürlich einen bei seiner Gesellschaft eingetretenen Verlust auf einen Kunden abschieben): bis 20% - Die Verletzung des Vermögens wäre für den Täter leicht zu vermeiden gewesen (z.B. da er sich nicht in einer finanziellen Notsituation befand): bis 10% 6.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in unverschuldeten finanziellen Schwierigkeiten: 5% - Überdurchschnittliche Strafempfindlichkeit (z.B. als vierfacher Familienvater): bis 25% - Einsicht und Reue in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Einsicht und Reue in Kombination mit einem Teilgeständnis: bis 10% - Bemühungen des Täters gegenüber dem Treugeber bzw. dessen Gläubigern, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. Umstand, dass der Täter für Forderungen von Gläubigern der Gesellschaft persönlich aufkommen will und einen (kleinen) Teil davon bereits beglichen hat): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Fehlende Reue und keine Einsicht in das Unrecht der Tat: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung: bis 40% 148 147 Wie erwähnt ist die Bereicherungsabsicht ein Tatbestandselement des qualifizierten Falles und führt damit zum erhöhten Strafrahmen. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots darf die Bereicherungsabsicht per se nicht noch ein zweites Mal im Rahmen der Strafzumessung straferhöhend wirken. Was jedoch straferhöhend wirkt, ist der Umstand, dass der Täter sich bereichern wollte, mithin aus egoistischen Beweggründen handelte, bzw. in welchem Ausmass die Bereicherungsabsicht gegeben ist; vgl. S. 19 und Fn. 122. 148 Zum Ganzen insbesondere: Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135 ff; Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74 ff; Entscheid KGer SG vom 17.12.2008 in der Sache Staat gegen W. betr. mehrfache Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 10; Entscheid KGer SG vom 09.06.2010 in der Sache Staat gegen W. betr. Unterlassung der Buchführung, ungetreue Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, S. 5; Urteil OGer ZG vom 15.09.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen J. betr. qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft, - 34 - 7. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Art. 164 Ziff. 1 StGB 7.1 Gesetzestext „Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht, Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert, ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oder auf Rechte unentgeltlich verzichtet, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 7.2 Referenzsachverhalt Trotz der Kenntnis über die finanziellen Schwierigkeiten der AG und mit der Möglichkeit des Konkurses rechnend, verlangt der Täter als Verwaltungsrat der AG beim Schuldner die Überweisung einer Forderung der AG in der Höhe von CHF 100'000 auf sein privates Konto, über welches die AG keine Verfügungsmacht hat. Mit der Überweisung auf das Privatkonto des Täters geht der Anspruch im Vermögen der AG unter, ohne dass der Täter der AG hierfür eine Gegenleistung erbringt. Anschliessend wird über die AG der Konkurs eröffnet. Der betreffende Anspruch steht den Gläubigern im Konkurs nicht mehr zur Befriedigung ihrer Forderungen zur Verfügung. 7.3 Referenzstrafe Die Mindeststrafe beträgt ein Tagessatz Geldstrafe (Art. 164 Ziff. 1 al. 5 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB), wobei die angedrohte Höchststrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reicht. Da es sich bei der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung nach Massgabe des zweiten Titels des Strafgesetzbuches auch um eine strafbare Handlung gegen das Vermögen handelt, ist die zum Deliktsbetrag entwickelte Tabelle 149 entsprechend anwendbar. Für den Referenzsachverhalt mit einem Deliktsbetrag 150 von CHF 100'000 beträgt demnach die Referenzstrafe 360 Strafeinheiten. S. 13 ff.; Urteil OGer ZG vom 18.03.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen M. betr. mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 16 f.; Urteil OGer TG vom 16.06.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betr. mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Unterdrückung von Urkunden, mehrfache Amtsanmassung, mehrfache Urkundenfälschung im Amt sowie eventuell Steuerbetrug, S. 16; Urteil OGer ZH vom 24.04.2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 23 ff. 149 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. 150 Obwohl Art. 164 StGB kein Erfolgsdelikt, sondern ein Gefährdungsdelikt ist, spricht man trotzdem von „Deliktsbetrag“; Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 194. - 35 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen mit sehr geringer krimineller Energie (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete wirtschaftliche Angeschlagenheit im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 53%. 7.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle betreffend den Deliktsbetrag, welche bei CHF 100'000 360 Strafeinheiten vorsieht. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Deliktsbetrag im Verhältnis zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Täters, zu den Aktiven und zum Grundkapital der Gesellschaft oder gemessen an den kollozierten Forderungen beträchtlich: 5-10% - Handeln mit Bedacht und geplant, Verfolgung einer Strategie nicht zum Nutzen der Gläubiger: bis 30% - Vollkommenes Ausblenden der Interessen der Gläubiger: 10% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 50% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 540 Strafeinheiten. 7.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Versuch: bis 75% Straferhöhend können wirken: - Handeln aus rein egoistischen Motiven, rein eigennütziges Verhalten (die eigenen Interessen über die Interessen der Gläubiger stellen): 10% - Streben nach (persönlicher) finanzieller Bereicherung: 20% - Skrupelloses und unverfrorenes Verhalten (z.B. Verkauf des Warenlagers unter Wert in einem Zeitpunkt, nachdem der Entschluss zum Konkurs längst gefällt war): bis 20% - Direkter Vorsatz (1. oder 2. Grades): 5-10% - Gefährdung wäre für den Täter leicht zu vermeiden gewesen: bis 10% 7.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Gesundheitliche und unverschuldete wirtschaftliche Angeschlagenheit im Tatzeitpunkt: 5% - Grundsätzlich kooperatives Verhalten, breitwilliges Aussageverhalten, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - 36 - - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Uneinsichtigkeit und fehlende Reue, keine Schadenswiedergutmachung: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung: bis 40% 151 8. Schlusswort Auch die Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht erfährt endlich eine Unterstützung! Mit der Lektüre der vorliegenden Masterarbeit erfolgt erstens eine Sensibilisierung auf diejenigen Strafzumessungsfaktoren, die im Wirtschaftsstrafrecht insbesondere Anwendung finden. Zum Deliktsbetrag – als Element der objektiven Tatkomponente – wird sogar eine Tabelle geboten, die den Einstieg in die Strafzumessung betreffend Vermögensdelikte ohne bestimmte Mindeststrafe und mit einer Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe erleichtert. Zweitens lernt der Leser das angewandte Strafzumessungsmodell kennen, welches auf dem Weg zum konkreten Strafmass von einem Referenzsachverhalt und der dazugehörigen Referenzstrafe ausgeht, entsprechend den Abweichungen im Vergleich zum Referenzsachverhalt die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere festlegt und anschliessend die Individualisierung der Strafe vornimmt, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt werden. Zu guter Letzt kann gerade beim nächsten Fall von Veruntreuung von Vermögenswerten, einfachem Betrug, qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung oder Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung für die Strafzumessung dieses Strafzumessungsmodell zusammen mit den unter Berücksichtigung der kantonalen Rechtsprechung dargestellten Erkenntnissen konkret angewendet werden. Da die erarbeiteten Referenzsachverhalte auf den objektiven Tatkomponenten basieren und die Individualisierung der Strafe erst später durch die Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten und der Täterkomponenten stattfindet, können die Referenzsachverhalte einerseits in jedem konkreten Fall als Ausgangspunkt verwendet werden und andererseits wird dadurch das von Gesetz und Rechtsprechung eingeräumte, weite Ermessen bei der Strafzumessung nicht beeinträchtigt, da eine angemessene Individualisierung im Einzelfall möglich bleibt. 151 Zum Ganzen insbesondere: Entscheid KGer SG vom 17.05.2006 in der Sache Staat gegen B. betr. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 18; Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 185, 191, 194 ff.; Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 137; Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74. - 37 - Die für die Strafzumessung bei Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB), Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB) sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB) erarbeiteten Listen basieren auf der Rechtsprechung der Kantone Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen der letzten zwei bis fünf Jahre. Diese Listen sind keineswegs abschliessend, zumal sich im Leben immer wieder neue Sachverhalte und Konstellationen ergeben können, die im Rahmen der Strafzumessung eine Berücksichtigung verdienen. Für Innovationen und Entwicklungsprozesse in der Rechtsprechung bleibt damit genügend Raum. Die Analyse der jeweiligen kantonalen Entscheide hat ergeben, dass die konsultierten Kantone in ihren Urteilen zwar – teils sehr detailliert – die einzelnen Strafzumessungsfaktoren auf- und ausführen, sich jedoch bei deren Gewichtung damit begnügen, sie als straferhöhend oder strafmindernd zu qualifizieren. Das konkrete Ausmass der Gewichtung bleibt leider nach wie vor hinter diesen Formulierungen versteckt. Einzig durch verbale Zusätze wie „leicht“ oder „erheblich“ kann die konkrete Straferhöhung oder Strafminderung etwas genauer eingeschätzt werden. Die bei den einzelnen Strafzumessungsfaktoren genannten, prozentualen Rahmengewichtungen konnten daher mehrheitlich nur in der Tendenz der Rechtsprechung entnommen werden. Die konkreten Prozentzahlen sind daher vor allem als Vorschläge anzusehen. Es ist unbestritten, dass die Strafzumessung letztlich immer ein Ermessensentscheid des Staatsanwalts (im Strafbefehlsverfahren) oder des Richters bleibt, und keine Richtlinien, Empfehlungen oder Tabellen für die Strafzumessung je verbindlich sein können. Doch auch wenn niemand verpflichtet ist, solche Strafzumessungsmodelle beizuziehen, zeigt die Erfahrung, dass die Praxis in der Regel froh ist um derart klare Ansätze und diese daher im Alltag auch Beachtung finden. Die Erarbeitung und Existenz solcher Hilfsmittel stellen eine Bereicherung für die Rechtsanwendung dar, da sie mindestens als Anhaltspunkte dienen und deren Anwendung doch letztlich zu einer begrüssenswerten, gleichmässigeren, einheitlicheren und transparenteren Strafzumessung sowohl innerhalb eines Kantons als auch unter den Kantonen beiträgt. Das Ziel sollte daher sein, solche Hilfsmittel wie die vorliegende Masterarbeit als auf Erfahrungswerten basierender Ausgangspunkt zu nutzen und durch das eigene Ermessen zu ergänzen. In diesem Sinne ist auf eine möglichst breite Verwendung der Erkenntnisse dieser Masterarbeit zu hoffen, mit welcher insbesondere versucht wurde, hinsichtlich ausgewählter Delikte des Wirtschaftsstrafrechts die Strafzumessungspraxis mehrerer Kantone zu erfassen. Es liegt nun – wie auch bei der Strafzumessung selbst – im Ermessen jedes Praktikers, inwieweit er das vorliegend erarbeitete Ergebnis als nützlich gewichtet. - 38 - Anhang 1: Darstellung der Verurteilungen im Wirtschaftsstrafrecht in den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen Kanton Zug: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2006 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2006 2007 2008 2009 2010 Kanton Bern: Verurteilungen des Obergerichts und des Wirtschaftsstrafgerichts vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2008 2009 2010 - 39 - Kanton Zürich: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2009 Kanton Thurgau: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2006 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2006 2007 2008 2009 2010 Kanton St. Gallen: Verurteilungen des Kantonsgerichts vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2008 2009 2010 - 40 - Anhang 2: Selbständigkeitserklärung „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ 30. Juni 2011 Tanja Graber-Inniger

Personen, die den Geschäftsgang stören oder Anstandsregeln verletzen, aus dem Verhandlungsraum weisen

Titelbild: istock.com Adressen ............................................................................................................................. 4 Aktivitäten am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP .................... 7 Forschungsprojekte am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP ..... 8 Neue Publikation der Forscherinnen und Forscher .............................................................. 9 Abschlussarbeiten am Seminar im FS 2025 ...................................................................... 10 Veranstaltungshinweise ..................................................................................................... 11 Lehrveranstaltungen des Religionswissenschaftlichen Seminars ...................................... 13 Anrechenbare Lehrveranstaltungen aus anderen Fachbereichen ...................................... 25 Musterstudienpläne ........................................................................................................... 36 Termine ............................................................................................................................. 39 Prüfungsverfahren BA/MA ................................................................................................. 41 Stundenplan Herbstsemester 2025 ................................................................................... 44 4 Adressen Religionswissenschaftliches Seminar – Universität Luzern Adresse: Frohburgstrasse 3, 6002 Luzern Postanschrift: Postfach, 6002 Luzern E-Mail: relsem@unilu.ch Webseiten: www.unilu.ch/relwiss www.unilu.ch/rel-LU www.zrwp.ch Telefon: 041 229 55 82 Sekretariat: Ursula Kopp Büro 3.B04 ursula.kopp@unilu.ch 041 229 55 82 Oberassistenz: Anne Beutter, Dr. Büro 3.B02 anne.beutter@unilu.ch 041 229 57 15 Professur: Martin Baumann, Prof. Dr. Büro 3.B18 martin.baumann@unilu.ch 041 229 55 80 Fachstudienberatung: Dr. Anne Beutter, Prof. Dr. Martin Baumann Öffnungszeiten: Sekretariat Dienstag ganzer Tag Montag und Donnerstag Vormittag Forschungsmitarbeitende: Silvia Martens, Dr. Büro 3.B03 silvia.martens@unilu.ch 041 229 51 25 Andreas Tunger-Zanetti, Dr. Büro 3.B02 andreas.tunger@unilu.ch 041 229 56 00 Ahmed Ajil, Dr. Büro 3.B02 ahmed.ajil@unilu.ch 041 229 59 12 Munia Hassoun Büro 3.A10 munia.hassoun@unilu.ch Wissenschaftliche Hilfskraft Asia Petrino Inseliquai 8 asia.petrino@unilu.ch mailto:ahmed.ajil@unilu.ch mailto:sebastian.schlaefli@unilu.ch 5 Zentrum Religionsforschung (ZRF) Adresse: Andreas Tunger-Zanetti, Dr. Büro 3.B02 Telefon: 041 229 56 00 E-Mail: andreas.tunger@unilu.ch Webseite: www.unilu.ch/zrf Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) Professur und Studiengang- Antonius Liedhegener, Prof. Dr. Büro 3.B03 leitung (Vorsitz): antonius.liedhegener@unilu.ch 041 229 55 81 Koordination MA-Studiengang Silvia Martens, Dr. Büro 3.B03 ZRWP: zrwp.master@unilu.ch 041 229 57 28 Forschungsmitarbeiter: Anastas Odermatt, Dr. des. Büro 3.B20 anastas.odermatt@unilu.ch 041 229 59 13 Wissenschaftl. Mitarbeiter: Johannes Saal, Dr. Büro 3.B20 johannes.saal@unilu.ch 041 229 55 69 Jürgen Endres, Dr. Büro 3.B02 (Drittmittel) juergen.endres@unilu.ch 041 229 56 89 mailto:zrwp.master@unilu.ch mailto:anastas.odermatt@unilu.ch 6 Begrüssung Liebe Studierende der Religionswissenschaft Zum Herbstsemester 2025 begrüssen wir Sie sehr herzlich und laden Sie zugleich zur öffent- lichen Ringvorlesung «Ist Religion (noch) relevant?» ein. Diese Ringvorlesung mit sieben Vortragsabenden führen das Religionswissenschaftliche Seminar und das Zentrum Religi- onsforschung gemeinsam durch. In der Ringvorlesung wird es um Themen des Mitglieder- schwundes der evangelisch-reformierten und römisch-katholischen Kirchen gehen, aber auch um boomende neue Formen von Religiosität und Spiritualität. Während sich die einsti- gen Volkskirchen hin zu Minderheitskirchen entwickeln bleibt ihre gesellschaftliche Relevanz als Sozial-, Bildungs- und Kulturträgerinnen hoch. Zugleich zeigen sich neue Religiositätsfor- men jenseits des herkömmlichen religiösen Rahmens. Spiritualität als Alternative zu ‘Reli- gion’ betone die individuelle Erfahrung und sei ganzheitlich, so ihre Vertreterinnen und Ver- treter. Die Praxis der Achtsamkeitsmeditation, sei es in buddhistischer oder religionsunge- bundener Ausrichtung, hat sich zu einem Megatrend entwickelt. Die digitale Transformation von Religion findet im Internet, auf Instagram und TikTok durch religiöse Influencer mit gros- sen Fangemeinden statt. Auch sind etwa in Fantasy-Genres von Film und Literatur religiöse Figuren, Welten und Narrative allgegenwärtig und faszinieren ein grosses Publikum. Zielset- zung der Ringvorlesung ist es, Entwicklungen gegenwärtiger Relevanz und Irrelevanz von Religion anhand unterschiedlicher Beispiele und Ausprägungen aufzuzeigen. Im Blick sind dabei stets die gesellschaftlichen Konsequenzen solcher Entwicklungen wie auch Perspek- tiven zu ihrer wissenschaftlichen Erforschung. Im Lehrprogramm des Herbstsemesters stehen zudem so unterschiedliche Seminare wie «QAnon, flache Erde und Reptiloide: Religionswissenschaftliche Perspektiven auf Verschwö- rungstheorien», oder «Von Lifestyle-Islam bis islamisch begründeten Extremismus. Muslimi- sche Vielfalt auf YouTube, Telegram und TikTok» oder «Von Dämonen besessen? Psychi- sche Erkrankungen und religiöse Therapien in vergleichender Perspektive» zur Auswahl. Das Masterseminar ist dem Thema «Körper in Kultur und Religion: Zwischen Verehrung und Verachtung» gewidmet. Die Semesterbroschüre stellt diese und weitere Lehrveranstaltungen im Detail vor und führt diejenigen Lehrveranstaltungen benachbarter Fachgebiete auf, die ohne Rücksprache religionswissenschaftlich anrechenbar sind. Zuvor gibt die Semesterbroschüre einen Überblick über die unterschiedlichen Aktivitäten und die aktuell laufenden Forschungsprojekte des Religionswissenschaftlichen Seminars. Aufge- führt sind auch die laufenden Projekte und Aktivitäten des Zentrum Religionsforschung und des Zentrum Religion, Wirtschaft, Politik. Die zwei Zentren und das Religionswissenschaftli- che Seminar arbeiten forschungs- und lehrbezogen eng zusammen, bei Wahrung jeweiliger Profile. Für das Herbstsemester 2025 wünschen wir Ihnen spannende und erkenntnisreiche Lehr- veranstaltungen mit vielen neuen Einsichten. Prof. Dr. Martin Baumann 7 Aktivitäten am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP Berichte zu durchgeführten Aktivitäten Buch im Fokus: Den Frieden verteidigen Am Dienstag, 1. April 2025 hat eine interessierte Öffentlichkeit auf Einladung der St. Charles Society und des ZRWP das Buch «Den Frieden verteidigen» von Hartwig von Schubert (Stuttgart: Kohlhammer 2024) in den Fokus genommen: Nach einer Bucheinführung von der MA RWP Studentin Esther Gasser diskutierten Damian Müller (Ständerat des Kantons Lu- zern), Cora Alder (MA RWP Alumni und aktuell an der LSE in London) und Laurent Goetschel (Direktor swisspeace) unter Moderation von Prof. Dr. Antonius Liedhegener dieses hochak- tuelle Buch. Der nächste Buch im Fokus Anlass findet im Frühjahr 2026 statt. Beratung auf dem Weg zum Luzerner Forum der Religionsgemeinschaften Schon lange sind im Kanton Luzern Religionsgemeinschaften unterschiedlichster Traditionen miteinander im Gespräch. 2020 wurde an einem Treffen der Wunsch nach verbindlicheren Strukturen für die Zusammenarbeit laut. Moderiert von einem externen Organisationsberater trafen sich in einer Spurgruppe Vertreterinnen und Vertreter der Römisch-katholischen Lan- deskirche, der Römisch-katholischen Kirche Stadt Luzern, der Christkatholische Kirchge- meinde Luzern, der Islamischen Gemeinde Luzern und bis 2024 auch der Evangelisch-Re- formierten Landeskirche. Ab 2022 wirkte mit beratender Stimme auch Andreas Tunger-Za- netti, Geschäftsführer des Zentrums Religionsforschung mit. Er steuerte eine unabhängige Perspektive auf Entwicklungen der Religionslandschaft in der Schweiz bei. Seine Mitarbeit endete mit der Gründung des Luzerner Forums der Religionsgemeinschaften am 7. Mai 2025 im Marianischen Saal in Luzern. Das Forum soll künftig auf Dauer die Organisation der Wo- che der Religionen, der Begegnungstreffen «Unter einem Dach» und weiterer Anlässe über- nehmen und gemeinsame Interessen der Religionsgemeinschaften gegenüber Politik, Wirt- schaft und Gesellschaft vertreten. 8 Mit Religionsquiz präsent «Unter einem Dach» Am 21. Mai 2025 führten 14 Religionsgemeinschaften in der Luzerner Kornschütte zum fünften Mal den Begeg- nungsanlass «Unter einem Dach» durch. Alle Gemein- schaften stellten sich an Ständen mit Gegenständen, Info- material und Leckereien vor und nahmen am kurzen Pro- gramm teil. Wie in den Jahren zuvor hatten die Veranstal- ter auch diesmal wieder das Religionswissenschaftliche Seminar eingeladen, mit einem eigenen Stand präsent zu sein. Hierfür bietet das Dauerprojekt «Religionsvielfalt im Kanton Luzern» stets neues, überraschendes Material. Reges Interesse beim Publikum fand das Religionsquiz mit Fragen rund um die Welt der Religionen im Kanton Lu- zern und der Schweiz. Mit einem ähnlichen Quiz will das Team des Religionswissenschaftlichen Seminars am Samstag, 25. Oktober 2025 auch am Tag der offenen Uni- versität die Besucher und Besucherinnen unterhalten. Forschungsprojekte am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP Drittmittel geförderte Forschungsprojekte Dreiländer-Forschungsprojekt «Between Intensification and Relativisation» Im nunmehr zweiten Jahr fördert der Schweizerische Nationalfonds das Forschungsprojekt zur Untersuchung religiösen Wandels bei Menschen, die aus Syrien geflüchtet sind und sich in der Schweiz, Österreich und Deutschland langfristig niedergelassen haben. Das insge- samt mit knapp einer Million Franken bzw. Euro unterstützte Dreiländerprojekt hat zum Ziel, den Wandel von Religiosität im Kontext von Fluchterfahrungen und Integrationsprozessen ländervergleichend zu untersuchen. Das Projekt geht von der Annahme aus, dass der religi- öse Wandel bei den Flüchtlingen sich in einem Spektrum von Relativierung und Intensivie- rung von religiösem Glauben, Praxis und Gemeinschaftszugehörigkeit bewegt und in Abhän- gigkeit zu kontextuellen Faktoren wie Aufnahmestrukturen, Islamdiskurs und Integrations- massnahmen sowie individuellen Faktoren wie Alter, Geschlecht und Fluchtbiografie steht. Wissenschaftlicher Mitarbeiter im Luzerner Projekt unter Leitung von Prof. Dr. Martin Baumann ist Dr. Ahmed Ajil. Er koordiniert die länderübergreifende Zusammenarbeit und führte mittlerweile zahlreiche Interviews in arabischer Sprache mit Syrerinnen und Syrern muslimischen und christlichen Hintergrunds. Die bisherigen Interviews deuten auf ein Spekt- rum von Entwicklungsmöglichkeiten der Religiosität hin: während einige Interviewpartner und -partnerinnen von einer Intensivierung des Glaubens sprechen, berichten andere von einer Kontinuität trotz verändertem sozialpolitischen Schweizer Umfeld; wiederum andere wandten sich weitgehend von der Religion ab hin zu Agnostik oder Atheismus. In einem Workshop Mitte Juli werden die Projektpartner:innen aus Wien, Göttingen und Luzern erste verglei- chende Analysen präsentieren und diese vorläufigen Erkenntnisse auf der Konferenz der International Association for the History of Religions (IAHR) in Krakau, Polen, Ende August 2025, einem internationalen Publikum vorstellen. Die Attraktion am Stand des Religions- wissenschaftlichen Seminars: das Religionsquiz (Foto: Anne Beutter) https://luzerner-religionsgemeinschaften.ch/2025/03/03/unter-einem-dach-2025/ https://luzerner-religionsgemeinschaften.ch/2025/03/03/unter-einem-dach-2025/ https://www.unilu.ch/agenda/25-jahre-universitaet-luzern-tag-der-offenen-tuer-9077/ https://www.unilu.ch/agenda/25-jahre-universitaet-luzern-tag-der-offenen-tuer-9077/ 9 SNF-Projekt «Engaging for the Common Good in Italy» Das seit 2020 laufende Forschungsprojekt mit Doktorand Tiziano Bielli unter der Leitung von Prof. Martin Baumann konnte kostenneutral verlängert werden und endet im September 2025. Das Projekt erforscht Formen und Umfang bürgerlichen Engagements buddhistischer Organisationen in Italien und der Schweiz. Zielsetzung ist es, die Auswirkungen des italieni- schen finanziellen Fördersystems «otto per mille» für Religionsgemeinschaften auf das zivil- gesellschaftliche Engagement buddhistischer Organisationen im Vergleich zum Engagement buddhistischer Organisationen in der Schweiz zu analysieren. Unter anderem zeigt sich, dass in Italien zahlreiche buddhistische Organisationen zivilbürgerlich engagiert sind, während dies in der Schweiz kaum der Fall ist. Wichtigste Ergebnisse und Erklärungen für die landes- bezogenen Unterschiede fassten Prof. Baumann und T. Bielli in einem englischsprachigen Beitrag zusammen, der im Herbst 2025 im peer-reviewed Journal of Religion in Europe er- scheinen wird. Habilitationsprojekt: «Representation of religious diversity in the study of religions» Das Habilitationsprojekt von Anne Beutter schreitet voran, der Abschluss ist auf 2026 ge- plant. Die Diagnose und Darstellung dessen, was als «Diversität von Religion/en» bezeichnet wird, ist ein wiederkehrendes Merkmal – oder Grundproblem – der religionswissenschaftlichen Wissensproduktion. Modelle der Diveristät von Religionen sind historisch spezifische For- men, wie unter dem Begriff «Religion» eine empirische Vielfalt von Dingen, Orte, menschli- cher Aktivitäten und Vorstellungen u.v.m. zueinander in Beziehung gesetzt werden. Wie in anderen diskursiven Kontexten bleibt der Diversitätsbegriff in der Religionswissenschaft da- bei jedoch eher unterbestimmt, während die Rolle, welche Diveritäts-Diagnosen in der The- oretisierung von Religion/en im Laufe der Fachgeschichte gespielt haben wenig beleuchtet wurden. Das vorliegende kumulative Habilitationsprojekt nimmt sich dieser Lücke an und beantworte in sieben Teilaufsätzen die Frage, wie diagnostiziert und repräsentiert die Religionswissen- schaft die Vielfalt der Religionen in ihrer Wissensproduktion, unter welchen diskursiven (aka- demischen, sozialpolitischen, materiellen) Bedingungen und mit welchen Folgen? Den empirischen Ausgangspunkt bilden dabei die Entstehung einer spezifischen Form der (visuellen) Repräsentation religiöser Diversität, sogenannte Mappings lokaler religiöser Viel- falt. Diese entstanden ab den 1980er Jahren und verfestigten sich insbesondere in den im ersten Jahrzehnt des 21. Jahrhunderst in der europäischen Religionsforschung zu einem Dispositiv an der Schnittstelle zwischen Forschung, Öffentlichkeit und technischen Bedin- gungen. Das Modell der Diversität, das diese Dispositiv produziert, wird sodann eingeordnet in zentrale Entwicklungen der Theoriegeschichte in der Religionswissenschaft. Davon ausgehend entwirft das Projekt ein reflexives Verständnis von «Diversität» als analy- tischen Begriff für die Religionswissenschaft und entwickelt eine rezente Fachgeschichte der Religionswissenschaft. Neue Publikation der Forscherinnen und Forscher Silvia Martens «Salafi-Frauen in der Schweiz auf der Suche nach einem gottgefälligen Le- ben», 29.04.2025, https://islamandsociety.ch/de/salafi-frauen-in-der-schweiz-auf-der-suche- nach-einem-gottgefaelligen-leben/ Silvia Martens «Mehr als Nothilfe – muslimische Wohltätigkeit in der Schweiz», 03.07.2025, https://islamandsociety.ch/de/mehr-als-nothilfe-muslimische-wohltaetigkeit-in-der-schweiz/ Odermatt, Anastas; Liedhegener, Antonius; Sidler, Petra; Mohrenberg, Steffen «Die quanti- tative Erhebung sexuellen Missbrauchs im Umfeld der römisch-katholischen und evange- lisch-reformierten Kirche in der Schweiz. Möglichkeiten, Herausforderungen und Ratschläge der empirischen Sozialforschung». Working Paper, 24.03.2025. https://zenodo.org/re- cords/14499837 https://islamandsociety.ch/de/salafi-frauen-in-der-schweiz-auf-der-suche-nach-einem-gottgefaelligen-leben/ https://islamandsociety.ch/de/salafi-frauen-in-der-schweiz-auf-der-suche-nach-einem-gottgefaelligen-leben/ https://islamandsociety.ch/de/mehr-als-nothilfe-muslimische-wohltaetigkeit-in-der-schweiz/ https://zenodo.org/records/14499837 https://zenodo.org/records/14499837 10 In den Medien Liedhegener, Antonius (2025): Abstimmung in Weinfelden. Wie weiter nach dem Nein gegen muslimische Grabfelder? [Interview Radio und schriftliche Fassung]. In: SRF Kultur, 23.05.2025. Online verfügbar unter https://www.srf.ch/kultur/gesellschaft-religion/abstim- mung-in-weinfelden-wie-weiter-nach-dem-nein-gegen-muslimische-grabfelder. Mühlemann, Fabienne: «‹Religion ist eine Option unter vielen›» [Inerview mit Martin Baumann], Luzerner Zeitung, 30. 4. 2025, S. 18. Abschlussarbeiten am Seminar im FS 2025 Master-Arbeit Frau Lynn Claudia Allenbach, Eine Gratwanderung? Chancen und Risiken von christlichen Unternehmerinnen und Unternehmern vor dem Hintergrund der Säkularisierung, Individuali- sierung, Pluralisierung und dem Markt des Religiösen (Prof. M. Baumann, Dr. A. Tunger- Zanetti) Irina Merz, Faktoren der Entwicklung der Krishna-Gemeinschaft (ISKCON) in der Schweiz von der Gründung bis in die Gegenwart (Prof. M. Baumann, PD Dr. F. Neubert) Carmen Slatter, Das grosse Welttheater und das Kloster Einsiedeln – Entstehung, Wandel und Funktionen eines Ereignisses (Prof. M. Baumann, PD Dr. A.-K. Höpflinger) Personalia Seit Sommer 2022 engagierte sich Lynn Claudia Allenbach als wissenschaftliche Hilfsassis- tenz am Religionswissenschaftlichen Seminar. Mit dem Abschluss ihres Studiums und Er- werb des Masters verlässt sie nun die Universität Luzern. Wir danken ihr sehr herzlich für ihre genaue, umsichtige und speditive Mitarbeit. Ab September wird Asia Petrino die Stelle als wissenschaftliche Hilfsassistentin übernehmen und wir heissen sie herzlich willkommen. Im Wintersemester 2001 hat Martin Baumann als Professor für Religionswissenschaft an der damals noch sehr jungen Universität Luzern begonnen. Mit Ende des Herbstsemesters 2025 wird er im Januar 2026 emeritiert. Er wird jedoch noch bis März 2027 als Lehr- und For- schungsbeauftragter zu 50% angestellt sein, um sein SNF-Projekt fortzuführen. Gemeinsam mit Dr. Andreas Tunger-Zanetti, der im Februar 2026 pensioniert wird, wird er in der Ring- vorlesung «Ist Religion (noch) relevant?» am 10. Dezember 2025 unter dem Titel «Zur Re- levanz von Religion und ihrer Erforschung: Religionswissenschaftliche Expertise in gesell- schaftlichen Veränderungsprozessen» seine Abschiedsvorlesung halten. Dazu sind alle Stu- dierenden und Interessierten herzlich eingeladen. Der Entwicklungsplan 2024 – 2029 der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät sah die Wiederbesetzung der Professur für Religionswissenschaft vor. Angesichts zusätzlicher Spar- auflagen für die Fakultät und der Fokussierung allein auf das Kriterium Studierendenzahlen verwarf die Fakultätsversammlung im Mai 2025 jedoch die Planung und entschied, die De- nomination (Benennung) der Professur neu in Kulturwissenschaften mit kultursoziologischer Ausrichtung zu ändern. Sollte Religion bei dieser neu geplanten kulturwissenschaftlichen Professur nicht als ein möglicher Schwerpunkt prominent benannt sein, wird die unabhängige und systematische Erforschung von und Vermittlung über Religion und Religionen an der Universität Luzern nach 40 Jahren Bestand enden (erster Lehrstuhlinhaber an der damaligen Theologischen Hochschule Luzern war Prof. Dr. Otto Bischofberger von 1985-1997). Ge- https://www.srf.ch/kultur/gesellschaft-religion/abstimmung-in-weinfelden-wie-weiter-nach-dem-nein-gegen-muslimische-grabfelder https://www.srf.ch/kultur/gesellschaft-religion/abstimmung-in-weinfelden-wie-weiter-nach-dem-nein-gegen-muslimische-grabfelder 11 mäss derzeitiger Planungen soll die Professur durch eine zwei- oder dreijährige Vertretungs- professur abgedeckt werden, so dass Major- und Minorstudierende in Religionswissenschaft die Möglichkeit haben, ihr Studium mit dem BA bzw. MA abzuschliessen. Veranstaltungshinweise Tag der offenen Tür zum Jubiläum 25 Jahre Universität Luzern, 25. Oktober 2025 Am Samstag, 25. Oktober 2025, ist die Bevölkerung eingeladen, ihre Universität näher ken- nenzulernen. Im Raum 3.B58 (3. Stock) präsentieren sich auch das Religionswissenschaft- liche Seminar und das Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik. https://www.unilu.ch/uni- versitaet/portraet/25-jahre-universitaet-luzern/ • Stadt, Land, Religion Quiz I Zeit: 10.00 -18.00 Uhr I Ort: 3. B58 I Dauer: 10 Min. I Empfohlen für alle ab 16 Jahren | Beitrag von: Kulturwissenschaftliche Fakultät, Religionswissenschaftliches Se- minar Das Quiz mit ca. 10 Fragen und je 4 Antwortoptionen vermittelt überraschende Einsichten aus den beteiligten Disziplinen. • Hopp Schwiiz! Das Schweizer Modell zum gesellschaftlichen Zusammenhalt Vortrag: Prof. Dr. Antonius Liedhegener I 13.30 - 14.00 Uhr I Ort: HS 8 I Empfohlen: Für alle ab 15 Jahren | Beitrag von: Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät, Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) Wer etwas erreichen will, spannt zusammen. Wie gut spannt die Schweiz aber noch zu- sammen? Das Schweizer Modell für gesellschaftlichen Zusammenhalt geht der Frage nach, wie und was unsere Gesellschaft heute und in Zukunft zusammenhält. Es erforscht, welche Faktoren den Zusammenhalt fördern und was zu dessen Auflösung führen kann. Im Zentrum steht die Entwicklung eines praxistauglichen Instruments, das Entschei- dungsträger und -trägerinnen in Politik, Wirtschaft, Religion und Zivilgesellschaft dabei unterstützt, den gesellschaftlichen Zusammenhalt aktiv zu stärken. In einer Zeit globaler Krisen wie Klimawandel, Pandemie und geopolitischer Konflikte wird ein solches Modell zunehmend relevant, um das Miteinander in unserer Gesellschaft und die wirtschaftliche Effizienz langfristig zu sichern. • Zusammenhalt — Konflikt — Vielfalt. Sozialwissenschaftliche Religionsforschung erleben Interaktive Präsentation der Forschung des ZRWP Luzern | Zeit: 10.00 - 18.00 Uhr I Ort: 3.B58 | Empfohlen: Für alle ab 14 Jahre | Beitrag von: Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät, Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) Zusammenhalt – Konflikt – Vielfalt: Religion steht in der Schweiz wie weltweit in ganz unterschiedlichen Bezügen. Verschwindet sie? Ist sie ein politisches Streitthema? Führt sie zu Konflikt und Gewalt? Ist sie eine Quelle des Engagements und des gelingenden Zusammenlebens? Das Zentrum für Religion, Wirtschaft und Politik (ZRWP) gibt Einbli- cke in Antworten der Forschung in Videoinstallationen, Hörbeispielen, und einer Online- Umfrage und lädt Sie am Jubiläum der Universität zum Nachdenken und Austausch zu diesen Themen ein. https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/25-jahre-universitaet-luzern/ https://www.unilu.ch/universitaet/portraet/25-jahre-universitaet-luzern/ 12 «Reportageseminar - Dynamisch, verbunden, vernetzt: Neue Bilder gelebter Religion in der Gegenwart» Zum zweiten, und vorläufig letzten Mal findet dieses Semester am Relsem ein Reportages- eminar statt, alle Studierenden der KSF sind herzlich zur Teilnahme eingeladen. Mit bewegtem Bild, Ton und Text machen wir uns auf die Suche nach Geschichten und Men- schen, mit denen wir neue Bilder gelebter Religion in der Gegenwart erfassen und vermitteln können. Studierende lernen aktuelle Forschungs-Perspektiven auf dynamische, relational verbundene, und vielseitig verwoben und vernetze Religionsvollzüge und -bezüge kennen. Gemeinsam nutzen wir diese als Herausforderung, um stereotype Bilder von Religion in der Gesellschaft – auch unsere eigenen – aufzubrechen und mit neuen Formen der Darstellung von Religion in der Gegenwart zu experimentieren. Kenntnisse zum Erstellen von Multimedia Reportagen werden im Seminar vermittelt, Vorkenntnisse sind daher nicht vorausgesetzt. Ist Religion (noch) relevant? Rückgang, Wandel und neue Formen von Religion in der Gegenwart Öffentliche Ringvorlesung / Zeit Mi 16.15 – 18.00 Uhr Zielsetzung der Ringvorlesung ist es, Entwicklungen gegenwärtiger Relevanz und Irrelevanz von Religion anhand ausgewählter Beispiele und Ausprägungen aufzuzeigen. Im Blick sind dabei stets die gesellschaftlichen Konsequenzen solcher Entwicklungen wie auch Perspek- tiven zu ihrer wissenschaftlichen Erforschung. • 24.09.2025 Die Landeskirchen – sozial und theologisch auf dem Abstellgleis? Urs Brosi, dipl. theol., lic. iur. can., Generalsekretär der Römisch-katholischen Zentral- konferenz, und Dr. Christoph Weber-Berg, Präsident des Kirchenrats der Reformierten Kirche Aargau • 08.10.2025 Die ambivalente Relevanz von Moscheen und Freikirchen Rehan ef. Neziri, Imam der albanischen Moschee Kreuzlingen und Religionslehrer, und Marc Jost, Nationalrat, Beauftragter Public Affairs Schweizerische Evangelische Allianz • 23.10.2025 (Do) «Spiritualität» – das Individuum auf der Suche nach Ganzheitlich- keit PD Dr. Anna-Katharina Höpflinger, LMU München, und Jan Emanuel Harry, MA, Luzern • 05.11.2025 Achtsamkeit – sinnstiftender Megatrend? Prof. Dr. Almut-Barbara Renger, Universität Basel, und Matthias Wigger, MBSR-Trainer, Luzern • 19.11.2025 Cyberimame und christliche Influencer – Relevanz dank TikTok, Ins- tagram & Co. Dr. Jürgen Endres, Universität Luzern, und Prof. Dr. Anna Neumaier, Universität Bochum • 03.12.2025 Gott, Engel und Dämonen mit Sexappeal und Starallüren – Religiöse Welten im Fantasy-Genre Dr. Marie-Therese Mäder, LMU München, und Dr. Natalie Fritz, Fachhochschule Grau- bünden • 10.12.2025 Zur Relevanz von Religion und ihrer Erforschung: Religionswissen- schaftliche Expertise in gesellschaftlichen Veränderungsprozessen Prof. Dr. Martin Baumann und Dr. Andreas Tunger-Zanetti, Universität Luzern 13 Lehrveranstaltungen des Religionswissenschaftlichen Seminars Charisma, Autorität und Gesellschaftspolitik in Religionen Asiens Dozent/in: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Veranstaltungsart: Vorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master / Doktorat Termine: Wöchentlich Do., 08:15 - 10:00, ab 18.09.2025 INE 220 / FRO 4.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Religionen Asiens wie Buddhismus und Hinduismus unterliegen in der west- lichen Wahrnehmung bestimmten Pauschalbildern wie etwa tolerant, friedlie- bend und undogmatisch. Jenseits solcher Stereotypen und Projektionen zeigt sich, dass die religiösen Führer und Führerinnen in Geschichte und Ge- genwart einerseits ihre jeweils neue Tradition durch Autoritätsansprüche le- gitimieren mussten bzw. müssen. Andererseits formulieren die Leitungsper- sonen zumeist spezifische gesellschaftliche und politische Vorstellungen des Zusammenlebens. Den Formen der Legitimierung von neu entstanden Reli- gionen, sei es durch charismatische Gründer und Gründerinnen oder durch sukzessive Traditionsbildung, geht die Vorlesung anhand ausgewählter Reli- gionen Asiens nach. Zur Sprache kommen indische Guru-Bewegungen und neuere buddhistische und hinduistische Reformbewegungen in Südasien und Ostasien und ihre gesellschaftspolitischen Konzeptionen. In systemati- scher Perspektive wird die Vorlesung Themen wie Charisma, Guru, Autorität und Nachfolgeregelungen behandeln. Lernziele: Ziel der Vorlesung ist die Vermittlung religionsgeschichtlicher Kenntnissen zu ausgewählten Religionen Asiens, ihren Autoritäten und gesellschaftspoliti- schen Vorstellungen. In systematischer Perspektive sollen übergreifende Be- griffe wie Charisma, Tradition, Autorität, Religionslegitimierung sowie Gesell- schaftspolitik zur Sprache kommen. Studierende können unterschiedliche Konzeptionen miteinander vergleichen und jeweilige religiös bestimmte Spe- zifika von Autorität und Gesellschaftspolitik bestimmen. Voraussetzungen: Keine Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Vorlesung im Bereich Religionsgeschichte Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Klausur (2 Cr) Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (2 Cr) Hinweise: Vorlesung auch per Zoom / Podcast Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: martin.baumann@unilu.ch Literatur Lopez, Donald S. Jr. (ed.) Religions of Asia in Practice: an Anthology. Princeton: Princeton Univ. Press 2002. Melton, J. Gordon und Martin Baumann (eds.), Religions of the World. A Comprehensive Encyclopedia of Be- liefs and Practices. Santa Barbara, Cal.: Clio-Press 2002. O'Brien, Joanne und Martin Palmer, Weltatlas der Religionen. Bonn: Dietz 1994. Oxtoby, Willard G., (ed.), World Religions. Eastern Traditions. Toronto, Oxford. OUP 1996 14 Ist Religion (noch) relevant? Rückgang, Wandel und neue Formen von Religion in der Gegenwart Dozent/in: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: 14-täglich Mi., 16:15 - 18:00, ab 17.09.2025 FRO, E.411 Weitere Daten: Ringvorlesung (Teilnahme obligatorisch): Mittwoch: 24.9., 8.10., 5.11., 19.11., 3.12., 10.12.2025 Donnerstag: 23.10.2025 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Die Zahlen sind eindeutig: Die Schweizer Landeskirchen verlieren je länger, je mehr Mitglieder. Die einstigen Volkskirchen entwickeln sich hin zu Minder- heitskirchen, während der Anteil von Personen ohne religiöse Bindung stetig und rasch steigt. Die Relevanz kirchlich organisierter Religiosität erodiert, doch die gesellschaftliche Relevanz christlicher Kirchen als Sozial-, Bil- dungs- und Kulturträgerinnen bleibt hoch angesichts eines sich zurückzie- henden Staates. Neben den Landeskirchen hat sich als Folge von Immigra- tion und Individualisierungsprozessen eine neue Vielfalt religiöser Traditio- nen gebildet. Islamische, buddhistische, hinduistische und freikirchliche Ge- meinschaften vermitteln Sinn, Werte und soziale Unterstützung. Überdies entwickelten sich mit neuen Interessen und Medien auch neue Formen jen- seits des herkömmlichen religiösen Rahmens. Spiritualität als Alternative zu ‘Religion’ betone die individuelle Erfahrung und sei ganzheitlich, so ihre Ver- treterinnen und Vertreter. Die Praxis der Achtsamkeitsmeditation, sei es in buddhistischer oder religionsungebundener Ausrichtung, hat sich zu einem Megatrend entwickelt. Die digitale Transformation von Religion findet im In- ternet, auf Instagram und TikTok durch religiöse Influencer mit grossen Fan- gemeinden statt und bringt neue Vermittlungs- und Autoritätsformen hervor. Auch sind etwa in Fantasy-Genres von Film und Literatur religiöse Figuren, Welten und Narrative allgegenwärtig und faszinieren ein grosses Publikum. Wenn das Feld religiöser und anderer Sinnstiftungsakteure dermassen in Bewegung ist, stellen sich viele Fragen. Ihnen geht das Hauptseminar und die damit gekoppelte Ringvorlesung nach: Wie reagieren die Landeskirchen auf die gegensätzlichen Trends? Was bedeutet der Kurs dieser traditionell wichtigen Player für die Gesellschaft? Inwiefern ist organisierte Religion ge- nerell weiterhin relevant? Welche Veränderungen zeichnen sich in dieser Hinsicht ab? Wie erklärt sich die neue Relevanz von Religion in der Populär- kultur, und wie ist dies bei der hohen Nachfrage nach Spiritualität und ‘Acht- samkeit’? Wie hoch ist der Einfluss religiöser Influencerinnen und Influencer einzuschätzen? Diesen Fragen geht das Seminar anhand neuer Literatur und gemeinsamen Diskussionen nach. Lernziele: Ziel des Hauptseminars ist es, Entwicklungen gegenwärtiger Relevanz und Irrelevanz von Religion anhand unterschiedlicher Beispiele und Ausprägun- gen aufzuzeigen. Studierende können Veränderungsprozesse von Religion auf individueller, gemeinschaftlicher und gesellschaftlicher Ebene analysie- ren und die Entwicklungen auf die gesellschaftlichen Konsequenzen bezie- hen. Voraussetzungen: Keine Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Religionsgeschichte Hauptseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Essay) (4 Cr) Hinweise: Achtung: Die Lehrveranstaltung ist mit der gleichnamigen öffentlichen Ring- vorlesung gekoppelt (Teilnahme obligatorisch). Kontakt: martin.baumann@unilu.ch 15 Literatur Baumann, Martin, Stolz, Jörg (Hg), Eine Schweiz – viele Religionen. Risiken und Chancen des Zusammenle- bens. Bielefeld: transcript 2007. Bochinger, Christoph (Hg.), Religionen, Staat und Gesellschaft. Die Schweiz zwischen Säkularisierung und reli- giöser Vielfalt, Zürich: NZZ 2012. Stolz, Jörg et al., Religionstrends in der Schweiz. Wiesbaden: Springer VS 2022. Ist Religion (noch) relevant? Rückgang, Wandel und neue Formen von Religion in der Gegenwart Dozent/in: Prof. Dr. Martin Baumann / Dr. Andreas Tunger / Dipl. theol. lic. iur. can. Urs Bossi / Dr. Christoph Weber-Berg / Rehan Neziri / Marc Jost / PD Dr. Anna- Katharina Höpflinger / Jan Emanuel Harry / Prof Dr. Almut-Barbara Renger / Matthias Wigger / PD Dr. Marie-Therese Mäder / Dr. Natalie Fritz / Dr. Jür- gen Endres / Prof. Dr. Anna Neumaier Veranstaltungsart: Ringveranstaltung Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: 14-täglich Mi., 16:15 - 18:00, ab 24.09.2025 Do., 23.10.2025, 16:15 - 18:00 Weitere Daten: 24.09.25 Vortrag 1: Dipl. theol. U. Brosi und Dr. Ch. Weber-Berg 08.10.25 Vortrag 2: Rehan Neziri und Marc Jost 23.10.25 Vortrag 3: PD Dr. A-K. Höpflinger und J.E. Harry 05.11.25 Vortrag 4: Prof. Dr. A-B. Renger und M. Wigger 19.11.25 Vortrag 5: Dr. J. Endres und Dr. A. Neumaier 03.12.25 Vortrag 6: PD Dr. M-Th. Mäder und Dr. N. Fritz 10.12.25 Vortrag 7: Prof. Dr. M. Baumann und Dr. A. Tunger-Zanetti Umfang: 1 Semesterwochenstunde Turnus: Mittwoch: 24.9., 8.10., 5.11., 19.11., 3.12., 10.12.2025 Donnerstag: 23.10.2025 Inhalt: Die Zahlen sind eindeutig: Die Schweizer Landeskirchen verlieren je länger, je mehr Mitglieder. Die einstigen Volkskirchen entwickeln sich hin zu Minder- heitskirchen, während der Anteil von Personen ohne religiöse Bindung stetig und rasch steigt. Die Relevanz kirchlich organisierter Religiosität erodiert, doch die gesellschaftliche Relevanz christlicher Kirchen als Sozial-, Bil- dungs- und Kulturträgerinnen bleibt hoch angesichts eines sich zurückzie- henden Staates. Neben den Landeskirchen hat sich als Folge von Immigra- tion und Individualisierungsprozessen eine neue Vielfalt religiöser Traditio- nen gebildet. Islamische, buddhistische, hinduistische und freikirchliche Ge- meinschaften vermitteln Sinn, Werte und soziale Unterstützung. Überdies entwickelten sich mit neuen Interessen und Medien auch neue Formen jen- seits des herkömmlichen religiösen Rahmens. Spiritualität als Alternative zu ‘Religion’ betone die individuelle Erfahrung und sei ganzheitlich, so ihre Ver- treterinnen und Vertreter. Die Praxis der Achtsamkeitsmeditation, sei es in buddhistischer oder religionsungebundener Ausrichtung, hat sich zu einem Megatrend entwickelt. Die digitale Transformation von Religion findet im In- ternet, auf Instagram und TikTok durch religiöse Influencer mit grossen Fan- gemeinden statt und bringt neue Vermittlungs- und Autoritätsformen hervor. Auch sind etwa in Fantasy-Genres von Film und Literatur religiöse Figuren, Welten und Narrative allgegenwärtig und faszinieren ein grosses Publikum. Wenn das Feld religiöser und anderer Sinnstiftungsakteure dermassen in Bewegung ist, stellen sich viele Fragen. Ihnen geht die Ringvorlesung nach: Wie reagieren die Landeskirchen auf die gegensätzlichen Trends? Was be- deutet der Kurs dieser traditionell wichtigen Player für die Gesellschaft? In- wiefern ist organisierte Religion generell weiterhin relevant? Welche Verän- derungen zeichnen sich in dieser Hinsicht ab? Wie können Theologien mit dieser Dynamik umgehen? Wie erklärt sich die neue Relevanz von Religion in der Populärkultur, und wie ist dies bei der hohen Nachfrage nach Spiritua- lität und ‘Achtsamkeit’? Wie hoch ist der Einfluss religiöser Influencerinnen und Influencer einzuschätzen? • Mi 24.09.2025: Die Landeskirchen – sozial und theologisch auf dem Abstellgleis? Dipl. theol. lic. iur. can. Urs Brosi, Generalsekretär der Rö- misch-katholischen Zentralkonferenz und Dr. Christoph Weber-Berg, Präsi- dent des Kirchenrats der Refomierten Kirche Aargau • Mi 08.10.2025: Die ambivalente Relevanz von Moscheen und Freikir- chen. Rehan Neziri, Imam der albanischen Moschee Kreuzlingen und Religi- onslehrer, und Marc Jost, Nationalrat, Beauftragter Public Affairs Schweizeri- sche Evangelische Allianz 16 • Do 23.10.2025: «Spiritualität» – das Individuum auf der Suche nach Ganzheitlichkeit. PD Dr. Anna-Katharina Höpflinger, LMU München, und Jan Emanuel Harry, MA, Luzern • Mi 05.11.2025: Achtsamkeit – sinnstiftender Megatrend? Prof. Dr. Al- mut-Barbara Renger, Universitäten Berlin und Basel, und Matthias Wigger, MBSR- und MBST-Trainer, Luzern • Mi 19.11.2025: Cyberimame und christliche Influencer – Relevanz dank TikTok, Instagram & Co. Dr. Jürgen Endres, Universität Luzern und Prof. Dr. Anna Neumaier, Universität Bochum • Mi 03.12.2025: Gott, Engel und Dämonen mit Sexappeal und Starallü- ren – Religiöse Welten im Fantasy-Genre. PD Dr. Marie-Therese Mäder, LMU München, und Dr. Natalie Fritz, Fachhochschule Graubünden und LMU München • Mi 10.12.2025: Zur Relevanz von Religion und ihrer Erforschung: Reli- gionswissenschaftliche Expertise in gesellschaftlichen Veränderungs- prozessen. Prof. Dr. Martin Baumann und Dr. Andreas Tunger-Zanetti Lernziele: Ziel der Ringvorlesung ist es, Entwicklungen gegenwärtiger Relevanz und Ir- relevanz von Religion anhand unterschiedlicher Beispiele und Ausprägun- gen aufzuzeigen. Im Blick sind dabei stets die gesellschaftlichen Konsequen- zen solcher Entwicklungen wie auch Perspektiven zu ihrer wissenschaftli- chen Erforschung Voraussetzungen: Keine Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Essay Prüfungsmodus / Credits: Essay (1 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: matin.baumann@unilu.ch Literatur Baumann, Martin, Stolz, Jörg (Hg), Eine Schweiz – viele Religionen. Risiken und Chancen des Zusammenle- bens. Bielefeld: transcript 2007. Bochinger, Christoph (Hg.), Religionen, Staat und Gesellschaft. Die Schweiz zwischen Säkularisierung und reli- giöser Vielfalt, Zürich: NZZ 2012. Stolz, Jörg et al., Religionstrends in der Schweiz. Wiesbaden: Springer VS 2022. 17 Einführung in die Religionswissenschaft Dozent/in: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Veranstaltungsart: Proseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Di., 08:15 - 09:45, ab 16.09.2025 FRO, 3.B06 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Das Proseminar stellt wichtige Vertreter der Religionswissenschaft sowie ihre spezifischen Ansätze vor und arbeitet ihre Bedeutung für die Entwick- lung des Fachgebiets heraus. Zur Sprache kommen evolutionistische, sozio- logische, religionsphänomenologische und ethnologische Ansätze der Erfor- schung von Religion. Übergreifende Fragestellungen wie die Frage nach der Definition von Religion, den Dimensionen von Religion, der Materialität und Ästhetik von Religion, dem Verhältnis der Religionswissenschaft zu christli- chen Theologien sowie Überlegungen zu Aufgaben und gesellschaftlichen Möglichkeiten der Religionswissenschaft komplettieren diese Einführung ab. Das Proseminar verknüpft damit eine fachgeschichtliche Einführung mit sys- tematisch-analytischen Fragestellungen. Lernziele: Ziel des Proseminars ist es, wichtige Begriffe, Ansätze, Personen und Ent- wicklungslinien der Religionswissenschaft zu erarbeiten sowie die jeweiligen Positionen einzuordnen und zueinander in Beziehung zu setzen. Zugleich sollen Techniken und Schritte eigenständigen wissenschaftlichen Arbeitens eingeübt und erlernt werden. Voraussetzungen: Keine Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Proseminar Einführung in die Religionswissenschaft Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Protokollerstellung und Erstellung von Kurztexten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Protokolle) (4 Cr) Hinweise: Erwartet wird die sorgfältige Vorbereitung der Seminarlektüre, Mitarbeit in Gruppenarbeiten, Protokollerstellung sowie die Erarbeitung von Kontextinfor- mation (Steckbriefe) und kurzen Texten. Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: martin.baumann@unilu.ch Literatur Fritz,, Nathalie/ Höpflinger, Anna-Katharina/ Knauss, Stefanie/ Mäder. Marie-Therese/Pezzoli-Olgiati, Daria. Sichtbare Religion: Eine Einführung in die Religionswissenschaft, Berlin: de Gruyter 2018. Hock, Klaus, Einführung in die Religionswissenschaft, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft 2002. Geertz, Clifford, Dichte Beschreibung. Beiträge zum Verstehen kultureller Systeme, Frankfurt am Main: Suhr- kamp 1987. Kippenberg, Hans, G./ von Stuckrad, Kocku, Einführung in die Religionswissenschaft. Gegenstände und Be- griffe, München: C.H. Beck 2003. Michaels, Axel (Hg.), Klassiker der Religionswissenschaft. Von Friedrich Schleiermacher bis Mircea Eliade, München: Beck 1997. 18 QAnon, flache Erde und Reptiloide: Religionswissenschaftliche Perspektiven auf Verschwörungstheorien Dozent/in: Loïc Bawidamann Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mi., 10:15 - 12:00, ab 17.09.2025 FRO, E.411 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Spätestens seit der Covid-19-Pandemie sind Verschwörungstheorien in aller Munde. Ob in den Medien, der Politik oder bei Sicherheitsbehörden – das In- teresse an diesem Phänomen scheint exponentiell zu wachsen. Auch eine Vielzahl wissenschaftlicher Disziplinen beschäftigt sich zunehmend mit Ver- schwörungstheorien, darunter auch die Religionswissenschaft, die als Dis- ziplin eine lange Tradition in der Untersuchung alternativer Wissensstruktu- ren vorweisen kann. Dieser Tradition folgend orientiert sich das Seminar an der Untersuchung von Verschwörungstheorien im Verhältnis zu Religion. Nach einer Auseinandersetzung mit der Frage, wie Verschwörungstheorien begrifflich und konzeptionell verstanden werden können, wird der Fokus auf diese Überschneidung gelegt. Dabei orientiert sich das Seminar am Analyse- raster von Dyrendal, Robertson und Asprem (2018), das Verschwörungsthe- orien in Religion, als Religion und über Religion untersucht. Verschwörungs- theorien in Religion werden anhand diverser Beispiele wie dem Orange Or- der in Schottland oder neuen religiösen Bewegungen in der Schweiz disku- tiert. Im Zentrum steht die Frage, weshalb in gewissen religiösen Kontexten eine besondere Prävalenz zu bestehen scheint. Verschwörungstheorien als Religion werden durch das Konzept der Conspirituality beleuchtet, wobei Phänomene wie Wellnesskultur und QAnon diskutiert werden. Gerade bei diesen Themen wird stets auch ein kritisches Verständnis dafür geschult, was als Religion verstanden werden kann. Im Zusammenhang mit Ver- schwörungstheorien über Religion werden im Seminar insbesondere antise- mitische Verschwörungstheorien und deren Auswirkungen beleuchtet. Daran anschliessend werden anhand kontroverser Theorien wie beispielsweise der Reptiloiden-Theorie gängige Kategorisierungen wie Religion und Verschwö- rungstheorien hinterfragt und diskutiert. Lernziele: • Studierende erwerben ein kritisches Verständnis für das Konzept «Ver- schwörungstheorie» und die damit einhergehenden Konnotationen • Studierende reflektieren die Schwierigkeit der Verwendung sozialwissen- schaftlicher Konzepte wie «Religion» oder «Spiritualität» anhand Auseinan- dersetzung mit Phänomenen wie «Conspirituality» oder «Milleniarismus» • Studierende kennen weitverbreitete Verschwörungsnarrative und können diese in den jeweiligen Kontexten kritisch verorten. Voraussetzungen: Das Seminar setzt keine Vorkenntnisse in Religionswissenschaft voraus, je- doch die Bereitschaft zur gründlichen Lektüre von Texten in deutscher und englischer Sprache und aktiven Mitarbeit. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Religionsgeschichte Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Kurzinput mit Handout Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr) Kontakt: loic.bawidamann@uzh.ch loic.bawidamann@doz.unilu.ch Literatur Marc-Andre Argentino, “Qvangelicalism. QAnon as a Hyper-Real Religion,” in: Francesco Piraino, Marco Pasi & Egil Asprem (eds.), Religious Dimensions of Conspiracy Theories: Comparing and Connecting Old and New Trends (London: Routledge, 2022), 257-279. Stephanie Alice Baker, Wellness Culture: How the Wellness Movement Has Been Used to Empower, Profit and Misinform (Bingley: Emerald, 2022). Asbjørn Dyrendal, David G. Robertson & Egil Asprem, Handbook of Conspiracy Theory and Contemporary Reli- gion (Leiden: Brill, 2018). 19 Jaron Harambam, Contemporary Conspiracy Culture. Truth and Knowledge in an Era of Epistemic Instability (London: Routledge, 2020). David Robertson, G., Religion and Conspiracy Theories: An Introduction (Oxon: Taylor & Francis Unlimited, 2024). Charlotte Ward & David Voas, “The Emergence of Conspirituality,” Journal of Contemporary Religion 26/1 (2011), 103-121. Joseph Webster, The religion of Orange politics : Protestantism and fraternity in contemporary Scotland (Man- chester, UK: Manchester University Press, 2020). Reportageseminar – Dynamisch, verbunden, vernetzt: Neue Bilder gelebter Religion in der Gegenwart Dozent/in: Dr. phil. Anne Beutter Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 16:15 - 18:00, ab 16.09.2025 FRO, 3.B06 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Wie alle Aspekte von Gesellschaft und Kultur verändert sich Religion als Teil der sich wandelnden sozialen, politischen und technologischen Lebensreali- täten. Die individuellen Vollzüge und die vielschichtig vernetzten Wirklichkei- ten religiöser Lebens- und Vorstellungswelten der Gegenwart fordern dabei gängige Formen heraus, wie „Religion“ gesellschaftlich imaginiert wird. In diesem Seminar setzen wir uns mit den dynamischen und vernetzten Praktiken gelebter Religion auseinander. Von Migrationsbiographien über Aktivitäten in global vernetzten religiösen Organisationen bis zu digitalen reli- giösen Orientierungen – wir fragen, warum Religion oft in einer Weise darge- stellt wird, die weder den Lebenswirklichkeiten noch dem aktuellen For- schungsstand gerecht wird. Vor allem aber suchen wir nach Alternativen zu stereotypen Darstellungen und setzen diese praktisch um. Das Seminar richtet sich damit an Studierende der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät, die lernen wollen, unter kundiger Anleitung ihr Wissen in audio-visueller Form für ein breites Publikum zugänglich zu machen, und die Lust haben, mit neuen Formen der Darstellung von Religion in der Ge- genwart zu experimentieren. Lernziele: Die Studierenden • kennen die technischen und gestalterischen Grundlagen zur audiovisuellen Darstellung im Format der Video-Reportage. • verstehen ausgewählte Ansätze zur wissenschaftlichen Erforschung und Beschreibung von Religion in gegenwärtigen Gesellschaft. Sie analysieren und beurteilen damit fremde und eigene Arbeiten. • kreieren eine eigene Videoreportage in der sie an einem ausgewählten Bei- spiel alternative Darstellungsformen umsetzen. Voraussetzungen: Bereitschaft zur eigenständigen praktischen Arbeit (beinhaltet u.a. terminge- rechtes Erarbeiten der erforderlichen Inhalte) Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Religionsgeschichte Hauptseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Veranstaltungsbegleitend (Videoreportage erstellen) Prüfungsmodus / Credits: KSF, Aktive Teilnahme, Lektüre, Konzeption und Umsetzung einer Video- Reportage (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: anne.beutter@unilu.ch Material: Resultate aus vergeleichbaren Projekten: Reportagen Religion.ch www.unilu.ch/rel-lu/reportagen 20 Von Dämonen besessen? Psychische Erkrankungen und religiöse Therapien in vergleichender Perspektive Dozent/in: Dr. phil. Silvia Martens Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mo., 14:15 - 16:00, ab 15.09.2025 FRO, E.411 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Vorstellungen von Krankheit und Gesundheit sowie damit verbundene Hei- lungsstrategien sind geprägt vom Menschenbild, von Weltanschauungen und kulturellen Kontexten. Im Vergleich zur westlichen «Schulmedizin», bei der die physischen Aspekte von Gesundheit im Mittelpunkt stehen, betonen religiöse Traditionen die spirituelle Dimension von Krankheit und Heilung. Dies bedingt einerseits Überzeugungen hinsichtlich der Ursache von Krank- heit, andererseits auch die Erwartungen hinsichtlich der Wirksamkeit von Therapien und Heilungsansätzen. So glauben religiöse Menschen etwa da- ran, dass Krankheiten von übernatürlichen Wesen verursacht oder zugelas- sen werden können: Sie können u.a. verstanden werden als Strafe Gottes, Prüfung, Warnung und Zeichen oder als hervorgerufen von bösartigen Geis- tern oder neiderfüllten Mitmenschen (böser Blick). Religiöse Heiltraditionen bieten auch «Präventionsmassnahmen» zur Vorbeutung von Krankheit so- wie Heilungsstrategien im Fall einer Erkrankung: Religiöse Symbole und Amulette dienen zum Schutz. Es werden religiöse Praktiken wie Gebete, Pil- gerreisen, Handauflegen, Exorzismus und andere Heilungsrituale angewen- det. Erkrankte Menschen suchen neben Ärzt:innen in schulmedizinischen Gesundheitsinstitutionen traditionelle Heiler und religiöse Spezialisten auf… Das Seminar richtet den Blick auf den Umgang mit psychischer Krankheit in religiös geprägten jüdischen, christlichen und muslimischen Gruppen und Gesellschaften anhand historischer und zeitgenössischer Beispiele: Wie wurde vor dem Aufkommen der Psychiatrie im 19. Jahrhundert mit psychisch kranken Menschen umgegangen? Wie wurden psychische Störungen ge- deutet? Wie wurden sie behandelt? Wir beschäftigen uns mit Zuständen, die etwa als «Wahnsinn» (Verwirrung und Verrücktheit, Raserei und Tobsucht), als «Gemütserkrankungen» (Melancholie, Schwermut) oder «Furcht» (Angststörungen) und «dämonisches Wirken» (Besessenheit) bezeichnet wurden. Auch in der Gegenwart beeinflussen kultur- und religionsspezifische Ver- ständnisse davon, was überhaupt als «normal», was als auffällig oder «krank» angesehen wird, den Umgang mit psychischer Krankheit. Sie ist ei- nerseits häufig mit dem Stigma eines vermuteten Mangels an Frömmigkeit oder religiöser Praxis behaftet. Andererseits wird sie auch mit dem Wirken übernatürlicher Wesen und Mächte in Verbindung gebracht. Wir untersuchen an ausgewählten Beispielen wie religiöse Gemeinschaften in der Schweiz (und je nach Wunsch der Studierenden auch anderen Ländern) heute psy- chische Leiden und psychosoziale Krisen adressieren. Wie gehen sie mit Betroffenen um? Welche religiösen und sozialen Unterstützungsangebote bieten sie an? Welche Bedeutung kommt religiösen Praxen wie Exorzismen, Bibelmagie und Gebeten, Heilung durch Berühren (von Reliquien, Heiler:in- nen u.a.) sowie «geweihter Medizin» (Devotionalien wie Rosenkränze, Kruzi- fixe, Amulette, Heiligenbilder usw., Weihwasser, Einnahme von in Wasser aufgelösten Koransuren usw.) zu. Und nicht zuletzt: Was sagt eigentlich die Forschung zur «Wirksamkeit» sol- cher Praktiken und generell zum Einfluss von Religiosität und Spiritualität auf die psychische Gesundheit und die Bewältigung psychischer Erkrankungen? Lernziele: Die Studierenden lernen kultur-/religionsspezifische Verständnisse aus dem Umfeld der monotheistischen Religionen kennen, die sich von schulmedizini- schen Krankheitskonzeptionen unterscheiden. Sie können anhand ausge- wählter Fallbeispiele den Umgang mit psychischer Krankheit in der Ge- schichte und der Gegenwart aufzeigen und kennen den aktuellen For- schungsstand zum Zusammenhang von Religiosität / Spiritualität und psychi- schen Erkrankungen. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA 21 Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Aktive Mitarbeit und Referat Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr) Kontakt: silvia.martens@unilu.ch Material: Die Lektüre wird auf OLAT bereitgestellt Literatur Texte zur Vorbereitung der Sitzungen werden jeweils auf OLAT bereitgestellt. Empfohlene Hintergrundlektüre für Interessierte: Koenig, H. G. (Harold G. (Ed.). (2018). Religion and mental health?: research and clinical applications. Aca- demic Press, an imprint of Elsevier. Mosqueiro, B. P., Bhugra, D., & Almeida, A. M. de (Eds.). (2021). Spirituality and mental health across cultures (First edition.). Oxford University Press. Rassool, G. H. (2019). Evil eye, Jinn possession, and mental health issues?: an Islamic perspective. Routledge. Scull, A. (2015). Madness in Civilization?: A Cultural History of Insanity, from the Bible to Freud, from the Mad- house to Modern Medicine (Pilot project. eBook available to selected US libraries only). Princeton University Press. https://doi.org/10.1515/9781400865710 Tyson, P. J., Davies, S. K., & Torn, A. (2019). Madness?: History, Concepts and Controversies (1st ed.). Rout- ledge. Zwischen Lifestyle und Extremismus: Muslimische Vielfalt auf YouTube, Telegram, Instagram und TikTok Dozent/in: Dr. phil. Jürgen Endres Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Do., 10:15 - 12:00, ab 18.09.2025 FRO, 3.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Mit der fortschreitenden Verbreitung sozialer Medien wie YouTube, Tele- gram, Instagram und TikTok erlebt der Markt der Religionen eine neue Phase der Liberalisierung und Deregulierung. Neue Anbieter:innen betreten mit innovativen Formaten den Markt, konkurrieren untereinander um Auf- merksamkeit und verdrängen ehemalige Platzhirsche. Aus «Predigern» wer- den «Content Creators», aus religiösen Autoritäten «Influencer:innen». Auto- rität wird in dieser Aufmerksamkeitsökonomie zu einer Frage von Klickzah- len, die Algorithmen von TikTok und Co. zu entscheidenden Faktoren von Sichtbarkeit. Zugleich vervielfältigt sich das inhaltliche Angebot in einem Spektrum von Religion als modernem Lifestyle und religiös begründetem Extremismus. Religion ist mal bunt und modern, mal trendy, mal politisch, mal extrem. Das Seminar behandelt dies am Beispiel des deutschsprachigen Islams. In den letzten Jahren hat sich ein Feld entwickelt, in dem etliche neue Ak- teur:innen via social media ganz unterschiedliche Formen von Islam, Isla- minterpretationen und islamischen Lebensentwürfen anbieten und damit zu- gleich die Vielfalt des Islams in ihren Schaufenstern sichtbar machen. Zu nennen wäre hier etwa beispielhaft der salafistische Infuencer Ibrahim al-Az- zazi, alias «Scheich Ibrahim», der mit Videos wie «Darf man in Schweinfurt leben» ein Millionenpublikum auf sich aufmerksam macht und unter Be- obachtung des Verfassungsschutzes steht. Grosses Interesse kommt auch der muslimischen Influencerin Büsra Sayed, alias Büsra Caramella, zu, die auf Instagram mehr als 120.000 Follower:innen erreicht. Auch das Kollektiv «Datteltäter», das mit seinen Videos u.a. auf YouTube Millionen Klicks gene- riert oder Gruppierungen wie «Realität Islam» oder «Muslim Interaktiv», die dem islamistischen Spektrum zugerechnet werden, haben ein grosses Publi- kum in den sozialen Medien. Das Seminar geht vor diesem Hintergrund aus einer religionssoziologischen Perspektive folgenden Fragen nach: • Wer sind die neuen muslimischen Anbieter:innen auf dem Markt der Religi- onen? • Welche Formen der Autoritätslegitimierung verfolgen sie? • Welchen «Islam» propagieren sie? • Inwieweit unterscheiden sich ihre Inhalte? 22 • Wie lassen sich die verschiedenen Anbieter:innen mit ihren Inhalten im is- lamischen Feld verorten? • etc. Diese neuen Entwicklungen und Akteur:innen sollen in mehreren Schritten konzeptionell erfasst und analysiert werden: Basierend auf wissenschaftli- cher Sekundärliteratur erfolgt eine theoretische und konzeptionelle Annähe- rung an die verschiedenen Themenfelder. In einem zweiten Schritt sollen zwei oder drei muslimische Influencer:innen in das Seminar eingeladen wer- den, um ihre Projekte zu präsentieren und Fragen der Studierenden zu be- antworten. Darüber hinaus werden alle Studierenden sich eingehend mit je- weils einem:r Influencer:in befassen und Resultate ihrer Recherche in Form eines Vortrags im Plenum vorstellen. Lernziele: Ziel des Seminars ist es, neue islamische Entwicklungen und Akteur:innen in den sozialen Medien konzeptionell zu erfassen und zu analysieren. Anhand der erörterten Fallbeispiele machen sich die Studierenden mit der Vielfalt is- lamischer Erscheinungsformen vertraut und können diese einordnen. Durch die Analyse der Social-Media-Inhalte erwerben die Studierenden zudem Kompetenzen auf dem Feld der qualitativen Inhaltsanalyse und im Umgang mit Primärquellen Voraussetzungen: Ab 3. Semester Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Hauptseminar im Bereich Religionsgeschichte Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Recherche und Präsentation Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr) Kontakt: juergen.endres@unilu.ch Literatur Die Studierenden erhalten zu Beginn des Seminars eine Literaturliste. Pflichtleküre wird auf OLAT bereitgestellt. 23 Körper in Kultur und Religion: Zwischen Verehrung und Verachtung Dozent/in: PD Dr. sc. rel. Anna-Katharina Höpflinger Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Do., 14:15 - 16:00, ab 18.09.2025 FRO, E.411 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Wöchentlich Inhalt: Gender, Schönheit, Abtreibung oder Jungfräulichkeit sind nur einige der The- men, die aktuell rege debattiert werden und Fragen nach dahinterstehenden Körpervorstellungen aufwerfen. Am Körper werden grundlegende soziale Kategorien des Menschseins geformt, der Körper wird dabei im Zusammen- spiel verschiedener gesellschaftlicher Systeme, etwa der Politik, Religion, Wirtschaft und der Populärkultur, reguliert, bewertet und idealisiert. Im Seminar werden wir uns, ausgehend von aktuellen Debatten, der Bedeu- tung des Körper in Kultur und Religion nähern. Wir lernen erstens theoreti- sche Konzepte kennen, um den Körper wissenschaftlich zu erfassen, und ordnen diese kritisch ein. Zweitens vertiefen wir anhand von Fallstudien die komplexen gesellschaftlichen Prozesse rund um Körperregulierungen und Körperdebatten und die Rolle, die Religion dabei spielt. Und drittens reflek- tieren wir eigene Perspektiven und fragen, was ein Fokus auf den Körper für einen wissenschaftlichen Zugang zu Kultur und Religion methodisch bedeu- tet. Lernziele: Ziele des Seminars sind: • Erlernen zentraler Theorien der Körperforschung • Einüben eines wissenschaftlichen Zugangs zu aktuellen Körperdebatten in Politik, Wirtschaft, Populärkultur und Religion • Reflexion eigener Perspektiven und Standpunkte Voraussetzungen: Bachelor Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Masterseminar in Religionswissenschaft Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist eine Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. Die ge- nauen Anmeldedaten finden Sie hier: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Thesenpapier Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Protokolle) (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: annakatharina.hoepflinger@doz.unilu.ch Literatur Wird in der ersten Sitzung bekanntgegeben. 24 Forschungskolloquium: Religionen in kulturell diversen Gesellschaften Dozent/in: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Veranstaltungsart: Kolloquium Durchführender Fachbereich: KSF \ Religionswissenschaft Studienstufe: Bachelor / Master / Doktorat Terminierung 1: Mi., 08.10.2025, 12:30 - 15:45 FRO, E.504 Terminierung 2: Mi., 05.11.2025, 12:30 - 15:45 FRO, E.504 Terminierung 3: Mi., 03.12.2025, 12:30 - 15:45 FRO, E.504 Weitere Daten: Selected data: Wensday 8.10., 5.11. and 3.12, 12.30 - 15.45 Umfang: 1 Semesterwochenstunde Turnus: Monthly Inhalt: The colloquium is aimed at students who are designing or actively working on their BA, MA or PhD thesis. In the colloquium, participants present the topic of their study and discuss it in depth in order to clarify approaches, con- cepts, and interpretations and, if necessary, defend or adapt them argumen- tatively. In addition, recent theoretical texts on religious studies can be read and discussed. Lernziele: The aim of the research colloquium is for participants to learn to critically en- gage with texts and positions and to formulate their own positions. Sprache: Englisch Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Freie Studienleistungen Religionswissenschaft MA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Important*** In order to acquire credits, it is mandatory to register for the course via the UniPortal. Registration opens two weeks before and ends two weeks after the start of the semester. Registrations and cancellations are no longer possible after this period. The exact registration dates can be found here: www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Presentation of ongoing research (1 Cr) Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (1 Cr) Hinweise: Selected data: Wednesday 8.10., 5.11. and 3.12, 12.30 - 15.45 Kontakt: martin.baumann@unilu.ch 25 Anrechenbare Lehrveranstaltungen aus anderen Fachbereichen Einheit und Vielfalt des Judentums. Einleitungsvorlesung Judaistik. Dozent/in: Dr. phil. Simon Erlanger Veranstaltungsart: Einleitungsvorlesung Durchführender Fachbereich: IF \ Judaistik Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mi., 14:15 - 16:00, ab 17.09.2025 FRO, 3.B55 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: jeweils im HS Inhalt: Das Judentum stellt eine der ältesten kontinuierlich existierenden religiösen Zivilisationen dar. Trotzdem sind seine grundlegenden Entwicklungslinien, Glaubenslehren und Lebenswelten weitgehend unbekannt. Die Vorlesung will eine Einführung bieten in die heute üblichen Jüdischen Studien anhand eines Überblicks über jüdische Religion, Kultur und Geschichte. Es sollen verschiedene Facetten jüdischer Zivilisation in ihrem kulturellen Reichtum vermittelt werden. Dazu soll die Entwicklung des Faches von der Judaistik als Hilfswissenschaft der Theologie über die literatur- und geschichtswissen- schaftlich orientierte Wissenschaft des Judentums hin zu den modernen kul- turwissenschaftlich orientierten «Jewish Studies» aufgezeigt werden. Lernziele: Die Vorlesung vermittelt einen Überblick über die modernen Jüdischen Stu- dien. Das Fach wird in all seinen Facetten, Themen und in seiner histori- schen Entwicklung vorgestellt. Ziel ist es, eine Grundlage für das weitere Studium der Judaistik beziehungsweise die Einordnung judaistischer The- men zu vermitteln. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Prüfung: - TF: Unbenotete schriftliche Prüfung (2 Cr) (= Unbenoteter Leistungsnach- weis) - KSF: Benotete schriftliche Prüfung (2 Cr)* - RPI: Benotete schriftliche Prüfung (1 Cr)** * Verpflichtend und vorbehalten für Anrechnung in KSF-Modulen. Gilt nicht für RWP-Studierende. ** Verpflichtend und vorbehalten für RPI-Studierende. Prüfungsmodus / Credits: TF: Unbenoteter Leistungsnachweis (2 Cr) KSF: Benotete Prüfung (2 Cr) kein Abschluss (0 Cr) Entscheidung im November (0 Cr) Aktive Teilnahme (Promotion) (0 Cr) Hinweise: Für RPI-Studierende: Teil der Vorlesung «Religionen der Welt» (im Zeitraum 05.11. – 17.12.2025). TF/Theologie: Bestandteil des Einführungsjahres Theologie TF/Theologie: Pflichtinhalt(e) für Vollstudium Theologie: Judaistik: Einführung in die Judaistik Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: simon.erlanger@unilu.ch Literatur Adler, Leo: Der Mensch in der Sicht der Bibel, München 1965. Von Braun, Christina/Brumlik, Micha (Hg.): Handbuch Jüdische Studien; Wien/Köln/Weimar 2018. Stemberger, Günter: Jüdische Religion, München 2002. Gegenseitige Wahrnehmung von Juden und Christen in Spätantike und Mittelalter Dozent/in: Prof. Dr. Israel J. Yuval Veranstaltungsart: Hauptvorlesung Durchführender Fachbereich: IF \ Judaistik Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mo., 16:15 - 19:00, ab 29.09.2025 FRO, 4.B02 Wöchentlich Di., 16:15 - 19:00, ab 30.09.2025 FRO, 4.B02 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Lernziele: Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA 26 Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Prüfung: - TF: Unbenotete schriftliche Prüfung (2 Cr) (= Unbenoteter Leistungsnach- weis) - TF: Benotete schriftliche Prüfung (3 Cr) (= Benotete Prüfung) - KSF: Benotete schriftliche Prüfung (2 Cr)* * Verpflichtend und vorbehalten für Anrechnung in KSF-Modulen. Gilt nicht für RWP-Studierende. Prüfungsmodus / Credits: Unbenoteter Leistungsnachweis (2 Cr) Benotete Prüfung (3 Cr) Benotete Prüfung (2 Cr) kein Abschluss (0 Cr) Entscheidung im November (0 Cr) Aktive Teilnahme (Promotion) (0 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: martin.steiner@unilu.ch / israely@savion.huji.ac.il Sefarad. Die Geschichte des iberischen Judentums Dozent/in: Dr. phil. Simon Erlanger Veranstaltungsart: Hauptvorlesung Durchführender Fachbereich: IF \ Judaistik Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Mo., 10:15 - 12:00, ab 15.09.2025 FRO, 4.B02 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Inhalt: Noch im späten Mittelalter lebte die Mehrheit der Juden auf der iberischen Halbinsel, in „Sefarad“, wie der biblische Name Spaniens lautete. Zusammen mit den deutschen oder aschkenasischen Jüdinnen und Juden des Rhein- landes, Zentral- und Osteuropas bilden die sefardischen Jüdinnen und Ju- den bis heute eine der grössten und wichtigsten Gruppierungen innerhalb des Judentums. In hebräischer Dichtung, jüdischer Philosophie und rabbini- scher Gelehrsamkeit war das den allgemeinen Wissenschaften gegenüber aufgeschlossene sefardische Judentum über Jahrhundert führend. Im Semi- nar soll eine Übersicht über die Geschichte, Kultur und Lebenswelten der "Sefardim“ vermittelt werden. Besondere Gewichtung liegt dabei auf dem so- genannten „Goldenen Zeitalter“ in Andalusien, sowie auf der Vertreibung der Juden aus Spanien und Portugal nach 1492/96, welche mit Zwangschristia- nisierung und Verfolgung durch die spanische Inquisition einherging. Im Fo- kus liegt auch der Neubeginn sefardischer Gemeinden in Nordafrika, dem Balkan und dem östlichen Mittelmeerraum sowie in Hamburg, Amsterdam, London und New York. Lernziele: Verständnis der Geschichte des spanisch-portugiesischen Judentums von den Anfängen bis heute. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Prüfung: - TF: Unbenotete mündliche Prüfung (2 Cr) (= Unbenoteter Leistungsnach- weis) - TF: Benotete mündliche Prüfung (3 Cr) (= Benotete Prüfung) - KSF: Benotete mündliche Prüfung (2 Cr)* * Verpflichtend und vorbehalten für Anrechnung in KSF-Modulen. Gilt nicht für RWP-Studierende. Prüfungsmodus / Credits: TF: Unbenoteter Leistungsnachweis (2 Cr) TF: Benotete Prüfung (3 Cr) KSF: Benotete Prüfung (2 Cr) kein Abschluss (0 Cr) Entscheidung im November (0 Cr) Aktive Teilnahme (Promotion) (0 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: simon.erlanger@unilu.ch Literatur Benbassa, E., Rodrigue, A., Sephardi Jewry, University of California Press, Berkeley, Los Angeles, London 2000. Bossong, G., Die Sepharden. Geschichte und Kultur der spanischen Juden, Beck, München 2008. Jane S. Gerber: The Jews of Spain: A History of the Sephardic Experience; Free Press, New York 1992. 27 Methodenseminar: Einführung in die Methoden der interdisziplinären Religionsforschung Dozent/in: Dr. phil. Silvia Martens Veranstaltungsart: Methodisches Seminar Durchführender Fachbereich: IF \ Religion - Wirtschaft - Politik Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Do., 10:15 - 12:00, ab 18.09.2025 FRO, E.411 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Inhalt: Das Methodenseminar führt ein in die Methodologie und Methodenwahlfrage interdisziplinärer Religionsforschung allgemein und im Joint Degree Master Religion, Wirtschaft und Politik speziell. Das Seminar reflektiert die besonde- ren Zugänge und Anforderungen an interdisziplinäres Arbeiten und stellt ei- nige grundlegende Begriffe und Konzepte vor. Es werden sodann grundle- gende Informationen zu qualitativen und quantitativen Methoden vermittelt. Hinzu kommen hermeneutische und normative Zugänge zum Wechselver- hältnis von Religion mit Wirtschaft und Politik. Im Blick auf zukünftige eigene Forschungen für die Masterarbeit werden praktische Fragen des For- schungsprozesses vorgestellt, diskutiert und an Beispielen erprobt. Das Me- thodenseminar ist Teil des RWP-Einführungsmoduls und für alle Studieren- den des Joint Degree Master "Religion – Wirtschaft – Politik" Pflicht. Interes- sierte Studierende anderer Studiengänge und Fakultäten auf Masterstufe oder mit fortgeschrittenen Kenntnissen im Bachelor-Studium sind willkom- men. Voraussetzungen: Das Methodenseminar ist Teil des RWP-Einführungsmoduls und für alle Stu- dierenden des Joint Degree Master "Religion – Wirtschaft – Politik" Pflicht. Es wird in der Regel im 1. Semester des MA RWP belegt. Studierende ver- wandter Fachbereiche sind ebenfalls willkommen. Sprache: Deutsch Begrenzung: 12 Anrechnungsmöglichkeit/en: Methodenseminar im Bereich Religionsgeschichte (BA) Methodenseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft (BA) Methodenseminar in Religionswissenschaft Anmeldung: via Uniportal Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Textlektüre) (3 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: silvia.martens@unilu.ch Material: Die Lektüre wird zu Beginn des Semesters bekannt gegeben. Unterrichtsma- terialen werden auf OLAT abgelegt. Literatur Wird zu Beginn des Semesters auf OLAT bereitgestellt. 28 Schreibwerkstatt: Wissenschaftliches Schreiben Dozent/in: Sahra Lobina, MA Léonie Bisang, MA Dr. phil. Andreas Tunger-Zanetti Veranstaltungsart: Methodisches Seminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Diverse Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Fr., 10:15 - 12:00, ab 19.09.2025 FRO, 3.B55 Fr., 24.10.2025, 10:15 - 12:00 Terminierung 2: Fr., 07.11.2025, 10:15 - 12:00, Fr., 14.11.2025, 10:15 - 12:00, Fr., 21.11.2025, 10:15 - 12:00 FRO, 3.A05 Fr., 05.12.2025, 10:15 - 12:00 FRO, 4.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Wissenschaftliches Schreiben ist keine Kunst. Es ist ein Handwerk. Wir kön- nen es lernen – und stetig verbessern. Doch wo fange ich an? Was ist ein wissenschaftliches Thema, wie formuliere ich eine Forschungsfrage? Wozu dient ein Exposé? In der Schreibwerksatt steht der Schreibprozess im Zentrum. Wir vermitteln und trainieren konkrete Techniken, um Ideen und Forschungsfragen zu ent- wickeln. Teilnehmende lernen, wie sie die relevante Literatur finden, worauf sie beim Lesen achten sollten, wie sie vom Lesen zum Schreiben kommen und wie sie mit einem Inhaltsverzeichnis ihre Arbeit strukturieren, noch bevor der eigentliche Fliesstext entsteht. Gute Seminararbeiten wirken wie aus einem Guss. Sie entstehen jedoch nicht in einem Rutsch, sondern von Version zu Version. Das heisst: Der erste Entwurf muss noch nicht perfekt sein! Angst vor dem leeren Blatt erset- zen wir durch die Freude am shitty first draft. Freies und schnelles Vorwärts- schreiben wird kombiniert mit systematischen Überarbeitungstechniken. Eine besondere Rolle spielen hierbei gut geplantes Feedback und klug gesetzte Deadlines. Und ja, vielleicht finden Sie auch sinnvolle Einsatzmöglichkeiten für die künstliche Intelligenz Ihres Vertrauens. So lernen Sie im Lauf des Semesters - wie Sie eine gute Fragestellung erarbeiten, - wie Sie vom Lesen zum Schreiben kommen, - wie Sie Ihre Gedanken strukturieren und organisieren, - wie Sie die Positionen Anderer korrekt und sinnvoll einbauen, - wie Sie den ersten Text prüfen und verbessern können. Sie planen in der Schreibwerkstatt eine eigene Seminararbeit gemäss ihrem Musterstudienplan. Ziel ist, dass Sie Ende Semester Ihr Schreibprojekt ge- plant und bereits erste Abschnitte verfasst haben und in der vorlesungsfreien Zeit sofort losschreiben können. Wir freuen uns darauf, Studierende aus al- len Fächern und Studienstufen dabei zu begleiten. Lernziele: Die Teilnehmenden – kennen die grundlegende Schritte des wissenschaftlichen Schreibens the- oretisch und haben sie an Stoff aus dem eigenen Studiengang eingeübt; – wissen, wo sie weiterführende Hinweise und Hilfe finden; – haben am konkreten Material ihres Faches die Grundlagen für eine eigene wissenschaftliche Arbeit (z.B. Exposé, Literatursammlung und provisorische Gliederung für eine Seminararbeit) vorbereitet. Begrenzung: 30 Studierende. Studierende der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakul- tät haben gegenüber Studierenden anderer Fakultäten den Vortritt. Anrechnungsmöglichkeit/en: Freie Studienleistungen Religionswissenschaft BA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Eine Anmeldung im Uni Portal ist keine Garantie für die Teilnahme. Über- steigt die Anzahl der Anmeldungen die Zahl der verfügbaren Seminarplätze, werden die Seminarplätze unter den angemeldeten und in der ersten Sitzung anwesenden Studierenden verlost. Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (2 Cr) Kontakt: sahra.lobina@unilu.ch /leonie.bisang@unilu.ch / andreas.tunger@unilu.ch Material: Olat-Plattform Literatur 29 BECKER, HOWARD S. Die Kunst des professionellen Schreibens: ein Leitfaden für die Geistes- und Sozialwis- senschaften. Frankfurt am Main 1994. HORVATH, KENNETH: «Forschungsfragen». In: Bauer, Nina u. Blasius, Jörg: Handbuch Methoden der empiri- schen Sozialforschung, Wiesbaden 2022, S. 35–50. GROEBNER, VALENTIN: Wissenschaftssprache. Eine Gebrauchsanweisung. Paderborn 2012. KRAJEWSKI, MARKUS: Lesen Schreiben Denken: Zur wissenschaftlichen Abschlussarbeit in 7 Schritten. Köln 2015 (2013). KRUSE, OTTO: Keine Angst vorm leeren Blatt. Ohne Schreibblockaden durchs Studium. Frankfurt/Main 1994. MOLL, MELANIE U. THIELMANN, WINFRIED: Wissenschaftliches Deutsch. Wie es geht und worauf es dabei ankommt. Konstanz 2017. WOLFSBERGER, JUDITH: Frei geschrieben: Mut, Freiheit & Strategie für wissenschaftliche Abschlussarbeiten. Wien 2021 (2007). Der Kölner Dom und die Ikonographie der jüdisch-christlichen Beziehung Dozent/in: Prof. Dr. theol. Christian M. Rutishauser SJ Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: IF \ Judaistik Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 14:15 - 16:00, ab 16.09.2025 FRO, 4.B02 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: Inhalt: In der Spätantike wird in Sakralbauten die Kirche als ecclesia ex circumcisi- one und ecclesia ex gentibus dargestellt. Ab dem Frühmittelalter tritt in der religiösen Kunst Ecclesia et Synagoga als Paar auf und entwickelt sich zu ei- nem ikonographischen Typos. Auch einzeln wird das Judentum in antijudais- tischer Manier negativ und diffamierend dargestellt – man denke an die dras- tische Form der sogenannten „Judensau“ - , während die Kirche oft als trium- phierende Allegorie erscheint. Seit der Neubesinnung auf die jüdisch-christli- che Beziehung nach der Schoa, sind Kunstwerke entstanden, das neue Ver- hältnis der Kirche zum Judentum darzustellen. Im Kölner Dom hat der christ- liche Antijudaismus aller Jahrhunderte seine Spuren hinterlassen. Im Früh- jahr 2025 wurde ein Kunstwettbewerb abgeschlossen, um die jüdisch-christ- liche Beziehung durch ein neues Kunstwerk zu vergegenwärtigen. Dessen Wettbewerbsbeiträge werden besprochen und analysiert, allem voran das Kunstwerk, das gesiegt hat und in absehbarer Zeit verwirklicht werden soll. Lernziele: Das Seminar gibt einen Überblick über die Ikonographiegeschichte von Kir- che und Synagoge und fokussiert auf den Kunstwettbewerb am Kölner Dom. Voraussetzungen: Für Bachelorstudierende Theologie: "Einführung in die Judaistik" oder Be- such einer Vorlesung oder eines Proseminars des Fachbereichs Judaistik Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Prüfung: - TF: Bestätigte Teilnahme (2 Cr) (= Bestätigte Teilnahme) - TF: Bestätigte Teilnahme mit Referat oder Essay (3 Cr) (= Bestätigte Teil- nahme mit Zusatzleistung) - TF: Benotete schriftliche Arbeit (4 Cr) - KSF: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr)* * Verpflichtend und vorbehalten für Anrechnung in KSF-Modulen. Gilt nicht für RWP-Studierende. Prüfungsmodus / Credits: TF: Bestätigte Teilnahme (2 Cr) TF: Bestätigte Teilnahme mit Zusatzleistung (3 Cr) TF: Benotete schriftliche Arbeit (4 Cr) KSF: Aktive Teilnahme (Referat) (4 Cr) kein Abschluss (0 Cr) Entscheidung im November (0 Cr) Aktive Teilnahme (Promotion) (0 Cr) Hinweise: Die Teilnahme an der 1. Sitzung oder eine verbindliche Absprache mit dem Dozenten in der 1. Semesterwoche per E-Mail ist verpflichtend. Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: christian.rutishauser@unilu.ch Literatur Heinz Schreckenberg, Die Juden in der Kunst Europas. Ein historischer Bildatlas, Vandenhoeck&Ruprecht/Her- der: Göttingen Freiburg Basel Wien 1996. Bernd Wacker/Rolf Lauer, Der Kölner Dom und «die Juden», Verlag Kölner Dom: Köln 2/2018. Unterlagen des internationalen Kunstwettbewerbs des Hohen Doms zu Köln. Kölner Dom | Internationaler Kunstwettbewerb. 30 Wunderbare Quellen Dozent/in: Dr. phil. Silvia Hess / Dr. phil. Dörthe Führer Veranstaltungsart: Hauptseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Geschichte Studienstufe: Bachelor / Master Termine: Wöchentlich Di., 10:15 - 12:00, ab 16.09.2025 FRO, 3.B57 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: In diesem Hauptseminar beschäftigen wir uns mit der Darstellung von Wun- dern im Mittelalter und in der Frühen Neuzeit. Wunder geben nicht nur Ein- blick in die religiöse Vorstellungswelt ihrer Zeit, sondern können als Quellen zu ganz unterschiedlichen Fragestellungen der sozialen, ökonomischen und politischen Geschichte herangezogen werden. Wir werden mit ausgewählten Originalen arbeiten - alten Drucken, Handschriften und illustrierten Flugblät- tern aus dem Bestand der Sondersammlung der Zentral- und Hochschulbibli- othek Luzern. Das Hauptseminar führt in den Umgang mit und die Analyse von Archivmaterialien ein und findet in der Zentral- und Hochschulbibliothek Luzern am Standort Sempacherstrasse statt. Die Ergebnisse unserer Arbeit werden in Form einer Ausstellung in der ZHB präsentiert. Voraussetzungen: Zwei Semester Grundstudium Sprache: Deutsch Begrenzung: max. 30 Teilnehmende Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Textlektüre) (4 Cr) Hinweise: Als Seminararbeit gestalten Sie einen Beitrag für eine Ausstellung in der ZHB Luzern mit. Kontakt: silvia.hess@zhbluzern.ch / doerthe.fuehrer@zhbluzern.ch Literatur Lorraine Daston / Katharine Park, Wunder, Beweise und Tatsachen. Zur Geschichte der Rationalität, Frankfurt am Main 2001. Gabriela Signori, Wunder: eine historische Einführung, Frankfurt am Main 2007. Cargo Cults: Von millenaristischen Bewegungen im Pazifik zur Fetischisierung einer globalisierten Wirtschaft. Dozent/in: Dr. phil. Tobias Schwörer Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Ethnologie Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Mi., 14:15 - 16:00, ab 17.09.2025 FRO, 3.B52 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Dieses Masterseminar bietet eine kritische Auseinandersetzung mit dem Phänomen der Cargo Cults – von ihren historischen Wurzeln in millenaristi- schen Bewegungen des Pazifikraums bis hin zu ihrer aktuellen symbolischen Bedeutung in der globalisierten Wirtschaft. Ausgangspunkt der Diskussion bilden die ursprünglichen Cargo Cults, die in Melanesien während der Kolo- nialzeit und in der unmittelbaren Nachkriegszeit entstanden sind. Diese be- ruhten auf der Vorstellung, dass westliche Güter und Technologien – als «Cargo» bezeichnet – das Ergebnis spiritueller oder übernatürlicher Kräfte seien, die von den kolonialen Machthabern kontrolliert würden. In diesen Kulten wurde häufig geglaubt, dass das Nachahmen westlicher Rituale und Praktiken, wie etwa der Bau von Landebahnen oder die Durchführung von Militärparaden, einen unabhängigen Zugang zu diesen begehrten Gütern er- öffnen könnte. In einem ersten Teil des Seminars werden zentrale Fragen zu diesen Cargo Cults behandelt, etwa die Rolle charismatischer Führer, die Funktion ritueller 31 Praktiken und die doppelte symbolische Bedeutung von «Cargo» als materi- elle Ware sowie als Versprechen von Erlösung und politischer Autonomie. Zugleich eröffnet das Seminar einen theoretischen Diskurs über die Rezep- tion und Kritik des Begriffs, der in den ethnologischen Debatten immer wie- der als Beispiel für ethnozentrischen Paternalismus und koloniale Zuschrei- bungen herangezogen wird. Zugleich hat der Begriff auch in der allgemeinen Öffentlichkeit und im politischen Diskurs eine Karriere gemacht, indem er diejenigen als irrational diskreditiert, als verführt von Heilsversprechungen, die vermeintlich ausschliesslich auf externe Impulse hoffen, als eigene Lö- sungsansätze zu entwickeln. Im zweiten Teil des Seminars wird das Konzept des Cargo Cults als Meta- pher für moderne Formen der Mimikry und Fetischisierung aufgegriffen – sei es in der unreflektierten Anbetung von Marken, den inszenierten Ritualen an den Finanzmärkten oder den symbolischen Abstraktionen in politischen und ökonomischen Diskursen. Dabei geht es um die provokante Umkehrung der klassischen ethnologischen Perspektive: Was passiert, wenn nicht mehr die «Anderen», sondern wir selbst als die Gläubigen erscheinen – verstrickt in ein System, das ebenso von Mythen, Zeichen und Ritualen geprägt ist wie die von Ethnolog*innen beschriebenen Cargo Cults? Es soll die Frage ge- stellt werden, wie ökonomische Wirklichkeit kulturell konstruiert und perfor- mativ inszeniert wird – und welche Rolle Glaube, Illusion und Imagination da- bei spielen. Sei dies in der Fetischisierung von Statussymbolen, im bewuss- ten Ignorieren von Produktionsbedingungen und Lieferketten, oder im Ver- trauen in eine Expertenkaste, die im Namen abstrakter Kräfte wie «Markt» oder «Wachstum» handelt und predigt. Anhand theoretischer Texte und empirischer Fallstudien, unter anderem in- spiriert durch die Ausstellung Cargo Cults Unlimited im Musée d’Ethnogra- phie Neuchâtel, in der wirtschaftliche Realitäten und kulturelle Vorstellungen in einer symbolträchtigen Inszenierung miteinander verwoben werden, sollen die Studierenden lernen, die Ambivalenz zwischen Glauben und wirtschaftli- chen Machtstrukturen kritisch zu reflektieren. Ein gemeinsamer Museumsbe- such als Teil des Masterseminars ermöglicht es, die in der Ausstellung dar- gestellten Verbindungen zwischen millenaristischen Bewegungen und mo- dernen Finanzmärkten direkt zu erleben und diskursiv zu verarbeiten. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: tobias.schwoerer@unilu.ch Macht, Markt und Mythos. Religionswissenschaftliche Perspektiven Dozent/in: Atwood, David Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: IF \ Religion - Wirtschaft - Politik Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Di., 14:15 - 16:00, ab 16.09.2025 FRO, 3.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Die Veranstaltung bietet einen grundlegenden Einstieg in die Disziplin Religi- onswissenschaft mit besonderem Fokus auf die Zusammenhänge zwischen Religion, Wirtschaft und Politik. Sie ist Bestandteil des Masters RWP, aber auch für Studierende anderer Fächer offen. Thematisiert werden zum einen die Entstehungsbedingungen der Religionswissenschaft als akademische Disziplin, grundlegende Zugänge zur Religionswissenschaft und massgebli- che Konzepte zur Theoretisierung von Religion. Zum anderen blickt die Ver- anstaltung auf die Verschränkungen von Religion, Politik und Wirtschaft und vermittelt Möglichkeiten, diese Verbindungen zu verstehen und zu analysie- ren. Voraussetzungen: Zielgruppe sind Masterstudierende des MA RWP. Studierende anderer Fachbereiche sind willkommen. 32 Sprache: Deutsch Begrenzung: 15 Studierende Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft BA Anmeldung: via Uniportal Prüfung: Aktive Teilnahme, Referat und Essay Es gelten die Prüfungsbedingungen des Standortes Universität Luzern. Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme und Referat (4 Cr) Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: david.atwood@uzh.ch Material: Texte werden auf OLAT bereitgestellt Wissenschaftliches Schreiben / Schreibwerkstatt Dozent/in: Prof. Dr. phil. Valentin Groebner Veranstaltungsart: Masterseminar Durchführender Fachbereich: KSF \ Geschichte Studienstufe: Master Termine: Wöchentlich Mi., 14:15 - 16:00, ab 17.09.2025 FRO, 3.B01 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Die Veranstaltung liefert praktische Tipps zum effizienteren Verfassen eige- ner wissenschaftlicher Texte. Sie vermittelt konkrete Arbeitstechniken zur Konzeption, Verfertigung und Endredaktion von Seminar- und Mastersemi- nararbeiten. Neben der gemeinsamen Lektüre von besonders gelungenen (und auf interessante Weise misslungenen) Texten anderer Leute ist es gerne möglich, laufende eigene Arbeiten im Kurs vorzustellen und abzu- schliessen. Sprache: Deutsch Begrenzung: max. 30 Teilnehmende Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (4 Cr) Kontakt: valentin.groebner@unilu.ch Tutorat zur Vorlesung 'Methoden der empirischen Sozialforschung I', Gr. 1 Dozent/in: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone / TutorIn Veranstaltungsart: Übung Durchführender Fachbereich: KSF \ Soziologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Di., 12:15 - 13:00, ab 16.09.2025 FRO, 4.B51 Umfang: 1 Semesterwochenstunde Inhalt: Die Tutorate vertiefen den Inhalt der Vorlesung Methoden der empirischen Sozialforschung I anhand von zu bearbeitenden Aufgaben. Voraussetzungen: Besuch der Vorlesung "Methoden der empirischen Sozialforschung I" sowie vorbereitende Bearbeitung der Aufgaben und aktive Mitarbeit im Tutorat. Sprache: Deutsch Begrenzung: Um eine gleichmässige Verteilung der Teilnehmer/innen auf die einzelnen Tutoratsgruppen zu erreichen, ist die Zahl der Teilnehmer/innen pro Tuto- ratsgruppe auf 20 Personen beschränkt. Eine allfällige Umverteilung wird hierfür vorbehalten. Anrechnungsmöglichkeit/en: Methodenseminar im Bereich Religionsgeschichte (BA) Methodenseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft (BA) Methodenseminar in Religionswissenschaft Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (2 Cr) Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch Material: 33 Tutorat zur Vorlesung 'Methoden der empirischen Sozialforschung I', Gr. 2 Dozent/in: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone / TutorIn Veranstaltungsart: Übung Durchführender Fachbereich: KSF \ Soziologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Di., 17:15 - 18:00, ab 16.09.2025 INS 10, INE 220 Umfang: 1 Semesterwochenstunde Inhalt: Die Tutorate vertiefen den Inhalt der Vorlesung Methoden der empirischen Sozialforschung I anhand von zu bearbeitenden Aufgaben. Voraussetzungen: Besuch der Vorlesung "Methoden der empirischen Sozialforschung I" sowie vorbereitende Bearbeitung der Aufgaben und aktive Mitarbeit im Tutorat. Sprache: Deutsch Begrenzung: Um eine gleichmässige Verteilung der Teilnehmer/innen auf die einzelnen Tutoratsgruppen zu erreichen, ist die Zahl der Teilnehmer/innen pro Tuto- ratsgruppe auf 20 Personen beschränkt. Eine allfällige Umverteilung wird hierfür vorbehalten. Anrechnungsmöglichkeit/en: Methodenseminar im Bereich Religionsgeschichte (BA) Methodenseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft (BA) Methodenseminar in Religionswissenschaft Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat) (2 Cr) Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch Material: wird über OLAT zugänglich gemacht. Diversity Studies Dozent/in: Prof. Dr. Marianne Sommer Ass.-Prof. Dr. phil. habil. Britta-Marie Schenk Veranstaltungsart: Kolloquium Durchführender Fachbereich: KSF \ Kulturwissenschaften Studienstufe: Bachelor / Master / Doktorat Termine: Wöchentlich Fr., 14:15 - 16:00, ab 19.09.2025 FRO, HS 14 Fr., 24.10.2025, 14:15 - 16:00 FRO, E.509 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Turnus: wöchentlich Inhalt: Das Kolloqium Diversity Studies steht allen Interessierten offen. Es bildet ei- nen Rahmen, in dem Studierende ihre Arbeiten im Umfeld der Diversity Stu- dies präsentieren oder durch Teilnahme ohne Präsentation in die Thematik einsteigen können. Unabhängig davon, ob Sie mit einer Arbeit auf Bachelor-, Master- oder Doktoratsstufe noch am Anfang stehen oder diese bereits ab- geschlossen ist, das Kolloquium bietet Ihnen eine Plattform, auf der Studie- rende und junge Forschende sich gegenseitig Feedback geben und weiter- helfen. Um Inspiration für eigene Arbeiten zu erhalten und die neueste Diver- sity-Studies-Forschung kennenzulernen, werden zudem externe Referie- rende ins Kolloquium eingeladen. Damit entsteht die Gelegenheit, differen- ziert und konstruktiv, aber durchaus auch kontrovers zu diskutieren. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft MA Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (2 Cr) Kontakt: marianne.sommer@unilu.ch / brittamarie.schenk@unilu.ch 34 Doing Research: Logik der Forschung in den Sozial- und Kommunikationswissenschaften – erste Schritte Dozent/in: Dr. phil. Patrick Schenk Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Soziologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Mi., 10:15 - 12:00, ab 17.09.2025 FRO, HS 8 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Inhalt: Das Metier der Sozial- und Kommunikationswissenschaften zu beschreiben ist keine einfache Aufgabe. All den unterschiedlichen Zugängen zum Trotz verbindet sie jedoch eines: die Neugierde am Menschen. Sozialwissen- schaftlerinnen und -wissenschaftler wollen hinter verschlossene Türen bli- cken, wollen die verborgenen Strukturen des Zusammenlebens freilegen und die Welt althergebrachter Gewissheiten ins Wanken bringen (wenn auch nur ein bisschen). Dazu brauchen sie die richtigen Werkzeuge. Sie brauchen eine Logik und Methoden für die empirische Sozialforschung. Doch Vor- sicht: Methoden sollten Sie nicht als eine Ansammlung toter Worte in dicken Büchern verstehen. Empirische Sozialforschung ist eine praktische Angele- genheit. Es ist eine Kompetenz, eine Fähigkeit, ein Handwerk. So wie Künst- lerinnen und Künstler lernen müssen, den Pinsel richtig zu führen, müssen auch Sozialwissenschaftlerinnen und Sozialwissenschaftler lernen, ihre Werkzeuge zu meistern. Dann können sie, so wie die Malerin oder der Maler auch, Neues schaffen, das uns bereichert, voranbringt und hoffentlich auch erfreut. Ihnen den praktischen Sinn und die Kompetenzen für die empirische Sozialforschung zu vermitteln ist das Ziel dieser Vorlesung. Dazu verfolgen wir einen «bottom-up» Ansatz. Anhand konkreter Forschung, darunter Stu- dien zu Algorithmen, Digitalisierung oder künstlicher Intelligenz, besprechen wir die Stärken unterschiedlicher Forschungsansätze, ihre Annahmen, ihre Vorgehensweise, ihre Tücken. Anstatt Methoden nur als Ansammlung fester Regeln zu begreifen, sehen Sie, wie Methoden in der Forschung eingesetzt werden, was man mit ihnen machen kann, wozu sie dienen und bei welchen Fragen sie helfen. Dadurch erhalten Sie eine Einführung in die Logik der So- zial- und Kommunikationswissenschaften und ihren zentralen Verfahren, von qualitativen Interviews, über Inhaltsanalysen, bis zu Experimenten und gross angelegten Befragungen. Diejenigen, die sich diese Kompetenzen aneignen wollen, um ihre Neugierde über die soziale Welt zu stillen, sind herzlich ein- geladen. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Methodenseminar im Bereich Religionsgeschichte (BA) Methodenseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft (BA) Methodenseminar in Religionswissenschaft Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: - Regelmässige Anwesenheit - Aktive Mitarbeit - Benotete Prüfung in der letzten Vorlesungswoche Eine Prüfungsanmeldung ist nicht erforderlich. Weitere Informationen zu den Prüfungen: www.unilu.ch/ksf/pruefungen Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (Detials siehe 'Prüfung') (3 Cr) Hinweise: Der Besuch eines der drei Tutorate ist wärmstens empfohlen. Kontakt: patrick.schenk@unilu.ch Material: Materialien werden auf OLAT zur Verfügung gestellt. Literatur Diekmann, Andreas. 2005. Empirische Sozialforschung. Grundlagen, Methoden, Anwendungen. Hamburg: Roh- wolt. Schnell, Rainer, Paul B. Hill, and Elke Esser. 2008. Methoden der Empirischen Sozialforschung. 8., unveränd. Aufl. Lehrbuch. München [u.a.]: Oldenbourg. Rössel, Jörg, and Patrick Schenk. 2018. “Researching the Transformation of Wine Discourse from 1974-2008 Using Quantitative Content Analysis.” SAGE Research Methods Cases. 35 Methoden der empirischen Sozialforschung I Dozent/in: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Durchführender Fachbereich: KSF \ Soziologie Studienstufe: Bachelor Termine: Wöchentlich Di., 10:15 - 12:00, ab 16.09.2025 FRO, HS 4 Umfang: 2 Semesterwochenstunden Inhalt: Die Sozialwissenschaften und die empirischen Kulturwissenschaften erhe- ben systematisch nachprüfbares Wissen über die Gesellschaft. Dafür benöti- gen diese Wissenschaften Forschungsstrategien und Forschungsmethoden. Diese Strategien und Methoden zu entwickeln, zu systematisieren und ihre Anwendung sowie Eigenschaften zu untersuchen ist Aufgabe der empiri- schen Sozialforschung. Die Vorlesung führt über zwei Semester in die empi- rische Sozialforschung ein. Dabei wird der Koexistenz verschiedener For- schungsparadigmen Rechnung getragen. Am Anfang werden erste Charak- terisierungen der empirischen Sozialforschung vorgestellt und die wissen- schaftstheoretischen Grundlagen für die nicht-standardisierte (qualitative) und standardisierte (quantitative) Sozialforschung eingeführt. Dann folgen die verschiedenen Forschungslogiken der Sozialforschung. Das Herbstse- mester endet mit einem Überblick über die verschiedenen Untersuchungsde- signs und Datenformen. Ausblick: Im folgenden Frühjahrssemester werden die Datenerhebungsme- thoden Befragung und Inhaltsanalyse behandelt. Im zweiten Teil des Früh- jahrssemesters folgt eine Einführung in die Deskriptivstatistik und die Daten- analysesoftware R/RStudio. Voraussetzungen: Die Vorlesung ist für Studienanfänger und Studienanfängerinnen geeignet. Sprache: Deutsch Anrechnungsmöglichkeit/en: Methodenseminar im Bereich Religionsgeschichte (BA) Methodenseminar im Bereich Systematische Religionswissenschaft (BA) Methodenseminar in Religionswissenschaft Anmeldung: ***Wichtig*** Um Credits zu erwerben ist die Anmeldung zur Lehrveranstal- tung über das UniPortal zwingend erforderlich. Die Anmeldung ist ab zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Beginn des Semesters möglich. An- und Abmeldungen sind nach diesem Zeitraum nicht mehr möglich. Die genauen Anmeldedaten finden Sie hier: http://www.unilu.ch/ksf/semesterdaten Prüfung: Hauptklausur: Wiederholungsklausur: Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung (3 Cr) Hinweise: Besuch des begleitenden Tutorats erforderlich; die Vorlesungsprüfung findet in Form einer Klausur statt. Hörer/innen: Offen für Hörer/innen Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch Material: wird über OLAT zugänglich gemacht Literatur wird in einem Syllabus bekannt gegeben (OLAT) 36 Musterstudienpläne Für Neustudierende gelten seit HS 2022 die neuen Studienpläne. Musterstudienplan: BA Religionswissenschaft Major Studienbeginn ab HS 2022 Modul Studienanforderung Beschreibung Credits 180 Assessmentstufe Major Vorlesung Bereich Religionsgeschichte 2 Methodenseminar - 4 Proseminar Einführung in die Religionswissenschaft 4 Lehrveranstaltung zum wissenschaftlichen Schreiben 2-4 Informationskompetenz im Rahmen einer ausgewiesenen Lehrveran- staltung Proseminar Religionsgeschichte oder systematische Religi- onswissenschaft 4 Proseminararbeit Religionsgeschichte oder systematische Religi- onswissenschaft 4 Orientierungsgespräch - Hauptstudium Major Vorlesung Bereich Religionsgeschichte 2 Hauptseminar Bereich Religionsgeschichte 4 Hauptseminararbeit Bereich Religionsgeschichte 6 Hauptseminar Bereich systematische Religionswissenschaft 4 Hauptseminararbeit Bereich systematische Religionswissenschaft 6 Hauptseminar Bereich Religionsgeschichte oder systemati- sche Religionswissenschaft 4 Hauptseminararbeit Bereich Religionsgeschichte oder systemati- sche Religionswissenschaft 6 weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft 21-23 Minor1 Studienleistungen - 50 Ganzes Studium freie Studienleistun- gen Studienleistungen, davon maximal 6 Credits im freiwilli- gen Bereich universitäres Engagement - 20 Bachelorverfahren Major BA-Arbeit - 25 BA-Prüfung mündliche Prüfung 5 Minor BA-Prüfung schriftliche Prüfung 5 Der Musterstudienplan entspricht der Wegleitung Bachelorstufe der Studien- und Prüfungsordnung 2016 mit Revision (stand 1. August 2022). Download unter: www.unilu.ch/ksf-reglemente 1 Siehe Musterstudienplan des gewählten Minors. http://www.unilu.ch/ksf-reglemente 37 Musterstudienplan BA Religionswissenschaft Minor Studienbeginn ab HS 2022 Modul Studienanforderung Beschreibung Credits 180 Assessmentstufe Minor Vorlesung Bereich Religionsgeschichte 2 Proseminar Einführung in die Religionswissenschaft 4 Lehrveranstaltung zum wissenschaftlichen Schreiben 2-4 Proseminar Religionsgeschichte oder systematische Reli- gionswissenschaft 4 Proseminararbeit Religionsgeschichte oder systematische Reli- gionswissenschaft 4 Hauptstudium Minor Methodenseminar - 4 Vorlesung Bereich Religionsgeschichte 2 Hauptseminar Bereich Religionsgeschichte 4 Hauptseminar Bereich systematische Religionswissenschaft 4 Hauptseminararbeit in demjenigen der beiden Bereiche, in dem nicht bereits die Proseminararbeit ge- schrieben wurde 6 weitere Studienleistungen im Fach Religionswissenschaft 12-14 Major2 Studienleistungen - 75 Ganzes Studium freie Studienleis- tungen Studienleistungen, davon ma- ximal 6 Credits im freiwilligen Bereich universitäres Engage- ment - 20 Bachelorverfahren Major BA-Arbeit - 25 BA-Prüfung mündliche Prüfung 5 Minor BA-Prüfung schriftliche Prüfung 5 Der Musterstudienplan entspricht der Wegleitung Bachelorstufe der Studien- und Prüfungsordnung 2016 mit Revision (Stand 1. August 2022). Download unter: www.unilu.ch/ksf-reglemente 2 Siehe Musterstudienplan des gewählten Majors. http://www.unilu.ch/ksf-reglemente 38 Musterstudienplan BA Integrierter Studiengang Kulturwissenschaften Major Religionswissenschaft Studienbeginn ab HS 2022 Modul Studienanforderung Beschreibung Credits 180 Assessmentstufe Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften Vorlesung Einführung in die Kulturwissenschaften 2 Methodenseminar Methodologie der Kulturwissenschaften 4 Proseminar Einführung in die Kulturwissenschaften 4 Proseminararbeit zur Einführung in die Kulturwissenschaf- ten 4 Informationskompetenz im Rahmen einer ausgewiesenen Lehr- veranstaltung Major Vorlesung im Bereich Religionsgeschichte 2 Proseminar Einführung in die Religionswissenschaft 4 Lehrveranstaltung zum wissenschaftlichen Schreiben 2-4 Proseminar im Bereich Religionsgeschichte oder sys- tematische Religionswissenschaft 4 Proseminararbeit im Bereich Religionsgeschichte oder sys- tematische Religionswissenschaft 4 Major oder Modul Grundlagen der Kultur- wissenschaften Orientierungsgespräch - Hauptstudium Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften Hauptseminar im Bereich Theorie und Geschichte der Kulturwissenschaften 4 Hauptseminararbeit im Bereich Theorie und Geschichte der Kulturwissenschaften 6 weitere Studienleistungen - 6 Major Methodenseminar Methoden 4 Vorlesung im Bereich Religionsgeschichte 2 Hauptseminar im Bereich Religionsgeschichte 4 Hauptseminar im Bereich systematische Religionswis- senschaft 4 Hauptseminararbeit in demjenigen der Bereiche, in dem nicht bereits die Proseminararbeit geschrieben wurde 6 Hauptseminararbeit - 6 weitere Studienleistungen - 12-14 Ganzes Studium freie Studienleistungen Studienleistungen, davon max. 6 Cr im Bereich universitäres Engagement - 53 Hauptseminararbeit - 6 Fortsetzung nächste Seite 39 Bachelorverfahren Major oder Modul der Grundlagen der Kultur- wissenschaften BA-Arbeit3 - 25 BA-Prüfungen4 mündliche und schriftliche Prüfung 10 Der Musterstudienplan entspricht der Wegleitung Bachelorstufe der Studien- und Prüfungsordnung 2016 mit Revision (Stand 1. August 2022). Download unter: www.unilu.ch/ksf-reglemente Termine Herbstsemester 2025 Fr 12.09.2025 Einführungstag Mo 15.09.2025 Beginn der Lehrveranstaltungen Do 02.10.2025 St. Leodegar (städtischer Feiertag): vorlesungsfrei Sa 01.11.2025 Allerheiligen (kantonaler Feiertag): vorlesungsfrei Do 06.11.2025 Dies academicus (Vorlesungsbetrieb: ab 14 Uhr oder Anlass mit Ehrendoktorin/Ehrendoktor) Mo 08.12.2025 Maria Empfängnis (kantonaler Feiertag): vorlesungsfrei Fr 19.12.2025 Ende der Lehrveranstaltungen Frühjahrssemester 2026 Mo 16.02.2026 Güdismontag (Fasnacht): vorlesungsfrei Di 17.02.2026 Beginn der Lehrveranstaltungen Fr–So 03.-12.4.2026 Osterpause (Vorlesungen bis Do 2.4.) Do 14.05.2026 Christi Himmelfahrt (nationaler Feiertag): vorlesungsfrei Mo 25.05.2026 Pfingstmontag (nationaler Feiertag): vorlesungsfrei Fr 29.05.2026 Ende der Lehrveranstaltungen Do 4.06.2026 Fronleichnam (kantonlaer Feiertag): vorlesungsfrei Herbstsemester 2026 Fr 11.09.2026 Einführungstag Mo 14.09.2026 Beginn der Lehrveranstaltungen Fr 02.10.2026 St. Leodegar (städtischer Feiertag): vorlesungsfrei So 01.11.2026 Allerheiligen (kantonaler Feiertag): vorlesungsfrei Noch offen Dies academicus (Vorlesungsbetrieb: ab 14 Uhr oder Anlass mit Ehrendoktorin/Ehrendoktor) Di 08.12.2026 Maria Empfängnis (kantonaler Feiertag): vorlesungsfrei Fr 18.12.2026 Ende der Lehrveranstaltungen 3 Die Bachelorarbeit kann im Major oder im Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften geschrieben werden. Voraussetzung für die Abfassung der Bachelorarbeit im Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften sind zwei Hauptseminararbeiten in diesem Modul. 4 Die mündliche Prüfung muss in dem Bereich abgelegt werden, in dem die Bachelorarbeit geschrieben wird. Von beiden Prüfungsteilen ist der eine im Major, der andere im Modul Grundlagen der Kulturwissenschaften zu absol- vieren. http://www.unilu.ch/ksf-reglemente 40 Frühjahrssemester 2027 Mo 22.02.2027 Beginn der Lehrveranstaltungen Fr–So 26.03.-04.04.2027 Osterpause (Vorlesungen bis Do 25.03.) Do 06.05.2027 Christi Himmelfahrt (nationaler Feiertag): vorlesungsfrei Mo 17.05.2027 Pfingstmontag (nationaler Feiertag): vorlesungsfrei Do 27.05.2027 Fronleichnam (kantonlaer Feiertag): vorlesungsfrei Fr 04.06.2027 Ende der Lehrveranstaltungen 41 Prüfungsverfahren BA/MA Vorlesungsprüfungen Die Vorlesungsprüfungen werden jeweils in der letzten oder vorletzten Vorlesungsstunde ab- gehalten. Über den Modus der Prüfung bestimmen die jeweiligen Dozierenden. Bachelorprüfung/Masterprüfung: wichtige Termine Siehe auch www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren Bachelorprüfungen Herbsttermine 2025 Informationsveranstaltung zum Bachelorverfahren 12.03.2025 Anmeldung 15.05.2025 Abgabetermin Bachelorarbeit 15.10.2025 (Teilzeit: 31.03.2026) Schriftliche Prüfung 15.12.2025 Mündliche Prüfungen 09.-12. und 16.-19.12.2025 Frühjahrstermine 2026 Informationsveranstaltung zum Bachelorverfahren siehe Homepage Anmeldung 31.10.25 Abgabetermin Bachelorarbeit 31.03.26 (Teilzeit: 15.10.26) Schriftliche Prüfung 26.05.2026 Mündliche Prüfungen 27.-29.05.und 01.-03. und 05.06.2026 Herbsttermine 2026 Informationsveranstaltung zum Bachelorverfahren siehe Homepage Anmeldung 15.05.2026 Abgabetermin Bachelorarbeit 15.10.2026 (Teilzeit: 31.03.2027) Schriftliche Prüfung 14.12.2026 Mündliche Prüfungen 07., 09.-11. und 15.-18.12.2026 https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ 42 Masterprüfungen Bitte setzen Sie sich frühzeitig mit möglichen Prüferinnen und Prüfern bzw. Gutachterinnen und Gutachtern in Verbindung (ca. drei Monate vor dem Anmeldetermin). Beachten Sie bitte auch die besonderen Hinweise zu den einzelnen Studiengängen. Herbsttermine 2025 Informationsveranstaltung zum Masterverfahren 25.03.2025 Anmeldung 15.04.2025 Abgabetermin Masterarbeit 15.10.2025 (Teilzeit: 31.05.2026) Schriftliche Prüfung 15.12.2025 Mündliche Prüfungen 09.-12. und 16.-19.12.2025 Frühjahrstermine 2026 Informationsveranstaltung zum Masterverfahren siehe Homepage Anmeldung 30.09.2025 Abgabetermin Masterarbeit 31.03.2025 (Teilzeit: 15.10.26) Schriftliche Prüfung 26.05.2026 Mündliche Prüfungen 27.- 29.05. und 01.-03. und 05.06.2025 Herbsttermine 2026 Informationsveranstaltung zum Masterverfahren siehe Homepage Anmeldung 15.04.2026 Abgabetermin Masterarbeit 15.10.2026 (Teilzeit: 31.05.2027) Schriftliche Prüfung 14.12.2026 Mündliche Prüfungen 07., 09.-11. und 15.-18.12.2026 https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ 43 44 St un de np la n H er bs ts em es te r 2 02 5 M on ta g D ie ns ta g M itt w oc h D on ne rs ta g Fr ei ta g 08 :1 5- 9: 00 Ba um an n M ar tin Pr os em in ar Ei nf üh ru ng in d ie R el ig io ns w is se ns ch af t Ba um an n M ar tin Vo rle su ng C ha ris m a, A ut or itä t u nd G es el ls ch af ts po lit ik in R el ig io ne n As ie ns 09 :1 5- 10 :0 0 10 :1 5- 11 :0 0 Ba w id am an n Lo ïc H au pt se m in ar Q An on , f la ch e Er de u nd R ep til oi de : R el ig io ns w is se ns ch af tli ch e Pe rs pe kt iv en a uf Ve rs ch w ör un gs th eo rie n En dr es J ür ge n H au pt se m in ar Zw is ch en L ife st yl e un d Ex tre m is m us . M us lim is ch e Vi el fa lt au f Y ou Tu be , Te le gr am , I ns ta gr am u nd Ti kT ok 11 :1 5- 12 :0 0 12 .1 5- 13 .0 0 Ba um an n M ar tin Fo rs ch un gs ko llo qu iu m R el ig io ne n in k ul tu re ll di ve rs en G es el ls ch af te n * 13 :1 5- 14 :0 0 14 .0 0- 15 .4 5 M ar te ns S ilv ia H au pt se m in ar Vo n D äm on en b es es se n? Ps yc hi sc he E rk ra nk un ge n un d re lig iö se T he ra pi en in ve rg le ic he nd er P er sp ek tiv e H öp fli ng er A nn a- Ka th ar in a M as te rs em in ar Kö rp er in K ul tu r u nd R el ig io n: Zw is ch en V er eh ru ng u nd Ve ra ch tu ng 15 :1 5- 16 :0 0 16 .1 5- 17 .0 0 Be ut te r A nn e H au pt se m in ar R ep or ta ge se m in ar – D yn am is ch , ve rb un de n, v er ne tz t: N eu e Bi ld er ge le bt er R el ig io n in d er G eg en w ar t Ba um an n M . u . R ef er en t:i nn en R in g- Vo rle su ng / H au pt se m in ar Is t R el ig io n (n oc h) re le va nt ? R üc kg an g, W an de l u nd n eu e Fo rm en v on R el ig io n in d er G eg en w ar t * * 17 :1 5- 18 :0 0 * T er m in e: 8 .1 0. , 5 .1 1. , 3 .1 2. 20 25 : 1 2. 30 – 1 5. 45 U hr ** T er m in e R in gv or le su ng : M i 2 4. 9. , 8 .1 0. , D o 23 .1 0. , M i 5 .1 1. , 1 9. 11 ., 3. 12 ., 10 .1 2. , / H au pt se m . Z us ät zl .: M i 1 7. 9. , 1 .1 0. , 1 5. 10 ., 29 .1 0. , 1 2. 11 ., 26 .1 1, 16 .1 5 – 18 U hr Adressen Aktivitäten am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP Forschungsprojekte am Religionswissenschaftlichen Seminar, am ZRF und am ZRWP Neue Publikation der Forscherinnen und Forscher Abschlussarbeiten am Seminar im FS 2025 Veranstaltungshinweise Lehrveranstaltungen des Religionswissenschaftlichen Seminars Anrechenbare Lehrveranstaltungen aus anderen Fachbereichen Musterstudienpläne Termine Prüfungsverfahren BA/MA Stundenplan Herbstsemester 2025

das in sie gesetzte Vertrauen zerstört und ihre Macht missbraucht haben; eine Vertrauens- und

......... 52 bbb) Verbot der Zerstörung oder Beschädigung des Vorkaufsobjekts? ......................

, Zürich/Basel/Genf 2019. - Winistörfer Marc M., Die Wirtschaftsfreiheit als Grundlage der

Herr Prof. Dr. Roger Abächerli Law Clinic FS 22 Hochschule Luzern Universität Luzern Technikumstrasse 21 Rechtswissenschaftliche Fakultät 6048 Horw Magdalena Lottenbach Gregor Zaugg Mario Schwager Betreut durch Prof. Dr. Bernhard Rütsche Luzern, 22. Mai 2022 Rechtsgutachten Die Inverkehrbringung von auf Künstlicher Intelligenz basierender Software unter der Medical Device Regulation _______________________________________________________________________ Das vorliegende Rechtsgutachten wurde im Rahmen der Law Clinic Wirtschaftsrecht von Master- studierenden der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern zu Ausbildungszwe- cken erstellt. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ II Executive Summary Das vorliegende Rechtsgutachten wurde im Auftrag von Prof. Dr. Roger Abächerli, unter der Betreuung von Prof. Dr. Bernhard Rütsche, von drei Masterstudierenden der rechts- wissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern im Rahmen der Law Clinic Wirt- schaftsrecht erarbeitet. Dabei befasst sich das studentische Rechtsgutachten mit der seit dem 26. Mai 2021 in Kraft getretenen europäischen Medizinprodukteverordnung (Medi- cal Devices Regulation, MDR). Der Zweck des Gutachtens liegt in der Anwendung und Interpretation der Medical Device Regulation in Bezug auf das Inverkehrbringen eines Elektrokardiogramm-Diagnostikge- rätes (CineECG), welches mit Hilfe von Künstlicher Intelligenz eine Diagnose stellt. In dem Gutachten werden zwei Fragen beantwortet. Einerseits soll das Gutachten eine rechtliche Definition von Künstlicher Intelligenz liefern. Andererseits soll der optimale Prozess zur Inverkehrbringung einer auf KI-basierten Software unter der MDR sowie die konkreten Anforderungen an den Hersteller aufgezeigt werden. Die zweite Frage be- schäftigt sich schwerpunktmässig mit der Qualifikation und der Klassifikation des Medi- zinproduktes, sowie den praktischen Anforderungen an die Hersteller im Rahmen der Inverkehrbringung eines Medizinproduktes unter der MDR. Abschliessend werden die Ergebnisse in einem Best-Practice Process dargestellt, um das zukünftige Inverkehrbrin- gen von Medizinprodukten im Rahmen der geltenden Rechtsordnung für Wirtschaftsak- teure zu erleichtern. Für die Beantwortung dieser Fragen wurde insbesondere der Text der MDR sowie die sich aus den harmonisierten Normen ergebenden Anforderungen studiert. Ausserdem wurde die vorhandene juristische Literatur einbezogen. Weiter wurden bestehende Gui- delines konsultiert, welche relevante Hinweise zur konkreten Anwendung der Bestim- mungen und deren Interpretation liefern. Da es sich um eine junge Regulierung handelt, bestehen noch keine höchstrichterlichen Urteile, welche in das Gutachten hätten einflies- sen können. Da weder in den Naturwissenschaften noch in der Rechtswissenschaft Einigkeit über die Definition von Künstlicher Intelligenz besteht, erscheint die Orientierung an der Legalde- finition des AI-Acts erforderlich. Demnach ist Künstliche Intelligenz eine Software, die mit einer oder mehreren der in Anhang I des AI-Acts aufgeführten Techniken und Konzepte entwickelt worden ist und im Hinblick auf eine Reihe von Zielen, die vom Menschen fest- gelegt werden, Ergebnisse wie Inhalte, Vorhersagen, Empfehlungen oder Entscheidun- gen hervorbringen kann, die das Umfeld beeinflussen, mit dem sie interagieren. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ III Im Rahmen der Qualifikation ist die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Produkt um ein Medizinprodukt im Sinne der MDR handelt. Bei CineECG handelt es sich dem- nach um ein Medizinprodukt, da es die Diagnose von Krankheiten ermöglicht und somit einen medizinischen Zweck verfolgt und. Die konkreten Anforderungen an die Inverkehr- bringung ist von der Klassifikation des Medizinproduktes abhängig, wobei eine Einteilung in vier verschiedene Klassen (I, IIa, IIb und III) stattfindet. Für die Klassifizierung stellt die MDR allein auf die Zweckbestimmung des Herstellers ab, wobei spezifische Klassifikati- onsregeln den Eigenheiten der Produkte Rechnung tragen. Da die MDR keine spezifi- sche Regel für die Klassifikation von Künstlicher Intelligenz kennt, findet die Regel 11 Anwendung, welche die Klassifizierung von Software normiert. Wird die Regel 11 auf CineECG angewendet, resultiert daraus, abhängig von der konkreten Zweckbestim- mung, entweder die Klasse IIa oder IIb. Die KI-Komponente wird durch die Software- Klassifizierungsregel nicht explizit berücksichtigt. Die konkreten Anforderungen an den Hersteller ergeben sich direkt aus der MDR sowie aus den harmonisierten Normen und werden im Gutachten detailliert dargelegt. Ein gegenseitiger Austausch zwischen den Herstellern, den Benannten Stellen, den Ex- pertengruppen und sämtlichen anderen Wirtschaftsakteuren erscheint den Verfassern des vorliegenden Gutachtens in Anbetracht der noch jungen EU-Verordnung als unent- behrlich, um rechtliche Unsicherheiten zu beseitigen. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ IV Inhaltsverzeichnis I. AUSGANGSLAGE UND FRAGESTELLUNG....................................................................................... 1 II. DEFINITION VON KÜNSTLICHER INTELLIGENZ .............................................................................. 3 A. DEFINITIONEN IN DER WISSENSCHAFT UND TECHNIK ...................................................................................... 3 B. LEGALDEFINITIONEN ................................................................................................................................ 6 III. DIE INVERKEHRBRINGUNG UNTER DER MDR .............................................................................. 7 A. REGULIERUNGSSYSTEM UNTER DER MDR .................................................................................................... 7 B. UNTERSCHIED ZUM FDA ANSATZ............................................................................................................. 12 C. GELTUNGSBEREICH DER MDR ................................................................................................................. 15 D. ALLGEMEINE KRITERIEN ZUR INVERKEHRBRINGUNG ..................................................................................... 16 E. ÜBERSICHT ÜBER BISHER ZUGELASSENE AI-BASIERTER MEDIZINPRODUKTE ....................................................... 19 F. KI SPEZIFISCHE HERAUSFORDERUNGEN ..................................................................................................... 19 IV. QUALIFIKATION UND KLASSIFIKATION VON CINEECG................................................................ 25 A. QUALIFIKATION .................................................................................................................................... 26 B. KLASSIFIKATION .................................................................................................................................... 29 C. KLASSIFIZIERUNG VON CINEECG UNTER DER MDR ..................................................................................... 37 D. EXKURS: SOFTWARE ALS TEIL EINES MEDIZINPRODUKTS ............................................................................... 38 E. EXKURS: VERWALTUNGS-, HAFTUNGS- SOWIE STRAFRECHTLICHE FOLGEN EINER FALSCHKLASSIFIZIERUNG .............. 39 V. MATERIELLE ANFORDERUNGEN ZUR INVERKEHRBRINGUNG VON CINEECG ................................. 41 A. ANFORDERUNGEN UND HARMONISIERTE NORMEN ..................................................................................... 41 B. DAS QUALITÄTSMANAGEMENT-SYSTEM .................................................................................................... 43 C. DAS RISIKOMANAGEMENT-SYSTEM .......................................................................................................... 49 D. ÜBERWACHUNG NACH INVERKEHRBRINGUNG («POST-MARKET SURVEILLANCE») ............................................. 52 E. DIE TECHNISCHE DOKUMENTATION .......................................................................................................... 55 F. SCHLUSSFOLGERUNG ............................................................................................................................. 58 VI. PROZESSUALE ANFORDERUNGEN AN DIE INVERKEHRBRINGUNG ............................................. 59 A. REGISTRIERUNG DES HERSTELLERS ........................................................................................................... 59 B. REGISTRIERUNG DES PRODUKTES ............................................................................................................. 60 C. KONFORMITÄTSBEWERTUNGSVERFAHREN ................................................................................................. 60 D. EU-KONFORMITÄTSERKLÄRUNG .............................................................................................................. 62 E. FREIER WARENVERKEHR NACH INVERKEHRBRINGUNG .................................................................................. 62 F. EXKURS: MARKTZUGANG IN DER SCHWEIZ ................................................................................................. 63 G. ÜBERWACHUNG DURCH ZUSTÄNDIGE BEHÖRDEN ........................................................................................ 64 VII. SCHLUSSFOLGERUNGEN ............................................................................................................ 64 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ V VIII. BEST-PRACTICE PROCESS ........................................................................................................... 66 IX. ANHANG..................................................................................................................................... IV A. LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................................................................... IV B. MATERIALIENVERZEICHNIS ....................................................................................................................... VI C. ABBILDUNGSVERZEICHNIS ....................................................................................................................... VII D. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ..................................................................................................................... VIII Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 1 I. Ausgangslage und Fragestellung 1 Die Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richt- linien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (nachfolgend «MDR») wurde im Jahr 2017 verabschiedet und trat am 26. Mai 2021 in Kraft. Die MDR ersetzt die Richtlinie 93/42/EWG des Rates (nachfolgend «MDD»).1 Mit der neuen, einheitlichen Regelung soll im Europäischen Wirtschaftsraum vor allem Rechtssicherheit geschaffen werden, indem neu keine Umsetzung der Regulierung in das nationale Recht der Mitgliedstaaten mehr erforderlich ist. Damit soll nach Ansicht der EU Kommission auch eine massgebliche Ver- besserung der Sicherheit für die Patienten einhergehen. Diese Verbesserung der Sicher- heit von Medizinprodukten war denn auch einer der Auslöser der Harmonisierung des Medizinprodukterechts auf EU Ebene, welche mit einer Ausweitung der Anforderungen an die Inverkehrbringung von Medizinprodukten einherging. Gleichzeitig soll die MDR je- doch auch sicherstellen, dass Innovationen im Bereich der Medizinprodukte noch immer möglich sind.2 2 Mit der neuen Verordnung sind denn auch diverse, für Hersteller von Medizinprodukten relevante Regeländerungen verbunden. Obwohl für viele Produkte in einer Übergangs- phase die bestehenden Regeln der MDD noch weiter zur Anwendung kommen, müssen die Hersteller die Konformität ihrer Produkte mit der MDR in den nächsten Jahren nach- weisen.3 Gerade im Bereich von neuen Technologien, die einer geänderten oder gar neuen Regelung unterworfen werden, stellen sich für den Hersteller daher zahlreiche praktische Fragen. Die EU Kommission erwartet dabei keine signifikanten Einschränkun- gen für den Medizinprodukte-Sektor, vielmehr verspricht sie sich eine Vereinfachung der administrativen Abläufe, höhere Rechtssicherheit und eine Stärkung des Vertrauens in die Branche.4 3 Veranlasst durch die Implementierung der MDR wurde im Rahmen der Law Clinic der Universität Luzern dieses Gutachten in Auftrag gegeben. Das Gutachten wird im Hinblick auf eine auf Künstlicher Intelligenz basierenden Software erstellt, die im Rahmen einer 1 Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte (ABl. L 169 vom 12.7.1993, S. 1). 2 European Commission Fact Sheet, New EU rules to ensure safety of medical devices, MEMO/17/848, 05. April 2017, S. 1. 3 European Commission Fact Sheet, New EU rules to ensure safety of medical devices, MEMO/17/848, 05. April 2017, S. 2. 4 European Commission Fact Sheet, New EU rules to ensure safety of medical devices, MEMO/17/848, 05. April 2017, S. 3. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 2 Elektrokardiogramm («EKG»)-Untersuchung durch Fachkräfte (nicht aber Spezialisten) aufgrund der gesammelten Patientendaten selbständig und unter Verwendung der auf Künstlicher Intelligenz («KI») beruhenden Software eine Diagnose erstellen soll. Da die Diagnose durch das Medizinprodukt selbst vorgenommen wird, ist der Beizug eines Kar- diologen im Rahmen der Erstuntersuchung nicht mehr erforderlich. Dies ermöglicht ein breites und effizientes «Screening» von Patientengruppen und hilft insbesondere bei der Früherkennung von Krankheiten bei einem asymptomatischen Verlauf. 4 Im Rahmen dieses Gutachtens sollen im Wesentlichen zwei Fragen geklärt werden: Was ist die rechtliche Definition von Künstlicher Intelligenz? Wie sieht ein optimaler Prozess zur Inverkehrbringung einer auf KI-basierten Software unter der MDR aus und welche konkreten Anforderungen muss der Hersteller erfüllen? 5 Das Gutachten liefert zuerst eine allgemeine, rechtliche Definition von KI (Rz. 8 ff.). An- schliessend wird der rechtliche Rahmen der MDR betrachtet und kurz auf das Regulie- rungssystem der MDR eingegangen (Rz. 25 ff.). In einem kurzen rechtsvergleichenden Exkurs wird das Regulierungssystem der amerikanischen Food and Drug Administration («FDA») in den Grundzügen erläutert (Rz. 38 ff.). Anschliessend befasst sich das Gut- achten mit den praktischen Fragen der Inverkehrbringung des spezifischen Produktes auf dem Europäischen Markt (Rz. 49 ff.). Dabei wird zuerst die Qualifikation und Klassifikation vorgenommen (Rz. 81 ff.), anschliessend werden die daraus folgenden rechtlichen Fol- gen betreffend die erfolgreiche Inverkehrbringung erläutert (Rz. 145 ff.). Abschliessend weisen wir in der gebotenen Kürze auf die gegenwärtigen Voraussetzungen der Inver- kehrbringung in der Schweiz hin (Rz. 211 ff.). 6 Das Gutachten wird sich hauptsächlich mit den Anforderungen an die Inverkehrbringung unter der MDR und damit verbundenen harmonisierten Normen beschäftigen. Fragen zum Datenschutzrecht oder das Verhältnis der MDR zum Schweizer Medizinprodukte- recht – mit Ausnahme des Exkurskapitels – werden vorliegend nicht behandelt. Auch der sich im Entwurfstadium befindende AI-Act wird lediglich am Rande situativ erläutert. Fer- ner ist auch die Marktüberwachung durch die Behörden nach der Inverkehrbringung eines Medizinproduktes nicht Inhalt dieses Gutachtens. 7 Da es sich bei der MDR um eine Regulierung jungen Datums handelt, waren die Autoren des vorliegenden Gutachtens mit der Herausforderung konfrontiert, dass es derzeit noch wenig spezifische Literatur und keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Anwendung der MDR gibt. Daher stützt sich das vorliegende Gutachten vor allem auf den Text der MDR sowie auf zusätzliche Dokumente, die oftmals als Guidelines relevante Hinweise zur konkreten Anwendung der Bestimmungen und deren Interpretation liefern können. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 3 II. Definition von Künstlicher Intelligenz A. Definitionen in der Wissenschaft und Technik 8 Zuweilen bereitet es Schwierigkeiten, «Artificial Intelligence» (AI) oder deutsch: «Künstli- che Intelligenz» (KI) zu definieren. Dies deshalb, weil der Anwendungsbereich unter- schiedlich weit oder tief abgesteckt werden kann. Was als künstliche «Intelligenz» in der jeweiligen Gesellschaft gilt, unterliegt einem stetigen zeitlichen Wandel. Im Grunde ist unter einer KI nichts anderes als die maschinelle Nachbildung von menschlichen Fä- higkeiten zu verstehen – zumal nach einem technischen Verständnis.5 9 Wann aber solche Simulationen auch in einem Rechtssystem als «intelligent» gelten, wurde bis anhin noch nicht gesetzlich festgehalten und ist damit stark von Wertungen der Laien abhängig. So war einst auch ein Taschenrechner intelligent, da er Rechenaufgaben schneller und besser als Menschen zu lösen vermochte. Heutzutage würde allerdings niemand mehr ein solches Gerät als intelligent bezeichnen. Das liegt daran, dass wir Menschen uns an diese technischen Errungenschaften gewöhnt haben. Wenn von einer KI gesprochen wird, geht es folglich um technisch hochentwickelte Geräte. Damit bleibt das Begriffsverständnis der KI schwer fassbar, insbesondere das Abstellen auf die “Intel- ligenz” bereitet Schwierigkeiten, da bereits im nicht technischen Sinne unzählige Mei- nungsdifferenzen darüber bestehen, wann ein Mensch als intelligent bezeichnet werden kann. Intuitiv setzen wir Menschen dafür ein Bewusstsein voraus. Um den KI-Begriff für das Medizinprodukterecht greifbarer zu machen, ist nachfolgend auf einige Systematisie- rungen aufmerksam zu machen, die sich in den letzten Jahren in der Rechts- und Tech- nikwissenschaften herausgebildet haben. Besonders fruchtbar ist dabei die Unterschei- dung zwischen verschiedenen KI-Stufen. 10 So wird einerseits zwischen starker und schwacher KI unterschieden, je nach allgemei- nem oder engem Anwendungsbereich. Stark ist eine KI, wenn sie in einem allgemeinen Anwendungsbereich eingesetzt werden kann, während schwache KI in einem sehr engen Anwendungsbereich nur spezifische Funktionen ausführen. Bisweilen sind fast aus- schliesslich schwache KI in Anwendung zu finden.6 Die landläufige Ansicht einer KI wird meist mit einer starken KI in Verbindung gebracht. Tatsächlich geht es in der Rechtspraxis und der Entwicklungsindustrie bisweilen aber hauptsächlich um schwache KI. Beispiele 5 POLEDNA/GÄCHTER, S. 2; VOKINGER et al., S. 3. 6 HEG-KI, S. 5; FISCHER/FUCHS, S. 14. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 4 für eine schwache KI sind etwa Expertensysteme, Navigationssysteme, Spracherken- nung, Zeichenerkennung etc.7 Von einer starken KI spricht man erst dann, wenn diese ein Verhalten zeigt, welches man von einer Person erwarten kann.8 Dazu werden zumeist auch Emotionen gezählt, weshalb aktuell noch keine praxisrelevanten Beispiele genannt werden können.9 11 Die europäische Gemeinschaft hat für das Medizinprodukterecht keinen eigenen KI-Be- griff definiert. Vielmehr wurde von Experten und im Rahmen einzelner Erlasse, wie bspw. dem Artificial Intelligent Act der EU, der Versuch unternommen, allgemein zu beschrei- ben, wann von einer KI gesprochen werden muss (zum aktuellen Vorschlag der EU Kom- mission zur rechtlichen Definition von KI nachfolgend Rz. 18 ff.). Wie zu sehen ist, bleibt dennoch unklar, wann man rechtlich, aber auch technisch von einer KI ausgehen muss. Für das vorliegende Gutachten ist deswegen auf ein funktionelles Verständnisder KI ab- zustellen. . ff.) 12 Wenn von einer KI gesprochen wird, geht es grundsätzlich um maschinelles Lernen, sog. «machine learning». Dabei wird nach Trainingsart der KI distinguiert. Die wichtigsten Trainingsmethoden sind das überwachte, das unüberwachte und das bestärkende Lernen.10 Bei überwachtem Lernen werden dem System Daten eingespiesen (Input). Da- bei ist klar definiert, welches Ziel damit erreicht werden soll (Output/Zielvariabel). So ist es der KI möglich, selbst Gesetzmässigkeiten innerhalb der Daten zu erkennen und das erwünschte Ergebnis zu bestimmen. Bei der unüberwachten Trainierweise werden Ver- haltensweisen vorgegeben, allerdings keine Resultate. Die KI muss die Zusammenhänge und das Zielverhalten selbst erschliessen. Schlussendlich wird beim bestärkenden Ler- nen der KI freien Lauf gelassen. Diese sammelt laufend Daten und es wird lediglich Rück- meldung gegeben, wie eine bestimmte Aufgabe gelöst wurde und ob das Resultat «gut» oder «schlecht» war.11 13 Eine Ausgestaltung von maschinellem Lernen bilden sog. “neuronale Netze”, welche sich bei der Entwicklung von KI immer mehr zu etablieren scheinen. Im neuronalen Netzwerk eines solchen Systems sind Perzeptronen zu finden. Diese haben ein Inputknoten und einen Outputknoten, ähnlich einem menschlichen Nerv. So werden Signale aufgenom- men und weitergeleitet. Je mehr solche Perzeptronen existieren, desto komplexer und 7 VOKINGER et al., S. 2. 8 VOKINGER et al., S. 3. 9 VOKINGER et al., a.a.O. 10 HEG-KI, S. 4; Fischer/Fuchs, S. 10. 11 HEG-KI, a.a.O.; Höfer, S. 5. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 5 fortschrittlicher ist das neuronale Netzwerk. Hierbei entstehen sog. Layers.12 Sobald zwi- schen dem Input und Output verschiedene Ebenen beim neuronalen Netzwerk besteht, wird von «Deep Learning» gesprochen. Dies kann bereits ab drei Ebenen der Fall sein. Der Vorteil ist hierbei, dass der Gesamtzusammenhang zwischen Input und Output schrittweise erlernbar ist.13 14 Eine bekannte Problematik ist hierbei die sog. «Black-Box-Problematik». Dies im Un- terschied zu den Expertensystemen, die regelbasiert funktionieren. Bei diesen wird der KI die Handlungsregeln vorgegeben. Dabei handelt es sich um einen klassischen Algo- rithmus. Bei Deep-Learning-Systemen gibt man der Maschine lediglich die Daten und das zu lösende Ziel bekannt und das System sucht die Zusammenhänge dazu selbst. Dies kann problematisch werden, da der Mensch nicht nachvollziehen kann, wie die KI zur erreichten Lösung gekommen ist.14 Durch die vielen Perzeptronen und Layers präsentiert sich ein äusserst komplexes System, das trotz allem nicht immer «reliable» agiert. Es muss von Korrelation (und nicht etwa von Kausalität) gesprochen werden, denn die Be- ziehung zwischen Input und Output hängt nicht in Kausalität voneinander ab, sondern steht bestenfalls in einem mehr oder weniger engen Zusammenhang zueinander.15 15 Je nach potenzieller Gefährlichkeit des maschinellen Systems wird zwischen verbotener, hochrisiko und tiefrisiko KI unterschieden.16 16 Aufgrund der ausgelegten, divergierenden Ausprägungen von KI ist es kaum möglich, die künstliche Intelligenz prägnant in einem oder mehreren Sätzen zu definieren. So ist die Definition der unabhängigen Expertengruppe für künstliche Intelligenz ausführlich und sehr detailliert: «Systeme der künstlichen Intelligenz (KI-Systeme) sind vom Menschen entwickelte Soft- waresysteme (und gegebenenfalls auch Hardwaresysteme), die in Bezug auf ein komple- xes Ziel auf physischer oder digitaler Ebene handeln, indem sie ihre Umgebung durch Datenerfassung wahrnehmen, die gesammelten strukturierten oder unstrukturierten Da- ten interpretieren, Schlussfolgerungen daraus ziehen oder die aus diesen Daten abgelei- teten Informationen verarbeiten, und über das bestmögliche Handeln zur Erreichung des vorgegebenen Ziels entscheiden. KI-Systeme können entweder symbolische Regeln ver- wenden oder ein numerisches Modell erlernen, und sind auch in der Lage, die Auswirkun- gen ihrer früheren Handlungen auf die Umgebung zu analysieren und ihr Verhalten ent- sprechend anzupassen.» 12 HEG-KI a.a.O.; MAIER, S. 682. 13 HEG-KI, S. 6; HÖFER, S. 7. 14 HEG-KI, a.a.O. 15 FISCHER/FUCHS, S. 11; MAIER, S. 684. 16 AI-Act Begründung 5.2.2. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 6 17 «Als wissenschaftliche Disziplin umfasst die KI mehrere Ansätze und Techniken wie z. B. maschinelles Lernen (Beispiele dafür sind „Deep Learning“ und bestärkendes Lernen), maschinelles Denken (es umfasst Planung, Terminierung, Wissensrepräsentation und Schlussfolgerung, Suche und Optimierung) und die Robotik (sie umfasst Steuerung, Wahrnehmung, Sensoren und Aktoren sowie die Einbeziehung aller anderen Techniken in cyber-physische Systeme).»17 B. Legaldefinitionen 18 Die europäische Kommission hat zur Harmonisierung den «AI-Act» in Arbeit gegeben. Dieser wurde dem Rat zur Beratung zugeleitet, ist allerdings noch nicht in Kraft. Vor 2024 ist damit auch nicht zu rechnen.18 Trotzdem lohnt sich ein genauerer Blick auf den zu- künftigen AI-Act, da dieser Grundsteine für den Umgang mit KI in der Gesellschaft legt. In Art. 2 des AI-Act wird der Anwendungsbereich festgelegt. In Abs. 1 lit. a wird statuiert, dass der Act unter anderem für Anbieter anwendbar ist, «die KI-Systeme in der Union in Verkehr bringen oder in Betrieb nehmen, unabhängig davon, ob diese Anbieter in der Union oder in einem Drittland niedergelassen sind». 19 In Art. 3 AI-Act ist definiert, ein KI-System sei «eine Software, die mit einer oder mehreren der in Anhang I aufgeführten Techniken und Konzepte entwickelt worden ist und im Hinblick auf eine Reihe von Zielen, die vom Menschen festgelegt werden, Ergebnisse wie Inhalte, Vorhersagen, Empfehlungen oder Entscheidungen hervorbringen kann, die das Umfeld beeinflussen, mit dem sie interagieren». 20 In Anhang I sind u.a. folgende Techniken und Konzepte aufgeführt: maschinelles Lernen, mit beaufsichtigtem, unbeaufsichtigtem und bestärkendem Lernen, inklusive des tiefen Lernens (deep learning). 21 Je nach Gefährdungsgrad sind diverse Sicherheitsanforderungen einzuhalten. Für die tie- frisiko KI sind Transparenzgrundsätze in Art. 52 AI-Act festgehalten, die je nach Anwen- dungsbereich der KI einzuhalten sind (bspw. bei Deep-Fake). 22 In Art. 6 AI-Act sind die Voraussetzungen für hochrisiko-KI aufgeführt. Diese müssen ein Risikomanagementsystem nach Art. 9 AI-Act bereitstellen. Anhang II und III geben Aus- kunft darüber, welche KI als hochrisikohaft angesehen werden. Bei Anhang II geschieht die Einteilung anhand der Produkteigenschaft (Auflistung von Richtlinien und Verordnun- 17 HEG-KI, S. 3. 18 Begründung zum Vorschlag für eine Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates zur Festle- gung harmonisierter Vorschriften für künstliche Intelligenz (Gesetz über künstliche Intelligenz) und zur Än- derung bestimmter Rechtsakten der Union. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 7 gen), während in Anhang III die Einteilung anhand des Anwendungsbereichs vorgenom- men wird. Grob lässt sich dieser Anwendungsbereich in sieben Teile gliedern: (1) Biomet- rische Identifizierung und Kategorisierung natürlicher Personen, (2) Verwaltung und Be- trieb kritischer Infrastrukturen (Strassenverkehr, Wasser-, Gas-, Wärme- und Stromver- sorgung), (3) Allgemeine und berufliche Bildung, (4) Beschäftigung, Personalmanage- ment und Zugang zur Selbständigkeit, (5) Zugänglichkeit und Inanspruchnahme grundle- gender privater und öffentlicher Dienste und Leistungen, (6) Strafverfolgung und (7) Mig- ration, Asyl und Grenzkontrolle. 23 Darüber hinaus gibt es die verbotene KI, die in keinem Fall zugelassen ist. Diese findet sich in Art. 5 AI-Act. Hierbei geht es grundsätzlich um Benachteiligung oder Schlechter- stellung von bestimmten natürlichen Personen oder ganzen Gruppen oder anderweitigen diskriminierenden Selektionen, die aufgrund oder mit Hilfe einer AI geschehen. 24 Aufgrund der zahlreichen, unterschiedlichen Definitionen von KI in den Naturwissenschaf- ten erweist sich auch die rechtliche Definition als schwierig. Daher haben sich die Autoren des Gutachtens dafür entscheiden, sich auf die Definition des AI-Acts und ein funktionel- les Verständnis zu stützen. Da die Definition sehr offen formuliert ist, können darunter also verschiedene Ausgestaltungen der KI subsumiert werden. III. Die Inverkehrbringung unter der MDR A. Regulierungssystem unter der MDR 25 Die MDR hat zum Ziel, eine patientenfreundlichere Umgebung mit erhöhter Transparenz zu schaffen, insbesondere die öffentliche Gesundheit und die Patientensicherheit besser zu schützen.19 Damit dieses Ziel erreicht werden kann, wird neu auf das Regulierungs- instrument der Verordnung zurückgegriffen, was eine einheitliche Rechtsanwendung in- nerhalb der EU sicherstellen soll.20 Um dieses Ziel erreichen zu können, haben das Eu- ropäische Parlament und der Rat am 5. April 2017 die neue Verordnung (EU) 2017/745 erlassen («MDR»), die am 26. Mai 2021 in Kraft trat. Die neue MDR löst die bisherige Medical Devices Directive ab. 19 European Commission Fact Sheet, New EU rules to ensure safety of medical devices, MEMO/17/848, 05. April 2017, S. 1. 20 Art. 288 Abs. 2 AEUV. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 8 New and Global Approach a) Regulierungsansatz und Hintergrund 26 Sowohl die bisherige als auch die zukünftige Regulierung der Medizinprodukte ist von dem «New and Global Approach» geprägt. Dieser Regulierungsansatz wurde in den 1980-90er Jahren entwickelt und setzt im Wesentlichen das Cassis-de-Dijon Urteil des EuGH um.21 Dieser Regulierungsansatz soll eine Harmonisierung des EU Binnenmark- tes ermöglichen und verfolgt in diesem Sinne eine positive Wirtschaftsintegration.22 Die Neue Konzeption folgt dabei keinem eigentlichen Zulassungsverfahren, sondern geht vielmehr zur Selbstregulierung und Selbstkontrolle über. Dabei legt die Regulierungsbe- hörde die Anforderungen an die Beschaffenheit und Sicherheit des Produktes fest. Es ist anschliessend Sache des Herstellers respektive des Inverkehrbringers, dass die Pro- dukte, die in Verkehr gebracht werden, diesen Anforderungen genügen. Die Regulie- rungsbehörden beschränken sich nach diesem Modell auf eine ex-post Marktüberwa- chung.23 27 Der «New and Global Approach» orientiert sich an den folgenden allgemeinen Grundsät- zen:24 i. Technische Vorschriften legen lediglich die grundlegenden Anforderungen an das Produkt fest. ii. Produkte, die den grundlegenden Anforderungen entsprechen, dürfen in Verkehr ge- bracht werden. iii. Die Erfüllung der grundlegenden Anforderungen wird vermutet, wenn das Produkt den harmonisierten Normen entspricht (Erfordernis der Konformität des Produkts mit den Normen). iv. Zum Nachweis der Konformität steht dem Hersteller ein Konformitätsbewertungsver- fahren zur Verfügung, das sich an dem Gefahrenpotenzial des Produktes orientiert v. Das Konformitätsbewertungsverfahren kann, je nach Gefahrenpotenzial, den Einbe- zug einer Benannten Stelle («notified body») vorsehen. vi. Der Abschluss des vorgeschriebenen Konformitätsbewertungsverfahrens ermächtigt zur Verwendung des CE-Kennzeichens. 21 Urteil des EuGH vom 20. Februar 1979, Rs. C-120/78, Rewe Zentral AG, Slg. 1979 I-00649; ABl. C 272 2016, S. 7. 22 Entschliessung des Rates vom 7. Mai 1985 über eine neue Konzeption auf dem Gebiet der technischen Harmonisierung und der Normung, ABI. C 136 1985, S. 1 (nachfolgend «Neue Konzeption»). 23 ABI. C 136 1985, S. 4. 24 Botschaft Teilrevision THG, BBl 2008 7275, 7287; Im Grundsatz bereits ABI. C 136 1985, S. 2 ff.; ABl. C 272 2016, S. 8. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 9 28 Der «New and Global Approach» ermöglicht ein einfaches, einheitliches Verfahren zur Inverkehrbringung von Produkten innerhalb des EU Binnenmarktes. Unter «Inverkehr- bringen» versteht man dabei das erstmalige Bereitstellen eines Produktes auf einem Markt der EU.25 Ergänzt wurde die ursprüngliche Regelung mit dem Neuen Rechtsrahmen («New Legislative Framework),26 der insbesondere die rechtliche Grundlage für die Ak- kreditierung der Konformitätsbewertungsstellen und die Marktüberwachung geschaffen und gleichzeitig die Bedeutung der CE-Kennzeichnung bestätigt hat.27 b) Harmonisierte Rechtsvorschriften 29 Bei den harmonisierten Rechtsvorschriften handelt es sich um rechtlich verbindliche Re- geln, die zur Inverkehrbringung von Produkten eingehalten werden müssen. Sofern diese Voraussetzungen nicht eingehalten werden, darf ein Produkt nicht in Verkehr gebracht werden.28 Die harmonisierten Rechtsvorschriften werden daher auch vom Gesetzgeber erlassen. Die harmonisierten Rechtsvorschriften sollen dabei lediglich die grundlegenden und wesentlichen Anforderungen festlegen, damit ein Produkt sicher in Verkehr gebracht werden kann.29 c) Harmonisierte Normen 30 Harmonisierte Normen, auch technische Normen genannt, sind rechtlich nicht verbindlich. Sie werden von privaten, europäischen Normierungsgremien verabschiedet (Europäi- sches Komitee für Normung CEN, Europäisches Komitee für elektronische Normung CENELEC sowie dem Europäischen Institut für Telekommunikation ETSI).30 Dabei dürfen die harmonisierten Normen nicht im Widerspruch mit den harmonisierten (und rechtsver- bindlichen) Rechtsvorschriften stehen.31 Die harmonisierte Norm muss demnach der har- monisierten Rechtsvorschrift entsprechen, kann aber auch darüber hinausgehen, etwa indem die harmonisierte Norm gewisse Spezifikationen enthält.32 Die Festlegung dieser, aus praktischer Sicht sehr bedeutsamen Normen folgt einem vielgliedrigen Prozess und soll sicherstellen, dass die harmonisierten Normen ihr Ziel verwirklichen.33 Dies kann etwa 25 Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008, Art. 2 Abs. 2. 26 Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008. 27 ABl. C 272 2016, S. 10. 28 Art. 3 lit. b THG (da die Schweiz dieses Regulierungssystem im Rahmen des THG übernommen hat, wird hier teilweise auf die Bestimmungen der Schweiz verwiesen). 29 ABl. C 272 2016, S. 8, 39; Botschaft Teilrevision THG, BBl 2008 7275, 7309 ff. 30 Richtlinie (EU) 1025/2012, Erwägung (1). 31 Richtlinie (EU) 1025/2012, Anhang II. 32 ABl. C 272 2016, S. 41. 33 ABl. C 272 2016, S. 43 ff. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 10 mit der Selbstregulierung einer Branche verglichen werden, welche die gesetzlichen Best- immungen aufnimmt und zudem darüber hinausgehende Branchenstandards etablie- ren.34 d) Konformitätsbewertung 31 Soll ein Produkt in der EU in Verkehr gebracht werden, muss die Konformität mit den geltenden Normen erstellt werden. Dabei begründen die harmonisierten Normen eine Vermutung der Konformität mit den harmonisierten Rechtsvorschriften. Entspricht ein Produkt den harmonisierten Normen, so wird vermutet, dass dieses Produkt die wesent- lichen Anforderungen der Regulierung erfüllt.35 Im Wesentlichen wird im Konformitätsbe- wertungsverfahren der Frage nachgegangen, ob das Produkt den rechtlichen Anforde- rungen genügt. 32 Der Hersteller ist für die Durchführung des Konformitätsbewertungsverfahrens zustän- dig.36 Je nach Gefährdungspotential der Produkte muss die Konformität des Produktes mit den harmonisierten Normen von einer externen Konformitätsbewertungsstelle (den Benannten Stellen) bescheinigt werden. Die Frage, welche Form der Konformitätsbewer- tung durchgeführt werden muss, hängt von der Beschaffenheit des Produktes und dem anwendbaren materiellen Recht ab.37 Dabei werden alle Produkte in sog. Module einge- teilt. Diese halten für die darin enthaltenen Produkte die prozessualen Vorschriften fest.38 Konkret reicht der Hersteller des Produktes die technischen Unterlagen bei der Konformi- tätsbewertungsstelle ein. Die Konformitätsbewertungsstelle ist danach damit beauftragt, die Konformität des Produktes mit den betreffenden Anforderungen zu überprüfen.39 33 Der Neue Rechtsrahmen sieht dabei vor, dass dem Hersteller ein gewisser Entschei- dungsspielraum zugestanden wird. Denn die Einordnung des Produktes ist wesentlich von der Zweckbestimmung des Herstellers abhängig. Weiter entscheidet auch der Her- steller basierend auf dessen Zweckbestimmung des Produktes, welche Form der Konfor- mitätsbewertung erforderlich ist.40 Jedoch kann diese Entscheidung durch die Marktüber- wachungsbehörde überprüft werden. 34 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 10 N 25. 35 ABl. C 272 2016, S. 47. 36 ABl. C 272 2016, S. 65 f. 37 ABl. C 272 2016, S. 59. 38 ABl. C 272 2016, S. 66. 39 Beschluss Nr. 768/2008/EG, Anhang II; Verordnung (EG) 765/2008, Art. 2 Abs. 13. 40 ABl. C 272 2016, S. 67. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 11 e) CE-Kennzeichnung 34 Die CE-Kennzeichnung bescheinigt die Konformität eines Produktes mit den anzuwen- denden Rechtsvorschriften. Die CE-Kennzeichnung ist ein wesentlicher Hinweis dafür, dass ein Produkt den Rechtsvorschriften der EU entspricht. Dabei bildet die CE-Kenn- zeichnung gewissermassen das Ende des Prozesses zur Inverkehrbringung von Produk- ten in der EU.41 f) Marktüberwachung 35 Im Neuen Rechtsrahmen kommt den Herstellern und den Konformitätsbewertungsstellen entscheidende Bedeutung zu. Durch das Konformitätsbewertungsverfahren besteht die Vermutung der Einhaltung der wesentlichen Anforderungen und das Produkt darf in Ver- kehr gebracht werden. Durch die Marktüberwachung soll sichergestellt werden, dass sich keine Produkte im Umlauf befinden, die nicht mit den wesentlichen Anforderungen über- einstimmen.42 Die Marktüberwachung ist dabei Sache der Mitgliedstaaten, wobei diesen diverse Instrumente zur Marktüberwachung zur Verfügung stehen.43 Die MDR im Spezifischen 36 Mit der MDR erliess die Europäische Union die neue Verordnung für das Medizinproduk- terecht, welche die bisherige MDD ablöst. Ziel der neuen Verordnung ist es, innerhalb der EU einen einheitlichen und hohen Gesundheitsschutz in Zusammenhang mit Medizinpro- dukten sicherzustellen und auch eine Harmonisierung der Vorschriften im Bereich der Medizinprodukte zu erreichen.44 37 Auch die MDR folgt dem Neuen Rechtsrahmen. Dabei verweist die MDR in Art. 5 Abs. 2 betreffend die Anforderungen an das Produkt auf spezifische, dem Zweck des Produk- tes entsprechende Sicherheits- und Leistungsanforderungen. Daraus wird bereits deut- lich, dass die MDR stark auf die durch den Hersteller definierte Zweckbestimmung abstellt. Art. 8 Abs. 1 MDR verweist auf den Neuen Rechtsrahmen, indem die Vermutung der Konformität mit der MDR besteht, sofern die Produkte den harmonisierten Normen entsprechen. Art. 19 Abs. 1 MDR wiederum verweist auf die Verwendung der EU-Konfor- mitätserklärung, die erklärt, dass das Produkt die Anforderungen der MDR erfüllt. Art. 20 Abs. 1 MDR hält fest, dass mit der MDR konforme Produkte das CE-Kennzeichen tragen sollen. Dabei wird betreffend den konkreten Anforderungen namentlich in Art. 5 Abs. 2 MDR auf Anhang I der MDR verwiesen. Der Anhang I enthält denn auch unter Kapitel I 41 ABl. C 272 2016, S. 58 f. 42 ABl. C 272 2016, S. 98; Verordnung (EG) 765/2008, Art. 16 Abs. 2. 43 Verordnung (EG) 765/2008, Art. 16 Abs. 1 und Art. 19. 44 Erwägung (2) und (3) MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 12 «allgemeinen Anforderungen» zur Inverkehrbringung von Medizinprodukten und an- schliessend, unter Kapitel II, die spezifischen Anforderungen, die stärker auf die individu- elle Ausgestaltung des Produktes abstellen. B. Unterschied zum FDA Ansatz 38 Nachfolgend wird rechtsvergleichend in der gebotenen Kürze auf die Regulierung der amerikanischen Food and Drug Administration («FDA») eingegangen, um die Unter- schiede der beiden Regulierungsansätze und insbesondere die Auswirkungen auf die Re- gulierung von KI-basierter Software zu erläutern. Allgemeines 39 Im Unterschied zum New and Global Approach der EU verfolgt die FDA ein staatliches Zulassungssystem, welches jedoch ebenfalls einem risikobasierten Ansatz folgt. Demnach darf ein Medizinprodukt erst in Verkehr gebracht werden, wenn es eine Zulas- sung der FDA erhalten hat, ausser es ist von dem Zulassungserfordernis explizit ausge- nommen oder fällt unter den «Premarket Clearance» Prozess. 40 Die Medizinprodukte werden auch unter dem FDA Ansatz anhand einer beispielhaften Liste von 16 Sachgruppen in drei Risikoklassen (Klasse I, II und III) eingeteilt.45 Die FDA unterhält auch eine eigene Datenbank, die die Klassifizierung aller Produkte enthält und für Hersteller im Bereich der Klassifizierung eine hilfreiche und umfassende Vergleichs- basis bildet.46 41 Die Frage, welche Anforderungen an die Inverkehrbringung auf dem US Markt genau gestellt werden, wird in Section 510(k) FFDCA geregelt. Für Medizinprodukte, die vor dem 28. Mai 1976 auf den Markt gebracht wurden, bestehen keine Vorabkontrollen durch die FDA und diese Produkte können daher grundsätzlich ohne vorgängiges Verfahren auf den Markt gebracht werden. Für jene Produkte, welche nach dem 28. Mai 1976 in Verkehr gebracht wurden, findet entweder der «Premarket Authorization» (PMA) oder der «Pre- market Clearance» (PMC) Prozess Anwendung.47 Das konkret anwendbare Verfahren ist von der Risikoklasse des Produktes abhängig, wobei sich in diesem Ansatz gewisse Parallelen zum Ansatz der EU unter der MDR finden.48 45 Part 862-892 des Code of Federal Regulation (CFR) 21. 46 Classification Database, (besucht am: 03. April 2022). 47 VON MANGER-KOENIG, S. 134 f. 48 Auch nach dem Ansatz der MDR sind die Anforderungen an die Inverkehrbringung abhängig von der Risi- koklasse des Produktes (vgl. insbesondere Rz. 91 ff). Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 13 Inverkehrbringung und Zulassung a) Allgemeines Regime 42 Bevor ein Medizinprodukt in den USA in Verkehr gebracht werden kann, ist die Notifika- tion der FDA im Rahmen der «510(k) Premarket Notification» erforderlich, sofern die Pro- dukte von diesem Erfordernis nicht ausgeschlossen sind und direkt in Verkehr gebracht werden können.49 Medizinprodukte, die zur Risikoklasse I oder II gehören, erfordern an- schliessend eine «Premarket Clearance», jene der Risikoklasse III eine «Premarket Au- thorization» der FDA.50 43 Fällt ein Produkt unter die Anforderung der «Premarket Clearance» hat der Hersteller des Produktes nach Section 510(k) FFDCA der FDA eine Reihe von Informationen zu dem Produkt einzureichen und die FDA entscheidet dann in einem verhältnismässig ein- fachen und schlanken Verfahren, ob die Inverkehrbringung durch «Clearing» des Produk- tes genehmigt werden kann. Bei dem «Clearing» handelt es sich unter Anwendung des «Substantial Equivalence» Tests um einen Vergleich des notifizierten Produktes mit be- reits korrekt zugelassenen Produkten. Das neue Produkt muss dabei mindestens gleich sicher und effektiv sein, wie das sich bereits auf dem Markt befindende Produkt. In diesem Fall ist keine «Premarket Authorization» erforderlich.51 Der «Premarket Clearance» An- satz ist dabei vergleichbar mit dem System der Typengenehmigung für Motorfahrzeuge, bei der im Rahmen einer Allgemeinverfügung die Zulassung eines bestimmten Motorfahr- zeugmodells verfügt wird, sofern das Modell alle rechtlichen Anforderungen erfüllt. An- schliessend können alle Motorfahrzeuge, die diesem Modell entsprechen, in Verkehr ge- bracht werden.52 44 Sofern ein Produkt unter die Risikoklasse III fällt oder nicht von der «Premarket Clearance» profitieren kann, ändert sich insbesondere die Prüfdichte der FDA und es kommt zu einem eigentlichen Zulassungsverfahren. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass mit dem Produkt ein höheres Risiko verbunden ist und somit auch eine detailliertere Prüfung des Produktes gerechtfertigt scheint. Das Verfahren ist als eigentliches Zulas- sungsverfahren entsprechend aufwändig.53 Am Ende des erfolgreichen «Premarket Au- thorization» Verfahrens steht die Zulassung des Produktes durch die FDA. 49 Sog. 510(k) Exemptions, (besucht am: 03. April 2022). 50 VON MANGER-KOENIG, S. 137 f. 51 VON MANGER-KOENIG, S. 139 f. 52 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 28 N 52. 53 21 CFR Part 814. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 14 b) Software und KI unter dem FDA Regime 45 Unter dem bestehenden FDA Regime zur Inverkehrbringung von Medizinprodukten wurde bereits im Jahr 2020 ein erstes Medizinprodukt zugelassen, welches Künstliche Intelligenz verwendet.54 Die Zulassung wurde dabei unter einem Zulassungsregime («De Novo premarket review pathway») gewährt, das auf die Zulassung von neuartigen Risi- koklasse I und II Medizinprodukten zugeschnitten ist. Daraus folgt gleichzeitig, dass an- dere Medizinprodukte, die Künstliche Intelligenz verwenden, unter dem 510(k) Ansatz von einem einfacheren «Clearing» profitieren können, sofern das Produkt dem «Substantial Equivalent» Test genügt (vgl. vorstehend Rz. 43). 46 Zudem setzt sich die FDA auch im Rahmen der regulatorischen Weiterentwicklung mit neuen Technologien, insbesondere Künstlicher Intelligenz und Machine Learning ausei- nander und publiziert dabei regelmässig ihre diesbezüglichen regulatorischen Absich- ten.55 Demnach soll ein angepasster, regulatorischer Rahmen für Medizinprodukte entworfen werden, die Künstliche Intelligenz verwenden. Zudem will sich die FDA auch in internationalen Gremien einbringen, welche eine Harmonisierung des Regulierungsan- satzes erreichen soll. Weiter setzt sich die FDA für hohe Transparenz sowohl der Her- steller als auch der Aufsichtsbehörden gegenüber den Patienten ein.56 47 Ganz allgemein scheint die FDA bestrebt, gerade den Einsatz von Software in Medizin- produkten einheitlich und in einer Art und Weise zu regulieren, die einerseits hohe Inno- vationsgeschwindigkeit fördern und andererseits die Sicherheit der Medizinprodukte gewährleisten.57 Zu diesem Zweck hat die FDA mit dem «Pre-Cert Pilot Program» bereits ein Projekt ins Leben gerufen, das analog zum bisherigen «Premarket Certification» An- satz in Kombination mit dem «De Novo» Ansatz ebenfalls eine Überprüfung vor der In- verkehrbringung erlaubt, dabei aber auf die Eigenheiten von Software besonders ein- geht.58 Im Unterschied zum allgemeinen «Premarket Certification» Ansatz wird dabei nicht das Produkt, sondern der Hersteller des Produktes zertifiziert, wenn diese eine Kul- tur der Qualität und organisatorische Exzellenz aufweisen («robust culture of quality and organizational excellence», CQOE59).60 Diese zertifizierten Hersteller müssten dann für 54 FDA News Release 07.02.2020: (besucht am: 03. April 2022). 55 Artificial Intelligence/Machine Learning-Based SaMD Action Plan, FDA, 2021. 56 Artificial Intelligence/Machine Learning-Based SaMD Action Plan, FDA, 2021, S. 7. 57 Digital Health Innovation Action Plan, FDA, S. 1. 58 Software Precertification Program, Regulatory Framework for Conducting the Pilot Program within Current Authorities, FDA, 2019, S. 2. 59 Software Precertification Program, Regulatory Framework for Conducting the Pilot Program within Current Authorities, FDA 2019, S. 1. 60 Software Precertification Program: Working Model, FDA 2019, S. 10 f. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 15 neue auf Software beruhenden Medizinprodukten keine zusätzliche «Premarket Certifi- cation» mehr beantragen, sondern können das Medizinprodukt direkt oder zumindest in einem stark vereinfachten Verfahren in Verkehr bringen.61 48 Die FDA verfügt zusammenfassend noch nicht über spezifische, auf die Verwendung von Künstlicher Intelligenz zugeschnittene Regulierungsinstrumente. Dennoch wur- den bereits Medizinprodukte unter dem bestehenden «De Novo» Ansatz zugelassen, die Künstliche Intelligenz nutzen. Zudem arbeitet die FDA an einem neuen Ansatz zur Zulas- sung von Software unter Verwendung bekannter Regeln zur Inverkehrbringung, jedoch mit gewichtigen, auf Software zugeschnittenen Anpassungen.62 C. Geltungsbereich der MDR 49 Selbstredend ist die MDR als EU Verordnung im Sinne von Art. 288 Abs. 2 AEUV in je- dem Mitgliedstaat unmittelbar anwendbar und verbindlich. Daraus ergibt sich auch ei- ner der wesentlichen Unterschiede zum bisherigen Regulierungsansatz unter der als Richtlinie ausgestalteten MDD. Denn diese entfaltet gerade keine unmittelbare Wirkun- gen, sie legt lediglich einheitliche Mindeststandards fest und muss anschliessend auf Ebene der Mitgliedstaaten zuerst durch entsprechende Gesetze umgesetzt werden, was zu einer uneinheitlichen Regulierung auf dem Gebiet der EU führte.63 50 Die MDR stellt Vorschriften für das Inverkehrbringen von für den menschlichen Gebrauch bestimmten Medizinprodukte auf.64 Als Medizinprodukt gilt dabei nach Art. 2 Abs. 1 MDR ein Instrument, Apparat, Gerät oder Software, der dem Hersteller zufolge für Menschen bestimmt ist und der Diagnose, Verhütung, Überwachung oder Vorhersage von Krankhei- ten oder auch der Diagnose, Überwachung und Behandlung von Verletzungen dient. Un- ter «Inverkehrbringen» wird nach Art. 2 Abs. 28 MDR das erstmalige Bereitstellen eines Produktes auf dem Unionsmarkt verstanden. 51 Unter den Geltungsbereich der MDR fällt nach der Definition des Medizinproduktes ins- besondere auch Software.65 Jedoch erfährt der Begriff der Software in der MDR keine Legaldefinition. Die EU Kommission hat den Begriff der Software noch vor Erlass der MDR als «Satz von Anweisungen, der eingegebene Daten verarbeitet und Ausgabedaten 61 Digital Health Innovation Action Plan, FDA, S. 5; Software Precertification Program: Working Model, FDA 2019, S. 6 f., S. 10; Diese Zertifizierung ist vergleichbar mit der Zertifizierung des Qualitätsmanagement- Systems unter der MDR (vgl. nachfolgend Rz. 56 und Rz. 150 ff.) 62 Software Precertification Program: Working Model, FDA 2019, S. 6. 63 SCHÜTZE, S. 128 ff. 64 Art. 1 Abs. 1 MDR. 65 Art. 2 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 16 erzeugt» definiert.66 Diese Definition wird in der Lehre jedoch teilweise als nicht ganz zu- treffend kritisiert.67 Obwohl der Begriff der Software nicht in der MDR selbst definiert wird, scheint eine Orientierung an der Definition der EU Kommission angezeigt, entspricht doch auch die Definition des Medizinproduktes der EU Kommission der in der MDR aufgeführ- ten Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 MDR.68 D. Allgemeine Kriterien zur Inverkehrbringung 52 Nachfolgend wird kurz und in abstrakter Form auf die Anforderungen der MDR an die Hersteller zur Inverkehrbringung von Medizinprodukten eingegangen. Die allgemeinen Regeln werden anschliessend im Rahmen der materiellen und prozessualen Anforderun- gen in Bezug auf die Inverkehrbringung von CineECG konkretisiert. Inverkehrbringung als Ausgangspunkt 53 Die Inverkehrbringung bezeichnet nach Art. 2 Abs. 28 MDR «die erstmalige Bereitstellung eines Produkts, (...), auf dem Unionsmarkt». Die Europäische Kommission definiert das Inverkehrbringen in ihrem Blue Guide zum Neuen Rechtsrahmen wie folgt: «Ein Produkt wird auf dem Unionsmarkt in Verkehr gebracht, wenn es dort erstmalig bereitgestellt wird».69 Demnach setzt das Inverkehrbringen entweder ein Angebot oder eine Eigentums- oder Besitzübertragung eines Produktes nach der Herstellung des Produktes voraus.70 Sobald das Produkt auf dem Markt bereitgestellt wird (und somit bereits wenn dieses angeboten wird, nicht erst wenn es effektiv verkauft wird), muss das Produkt den Harmo- nisierungsrechtsvorschriften entsprechen.71 Qualifikation 54 Im Rahmen der Qualifikation des Produktes soll die Frage beantwortet werden, ob es sich beim fraglichen Produkt überhaupt um ein Medizinprodukt im Sinne der MDR han- delt. Denn die MDR legt Regeln für «das Inverkehrbringen von Medizinprodukten» fest.72 Was ein Medizinprodukt ist, regelt die MDR in Art. 2 Abs. 1. Sofern das Produkt unter dieser Definition subsumiert werden kann, handelt es sich um ein Medizinprodukt im Sinne der MDR und die Verordnung ist anwendbar. 66 MEDDEV 2.1/6, S. 7; MDCG 2019-11, S. 5. 67 MURESAN, S. 19. 68 MEDDEV 2.1/6, S. 4 f. 69 ABl. C 272 2016, S. 18. 70 ABl. C 272 2016, S. 18. 71 ABl. C 272 2016, S. 20. 72 Art. 1 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 17 Klassifizierung 55 Der erwähnte risikobasierte Ansatz der MDR verlangt von den Herstellern die Vornahme einer Klassifizierung ihres Produktes. Die Klassifizierung stützt sich dabei wesentlich auf die durch den Hersteller bestimmte Zweckbestimmung des Produktes und ist grundsätz- lich vom konkreten Risiko des Produktes abhängig.73 Die MDR enthält in Anhang VIII die allgemeinen Klassifizierungsregeln, die ein Hersteller zu befolgen hat. Von der Klassifi- zierung des Produktes hängen die zu erfüllenden Anforderungen an das Produkt ab. Qualitätsmanagementsystem a) Allgemeine Anforderungen 56 Art. 10 Abs. 9 MDR sieht vor, dass der Hersteller eines Produktes ein Qualitätsmanage- mentsystem einrichten muss. Die konkreten Anforderungen sind in Anhang IX MDR ge- regelt. Demnach entwickelt der Hersteller ein Qualitätsmanagementsystem, welches durch eine Benannte Stelle genehmigt wird. Die Anforderungen an das Qualitätsmanage- mentsystem sind umfassend und in Abschnitt 2.2 von Anhang IX MDR festgehalten. Ganz allgemein soll sichergestellt werden, dass sämtliche vom Hersteller kontrollierten Pro- zesse den geltenden Vorschriften entsprechen, wobei auch die Organisation sowie die unternehmerischen Strukturen des Herstellers berücksichtigt werden.74 b) Risikomanagementsystem 57 Der Hersteller ist verpflichtet, ein Risikomanagementsystem einzurichten.75 Die konkreten Anforderungen an das Risikomanagementsystem sind in Anhang I der MDR geregelt. Konkret geht es darum, ein System zur Erkennung und Vermeidung von Risiken zu im- plementieren. Dabei soll noch immer ein risikobasierter Ansatz verfolgt werden.76 Den- noch geht aus den Anforderungen ebenfalls hervor, dass dem Hersteller umfangreiche Pflichten zur Minimierung der Risiken auferlegt werden. c) Marktüberwachung nach Inverkehrbringen (Post-Market Surveillance) 58 Der Hersteller muss zudem ein System zur Überwachung des Produktes nach der Inver- kehrbringung einrichten.77 Dabei handelt es sich um ein Überwachungssystem (auch «Post-Market Surveillance» genannt), das Teil des Qualitätsmanagement-Systems ist.78 73 Art. 51 Abs. 1 MDR (vgl. aber Rz. 93 betreffend den Einbezug des Risikos im Rahmen der Klassifikation von Software nach Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR). 74 Art. 10 Abs. 9 MDR. 75 Art. 10 Abs. 2 MDR. 76 Anhang I Abschnitt 2 MDR. 77 Art. 10 Abs. 10 MDR. 78 Art. 83 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 18 Dabei geht es im Wesentlichen darum, die Leistungen, Auswirkungen und Funktions- weise des Produktes nach der Inverkehrbringung zu überwachen. In diesem Sinne ist der Hersteller verpflichtet, Daten über die Qualität, Leistung und Sicherheit des Produktes zu sammeln und diese Daten zu analysieren und daraus Massnahmen zur Verbesserung des Produktes abzuleiten.79 Im Rahmen des Qualitätsmanagement-Systems muss zu- dem ein detaillierter Plan zur Post-Market Surveillance eingereicht werden.80 Technische Dokumentation 59 Der Hersteller hat für sein Produkt eine technische Dokumentation zu erstellen.81 Nach Wortlaut von Art. 10 Abs. 4 MDR enthält diese technische Dokumentation alle erforderli- chen Informationen über das Produkt, die zur Beurteilung der Konformität erforderlich sind. Gemeint ist damit mit anderen Worten die Dokumentation von allen Voraussetzun- gen zur Inverkehrbringung des Produktes. Es wird somit eine Übersicht erstellt und ein- gereicht, die es erlaubt, die Konformität des Produktes mit den harmonisierten Rechts- vorschriften respektive den harmonisierten Normen nachzuvollziehen. Das International Medical Device Regulators Forum (IMDRF) hat eine einheitliche Struktur veröffentlicht, an der sich die Hersteller orientieren können.82 Konformitätsbewertungsverfahren 60 Im Rahmen des Konformitätsbewertungsverfahrens wird nachgewiesen, dass das Pro- dukt die geltenden Anforderungen erfüllt.83 Das Produkt wird anschliessend mit einer Kon- formitätserklärung und dem CE-Kennzeichen versehen.84 Wie genau das Konformitäts- bewertungsverfahren ausgestaltet sein muss, richtet sich nach dem jeweiligen Produkt und ist insbesondere von der Klassifizierung des Produktes abhängig.85 79 Art. 83 Abs. 2 MDR. 80 Art. 85 MDR i.V.m. Anhang III Abschnitt 1.1 MDR. 81 Art. 10 Abs. 4 MDR. 82 IMDRF, Non-In Vitro Diagnostic Device Market Authorization Table of Contents, 2019. 83 Art. 10 Abs. 6 MDR. 84 Art. 19 und 20 MDR. 85 Art. 52 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 19 E. Übersicht über bisher zugelassene AI-basierter Medizinprodukte 61 Die MDR sieht vor, dass eine Europäische Datenbank für Medizinprodukte (Eudamed) errichtet wird.86 Diese soll zusätzlich Transparenz schaffen und je nach Akteur unter- schiedliche Informationen preisgeben.87 Diese Datenbank ist jedoch noch nicht vollstän- dig operativ und die Verwendung noch nicht obligatorisch.88 Zudem erlaubt die Datenbank keine Suche nach bestimmten Typen von Medizinprodukten. Erforderlich sind vielmehr relativ detaillierte Informationen zu einem Produkt, um weitere Informationen abrufen zu können. 62 Entsprechend schwierig gestaltet sich die Suche nach Produkten, welche unter der MDR eine KI-basierte Software erfolgreich in Verkehr gebracht haben. Nach Recherche im Rahmen eines Industrieprojekts an der Hochschule Luzern89 konnte ein Produkt identifi- ziert werden, welches KI-basierte Software einsetzt und über ein Zertifikat für das Quali- tätsmanagement-System verfügt.90 Ein weiterer Hersteller gibt selbst an, ebenfalls ein auf KI-basierter Software beruhendes Produkt erfolgreich unter der MDR in Verkehr gebracht zu haben, hierzu liegen aber keine Zertifikate vor.91 Selbst im bilateralen Austausch mit dem Hersteller konnte vorläufig kein Einblick in das gewünschte Zertifikat gewährt wer- den. Die Nachfrage ist nach wie vor pendent. Beide Produkte werden im Bereich der Ra- diologie eingesetzt.92 F. KI Spezifische Herausforderungen Allgemeine Bemerkungen 63 Die rechtliche Herausforderung des Einsatzes von Künstlicher Intelligenz im Bereich der Medizinprodukte liegt vor allem darin, dass die MDR keine spezifischen Regelungen normiert hat. Es fehlt ferner gänzlich an harmonisierten Normen in Europa, welche den Umgang mit Künstlicher Intelligenz rechtlich festhalten. Wie bereits vorerwähnt, ist die Europäische Kommission an der Ausarbeitung des sogenannten Artificial Intelligence Act, welcher harmonisierte Rahmenbedingungen für den Einsatz von Künstlicher Intelligenz 86 Art. 33 Abs. 1 MDR; Verordnung (EU) 2021/2078 vom 26. November 2021. 87 Art. 33 Abs. 1 lit. a-e MDR. 88 EUDAMED Time line, The European Commission targets, (besucht am: 21. Mai 2022). 89 RAMMERSTORFER, S. 13. 90 EU Quality Management System Certificate (MDR), No. G10 103663 0002 Rev. 00, Manufacturer: con- textflow GmbH, 07.06.2021; RAMMERSTORFER, S. III f. 91 VAN DUFFELEN JEROEN, Aidence, From AI model to software medical device: Why the algorithm is only a fraction of the work, (besucht am: 21. Mai 2022). 92 RAMMERSTORFER, S. 13. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 20 schaffen soll. Inwiefern ein zweiter Erlass für den Einsatz von Künstlicher Intelligenz bei Medizinprodukten Hilfe bieten soll und nicht zu mehr Schwierigkeiten führt, wird an dieser Stelle offen gelassen. Sowohl der AI-Act als auch die MDR kennen eine Klassifi- zierung in verschiedene Kategorien.93 Dies kann durchaus dazu führen, dass für den Ein- satz von Künstlicher Intelligenz im Bereich von Medizinprodukten weitere Hürden ge- schaffen werden und die bereits bestehenden Unklarheiten zunehmen. Leitfaden Künstliche Intelligenz bei Medizinprodukten 64 Aus dem Grund, dass weder die MDR, noch irgendein anderes EU-Gesetz den Einsatz von Künstlicher Intelligenz explizit regelt, sind die Hersteller und die Benannten Stellen, insbesondere im Bereich von Medizinprodukten, zurzeit auf Leitfäden sowie Informatio- nen von Vorreitern angewiesen. Unter anderem hat die Interessengemeinschaft Be- nannte Stellen für Medizinprodukte (IG-NB) in Deutschland einen solchen Leitfaden bzw. Fragenkatalog erstellt, welche den Herstellern und vor allem den Benannten Stellen hel- fen solle, insbesondere die Künstliche Intelligenz in Zusammenhang mit Medizinproduk- ten zu zertifizieren.94 Solche Stellungnahmen von Expertenstellen sind zwar nicht rechts- verbindlich, haben jedoch auf die Benannten Stellen und die Marktüberwachungsbehör- den Einfluss. Infolgedessen werden diese Stellungnahmen, welche lediglich als Orientie- rung dienen dürfen, kurz erläutert. 65 Grundsätzlich werden die Anforderungen für den Einsatz von Künstlicher Intelligenz bei Medizinprodukten unterteilt in allgemeine Anforderungen, Anforderungen betreffend Produktentwicklung und die Anforderungen an die der Entwicklung nachgelagerten Phasen. Die Leitfäden nehmen dabei Bezug auf die MDR sowie auf verschiedene ISO- und IEC-Normen. An dieser Stelle werden vorab die allgemeinen Anforderungen für die Zertifizierbarkeit von KI erläutert. Die spezifischen Herausforderungen für CineECG in Bezug auf die Entwicklung und Überwachung der auf Künstlicher Intelligenz basierenden Medizinprodukte werden in den Kapitel V und VI behandelt. a) Zertifizierbarkeit von Künstlicher Intelligenz 66 Grundsätzlich hält der Fragekatalog der IG-NB fest, dass für statische (“freezed”) Künst- liche Intelligenz die Möglichkeit der Zertifizierung gegeben ist, hingegen dynamische (im Feld weiterlernende) Künstliche Intelligenz nicht zertifiziert werden kann. Die spezifische Software, welche auf dem Markt zugelassen werden soll, muss verifiziert und validiert 93 Vgl. Art. 6 Abs. 1 AI-Act und Art. 51 Abs. 1 MDR. 94 IG-NB, Fragenkatalog «Künstliche Intelligenz bei Medizinprodukten», 3. Version, Stand: 03.12.2021, (besucht am: 31. März 2022). Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 21 werden. Dies ist bei Verwendung einer dynamischen Künstlichen Intelligenz eben nicht der Fall, da sich die Künstliche Intelligenz auch nach der Verifizierung und Validierung weiter verändert.95 Die Wiederholbarkeit, Zuverlässigkeit und Leistung der Produkte müs- sen entsprechend ihrer bestimmungsgemässen Verwendung gewährleistet sein.96 b) Prozesse 67 Wie bereits vorerwähnt (vgl. Rz. 1), sollen die Medizinprodukte sicher sein und weder den klinischen Zustand und die Sicherheit des Patienten noch die Sicherheit und die Gesund- heit der Anwender oder Dritter gefährden.97 Sämtliche Verfahrensanweisungen müssen vom Hersteller so ausgearbeitet sein, dass die Sicherheit der Produkte systematisch ge- währleistet wird. Dies betrifft im Hinblick auf den Einsatz von Künstlicher Intelligenz auch die Entwicklung, das Risikomanagement, Datenmanagement, Verifizierung und Va- lidierung des Medizinproduktes, Überwachung der Produkte nach der Inverkehrbringung, Service, Installation und Ausserbetriebnahme, die Kundenkommunikation als auch die Managementbewertung.98 c) Kompetenzen bei der Entwicklung 68 Um die geforderte Sicherheit von KI-basierten Medizinprodukten zu gewährleisten, müs- sen die Hersteller über ausreichend Kompetenzen verfügen. Die ISO Norm EN ISO 13485:2016 regelt das Qualitätsmanagementsystem für Medizinprodukte. In Bezug auf das Personalwesen hat dies zur Folge, dass die angestellten und beauftragten Personen über ausreichende Kompetenzen im Bereich der Künstlichen Intelligenz verfügen. Die Personen müssen sich über die Bedeutung ihrer Aufgabenbereiche bewusst sein. Diese Kompetenzen müssen ferner durch angemessene Aufzeichnungen betreffend Fähig- keiten und Erfahrung nachgewiesen werden können.99 Der Hersteller muss Planungs- und Entwicklungspläne erstellen und auf dem neusten Stand halten, welche die ver- schiedenen Kompetenzen festlegen.100 Lagert der Hersteller irgendwelche Aufgaben oder Prozesse aus, so hat er diese Prozesse zu überwachen und zu kontrollieren.101 d) Dokumentation 69 Der Anhang II der MDR regelt die technische Dokumentation, welche für das Inverkehr- bringen von KI-basierten Medizinprodukten – wie auch für alle anderen Medizinprodukte – notwendig ist. Für KI-basierte Medizinprodukte sind hier vor allem die Bestimmungen 95 Vgl. zum Ganzen Fragenkatalog IG-NB, S. 3 Ziff. 1. 96 Anhang I Abschnitt 17.1 MDR. 97 Anhang I Abschnitt 1 und 6 MDR; Art. 5 Abs. 2 MDR. 98 Fragenkatalog IG-NB, S. 3 Ziff. 2. 99 EN ISO 13485:2016, Art. 6.2. 100 EN ISO 13485:2016, Art. 7.3.2; Fragenkatalog IG-NB, S. 4 Ziff. 3. 101 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.5; Fragenkatalog IG-NB, a.a.O. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 22 der MDR Anhang I Abschnitt 17 massgebend, welche die Anforderungen an program- mierbare Elektroniksysteme und Produkte in Form einer Software aufführen. Regulierung von Software unter der MDR 70 Künstliche Intelligenz wird in Medizinprodukten notwendigerweise mittels Software ein- gesetzt. Für den Begriff der Software unter dem Blickwinkel der MDR fehlt es jedoch einer Legaldefinition. Lediglich eine Guideline für Medizinprodukte sowie auch das Leitbild der Medical Device Coordination Group verwendet den Begriff Software als «set of instructions that processes input data and creates output data».102 71 Die EU Kommission unterscheidet in der vorerwähnten Guideline zwischen vier Gruppen von medizinischer Software:103 part of MD or IVD / Software als Teil eines Medizinproduktes oder eines in vitro Me- dizingerätes accessories / Software als Zubehör eines Medizinproduktes standalone Software / Software als eigenständiges Medizinprodukt not a Medical Device / Software, welche kein Medizinprodukt ist 72 Die MDCG hat in Ihrem Leitfaden 2019-11 geklärt, welche Software unter die MDR fallen wird. Die richtige Qualifizierung der KI-basierten Software hat relevante Folgen für deren Regulation. Damit eine Software als Medizinprodukt eingestuft wird, bedarf es eines me- dizinischen Zwecks.104 Für die Qualifizierung und Klassifizierung der Software ist die Zweckbestimmung des Herstellers somit massgebend. Eine (standalone) Software kann unter anderem als Unterstützung von Fachpersonal dienen, wie beispielsweise die Inter- pretation von Elektrokardiogrammen. Software, fällt unter die Anwendung der MDR, wenn eine medizinische Zweckbestimmung der Software vorhanden ist.105 73 Die Legaldefinition der Zweckbestimmung lautet wie folgt: Zweckbestimmung bezeich- net die Verwendung, für die ein Produkt entsprechend den Angaben des Herstellers auf der Kennzeichnung, in der Gebrauchsanweisung oder dem Werbe- oder Verkaufsmaterial bzw. den Werbe- oder Verkaufsangaben und seinen Angaben bei der klinischen Bewer- tung bestimmt ist.106 Die Funktion und Wirkung der Software selbst ist daher weniger ent- scheidend als die Zweckbestimmung der Software selbst. 102 MEDDEV 2.1/6, S. 7; MDCG 2019-11, S. 5. 103 MEDDEV 2.1/6, S. 8; MDCG 2019-11, a.a.O. 104 MEDDEV 2.1/6, a.a.O.; MDCG 2019-11, S. 6. 105 MDCG 2019-11, a.a.O. 106 Art. 2 Abs. 12 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 23 a) Medical Device Software 74 Die Medical Device Software stellt Software für Medizinprodukte dar, welche allein oder in Kombination mit einem Medizinprodukt für den Zweck verwendet wird, wie er nach Art. 2 Abs. 1 MDR vorgegeben ist. Unbeachtlich ist dabei, ob die Software unabhängig agiert oder ein Medizingerät steuert oder beeinflusst.107 Davon zu unterscheiden gilt die Software als Medizinprodukt – Software as Medical Device (SaMD) – welche eine eigen- ständige Software ist und nicht als Steuerungssoftware ein Teil eines Medizinprodukts darstellt.108 75 Die Medical Device Coordination Group stellt für die Qualifikation und den damit verbun- denen Anwendungsbereich der MDR folgenden Entscheidungsbaum dar: Abb. 1: MDCG 2019-11, S. 9, Qualifikation von Software als Medical Device Software b) MDR Regel 11 76 Fällt die Software unter die Bestimmungen der MDR, dann sind die Klassifizierungsre- geln in Anhang VIII zu beachten. Ein besonderes Augenmerk gilt es auf die MDR Regel 11 zu richten, welche die Klassifizierung der Software regelt. 107 MDCG 2019-11, S. 7. 108 IMDRF/SaMD WG/N12FINAL, 2014. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 24 MDR, Anhang VIII, Abschnitt. 6.3, Regel 11 Software, die dazu bestimmt ist, Informationen zu liefern, die zu Entscheidungen für di- agnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden, gehört zur Klasse IIa, es sei denn, diese Entscheidungen haben Auswirkungen, die Folgendes verursachen kön- nen: den Tod oder eine irreversible Verschlechterung des Gesundheitszustands einer Per- son; in diesem Fall wird sie der Klasse III zugeordnet, oder eine schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustands einer Person oder einen chirurgischen Eingriff; in diesem Fall wird sie der Klasse IIb zugeordnet. Software, die für die Überwachung von physiologischen Prozessen bestimmt ist, gehört zur Klasse IIa, es sei denn, sie ist für die Kontrolle von vitalen physiologischen Parame- tern bestimmt, wobei die Art der Änderung dieser Parameter zu einer unmittelbaren Ge- fahr für den Patienten führen könnte; in diesem Fall wird sie der Klasse IIb zugeordnet. Sämtliche andere Software wird der Klasse I zugeordnet. 77 Die Regel 11 führt nun dazu, dass sämtliche Medical Device Software grundsätzlich min- destens der Klasse IIa zugeordnet wird, weil die erwähnten Zwecke typisch für die Medi- cal Device Software ist.109 Dies hat eine tendenzielle Höherklassifizierung unter der MDR zur Folge.110 Haben die Entscheidungen mögliche Auswirkungen, die den Tod, eine irreversible Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder eine schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustandes herbeiführen können, wird die Software ei- ner höheren Klasse zugeteilt. Dies macht ersichtlich, dass eine Klassifizierung auch von KI-basierten Medizinprodukten aufgrund der Software nicht der Klasse I zugerechnet wer- den können. Abb. 2: MDCG 2019-11, S. 26, Übersicht möglicher Klassifizierungen 109 MDCG 2019-11, S. 13. 110 EK-Med 1934/2016, S. 12. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 25 c) Ausprägungen von KI-basierten Produkten unter der MDR 78 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kann daher eine Medizinproduktesoftware – sowie auch eine Software, welche Künstliche Intelligenz beinhaltet – auf zwei verschie- dene Arten in Verkehr gebracht werden: Entweder als eigenständiges Medizinprodukt oder als Teil eines Hardware-Medizinproduktes, wobei das Verfahren identisch aus- gestaltet ist (vgl. nachfolgend Rz. 132 ff.).111 d) Konformitätsbewertung: Software als eigenständiges Medizinprodukt 79 Werden Software als eigenständige Medizinprodukte in Verkehr gebracht, beispielsweise in Form einer App, so muss die Software den allgemeinen Anforderungen der MDR ge- nügen, wobei ebenfalls die Qualifizierung, die Klassifizierung und die Zweckbestimmung berücksichtigt werden.112 e) Konformitätsbewertung: Software als Teil eines Medizinprodukts 80 Dient die Software nur als Bestandteil eines Hardware-Medizinproduktes kann sie teil- weise in Verkehr gebracht werden, ohne ein eigenes Regulierungsverfahren durchlau- fen zu müssen. Dabei ist insbesondere die Zweckbestimmung zu beachten, welche die Software definiert. Ist die Software jedoch speziell dazu bestimmt, eine Komponente ei- nes Medizinproduktes/-gerätes zu ersetzen und dadurch die Sicherheits- oder Leistungs- merkmale des Produktes derart verändert, wird die Software ein eigenes Regulierungs- verfahren durchlaufen müssen (vgl. nachfolgend Rz. 132 ff.).113 IV. Qualifikation und Klassifikation von CineECG 81 Die Anforderungen der MDR an den Hersteller im Rahmen der Inverkehrbringung eines Medizinproduktes hängen stark von der konkreten Ausgestaltung des Produktes ab. Be- vor daher die konkreten Anforderungen an den Hersteller eruiert werden können, muss zuerst feststehen, ob es sich (i) um ein Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 MDR handelt, und (ii) anschliessend muss das Produkt entsprechend den in Anhang VIII ent- haltenen Regeln einer Klasse zugeteilt werden. Daher erfolgt nachstehend die Qualifi- kation und Klassifikation von CineECG als vorgelagerter Schritt zur anschliessenden Bestimmung der konkreten Anforderungen an das Produkt. 111 MDCG 2019-11, S. 16. 112 MDCG 2019-11, S. 17. 113 MDCG 2019-11, a.a.O.; Art. 23 Abs. 2 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 26 82 Betreffend die Klassifizierung spricht die MDR teilweise von «Risikoklassen»114 und teil- weise von «Klassen».115 Da die vorliegend anwendbare Regel 11 nach dem klaren Wort- laut der Bestimmung das Risiko entgegen dem Grundsatz der Klassifizierung von Art. 51 Abs. 1 MDR jedoch gerade nicht in die Klassifikation einbezieht, wird nachfolgend nur von «Klassen» gesprochen.116 A. Qualifikation Die Funktion von CineECG 83 Durch ein Elektrokardiogramm (EKG) wird die elektrische Aktivität der Herzmuskelfasern aufgezeichnet und als Spannungskurve grafisch wiedergegeben. Da jeder Herzkontrak- tion eine vom Sinusknoten ausgehende elektrische Aktivität vorausgeht, kann man mittels Messung dieser elektrischen Aktivität ein grafisches Bild der Herzaktion erstellen. Die elektrische Aktivität wird mittels sechs am Körper befestigten Elektroden gemessen und anschliessend in 12 Ableitungen dargestellt. Die grafische Darstellung in Form einer Herzkurve ist eine Wiedergabe der elektrischen Aktivität und muss anschliessend von einem Arzt interpretiert werden.117 84 Das CineECG verwendet einen neuen Ansatz, indem es zwar ebenfalls EKG Daten er- hebt, diese aber unter Verwendung von Algorithmen und Künstlicher Intelligenz selbständig interpretiert. Dabei handelt es sich um die Verwendung einer Software im Sinne der MDR, da die eingegebenen Daten in Form von Informationen über die Herzak- tivität verarbeitet werden und durch den Einsatz eines Algorithmus respektive von künst- licher Intelligenz Ausgabedaten in Form einer grafischen Darstellung respektive einer Di- agnose erzeugt werden (vgl. allgemeine Definition der Software, vorstehend Rz. 51). 85 CineECG ist demnach in der Lage, anhand der gesammelten Daten innerhalb von weni- gen Sekunden zu eruieren, ob es sich um eine normale oder abnormale Herzfunktion handelt. Dabei wird das Ergebnis der Aufzeichnung der elektrischen Aktivität des Herzens ebenfalls grafisch dargestellt. Anstelle von zwölf Kurven erfolgt die Darstellung jedoch in drei Grafiken, welche das Herz in dreidimensionaler Form um die Herzachse zeigt. Die 114 Erwägung (31) und (32) MDR; Art. 10 Abs. 9 erster Unterabsatz MDR; Anhang II Abschnitt 1.1 lit. f MDR; Anhang IV Abschnitt 5 MDR; Anhang VI Abschnitt 2.5 MDR. 115 Anhang VIII Abschnitte 3.3 und 6.3 MDR. 116 Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR; Anhang VIII MDR selbst erwähnt den Begriff «Risikoklasse» gerade nicht, obwohl er an anderer Stelle in der MDR in diesem Sinne verwendet wird; Die fehlende Be- rücksichtigung des Risikos scheint dabei auch Erwägung (58) MDR zu widersprechen, die eine Berück- sichtigung des Risikos fordert. 117 STEFFEL/LÜSCHER, S. 10 f.; TRAPPE/SCHUSTER, S. 12 ff. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 27 elektrische Aktivität des Herzens wird dabei mit Vergleichswerten von normalen Herzak- tivitäten verglichen und das Ergebnis des Vergleichs wird ebenfalls in der Grafik darge- stellt.118 86 CineECG kann dabei insbesondere das Brugada Syndrom und Bundle Branch Blocks identifizieren und auch schnell Informationen zur Herzfunktion von an COVID-19 erkrank- ten Patienten liefern, was insbesondere im Bereich der Triage in der Notfallmedizin ein- gesetzt werden kann.119 87 Das Brugada Syndrom ist eine erbliche Störung der Elektrophysiologie des Herzens, die ein erhöhtes Risiko für Synkope und den plötzlichen Tod zur Folge haben kann. Bei vor- handenem Brugada Syndrom ist das Risiko eines plötzlichen Todes hoch.120 Das Brugada Syndrom kann mittels EKG diagnostiziert werden. Das Brugada Syndrom kann durch das Einsetzen eines implantierbaren Kardioverter-Defibrillators therapiert werden.121 88 Bundle Branch Blocks (dt. Schenkelblock) unterbrechen (vollständig oder teilweise) die elektrischen Bahnen innerhalb der Herzwand zwischen den beiden unteren Herzkam- mern. Bundle Branch Blocks können in der rechten oder linken Herzkammer auftreten.122 Dadurch kann das vom Sinusmuskel ausgehende elektrische Signal nicht mehr korrekt weitergeleitet werden. Somit wird die Weiterleitung jenes Signals gestört, dass das Herz zur Kontraktion veranlasst, die für die eigentliche Pumpfunktion des Herzens erforderlich ist. Diese Bundle Branch Blocks werden ebenfalls mittels eines EKG diagnostiziert.123 Die meisten Bundle Branch Blocks erfordern keine Behandlung. Falls Bundle Branch Blocks jedoch zusammen mit anderen Beeinträchtigungen des Herzens zusammenfallen, kann der Einsatz eines Herzschrittmachers erforderlich sein.124 Qualifikation von CineECG unter der MDR 89 Im Rahmen der Qualifikation stellt sich insbesondere die Frage, ob CineECG als Medi- zinprodukt gemäss der Definition von Art. 2 Abs. 1 MDR gilt. Nachfolgend werden die einzelnen Definitionselemente eines Medizinproduktes wiedergegeben und insbesondere 118 ECG Excellence, CineECG, (besucht am: 18. April 2022). 119 ECG Excellence, CineECG, (besucht am: 18. April 2022). 120 TRAPPE/SCHUSTER, S. 113. 121 BRENT MITCHELL L., Brugada-Syndrom, in: MSD Manual, Ausgabe für medizinische Fachkreise, (besucht am: 18. April 2022); STIERLE/WEIL, S. 444. 122 TRAPPE/SCHUSTER, S. 52; SCHULZE-BAHR ERIC, Brugada Syndrom, Springer Medizin, (besucht am: 22. April 2022). 123 Cedars Sinai, Bundle Branch Block, (besucht am: 18. April 2022). 124 Texas Heart Institute, Bundle Branch Block, (besucht am: 18. April 2022). Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 28 in Bezug auf CineECG beantwortet. Es wird dabei lediglich auf die vorliegend als relevant erachteten Teile der Definition eingegangen. Dabei hält auch Erwägung (19) MDR fest, dass Software, die vom Hersteller speziell für einen medizinischen Zweck bestimmt ist, auch als Medizinprodukt gilt. Davon abzugrenzen ist Software, die lediglich für allge- meine, etwa administrative Aufgaben eingesetzt wird. Begriffselement 1: Gerät oder Software, das dem Hersteller zufolge für Menschen be- stimmt ist Subsumption: CineECG ist als Software ausgestaltet, die in ein anderes Gerät integriert werden kann. Dabei ist gemäss dem Hersteller die Verwendung für Menschen vorgese- hen, soll doch die elektrische Aktivität des Herzens von Menschen erfasst, dargestellt und zur weiteren Analyse verwendet werden. Zwischenergebnis 1: Es handelt sich beim CineECG um eine Software, die dem Her- steller zufolge für Menschen bestimmt ist. Begriffselement 2: Zweck der Diagnose, Überwachung oder Vorhersage von Krankhei- ten Subsumtion: CineECG verwendet die erhobenen Daten zur Diagnose (hier definiert als Feststellung oder Erkennung einer Abnormalität durch Analyse der gewonnenen Daten) einer Krankheit (hier definiert als Zustand, der das normale Funktionieren des Körpers beeinträchtigt und sich typischerweise durch charakteristische Anzeichen und Symptome äussert). Das CineECG soll nicht zur Überwachung verwendet werden, steht doch das situative Feststellen von Anomalien im Vordergrund. Genauso geht es nicht um eine Vor- hersage, da mit dem CineECG lediglich die bereits vorhandenen Prädispositionen analy- siert und interpretiert respektive festgestellt werden können. Zwischenergebnis 2: Es handelt sich beim CineECG um eine Software, die zur Diag- nose von Krankheiten eingesetzt werden soll. Begriffselement 3: Zweck der Diagnose, Überwachung oder Behandlung von Verletzun- gen Subsumption: Durch das CineECG wird keine eigentliche Verletzung (definiert als kör- perliche oder seelische Wunde oder Schädigung, die durch eine von aussen einwirkende Gewalt verursacht wird) diagnostiziert, da keine Einwirkung von aussen erfolgt. Zwischenergebnis 3: Es handelt sich beim CineECG nicht um Software, die zur Diag- nose, Überwachung oder Behandlung von Verletzungen eingesetzt werden soll. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 29 Endergebnis: CineECG ist als Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 MDR zu quali- fizieren, da die Software dem Hersteller zufolge für Menschen bestimmt ist und der Zweck verfolgt wird, Krankheiten zu diagnostizieren. B. Klassifikation 90 Die MDR enthält eine spezifische Regel für die Klassifizierung von Software. Daher wird nachfolgend diese Regel angewendet.125 Klassifikation Anhand der Wirkung 91 Unter der Medical Device Regulation werden die Medizinprodukte unter Berücksichti- gung ihrer Zweckbestimmung und den damit verbundenen Risiken in die Klassen I, IIa, IIb und III eingestuft.126 Die Klassifizierung des Medizinproduktes wird grundsätzlich vom Hersteller vorgenommen und anschliessend von einer Benannten Stelle im Konformi- tätsbewertungsverfahren überprüft. Kommt die Benannte Stelle dabei zu einem anderen Ergebnis, obliegt die definitive Entscheidung der zuständigen Behörde des Mitgliedstaa- tes, in welchem der Hersteller seine Niederlassung hat.127 92 Die Klassifizierungsregeln werden in Anhang VIII der MDR aufgeführt. Wird in einem Me- dizinprodukt eine Software eingesetzt, so ist diese unabhängig vom dazugehörigen Me- dizinprodukt, alleine für sich zu klassifizieren.128 Nachfolgend erfolgt eine Übersicht der möglichen Klassifizierungen. Dabei werden alle möglichen Klassen unter der MDR be- handelt und es wird zuerst auf die Wirkung von CineECG abgestellt. In einem zweiten Schritt werden für die plausibelsten Klassen beispielhafte Zweckbestimmungen ver- fasst. Da die Klassifizierung basierend auf dem Zweck des Medizinproduktes erfolgt,129 ist letztlich nicht die effektive Wirkung sondern die Zweckbestimmung des Herstellers für die Klassifizierung massgebend.130 93 Die Klassifikation erfolgt dabei gemäss der Regel 11 nach dem Schweregrad der mögli- chen Folgen und nicht etwa nach dem durch das Produkt verursachten Risiko, was einen Einbezug der Wahrscheinlichkeit und der Schwere der möglichen Folgen erfordern würde. Die Klassifikation erfolgt daher nicht nach einem risikobasierten Ansatz.131 Dabei 125 Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR. 126 Anhang VIII Abschnitt 3.1 MDR; Art. 51 Abs. 1 MDR. 127 Art. 51 Abs. 2 MDR. 128 Anhang VIII Abschnitt 3.3 Unterabschnitt 2 MDR. 129 Vgl. Art. 51 Abs. 1 MDR. 130 Art. 51 Abs. 2 MDR. 131 Obwohl auch die MDR zumindest in gewissen Bereichen einen solchen risikobasierten Ansatz zu verfolgen scheint, etwa betreffend Nutzen-Risiko-Abwägungen, die vom Hersteller anzustellen sind, vgl. Art. 86 Abs. 1 MDR, Anhang I Abschnitt 1 MDR, Anhang III Abschnitt 1 MDR, Anhang IX Abschnitt 5.1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 30 wird jedoch teilweise die Sichtweise vertreten, dass die Klassifikation anhand der Rele- vanz der durch die Software zur Verfügung gestellten respektive generierten Informatio- nen erfolgen könne, wodurch das Risiko in die Klassifikation einbezogen würde.132 Dies scheint aber dem klaren Wortlaut der Regel 11 zu widersprechen,133 findet sich doch dort kein Hinweis auf einen Einbezug des Risikos in der Klassifizierung, obwohl Art. 51 Abs. 1 MDR gerade die Klassifikation der Produkte «unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestim- mung und der damit verbundenen Risiken» fordert und diesbezüglich auf Anhang VIII verweist.134 Abb. 3: Übersicht der Klassifizierung nach Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR 94 Da die Klasse I als Auffangtatbestand ausgestaltet ist, erfolgt die Betrachtung der Mög- lichkeit der Klassifikation in Klasse I zuletzt. Klassifikation als Klasse IIa 95 Damit CineECG als Software unter die Klasse IIa fällt, müssen die folgenden Vorausset- zungen erfüllt sein: Es muss sich um eine Software (a) handeln, welche dazu bestimmt ist, Informationen zu liefern, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeu- tische Zwecke herangezogen werden (b) 132 MDCG 2019-11, S. 26. 133 Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR. 134 DOORN LEON, Will the MDR improve regulatory oversight of AI solutions, Aidence, (besucht am: 24. April 2022). Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 31 a) Software 96 Wie bereits erwähnt, fehlt es an einer Legaldefinition in der MDR oder in anderen, mass- gebenden Verordnungen (vgl. vorstehend Rz. 70). Die MDCG spricht von Software, wenn in einem Prozess durch den Input von Daten ein Output von Daten generiert wird. 97 CineECG erhält die Input-Daten durch die angebrachten Elektroden an den Patienten und den damit erstellten 12 EKG-Ableitungen. Das Produkt generiert in seinem Prozess mit Hilfe von Künstlicher Intelligenz einen Output, sprich eine Diagnose. CineECG stellt somit – auch nach Massgabe der MDCG – eine Software dar. b) Informationslieferung für Entscheidungen von therapeutischen Zwecken 98 Damit die Software nach der Grundregel unter die Klasse IIa subsumiert wird, muss sie Informationen liefern, welche für Entscheidungen von diagnostischen oder therapeuti- schen Zwecken herangezogen werden kann. 99 CineECG erstellt nach Eingabe der EKG-Ableitungen einen diagnostischen Bericht, welcher dabei helfen soll, das medizinische Prozedere zu bestimmen. Die Dokumenta- tion beschleunigt die Interpretation der EKG-Ableitungen und kann daher für Entschei- dungen zu therapeutischen Zwecken und zur Überprüfung von Diagnosen herangezogen werden. c) Schlussfolgerung 100 Die Regel 11 der MDR führt unweigerlich dazu, dass Software im Bereich der Medizin- produkte höher klassifiziert wird. Bei der Klassifizierung wird lediglich der Schweregrad einer möglichen therapeutischen Intervention bzw. Behandlung berücksichtigt, nicht je- doch die Wahrscheinlichkeit oder das Risiko einer negativen Folge, welche sich aufgrund einer Software-Diagnose verwirklichen könnte. 101 Weil CineECG Informationen liefern soll, welche für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden können, wird die Software mindestens der Klasse IIa zu- geordnet. Welche Auswirkungen dies auf das Konformitätsbewertungsverfahren hat, er- läutern wir anhand der materiellen und prozessualen Voraussetzungen. Klassifikation als Klasse IIb 102 Software wird der Klasse IIb zugeteilt, wenn die Software Informationen liefert, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen wer- den. Die aus den gewonnenen Informationen folgenden Entscheidungen müssen dabei (i) eine schwere Verschlechterung des Gesundheitszustandes einer Person oder (ii) einen chirurgischen Eingriff als Folge verursachen können. Zudem kann Software Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 32 ebenfalls der Klasse IIb zugeordnet werden, wenn sie zur Kontrolle von vitalen physi- ologischen Parametern bestimmt ist, wenn die Art der Änderung der Parameter zu einer unmittelbaren Gefahr für den Patienten führen könnte. 103 Relevant für die Klassifizierung ist dabei immer, zu welchem Zweck die Software bestimmt ist. Der Zweck des Medizinproduktes wird vom Hersteller festgelegt und ist für die Beur- teilung unter der MDR entscheidend.135 a) Möglichkeit 1: Verschlechterung Gesundheitszustand oder chirurgischer Eingriff 104 Das CineECG liefert Informationen, die eine Diagnose erlauben. Nach Angaben des Her- stellers können durch die gewonnenen Informationen insbesondere das Brugada Syn- drom oder Bundle Branch Blocks entdeckt werden (vgl. vorstehend Rz. 86 ff.). Die Ent- deckung dieser Krankheiten können dazu führen, dass ein chirurgischer Eingriff vorge- nommen werden muss. Hingegen führt alleine die Identifikation der Krankheit und die damit zusammenhängenden Informationen nicht zu einer Verschlechterung des Gesund- heitszustandes als Folge der Entdeckung respektive der durch das Medizinprodukt gelie- ferten Informationen, da die Krankheit bereits besteht und nicht durch die gewonnenen Informationen sondern einzig durch eine daraus resultierende Behandlung eine Verände- rung und damit eine mögliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes einhergeht. 105 Ein chirurgischer Eingriff als Folge der durch CineECG gewonnenen Informationen er- scheint demnach denkbar. Fraglich ist jedoch, ob diese lange Kausalkette (Gewinnung der Informationen, Auswertung und Diagnose basierend auf den Informationen und an- schliessende Entscheidung zwischen verschiedenen Therapien zur Behandlung mit ei- nem chirurgischen Eingriff als eine Möglichkeit der Behandlung) noch immer ausreicht, um das Medizinprodukt der Klasse IIb zuzuordnen. Die MDR enthält dabei jedoch kein eigentlicher Test, der die Kausalkette einbeziehen würde. Entscheidend für die Klassifi- zierung ist alleine die Zweckbestimmung des Herstellers, also ob der Hersteller mit sei- nem Produkt beabsichtigt, dass es zu einem chirurgischen Eingriff kommen kann. 106 Dennoch scheint auch die Frage, wie «nahe» aus zeitlicher Sicht die Folgen einer Diag- nose sind, beachtet zu werden respektive beachtet werden zu dürfen. Dies ist zumindest der Vorschlag des IMDRF Risk Framework (wobei Regel 11 die regulatorische Stossrich- tung des IMDRF Risk Frameworks aufnehmen soll)136, welches eine geringe Klasse an- nimmt, da die aus dem EKG gewonnenen Informationen lediglich eine Zusammenstellung von Daten seien, die keine sofortigen oder kurzfristigen Massnahmen zur Behandlung 135 Art. 51 Abs. 1 MDR i.V.m. Art. 2 Abs. 12 MDR. 136 MDCG 2019-11, S. 14; Erwägung (5) MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 33 eines Patienten auslösen und die Situation des Patienten im Normalfall nicht zeitkritisch ist zur Vermeidung von Tod, langfristiger Behinderung oder anderer schwerwiegender Gesundheitsverschlechterung.137 107 Die Guidelines der MDCG halten jedoch als Beispiele für Software der Klasse IIb unter dem Stichwort der «schwerwiegenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes» fest, dass darunter insbesondere eine mobile Applikation fällt, welche die Herzfunktion eines Patienten analysiert und dabei Anomalien erkennt und daraufhin einen Arzt infor- miert.138 Diese beispielhafte Aufzählung wäre ein starkes Indiz dafür, dass ein EKG-Ge- rät unter Verwendung von KI-basierter Software ebenfalls der Klasse IIb zugeordnet wer- den würde. b) Möglichkeit 2: Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern mit unmittelba- ren Gefahr für Patient bei Veränderung 108 Die MDR definiert nicht, was vitale physiologische Parameter sind. Die Global Harmo- nization Task Force (GHTF) definiert vital physiologische Prozesse wie folgt: Prozess, der zur Aufrechterhaltung des Lebens notwendig ist. Als Beispiel eines relevanten Indikators zählt die GHTF unter anderem die Herzfrequenz auf.139 Darunter fallen gemäss GHTF auch EKG-Geräte, da diese die direkte Diagnose oder die Überwachung von vitalen phy- siologischen Parametern ermöglichen.140 Obwohl die Übersicht der GHTF aus dem Jahr 2012 stammt und somit noch unter der MDD erlassen wurde, bezieht sich die Definition auf einen Wortlaut, der auch in der MDR in gleichem Kontext verwendet wird. Somit kann davon ausgegangen werden, dass diese Definition weiterhin zur Auslegung herangezo- gen werden kann.141 109 Daraus folgt, dass mit einem (herkömmlichen) EKG vitale physiologische Parameter im Sinne der Regel 11 kontrolliert werden. Auch CineECG kann dabei zur Kontrolle von ge- nau diesen vitalen physiologischen Parameter, namentlich der Herzfrequenz, verwendet werden. Dabei geht CineECG in ihren möglichen Anwendungen sogar noch über die reine Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern hinaus und ermöglicht gleichzeitig eine Diagnose. Dabei ist die Besonderheit wohl, dass die Kontrolle durch die Software selbst 137 IMDRF/SaMD WG/N12FINAL, 2014, S. 18 (Originaltext: “the information provided (…) is an aggregation of data to provide clinical information that will not trigger an immediate or near term action for the treatment of a patient condition that is not normally expected to be time critical in order to avoid death, long-term disability or other serious deteriorations of health”). 138 MDCG 2021-24, S. 44. 139 Principles of Medical Devices Classification, GHTF/SG1/N77:2012, Global Harmonization Task Force 2012, S. 8. 140 Principles of Medical Devices Classification, GHTF/SG1/N77:2012, Global Harmonization Task Force 2012, S. 19. 141 Die beispielhafte Aufzählung der GHTF wurde dabei auch betreffend die Klassifizierung unter der MDR von der MDCG übernommen, MDCG 2019-11, S. 14. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 34 erfolgt und diese danach direkt in eine Diagnose umgewandelt wird. Dieser Umstand al- leine sollte aber an der Klassifikation nichts ändern, stellt doch die Kontrolle ein notwen- diger Zwischenschritt dar, ohne den eine Diagnose nicht möglich wäre. 110 Erforderlich ist zudem, dass die Art der Änderung der Parameter zu einer unmittelbaren Gefahr für den Patienten führen könnte. Ein EKG kontrolliert die elektrische Aktivität des Herzens, die vom Sinusknoten ausgeht. Eine Änderung dieser Parameter, also beispiels- weise eine Änderung der Regelmässigkeit der elektrischen Aktivität oder gar ein Ausblei- ben der elektrischen Aktivität des Herzens, kann für den Patienten unmittelbar lebens- gefährliche Folgen haben. Denn eine Änderung der elektrischen Aktivität des Herzens kann zu einer verminderten Funktionalität des Herzens und somit zu Störungen in der Durchblutung führen. Im äussersten Fall erscheint auch der Tod des Patienten durch eine Änderung der elektrischen Aktivität des Patienten möglich. 111 In von der EU Kommission erstellten ergänzenden Unterlagen zur Qualifikation und Klas- sifikation wird jedoch bei der Anwendung dieser zweiten Einteilungsmöglichkeit darauf verwiesen, dass es sich um eine über gewisse Dauer erstreckende oder zumindest andauernde («continous») Überwachung von vitalen physiologischen Prozessen handeln muss, damit die Software unter diesem Teilbereich der Regel 11 als Medizinprodukt der Klasse IIb klassifiziert wird.142 Zudem wird weiter ergänzt, dass es sich um die Überwa- chung oder Kontrolle von vitalen physiologischen Prozessen handelt, die in der Anästhe- sie, der Intensivpflege oder der Notfallversorgung eingesetzt werden sollen.143 c) Schlussfolgerung 112 Die Frage, ob eine Software als Medizinprodukt der Klasse IIb nach der ersten Möglichkeit gilt, hängt wesentlich von der Zweckbestimmung ab. Dabei sollte aus der Zweckbestim- mung klar hervorheben, welche Informationen durch den Einsatz der Software genau ge- wonnen werden und wie diese Informationen anschliessend in eine Diagnose umgewan- delt werden können. Bezüglich der Diagnose ist erforderlich, dass klar aus dem Zweck hervorgeht, ob die Diagnose auch weitere Empfehlungen abgibt oder ob dies anschlies- send der Interpretation von Spezialisten vorbehalten bleibt und die Diagnose lediglich eine normale oder abnormale elektrische Herzaktivität feststellt. Davon abhängig ist schliesslich auch die Frage, ob die Software als Medizinprodukt der Klasse IIb klassifiziert werden muss. 142 MDCG 2019-11, S. 27; MDCG 2021-24, S. 24.; dies könnte möglicherweise bei einem Langzeit-EKG der Fall sein, CineECG ist aber nicht zu diesem Zweck bestimmt. 143 MDCG 2019-11, a.a.O.; MDCG 2021-24, a.a.O. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 35 113 Nach der zweiten Möglichkeit wird Software als Medizinprodukt der Klasse IIb klassifiziert, wenn damit die Kontrolle von vitalen physiologischen Prozessen oder Parametern ver- bunden ist und von der Änderung dieser Parametern eine unmittelbare Gefahr für den Patienten ausgehen könnte. Dabei scheint, obwohl die MDR selbst keine Definition ent- hält, Einigkeit darin zu bestehen, dass insbesondere die Herzfrequenz unter den Begriff der «vitalen physiologischen Parameter» fällt. Ein EKG kontrolliert respektive misst gerade die Herzfrequenz respektive die elektrische Aktivität des Herzens und eine Ände- rung der elektrischen Aktivität kann zur unmittelbaren Gefahr für den Patienten werden. Daher erscheint ein EKG als Software, die für die Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern bestimmt ist, sofern nur auf den Wortlaut der Regel 11 abgestellt wird. Damit müsste die Software in die Klasse IIb eingeteilt werden. 114 Werden jedoch die weiteren Erläuterungen der EU Kommission zur Beurteilung hinzu- gezogen, ergibt sich ein etwas anderes Bild. Denn das MDCG-Dokument hält fest, dass es sich um eine «kontinuierliche» Überwachung oder Kontrolle von vitalen physiologi- schen Prozessen handeln muss und führt dabei (wohl beispielhaft) die Bereiche der An- ästhesie, der Intensivpflege und der Notfallversorgung an.144 Obwohl ein EKG sowohl in der Intensivpflege als auch in der Notfallversorgung eingesetzt werden kann, handelt es sich gerade nicht um eine kontinuierliche Überwachung der Vitalfunktionen. Vielmehr wird eine Momentaufnahme der elektrischen Aktivität des Herzens erstellt. Klassifikation als Klasse III 115 Die Klasse III ist einschlägig, wenn die Software: i. Informationen liefert, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden und ii. Diese Entscheidungen den Tod oder eine irreversible Verschlechterung des Gesund- heitszustandes einer Person verursachen kann145 116 In der Folge daraus richtet sich die Konformitätsbewertung ebenfalls nach den Anhängen I-III. Zusätzlich ist nach Art. 52 Abs. 3 MDR zu beachten, dass Produkte der Klasse III einer Konformitätsbewertung gemäss Anhang IX unterliegen (QM-System und Bewer- tung der technischen Dokumentation). Alternativ können sich die Hersteller für eine Kon- formitätsbewertung gemäss Anhang X (Konformitätsbewertung auf der Grundlage einer Baumusterprüfung) in Kombination mit einer Konformitätsbewertung gemäss Anhang XI (Konformitätsbewertung auf der Grundlage einer Produktkonformitätsprüfung, Teil A oder 144 MDCG 2019-11, a.a.O.; MDCG 2021-24, a.a.O. 145 Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 36 B) entscheiden. Dies empfiehlt sich für Software allerdings weniger, da so bei der Soft- ware-Wartung die Flexibilität verloren geht. Jede Änderung, zumindest jede nicht-triviale, macht eine erneute Baumusterprüfung notwendig.146 Weiter ist für Produkte der Klasse III eine klinische Bewertung nach Art. 61 ff. MDR und Anhang XIV MDR erforderlich. 117 Es ist fraglich, ob eine Software, die mit KI funktioniert und diagnostisch tätig ist, in die Klasse III fällt. Die Software liefert, wie bereits erörtert, Informationen, die zu Entschei- dungen für diagnostische Zwecke herangezogen werden. Ob diese Entscheidungen den Tod oder eine irreversible Verschlechterung des Gesundheitszustandes einer Person ver- ursachen kann, ist zu erörtern. Ein EKG, im klassischen Sinne sowie auch das «Cine- ECG», überprüft die elektrische Aktivität im Herzen in Form von EKG-Ableitungen auf Anomalien oder Herzkrankheiten.147 Diese können nicht durch das EKG verursacht wer- den, sondern lediglich entdeckt. Das heisst, dass die Krankheit bereits vorhanden war, allerdings noch unentdeckt. Der Tod des Betroffenen würde damit nicht durch ein Unter- lassen verursacht, sondern bloss nicht verhindert. Somit führt auch nicht das EKG zum Tod oder einer irreversiblen Gesundheitsverschlechterung, sondern die bereits vor An- wendung des EKGs vorhandene Krankheit. 118 Aufgrund dessen ist das «CineECG» nicht in die Klasse III einzuordnen. Klassifikation als Klasse I 119 Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Klasse I sind als Ausschlussverfahren ausge- staltet. Das heisst, dass das Produkt der Klasse I zugeteilt werden kann, wenn keine an- dere Klasse einschlägig ist («sämtliche andere Software»). 120 Somit ist die Klasse anzuwenden, wenn die Software:148 i. keine Informationen liefert, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeuti- sche Zwecke herangezogen werden, ii. kein Tod oder irreversible Verschlechterung des Gesundheitszustands zur Folge hat, iii. keine schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustands oder chirurgi- scher Eingriff zur Folge hat, iv. keine Software zur Kontrolle von physiologischen Prozessen ist. 121 Des Weiteren wird die Klasse I zusätzlich in 3 Unterkategorien unterteilt, für die im Kon- formitätsbewertungsverfahren strengere Anforderungen gelten. Die Klasse 1s steht für 146 Anhang IX Abschnitt 5 MDR. 147 STEFFEL/LÜSCHER, S. 10 f.; TRAPPE/SCHUSTER, S. 12 ff. 148 Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 37 Produkte, die in sterilem Zustand in Verkehr gebracht werden, 1r bezeichnet wiederver- wendbare chirurgische Instrumente («reusable») und 1m sind Produkte mit Messfunk- tion. Bei diesen Produkten müssen die Hersteller bei der Konformitätsbewertung Be- nannte Stellen einbinden. 149 122 Die Rechtsfolgen einer Einteilung in die Klasse I sind in Art. 52 Abs. 7 MDR und nach den Anhängen I-III geregelt. Primär umfasst Anhang I die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen und Anhänge II und III umschreiben die technische Dokumenta- tion, die zu erstellen ist. Es folgt die Konformitätserklärung in Anhang IV und schliesslich die CE-Kennzeichnung in Anhang V.150 123 Es stellt sich die Frage, ob eine Software, die mit KI funktioniert und diagnostisch tätig ist, in die Klasse I kategorisiert werden kann. Laut Ausschlussverfahren ist dies lediglich der Fall, wenn keine Spezialität vorhanden ist. Laut Fragestellung des Gutachtens sowie der bereits erfolgten Definition von «Software» zeigt sich, dass das «CineECG» als Software in der Tat diagnostisch tätig ist. Somit liefert «CineECG» Informationen, die zu Entschei- dungen für diagnostische Zwecke herangezogen werden. 124 Daraus lässt sich schliessen, dass das Produkt vorliegend nicht in die Klasse I einge- ordnet werden kann. C. Klassifizierung von CineECG unter der MDR 125 Nach der hier vertretenen Ansicht ist basierend auf der Wirkung von CineECG unter Be- rücksichtigung der Ausgestaltung der MDR und unter Beizug von weiteren Auslegungs- hilfen davon auszugehen, dass die Software in Anwendung der Regel 11 von Anhang VIII als Medizinprodukt der Klasse IIa oder IIb zu klassifizieren ist. 126 Die Klassifizierung hat durch den Hersteller anhand der Zweckbestimmung zu erfolgen.151 Letztlich wird daher nicht auf die Wirkung, sondern auf die Zweckbestimmung abge- stellt.152 Daher sind nachfolgend zwei beispielhafte Zweckbestimmungen aufgeführt, wel- che nach der hier vertretenen Ansicht zu einer Klassifizierung in der Klasse IIa oder IIb führen könnten. Die Autoren haben sich dabei an Zweckbestimmungen ähnlicher Medi- zinprodukten orientiert. 149 Art. 52 Abs. 7 MDR. 150 MDCG 2019-15 rev. 1, S. 5. 151 Art. 51 Abs. 1 MDR i.V.m. Anhang VIII Abschnitt 3.1 MDR. 152 Urteil des EuGH vom 22. November 2012, Rs. C-219/11, Brain Products GmbH, Slg. I-00742, Rz 18, 33. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 38 Mögliche Zweckbestimmung der Klasse IIa 127 CineECG ist eine Software, welche für den medizinischen Einsatz im Bereich der EKG- Diagnostik bestimmt ist. Die Software unterstützt mit Hilfe von Künstlicher Intelligenz die Interpretation von Standard 12-Ableitungen EKG und die effiziente Diagnose von Herzkrankheiten. (Die Hauptaufgabe liegt in der unterstützenden EKG-Signal-Interpreta- tion der Patienten.) 128 Die Software dient allein der Diagnose und eignet sich nicht zur Überwachung von phy- siologischen Vitalparametern. 129 CineECG ermöglicht zudem ein effizientes, breites Screening bei Patienten ohne Vorlie- gen von Symptomen. Mögliche Zweckbestimmung der Klasse IIb 130 CineECG ist eine Software, welche für den Einsatz im Bereich der EKG-Diagnostik be- stimmt ist. Die Software diagnostiziert unter Verwendung von künstlicher Intelligenz ver- schiedene Anomalien der Herzfunktionen, insbesondere das Brugada-Syndrom oder Bundle Branch Blocks. CineECG zeigt neben der Diagnose auch Therapiemöglichkei- ten auf. 131 CineECG ermöglicht zudem ein breites Screening bei Patienten ohne Vorliegen von Symptomen und legt Therapiemöglichkeiten nahe. D. Exkurs: Software als Teil eines Medizinprodukts 132 Software kann als eigenständiges Medizinprodukt betrachtet werden.153 Jedoch sind Fälle denkbar, in denen Software einen notwendigen Teil eines Medizinproduktes dar- stellt, nicht jedoch ein eigenständiges Medizinprodukt. Dabei kann es sich einerseits um Zubehör eines Medizinproduktes nach Art. 2 Abs. 2 MDR handeln, welches beispiels- weise die Steuerung des Medizinproduktes übernimmt.154 Andererseits kann es sich bei der Software aber auch um ein selbständiges Medizinprodukt handeln, das jedoch derart in ein «herkömmliches» Hardware-Produkt integriert, dass sich eine eigentliche Sachge- samtheit bildet. Sofern es sich um Software handelt, die in Hardware-Produkt integriert ist, um dieses beispielsweise zu steuern, die Software aber ebenfalls einen medizinischen Zweck verfolgt, ist die Software selbst ebenfalls als Medizinprodukt zu qualifizieren.155 153 MEDDEV 2.1/6, S. 7. 154 MDCG 2019-11, S. 5. 155 MDCG 2019-11, S. 7. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 39 133 Fraglich ist nun jedoch, wie die Regeln der Klassifizierung auf Medizinprodukte angewen- det werden, die sowohl eine Hardware- als auch eine Software-Komponente aufweisen. Die MDR regelt diese Fragen in Anhang VIII. Unter Abschnitt 3.2 wird ausgeführt, dass die Klassifizierung auf jedes Produkt gesondert angewendet wird, sofern zwei Pro- dukte in gemeinsamer Verbindung angewendet werden sollten. Unter Abschnitt 3.3 wer- den spezifische Regelungen zum Umgang mit Software aufgestellt. Dabei wird festgehal- ten, dass reine Steuerungssoftware oder Steuerung zur Beeinflussung der Anwendung derselben Klasse zugerechnet wird, zu der das eigentliche Produkt gehört. Sofern die Software jedoch von anderen Produkten unabhängig ist, wird sie selbständig klassifiziert. 134 Weiter wird unter Abschnitt 3.5 festgehalten, dass bei der Anwendung von mehreren Klas- sifizierungsregeln auf ein Produkt jeweils die strengste Regel zur Anwendung kommt. Demnach wird das Produkt der höchsten aus der Anwendung aller möglichen Regeln resultierenden Klassen zugerechnet. 135 Im vorliegenden Fall wird die fragliche Software nicht nur zur Steuerung oder anderweiti- gen Anwendung des eigentlichen Medizinprodukts eingesetzt. Demnach ist es auch nicht möglich, eine (isolierte) Klassifizierung des Hardware-Produktes vorzunehmen und die Software ebenfalls dieser Klasse zuzuteilen. Die Frage, ob die Software zusammen mit dem Medizinprodukt oder für sich alleine (als «stand alone Software») klassifiziert wird, ändert daher an der auf das Gesamtprodukt anwendbaren Klassifizierung nichts, da oh- nehin eine separate Klassifizierung der Komponenten stattfindet und das Gesamtprodukt anschliessend der höheren Klasse zugeteilt werden muss. E. Exkurs: Verwaltungs-, Haftungs- sowie strafrechtliche Folgen ei- ner Falschklassifizierung 136 Eine falsche oder unzureichende Zweckbestimmung kann rechtliche Konsequenzen ha- ben und kostspielige Folgen nach sich ziehen. 137 In Art. 113 MDR werden die Sanktionen dahingehend behandelt, als dass jeder Mit- gliedsstaat selbst dafür verantwortlich ist, Sanktionen und die dazu erforderlichen Mas- snahmen zu treffen und der Kommission mitzuteilen. Die Sanktionen müssen wirksam, verhältnismässig und abschreckend sein. 138 Es fragt sich, nach welchem Recht sich allfällige Sanktionen richten. Dies gestaltet sich je nach Land, in dem das Medizinprodukt in Verkehr gebracht wurde, also jenem Land, in Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 40 dem Konformitätsbewertung stattfand.156 Da in diesem Bereich keine harmonisierten Nor- men anwendbar sind, werden nachfolgend exemplarische Ausführungen zur Situation nach Schweizer Recht gemacht, was einen breiten Überblick über möglich Folgen erlaubt. Im konkreten Fall wird dem Hersteller jedoch empfohlen, die rechtlichen Folgen einer un- zureichenden Zweckbestimmung und daraus folgende falsche Klassifizierung länderspe- zifisch zu eruieren, bevor in diesem Land ein Medizinprodukt in Verkehr gebracht wird. 139 In der Schweiz befinden sich Verwaltungsmassnahmen im Heilmittelgesetz (HMG), in Art. 66 ff. HMG. Art. 66 Abs. 1 HMG erlaubt den mit dem Vollzug des Gesetzes betrauten Behörden, alle Verwaltungsmassnahmen zu treffen, die zum Vollzug dieses Gesetzes erforderlich sind. In Absatz. 2 folgt eine Enumeration von möglichen Massnahmen, die bei unrechtmässigem Umgang mit Heilmitteln (Arzneimittel und Medizinprodukte, Art. 2 Abs. 1 lit. a HMG) anwendbar sind. Dazu gehört u.a. die Beschlagnahmung, Verwahrung, Vernichtung oder das Verbot von gesundheitsgefährdenden oder nicht den Vorschriften dieses Gesetzes entsprechenden Heilmitteln. 140 In Art. 86 ff. HMG befinden sich überdies Strafbestimmungen, die zusätzlich zu den Verwaltungsmassnahmen anwendbar sind. Art. 86 Abs. 1 lit. d HMG besagt, dass mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer vorsätzlich Medizin- produkte, die den Anforderungen des Gesetzes nicht entsprechen u.a. in Verkehr bringt. In lit. e wird zudem die Missachtung der Sorgfaltspflicht nach Art. 48 HMG sowie die Instandhaltungspflicht für Medizinprodukte unter Strafe gestellt. 141 In Art. 87 Abs. 1 lit. c und d HMG wird ausserdem der Verstoss von u.a. Melde-, Regist- rierungs-, Publikations-, Kennzeichnungs- oder Buchführungspflichten mit Busse bis zu 50'000 Franken bestraft. 142 In der Schweiz sind auch die allgemeinen Bestimmungen des OR anwendbar. So können beispielsweise Geschädigte über die unerlaubte Handlung nach Art. 41 OR Schaden- ersatz verlangen. Ferner können Schäden aufgrund eines fehlerhaften Medizinproduktes Schadenersatz basierend auf dem Produktehaftpflichtgesetz (PrHG) geltend gemacht werden, sofern das Gesetz im konkreten Fall anwendbar ist. 143 Weiter muss beachtet werden, inwiefern bei den strafrechtlichen und haftungsrechtlichen Sanktionen der Vorsatz nachgewiesen werden kann. Im Strafrecht könnte allenfalls ein Sachverhaltsirrtum geltend gemacht werden, wenn der Hersteller im Glauben war, sein 156 Art. 113 MDR; Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 41 Medizinprodukt korrekt klassifiziert zu haben.157 Meistens wird es aber darauf hinauslau- fen, dass der Hersteller die anwendbaren Sorgfaltsmassnahmen ausser Acht gelassen hat und somit fahrlässig handelte, womit ein allfällig vermeidbarer Sachverhaltsirrtum vor- liegt. Im haftungsrechtlichen Bereich müsste ein Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit oder Fahrlässigkeit nachgewiesen werden.158 Ein Hersteller kann sich somit nur dann exkul- pieren, wenn er darlegt, dass er alle ihm zumutbaren Sorgfaltsmassnahmen ergriffen hat. 144 Da das Land der Inverkehrbringung im vorliegenden Fall bei «CineECG» allerdings nicht die Schweiz, sondern die Niederlande ist, muss primär auf das niederländische Recht abgestellt werden. V. Materielle Anforderungen zur Inverkehrbringung von CineECG A. Anforderungen und Harmonisierte Normen 145 Die materiellen Pflichten der Hersteller werden in allgemeiner Form in Art. 10 MDR zu- sammengefasst. Dabei werden alle Pflichten der Hersteller aufgezeigt, die zur rechtmäs- sigen Inverkehrbringung eines Produktes erfüllt werden müssen. Diese Anforderungen erfahren dabei durch die MDR noch weitere Konkretisierungen, insbesondere in den de- taillierten Anhängen. Nachfolgend wird nur auf die für das konkrete Produkt anwendbaren Anforderungen eingegangen. 146 Grundsätzlich müssen Hersteller sicherstellen, dass ihr Produkt mit den (relevanten) An- forderungen der MDR übereinstimmt.159 Es sind denn insbesondere die nachfolgenden Anforderungen, die für Hersteller eines Produktes der Klassen IIa und IIb relevant sind: i. Erfordernis eines Risikomanagement-Systems gem. Anhang I ii. Erstellen und Bereithalten einer technischen Dokumentation gem. Anhang II und III iii. Beifügen einer EU-Konformitätserklärung und Anbringen des CE-Kennzeichens iv. Einhaltung der Verpflichtungen in Zusammenhang mit dem UDI System v. Einhaltung der Aufbewahrungsfrist der technischen Dokumentation vi. Erstellung eines Qualitätsmanagement-Systems vii. Einrichtung eines Systems zur Post-Market Surveillance 157 WANG/FUCHS, S. 3. 158 WANG/FUCHS, a.a.O. 159 Art. 10 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 42 viii. Aufzeichnung und Meldung von sicherheitsrelevanten Ereignissen ix. Informations- und Mitwirkungspflichten der Hersteller gegenüber Behörden 147 Art. 10 MDR hält dabei nur die allgemeinen Anforderungen fest, die der Hersteller zu erfüllen hat. Diese werden anschliessend innerhalb der MDR weiter spezifiziert. Dabei ist jedoch ebenfalls auf die praktische Relevanz der harmonisierten Normen zu verwei- sen (vgl. vorstehend Rz. 30). Denn gerade im Bereich des Qualitätsmanagement-Sys- tems und des davon erfassten Risikomanagement-Systems und der Post-Market Sur- veillance enthalten harmonisierte Normen detailliertere Anforderungen. 148 Damit die Einhaltung harmonisierten Normen zur Vermutung der Konformität mit der MDR führen, müssen die harmonisierten Normen im Amtsblatt der EU veröffentlicht werden. Dabei stützt sich die Konformitätsvermutung jeweils auf die Grundnorm und die zusätzli- che Anpassung 11 (A11), welche die zusätzlichen Anforderungen der MDR aufzeigt, die nicht in der Grundnorm der ISO enthalten ist. Diese erforderliche Veröffentlichung im Amtsblatt liegt für die ISO Norm EN ISO 13485:2016/A11:2021160 sowie EN ISO 13485:2019/A11:2021161 vor. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Technischen Report ISO/TR 20416:2020 («Post-market surveillance for manufacturers») noch nicht als har- monisierte Norm im Amtsblatt der EU veröffentlicht wurde und somit für ein nach dieser Norm erstelltes Marktüberwachungs-System nach der Inverkehrbringung keine Konformi- tätsvermutung besteht. Demnach muss das Marktüberwachungs-System nach den allge- meinen Vorgaben der MDR erstellt werden und die Konformität muss direkt gestützt auf die Verordnung nachgewiesen werden. Dennoch können dem Technische Report ISO/TR 20416:2020 wesentliche Hinweise auf die mögliche praktische Ausgestaltung der Markt- überwachung nach der Inverkehrbringung entnommen werden. Eine Orientierung an der ISO Norm ist demnach auch bei noch fehlender Veröffentlichung im Amtsblatt der EU angezeigt. 149 Nachfolgend wird allgemein auf die grundlegenden ISO Normen Bezug genommen, da diese die materiellen Anforderungen enthalten und in den Anpassungen (A11) jeweils nur die Abweichungen zwischen den MDR-Anforderungen und den Anforderungen der Grundnorm der ISO ersichtlich sind. Sofern die Anpassungen abweichende Regelungen oder Einschränkungen vorsehen, werden diese ebenfalls ausgewiesen. 160 ABl. L 1 2022, S. 11; Durchführungsbeschluss (EU) 2022/6 der Kommission vom 4. Januar 2022, Art. 1 und Anhang. 161 ABl. L 135 2022, S. 33; Durchführungsbeschluss (EU) 2022/729 der Kommission vom 11. Mai 2022, Art. 1 und Anhang. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 43 B. Das Qualitätsmanagement-System 150 Art. 10 Abs. 9 MDR regelt die allgemeinen Anforderungen an das Qualitätsmanagement- System. Diese werden anschliessend in Anhang IX weiter und detaillierter geregelt. Nach- folgend wird lediglich auf die im Rahmen des Gutachtens wesentlichen Aspekte des Qua- litätsmanagement-Systems («QMS») eingegangen. 151 Das QMS umfasst nicht nur das konkrete Produkt. Vielmehr ist ein System erforderlich, das die gesamten mit der Inverkehrbringung des Produktes in Zusammenhang stehenden Bereiche eines Unternehmens umfasst.162 Erforderlich ist demnach eine Organisations- struktur, die eine sichere Entwicklung und Inverkehrbringung ermöglicht und för- dert. Entscheidend ist dabei, dass die Organisation sämtliche Prozesse zur Inverkehr- bringung detailliert plant und die Anforderungen und Erwartungen an die Organisation festlegt, die während der einzelnen Prozessschritte eingehalten werden müssen. Dabei ist ebenfalls zu beachten, dass die erforderlichen Ressourcen zur Erfüllung dieser Aufga- ben bereitstehen und dass die involvierten Personen über das notwendige Fachwissen verfügen.163 Dabei darf die Organisation einen risikobasierten Ansatz verfolgen, sollte aber darlegen, wie die risikobasierten Entscheidungen getroffen wurden.164 Das QMS ist dynamisch auszugestalten und sollte regelmässig überprüft und angepasst werden.165 Allgemein gelten im Rahmen der MDR weitreichende Dokumentationspflichten.166 Vorbereitende Schritte 152 Weder die MDR noch die ISO Norm sehen explizit vorbereitende Schritte als Teil des QMS vor. Dennoch gehen diese implizit aus den Anforderungen hervor.167 Bevor die Un- ternehmung das QMS aufbaut und umsetzt, sollte sie zuerst die kritischen Prozesse identifizieren und festlegen, welche Bereiche des Unternehmens nach dem risikobasier- ten Ansatz für die sichere Inverkehrbringung des Produktes besonders relevant sind.168 Dabei zählen wohl insbesondere die Bereiche der Forschung und Entwicklung dazu, 162 Anhang IX Abschnitt 2.2 lit. b MDR. 163 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1. 164 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.2 lit. b. 165 Art. 10 Abs. 9 erster Unterabsatz MDR; EN ISO 13485:2016/A11:2021, S. 6; wobei sich in analoger An- wendung von Art. 86 Abs. 1 zweiter Unterabsatz MDR und ebenfalls betreffend das Erfordernis eines jähr- lichen internen Audits (EN ISO 13485:2016, Art. 8.2.4) wohl eine mindestens jährliche Überprüfung auf- drängt. 166 EN ISO 13485:2016, Art. 4.2; Anhang IX Abschnitt 7 MDR. 167 Anhang IX Abschnitt 2.2 lit. b MDR hält fest, dass die Bewertung des QMS auch die Organisation des Unternehmens umfasst, insbesondere den organisatorischen Aufbau und die Zuständigkeiten betreffend kritische Verfahren und betreffend organisatorische Befugnisse des Managements; EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.2 lit. a hält fest, dass die Organisation jene Prozesse festlegen muss, die für das QMS notwendig sind und auch festlegen muss, wie diese Prozesse konkret umgesetzt werden. 168 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.1. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 44 wobei hohe Anforderungen an die Ausbildung des Personals und an die Umsetzung von Qualitätsvorschriften erforderlich sind. Zudem ist auch das Management-System des Unternehmens entscheidend, so sollte insbesondere auch ein Augenmerk auf die interne Kommunikation («tone from the top») gerade in Bezug auf die strikte Einhaltung von der Sicherheit dienenden Weisungen erfolgen.169 Zudem sind auch die Bereiche der IT-Si- cherheit und die Widerstandsfähigkeit der IT-Systeme relevant. Darüber hinaus ist ein besonderes Augenmerk auf die Speicherung aller im Unternehmen vorhandenen Daten erforderlich.170 Insbesondere im Falle von Auslagerungen von gewissen Dienstleistungen («Outsourcing») sollen die Anforderungen an die Auslagerung im Voraus festgelegt wer- den und die Überwachung der ausgelagerten Prozesse sicherstellen.171 Unternehmensorganisation 153 Das QMS verlangt eine Organisation, die die sichere Entwicklung unterstützt und darauf ausgelegt ist, erkannte Risiken zu verhindern. Zudem sollen die Organisation und geeignete Prozesse dazu beizutragen, dass der Hersteller zu jeder Zeit in der Lage ist, seine Verpflichtungen zu erfüllen und die Sicherheit der entwickelten Produkte zu gewähr- leisten.172 154 Das Management ist verantwortlich für die Umsetzung der Organisationsstruktur, die zur Einhaltung von hohen Qualitätsanforderungen beiträgt.173 Demnach sollte das Manage- ment über die erforderliche fachliche Eignung verfügen, um das Unternehmen zu leiten. Dazu gehören sowohl Anforderungen an die Führungsfähigkeiten als auch Anforderun- gen an das technische Verständnis der Produkte, die durch das Unternehmen entwickelt werden. Zudem sollte das Top-Management auch festhalten, welches Mitglied des Ma- nagements für die Einhaltung des festgelegten QMS verantwortlich ist. Dieses Mitglied des Managements muss diesbezüglich über die erforderlichen Weisungsrechte verfü- gen.174 Weiter sollte auch die interne Kommunikation die Wichtigkeit des QMS und das bedingungslose Einhalten der internen Weisungen und der Anforderungen an die Sicher- heit unterstreichen.175 155 Neben den Anforderungen an das Management sind auch Anforderungen an die Mitar- beiter festzulegen.176 Dabei rechtfertigt sich eine Differenzierung zwischen den an der 169 EN ISO 13485:2016, Art. 5.5.3. 170 EN ISO 13485:2016, Art. 4.2.4 f. 171 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.5. 172 SLACK/BRANDON-JONES, S. 598 ff. 173 EN ISO 13485:2016, Art. 5.1. 174 EN ISO 13485:2016, Art. 5.5.2. 175 EN ISO 13485:2016, Art. 5.5.3. 176 Dies gilt insbesondere auch im Bereich des Risikomanagements, EN ISO 14971:2019, Art. 4.3. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 45 Entwicklung und Inverkehrbringung des Produktes beteiligten Mitarbeitern und den Mitar- beitern in unterstützenden Funktionen (Support-Funktionen). Insbesondere an Mitarbei- ter, welche mit der Entwicklung und Inverkehrbringung des Produktes betraut sind, sollten ebenfalls hohe Anforderungen an die fachliche Qualifikation und die berufliche Erfahrung gestellt werden. Dies sollte ebenfalls erforderliche Weiterbildungen umfassen, damit alle Mitarbeiter stets mit dem aktuellen Stand der Technik vertraut sind.177 Gegenebenfalls sind zu besonders wichtigen und relevanten Themen obligatorische interne oder externe Schulungen durch den Hersteller anzubieten.178 156 Die Organisation des Unternehmens sollte ebenfalls Prozesse zur Eskalation von erkann- ten Risiken oder anderen potenziell problematischen Ereignissen mit Auswirkungen auf die entwickelten und in Verkehr gebrachten Produkte enthalten. Dazu sind insbesondere klare Unternehmensstrukturen und Eskalationswegen («Chain of Command») etwa im Rahmen eines Organigramms erforderlich.179 Ebenfalls sollte ein Mitglied des Mana- gements (gegebenenfalls sogar ein unabhängiges Mitglied eines Organs) als «Ombuds- person» festgelegt werden, welche als letzte Instanz angegangen werden kann, sollte die Organisation Bedenken von Mitarbeitern nicht hinreichend berücksichtigen.180 157 Zudem muss auch eine spezifische Stelle für Rückmeldungen von Kunden geschaffen werden. Erforderlich ist denn auch die weitere Bearbeitung dieser Rückmeldungen. Ins- besondere muss ein Prozess zum Umgang von Kundenbeschwerden geschaffen werden, der diese zudem systematisch erfasst und evaluiert.181 158 Darüber hinaus muss die Unternehmung ein internes Audit vorsehen, das die Einhaltung aller interner Weisungen und Prozess mindestens jährlich überprüft.182 159 Weder die MDR noch die ISO Normen regeln die Frage der (finanziellen) Anreize der Mitarbeiter. Aus Sicht der Autoren des Gutachtens ist es jedoch empfehlenswert, diese Frage ebenfalls im Rahmen des QMS zu regeln, da dies einen Einfluss auf die Qualität haben kann. Es handelt sich dabei jedoch um Empfehlungen der Autoren, nicht um 177 EN ISO 13485:2016, Art. 6.2. 178 EN ISO 13485:2016, Art. 6.2 hält denn auch fest, dass der Hersteller aufzeigen muss, dass die Mitarbeiter ausreichend Ausgebildet wurden und die notwendige Kompetenz aufweisen. 179 Anhang IX Abschnitt 2.2 lit. b MDR; EN ISO 13485:2016, Art. 5.5; die Anforderungen an die Unterneh- mensstruktur gehen dabei nicht explizit aus der MDR und der ISO Norm hervor, es lässt sich aber aus dem Umstand ableiten, dass die effektive Überwachung des QMS sichergestellt werden muss und das Manage- ment bei der Beurteilung des QMS auch erhaltenes Feedback berücksichtigen muss. 180 Aus EN ISO 13485:2016, Art. 5.5.2 und 5.6.2 lässt sich ableiten, dass das Top Management ein Mitglied des Managements ernennen muss, welches für das QMS zuständig ist. Dabei muss durch geeignete Pro- zesse sichergestellt sein, dass das QMS korrekt funktioniert und dass die Berichterstattung an das Top Management erfolgt. Ebenso muss diese Person Rückmeldungen berücksichtigen. Durch die Kombination mit der Ombudsperson können beide Anforderungen kombiniert werden und das Unternehmen stellt si- cher, dass Rückmeldungen an der zuständigen Stelle ankommen und berücksichtigt werden. 181 EN ISO 13485:2016, Art. 8.2.1 und 8.2.2. 182 EN ISO 13485:2016, Art. 8.2.4. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 46 rechtsverbindliche Anforderungen. Demnach sollte das Mitarbeiter-Beurteilungs- und Entlöhnungs-System des Unternehmens gewisse Komponenten enthalten, die die Ein- haltung des QMS berücksichtigen. Denkbar ist etwa ein Bonus-Malus-System für die Einhaltung und Weiterentwicklung des QMS, welches gerade beim Management etwa auch die interne Kommunikation («tone from the top») einbezieht und somit einen zusätz- lichen Anreiz zur Einhaltung und kontinuierlichen Verbesserung des QMS setzt. Auch die Ergebnisse des internen Audits sollten gerade im Fall von vorgesehenen variablen Ver- gütungen, aber auch im Rahmen der allgemeinen Mitarbeiter-Beurteilung berücksichtigt werden.183 160 Erforderlich ist ein Konzept, dass die Einhaltung der Regulierungsvorschriften ermög- licht und sicherstellt. Das Konzept muss so ausgestaltet sein, dass insbesondere die An- forderungen an die Qualifizierung, Klassifizierung und die Wahl und Einhaltung des Kon- formitätsbewertungsverfahren erfüllt werden.184 Mit anderen Worten muss die Unterneh- mung durch geeignete Massnahmen sicherstellen, dass sie alle regulatorischen Vorga- ben einhält. Gemeint sind dabei insbesondere die aus der MDR fliessenden Anforderun- gen an den Hersteller von Medizinprodukten, aber auch andere, zusätzlich anwendbare Regulierungen. Dabei scheint ein Prozess erforderlich, der auf systematische Weise neu anwendbare Regulierungen identifiziert und die Auswirkungen auf die eigene Organisa- tion prüft. 161 Zudem muss das Unternehmen auch eine geeignete Struktur zur Kommunikation mit Behörden aufweisen.185 Erforderlich erscheint insbesondere eine Auslegung der Pro- zesse auf zwei Szenarien: einerseits die normale regulatorische Kommunikation, die über eine verantwortliche Person erfolgen sollte. Damit kann sichergestellt werden, dass das Wissen zu regulatorischem Reporting und zu Anfragen der Regulierungsbehörden zentral behandelt, dokumentiert und intern koordiniert wird. Andererseits ist ein klarer Eskalationsprozess an die Regulierungsbehörden im Falle von signifikanten Ereignis- sen nach Art. 87 ff. MDR erforderlich. In diesem Zusammenhang muss die Organisation ebenfalls bereits vor Inverkehrbringen des Produktes definieren, welche Ereignisse ein «schwerwiegendes Vorkommnis» im Sinne der MDR darstellen. Das System ist dabei betreffend die Beurteilung der Schwere des Vorkommnisses so auszugestalten, das im Zweifelsfall eine Meldung erfolgt.186 183 Allgemein zum Anreiz- und Belohnungssystem: WAIBEL/KÄPPELI, S. 261 f. 184 Anhang IX Abschnitt 2.2 lit. c erster Unterabschnitt MDR. 185 Art. 10 Abs. 9 lit. j MDR; EN ISO 13485:2016, Art. 8.2.3. 186 Art. 87 Abs. 7 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 47 Anforderung an die Entwicklung 162 Die MDR hält keine spezifischen Anforderungen an die Entwicklung des Produktes fest. Dennoch soll das QMS nach Art. 10 Abs. 9 lit. g MDR auch die Produktrealisierung um- fassen. Unter die Produkterealisierung fallen die Planung, Auslegung, Entwicklung, Her- stellung und Bereitstellung von Dienstleistungen. Die Anforderungen an die Produkterea- lisierung (nachfolgend «Entwicklung») erfahren in Anhang IX jedoch keine weiteren Spe- zifikationen. Daher sollten die allgemeinen Anforderungen der MDR an die Inverkehrbrin- gung und an die Ausgestaltung des QMS auch auf die Prozesse zur Produkterealisierung eines Medizinproduktes angewendet werden. Die ISO Norm enthält dazu ebenfalls An- forderungen.187 163 Allgemein muss die Organisation die qualitativen Ziele und Anforderungen an das Pro- dukt definieren. Zusätzlich muss auch die konsequente Überwachung der Entwicklung sichergestellt sein.188 164 In der Entwicklung des Produktes ist sicherzustellen, dass der aktuelle Stand der Tech- nik als Grundlage dient. Dabei müssen insbesondere neue Erkenntnisse der Forschung in die laufende Entwicklung des Produktes einbezogen werden. Im Bereich der Künstli- chen Intelligenz ist die konsequente Berücksichtigung des aktuellen Stands der Technik wohl besonders wichtig, insbesondere aufgrund der rasanten und wesentlichen Entwick- lungen in diesen Bereich. 165 Nach Ansicht der Autoren ist gerade im (relativ) jungen Bereich der KI die konsequente Überprüfung der eigenen Erkenntnisse entscheidend. Dies ist wohl in zwei Bereichen besonders relevant. Einerseits stellt sich im Rahmen der Entwicklung die Frage, ob man zum Training der KI-Software sog. supervised learning verwenden soll. Darunter ver- steht man ein Training der Software mittels Experten-Feedback. Durch einen solchen Schritt sollte erreicht werden, dass die KI noch präzisere Ergebnisse liefert, und folglich würde die Qualität des Produktes und wohl auch das Vertrauen in die Resultate positiv beeinflusst. Zusätzlich sollte auch der Validierung der KI-Software besondere Bedeu- tung beigemessen werden. Hierbei sollten die höchsten Standards der Branche eingehal- ten werden. Auch bei der Überprüfung der eigenen Erkenntnisse kann indessen der risi- kobasierte Ansatz angewendet werden.189 Erforderlich ist aber in jedem Fall, dass sich die Organisation mit den möglichen Konsequenzen der verschiedenen Möglichkeiten zur Entwicklung auseinandersetzt und basierend auf rationalen Kriterien festlegt, welche Art 187 EN ISO 13485:2016, Art. 7. 188 EN ISO 13485:2016, Art. 7.1. 189 EN ISO 13485:2016, Art. 4.1.2. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 48 der Entwicklung der KI-Software verwendet werden soll. Diese Entscheidungen sind zu dokumentieren.190 166 In dieser Hinsicht ist die Qualität der verwendeten Daten für die Entwicklung und Vali- dierung der KI-Software von besonderer Bedeutung. Da die Qualität der Software we- sentlich von der Qualität der zum Training und zur Validierung verwendeten Daten ab- hängt, sind an die Qualität der Daten besonders hohe Anforderungen zu stellen. 167 Nach Ansicht der Autoren drängt sich aus organisatorischer Sicht eine gewisse Eigen- ständigkeit und Unabhängigkeit der Entwicklungsabteilung auf. Auch wenn dies keine direkte Anforderung der MDR ist, scheint dies die ISO Norm zumindest im Grundsatz zu verlangen.191 Demnach sollte die Entwicklungsabteilung insbesondere keinem externen Druck etwa des Managements oder der Verkaufsabteilung ausgesetzt und allein der qua- litativ hochwertigen Entwicklung verpflichtet sein. Zudem sollte auch das Mitarbeiter-Be- urteilungs- und Entlöhnungs-System (vgl. vorstehend Rz. 159) so ausgestaltet sein, dass Anreize zur Erfüllung höchster qualitativer Anforderungen bestehen. Dabei ist ebenfalls auf die Möglichkeit einer Eskalation an eine möglichst neutrale Stelle auf Stufe des Top Managements bei Erkennung von Problemen hinzuweisen (vgl. vorstehend Rz. 156). 168 Neben dem unternehmensinternen Audit sieht die MDR vor, dass das QMS auch durch die Benannte Stelle nochmals einem externen Audit unterzogen werden muss.192 Die Benannte Stelle hat das QMS sowohl aufgrund einer eingereichten Dokumentation als auch durch Vor-Ort-Bewertungen zu überprüfen. Dabei ist das Audit (zwingend) an den Betriebsstätten des Herstellers und gegebenenfalls sogar an Betriebsstätten der Zuliefe- rer vorzunehmen, damit die Prozesse überprüft werden können.193 169 Neben der Bewertung des QMS führt die Benannte Stelle im Rahmen des Audits auch die Bewertung der technischen Dokumentation bei Produkten der Klasse IIa und IIb durch 190 EN ISO 13485:2016, Art. 4.2.5. 191 Die MDR erwähnt die Unabhängigkeit vor allem in Bezug auf die Benannte Stelle und die von ihr ausge- führten Prüfungen (vgl. etwa Anhang VII Abschnitt 1.2 sowie Abschnitt 4.5.1 MDR); EN ISO 13485:2016, Art. 5.5.1 hält fest, dass das Top Management die Unabhängigkeit jener Personen sicherstellen müssen, deren Tätigkeit die Qualität beeinflussen können. 192 Anhang IX Ziff. 2.3 MDR (vgl. ISO Norm EN ISO 13485:2016, Art. 8.2.4 betreffend das Erfordernis eines internen Audits); TÜV-SÜD: «In den USA werden derzeit Auditberichte nach EN ISO 13485 von der FDA, als Nachweis anerkannt, dass ein Hersteller die FDA-Anforderungen an Qualitätsmanagementsysteme (Quality System Regulations, QSR) erfüllt. Auch Health Canada fordert, dass Medizinproduktehersteller, die ihre Produkte in Kanada vertreiben möchten, ihre Qualitätsmanagementsysteme nach ISO 13485 zer- tifizieren lassen. Zukünftig werden Qualitätsmanagementaudits für Kanada über MDSAP-Audits notwendig werden», in: Qualitätsmanagementsysteme nach EN ISO 13485, (besucht am: 10. April 2022). 193 Anhang IX Abschnitt 2.3 erster Unterabschnitt MDR; das Audit an den Betriebsstätten der Zulieferer ist wohl dann durchzuführen, wenn sich dies nach dem Ermessen der Benannten Stelle für die Überprüfung der Herstellung und der weiteren relevanter Prozesse als erforderlich erweist. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 49 (vgl. nachfolgend Rz. 191).194 Nach erfolgreichem Audit des QMS stellt die Benannte Stelle dem Hersteller die EU-Qualitätsmanagementbescheinigung aus.195 C. Das Risikomanagement-System 170 Das Erfordernis eines Risikomanagement-Systems (nachfolgend «RMS») wird in Art. 10 Abs. 2 MDR festgehalten. Die Anforderungen der MDR werden anschliessend in Anhang I Abschnitt 3 ff. weiter spezifiziert. Wie bereits ausgeführt, gibt es im Bereich des RMS auch die ISO Norm EN ISO 14971:2019/A11:2021 («Medizinprodukte – Anwendung des Risi- komanagements auf Medizinprodukte»), welche die Anforderungen weiter spezifiziert und in Anpassung A11 bezüglich der Anforderungen der MDR Klarstellungen enthält. Da die Norm am 12. Mai 2022 im Amtsblatt der EU veröffentlicht wurde, handelt es sich dabei nun um eine harmonisierte Norm mit Konformitätsvermutung.196 171 Als erster Schritt muss ein Risikomanagement-Plan erstellt werden. Dieser sollte in abs- trakter Weise und bezogen auf alle durch das Unternehmen hergestellten Produkte die Anforderungen an das RMS festlegen und die erforderlichen Schritte des RMS darlegen. Darunter fällt insbesondere (i) die Identifikation der mit dem Produkt verbundenen Ge- fahren und (ii) das daraus abgeleitete Risiko.197 Anschliessend sollte (iii) festgelegt wer- den, ob und wie das Risiko beherrscht werden kann. Sofern das Risiko beherrscht oder reduziert werden kann, ist diese Beherrschung oder Reduktion (iv) zu überwachen. Die- ser Prozess ist auf den gesamten Lebenszyklus des Produktes anzuwenden, geht also über die Inverkehrbringung hinaus.198 Dabei muss das Management geeignete Ressour- cen für das Risikomanagement bereitstellen, was insbesondere die Beauftragung von kompetentem Personal einschliesst (vgl. vorstehend Rz. 154 f.) und das RMS regelmäs- sig überprüfen.199 Nach Erstellung des allgemeinen Prozesses betreffend das Risikoma- nagement ist für jedes Produkt ein eigener und spezifischer Risikomanagement-Plan zu erstellen, welcher ebenfalls nochmals (konkret) die Tätigkeiten des Risikomanagements inkl. der Verantwortlichkeiten und Befugnisse festhält.200 Alle diese Vorgänge sind zu do- kumentieren.201 194 Anhang IX Abschnitt 2.3 zweiter Unterabschnitt MDR. 195 Anhang XII Abschnitt 4 lit. b MDR. 196 ABl. L 135 2022, S. 33; Durchführungsbeschluss (EU) 2022/729 der Kommission vom 11. Mai 2022, Art. 1 und Anhang. 197 Definition «Risiko»: Kombination von Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts und Schwere des Scha- dens (Art. 2 Abs. 23 MDR; vgl. ebenfalls EN ISO 14971:2019, Art. 3.18). 198 EN ISO 14971:2019, Art. 4.1. 199 EN ISO 14971:2019, Art. 4.2. 200 EN ISO 14971:2019, Art. 4.4; Anhang I Abschnitt 3 lit. a MDR. 201 EN ISO 14971:2019, Art. 4.5; Anhang I Abschnitt 3 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 50 172 Entscheidender Schritt im Bereich des Risikomanagements ist die Identifikation und Analyse des Risikos. Dabei sollte allgemein von allen möglichen mit dem Produkt ver- bundenen Gefahren ausgegangen werden. Diese müssen identifiziert und analysiert wer- den.202 Anschliessend werden diese Gefahren aufgrund der Wahrscheinlichkeit des Ein- tritts und der Schwere des Schadens in das mit ihnen verbundene Risiko umgemünzt, es erfolgt eine eigentliche Risikoeinschätzung.203 Relevant sind dabei jene Risiken, die in Zusammenhang mit der bestimmungsgemässen Verwendung des Produktes oder mit ei- ner vernünftigerweise voraussehbaren Fehlanwendung auftreten können.204 Dabei er- scheint die Verwendung einer dynamischen Liste aller identifizierter und analysierter Ge- fahren mit anschliessend abgeleitetem Risiko inkl. Begründung der Risikoeinschätzung als erforderlich. Mit diesem rationalen und dokumentierten Vorgehen kann auch ge- genüber der Benannten Stelle nachvollziehbar aufgezeigt werden, wie die Gefahren iden- tifiziert und die Risiken festgelegt wurden und gleichzeitig kommt der Hersteller seinen Dokumentationspflichten nach.205 173 Die ISO Norm EN ISO 14971:2019 führt zur Risikoanalyse unter Punkt 5.1 aus, dass Informationen zu einem ähnlichen Medizinprodukt herangezogen werden können. Dies erscheint insbesondere betreffend eines herkömmlichen EKG-Geräts und der damit verbundenen Risiken möglich. Die ISO Norm lässt offen, ob auch ähnliche Medizinpro- dukte anderer Hersteller herangezogen werden können. Für die Verwendung der KI-ba- sierten Software ist jedoch in jedem Fall eine eigene Risikoanalyse durchzuführen. 174 Die MDR verlangt dabei nicht, dass mit der Anwendung eines Medizinproduktes kein (Rest-) Risiko verbunden ist.206 Mit der Anwendung von Medizinprodukten werden zwangsläufig immer gewisse Risiken einhergehen. Jedoch verlangt die MDR, dass die Risiken nach Möglichkeit entweder beseitigt oder kontrolliert werden.207 Dabei sind pro Risiko die nachfolgenden Möglichkeiten zur Risikominimierung zu prüfen und anzuwen- den:208 202 Anhang I Abschnitt 3 lit. b MDR; EN ISO 14971:2019, Art. 5.3 und 5.4. 203 Anhang I Abschnitt 3 lit. c MDR; EN ISO 14971:2019, Art. 5.1. 204 Anhang I Abschnitt 3 lit. c MDR; EN ISO 14971:2019, Art. 5.2 (wobei betreffend die bestimmungsgemässe Verwendung von der Zweckbestimmung auszugehen ist); EN ISO 14971:2019, Art. 5.5. 205 Dieses Vorgehen drängt sich auf, da die Anforderungen an die Dokumentation einzuhalten sind (vgl. EN ISO 14971:2019, Art. 4.5; Anhang I Abschnitt 3 MDR) und das RMS als Teil des QMS auch einem Audit der Benannten Stelle unterliegt (Anhang IX Abschnitt 2.3 MDR) und folglich die Nachvollziehbarkeit der Bewertung des Risikos dargelegt werden muss. 206 Dies geht implizit aus Anhang I Abschnitt 4 MDR hervor, welche vom Hersteller verlangt, die Risiken zu «beseitigen oder soweit wie möglich zu minimieren». 207 Anhang I Abschnitt 3 lit. d MDR. 208 Anhang I Abschnitt 4 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 51 i. Beseitigung oder Minimierung der Risiken im Rahmen der Herstellung ii. Ergreifen von Schutzmassnahmen für nicht auszuschliessende Risiken iii. Sicherheitshinweise für Anwender und Unterrichtung über die Restrisiken 175 Entscheidend ist im Rahmen der Risikobewertung die Frage, ob das mit der bestim- mungsgemässen Verwendung verbundene Risiko im Sinne einer normativen Analyse ak- zeptabel erscheint.209 Diese Analyse und Entscheidung ist in Bezug auf jede identifizierte Gefahr und zudem im Rahmen einer Gesamtbetrachtung in Bezug auf das Produkt vor- zunehmen.210 Dabei ist eine Nutzen-Risiko-Abwägung vorzunehmen.211 Diese Nutzen- Risiko-Abwägung sollte dabei insbesondere das Restrisiko in Bezug auf die Anwendung des Produktes im Verhältnis zum vorhersehbaren Nutzen zum Gegenstand haben. Die getroffenen Abwägungen und Entscheidungen im Rahmen der Nutzen-Risiko-Abwägung sollten nach Ansicht der Autoren durch das Top-Management unter Einbezug von Exper- ten getroffen und detaillierte dokumentiert werden (vgl. nachfolgend Rz. 194 betreffend den Einbezug in die technische Dokumentation). 176 Das nach der Vornahme von allen zumutbaren Beseitigungshandlungen noch verblei- bende Restrisiko muss ebenfalls bewertet werden. Dabei muss der Hersteller feststellen, ob dieses Restrisiko im Rahmen der Risikobewertung und anhand seiner Risikoakzep- tanz im Vergleich mit dem Nutzen des Produktes akzeptabel ist.212 177 Im vorliegenden Fall ist betreffend die Gefahr respektive des Risikos insbesondere an die KI-Software zu denken. Denn dabei handelt es sich nicht nur um das Herzstück der Ent- wicklung, sondern ebenfalls um eine neuartige Konzeption, womit nicht auf Erfahrungs- werte zurückgegriffen werden kann. Das damit einhergehende Risiko muss daher genau analysiert und bewertet werden. Zudem sind auch alle Massnahmen zu ergreifen, um das identifizierte Risiko zu begrenzen. Denkbar erscheinen etwa eine zusätzliche (unabhän- gige) Überprüfung der Algorithmen sowie der zugrundeliegenden Daten und der daraus abgeleiteten Erkenntnisse, die letztlich zur Diagnose führen. Gerade da es sich um ein neuartiges Produkt handelt, dass in seiner vorgesehenen Konzeption noch nie eingesetzt wurde, ist auch ein besonders robuster Prozess zur Überwachung des Produktes nach 209 Anhang I Abschnitt 8 MDR spricht bei der Nutzen-Risiko-Analyse nur von der «normalen Verwendungs- bedingung», was für die Berücksichtigung der bestimmungsgemässen Verwendung spricht. Auch die Be- griffsdefinition der Nutzen-Risiko-Analyse erwähnt die vernünftigerweise vorhersehbare Fehlanwendung nicht (Art. 2 Abs. 24 MDR). Dies lässt den Schluss zu, dass die Fehlanwendungen in der Analyse nicht zu berücksichtigen sind. 210 Anhang I Abschnitt 4 MDR; EN ISO 14971:2019, Art. 7.1. 211 Anhang I Abschnitt 8 MDR; Definition der Nutzen-Risiko-Abwägung: Analyse aller Bewertungen des Nut- zens und der Risiken, die für die bestimmungsgemässe Verwendung eines Produktes entsprechend der vom Hersteller angegebenen Zweckbestimmung von möglicher Relevanz sind (Art. 2 Abs. 24 MDR). 212 EN ISO 14971:2019, Art. 7.3 und 7.4. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 52 Inverkehrbringung (sog. «Post-Market Surveillance», vgl. nachfolgend Rz. 178) erforder- lich.213 Damit können insbesondere die im Rahmen der Risikobeurteilung nicht identifi- zierbare Gefahren respektive Risiken abgedeckt werden. D. Überwachung nach Inverkehrbringung («Post-Market Sur- veillance») 178 Im Rahmen der Überwachung nach dem Inverkehrbringen (nachfolgend «PMS») soll der Hersteller proaktiv die Erhebung und Überprüfung der Anwendung des Produkts vor- nehmen um gegebenenfalls Korrektur- oder Präventivmassnahmen in Bezug auf das Pro- dukt zu ergreifen.214 Auch im Bereich der PMS bestehen ISO Normen, diese sind jedoch noch keine harmonisierten Normen.215 Die Hersteller können dabei im Rahmen der PMS ihr konkretes System dem mit dem Produkt verbundenen Risiko anpassen, wobei insbe- sondere die Klasse des Produktes zu berücksichtigen ist.216 179 Es ist Aufgabe des Top Managements, die Verantwortlichkeiten und Kompetenzen in Zusammenhang mit der PMS festzulegen. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, dass die Ergebnisse der PMS allen relevanten Bereichen des Unternehmens zukommen.217 Zudem ist ein Plan betreffend die PMS Tätigkeit zu erstellen.218 Der Plan sieht neben der Erhebung und Verwendung der erhobenen Daten auch alle anderen Tätigkeiten der PMS vor, insbesondere der Umgang mit Vorkommnissen in Zusammenhang mit dem Produkt, besonders wenn diese einen Einfluss auf die Sicherheit des Produktes haben. Insbesondere sind alle Vorkommnisse nach Inverkehrbringung des Produktes zu erfas- sen und das mit dem Vorkommnis zusammenhängende Risiko zu analysieren. Der Plan muss zudem die Methoden der Analyse und (quantitativen und qualitativen) Bewertung der Daten vorsehen.219 Ein Beispiel eines solchen Plans kann dem Anhang C der ISO Norm TR 20146:2020 entnommen werden.220 Dieser Plan ist zudem wesentlicher Teil der technischen Dokumentation (vgl. nachstehend Rz. 195), die der Benannten Stelle einzureichen ist, entsprechend detailliert und sorgfältig sollte er ausgestaltet sein.221 213 EN ISO 14971:2019, Art. 10. 214 Art. 2 Abs. 60 MDR; Dabei ist die PMS in Art. 83 MDR geregelt und soll gem. Art. 10 Abs. 9 und Art. 83 Abs. 1 MDR ebenfalls in das QMS einfliessen. 215 ISO/TR 20416:2020. 216 Art. 83 Abs. 1 MDR. 217 ISO/TR 20416:2020, Art. 5.4. 218 Art. 84 MDR i.V.m. Anhang III Abschnitt 1.1 MDR; ISO/TR 20416:2020, Art. 5. 219 Anhang III Abschnitt 1.1 lit. b MDR; ISO/TR 20416:2020, Art. 5.2. 220 ISO/TR 20416:2020, Anhang C. 221 Anhang III Abschnitt 1.1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 53 180 In der Umsetzung geht es unter Anwendung von Art. 83 MDR einerseits um ein System, dass aktiv und systematisch Daten über die Qualität, Leistung und Sicherheit des Produktes sammelt. Anschliessend müssen diese Daten analysiert werden. Nach er- folgter Analyse können die Daten einerseits zur Feststellung von Massnahmen zur Ver- besserung des Produktes eingesetzt werden oder aber sie dienen der Weiterentwicklung des Produktes.222 Allgemein sollten diese proaktiven Elemente mit den eher reaktiven Elementen wie etwa Kundenfeedbacks kombiniert werden, um ein ganzheitliches Bild der Performance des Produktes nach Inverkehrbringung zu erhalten. 181 Demnach sind auch die durch die Anwendung nach Inverkehrbringung gewonnenen (zu- sätzlichen) Erkenntnisse über das Produkt konsequent zu analysieren und zur Verbesse- rung des Produktes gerade in Bezug auf die Sicherheit einzusetzen.223 In diesem Rahmen scheint die MDR dem Hersteller anzuweisen, Daten im Rahmen der Anwendung zu sammeln und zur Verbesserung des Produktes einzusetzen.224 Dabei sollte das Produkt so ausgestaltet sein, dass die erhobenen Daten kontinuierlich und auf anonymer, aggre- gierter Basis an den Hersteller übermittelt werden. Dies ermöglicht dem Hersteller einer- seits, die Performance seines Produktes in Echtzeit zu überwachen und somit die Risiko- beurteilung dynamisch anzupassen und gleichzeitig auch Daten für die Verbesserung der KI-Software zu sammeln und diese zur Verbesserung225 einzusetzen. 182 In Bezug auf die Funktionsweise der KI-basierten Software stellt sich dabei die Frage, welche Daten genau erhoben werden können und wie die Daten anschliessend verwen- det werden. Nach Ansicht der Autoren können die Daten einerseits aus der direkten An- wendung der Software in Zusammenhang mit einem EKG verwendet werden. Dabei han- delt es sich um die (anonymisierten) Daten des Patienten und der durch das Gerät abge- gebenen Diagnose. Weiter sollte das Gerät ebenfalls die durch den Arzt in einem späte- ren Schritt vorgenommene Überprüfung der Diagnose einbeziehen. Dies würde verschie- dene Möglichkeiten eröffnen: (i) einerseits würde dem Hersteller Daten in guter Qualität zur Verbesserung des eigenen Produktes zur Verfügung stehen (insbesondere betref- fend dem Training der KI-Software) und zudem (ii) würde die Diagnose der KI-basierten Software durch Experten (möglicherweise im Rahmen des supervised learning) über- prüft werden und andererseits (iii) kann auch überprüft werden, ob die durch die Ärzte 222 Art. 83 Abs. 2 und 3 MDR. 223 EN ISO 14971:2019, Art. 10.1. 224 Art. 83 Abs. 2 MDR; dahingehend äussert sich auch EN ISO 14971:2019, Art. 10.2. 225 Zudem besteht die Möglichkeit einer Sicherheitskorrekturmassnahme nach Art. 87 MDR bei sicherheits- relevanten Vorkommnissen. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 54 erfolgte Überprüfung der Diagnose korrekt erfolgte oder ob sich diese (möglicherweise zu stark) von der Diagnose der KI-basierten Software haben leiten lassen. 183 Damit die Anforderung an die PMS erfüllt werden können, muss das Produkt so ausgelegt sein, dass es über den gesamten Lebenszyklus hinweg in der Lage ist, Daten zu sam- meln und diese an den Hersteller zu übermitteln.226 Damit auch die Überprüfungen der Diagnosen durch die Ärzte in die Analyse miteinbezogen werden können, sollte die Software zudem so ausgestaltet sein, dass die Ärzte die Diagnose der Software innerhalb des Systems (möglicherweise im Rahmen einer Desktop- oder Mobile-App) analysieren und danach bewerten. Alternativ kann auch eine Schnittstelle mit anderer, durch die Ärzte bereits verwendeten, Software bestehen und würde dadurch ermöglichen, die Informati- onen zur Überprüfung der Diagnose der Ärzte zu sammeln und zu verwenden. Dieses Erfordernis kann direkt aus der MDR abgeleitet werden.227 184 Dabei scheinen sowohl die MDR als auch die ISO Norm vorzusehen, dass die gesam- melten Daten auch in Bezug auf andere Produkte genutzt werden können, sofern sie zur «Überwachung» einen Beitrag leisten können.228 Unklar ist jedoch, ob dies auch die Ent- wicklung von neuen Produkten einschliesst. Klar ist jedoch, dass die gesammelten Daten für die Verbesserung des konkreten Produktes verwendet werden dürfen. 185 Die im Rahmen der PMS gesammelten Erkenntnisse und daraus resultierenden Mass- nahmen werden in einem Bericht über die Sicherheit zusammengefasst. Dieser muss für Produkte der Klasse IIb mindestens jährlich, für Produkte der Klasse IIa «nach Bedarf» verfasst werden229 und sollte sich insbesondere zu den Ergebnissen der Analyse und zu den ergriffenen Präventiv- und Korrekturmassnahmen äussern.230 Sämtliche Anforderun- gen sind in Art. 86 MDR geregelt. Dabei sollte insbesondere auch die Effektivität der ge- wählten PMS-Massnahmen überprüft werden und diese gegebenenfalls angepasst wer- den, damit die Überwachung zu jeder Zeit einwandfrei und unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der Technik funktioniert. Der Bericht ist ebenfalls Teil der technischen Dokumentation (vgl. nachfolgend Rz. 195). 186 Gerade im Zusammenhang mit der Sammlung und Verwendung von Daten ist zudem die Datenschutz-Grundverordnung der EU zu beachten.231 226 Art. 83 Abs. 2 MDR. 227 Art. 86 Abs. 1 und 2 MDR. 228 Art. 83 Abs. 3 lit. g MDR; ISO/TR 20416:2020, Art. 5.8. 229 Art. 86 Abs. 1 MDR. 230 Art. 86 MDR; ISO/TR 20416:2020, Art. 6. 231 Verordnung (EU) 2016/679 vom 27. April 2016. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 55 187 Allgemein scheint die Bedeutung der Ausgestaltung und Umsetzung des PMS Systems gross zu sein.232 Gemäss einem Erfahrungsbericht eines Herstellers, der nach eigenen Angaben KI-basierte Software als Medizinprodukt unter der MDR in Verkehr gebracht hat, liegt ein besonderes Augenmerk der Benannten Stelle auf der PMS. Besonders hilf- reich und wichtig ist demnach die Möglichkeit, Nutzerdaten und Rückmeldungen in Echtzeit zu erhalten, zu analysieren und zu bewerten und diese Erkenntnisse für die möglicherweise erforderliche Problembehebung oder aber auch zur Verbesserung der Leistung des Produktes zu verwenden. Dem Hersteller zufolge ist die proaktive und sys- tematische PMS gerade im Fall von KI-basierter Software besonders wichtig, da (i) noch wenige Erfahrungswerte zum Umfang mit KI-basierten Medizinprodukten bestehen, (ii) gerade KI Module anfällig sind für eine gewisse Voreingenommenheit (sog. «biases») und (iii) der schnelle technologische Wandel zusätzlichen Einfluss auf das Produkt ha- ben kann. Zudem kann durch die PMS auch sichergestellt werden, dass das Produkt die erwartete robuste Leistung auch im täglichen Gebrauch erbringt.233 E. Die Technische Dokumentation 188 Die technische Dokumentation soll der Benannten Stelle die Bewertung der Konformität des Produktes mit der MDR ermöglichen.234 Demnach kommt der technischen Doku- mentation hohe Bedeutung zu, ist sie doch die Grundlage der Konformitätsbewertung durch die Benannte Stelle und wird als solche auch selbst bewertet.235 189 Die technische Dokumentation umfasst dabei alle Aspekte der Inverkehrbringung. Da- bei sind zwei technische Dokumentationen einzureichen. Einerseits eine allgemeine technische Dokumentation die Informationen zur Qualifikation und Klassifikation sowie den Sicherheits- und Leistungsinformationen des Produktes und die Nutzen-Risiko-Ana- lyse und das Risikomanagement enthält und eine zweite technische Dokumentation, welche sich auf die Überwachung nach der Inverkehrbringung beschränkt.236 190 Nachfolgend wird nicht auf alle Elemente der technischen Dokumentation eingegangen. Vielmehr werden einige kritische Bereiche beleuchtet. Anzumerken ist jedoch, dass die 232 Dies geht bereits aus dem Umstand hervor, dass für die PMS eine eigene technische Dokumentation nach Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Anhang III MDR eingereicht werden muss. 233 BARCLAY/DOORN/POLLPETER, A new era of post-market surveillance for AI medical solutions: Live perfor- mance monitoring, Aidence, (besucht am: 07. Mai 2022). 234 Art. 10 Abs. 4 MDR. 235 Art. 10 Abs. 4 MDR i.V.m. Art. 52 Abs. 4 MDR i.V.m. Anhang IX Abschnitt 4 MDR. 236 Anhang II MDR regelt die «allgemeine» technische Dokumentation und Anhang III MDR die technische Dokumentation betreffend die PMS. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 56 technische Dokumentation sämtliche Schritte, die mit der Inverkehrbringung verbunden sind, abdecken sollte. 191 Dazu ist auszuführen, dass Produkte der Klasse IIb einer (zusätzlichen) Bewertung der technischen Dokumentation unterliegt.237 Der Wortlaut der MDR betreffend das Erfor- dernis einer Bewertung der technischen Dokumentation bei nichtimplantierten Produkten der Klasse IIb ist nicht eindeutig. Denn die Formulierungen weisen einerseits auf Produkte der Klasse IIb und andererseits spezifischer auf implantierte Produkte der Klasse IIb hin.238 Es ist daher unklar, ob und in welcher Form die Bewertung der technischen Doku- mentation nach Anhang IX Abschnitt 4 MDR auf ein Produkt der Klasse IIb Anwendung findet, welches nicht implantiert wird. Art. 52 Abs. 4 MDR legt den Umfang der Prüfung der technischen Dokumentation fest. Während dies nach dem ersten Unterabsatz nur für ein repräsentatives Produkt erforderlich ist, erfolgt die Bewertung nach dem zweiten Un- terabsatz für alle Produkte. Nach einer systematischen Analyse wäre die Bewertung der technischen Dokumentation nicht erforderlich, wird diese doch im spezifischen Anhang, der die technische Dokumentation regelt, nicht erwähnt. Nach einer teleologischen Aus- legung erscheint die Bewertung der technischen Dokumentation aller Produkte der Klasse IIb jedoch als erforderlich, da dies in Art. 52 Abs. 4 erster Unterabsatz MDR gefordert wird und die MDR generell hohe Anforderungen an die Inverkehrbringung stellt. Auch die eng- lische Fassung der MDR enthält den gleichen Wortlaut insbesondere in Art. 52 Abs. 4 und Anhang IX Abschnitt 4 MDR. Daher sollte von einem Bewertungserfordernis ausgegan- gen werden. 192 Es ist ebenfalls unklar, ob auch Produkte der Klasse IIa einer solchen Bewertung der technischen Dokumentation unterliegen. Im Rahmen der Bestimmungen über das Audit des QMS wird ausgeführt, dass die Benannte Stelle bei Produkten der Klasse IIa und IIb auch eine Bewertung der technischen Dokumentation vornimmt.239 Die Regelungen über die Bewertung der technischen Dokumentation sehen jedoch nur eine Bewertung für Produkte der Klasse IIb und III vor.240 Dies lässt darauf schliessen, dass die technische Dokumentation von Produkten der Klasse IIa gerade keiner Bewertung unterliegen. Die englische Fassung der MDR enthält die gleiche Regelung. Es ist daher nicht klar, ob 237 Art. 52 Abs. 4 MDR i.V.m. Anhang IX Abschnitt 4 MDR. 238 Art. 52 Abs. 4 erster Unterabsatz MDR spricht von einer Bewertung der technischen Dokumentation gem. Anhang IX Abschnitt 4 MDR. Anhang IX Abschnitt 4 erwähnt jedoch, dass die Bewertung der technischen Dokumentation nur für Produkte der Klasse III und der Klasse IIb nach Massgabe von Art. 52 Abs. 4 zweiter Unterabsatz gelte. Der zweite Unterabsatz von Art. 52 Abs. 4 MDR verweist dabei auf implantierte Pro- dukte der Klasse IIb. 239 Anhang IX Abschnitt 2.3 betreffend das Audit des QMS durch die Benannte Stelle erwähnt, dass die Be- nannte Stelle im Rahmen des Audits bei Produkten der Klasse IIa und IIb auch eine Bewertung der tech- nischen Dokumentation nach Anhang IX Abschnitt 4.4-4.8 vornimmt. 240 Anhang IX Abschnitt 4 MDR enthält unter dem Titel «Bewertung der technischen Dokumentation» folgen- den Wortlaut: «Bewertung der technischen Dokumentation bei Produkten der Klasse III und der Klasse IIb gemäß Artikel 52 Absatz 4 Unterabsatz 2». Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 57 auch Produkte der Klasse IIa einer Bewertung der technischen Dokumentation un- terliegen. Denkbar erscheint, dass auch Produkte der Klasse IIa einer Bewertung der technischen Dokumentation unterliegen, die spezifischen Anforderungen von Anhang IX Abschnitt 4 jedoch nicht für Produkte der Klasse IIa gelten. Hier besteht jedoch eine recht- liche Unsicherheit. Allgemein muss aus der technischen Dokumentation ersichtlich sein, dass die Anforderungen der MDR betreffend die Inverkehrbringung von Medizinprodukten erfüllt sind. 193 Im Rahmen der allgemeinen technischen Dokumentation muss der Hersteller einerseits Begründen, inwiefern es sich um ein «Produkt» handelt.241 Gemeint ist damit die Qualifi- kation als Medizinprodukt im Sinne der MDR (vgl. vorstehend Rz. 1 ff.). Zudem muss der Hersteller ebenfalls die gewählte Klasse des Produktes und die (korrekte) Anwendung der Klassifizierungsregeln begründen (vgl. vorstehend Rz. 92 ff.).242 Obwohl die Quali- fikation und Klassifikation eigentlich durch den Hersteller einzig basierend auf der Zweck- bestimmung erfolgt, kommt es somit zu einer Überprüfung durch die Benannte Stelle. Unklar ist jedoch, wie weit die Prüfungsmöglichkeiten der Benannten Stelle reichen (vgl. vorstehend Rz. 191). Dennoch sollte bei einem Produkt der Klasse IIb von einer Bewer- tung der technischen Dokumentation durch die Benannte Stelle ausgegangen werden. Inwiefern auch Produkte der Klasse IIa einer Bewertung der technischen Dokumentation unterliegen, erscheint offen.243 In diesem Fall erscheint ein Austausch mit der Benannten Stelle betreffend ihre Interpretation der relevanten Artikel als angezeigt. In jedem Fall ist erforderlich, dass sämtliche Entscheidungen betreffend die Qualifikation und Klassifika- tion des Produktes klar dokumentiert sind und diese zumindest als nachvollziehbar erscheinen. 194 Zusätzlich muss die Nutzen-Risiko-Analyse und das Risikomanagement in der Doku- mentation enthalten sein.244 Die technische Dokumentation muss dabei einerseits die vor- genommene Nutzen-Risiko-Analyse enthalten und andererseits die «gewählten Lösun- gen» sowie die «Ergebnisse des Risikomanagements». Daraus folgt, dass im Rahmen der technischen Dokumentation ein besonderes Augenmerk auf die Aspekte des Risi- komanagements zu legen sind. Insbesondere die Frage des mit der vorgesehenen An- wendung des Produktes verbundene Restrisiko und die bereits im Rahmen der Entwick- lung vorgenommenen Schritte zur Risikominimierung (vgl. vorstehend Rz. 170 ff.) dürften für die Benannte Stelle von besonderem Interesse sein. Entsprechend solide und robust 241 Anhang II Abschnitt 1.1 lit. e MDR. 242 Anhang II Abschnitt 1.1 lit. g MDR. 243 Die fehlende Rechtssicherheit stammt dabei namentlich aus der in Anhang IX Abschnitt 2.3 erwähnten Bewertung der technischen Dokumentation von Klasse IIa Produkten, findet sich dieses Erfordernis doch weder in Art. 52 Abs. 4 MDR noch in Anhang IX Abschnitt 4 MDR. 244 Anhang II Abschnitt 5 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 58 sollte der Prozess des Risikomanagements umgesetzt worden sein. Zudem ist darauf zu achten, dass alle Entscheidungen klar dokumentiert werden. 195 Zudem hat sich eine separate technische Dokumentation nach Anhang III MDR mit der Überwachung nach dem Inverkehrbringen (PMS) zu befassen. Hierbei besonders re- levant ist der Plan zur PMS. Denn zum Zeitpunkt der Inverkehrbringung kann über die eigentliche Funktionsweise des PMS noch keine Angaben gemacht werden, kommt die- ser doch erst nach Inverkehrbringung zum Einsatz und dementsprechend kann die Be- nannte Stelle auch einzig auf den PMS-Plan abstellen. Die technische Dokumentation enthält dabei neben dem PMS-Plan zudem den Sicherheitsbericht nach Art. 86 MDR.245 Es ist dabei anzunehmen, dass auch diese zweite technische Dokumentation im Falle eines Produktes der Klasse IIb durch die Benannte Stelle zusätzlich bewertet werden muss.246 F. Schlussfolgerung 196 Aus den Ausführungen zu den materiellen Anforderungen an die Inverkehrbringung unter der MDR wird ersichtlich, dass keine grossen materiellen Unterschiede zwischen Pro- dukten der Klasse IIa und IIb bestehen. Einzig in Bezug auf die Bewertung der techni- schen Dokumentation und betreffend die Regelmässigkeit der Erstellung des Sicherheits- berichts enthält die MDR gewisse Erleichterungen für Produkte der Klasse IIa. 197 Daher ist die Frage berechtigt, welche Unterschiede zwischen der Klasse IIa und IIb im Hinblick auf die Voraussetzungen zur Inverkehrbringung effektiv bestehen. Diese Frage lässt sich jedoch nicht einfach beantworten. Plausibel erscheint, dass bei Produkten einer höheren Klasse auch eine eingehendere Prüfung der gleichen materiellen Anforderungen erfolgt. Somit wird mit anderen Worten die Prüfdichte etwa der Benannten Stellen erhöht, je höher die Produktklasse ist. Jedoch lässt sich diese Annahme nicht mit einem Verweis auf die MDR stützen. Anhang VII der MDR enthält die Anforderungen an die Benannte Stelle und erwähnt dabei das Risiko allgemein nur in Bezug auf die Nutzen-Risiko-Abwä- gungen von Produkten, die eine klinische Bewertung erfordern. Daraus lässt sich schlies- sen, dass (i) die Benannte Stelle durchaus die Anwendung eines risikobasierten Ansatzes kennt und basierend darauf auch ihre Prüfdichte anpassen kann, (ii) dies jedoch für den 245 Der Sicherheitsbericht nach Art. 86 MDR ist dabei für Produkte der Klasse IIa, IIb und III einzureichen. Für Produkte der Klasse I ist ein Bericht über die Überwachung nach der Inverkehrbringung zu erstellen, Art. 85 MDR. 246 Anhang IX Abschnitt 4 MDR spricht nur von «technischer Dokumentation» und scheint nicht zwischen der allgemeinen und der auf die PMS bezogene technische Dokumentation zu unterscheiden. Daher ist davon auszugehen, dass sämtliche technische Dokumentationen der Bewertung durch die Benannte Stelle un- terliegen. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 59 Fall von Produkten der Klasse IIa und IIb, die keine klinische Bewertung erfordern, nach dem Text der MDR nicht vorgesehen ist.247 Es ist daher noch unklar, ob die Prüfdichte bei Produkten der Klasse IIb erhöht ist. Dies hängt stark von der praktischen Umsetzung der MDR durch die Benannten Stellen ab. VI. Prozessuale Anforderungen an die Inverkehrbringung 198 Unter dem Begriff des Inverkehrbringens versteht die MDR, wie vorerwähnt (vgl. Rz. 50), das erstmalige Bereitstellen eines Produktes auf dem Unionsmarkt, wobei Prüfpro- dukte davon ausgenommen sind.248 Nach Art. 5 Abs. 1 MDR darf ein Produkt nur in Ver- kehr gebracht oder in Betrieb genommen werden, wenn es bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und seiner Zweckbestimmung entsprechender Verwendung, dieser Verordnung entspricht. Dies bedeutet, dass die einschlägigen Vo- raussetzungen der Richtlinie erfüllt sein müssen, damit ein Medizinprodukt unter der MDR in Verkehr gebracht werden kann. Sobald ein Medizinprodukt den Anforderungen der MDR entspricht, wird es mit einer CE-Konformitätskennzeichnung versehen.249 199 Die prozessualen Anforderungen an die Inverkehrbringung für die Hersteller sind in der MDR ohne grossen Interpretationsbedarf normiert. Aus diesem Grund werden lediglich die einschlägigen Gesetzesgrundlagen erläutert und die wichtigsten Aspekte im Gut- achten wiedergegeben. A. Registrierung des Herstellers 200 Der Hersteller muss sich nach Massgabe von Art. 30 MDR in einem elektronischen Sys- tem registrieren. Die relevanten Angaben, welcher der Hersteller dafür einreichen muss sind in Anhang VI Teil A Abschnitt 1 MDR dokumentiert. Die Informationen betreffend den Wirtschaftsakteur umfassen:250 i. die Art des Wirtschaftsakteurs, in casu die ECG-Excellence als Hersteller, ii. den Namen, Anschrift und Kontaktdaten desselben und falls diese Informationen von einer Person im Namen des Herstellers eingereicht werden, auch dessen vollständige Kontaktdaten, iii. sämtliche Kontaktdaten derjenigen Person, welche für die Einhaltung der Regulie- rungsvorschriften zuständig ist. 247 Anhang VII Abschnitt 5 MDR. 248 Legaldefinition gem. Art. 2 Abs. 28 MDR. 249 Art. 20 Abs. 1 MDR, vgl. Anhang V; Legaldefinition gem. Art. 2 Abs. 43 MDR. 250 Vgl. Art. 15 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 60 201 Die verantwortliche Person betreffend die Einhaltung der Regulierungsvorschriften hat über das nötige Fachwissen auf dem Gebiet der Medizinprodukte, im vorliegenden Fall insbesondere auch auf dem Gebiet der Künstlichen Intelligenz, zu verfügen. 202 Bevor der Hersteller das Medizinprodukt in Verkehr bringen kann, hat er die vorerwähn- ten, erforderlichen Informationen in das Elektronische System für die Registrierung von Wirtschaftsakteuren einzutragen und sich zu registrieren.251 Dasselbe gilt für sämtliche Wirtschaftsakteure, somit neben dem Hersteller auch für die Bevollmächtigten, Händ- ler und die Importeure.252 Jeder Wirtschaftsakteur hat anschliessend spätestens ein Jahr nach der ersten Einreichung und nachfolgend alle zwei Jahre die Daten auf Korrektheit zu überprüfen und allfällige Änderungen mitzuteilen.253 B. Registrierung des Produktes 203 Neben der Registrierung des Herstellers muss auch das Produkt vor der Inverkehrbrin- gung registriert werden. Es muss dabei sichergestellt werden, dass die in Anhang VI Teil A Abschnitt 2 – ausgenommen Abschnitt 2.2 (Bescheinigung der Benannten Stelle) – und in Teil B genannten Informationen in korrekter Form an die UID-Datenbank weiter- geleitet und übertragen werden.254 Zu diesen Informationen gehören unter anderem auch die Basis-UDI-DI, welche in Anhang VI Teil C näher beschrieben wird, sowie die Klasse des Produktes.255 Weil Medizinprodukte der Klassen IIa und IIb, zu welchen auch Cine- ECG gehört, einer Konformitätsbewertung durch eine Benannte Stelle unterstehen, hat die Zuteilung der Basis-UDI-DI und das Eintragen der vorerwähnten Informationen noch vor dem Antrag an die Benannte Stelle zu geschehen.256 C. Konformitätsbewertungsverfahren 204 Ehe ein Medizinprodukt in Verkehr gebracht werden kann, ist das Konformitätsbewer- tungsverfahren durchzuführen.257 Abhängig von der Klasse des Produktes muss das Konformitätsbewertungsverfahren eines Medizinproduktes unter Mitwirkung einer Be- nannten Stelle durchgeführt werden. Im vorliegenden Fall gehen wir von einer Klassifi- zierung IIa oder IIb aus, weshalb der Einbezug einer Benannten Stelle unentbehrlich ist.258 Der Hersteller kann sich dabei an eine akkreditierte Benannte Stelle seiner Wahl wenden, 251 Art. 31 Abs. 1 MDR. 252 Art. 2 Abs. 35 MDR. 253 Art. 31 Abs. 5 MDR. 254 Art. 27 Abs. 3 Unterabsatz 2 MDR; Art. 29 Abs. 1, 3 und 4 MDR. 255 Weitere Informationen notwendig gem. Anhang VI MDR. 256 Art. 29 Abs. 3 MDR. 257 Art. 52 MDR. 258 Art. 52 Abs. 4 und 6 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 61 welche für das Konformitätsbewertungsverfahren entsprechend der Produktkategorie ausgewiesen ist.259 Eine Liste der Benannten Stellen, welche für Medizinprodukte qualifi- ziert sind, wird vom Europäischen Informationssystem NANDO260 bereitgestellt. Dem Her- steller ist es untersagt, gleichzeitig bei einer zweiten Benannten Stelle einen Antrag für dasselbe Konformitätsbewertungsverfahren, sprich dasselbe Medizinprodukt, zu stel- len.261 205 Die Anforderungen für das Konformitätsbewertungsverfahren werden in den Anhängen IX bis XI der MDR geregelt. Für das Konformitätsbewertungsverfahren von Medizinpro- dukten der Klasse IIa und IIb ist die Bewertung nach Anhang IX Kapitel I und III ein- schlägig.262 206 Der Antrag an eine anerkannte Benannte Stelle hat u.a. Informationen zum Produkt, die Dokumentationen über das QMS, RMS und PMS, die technische Dokumentation sowie auch einen Entwurf der auszustellenden EU-Konformitätserklärung zu enthalten.263 207 Nach Eingang des Antrags eines Herstellers führt die Benannte Stelle ein Audit durch, wobei die vorerwähnten Anforderungen nach Anhang IX Abschnitt 2.2 MDR (vgl. Mate- rielle Anforderungen Rz. 145 ff.) geprüft werden. Der Hersteller hat die Möglichkeit har- monisierte Normen oder eine Spezifikation für sein QMS anzuwenden, wobei die Be- nannte Stelle die Konformität der Eingaben mit diesen harmonisierten Normen oder Spe- zifikationen prüft – anstelle der direkten Konformität mit der MDR.264 208 Im Anschluss an das Konformitätsbewertungsverfahren wird eine sog. Konformitätsbe- scheinigung für das entsprechende Medizinprodukt ausgestellt.265 Dabei werden die ma- teriellen Anforderungen und die Einhaltung der Voraussetzungen der MDR von der Be- nannten Stelle überprüft. Die Benannte Stelle hat ihre Entscheidung zu begründen.266 Im elektronischen System für Benannte Stellen und Konformitätsbescheinigungen werden unter anderem auch diese Bescheinigungen erfasst.267 259 Art. 53 Abs. 1 MDR. 260 New Approach Notified and Designated Organisations, (besucht am: 12. Mai 2022) 261 Art. 53 Abs. 1 MDR. 262 Art. 52 Abs. 4 und 6 MDR. 263 Weitere Anforderungen gem. Anhang IX Kapitel I und III MDR. 264 Anhang XI Abschnitt 2.3 MDR. 265 Art. 56 Abs. 1 MDR. 266 Art. 56 Abs. 4 MDR. 267 Art. 56 Abs. 5 i.V.m. Art. 57 Abs. 1 lit. h MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 62 D. EU-Konformitätserklärung 209 Die EU-Konformitätserklärung hat die in Anhang IV der MDR aufgeführten Angaben zu enthalten,268 namentlich: - Name, eingetragener Handelsname/Handelsmarke, die einmalige Registrierungs- nummer des Herstellers sowie die Anschrift der eingetragenen und tatsächlichen Nie- derlassung - Erklärung darüber, dass der Hersteller die alleinige Verantwortung für die Ausstellung der EU-Konformitätserklärung trägt - Basis-UDI-DI - Produkt- und Handelsname, Produktcode, Katalognummer oder eine andere eindeu- tige Referenz zur Identifizierung und Rückverfolgbarkeit, sowie die Zweckbestim- mung. - Risikoklasse des Produkts - Versicherung, dass das vorliegend erfasste Produkt der MDR und gegebenenfalls weiteren einschlägigen Rechtsvorschriften der Union entspricht - Verweise auf angewandte Spezifikationen, für die die Konformität erklärt wird - Namen und Kennnummer der benannten Stelle, eine Beschreibung des durchgeführ- ten Konformitätsbewertungsverfahrens und Kennzeichnung der ausgestellten Be- scheinigung - Eventuell zusätzliche Informationen - Ort und Datum der Ausstellung der Erklärung, Name und Funktion des Unterzeich- ners sowie Angabe, für wen und in wessen Namen diese Person unterzeichnet hat, Unterschrift. E. Freier Warenverkehr nach Inverkehrbringung 210 Nach der MDR-konformen Inverkehrbringung des Medizinproduktes in einem beliebigen Mitgliedstaat der Europäischen Union, können andere Mitgliedstaaten die Bereitstellung auf dem Markt oder die Inbetriebnahme dieses Produktes in ihrem Hoheitsgebiet nicht ablehnen, untersagen oder beschränken. Der freie Warenverkehr wird durch Art. 24 MDR gewährleistet. Entscheidend ist, dass zuvor ein Antrag des Herstellers in dem Mit- gliedstaat, in welchem der Hersteller die eingetragene Niederlassung hat, zur Erlangung eines Freiverkaufszertifikats für Exportzwecke stellt. Das Freiverkaufszertifikat be- scheinigt, dass der Hersteller in diesem Mitgliedstaat seine Niederlassung hat und das Medizinprodukt unter den Anforderungen der MDR über eine CE-Kennzeichnung verfügt 268 Art. 19 Abs. 1 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 63 und somit im Europäischen Wirtschaftsraum auch frei gehandelt werden darf. Ferner wird durch den Mitgliedstaat auch die Basis-UDI-DI und eine einmalige Identifizierungsnum- mer der von der Benannten Stelle ausgestellten Bescheinigung im Freiverkaufszertifikat aufgeführt.269 F. Exkurs: Marktzugang in der Schweiz 211 Zwischen der Schweiz und der EU besteht das Mutual Recognition Agreement (MRA), ein Staatsvertrag über die Konformitätsbewertungen zwischen den Staaten der EU und der Schweiz.270 Durch die bilaterale Anerkennung von Konformitätsbewertungsstellen und Konformitätsbewertungsverfahren zwischen der Schweiz und der EU wurden technische Handelshemmnisse abgebaut und damit der gegenseitige Zugang zum Markt ge- währt.271 Technische Handelshemmnisse entstehen durch verschiedene Sicherheits- und Zulassungsanforderungen, welche von Staat zu Staat unterschiedlich ausgestaltet sind – auch wenn die Unterschiede oft nur geringfügig sind.272 Aufgrund der neuen Medizinpro- dukteverordnung im Europäischen Raum ist auch eine Aktualisierung des MRA notwen- dig, damit dieses an die neuen Gegebenheiten angepasst wird und nach wie vor anwend- bar bleibt und dadurch auch Hersteller in der Schweiz von einer Anerkennung der durch eine Schweizer Stelle durchgeführten Konformitätsbewertung profitieren können. 212 Das bisher bestehende MRA führte auch dazu, dass der gegenseitige Marktzugang und Warenverkehr im Bereich der Medizinprodukte sichergestellt war. Um weiterhin einen hin- dernisfreien Marktzugang und auch die koordinierte Marktüberwachung der Europäischen Union und der Schweiz zu gewährleisten, ist die Anpassung oder Neuverhandlung des MRA notwendig. Bis heute konnte jedoch das Abkommen aufgrund verschiedener Ver- handlungsdifferenzen nicht aktualisiert werden. Der Bundesrat hat deshalb ergänzend zu der am 19. Mai 2021 verabschiedeten Medizinprodukteverordnung (MepV) einen Ände- rungserlass verabschiedet, welche die negativen Auswirkungen der fehlenden Aktuali- sierung des MRA reduzieren soll.273 213 Schweizer Hersteller werden als nicht in der Union niedergelassene Hersteller behandelt und müssen in der EU einen Bevollmächtigten ernennen, um weiterhin Ihre Produkte auf dem Europäischen Markt vertreiben zu können.274 Wie vorerwähnt (vgl. Rz. 200 ff.) 269 Vgl. zum Ganzen Art. 60 Abs. 1 MDR. 270 DIEBOLD/RÜTSCHE, Skript Wettbewerbsrecht, Rz. 68. 271 DIEBOLD/RÜTSCHE, Skript Wettbewerbsrecht, Rz. 307 und 638. 272 JAAG/HÄNNI, Rz. 4102. 273 Vgl. zum Ganzen Swissmedic, Neue Regulierung der Medizinprodukte ab 26. Mai 2021, (besucht am: 20. Mai 2022). 274 Erwägung (35) MDR; Legaldefinition gem. Art. 2 Abs. 32 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 64 müssen ferner sämtliche Wirtschaftsakteure sich im System der EU registrieren. Umge- kehrt wird es auch den Herstellern der EU ermöglicht, weiterhin den Marktzugang in der Schweiz zu erhalten, um allfällige Versorgungsschwierigkeiten in der Schweiz zu verhin- dern. Weil die Swissmedic aus dem umfassenden Überwachungsnetzwerk der EU aus- geschlossen wurde, sind auch für die Hersteller und Wirtschaftsakteure der EU-Staaten eine Registrierung bei der Swissmedic notwendig, wie auch das Ernennen eines Bevoll- mächtigten in der Schweiz.275 Ferner soll die kontinuierliche Meldung von schwerwie- genden Ereignissen die Sicherheit der Medizinprodukte gewährleisten.276 G. Überwachung durch zuständige Behörden 214 Die zuständigen Behörden können die Bewertungen der technischen Dokumentation der Hersteller durch Benannte Stellen im Rahmen einer Überwachung überprüfen.277 Dabei wird auch überprüft, ob die Bewertung durch die Benannte Stelle ordnungsgemäss durchgeführt wurde, die erforderlichen Dokumentationen und Ergebnisse nachvollziehbar sind und somit die Konformitätsbescheinigung rechtens erfolgt ist.278 VII. Schlussfolgerungen 215 Die MDR und die anwendbaren ISO Normen enthalten detaillierte materielle sowie pro- zessuale Anforderungen, an denen sich die Hersteller orientieren müssen. In den kom- menden Jahren werden gewisse unklare Fragen wohl auch im Rahmen von Präzedenz- fällen höchstrichterlich geklärt werden, was zusätzliche Rechtssicherheit schafft. 216 Im Bereich der KI wird neben der MDR insbesondere die konkrete Ausgestaltung des AI-Act praktisch relevant sein. Da KI unter der MDR als allgemeine Software gilt, be- steht mit der MDR lediglich ein allgemeines, nicht auf die Besonderheiten der KI zuge- schnittenes Regelwerk. Dieses Regelwerk wird aber wesentlich durch die zusätzlichen Anforderungen des AI-Acts beeinflusst, wobei ein gewisses KI-Finish mit zusätzlich rest- riktiven Regelungen nicht auszuschliessen ist und durch die Hersteller beobachtet werden sollte. 217 Betreffend die Qualifikation von CineECG als Medizinprodukt hat die vorliegende Arbeit aufgezeigt, dass diese stark von der Zweckbestimmung des Herstellers abhängt. Ein EKG-Gerät ist dabei klar als Medizinprodukt zu qualifizieren. Ebenso ist die Software, die unter Verwendung von KI eine Diagnose aus den Daten ableitet, als Medizinprodukt 275 Art. 55 Abs. 1 MepV; Art. 104a Abs. 1 MepV. 276 Art. 66 Abs. 1 lit. a MepV. 277 Art. 45 Abs. 1 MDR. 278 Art. 45 Abs. 3 MDR. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 65 zu qualifizieren, denn es handelt sich dabei gerade um die eigentliche Diagnose einer Krankheit. Damit fällt CineECG unter die Definition eines Medizinproduktes nach der MDR. 218 Die Klassifikation fällt weniger eindeutig aus. Einerseits ist darauf hinzuweisen, dass die auf Software anwendbare Regel 11 ihrem Wortlaut nach das Risiko ausser Acht lässt und vielmehr darauf abstellt, welche gesundheitlichen Auswirkungen im schlimmsten Fall zu erwarten sind. Damit wird jedoch die Wahrscheinlichkeit des Eintritts dieses «Worst- Case» gänzlich ausgeblendet. Da die MDR generell einen risikobasierten Ansatz verfolgt, erscheint dies nicht mit dem Regulierungsziel vereinbar. Daher sollte bei der Klassifizie- rung nach der Regel 11 auch das Risiko im Rahmen einer holistischen Betrachtung in die Klassifizierung einfliessen. Konkret scheint im vorliegenden Fall eine Klassifizie- rung in der Klasse IIa und IIb möglich. Auch die Klassifizierung ist stark von der Zweck- bestimmung des Herstellers abhängig und wird durch die Benannte Stelle im Rahmen der Konformitätsbewertung überprüft. Ein herkömmliches EKG-Gerät fällt in die Klasse IIa. Fraglich ist, ob die Verwendung von KI-basierter Software eine höhere Klassifizierung erfordert, da durch die Verwendung das mit dem Medizinprodukt verbundene Risiko steigt. Die Autoren sind der Ansicht, dass das Risiko durch diese Verwendung zwar steigt, sich aber eine höhere Klassifizierung nicht zwingend aufdrängt, da noch immer eine Di- agnose erfolgt, die im Zweifelsfall durch einen Arzt zu überprüfen ist. Dies spricht für die Klassifizierung in der Klasse IIa. Die Guidelines und Beispiele zur Klassifizierung der MDCG lassen jedoch den Schluss zu, dass das Medizinprodukt der Klasse IIb zuzuord- nen ist. Entscheidend ist letztendlich die Zweckbestimmung des Herstellers. Da die materiellen Anforderungen zwischen den Klassen IIa und IIb weitestgehend identisch sind, wäre auch eine nachträgliche Änderung der Klassifikation mit verhältnismässig ge- ringem Aufwand verbunden. 219 Abschliessend empfehlen die Autoren bestehende rechtliche und praktische Unsicherhei- ten im Rahmen der Herstellung von CineECG nach Möglichkeit zu antizipieren. Die feh- lenden Erfahrungswerte in Bezug auf die MDR und insbesondere betreffend die Verwen- dung von KI-basierter Software können zu einer Verzögerung der Inverkehrbringung und auch zu einer gewissen rechtlichen Unsicherheit führen. Insbesondere aus diesem Grund sollten die Hersteller gerade im Bereich der KI die weiteren regulatorischen Ent- wicklungen in ihren Entscheidungen berücksichtigen. Gerade in Bezug auf die MDR kön- nen neue Guidelines oder auch neue Rechtsprechung wesentlich dazu beitragen, beste- hende Unsicherheiten zu minimieren. Diese sollte konsequent berücksichtigt werden. Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR ________________________________________________________________________ 66 VIII. Best-practice Process Abb. 4: Übersicht der erforderlichen Schritte zur Inverkehrbringung von Medizinprodukten unter der MDR Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 67 Produkt / CineECG Zweckbestimmung – Möglichkeit 1 CineECG ist eine Software, welche für den medizinischen Einsatz im Bereich der EKG-Diagnostik bestimmt ist. Die Software unterstützt mit Hilfe von Künstli- cher Intelligenz die Interpretation von Standard 12-Ableitungen EKG und die ef- fiziente Diagnose von Herzkrankheiten. (Die Hauptaufgabe liegt in der unterstüt- zenden EKG-Signal-Interpretation der Patienten.) Die Software dient allein der Diagnose und eignet sich nicht zur Überwachung von physiologischen Vitalparametern. CineECG ermöglicht zudem ein effizien- tes, breites Screening bei Patienten ohne Vorliegen von Symptomen. Zweckbestimmung – Möglichkeit 2 CineECG ist eine Software, welche für den Einsatz im Bereich der EKG-Diag- nostik bestimmt ist. Die Software diag- nostiziert unter Verwendung von künstli- cher Intelligenz verschiedene Anomalien der Herzfunktionen, insbesondere das Brugada-Syndrom oder Bundle Branch Blocks. CineECG zeigt neben der Diag- nose auch Therapiemöglichkeiten auf. Die Software dient allein der Diagnose und eignet sich nicht zur Überwachung von physiologischen Vitalparametern. CineECG ermöglicht zudem ein breites Screening bei Patienten ohne Vorliegen von Symptomen und legt Therapiemög- lichkeiten nahe. Qualifikation Art. 2 Abs. 1 MDR "Medizinprodukt" bezeichnet […] eine Software […] das dem Hersteller zufolge bestimmt ist, und allein oder in Kombination einen oder mehrere der folgenden spezifischen medizinischen Zwecke erfüllen soll: - Diagnose, […] Überwachung, Vorhersage […] von Krankheiten - […] Subsumtion CineECG ist als Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 MDR zu qualifizieren, weil die Software gemäss dem Hersteller für Menschen bestimmt ist und der Zweck in der Diagnose von Krankheiten liegt. Klassifikation Software nach Regel 11 MDR Klasse IIa Software, welche dazu be- stimmt ist Informationen zu liefern, die zu Entscheidun- gen für diagnostische oder therapeutische Zwecke her- angezogen werden … Klasse IIb … es sei denn, die Entschei- dungen haben Auswirkun- gen, welche den Tod, irre- versible oder schwerwie- gende Verschlechterung des Gesundheitszustandes oder chirurgischer Eingriff verur- sachen 1 2 3 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 68 Herstellerregistrierung Art. 31 Abs. 1 MDR / i.V.m. Anhang VI Teil A Abschnitt 1 - Art des Wirtschaftsakteurs - Namen, Anschrift und Kontaktdaten des Wirtschaftsakteurs - Name, Anschrift und Kontaktdaten der für die Regulierungsvorschriften verantwortliche Person Art. 31 Abs. 5 MDR Aktualisierung der Daten nach einem Jahr, anschliessend alle zwei Jahre Produktregistrierung / UDI-Datenbank Art. 27 Abs. 3 Unterabsatz 2 MDR / i.V.m. Anhang VI Teil B und Teil C - Basis-UDI-DI - Art der Kontrolle der Herstellung - Name und Anschrift des Herstellers - Einmalige Registrierungsnummer (SRN – Single Registration Number) - ggf. Name und Anschrift des Bevollmächtigten - Code der Nomenklatur für Medizinprodukte (vgl. Art. 26 MDR) - Risikoklasse des Produkts - Zusätzliche Produktebeschreibung, fakultativ - Ja/Nein: Produkt zum Einmalgebrauch Steril ausgewiesenes Produkt Sterilisation vor Verwendung erforderlich Enthält Latex - URL-Adresse für zusätzliche Informationen, fakultativ - Wichtige Warnhinweise o - Marktstatus des Produkts Qualitätsmanagementsystem, inkl. Risikomanagementsystem Art. 10 Abs. 9 MDR / i.V.m. Anhang IX / EN ISO 13485:2016 […] müssen ein Qualitätsmanagementsystem einrichten, dokumentieren, anwenden, aufrechterhalten, ständig aktualisieren und kontinuierlich verbessern, das die Einhaltung dieser Verordnung auf die wirk- samste Weise sowie eine der Risikoklasse und der Art des Produkts angemessenen Weise gewährleis- tet. Bemerkungen QMS umfasst gesamte Inverkehrbringung, insbes. Produkteentwicklung Aktueller Stand der Technik Validierung der Software bezgl. Künstlicher Intelligenz Qualität der verwendeten Daten Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Entwicklungsabteilung Konzept bezgl. Einhaltung der Regulierungsvorschriften, insbesondere Qualifizierung, Klassifizierung und Konformitätsbewertungsverfahren Notwendiges Fachwissen (fachlich und technisch) des QM Notwendiges Fachwissen der beteiligten Mitarbeiter, inkl. Personalausbildung mit internen bzw. exter- nen Schulungen Forschung und Entwicklung Interne Kommunikation zur Einhaltung sicherheitsrelevanter Weisungen, inkl. jährliches Audit Bestimmen eines Verantwortlichen für die Einhaltung des QMS 6 4 5 6 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 69 IT-Sicherheit und IT-Widerstandsfähigkeit Datensicherheit / Datenschutz Organigramm zu Unternehmensstruktur und Eskalationswege Festlegung einer Ombudsperson System für Kundenrückmeldungen Bonus-Malus-System für Beurteilung und Entlöhnung der Mitarbeiter System für Behördenkommunikation Normale, regulatorische Kommunikation Ausserordentliche Kommunikation bei schwerwiegenden Vorkommnis Technische Dokumentation Erkannte Risiken sollen durch geeignete Prozesse verhindert und die Sicherheit der Entwick- lung und des Medizinproduktes gewährleistet werden: Risikomanagementsystem Art. 10 Abs. 2 MDR / i.V.m. Anhang I Abschnitt 3 ff. / EN ISO 14971:2019 A11:2021 Von den Herstellern wird ein Risikomanagementsystem wie in Anhang I Abschnitt 3 be- schrieben eingerichtet, dokumentiert, angewandt und aufrechterhalten. Bemerkungen Erstellung eines Risikomanagement-Prozesses Festlegung der Anforderungen an das RMS Identifikation von Gefahren bei bestimmungsgemässer Anwendung sowie voraus- sehbarer Fehlverwendung Risikoeinschätzung Überwachung der Risikobeherrschung bzw. -reduktion Fachliche Eignung und Kompetenz der Mitarbeiter Regelmässige Überprüfung des RMS Spezifischer Risikomanagement-Plan für das Medizinprodukt Identifikation und Analyse des Risikos, insbes. bei Künstlicher Intelligenz Risikominimierung (Beseitigung / Minimierung / Schutzmassnahmen / Sicherheits- hinweise / Restrisiko) Risikobewertung Nutzen-Risiko-Analyse Bewertung des Restrisikos Beachtung von RMS ähnlicher Medizinprodukte Plan der Post-Market Surveillance (vgl. Schritt 11) Technische Dokumentation 7 Technische Dokumentation Art. 10 Abs. 4 MDR / i.V.m. Anhang II und III Die Hersteller […] verfassen eine technische Dokumentation für diese Produkte und halten diese Doku- mentation auf dem neusten Stand. Die technische Dokumentation ist so beschaffen, dass durch sie eine Bewertung der Konformität des Produkts mit den Anforderungen dieser Verordnung ermöglicht wird. Die technische Dokumentation enthält die in den Anhängen II und III aufgeführten Elemente. Bemerkungen Umfasst alle Aspekte der Inverkehrbringung Erste technische Dokumentation betr. Informationen zu Qualitätsmanagementsystem Qualifikation und Klassifikation Sicherheits- und Leistungsinformationen des Medizinprodukts Nutzen-Risiko-Analyse Risikomanagementsystem Zweite technische Dokumentation betr. Überwachung nach der Inverkehrbringung (PMS), insbesondere der PMS-Plan und Bericht über die Sicherheit 8 7 8 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 70 Konformitätsbewertungsverfahren Art. 52 Abs. 1 MDR / i.V.m. Anhang IX Kapitel I und III Bevor Hersteller ein Produkt in Verkehr bringen, führen sie eine Bewertung der Konformität des betref- fenden Produkts […] durch. Hersteller von Produkten der Klasse IIa und IIb unterliegen einer Konformitätsbewertung gemäss An- hang IX Kapitel I und III sowie einer Bewertung der technischen Dokumentation (vgl. Art. 52 Abs. 4 und 6 MDR) Antrag an eine anerkannte Benannte Stelle Name und Anschrift des Herstellers Angaben über die Produkte im QMS Kein Parallelantrag hängig Entwurf einer EU-Konformitätserklärung Dokumentation über das QMS, inkl. der darin festgehaltenen Verfahren (Qualitätshandbuch, Qualitätssi- cherungsprogramme, -pläne und -berichte) Beschreibung betr. Verfahren zur Wirksamkeit und Aktualisierung des QMS Dokumentation über die PMS Beschreibung betr. Verfahren zur Wirksamkeit und Aktualisierung des PMS Qualitätsziele des Herstellers Organisation des Unternehmens Verfahren und Techniken zur Überwachung, Überprüfung, Validierung und Kontrolle (inkl. Bericht zu Risikomanagement) Informationen zu Qualitätssicherung- und Kontrolltechniken Einreichung der technischen Dokumentation Audit / Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.3 Die Benannte Stelle führt ein Audit des Qualitätsmanagementsystems durch, um festzustellen, ob es den Anforderungen nach Abschnitt 2.2 entspricht. Wendet der Hersteller eine harmonisierte Norm oder eine Spezifikation für Qualitätsmanagementsysteme an, so bewertet die Benannte Stelle die Konformität mit diesen Normen oder dieser Spezifikation. Bei Erfüllen der Voraussetzung und positivem Entscheid der Benannten Stelle wird eine EU-Qualitätsmanagementbescheinigung ausgestellt. 9 EU-Konformitätserklärung / CE-Konformitätskennzeichnung Art. 19 Abs. 1 MDR / i.V.m. Anhang IV Die EU-Konformitätserklärung besagt, dass die in dieser Verordnung genannten Anforderungen hin- sichtlich des betreffenden Produkts erfüllt sind. […] Art. 20 Abs. 1 MDR / i.V.m. Anhang V […] tragen alle Produkte, die als den Anforderungen dieser Verordnung entsprechend betrachtet wer- den, die CE-Konformitätskennzeichnung gemäss Anhang V. Inhalt der EU-Konformitätserklärung Name, Handelsname, SRN des Herstellers Erklärung, dass der Hersteller die alleinige Verantwortung für die EU-Konformitätserklärung trägt Basis-UDI-DI Produkt- und Handelsname / Produktcode / Katalognummer Zweckbestimmung Risikoklasse des Produkts Erklärung betr. Einklang mit der MDR und weiteren Unionsvorschriften Verweis auf angewandte Spezifikationen (bspw. ISO Normen) Name und Kennnummer der Benannten Stelle Ort und Datum der Ausstellung Name und Funktion des Unterzeichners Unterschrift 1 0 9 10 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ 71 Post-Market Surveillance Art. 83 Abs. 1 MDR / ISO/TR 20416:2020 Für jedes Produkt müssen die Hersteller in einer Weise, die der Risikoklasse und der Art des Produkts angemessen ist, ein System zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen planen, einrichten, dokumentieren, anwenden, instand halten und auf den neusten Stand bringen. […] Bemerkungen Erstellung eines Plans für die PMS Erhebung und Verwendung der Daten Umgang mit Vorkommnissen, insbes. sicherheitsrelevante Vorkommnisse Methode der Analyse und Bewertung der Daten - Systematisches Sammeln von Daten über die Qualität, Leistung und Sicherheit des Medi- zinprodukts - Analyse der gesammelten Daten für Präventiv- und Korrekturmassnahmen - Während des gesamten Lebenszyklus des Medizinproduktes - Bericht über die Sicherheit (mind. jährlich) Beispielplan: ISO/TR 20416:2020, Anhang C Überwachungsbewertungen (Audits) durch die Benannte Stelle alle 12 Monate, inkl. Bewertung der technischen Dokumentation. 1 1 11 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ IV IX. Anhang A. Literaturverzeichnis FISCHER JO- NAS/FUCHS MA- THIAS Brauchen wir eine Legaldefinition für künstliche Intelligenz? Überlegungen aus rechts- und computerwissenschaftlicher Sicht auf Basis des geplanten «Kompetenznetzwerks Künstli- che Intelligenz KNW KI» des Schweizerischen Bundesrates vom 25. August 2021 sowie des Verordnungsentwurfs der EU-Kommission vom 21. April 2021, Jusletter 8. November 2021 HÖFER SEBASTIAN Algorithmen, maschinelles Lernen und die Grenzen der KI, Jusletter 26. November 2018 JAAG TOBIAS/HÄNNI JULIA Europarecht, Die europäischen Institutionen aus schweizeri- scher Sicht, 4. überarbeitete Auflage, Zürich/Basel/Genf 2015 MAIER ANDREAS K. Eine sanfte Einführung ins Lernen tiefer neuronaler Netze, in: Pfannstiel Mario A. (Hrsg.), Künstliche Intelligenz im Gesund- heitswesen, Entwicklungen, Beispiele und Perspektiven, Wiesbaden 2022, S. 679 ff. MURESAN REMUS "Künstliche Intelligenz" und Medizinprodukte: Qualifizierung und Klassifizierung unter der MDR, in: Fuchs Philipp/Hess Andrei/Isler Michael/Junod Valérie/Noth Michael/Schöllhorn Andreas (Hrsg.), Life Science Recht - Juristische Zeitschrift für Pharma, Biotech und Medtech, 2021, S. 17 ff. POLEDNA TO- MAS/GÄCHTER THOMAS Artificial Intelligence, Gesundheitsversorgung und Kranken- versicherung, Rechtliche Grossbaustellen, Jusletter 29. Ja- nuar 2018 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ V RAMMERSTORFER SIMON Künstliche Intelligenz in der Diagnostik unter der Medical De- vice Regulation, Industrieprojekt HS21, Hochschule Luzern - Technik & Architektur, Horw, 2021. SCHÜTZE ROBERT An Introduction to European Law, 2. Aufl., Cambridge 2015. SLACK NI- GEL/BRANDON-JO- NES ALISTAIR Operations Management, 9. Aufl, Harlow/New York 2019. STEFFEL JAN/LÜSCHER THOMAS Herz-Kreislauf, 2. Aufl., Heidelberg 2014. STIERLE UL- RICH/WEIL JOACHIM Klinikleitfaden Kardiologie, 7. Aufl., München 2020. TRAPPE HANS- JOACHIM/SCHUS- TER HANS-PETER EKG Kurs für Isabel, 8. Aufl., Stuttgart 2020. TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER MARKUS Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014. VOKINGER ET AL. Artificial Intelligence und Machine Learning in der Medizin, Eine medizinische und rechtliche Würdigung am Beispiel Ra- diologie, Jusletter 28. August 2017 VON MANGER-KO- ENIG JÖRG Von Manger-Koenig Jörg, Inverkehrbringen von Medizinpro- dukten in den USA, in: Rütsche Bernhard (Hrsg.), Medizin- produkte: Regulierung und Haftung, Bern 2013. WAIBEL RO- LAND/KÄPPELI MI- CHAEL Betriebswirtschaft für Führungskräfte, Die Erfolgslogik des unternehmerischen Denken und Handelns, 5. Aufl., Zürich 2015. WANG MAR- KUS/FUCHS PHI- LIPPE Fehlerhafte Medizinprodukte – Eine Betrachtung aus regula- torischer und haftungsrechtlicher Sicht, Jusletter 27. August 2012 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ VI B. Materialienverzeichnis Amtsblatt der Europäischen Union, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 ("Blue Guide"), C 272 2016 (zit. ABl. C 272 2016, S. ...) Botschaft zur Teilrevision des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemm- nisse vom 25. Juni 2008, BBl 2008 7275 ff. (zit. BBl 2008 7275, S. ...) DIEBOLD NICOLAS/RÜTSCHE BERNHARD, Skript Wettbewerbsrecht, Regulierung von Pro- dukte-, Dienstleistungs- und Infrastrukturmärkten, August 2021 (zit. DIEBOLD/RÜTSCHE, Skript Wettbewerbsrecht, Rz. …) Digital Health Innovation Action Plan, FDA, S. 5; Software Precertification Program: Working Model, FDA 2019 HEG-KI, Eine Definition der KI: Wichtigste Fähigkeiten und Wissenschaftsgebiete, Für die Zwecke der Gruppe entwickelte Definition vom April 2019 (zit. HEG-KI, S. …) International Medical Device Regulation Forum, "Software as a Medical Device": Possi- ble Framework for Risk Categorization and Corresponding Considerations, 2014 (zit. IM- DRF/SaMD WG/N12FINAL, 2014, S. ...) International Medical Device Regulation Forum, Non-In Vitro Diagnostic Device Market Authorization Table of Content (nIVD MA ToC), 2019 (zit. IMDRF, Non-In Vitro Diagnos- tic Device Market Authorization Table of Contents, 2019) ISO Norm EN ISO 13485:2016 Medical devices - Quality management systems . Re- quirements for regulatory purposes (zit. EN ISO 13485:2016) ISO Norm EN ISO 13485:2016 Medical devices - Quality management systems . Re- quirements for regulatory purposes, Amendment A11 (zit. EN ISO 13485:2016/A11:2021) ISO Norm EN ISO 14971:2019, Medizinprodukte - Anwendung des Risikomanagements auf Medizinprodukte (zit. EN ISO 14971:2019) Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ VII ISO Norm EN ISO 14971:2019, Medizinprodukte - Anwendung des Risikomanagements auf Medizinproduktem, Anpassung A11 (zit. EN ISO 14971:2019/A11:2021) ISO Technical Report ISO/TR 20416:2020, Medical devices - Post-market surveillance for manufacturers (zit. ISO/TR 20416:2020) MDCG 2019-15 rev.1, Guidance Notes from Manufacturers of Class I Medical Devices vom Juli 2020. (zit. MDCG 2019-15 rev.1, S. …) Medical Devices Coordination Group Document, Guidance on classification of medical devices, MDCG 2021-24, Oktober 2021 (zit. MDCG 2021-24, S. ...) Medical Devices Coordination Group Document, Guidance on Qualification and Classifi- cation of Software in Regulation (EU) 2017/745 – MDR and Regulation (EU) 2017/746 – IVDR, MDCG 2019-11, Oktober 2019 (zit. MDCG 2019-11, S. ...) "Medical Devices: Guidance Document, Qualification and Classification of stand alone software, Guidelines on the qualification and classification of stand alone Software used in healthcare within the regulatory framework of medical devices, European Commis- sion, Juli 2016 (zit. MEDDEV 2.1/6. S. ...) Principles of Medical Devices Classification, GHTF/SG1/N77:2012, Global Harmoniza- tion Task Force 2012 Software Precertification Program, Regulatory Framework for Conducting the Pilot Pro- gram within Current Authorities, FDA 2019 C. Abbildungsverzeichnis Abb. 1: MDCG 2019-11, S. 9, Qualifikation von Software als Medical Device Software .23 Abb. 2: MDCG 2019-11, S. 26, Übersicht möglicher Klassifizierungen ..........................24 Abb. 3: Übersicht der Klassifizierung nach Anhang VIII Abschnitt 6.3, Regel 11 MDR ...30 Abb. 4: Übersicht der erforderlichen Schritte zur Inverkehrbringung von Medizinprodukten unter der MDR .......................................................................66 Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ VIII D. Abkürzungsverzeichnis § Paragraf a.a.O. am angeführten Ort ABl Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AI Artificial Intelligence AI-Act Artificial Intelligence Act (Rechtsakt über Künstliche Intelligenz - Vor- schlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung harmonisierter Vorschriften für Künstliche Intel- ligenz und zur Änderung bestimmter Rechtsakte der Union) Art. Artikel BBl Bundesblatt bspw. beispielsweise CE Communauté Européenne (dt. Europäische Gemeinschaft) CEN Comité Européen de Normalisation (dt. Europäisches Komitee für Normung) CENELEC Comité Européen de Normalisation Électrotechnique (dt. Europäi- sches Komitee für elektrotechnische Normung) CFR Code of Federal Regulation (dt. Sammlung der Bundesverordnung) COVID-19 coronavirus disease 2019 (dt. Coronavirus-Krankheit-2019) CQOE robust culture of quality and organizational excellence (dt. robuste Kultur der Qualität und organisatorische Exzellenz) dt. deutsch ECG electrocardiogram (auch EKG) EG Europäische Gemeinschaft EKG Elektrokardiogramm (auch ECG) EK-Med Erfahrungsaustausch Medizinprodukte EN Europäische Norm et al. et alii / und andere etc. et cetera ETSI Europäischen Institut für Telekommunikation Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ IX EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. und folgende/r FDA Food and Drug Administration (dt. US-Behörde für Lebens- und Arz- neimittel) ff. und folgende FFDCA Federal Food, Drug, and Cosmetic Act (dt. Bundesgesetz über Le- bensmittel, Arzneimittel und Kosmetik) gem. gemäss ggf. gegebenenfalls GHTF Global Harmonization Task Force (dt. Taskforce für globale Harmoni- sierung) HEG-KI Hochrangige Expertengruppe für Künstliche Intelligenz HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. De- zember 2000 (Heilmittelgesetz / SR 812.21) Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit IEC International Electrotechnical Commission (dt. Internationale Elektro- technische Kommission) IMDRF International Medical Device Regulators Forum (dt. Internationales Forum der Regulierungsbehörden für Medizinprodukte) ISO Internationale Organisation für Normung IT Informationstechnologie IVD In-vitro Diagnostik KI Künstliche Intelligenz lit. litera MD Medical Device (dt. Medizinprodukt) MDCG Medical Device Coordination Group (dt. Koordinierungsgruppe Medi- zinprodukte) MDD Medical Device Directive (93/42/EWG) MDR Medical Device Regulation ((EU) 2017/745) MEDDEV Medical Devices (dt. Medizinprodukte) MepV Medizinprodukteverordnung vom 01. Juli 2020 (SR 812.213) MRA Mutual Recognition Agreement Inverkehrbringung von KI-basierter Software als Medizinprodukt unter der MDR _________________________________________________________________________ X N Note / Randnote Nr. Nummer OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220) PMA Premarket Authorization (dt. Vorabzulassung des Inverkehrbringens) PMC Premarket Clearance (dt. Vorabgenehmigung des Inverkehrbringens) PMS Postmarket Surveillance (dt. Überwachung nach dem Inverkehrbrin- gen) PrHG Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht (Produktehaftpflichtgesetz, PrHG) (SR 221.112.944) QM Qualitätsmanagement QMS Qualitätsmanagementsystem RMS Risikomanagementsystem Rz. Randziffer S. Seite(n) SaMD Software as Medical Device (dt. Software als Medizinprodukt) Slg. Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz sog. sogenannt SR Systematische Rechtssammlung THG Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom 06. Ok- tober 1995 (SR 946.51) TR Technical Reports (dt. technische Berichte) u.a. unter anderem UDI Unique Device Identification (dt. Eindeutige Produkteinformation) US United States (dt. Vereinigte Staaten) USA United States of America (dt. Vereinigte Staaten von Amerika) vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert als

Microsoft Word - Masterarbeit MAS Forensics.doc Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Phishing und Skimming Die Strafbarkeit aktueller Deliktsformen im elektronischen Zahlungsverkehr Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Markus Gisin MAS Forensics, Klasse 1 betreut von Prof. Dr. iur. Jürg-Beat Ackermann H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8 — 4 1 — 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis III Literaturverzeichnis IV Materialien V Abkürzungsverzeichnis VI Anhang VI Anmerkung VI Kurzfassung VII III INHALTSVERZEICHNIS 1 EINLEITUNG ................................................................................................................................... 1 1.1 DELIKTE IM E-BANKING............................................................................................................ 2 1.2 DELIKTE BEIM KARTENGELD..................................................................................................... 2 2 PHISHING ........................................................................................................................................ 3 2.1 BEGRIFF UND VORGEHENSWEISE............................................................................................... 3 2.2 STRAFRECHTLICHE WÜRDIGUNG............................................................................................... 5 2.2.1 Veruntreuung – Art. 138 StGB............................................................................................. 5 2.2.2 Diebstahl – Art. 139 StGB ................................................................................................... 5 2.2.3 Unbefugte Datenbeschaffung – Art. 143 StGB .................................................................... 6 2.2.4 Unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem – Art. 143bis StGB ..................... 8 2.2.5 Betrug – Art. 146 StGB ........................................................................................................ 9 2.2.6 Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage – Art. 147 StGB ................ 11 2.2.7 Unbefugtes Beschaffen von Personendaten – Art. 179novies StGB ...................................... 13 2.2.8 Urkundenfälschung – Art. 251 StGB ................................................................................. 14 2.2.9 Markenschutzgesetz ........................................................................................................... 18 2.2.10 Konkurrenzen ................................................................................................................ 20 2.3 FALLBEISPIEL 1: PHISHING-ATTACKE AUS DEM JAHR 2005..................................................... 21 2.3.1 Sachverhalt ........................................................................................................................ 21 2.3.2 Strafrechtliche Würdigung................................................................................................. 22 2.3.3 Kommentar zum Fallbeispiel ............................................................................................. 22 2.4 FALLBEISPIEL 2: PHISHING-ATTACKE AUS DEM JAHR 2006..................................................... 23 2.4.1 Sachverhalt ........................................................................................................................ 23 2.4.2 Strafrechtliche Würdigung................................................................................................. 24 2.4.3 Kommentar zum Fallbeispiel ............................................................................................. 25 3 SKIMMING ..................................................................................................................................... 26 3.1 BEGRIFF UND VORGEHENSWEISE............................................................................................. 26 3.2 STRAFRECHTLICHE WÜRDIGUNG............................................................................................. 28 3.2.1 Diebstahl – Art. 139 StGB ................................................................................................. 28 3.2.2 Unbefugte Datenbeschaffung – Art. 143 StGB .................................................................. 29 3.2.3 Unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem – Art. 143bis StGB ................... 30 3.2.4 Betrug – Art. 146 StGB ...................................................................................................... 30 3.2.5 Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage – Art. 147 StGB ................ 31 3.2.6 Check- und Kreditkartenmissbrauch – Art. 148 StGB....................................................... 32 3.2.7 Unbefugtes Beschaffen von Personendaten – Art. 179novies StGB ...................................... 33 3.2.8 Urkundenfälschung – Art. 251 StGB ................................................................................. 33 3.2.9 Konkurrenzen..................................................................................................................... 34 3.3 FALLBEISPIEL 1: BANCOMAT-SKIMMING................................................................................. 35 3.3.1 Sachverhalt ........................................................................................................................ 35 3.3.2 Strafrechtliche Würdigung................................................................................................. 36 3.3.3 Kommentar zum Fallbeispiel ............................................................................................. 36 3.4 FALLBEISPIEL 2: SKIMMING IM KLEIDERGESCHÄFT................................................................. 37 3.4.1 Sachverhalt ........................................................................................................................ 37 3.4.2 Strafrechtliche Würdigung................................................................................................. 38 3.4.3 Kommentar zum Fallbeispiel ............................................................................................. 38 4 FAZIT .............................................................................................................................................. 38 4.1 FAZIT ZUM PHISHING............................................................................................................... 39 4.2 FAZIT ZUM SKIMMING ............................................................................................................. 40 IV LITERATURVERZEICHNIS AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S 195-203 BAUDENBACHER Carl; Lauterkeitsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb; Helbing & Lichtenhahn, Basel 2001 BISWAS Chanchal; Regeln 1 und 2: Passwort nicht verraten; NZZ am Sonntag vom 27. August 2006 BOOG Markus; Kommentar zu Art. 110 StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB I) BOOG Markus; Kommentar zu Art. 251 StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) BRINER Robert G.; Haftung der Internet-Provider für Unrecht Dritter; Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht, Ausgabe 6/2006, Seiten 383-400 BUGGISCH Walter / KERLING Christoph; Phishing, Pharming und ähnliche Delikte; Kriminalistik 2006, Heft 8-9, Seiten 531-536 DAVID Lucas; Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz; Helbing & Lichtenhahn, Zürich 1998 ECKERT Andreas; Die strafrechtliche Erfassung des Check- und Kreditkartenmissbrauchs; Schulthess Polygraphischer Verlag AG Zürich 1991 FIOLKA Gerhard; Kommentar zu Art. 147 StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) FLURI Anton; Bekämpfung des Kreditkartenmissbrauchs – Technische Aspekte; Kriminalistik 2003, Heft 8-9, Seiten 554-556 FONTAINE Joachim; Sicherheit an Geldautomaten; Retail Banking und Banktechnologie – Bundesver- band deutscher Banken 2005 GUGGENBÜHL Heinrich; Bekämpfung des Kreditkartenmissbrauchs – gegenwärtige Verhältnisse; Kriminalistik 2003, Heft 8-9, Seiten 551-552 KRONENBERG Friedrich; Internet – das Taschenbuch; 4. überarbeitete Auflage. Verlag Moderne In- dustrie 2002 NIGGLI Marcel A. / SCHWARZENEGGER Christian; Strafbare Handlungen im Internet; SJZ 2002, Seiten 61-73 NIGGLI Marcel Alexander / RIEDO Christof; Kommentar zu Art. 139 StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) OPPLIGER Rolf; „Sichere“ Streichlisten; DIGMA-Zeitschrift für Datenrecht und Informationssicherheit, Heft 1/2005; Seiten 34-35 PFEFFERLI Peter; Bekämpfung des Kreditkartenmissbrauchs – Spurenkundliche Aspekte; Kriminalistik 2003, Heft 8-9, Seiten 552-554 SCHAAD Peter; Kartenleser statt Nummernliste; Der Bund vom 19. Januar 2007 SCHINDLER Werner; Zum sicheren Umgang mit EC- und Kreditkarten; Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik 2004 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1994 SCHNEIDER Margit; Kartensicherheit.de; Referat der Konferenz Kartensicherheit vom 20.09.2006 SCHWARZENEGGER Christian; Der räumliche Geltungsbereich des Strafrechtes im Internet; Schwei- zerische Zeitschrift für Strafrecht, 118/2000, Seiten 109-130 STULZ Stephan / REICHERT Bernd; Rechtsunsicherheit im Internet-Banking; Neue Züricher Zeitung vom 22. September 2006 STRATENWERTH Günter; Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individual- interessen; Stämpfli Verlag AG Bern 1995 TRECHSEL Stefan; Schweizerisches Strafrechtsgesetzbuch – Kurzkommentar; 2. neubearbeitete Auf- lage; Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1997 VON INS Peter / WYDER Peter-René; Kommentar zu Art. 179novies StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) WEISSENBERGER Philippe; Kommentar zu Art. 143 StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) WEISSENBERGER Philippe; Kommentar zu Art. 143bis StGB, aus: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, M.A. Niggli und H. Wiprächtiger (Hrsg.), Basel 2003 (zit. BSK StGB II) WESSELMANN Bettina; Banken – Phishing und Gegenmassnahmen; SicherheitsForum Heft 1/2007; Seiten 15-18 V MATERIALIEN CENTER FOR SECURITY STUDIES - ETH; Informationssicherheit in Schweizer Unternehmen – eine Umfragestudie über Bedrohungen, Risikomanagement und Kooperationsformen; Zürich 2006 DIE SCHWEIZERISCHE POST; Jahresergebnis 2006 von PostFinance; Pressemitteilung vom 06. Februar 2007 DIE SCHWEIZERISCHE POST; Teilnahmebedingungen yellownet, August 2006 DIE SCHWEIZERISCHE POST; Teilnahmebedingungen Postcard, Juli 2006 MELDE- UND ANALYSESTELLE INFORMATIONSSICHERUNG; Informationssicherung – Lage in der Schweiz und International, Halbjahresbericht Juli bis Dezember 2005, Bundesamt für Polizei MELDE- UND ANALYSESTELLE INFORMATIONSSICHERUNG; Informationssicherung – Lage in der Schweiz und International, Halbjahresbericht Januar bis Juni 2006, Bundesamt für Polizei GESETZE • Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben; SR 232.11 • Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb; SR 241 • Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; SR 311.0 BUNDESGERICHTSENTSCHEIDE • BGE 98 IV 85 • BGE 101 IV 117 • BGE 104 IV 72 • BGE 116 IV 332 • BGE 116 IV 343 • BGE 127 IV 68 • BGE 129 IV 315 • BGE 6P.37/2005 INTERNETSEITEN • Antiphishing.org: www.antiphishing.org • Die Schweizerische Post: www.post.ch und www.postfinance.ch • Heute-Online: www.heute-online.ch • Kartensicherheit Deutschland: www.kartensicherheit.de • Schweizerische Bankiervereinigung: www.swissbanking.org • Swissreg – Eidg. Institut für Geistiges Eigentum: www.swissreg.ch VI ABKÜRZUNGEN a.a.O. am angegebenen Ort Abs. Absatz AJP Allgemeine Juristische Praxis Art. Artikel BGE Bundesgerichtsentscheid, zitiert nach Band, Teil und Seitenzahl BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken d.h. das heisst Erw. Erwägung EUR Euro ff. folgende i.d.R. in der Regel i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit m.E. meines Erachtens NZZ Neue Zürcher Zeitung MELANI Melde- und Analysestelle Informationssicherung des Bundesamtes für Polizei MSchG Markenschutzgesetz resp. respektive S. Seite sog. sogenannte(r) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch SJZ Schweizerische Juristen Zeitung u.a. unter anderem usw. und so weiter UWG Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert ANHANG • Phishing-e-mail und Phishing-Internetseite aus Kapitel 2.4 • „PostFinance“ – spezifischer Markeneintrag im Swissreg ANMERKUNG In dieser Masterarbeit wird der einfacheren Lesbarkeit wegen grundsätzlich die männliche Form verwen- det. VII KURZFASSUNG Der elektronische Zahlungsverkehr ist ein wichtiger Bestandteil des heutigen Wirt- schaftssystems. Das zeit- und standortunabhängige Bezahlen von Rechnungen mittels E-Banking oder der bequeme Einsatz von Debit- und Kreditkarten an Automaten zum Bezug von Bargeld oder zur Bezahlung von Waren oder Dienstleistungen mit automati- scher Belastung des eigenen Kontos sind weit verbreitet. Diese Arbeit beschäftigt sich mit der Frage der Strafbarkeit von Phishing und Skimming als aktuelle Deliktsformen im elektronischen Zahlungsverkehr. Gerade der sich laufend vergrössernde Benutzerkreis des Internet-Banking hat in seinem Sog auch kriminelle Elemente auf den Plan gerufen. Das sogenannte Phishing ist mittlerweile zu einer der aktuellsten und akutesten Deliktsformen in diesem Bereich avanciert. Jedes 93. e-mail, welches weltweit versendet wird, ist bereits ein Phishing-e- mail. Das Phishing lässt sich in zwei voneinander unabhängige Schritte wie folgt unterteilen: Als ersten Schritt kontaktiert die Täterschaft das potentielle Opfer mittels einer e-mail, die es dazu verleiten soll, vertrauliche Informationen im Bezug auf seine E-Banking- Zugänge (Passwort, PIN-Code, weitere Sicherheitsmerkmale) preiszugeben. Häufig wird dabei das Opfer durch einen im e-mail aufgeführten Link auf eine Internetseite gelockt, welche das E-Banking-System seines Finanzinstitutes nachahmt. Sobald das Opfer dort seine Zugangsinformationen eingibt, stehen diese der Täterschaft zur Verfü- gung. In einem zweiten Schritt loggt sich dann die Täterschaft mit diesen Zugangsin- formationen in das E-Banking-System des betreffenden Finanzinstitutes ein und löst im Namen des Opfers entsprechende Geldtransaktionen aus. Bevor der Kontoinhaber oder das Finanzinstitut etwas bemerken sind die Gelder überwiesen und abgehoben. Somit sind für die rechtliche Würdigung folgende zwei Tathandlungen zu unterschei- den: • Der Versand von Phishing-e-mails zum Erhalt der vertraulichen Daten. • Die Verwendung dieser vertraulichen Daten zum Zwecke der unrechtmässigen Bereicherung. Beim Versand der Phishing-e-mails gibt sich die Täterschaft als das jeweilige Finanzin- stitut aus und verwendet dabei missbräuchlich Marken und Logos des betroffenen In- stitutes, welche im Regelfall entsprechend geschützt sind (einfach nachzuprüfen unter www.swissreg.ch). Dieses Vorgehen verstösst gegen Art. 62 des Markenschutzgesetzes, welcher den betrügerischen Markengebrauch unter Strafe stellt. Da zudem die Täter- schaft beim Phishing in der Regel gewerbsmässig handelt, ist die Tat gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung sogar von Amtes wegen zu verfolgen. Phishing-e-mails, die selber mit konkreten Handlungsanweisungen zur Eingabe der Zu- gangsdaten versehen und vom Original des konkreten Finanzinstitutes nicht zu unter- scheiden sind, erfüllen überdies den Straftatbestand der Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB. VIII Die von den Phishern präparierte Internetseite zur Eingabe der Zugangsinformationen verstösst ebenfalls gegen das Markenschutzgesetz, da wiederum missbräuchlich Marken und Logos des betroffenen Institutes verwendet werden. Zudem kann die Internetseite eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB sein, wenn das Erscheinungsbild dem Original des Finanzinstitutes täuschend ähnlich ist und auch die restlichen Anforderungen an eine Computerurkunde erfüllt sind. Beim zweiten Teil der Tathandlung, der Verwendung der Zugangsinformationen um im E-Banking-System entsprechende Transaktionen zur unrechtmässigen Bereicherung auszulösen, handelt es sich klar um einen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverar- beitungsanlage gemäss Art. 147 StGB. Während nun in der Praxis der zweite Teil des Phishing problemlos als einen betrügeri- schen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 StGB beurteilt wird, wird der erste Teil des Phishing vielfach fälschlicherweise als lediglich straflose Vorbe- reitungshandlung zum zweiten Teil missverstanden. Wie diese Arbeit aufzeigt, ist diese enge Betrachtungsweise nicht nur falsch, sondern aus Sicht der Prävention fragwürdig. Die Gesetzgebung stellt – insbesondere mit dem Markenschutzgesetz – genügend Grundlagen zur Verfolgung sämtlicher Tathandlungen des Phishing zur Verfügung. Diese müssen von der Praxis nur noch angewendet werden. Infolge seiner breiten Streuung ist auch das Kartengeld (Debit- und Kreditkarten) Ziel von Kriminellen geworden. Das sogenannte Skimming von Zahlkarten an Automaten gehört heute leider zur alltäglichen Realität. Beim Skimming präpariert die Täterschaft einen für die Verwendung von Zahlkarten vorgesehenen Automaten (häufig ein Geldausgabegerät). Es wird eine Lesevorrichtung installiert, welche bei Nutzung des Automaten sicherstellt, dass der Magnetstreifen der verwendeten Karte nicht nur vom Automaten sondern auch vom zusätzlich installierten Lesegerät eingelesen und kopiert wird. Zudem wird von der Täterschaft versucht, den vom Karteninhaber verwendeten PIN-Code auszuspionieren. Dies erfolgt vielfach durch den Einsatz einer verdeckten Videoüberwachung. Nachdem die Täterschaft die Daten des Magnetstreifens zur Verfügung hat und den PIN-Code kennt, werden die Daten auf einen leeren Magnetstreifen kopiert und von der Täterschaft gemeinsam mit dem PIN- Code an verschiedenen Automaten eingesetzt. Im Regelfall erfolgen unrechtmässige Bezüge von Bargeld oder der Einkauf von Waren und Dienstleistungen. Analog zum Phishing kann auch das Skimming für die rechtliche Würdigung in zwei unterschiedliche und voneinander unabhängige Tathandlungen unterteilt werden: • Der erste Schritt besteht aus dem Beschaffen (Kopieren) der Daten des Magnetstrei- fens und des PIN-Codes. • Im zweiten Schritt werden die Daten auf einen neuen Magnetstreifen kopiert und unter Verwendung des PIN-Codes zum Zwecke der unrechtmässigen Bereicherung an einem Automaten eingesetzt. Der erste Schritt kann als unbefugte Datenbeschaffung nach Art. 143 StGB qualifiziert werden, zumal die Täterschaft beim Skimming immer in Bereicherungsabsicht handelt. IX Das Kopieren der Daten auf einen leeren Magnetstreifen zur anschliessenden gemein- samen Verwendung mit dem PIN-Code erfüllt den Tatbestand der Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB, da es sich bei den Originaldaten auf dem Magnetstreifen um eine Computerurkunde handelt und die Täterschaft beim Skimming in Vorteilsabsicht handelt. Der Einsatz der kopierten Karten und des PIN-Code an einem Automaten zum unrecht- mässigen Bezug von Bargeld oder zur Bezahlung von Waren oder Dienstleistungen gilt als betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 StGB. Während im Zusammenhang mit Skimming die Anwendung von Art. 143 StGB für den ersten Schritt und Art. 147 StGB für den zweiten keine Probleme zu bereiten scheinen, geht in der Praxis häufig vergessen, dass die Herstellung einer Kopie des Magnetstrei- fens eine Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB darstellt. Dies dürfte mit der nicht immer einfachen Definition des Urkundenbegriffes, respektive der Computerurkunde zu begründen sein. Zusammenfassend kann zu den Deliktsformen Phishing und Skimming festgehalten werden, dass durch den bestehenden Gesetzesrahmen sämtliche Handlungen des Skim- ming und Phishing als Offizialdelikte erfasst werden. Diese Erkenntnis ist jedoch in der Praxis noch nicht vollständig umgesetzt worden, was vor allem beim Versand von Phis- hing-e-mails zu falschen Schlüssen (straflose Vorbereitungshandlung) der Strafverfol- gungsbehörden führt. Dies kann aber weder im Sinne der Verbrechensprävention noch der von den Deliktsformen betroffenen Personen und Unternehmen sein. 1 Einleitung Checks, schriftliche Zahlungsaufträge und sogenanntes Kartengeld (Kredit- und Debit- karten) sind die wesentlichsten Produkte des heutigen bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Mit der Einführung und Verbreitung des elektronischen Zahlungsverkehrs haben Checks und schriftliche Zahlungsaufträge jedoch an Bedeutung verloren, weshalb sie in der Praxis immer weniger benutzt werden. Mit elektronischem Zahlungsverkehr ist im Rahmen dieser Arbeit das Bezahlen mittels informatikgestützter Geldtransfers gemeint. Darunter fällt die Zahlungsverarbeitung via Internetplattformen von Finanzinstituten (sog. E-Banking oder Online-Banking), aber auch der Bezug von Bargeld an Geldausgabegeräten oder das Bezahlen an elektroni- schen Terminals, von wo aus direkt das auf die verwendete Karte lautende Konto be- lastet wird. Praktisch jeder Kontoinhaber verfügt heute über eine entsprechende Kontokarte (Debit- karte), welche es ihm ermöglicht an einem Geldausgabegerät Bargeld zu beziehen oder seinen Einkauf mittels Verwendung dieser Karte direkt ab seinem Konto abbuchen zu lassen. Nebst Debitkarten gehören auch Kreditkarten zum Kartengeld und sind ebenfalls weit verbreitet. Auch die Kreditkarte kann – analog wie die Debitkarte – als elektronische Zahlkarte verwendet werden. Der grundsätzliche Unterschied zwischen Debit- und Kre- ditkarte besteht darin, dass bei einer Bezahlung mittels Debitkarte der fragliche Betrag jeweils direkt auf dem Konto des Karteninhabers belastet wird. Bei der Kreditkarte hin- gegen erfolgt die Bezahlung durch die Kreditgesellschaft, welche die Karte herausge- geben hat. Der Betrag wird – als Kredit für den Karteninhaber – durch die Kreditgesell- schaft vorfinanziert und in der Regel monatlich dem Benutzer belastet. Während die Kreditkarte seit jeher eine grosse Rolle im bargeldlosen Zahlungsverkehr gespielt hat, ist die Bedeutung der Debitkarte gemeinsam mit der Verbreitung des elekt- ronischen Zahlungsverkehrs ständig gewachsen, da sie nebst dem Bargeldbezug auch als Zahlkarte an elektronischen Terminals im Handel, Gastronomie, Tourismus etc. eingesetzt werden kann. Zur Veranschaulichung dieser Bedeutung sei ein Beispiel der Kunden von PostFinance – dem Finanzinstitut der Schweizerischen Post – aufgezeigt: An einem einzigen Tag, am 23.12.2006, haben alleine PostFinance-Kontoinhaber ihre Karten in der Schweiz insgesamt 518'000 mal eingesetzt.1 Mit der Verbreitung des Internets hat auch die Verbreitung des E-Banking oder Online- Banking stattgefunden, welches dem Kunden erlaubt, Dienstleistungen des Finanzin- stitutes auf dem elektronischen Weg abzurufen. Namentlich Zahlungsaufträge lassen sich heutzutage unabhängig vom Standort und von der Uhrzeit auf diesem Weg erledi- gen. Als Beispiel für die zunehmende Bedeutung des E-Banking kann wiederum das Fi- nanzinstitut der Schweizerischen Post aufgeführt werden. Per 31.12.2006 wurden bei PostFinance 3'154'000 Kundenkonten geführt. Ebenfalls am gleichen Stichtag waren bei 1 Die Schweizerische Post, PostFinance, Pressemitteilung vom 06.02.2007 2 PostFinance rund 761'000 Benutzer des „yellownet“ – der E-Banking-Platform der Schweizerischen Post – angemeldet. Dies entspricht einer Zunahme von knapp 89'000 Personen gegenüber dem Vorjahr.2 Diese Masterarbeit konzentriert sich auf die Strafbarkeit spezifischer Deliktsformen im Bereich des E-Banking und beim Kartengeld: Phishing und Skimming. 1.1 Delikte im E-Banking Das Internet ist ein vollwertiger virtueller Handelsplatz. Es kann praktisch alles gekauft, verkauft und gehandelt werden. Zudem können praktisch sämtliche Finanztransaktionen „online“ getätigt werden. Aufgrund der immensen Möglichkeiten ist das Internet auch zum Tummelplatz für Kri- minelle geworden. Gerade das Phishing stellt eine der aktuellsten und akutesten Deliktsformen dar. Alleine im Dezember 2006 wurden weltweit 28'532 Phishing-Seiten gemeldet.3 Phishing-Seiten sind Internetseiten, welche den echten Homepages von betroffenen Unternehmen zum Verwechseln ähnlich sehen und haben das Ziel, Kunden dieser Unternehmen zu täuschen und zur Eingabe vertraulicher Daten (z.B. Passwörter etc.) zu verleiten, welche anschliessend für kriminelle Zwecke verwendet werden können. Im Jahr 2006 wurden rund 35 % aller festgestellten Phishing-Seiten von Internet-Pro- vidern mit Sitz in den USA gehostet4, gefolgt von China (7.2 %), Deutschland (6.58 %), Russland (2.9 %), Frankreich (2.7 %), Grossbritannien (2.4 %), Kanada (2.3 %) und diversen weiteren Staaten. In der Schweiz befanden sich lediglich 0.58 % der fraglichen Internetseiten.5 Das E-Banking ist das Hauptangriffsziel des Phishing. Alleine im Dezember 2006 hat- ten 89.7 % der weltweit erfassten Phishing-Attacken den Finanzsektor als Ziel.6 Gemäss der britischen IT-Sicherheitsfirma „MessageLabs“ war jedes 93. e-mail, welches im Januar 2007 weltweit versendet wurde, ein Phishing-e-mail.7 Über den finanziellen Schaden, den Phishing verursacht liegen keine Angaben vor. Dennoch ist davon auszugehen, dass zumindest das Schadensrisiko erheblich sein muss. 1.2 Delikte beim Kartengeld 2 Die Schweizerische Post, PostFinance, Pressemitteilung vom 06.02.2007 3 www.antiphishing.org, Report for December 2006 4 Hosting in dieser Arbeit bedeutet, dass ein Internet-Provider jemanden den Zugang zum Internet - z.B. für dessen Internetseite - zur Verfügung stellt, siehe dazu KRONENBERG Friedrich, Internet – das Taschenbuch, Seite 749 5 www.antiphishing.org, Phishing and Crimeware Map, 05.01.2007 6 www.antiphishing.org, Report for December 2006 7 www.heute-online.ch, 06.02.2007 3 In der Schweiz und im umliegenden Ausland verfügt praktisch jede erwachsene Person mindestens über eine Debit- und Kreditkarte. Der mit diesen Karten generierte Umsatz ist beträchtlich und damit einhergehend auch das Deliktspotential. Im Jahr 2005 entstand alleine in Deutschland bei ausgewählten Kreditkarten (Master- Card und Visa) ein Schaden in der Höhe von 43 Millionen EUR aus deliktischen Handlungen. Bei den Maestro-Karten (Debitkarten) in Deutschland waren es im glei- chen Zeitraum rund 30 Millionen EUR. Während bei den Kreditkarten als häufigste Deliktsform das Kopieren angegeben wird (rund 64 % der 2005 verzeichneten Fälle), verhält es sich bei den Angaben zu den Debitkarten gerade umgekehrt (rund 34 % Kar- ten-Kopien und 66 % Karten-Diebstähle etc.).8 Dieser Unterschied lässt sich hauptsäch- lich damit erklären, dass eine kopierte Kreditkarte einfacher einsetzbar ist als eine ko- pierte Debitkarte. Solange der rechtmässige Kreditkartenbesitzer nicht bemerkt hat, dass seine Kreditkarte kopiert wurde, kann die Täterschaft die kopierten Daten ohne weitere Sicherheitsmerk- male auf einer anderen Kreditkarte verwenden. Sie kann problemlos im Internet Ein- käufe tätigen oder die Karte zur direkten Bezahlung einsetzen. Die diesbezügliche, je nach Situation noch abzugebende Unterschrift stellt kein wesentliches Hindernis dar, weil sie vor Ort bei einer kopierten Karte nicht überprüft werden kann, respektive die Täterschaft selber die gewünschte Unterschrift auf der kopierten Karte zu Vergleichs- zwecken anbringen kann. Bei den Debitkarten hingegen ist bei jeder Transaktion auch die Eingabe einer persönli- chen Identifikationsnummer (sog. PIN-Code) notwendig. Eine Täterschaft muss also unbemerkt die Kartendaten kopieren und gleichzeitig den PIN-Code ausfindig machen um anschliessend Nutzen daraus ziehen zu können. Dies stellt bereits eine grössere Her- ausforderung dar. Weshalb es in diesem Zusammenhang häufiger noch zu Diebstählen ganzer Geldbörsen inklusive Debitkarten kommt. Vielfach findet die Täterschaft beim Durchsuchen der entwendeten Ware entsprechende Hinweise, welche auf einen PIN- Code schliessen lassen und setzt dann die Debitkarte ein, bis diese vom Geschädigten gesperrt wird. 2 Phishing 2.1 Begriff und Vorgehensweise Der Begriff Phishing setzt sich aus den englischen Wörtern „Password“, „Harvesting“ und „Fishing“ zusammen.9 Frei übersetzt bedeuten dies in etwa nach Passwörter suchen (fischen) und diese einsammeln. Konkret gemeint ist damit, dass mittels Phishing ver- sucht wird an vertrauliche Daten von ahnungslosen Internet-Benutzern zu gelangen. In den am häufigsten vorkommenden Varianten des Phishing schickt die Täterschaft dem potentiellen Opfer offiziell wirkende e-mails, die es verleiten sollen, vertrauliche 8 SCHNEIDER Margit, Referat vom 20.09.2006 an der Konferenz „kartensicherheit.de“ in D-Frankfurt 9 Bundesamt für Polizei; Melde- und Analysestelle Informationssicherung, Halbjahresbericht 2006/1; Kapitel 10 Glossar, S. 31 4 Informationen im Bezug auf seine E-Banking-Zugänge (Passwörter, PIN-Code, weitere Sicherheitsmerkmale) zu offenbaren. Nebst dem Zusenden von e-mails besteht auch noch die Möglichkeit, das potentielle Opfer auszuspionieren, es telefonisch zu kontak- tieren und sich als Vertreter seines Finanzinsitutes oder ähnliches auszugeben um so an die gewünschten Angaben zu gelangen. Ist der Täter erst einmal im Besitze der notwen- digen Informationen, veranlasst er ab dem Konto seines Opfers unrechtmässige Über- weisungen oder Auszahlungen zu seinen Gunsten. Bis der Geschädigte die Belastungen auf dem Konto feststellt ist es meistens schon zu spät und von Täter und Geld fehlt jede Spur. In dieser Arbeit wird die verbreiteteste Variante, das Zusenden von Phishing-e-mails und das anschliessende Auslösen unrechtmässiger Transaktionen mittels E-Banking, näher betrachtet. Phishing-e-mails werden entweder auf gut Glück massenweise an x-beliebige e-mail- Adressen gesendet (vergleichbar mit SPAM-e-mails10) oder gezielt an vorgängig ausfin- dig gemachte e-mail-Adressen von Kunden eines bestimmten Finanzinstitutes. Beim betroffenen Kunden erwecken diese e-mails einen authentischen Eindruck. Die primär ersichtlichen Absenderangaben als auch die in den e-mails verwendeten Logos entspre- chen normalerweise denjenigen des Finanzinstitutes des Kontoinhabers. Im e-mail selber wird der Kunde aufgefordert seine Passwörter und die weiteren Sicher- heitsmerkmale zur Prüfung auf einer Internetseite seines Finanzinstitutes einzugeben. Ein spezifischer Link11 im e-mail führt den Kunden direkt zur erwähnten Internetseite. Als Grund für diese Aufforderung werden oftmals Sicherheitsprobleme oder ähnliches angegeben. Folgt der Kunde dem angegebenen Link kommt er zu einer Internetseite, die vom Er- scheinungsbild her ähnlich oder gleich derjenigen seines Finanzinstitutes ist. Als nächstes wird dann von ihm verlangt, dass er in der richtigen Reihenfolge Passwörter, PIN-Codes und die weiteren Sicherheitsmerkmale für seine E-Banking-Applikation ein- gibt. Die eingegebenen Informationen stehen dabei umgehend dem Phisher zur Verfügung. Mit diesen Daten loggt12 er sich ins E-Banking-System des betreffenden Finanzinstitutes ein und löst im Namen des Kontoinhabers entsprechende Transaktionen zu seinen Gunsten aus. Bevor der Betroffene oder das Finanzinstitut etwas davon bemerken sind die Gelder bereits überwiesen und abgehoben. In der Regel erfolgen die Überweisungen ins Ausland, entweder auf ein ausländisches Bankkonto oder werden gar per Western Union direkt bar ausbezahlt. 10 Massenweises Zusenden von e-mails an beliebige e-mail-Adressen mit unnützem Inhalt, siehe dazu: KRONENBERG Friedrich, Internet – das Taschenbuch; Seite 557 11 Ein Verweis (Pfad), welcher automatisch auf eine andere Internetseite führt; siehe dazu KRONENBERG Friedrich, Internet – das Taschenbuch; Seite 751 12 Einloggen ist ein Vorgang, den man beim Anmelden bei einem Computer im Internet durchläuft. Hierbei muss der Benutzername, das Passwort und eventuell weitere Sicherheitsmerkmale angegeben werden, siehe dazu KRONENBERG Friedrich, Internet – das Taschenbuch; Seite 747 5 Bisher sind keine bedeutenden Phishing-Seiten bekannt, welche von Schweizer Provi- dern gehostet werden. Im Regelfall befinden sich die Provider mit den diesbezüglichen Internetseiten im Ausland (v.a. USA und Russland). 2.2 Strafrechtliche Würdigung In den nachfolgenden Unterkapiteln wird der Frage nachgegangen, welche Straftatbe- stände durch den Versand von Phishing-e-mails zum Erhalt vertraulicher Daten und deren anschliessende Verwendung zum Zwecke der unrechtmässigen Bereicherung of- fensichtlich erfüllt sind. Im Rahmen der strafrechtlichen Würdigung des Phishing sind also zwei wesentliche Tathandlungen zu betrachten: • Der Versand von Phishing-e-mails zum Erhalt der vertraulichen Daten. • Die Verwendung dieser vertraulichen Daten zur unrechtmässigen Bereicherung. 2.2.1 Veruntreuung – Art. 138 StGB Eine Veruntreuung gemäss Art. 138 StGB begeht, wer sich ihm anvertraute bewegliche Sachen oder Vermögenswerte unrechtmässig zu seinem oder eines anderen Nutzen ver- wendet. Anvertraut ist dabei die Sache oder der Vermögenswert, welche oder welcher explizit dem Täter übergeben oder überlassen worden ist um in einer bestimmten Weise damit zu verfahren.13 Da der Täter im Phishing-e-mail über seine wahre Identität täuscht und das Opfer in Wirklichkeit glaubt, dem Finanzinstitut seine vertraulichen Daten preis- zugeben, sind ihm diese Daten offensichtlich nicht anvertraut. Überdies handelt es sich bei den offengelegten Daten weder um bewegliche Sachen noch um Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 StGB (siehe dazu auch die nachfolgenden Ausführungen unter Kapitel 2.2.2 und 2.2.3). Für die Erfüllung des Veruntreuungstatbestandes genügt es zudem nicht, wenn der Täter lediglich Zutritt zum Tatobjekt erhält, weil er zum Beispiel den Schlüssel zu seinem Aufbewahrungsort in seinen Händen hält.14 Auch wenn nun der Täter durch das Phishing im Besitze der notwendigen Zugangsdaten für das E-Banking des Opfers ist, er somit den „Schlüssel“ zu dessen Vermögenswerten erhält, sind ihm diese Vermö- genswerte vom Opfer trotzdem nicht anvertraut. Somit erfüllt das Phishing den Tatbestand der Veruntreuung offensichtlich nicht. 2.2.2 Diebstahl – Art. 139 StGB 13 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 13 N 49 14 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 13 N 52 6 Wer jemanden eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern, macht sich des Diebstahls nach Art. 139 StGB schuldig. Als Tatobjekt kommen dabei nur fremde, bewegliche Sachen in Frage. Als eigentliche Sache gelten nur körperliche Gegenstände, nicht Rechte, Forderungen oder Buchgeld.15 Zudem erfordert der Tatbestand des Diebstahls die Wegnahme dieser Sache. Dies be- deutet den Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams.16 Alleine schon aufgrund der Definition des Tatobjektes lässt sich das Phishing nicht un- ter den Tatbestand des Diebstahls subsumieren. Bei den durch die e-mails erlangten Daten als auch bei der Überweisung von Gelder handelt es sich nicht um körperliche Gegenstände im Sinne von Art. 139 StGB. Analoges gilt im Übrigen auch für den Auf- fangtatbestand der unrechtmässigen Aneignung nach Art. 137 StGB. Der Erhalt der Daten und deren nachfolgende Verwendung zur Vornahme unrechtmäs- siger Transaktionen stellt auch keine Wegnahme im Sinne von Art. 139 StGB dar, da Sinn und Zweck des Phishing-e-mails es ja gerade ist, das potentielle Opfer dazu zu verleiten, die Daten freiwillig herauszugeben. Daher kommt Diebstahl beim Phishing eindeutig nicht in Frage. 2.2.3 Unbefugte Datenbeschaffung – Art. 143 StGB Nach Art. 143 StGB macht sich derjenige strafbar, der sich oder einem anderen in un- rechtmässiger Bereicherungsabsicht elektronisch oder in vergleichbarer Weise gespei- cherte oder übermittelte Daten beschafft, welche nicht für ihn bestimmt und gegen sei- nen unbefugten Zugriff besonders gesichert sind. Als Daten im Sinne von Art. 143 StGB gelten alle Notate, die überhaupt Gegenstand menschlicher Kommunikation sein können.17 Also alle Informationen, die von einer Datenverarbeitungsanlage verarbeitet, gespeichert oder übermittelt werden können, ab dem Moment, in dem sie von der visuell erkennbaren in die codierte Form überführt werden, über alle Verarbeitungs- und Übermittlungsstadien hin bis zur Rückführung in die visuell erkennbare Form.18 Gestützt auf diese Definition fallen sämtliche Zugangsinformationen für das E-Banking, wie Passwort, PIN-Code und die weiteren Sicherheitsmerkmale sowie die im E-Banking ersichtlichen Informationen wie Kunden- und Kontenangaben unter den Datenbegriff gemäss Art. 143 StGB. Um den Tatbestand zu erfüllen, müssen die Daten nicht für den Täter bestimmt sein, d.h. der Täter muss unbefugt über die Daten verfügen. Hierbei ist entscheidend, ob nach dem Willen des Datenherren (respektive des Datenberechtigten), die Daten dem Täter für seine Zwecke zur Verfügung stehen sollen oder nicht.19 Beim Phishing sind die ver- 15 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 13 N 5 16 BSK StGB II – NIGGLI Marcel Alexander/RIEDO Christof; Art. 139 Ziff. 1 N 11 17 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 14 N 24 18 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 2 N 25 19 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 4 N 25 7 wendeten Daten – sowohl die Zugangsinformationen als auch die Kunden- und Konto- daten des E-Banking-Portals - nicht für den Täter bestimmt, weshalb auch dieses Tatbe- standsmerkmal erfüllt ist. Ferner müssen die Daten gegen den unbefugten Zugriff besonders gesichert sein. Hier gilt es zwischen den Daten des eigentlichen E-Banking-Kunden und den Daten des Fi- nanzinstitutes zu unterscheiden. An die Sicherung von Kundendaten einer Bank sind höhere Massstäbe zu setzen als an die Sicherung privater Daten beispielsweise auf ei- nem persönlichen Notebook.20 Da die E-Banking-Portale in der Schweiz mit Passwort, PIN-Code und weiteren Sicherheitsmerkmalen besonders geschützt sind, würde ein An- griff auf diese Daten das entsprechende Tatbestandselement sicherlich erfüllen. An den Kunden – als eigentlich datenberechtigte Person – werden nicht die gleich hohen Anfor- derungen bezüglich dem besonderen Schutz seiner Daten gestellt. Womit also der Kunde bereits durch Aufbewahrung der Daten in einer verschlossenen Schublade oder in einem mit Passwort geschützten PC die Anforderung ebenfalls erfüllt. Als letzter wesentlicher Punkt muss sich der Täter gemäss Wortlaut von Art. 143 StGB die Daten aktiv beschaffen. Dies wäre dann vorstellbar, wenn er die Zugriffsschranken überwinden oder umgehen und sich die Daten dadurch unrechtmässig beschaffen kann.21 Die Tathandlung des Beschaffens bedeutet, dass der Täter für sich oder einen andern unmittelbar die Verfügungsmacht über die Daten, die aus dem Datenbestand eines an- dern stammen, erlangt. Beschafft hat er sich die Daten, wenn er oder der Dritte selbst physisch über die Daten verfügt, d.h. wenn er sie also ausserhalb der Datenverarbei- tungsanlage, des Datenträgers oder der Datenübermittlungseinrichtung des Berechtigten, aus der sie stammen, für seine Zwecke einsetzen kann. Nicht erforderlich für die Vollendung des Straftatbestandes ist, dass er sie tatsächlich für seine Zwecke einsetzt.22 Art. 143 StGB wurde den Aneignungstatbeständen nachempfunden. Somit lassen sich unter den Begriff der Datenbeschaffung nur entsprechende Verhaltensweisen subsumie- ren, welche in Symmetrie zu diesen – namentlich zum Diebstahlstatbestand – liegen. Wo diese Symmetrie fehlt, kann nicht von einem Beschaffen im Sinne von Art. 143 StGB gesprochen werden.23 In subjektiver Hinsicht wird ein vorsätzliches Handeln in unrechtmässiger Bereiche- rungsabsicht verlangt. Dies trifft beim Phishing auf jeden Fall zu. Lässt sich also das potentielle Opfer von einem Phishing-e-mail täuschen und leitet dem Täter seine – ansonsten – besonders geschützten Zugangsdaten weiter, kann nach dem Gesagten zwar von einer erfolgreichen Beschaffung durch den Täter gesprochen wer- den. Gleichwohl ist der Tatbestand von Art. 143 StGB für den ersten Teil des Phishing nicht erfüllt, da nicht der Täter sich selber aktiv mittels Überwindung der besonderen Sicherung die Daten beschafft hat, sondern ihm diese durch einen Irrtum über den wah- ren Empfänger vom Opfer freiwillig zur Verfügung gestellt werden. 20 BSK StGB II – WEISSENBERGER Philippe; Art. 143 N 12 21 BSK StGB II – WEISSENBERGER Philippe; Art. 143 N 15 22 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 4 N 41 23 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 4 N 56 8 Es fehlt somit in diesem Fall an der vorgängig erwähnten Symmetrie zum Diebstahlstat- bestand. Der Täter hatte nicht selber spezifischen Mechanismen oder Sicherheitssys- teme, welche die Zugangsdaten schützen, zu überwinden.24 Näher liegt in diesem Fall der Vergleich zum Betrugstatbestand, wo der Täter durch arglistige Täuschung sein Ziel erreicht (mehr dazu im Kapitel 2.2.5). Im ersten Teil des Phishing ist somit der Tatbestand der unbefugten Datenbeschaffung nicht erfüllt. Die auf diese Weise erhaltenen Daten setzt der Täter dann im zweiten Teil des Phishing ein, um auf das E-Banking-Portal Zugriff nehmen zu können. Da er nun im Besitze der Zugangsinformationen ist, gelingt es ihm im Rahmen der weiteren Tathandlungen das Sicherheitssystem des Finanzinstitutes aktiv zu überwinden und an die Kontodaten zu gelangen. Fraglich ist, ob der erfolgreiche Zugriff auf das E-Banking-Portal und somit auf sämtli- che entsprechenden Kontodaten des Kunden den Tatbestand von Art. 143 StGB erfüllt. Der Täter greift zwar gegen den Willen des Verfügungsberechtigten auf das – als be- sonders gesichert geltende - E-Banking-Portal und auf die dort vorhandenen Kunden- und Kontodaten zu und verwendet diese Daten für seine Transaktionen. Wenn er dabei aber die Daten weder kopiert noch ausdruckt, sondern sie nur für seine Zwecke benützt, ohne dass er sie in seinen eigenen Datenbestand überführt, handelt er nicht tatbestands- mässig im Sinne von Art. 143 StGB.25 Der Täter erfüllt also den Tatbestand von Art. 143 StGB beim zweiten Teil des Phishing nur, wenn er die Daten nicht nur benutzt, sondern auch kopiert oder zumindest aus- druckt. Separat geprüft wird die Konkurrenzfrage zu anderen in Frage kommenden Straftatbeständen unter Kapitel 2.2.10. 2.2.4 Unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem – Art. 143bis StGB Gemäss Art. 143bis StGB wird auf Antrag bestraft, wer unbefugterweise – ohne Berei- cherungsabsicht - auf dem Wege von Datenübertragungseinrichtungen in ein fremdes, gegen seinen Zugriff besonders gesichertes Datenverarbeitungssystem eindringt. Als Datenverarbeitungssysteme gelten technische Einrichtungen, über welche Informa- tionen in nicht direkt lesbarer, üblicherweise kodierten Form entgegengenommen, au- tomatisiert bearbeitet und wieder abgegeben werden. Dies kann eine mit dem Internet verbundene Rechneranlage, aber auch ein einzelner PC sein, wenn deren Verwendung beispielsweise durch ein Passwort gesichert ist.26 Weiter muss das Datenverarbeitungssystem für den Täter fremd sein. Unter Fremdheit ist hier die fehlende Zugangsberechtigung zum System zu verstehen.27 Ebenfalls hat das Datenverarbeitungssystem gegen den unberechtigten Zugriff besonders gesichert zu 24 AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S. 195 ff. 25 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 4 N 60 26 BSK StGB II – WEISSENBERGER Philippe; Art. 143bis N 5 27 BSK StGB II – WEISSENBERGER Philippe; Art. 143bis N 6 9 sein. Als Sicherheitsmassnahmen sind hier lediglich elektronische Massnahmen – wie Passwörter, PIN-Codes, Verschlüsselungssoftware etc. – zu verstehen. Entgegen dem vorgängig behandelten Tatbestand der unbefugten Datenbeschaffung genügt es bei Art. 143bis StGB nicht, wenn zum Beispiel das Datenverarbeitungssystem in einem ver- schlossenen Raum steht, aber über keinen elektronischen Zugangsschutz verfügt. Dies ergibt sich aus der Formulierung „auf dem Wege von Datenübertragungseinrichtun- gen“.28 Konkret ist damit gemeint, dass der Täter über einen drahtverbundenen (z.B. Telefon- netz) oder auch drahtlosen (z.B. UMTS) Kanal die Zugangsschranken aktiv überwinden muss um den Tatbestand erfüllen zu können.29 Ferner muss unbefugt in das Datenverar- beitungssystem eingedrungen werden. Dies bedeutet, dass der Täter gegen den Willen des Verfügungsberechtigten handeln muss.30 Phishing-e-mails – wie alle e-mails – werden mittels Datenverarbeitungssystem versen- det und auf einem fremden – demjenigen des potentiellen Opfers – Datenverarbeitungs- system empfangen. Analog zum bereits unter Kapitel 2.2.3 erwähnten, überwindet der Täter dadurch jedoch nicht aktiv elektronische Zugangsschranken. Er benutzt lediglich das e-mail als Kommunikationsmedium um sein potentielles Opfer zu täuschen und ihn so dazu zu bringen, von sich aus die benötigten Zugangsinformationen bekannt zu ge- ben. Der Versand von Phishing-e-mails und die beabsichtigte Reaktion des Empfängers erfüllen demnach den objektiven Tatbestand von Art. 143bis nicht. Es ist noch zu prüfen, ob der Tatbestand allenfalls dadurch erfüllt sein könnte, dass sich der Täter mit den „gephishten“ Informationen anschliessend Zugang zum E-Banking- Portal seines Opfers verschafft. Aus Sicht des Täters handelt es sich beim E-Banking- System um ein fremdes Datenverarbeitungssystem, für welches ihm die Zugriffsberech- tigung fehlt. Da er gegen den Willen des Verfügungsberechtigten auf das E-Banking- Portal - welches als besonders gesichert bezeichnet werden kann - zugreift, ist sein Ein- dringen auch als unbefugt einzustufen.31 Somit handelt es sich hierbei objektiv um ein unbefugtes Eindringen in eine Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 143bis StGB. Das Ziel der Phishing-Attacke ist jeweils der Zugriff auf die Vermögenswerte des Op- fers, der Täter handelt also stets in Bereicherungsabsicht. Da jedoch der subjektive Tat- bestand des unbefugten Eindringens in eine Datenverarbeitungsanlage ausdrücklich ein Handeln ohne Bereicherungsabsicht verlangt, ist aus diesem Grund der Art. 143bis StGB auch für den zweiten Teil des Phishing nicht gegeben. 2.2.5 Betrug – Art. 146 StGB Wer in der Absicht sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspielung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wo- durch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt, macht sich des Be- trugs nach Art. 146 StGB schuldig. 28 BSK StGB II – WEISSENBERGER Philippe; Art. 143bis N 8 29 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 5 N 21 30 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 14 N 39 31 AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S. 195 ff 10 Der Betrug zeichnet sich dadurch aus, dass das Opfer durch die motivierende Einwir- kung des Täters dazu veranlasst wird, sich selbst (bzw. seiner Verfügung unterliegendes Vermögen) zu schädigen.32 Der objektive Tatbestand kann somit in vier Elemente33 auf- geteilt werden: • Das motivierende Verhalten, das im Normalfall eine Täuschung ist, aber nicht zu sein braucht; • als Erfolg dieses Verhaltens die Setzung eines Motivs beim anderen, das auf einem Irrtum beruhen muss; • eine dadurch motivierte Vermögensverfügung des anderen, und endlich • einen durch die Verfügung herbeigeführten Vermögensschaden. Beim Phishing bezieht sich das motivierende Verhalten des Täters auf die Täuschung des Opfers mittels Zusendung einer e-mail des vermeintlichen Finanzinstitutes und der ebenfalls vom vermeintlichen Finanzinstitut stammenden Internetseite, auf welche das Opfer per Link im e-mail gelangt und zur Eingabe der Zugangsinformationen für das E- Banking verleitet wird. Die für die Täuschung notwendige arglistige Irreführung wird dadurch erreicht, dass sowohl e-mail als auch Internetseite hinsichtlich Erscheinungsform und Inhalt den An- schein erwecken, wirklich vom betreffenden Finanzinstitut zu stammen. Eine erfolgreiche Täuschung ruft beim Opfer einen Irrtum bezüglich Empfänger und Sinn und Zweck der Eingabe der vertraulichen Zugangsinformationen hervor. Basierend auf diesem Irrtum liefert das Opfer dem Phisher sämtliche notwendigen Zugangsinfor- mationen für das E-Banking, wodurch der Täter Zugriff auf die entsprechenden Vermö- genswerte seines Opfers erhält und sich unrechtmässig bereichern kann. Während durch diese Vorgehensweise die Tatbestandselemente der Täuschung und des darauf beruhenden Irrtums des Geschädigten erfüllt werden und im Normalfall auch ein Schaden aufgrund der Vermögensdisposition eintritt, ist das Erfordernis der direkt auf dem Irrtum basierenden Vermögensdisposition durch den Geschädigten nicht gegeben. Namentlich wird die Vermögensdisposition beim Phishing nicht vom Opfer selber er- bracht. Sie ist deshalb auch nicht direkt auf seinen Irrtum zurückzuführen, da das Opfer durch seinen Irrtum und die Preisgabe der entsprechenden Zugangsdaten dem Täter nur den Einstieg ins E-Banking-System ermöglicht. Die Vermögensverschiebung wird schlussendlich vom Täter selbst veranlasst. Es kann noch die Meinung vertreten werden, dass bereits das Erlangen der vertraulichen Zugangsinformationen durch die arglistige Täuschung der Phisher als Vermögensdispo- sition des Opfers zu werten ist, da diese Daten mit grösstmöglicher Wahrscheinlichkeit im Anschluss daran zu dessen Schaden genutzt werden. Diese Auslegung ist jedoch zu verneinen, da das Risiko, respektive die Wahrscheinlichkeit, dass die Täterschaft die ihr überlassenen Zugangsdaten zum Schaden des Opfers verwenden wird, noch keinen rechtlich relevanten Vermögensschaden darstellt. Ein solcher Vermögensschaden tritt 32 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 15 N 4 33 BGE 101 IV 117 11 erst dann ein, wenn die Täterschaft in einer weiteren – selbständigen – Handlung, die Zugangsdaten im E-Banking-System zur Auslösung von Transaktionen einsetzt. Diese Auslegung wird sinngemäss in der Rechtspraxis im Verhältnis von Art. 146 zu Art. 148 StGB angewendet und ist m.E. ebenfalls in der Konstellation des Phishing anzuwenden.34 Zu prüfen bleibt, ob durch diese Vorgehensweise allenfalls ein Betrug gegenüber dem Finanzinstitut vorliegen könnte. Bei der unrechtmässigen Verwendung der Zugangsin- formationen für das E-Banking täuscht der Täter nämlich die Identität des Kunden vor, welche ihm ermöglicht, auf diese Weise die entsprechenden Vermögensdispositionen im Auftrag zu geben. Dennoch ist Art. 146 StGB nicht anwendbar, da der traditionelle Tatbestand des Betruges vom Bild des Opfers ausgeht, welches durch Täuschung dazu bewogen wird, sich selbst zu schädigen. Das E-Banking-System eines Finanzinstitutes – als Datenverarbeitungssystem – kann man jedoch in diesem Sinne nicht täuschen.35 Die unrechtmässige Vermögensverschiebung beruht somit nicht auf einem vom Täter her- vorgerufenen Irrtum bei einem menschlichen Opfer, sondern wird mittels Manipulation einer Datenverarbeitungsanlage bewirkt.36 Folglich kann nicht von einem Betrug im Sinne von Art. 146 StGB gesprochen werden. Der Straftatbestand von Art. 146 StGB ist damit nicht für das Phishing anwendbar. 2.2.6 Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage – Art. 147 StGB Laut Art. 147 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht sich oder einen anderen un- rechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwen- dung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines anderen herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar danach verdeckt. Der Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage wurde weitgehend dem Tatbestand des Betruges nachempfunden. Im Hinblick auf Art. 146 StGB kommt dem auch als Computerbetrug bezeichneten Art. 147 StGB lediglich sub- sidiärer Charakter zu.37 Als für die Deliktsform des Phishing primär relevante Tathandlung ist die unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten analog der arglistigen Täuschung beim Betrug anzusehen. Die Verwendung dieser Daten im Rahmen eines Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorganges hat zum Ziel, dass der eigentliche Akt der Datenverarbeitung oder –übermittlung im Ergebnis unrichtig sein muss. Diese Handlungsweise entspricht beim Tatbestand des Betruges der Irreführung bezüglich dem wahren Sachverhalt.38 Die daraus folgende Vermögensverschiebung entspricht der Vermögensverfügung beim Betrug. Dies bedeutet, dass die Vermögensverschiebung wiederum direkt kausal zum Datenverarbeitungs- oder 34 BGE 127 IV 68 35 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 2 36 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 7 N 1 37 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 7 N 15 38 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 6 12 Datenübermittlungsvorgang stehen muss. Somit hat das betreffende Vermögen der automatisierten Datenverarbeitung oder –übermittlung zu unterliegen. Aus der Vermögensverschiebung hat direkt kausal ein entsprechender Schaden zu entstehen. Bedarf es für den Täter weiterer selbständiger Handlungen um den erstrebten Vermögensvorteil zu erlangen, so scheidet Art. 147 StGB automatisch aus. Ebenfalls analog zum Betrugstatbestand bezüglich dem Verfügenden und dem Geschädigten gilt beim Computerbetrug, dass derjenige in dessen Dienst der Computer steht und derjenige, den der Schaden trifft, nicht identisch sein müssen.39 Als unrichtige Daten im Sinne von Art. 147 StGB sind Daten zu verstehen, welche im Zeitpunkt des Datenverarbeitungsvorganges in ihrem Informationsgehalt im Wider- spruch zur objektiven Sach- und Rechtslage stehen.40 Bezüglich der unbefugten Verwendung von Daten wird auf die Ausführungen in den Kapiteln 2.2.3 und 2.2.4 verwiesen. Mittels Versand der Phishing-e-mails und der vermeintlichen Internetseite des Finanzin- stitutes soll der E-Banking-Kunde getäuscht werden. Die im e-mail und auf der Internetseite verwendeten Informationen sind inhaltlich unrichtige Daten, womit ein erstes Tatbestandselement erfüllt wäre. Jedoch wird mit dem Versand der unrichtigen Daten per e-mail nicht auf einen elektronischen Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang eingewirkt um automatisch eine Vermögensverschiebung auszulösen, sondern lediglich der Empfänger getäuscht. Die im Anschluss an die erfolgreiche Täuschung und die Herausgabe der Zugangsin- formationen folgende Vermögensverschiebung im E-Banking durch den Täter ist nicht direkt kausal zum Versand der unrichtigen Daten. Sie beruht auf einer weiteren, selb- ständigen Handlung des Täters, welcher sich mit den erhaltenen Daten im E-Banking- System einloggt und die Vermögensverschiebung auslöst. Der Versand der Phishing-e-mails und das Sammeln der Zugangsdaten kann als Vorbe- reitungshandlung für den zweiten Teil des Phishing betrachtet werden. Diese Vorberei- tungshandlungen fallen jedoch nicht unter Art. 260bis StGB, weshalb sie straflos bleiben. Gestützt auf die vorgängigen Erwägungen ist Art. 147 StGB für den ersten Teil des Phishing nicht anwendbar. Der erste Teil des Phishing kann auch nicht als unvollendeter Versuch von Art. 147 StGB gewertet werden, da dieser Tatbestand erst ab Beginn der Tatausführung des zweiten Teils des Phishing Relevanz entwickelt. Der Täter überschreitet die Schwelle zum Versuch erst, wenn er sich mittels Verwendung der erhaltenen Zugangsinformationen in das E-Banking-System einloggt um eine Vermögensverschiebung vorzunehmen. Die Vorgehensweise im zweiten Teil des Phishing entspricht dem in diesem Kapitel behandelten Tatbestand wie nachfolgende Ausführungen aufzeigen. Beim Tatbestand des Computerbetruges ist es – im Unterschied in etwa zu Art. 143 StGB – unerheblich, wie der Täter an die von ihm verwendeten Daten gekommen ist.41 39 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 11 40 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 7 N 45 41 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 7 N 65 13 Zur Erfüllung des Tatbestandes ist es zu Beginn lediglich relevant, dass die verwendeten Daten unrichtig, unvollständig oder eben unbefugt verwendet werden. Wie bereits in den Kapiteln 2.2.3 und 2.2.4 ausgeführt, ist das Eindringen des Täters in das E-Banking-System mit den Zugangsinformationen des wahren Verfügungsberechtigten als unbefugte Datenverwendung zu bezeichnen. Nachdem sich der Täter den Zugang verschafft hat, löst er im E-Banking-System einen an sich richtigen Datenverarbeitungsvorgang aus, welcher aber im Ergebnis unzutref- fend ist. Konkret bedeutet dies, dass der Täter aufgrund der Verwendung der korrekten Zugangsinformationen gegenüber dem E-Banking-System als autorisiert gilt um elekt- ronische Transaktionen auslösen zu können. Ohne die Verwendung der entsprechenden Zugangscodes könnten alleine schon systembedingt keine Datenverarbeitungsvorgänge durch den Täter im E-Banking ausgelöst werden. Die ausgelösten Transaktionen sind aber dennoch im Ergebnis unzutreffend, da dem Täter die entsprechende Befugnis des rechtmässig Berechtigten fehlt. Der Vermögensschaden als weiteres Tatbestandselement ist ebenfalls gegeben, da durch die ausgelöste Transaktion das Guthaben des Phishing-Opfers gegenüber dem Finanzinstitut reduziert wird.42 Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass beim zweiten Teil des Phishing der Täter durch eine unbefugte Verwendung von Daten im Rahmen eines Datenverar- beitungsvorganges eine Transaktion auslöst, welche direkt zu einer Vermögensverschie- bung zu seinen Gunsten und somit zu einem Schaden des Betroffenen führt. Setzt man nun noch die Bereicherungsabsicht und den Vorsatz der Täterschaft voraus, sind sämtli- che Tatbestandselemente erfüllt und die Tathandlung kann unter Art. 147 StGB subsu- miert werden. Die Frage der Konkurrenzen wird im Kapitel 2.2.10 behandelt. 2.2.7 Unbefugtes Beschaffen von Personendaten – Art. 179novies StGB Gemäss Art. 179novies StGB wird auf Antrag bestraft, wer unbefugt besonders schüt- zenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile, die nicht frei zugänglich sind, aus einer Datensammlung beschafft. Die für diesen Tatbestand wesentlichen Begriffe „besonders schützenswerte Personen- daten“, „Persönlichkeitsprofile“ und „Datensammlung“ sind in Art. 3 Datenschutzgesetz (DSG) definiert. Das StGB stützt sich bezüglich diesen Tatbestandsmerkmalen auf das DSG ab.43 Besonders schützenswerte Personendaten werden durch Art. 3 lit. c DSG als Daten über religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten oder Tätigkei- ten, Gesundheit, Intimsphäre oder Rassenzugehörigkeit, Massnahmen der sozialen Hilfe und administrative oder strafrechtliche Verfolgung oder Sanktionen definiert.44 Ein Per- sönlichkeitsprofil ist gemäss Art. 3 lit. d DSG eine Zusammenstellung von Daten, wel- che eine Beurteilung wesentlicher Aspekte einer natürlichen Person erlaubt.45 42 AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S. 195 ff. 43 BSK StGB II – VON INS Peter/WYDER Peter-René; Art. 179novies N 8 44 BSK StGB II – VON INS Peter/WYDER Peter-René; Art. 179novies N 9 45 BSK StGB II – VON INS Peter/WYDER Peter-René; Art. 179novies N 11 14 Gestützt auf diese Definitionen können die gephishten Zugangsinformationen für das E- Banking klar ausgeschlossen werden, da diese sich auf Passwörter, PIN-Code und weitere Sicherheitsmerkmale beschränken und weder die Anforderungen als besonders schützenwerte Personendaten noch als Persönlichkeitsprofile erfüllen. Somit erfüllt der erste Teil des Phishing den Straftatbestand von Art. 179novies nicht. Man könnte nun argumentieren, dass die im E-Banking vorhandenen Informationen über das potentielle Opfer den Begriff eines Persönlichkeitsprofils erfüllen könnten. Namentlich hat der Täter aufgrund der Zugangsinformationen volle Einsicht in gewisse Personalien und in sämtliche über das betroffene Finanzinstitut getätigte Transaktionen des Opfers. Über einen längeren Zeitraum betrachtet lassen diese Transaktionen (Höhe, Einzahler, Begünstigter, Bemerkungen etc.) allenfalls die Erstellung eines Persönlich- keitsprofils gemäss Art. 3 lit. d DSG zu. Sinn und Zweck des Phishing ist jedoch die unrechtmässige Bereicherung. Der Täter wird sich also im E-Banking eine Übersicht über die verschiedenen Saldi und allenfalls vorhandenen Bezugslimiten auf den angeschlossenen Konten verschaffen und baldmög- lichst versuchen entsprechende Transaktionen auszulösen. Die vom Täter benötigten Informationen fallen weder unter den Begriff der besonders schützenswerten Personen- daten noch unter den Begriff des Persönlichkeitsprofils. Somit ist Art. 179novies StGB auch nicht für den zweiten Teil des Phishing anwendbar. 2.2.8 Urkundenfälschung – Art. 251 StGB Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Ur- kunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines anderen zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht, macht sich der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB schuldig. Im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Urkundenfälschung dürfte nur der erste Teil des Phishing, also der Versand der Phishing-e-mails und der damit beabsichtigte Erhalt der Zugangsinformationen zum E-Banking, relevant sein. Dabei steht insbesondere der Begriff der Urkunde im Vordergrund. Urkunden sind gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB Schriften oder Zeichen die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zwecke dient. Eine Schrift wird also dann zur Urkunde, wenn sie nebst einer menschlichen Gedanken- äusserung, der Zurechenbarkeit zu einem Aussteller, der Perpetuierungsfunktion und als Beweismittel für rechtserhebliche Tatsachen genügt. Gemäss der Rechtssprechung gelten Tatsachen dann als rechtlich erheblich, wenn sie alleine oder in Verbindung mit anderen Tatsachen die Entstehung, Veränderung, Aufhe- bung oder Feststellung eines Rechts bewirken, wobei auch blosse Indizien, die den 15 Schluss auf rechtserhebliche Tatsachen zulassen, als rechtlich erheblich eingestuft wer- den.46 Grundsätzlich ist eine Schrift zur Urkunde geeignet, wenn sie nach Gesetz oder Verkehrsübung als Beweismittel anerkannt wird. Beweisfunktion bedeutet, dass die Urkunde zum Beweis geeignet und bestimmt sein muss.47 Entscheidend ist das Ver- trauen, welches das Schriftstück im Verkehr geniesst.48 Zudem muss die Schrift vom Aussteller mit dem Willen geschaffen worden sein, ein Beweismittel zu sein oder als solches zu dienen, wobei der Wille des Ausstellers darauf ausgerichtet sein muss, das Schriftstück nicht nur für den internen Gebrauch zu verwenden, sondern es objektiv erkennbar als Beweismittel im Rechtsverkehr zu schaffen und auch als solches zu ver- wenden.49 Bezüglich der Beständigkeit müssen auch elektronisch aufgezeichnete Daten gewissen Anforderungen entsprechen (Perpetuierungsfunktion). Die Rechtsprechung stellt dabei darauf ab, ob die Daten durch eine mehr oder minder strikte Beschränkung des Zugangs (z.B. Legitimationskarte, Zugangscode etc.) zu ihnen genügend gegen un- beabsichtigte Löschung oder Veränderung gesichert sind.50 Es stellt sich nun zuerst die Frage, ob ein Phishing-e-mail als Urkunde gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB gelten kann oder nicht. Das Phishing-e-mail lässt sich aufgrund der Aufmachung (z.B. Logo des Finanzinsti- tutes) und der Absenderdaten (z.B. E-Banking-Team oder Sicherheitsbeauftragte des Fi- nanzinstitutes) einem vermeintlichen Aussteller zuordnen. Dieser Aussteller muss dabei nicht zwingend namentlich erwähnt werden. Der Empfänger darf dabei darauf vertrauen, dass nur spezifische Mitarbeitende seines Finanzinstitutes Zugang zum entsprechenden e-mail-Account, mit welchem das fragliche e-mail versendet wurde, haben. So hat bei einer vergleichbaren Konstellation bezüglich einem nicht namentlich erwähnten Aussteller das Bundesgericht auch entschieden, dass bei einer elektronisch geführten Bankbuchhaltung die notwendige Garantiefunktion damit begründet ist, dass aufgrund des internen Sicherheitssystems nur bestimmte Personen – nämlich die zugriffsberechtigten Bankangestellten - entsprechende Buchungen vornehmen können.51 Nachdem die Zurechenbarkeit des Ausstellers erfüllt ist, gilt es abzuklären, ob das Phis- hing-e-mail eine menschliche Gedankenäusserung zum Inhalt hat. Eine Gedankenäusse- rung, respektive Gedankenerklärung ist jede verständliche Mitteilung von Mensch zu Mensch.52 Im e-mail befinden sich vom Versender verfasste Informationen darüber, weshalb der Empfänger kontaktiert wird. Beispielsweise werden oftmals Sicherheits- probleme im E-Banking als Auslöser genannt. Weiter werden dem Empfänger konkrete Handlungsanweisungen gegeben: Anwählen des im e-mail beigefügten Internetlink und Eingabe der Zugangsinformationen für das E-Banking. Bei diesen Informationen und Handlungsanweisungen handelt es sich zweifellos um menschliche Gedankenäusserun- gen. 46 BGE 6P.37/2005 47 BSK StGB I – BOOG Markus; Art. 110 Ziff. 5 N 4 48 BSK StGB I – BOOG Markus; Art. 110 Ziff. 5 N 29 49 BSK StGB I – BOOG Markus; Art. 110 Ziff. 5 N 31 50 BGE 116 IV 343 51 BGE 116 IV 343 52 BSK StGB I – BOOG Markus; Art. 110 Ziff. 5 N 13 16 Das Merkmal der Beständigkeit dürfte als erfüllt gelten, weil die e-mails auf dem e- mail-Account des Empfängers empfangen und gespeichert werden. Dieser Account ist jeweils mittels Passwort vor unbefugtem Zugriff und somit auch durch unbefugte Ver- änderung oder Löschung geschützt. Als weitere Voraussetzung muss das e-mail nun noch als Beweismittel für eine rechtlich erhebliche Tatsache genügen. Im regulären Geschäftsverkehr sind heutzutage e-mails weit verbreitet. Geschäftspartner kommunizieren per e-mail schnell und einfach miteinander. Es ist üblich, dass über das Internet getätigte Bestellungen oder Einkäufe per e-mail vom Lieferanten bestätigt werden oder Aufträge bei bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen per e-mail erteilt und bestätigt werden. Gerade auch beim E- Banking wird den Kunden nebst dem telefonischen auch ein e-mail-Support angeboten, an den sie sich jederzeit wenden können und von wo sie entsprechend weiterführende Informationen wiederum per e-mail zugesendet erhalten (beispielsweise bei der Schweizerischen Post: yellownet@postfinance.ch). Beim Phishing-e-mail soll dem Empfänger aufgezeigt werden, dass aufgrund der Ab- senderangaben und dem verwendeten Logo sein E-Banking-Vertragspartner mit ihm Kontakt aufnimmt und ihm gestützt auf wichtige sicherheitsrelevante Vorkommnisse und/oder gestützt auf den E-Banking-Vertrag wesentliche Informationen und Hand- lungsanweisungen zukommen lässt. Bezüglich der Beweiskraft von e-mails könnte entgegengehalten werden, dass aufgrund der zahlreichen SPAM-e-mails, welche früher oder später praktisch jeden e-mail-Ac- count einmal treffen und zu überfluten drohen, grundsätzlich sämtlichen e-mails zu misstrauen wäre und ihnen deshalb keine Beweiseignung und –bestimmtheit zukommen kann. Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass praktisch alle SPAM-e-mails rasch auch als solche erkennbar sind (z.B. aufgrund des Inhaltes oder des Absenders) und somit nicht mit den im Geschäftsverkehr üblichen e-mails verglichen werden kön- nen. Einem qualitativ schlecht erstellten Phishing-e-mail (z.B. falsche Sprache, falsches Logo etc.) dürfte effektiv keine Beweiskraft zukommen, da es wohl von der Glaubwür- digkeit her mit einem SPAM-e-mail vergleichbar ist. Obwohl es bei einer Urkunde im Grundsatz nicht auf deren Qualität ankommt, ist ein solches e-mail aufgrund seiner Einfältigkeit gar nicht in der Lage den Anschein einer Urkunde zu erwecken.53 Ein glaubwürdig erstelltes Phishing-e-mail ist jedoch durchaus mit einem im Geschäfts- verkehr üblichen e-mail zu vergleichen. Basierend auf diesen Erwägungen erfüllt ein solches e-mail somit auch die Beweisfunktion für eine rechtlich erhebliche Tatsache und kann somit als Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB angesehen werden. Mit der Erstellung eines qualitativ hochstehenden Phishing-e-mails (korrekte Sprache, korrektes Logo, korrekte Absenderangaben etc.) erfüllt der Täter zumindest einmal den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 StGB. Er täuscht den Empfänger über die eigentliche Urheberschaft des Phishing-e-mails und stellt so eine unechte Urkunde aus. 53 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 7 17 Auf der subjektiven Seite verlangt Art. 251 StGB nebst Vorsatz ein Handeln in Schädi- gungs- oder Vorteilsabsicht. Im Zusammenhang mit dem Phishing steht klar die Vor- teilsabsicht des Täters im Vordergrund. Als unrechtmässiger Vorteil gilt dabei gemäss Rechtssprechung jede Besserstellung, wobei die Besserstellung vermögensmässiger oder sonstiger Natur sein kann.54 Unrechtmässig ist ein Vorteil dann, wenn er rechtswidrig ist oder wenn der Täter darauf keinen Anspruch hat.55 Stellt man sich nun auf den Standpunkt, dass aufgrund des Phishing-e-mails der Emp- fänger seine Zugangsinformationen zum E-Banking offen legt und diese anschliessend zur unrechtmässigen Bereicherung genutzt werden können, so ist der unrechtmässige Vorteil gegeben und somit Art. 251 StGB auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Abweichend davon wird die Meinung vertreten, dass mit dem Phishing-e-mail lediglich der Empfänger mittels einem Internetlink auf eine Internetseite gelockt und dort noch- mals mittels falschen Angaben getäuscht und zur Eingabe der Zugangsdaten verleitet werden soll. Unter diesem Aspekt wäre der einzige Nutzen des Phishing-e-mails, dass der Empfänger den fraglichen Internetlink anwählt. Alleine mit dieser Handlung ist je- doch nicht ersichtlich, inwiefern der Täter in vermögensrechtlicher oder sonstiger Hin- sicht bessergestellt sein sollte. Es fehlt in dieser Konstellation somit am Vorteil, wes- halb Art. 251 StGB in subjektiver Hinsicht nicht erfüllt wäre und somit nicht zum Tra- gen kommen würde.56 In subjektiver Hinsicht würde also erst die vom Täter gefälschte Internetseite verbunden mit der daraus folgenden Offenlegung der Zugangsdaten dem Element des unrechtmässigen Vorteils genügen. Basierend auf diese Konstellation ist somit noch zu prüfen, ob die fragliche Internetseite als Computerkurkunde gilt oder nicht. Es sind hierbei die gleichen Massstäbe wie beim e-mail anzuwenden. Die Elemente der Zurechenbarkeit an einen Aussteller (Impressum, Logo etc.) und die menschliche Gedankenäusserung (Information und Handlungsanweisungen) sind identisch mit dem vorgängig behandelten e-mail und können somit als erfüllt angesehen werden. Ebenso ist die Beständigkeit gegeben, da die Internetseite selber – bis auf die durch das Opfer auszufüllenden Felder – schreibgeschützt ist und einzig durch den Verfügungsberechtigten gelöscht oder verändert werden kann. Somit bleibt in objektiver Hinsicht noch die Beweismittelfunktion in Verbindung mit der rechtlich erheblichen Tatsache zu prüfen. Eine rechtliche Bedeutung im Sinne der Computerurkunde liegt nur bei relevanten Vorgängen oder Zuständen vor, die bestimmt und geeignet sind, die aufgezeichnete Tatsache zu beweisen. Es muss sich also um Da- ten handeln, die dazu bestimmt sind bei einer Verarbeitung im Rechtsverkehr als Be- weisdaten benutzt zu werden.57 Hierfür in Frage kommen vorab Daten im Zusammen- hang mit kaufmännischer Buchführung sowie Daten zur Abwicklung wirtschaftlicher Transaktionen im Bereich von Banken und ähnlichen Institutionen.58 54 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 93 55 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 95 56 AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S. 195 ff. 57 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 3 N 68 58 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 3 N 71 18 Es ist davon auszugehen, dass das potentielle Opfer gestützt auf das erhaltene e-mail direkt auf die fragliche Internetseite gelangt. Die Internetseite ist im Hinblick auf Layout und Vorgehensweise zum Einloggen identisch mit dem üblicherweise genutzten E-Banking-System. Ebenso entsprechen die Eingabeaufforderungen in ihrer Art der normalerweise beim E-Banking verwendeten Autorisierung als Verfügungsberechtigter. Der E-Banking-Kunde muss somit davon ausgehen, dass die Internetseite seinem Fi- nanzinstitut zugeordnet werden muss. Da diese Internetseite, respektive der darin aufge- führte Inhalt aber nicht dem Willen des E-Banking-Institutes entspricht und die Internetseite nur vorgibt vom betreffenden Finanzinstitut zu stammen, liegt eine unechte Erklärung vor. In Analogie der Schrifturkunde kann in diesem Fall von einem der Blankettfälschung angenäherten Sachverhalt gesprochen werden.59 Basierend auf diesen Ausführungen kann die von der Täterschaft beim Phishing erstellte Internetseite zur Erlangung der Zugangsinformationen unter den Tatbestand der Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB subsumiert werden, sofern sie – analog zum Phishing-e-mail – in objektiver Hinsicht von genügender Qualität ist um die Beweisfunktion einer rechtlich erheblichen Tatsache zu erfüllen. Nochmals rekapitulierend kann festgehalten werden, dass der Tatbestand der Urkunden- fälschung beim Phishing-e-mail erfüllt ist, wenn dieses die objektiven Tatbestands- merkmale gemäss den vorgängigen Ausführungen erfüllt und gestützt auf dieses e-mail die Zugangsdaten offen gelegt werden. Der Tatbestand ist nicht erfüllt, wenn das Phishing-e-mail den Kunden lediglich dazu verleitet mit dem aufgeführten Internetlink die fragliche Internetseite aufzurufen und er dort nochmals getäuscht werden muss um die Zugangsdaten offen zu legen. Dafür erfüllt die für die Eingabe der Zugangsdaten verwendete Internetseite der Phisher ebenfalls den Tatbestand der Urkundenfälschung sofern sie in objektiver Hinsicht gemäss den vorgängigen Ausführungen Urkundenqualität aufweist. Die Frage der Konkurrenzen zu anderen Straftatbeständen wird in Kapitel 2.2.10 separat behandelt. 2.2.9 Markenschutzgesetz Die strafrechtliche Würdigung des Phishing hat ergeben, dass beim Zugriff auf das E- Banking des Opfers und die Veranlassung unrechtmässiger Transaktionen der Straftat- bestand der missbräuchlichen Verwendung einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 StGB) anwendbar ist. Hinsichtlich des ersten Teils des Phishing, dem Versand der e-mails zur Erlangung der Zugangsinformationen kommt im Rahmen des StGB lediglich der Tatbestand der Ur- kundenfälschung (Art. 251 StGB) in Frage und dies auch nur unter bestimmten Voraussetzungen. 59 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 3 N 99 19 Das StGB stellt somit nicht in jedem Fall sämtliche Handlungen des Phishing unter Strafe. Aus diesem Grund bleibt zu prüfen, ob der Versand der Phishing-e-mails wo- möglich durch das Nebenstrafrecht erfasst wird. Beim Phishing verwendet der Täter im Rahmen des e-mail-Versandes aber auch auf der Internetseite zur Täuschung die in der Regel geschützte Marke (z.B. PostFinance, yel- lownet.ch etc.) des betroffenen Finanzinstitutes. Dem Inhaber einer geschützten Marke kommt jedoch gemäss dem Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz) das ausschliessliche Recht der Markenverwendung zu. Als Marke ist jedes Kennzeichnungsmittel (Wörter, Buchsta- ben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen) anzusehen, welches Markenschutz geniesst, also alle im entsprechenden Markenregister eingetragenen und gebrauchten Marken. Entscheidend dabei ist die rein formelle Tatsache der Eintragung ins entsprechende Markenregister.60 Diese Eintragungen im Markenregister können un- ter www.swissreg.ch abgerufen, respektive überprüft werden. Ein betrügerischer Markengebrauch gemäss Art. 62 Ziff. 1 lit. a Markenschutzgesetz (MSchG) begeht, wer Waren oder Dienstleistungen zum Zwecke der Täuschung wider- rechtlich mit der Marke eines anderen kennzeichnet und auf diese Weise den Anschein erweckt, es handle sich um Originalwaren oder –dienstleistungen. Ziel des betrügerischen Markengebrauchs ist es also, eine Markendienstleitung zu pro- duzieren, die von der Originalleistung kaum unterscheidbar ist und für diese gehalten wird. Ziel der vom Täter begangenen Täuschung ist die Schaffung der Illusion, die von ihm angebotenen Dienstleistungen seien echt, d.h. mit den betreffenden Originaldienst- leistungen identisch.61 Art. 62 MSchG schützt nicht nur den Markeninhaber vor skrupelloser Aneignung und Ausnutzung seiner Rechte, sondern ebenso sehr den Abnehmer und Konsumenten, dessen Vermögen geschützt werden soll.62 Beim Phishing wird auf der Internetseite und in den e-mails die Marke des betroffenen Finanzinstitutes verwendet um den Empfänger über den wirklichen Urheber hinweg zu täuschen. Mit dieser Vorgehensweise missbraucht der Täter die Marke eines anderen – nämlich des Finanzinstitutes – unrechtmässig. Dabei genügt es, wenn der Täter die ge- schützten Zeichen des Finanzinstitutes in seinen e-mails oder auch der Internetseite verwendet um damit den Eindruck zu erwecken, es handle sich um eine vom betroffe- nen Finanzinstitut angebotene Dienstleistung. Der Kunde geht in der Folge davon aus, dass die Dienstleistung vom betroffenen Finanzinstitut und nicht vom Täter angeboten wird. Bei Art. 62 MSchG handelt es sich um ein Antragsdelikt, welches bei gewerbsmässiger Begehung von Amtes wegen zu verfolgen ist. Gewerbsmässigkeit ist bei berufsmässi- gem Handeln der Täterschaft gegeben. Solches liegt dann vor, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, als auch aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraumes sowie aus den ange- strebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt und aus den deliktischen Handlungen relativ regelmässige Ein- 60 DAVID Lucas; Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz; Art. 61 N 6 61 DAVID Lucas; Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz; Art. 62 N 7 62 DAVID Lucas; Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz; Art. 62 N 4 20 nahmen anstrebt und erzielt, die einen namhaften Kostenbeitrag an seine Lebensgestal- tung darstellen.63 Da der Täter beim Phishing in der Regel mit grossem Mittel- und Zeiteinsatz vorgeht, viele potentielle Opfer kontaktiert und einen entsprechend grossen Gewinn durch sein Handeln anstrebt, kann aufgrund der aktuellen Rechtssprechung von einer gewerbsmäs- sigen Tatbegehung ausgegangen werden. Folglich ist gemäss Art. 62 Abs. 2 MSchG das Phishing von den Strafverfolgungsbehörden von Amtes wegen – ohne Einreichung eines expliziten Strafantrages – zu verfolgen. Abschliessend ist also festzuhalten, dass normalerweise bereits beim Versand von Phis- hing-e-mails selbst dann, wenn allenfalls die strafrechtliche Voraussetzung der Urkun- denfälschung nicht erfüllt ist, eine Strafbarkeit aufgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. a MSchG gegeben ist. Da Phishing grundsätzlich gewerbsmässig erfolgt, verfügen die Strafverfolgungsbehörden gemäss Abs. 2 der gleichen Bestimmung über die Möglich- keit von Amtes wegen auch schon gegen Phishing-e-mails vorzugehen. Der Frage der Konkurrenz zu den anderen Straftatbeständen des StGB wird im nachfolgenden Kapitel nachgegangen. 2.2.10 Konkurrenzen Bereits der Versand von Phishing-e-mails ist – unter bestimmten Voraussetzungen – strafbar nach Art. 251 StGB wegen Urkundenfälschung. Da bei den fraglichen e-mails die Marke der betroffenen Finanzinstitute missbräuchlich verwendet wird, liegt eben- falls ein Verstoss gegen das Markenschutzgesetz aufgrund von Art. 62 MSchG vor. Die Internetseite der Phisher erfüllt analog den Ausführungen zu den Phishing-e-mails ebenfalls den Tatbestand der Urkundenfälschung und begründet unter den gleichen Vor- aussetzungen die Strafbarkeit nach Markenschutzgesetz, da sie ja auch einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Während der Straftatbestand der Urkundenfälschung das Vertrauen schützt, welches im Rechtsverkehr sowohl der Echtheit als auch der Wahrheit von Urkunden entgegenge- bracht wird, stellt der Straftatbestand des betrügerischen Markengebrauchs insbesondere den Markenschutz in den Vordergrund. Somit steht Art. 251 StGB in echter Konkurrenz zu Art. 62 MSchG. Die Verwendung der erhaltenen Zugangsinformationen um in den besonders gesicherten Bereich des E-Banking einzudringen kann erst dann als unbefugte Datenbeschaffung nach Art. 143 StGB qualifiziert werden, wenn der Täter die vertraulichen Kunden- und Kontodaten im E-Banking-System für sich kopiert oder ausdruckt. Sinn und Zweck des Phishing ist jedoch nicht die unbefugte Datenbeschaffung sondern die unrechtmässige Bereicherung. Die Verwendung der Zugangsdaten zur Auslösung entsprechender Vermögensverschie- bungen im E-Banking zu Gunsten des Täters erfüllt den Straftatbestand des Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 StGB. 63 BGE 116 IV 332 21 Hat der Täter die Kunden- und Kontodaten für sich kopiert oder ausgedruckt steht Art. 147 StGB in Konkurrenz zu Art. 143 StGB. Eine echte Konkurrenz ist dabei denkbar, wenn die unbefugt beschafften Daten für sich selbst einen ökonomischen Wert darstel- len. Entsteht keine über die blosse Datenbeschaffung hinausgehende Vermögensver- schiebung, ist lediglich Art. 143 StGB anwendbar.64 Dient die unbefugte Datenbeschaf- fung der Begehung eines betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gilt Art. 143 StGB als mitbestrafte Vor- bzw. Nachtat, da Art. 147 StGB jedenfalls mit- telbar auch die ungestörte Verfügungsberechtigung der Daten schützt.65 Eine echte Konkurrenz zwischen Art. 143 und Art. 147 StGB wäre m.E. allenfalls bei der Konstellation denkbar, in welcher der Täter die beschafften Daten nicht nur zum betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage nutzt, sondern auch noch andere Zwecke mit Bereicherungsabsicht damit verfolgen will (z.B. Verkauf vertrauli- cher Finanzdaten von berühmten Personen an die Medien). Beim zweiten Teil des Phishing ist gestützt auf diese Erwägungen im Regelfall lediglich Art. 147 StGB anwendbar. Der erste Teil des Phishing kann nicht als Versuch zum betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage betrachtet werden, da es sich bei der Vorgehensweise des Phishing um zwei von einander unabhängige Tathandlungen handelt. Der erste Teil ist im Bezug auf Art. 147 StGB lediglich straflose Vorbereitungshandlung. Ein strafbarer Versuch liegt erst ab dem Einloggen ins E-Banking-System vor. 2.3 Fallbeispiel 1: Phishing-Attacke aus dem Jahr 2005 2.3.1 Sachverhalt66 Im Juni und im August 2005 wurden schweizweit E-mails mit dem Vermerk „PostFi- nance Online Service“ mit einer vermeintlichen Absenderadresse von PostFinance an eine unbestimmte Anzahl Personen versendet. Die e-mails enthielten die Botschaft, dass E-Banking-Kunden von PostFinance den im e-mail enthaltenen Link lautend auf www.yellow-net.ch anwählen sollten. Wählte man den erwähnten Link an, gelangte man auf eine Internetseite, welche dem E- Banking-System der Schweizerischen Post (www.yellownet.ch) zum verwechseln ähn- lich sah. Auf der Internetseite wurde man in englischer Sprache aufgefordert, seine yel- lownet-Benutzernummer, das Passwort und die nächsten 6 Sicherheitsnummern der verwendeten Streichliste (ein weiteres Sicherheitsmerkmal des E-Banking-Systems der Schweizerischen Post) anzugeben. Als Begründung wurde wenig aufschlussreich eine Überprüfung der Nutzungsrechte aufgeführt. 64 BSK – StGB II; FIOLKA Gerhard; Art. 147 N 39 65 BSK – StGB II; WEISSENBERGER Philippe; Art. 143 N 30 66 Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland; Fall-Nr. U 06 21222 22 Aufgrund der Phishing-e-mails vom Juni 2005 legte eine unbekannte Anzahl von PostFinance-Kunden die gewünschten Zugangsdaten offen. Als die Schweizerische Post Kenntnis von der Phishing-Attacke erhielt, versuchten in einem ersten Schritt die inter- nen Fachstellen gemeinsam mit der Melde- und Analysestelle Informationssicherung (MELANI) des Bundesamtes für Polizei die Internetseite der Phisher deaktivieren zu lassen. Die fragliche Internetseite wurde von einem Server in Asien gehostet, welcher nach wenigen Stunden tatsächlich reagierte und die Seite vom Internet entfernte. Dennoch gelang es der Täterschaft ab 13 Konten Überweisungen via Western Union nach Russland und Estland auszulösen und in 10 Fällen dort das Geld auch in Empfang zu nehmen. In drei Fällen blieb es beim Versuch, weil PostFinance nach Bekanntwerden der Vorgehensweise sämtliche Transaktionen im Western Union-Kanal der Post blockierte und jede weitere gewünschte Transaktion detailliert nachprüfte. Im August 2005 wurde nochmals eine identische Phishing-Attacke auf PostFinance- Kunden gestartet. Wiederum wurde die Internetseite von einem Server in Asien gehostet und wiederum legten einzelne Kunden ihre Zugangsdaten offen. Es kam jedoch zu keinen Transaktionen, weil in der Zwischenzeit PostFinance das Sicherheitssystem angepasst hatte und die 6 offen gelegten Streichlisten-Nummern nicht mehr für den Zugriff genügten. Zudem konnten auch keine unrechtmässigen Login-Versuche festgestellt werden. Die fragliche Internetseite wurde innert weniger Stunden deaktiviert und die Kunden nochmals mittels Pressemitteilungen darüber informiert, dass ein Finanzinstitut niemals diesen Weg zur Kontaktnahme mit seinen Kunden wählen würde. 2.3.2 Strafrechtliche Würdigung Die Strafuntersuchung wurde von einem Untersuchungsrichteramt im Kanton Bern ge- führt. Die Phishing-Attacke vom Juni 2005 wurde vom zuständigen Untersuchungsrichter in 10 Fällen als strafbare Handlung nach Art. 147 StGB und in 3 Fällen als vollendeter Versuch dazu gewertet. Das Verfahren wurde mittlerweile gestützt auf Art. 235 der ber- nerischen Strafprozessordnung bis zur Ermittlung der Täterschaft eingestellt, da sämtli- che ergriffenen Massnahmen zu deren Ermittlung bisher ergebnislos verlaufen waren. Das anlässlich der analogen Attacke vom August 2005 eröffnete Verfahren wegen Art. 147 StGB wurde vom gleichen Untersuchungsrichter mit der Begründung eingestellt, dass die Täterschaft im straflosen Vorbereitungsstadium steckengeblieben sei und die Schwelle zum strafbaren Versuch somit nie überschritten habe. 2.3.3 Kommentar zum Fallbeispiel Die in dieser Arbeit vorgenommene strafrechtliche Würdigung bestätigt die strafrechtli- che Subsumtion der Untersuchungsbehörde dahingehend, dass der zweite Teil des Phis- hing nach Art. 147 StGB strafbar ist. 23 Hingegen wurden vom zuständigen Untersuchungsrichter keine weiteren Straftatbe- stände geprüft. Es wurde beispielsweise nicht geklärt, ob die von den Phishern verwen- dete Internetseite zur Täuschung der Kunden auch den Tatbestand von Art. 251 StGB erfüllt und somit in echter Konkurrenz zu Art. 147 StGB stehen würde. Die zweite Phishing-Attacke vom August 2005 wurde als strafrechtlich nicht relevant beurteilt und deshalb auch nicht weiter untersucht. Die Ausführungen im Kapitel 2.2 dieser Arbeit haben aber ergeben, dass bereits der Versand von Phishing-e-mails eine mögliche Strafbarkeit nach Art. 251 StGB sowie nach Art. 62 MSchG begründet. Aufgrund der weiten Verbreitung der Phishing-e-mails und der Vorgehensweise der Täterschaft dürfte es sich zudem um eine gewerbsmässige Tatbegehung gehandelt haben, weshalb die Untersuchungsbehörde schon von Amtes wegen bezüglich der Ver- letzung des Markenschutzgesetzes hätte ermitteln müssen. Ob nun tatsächlich der Versand der Phishing-e-mails in diesem konkreten Fall die erwähnten Straftatbestände erfüllt hätte oder die fragliche Internetseite Urkundenqualität hatte, muss schlussendlich offen bleiben. Aufgrund der Einstellung erfolgten keine weiteren Untersuchungshandlungen oder eine Sicherung der e-mails oder des Inhaltes der Internetseite. Eine vertiefte Prüfung kann deshalb nicht mehr nachgeholt werden. Aus meiner Sicht wurde daher das fragliche Strafverfahren zu schnell eingestellt. Es hätte mindestens eine Überprüfung der Strafbarkeit nach den erwähnten Straftatbestän- den erfolgen müssen. Ob eine umfassendere Überprüfung am spezifischen Endergebnis – der Einstellung – etwas geändert hätte, ist hingegen auch wieder fraglich und der Ent- scheid des Untersuchungsrichters aus Sicht der anderweitigen Geschäftslast nachvoll- ziehbar. 2.4 Fallbeispiel 2: Phishing-Attacke aus dem Jahr 2006 2.4.1 Sachverhalt67 Im Juli 2006 erhielten zahlreiche E-Banking-Kunden der Schweizerischen Post ein e- mail mit dem vermeintlichen Absender: „support@postfinance.ch“ und dem Betreff: „Achtung! Für alle Postfinance Kunden“. Das fragliche e-mail forderte die Kunden in deutscher Sprache auf, sich mittels dem beigefügten Link: „https://www.yellownet.ch/app/welcome.do“ im E-Banking-System der Post zu identifizieren und 20 Sicherheitsnummern der aktuellen Streichliste ein- zugeben. Als Grund wurde die Einführung neuer Sicherheitsmassnahmen wegen der in letzter Zeit immer wieder vorkommenden Betrugsversuche im Internet angegeben und die Kunden um Verständnis für diese Massnahme gebeten. Ferner wurde ihnen mitge- teilt, dass wenn die Authentifizierung nicht innert eines Tages erfolge, das PostFinance- Konto gesperrt werden müsse. Das versendete e-mail entsprach in der Aufmachung dem Bild von PostFinance und die Internetseite war eine qualitativ sehr gute Kopie der Originalseite „www.yellownet.ch“. 67 Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland; Fall-Nr. U 06 68304 24 Dies führte dazu, dass zahlreiche Kunden dem e-mail Glauben schenkten und die An- weisungen befolgten. Nachdem die Kunden die Internetseite aufgerufen, sich mittels Benutzernummer und Passwort eingeloggt hatten, wurden sie aufgefordert die 20 verlangten Sicherheitsnum- mern der Streichliste einzugeben. Nach erfolgter Eingabe erschien eine Fehlermeldung mit dem Aufruf 20 weitere Sicherheitsnummern einzugeben. Durch diese Vorgehens- weise gelangte die Täterschaft in den Besitz von 40 Sicherheitsnummern und hatte so- mit genügend Daten für einen erfolgreichen Zugriff auf das E-Banking-System der Post. Nach Bekanntwerden der Attacke wurde umgehend der normalerweise durch die Täter- schaft verwendete Western Union-Kanal geschlossen und jede Transaktion detailliert geprüft. Weiter wurden Warnmeldungen veröffentlicht, gephishte Kunden wurden ge- beten sich zu melden und in einer gemeinsamen Aktion des Bundesamtes für Polizei und der postinternen IT-Experten neun Server in Russland, in Südamerika und in Asien ausfindig gemacht, welche alle als Host für die fragliche Internetseite dienten. Da die Täterschaft bei ihrer Phishing-Attacke mehrere identische e-mails aber mit Links auf unterschiedliche Internetseiten versendet hatte, dauert es rund zwei Tage bis alle Seiten blockiert werden konnten. Zum Bezug der Gelder verwendete die Täterschaft dieses Mal nicht direkt den Western Union-Kanal. Sie heuerte vorgängig mittels Ausschreibung im Internet sogenannte Fi- nanzagenten an. Deren Aufgabe war es, ihre Bank- und Postkonten für den Empfang von Überweisungen zur Verfügung zu stellen, anschliessend die Gelder abzuheben und abzüglich einer Provision von 5 bis 10 % per Western Union an bestimmte Orte ins Ausland zu überweisen. Rund 20 Personen mit Wohnsitz in der Schweiz stellten daraufhin ihre Post- und Bank- konten für entsprechende Überweisungen zur Verfügung. Die Täterschaft löste mittels den gephishten Zugangsinformationen entsprechende Transaktionen auf diese Konten aus. Aufgrund der mehreren Millionen Transaktionen pro Tag fielen diese Inlandüber- weisungen beim Monitoring nicht auf und konnten erfolgreich durchgeführt werden. Im Anschluss daran bezogen die Empfänger umgehend die überwiesenen Gelder und ver- anlassten – nach Abzug ihrer Provision - entsprechende Überweisungen per Western Union in verschiedene Länder. In 25 Fällen war diese Vorgehensweise erfolgreich bis sie von der PostFinance entdeckt und das Überwachungssystem angepasst wurde. 2.4.2 Strafrechtliche Würdigung Das auch in diesem Fall verfahrensleitende Untersuchungsrichteramt aus dem Kanton Bern eröffnete eine Strafuntersuchung gegen die unbekannte (Phishing-)Täterschaft ge- stützt auf Art. 147 StGB und wegen Geldwäscherei (Art. 305bis StGB). Bisher verlief die Identifikation der Phishing-Täterschaft ergebnislos, was den Schluss zulässt, dass auch dieses Verfahren in absehbarer Zeit aufgrund Art. 235 der bernerischen Strafprozessordnung mit analoger Begründung zu Praxisbeispiel 1 eingestellt werden wird. 25 Ferner wurden Strafverfahren wegen Gehilfenschaft zu Art. 147 StGB und wegen Geldwäscherei gegen die 20 als „Finanzagenten“ agierenden Personen eröffnet, welche ihre Konten zur Überweisung zur Verfügung gestellt hatten. Die zuständige Untersuchungsrichterin begründete die Verfahreneröffnung wegen Ge- hilfenschaft zu Art. 147 StGB gegen die Finanzagenten damit, dass diese der unbe- kannten Täterschaft ihre Konten für Überweisungen von „gephishten“ Konten zur Ver- fügung stellten und anschliessend auf Anweisung der unbekannten Täterschaft die überwiesenen Gelder – abzüglich ihrer Provision – über Western Union an weitere Per- sonen im Ausland überwiesen hatten. Der Geldwäscherei-Vorwurf nach Art. 305bis StGB an die Finanzagenten wurde analog dazu damit begründet, dass die Angeschuldigten mit ihren Handlungen dazu beigetragen hätten, den Zugriff und die Ermittlung der Herkunft der durch das Phishing überwiesenen Gelder zu vereiteln. Die Strafverfahren gegen die 20 Finanzagenten befinden sich noch im Untersuchungs- stadium. Es ist gemäss der zuständigen Untersuchungsrichterin vorgesehen, die weitere Untersuchungsführung an die für die Wohnsitze der Finanzagenten zuständigen Unter- suchungsbehörden (12 verschiedene Kantone) abzutreten. 2.4.3 Kommentar zum Fallbeispiel Es kann in diesem Fall grundsätzlich auf den Kommentar zum Fallbeispiel 1 in Kapitel 2.3.3 verwiesen werden. Zweifellos ist die Anwendung von Art. 147 StGB für die unbekannte (Phishing-)Täter- schaft korrekt. Ferner hätte in diesem Fall aus meiner Sicht zusätzlich Art. 251 StGB bezüglich der Internetseiten und der e-mails angewendet werden müssen. Diese Er- kenntnis ergibt sich aus der hervorragenden Qualität der e-mails und der als äusserst authentisch wirkenden und in sich schlüssigen Internetseiten. Diesbezüglich wird auch auf den Anhang dieser Arbeit verwiesen. Ein Vergleich der beim Phishing verwendeten Marken mit den im Markenregister unter www.swissreg.ch eingetragenen Originalmarken der Schweizerischen Post ergab eine vollkommene Übereinstimmung. Die Schweizerische Post hat es auch in diesem Fall unterlassen, einen separaten Straf- antrag bezüglich eines vermuteten Verstosses nach Art. 62 MSchG zu stellen. Der be- trügerische Markengebrauch der Marke „PostFinance“ der Schweizerischen Post durch die Täterschaft hätte dies gerechtfertigt. Jedoch hätte auch ohne separaten Strafantrag die Eröffnung einer Strafuntersuchung wegen des Verdachts der gewerbsmässigen Tatbegehung von Amtes wegen erfolgen müssen. Die Verfahren wegen Geldwäscherei und Gehilfenschaft zum betrügerischen Miss- brauch einer Datenverarbeitungsanlage gegen die sogenannten Finanzagenten sind be- rechtigt. Mit dem Abheben der Gelder auf ihren Konten und der anschliessenden Über- weisung mittels Western Union ins Ausland scheinen die Finanzagenten zumindest in objektiver Hinsicht den klassischen Tatbestand der Geldwäscherei zu erfüllen. 26 Mit dem zur Verfügung stellen ihrer Konten gegen entsprechende Provision leisteten die Finanzagenten einen kausalen Beitrag zur Straftat68 und begünstigten deren Erfolg. Aufgrund des derzeitigen Verfahrensstandes kann ebenfalls davon ausgegangen werden, dass die Finanzagenten in irgendeiner Art und Weise wissen mussten, dass sie mit ihrer Handlungsweise eine Straftat unterstützen würden. Dafür spricht zum einen die relativ hohe Provision für einen relativ kleinen Aufwand und zum anderen die eher fadenscheinigen Begründungen, weshalb ihr Konto benötigt würde. Es kann jedoch auch davon ausgegangen werden, dass die Phishing-Handlung auch ohne die Unterstützung der Finanzagenten in irgendeiner Art und Weise stattgefunden hätten, weshalb ihr Beitrag richtigerweise nicht als eigentliche Mittäterschaft angesehen werden kann. Ferner dürfte ihre Tathandlung keinen Zusammenhang mit den anderen strafbaren Handlungen im Vorfeld haben (Phishing-e-mail und Phishing-Internetseite) und somit diesbezüglich auch keine Strafbarkeit vorliegen. Obwohl auch bei diesem Beispiel nicht alle in Frage kommenden Straftatbestände be- rücksichtigt wurden, liegt die Vermutung nahe, dass auch bei einer umfassenden Unter- suchung das Resultat dasselbe geblieben wäre. Insofern ist die Konzentration auf die Tatbestände von Art. 147 und 305bis StGB bei der unbekannten Täterschaft auch hinsichtlich der allgemeinen Geschäftslast nachvollzieh- bar. 3 Skimming 3.1 Begriff und Vorgehensweise Der englische Begriff Skimming dürfte vom Verb „to skim“ abgeleitet sein, was unter anderem „gleiten“ bedeutet. Damit dürfte die im klassischen Sinn bei dieser Tat- handlung vorgenommene Handbewegung gemeint sein, bei der die echte Karte durch den Kartenleser hindurchgeführt wird um die sich auf der Karte befindlichen Daten zu kopieren69. Dem Begriff Skimming kommt im Englischen aber auch die Bedeutung von „Abschöpfen“ zu, was ebenfalls als treffend – im Sinne von Geld abschöpfen - an- gesehen werden könnte. Es gibt verschiedene Varianten von Skimming. Im Rahmen dieser Arbeit wird nur die aktuellste Variante davon behandelt. Nämlich das Kopieren von Karten in ihrer Funk- tion als Zahlkarten unter gleichzeitiger Ausspionierung des dafür notwendigen PIN-Co- des und die Verwendung dieser zum Bezug von Bargeld oder zum Einkauf von Waren sowie Dienstleistungen an Automaten (z.B. sogenannte EFTPOS-Geräte), welche im Anschluss daran automatisch eine Belastung auf dem Konto des rechtmässigen Karten- inhabers zur Folge haben. Eine Kredit- oder Debitkarte kann mit dem dazugehörenden PIN-Code an jedem dafür vorgesehenen Automaten zum Bezug von Bargeld oder zum Einkauf von Waren oder 68 BGE 98 IV 85 69 GUGGENBÜHL Heinrich; Bekämpfung des Kreditkartenmissbrauchs – gegenwärtige Verhältnisse; Kriminalistik Heft 8-9 Jg. 2003; S. 551 f. 27 Leistungen eingesetzt werden. Nach dem Einsatz am Automaten erfolgt durch diesen, respektive (bei Offline-Betrieb) durch den Automaten-Besitzer automatisch eine Belas- tung auf dem durch die Zahlkarten bezogenen Konto. Als Basis für die dafür notwendige elektronische Datenverarbeitung wird heutzutage in der Regel der sich auf der Rückseite der Karten befindliche Magnetstreifen verwendet. Der Aufbau und die Struktur dieses Magnetstreifens ist für den weltweiten Einsatz stan- dardisiert. Gerade aufgrund dieser weltweiten Standardisierung sind kombinierte Lese- und Schreibgeräte für diese Magnetstreifen vielerorts erhältlich (beispielsweise können sie im Internet bestellt werden). Mittels diesen Geräten kann ein beschriebener Magnet- streifen einer Karte problemlos eingelesen und anschliessend auf einen anderen noch unbeschriebenen Magnetstreifen kopiert werden. Diese Kopie verhält sich dabei gleich wie das Original und kann wiederum von jedem dafür vorgesehenen Automaten (Geld- automat, Kassenterminal beim Einkauf etc.) gelesen werden.70 Als Sicherung dieser an sich einfach zu verwendenden Daten wird aus diesem Grund eine persönliche Identifikationsnummer (der PIN-Code) verwendet. Die im Magnetstreifen enthaltenen Daten können nur im Sinne ihres Zweckes verwendet werden, wenn gleichzeitig eine Autorisierung des Nutzers gegenüber dem betroffenen Automaten mittels PIN-Code erfolgt. Aus diesem Grund hat es die Täterschaft beim Skimming nebst den Daten auf dem Magnetstreifen der jeweiligen Zahlkarte auch auf den PIN-Code des rechtmässigen Nut- zers abgesehen. Um an sämtliche Informationen zu gelangen wird im Regelfalle wie folgt vorgegangen: Die Täterschaft präpariert einen für die Verwendung von Zahlkarten vorgesehenen Au- tomaten (häufig ein Geldausgabegerät). Es wird eine Lesevorrichtung installiert, welche bei Nutzung des Automaten sicherstellen soll, dass der Magnetstreifen der verwendeten Karte nicht nur vom Automaten sondern auch vom zusätzlich installierten Lesegerät eingelesen und kopiert wird. Zudem wird von der Täterschaft versucht, den vom recht- mässigen Karteninhaber verwendeten PIN-Code auszuspionieren. Dies kann durch Beo- bachten der Eingabe von blossem Auge oder mittels verdeckter Videoüberwachung er- folgen. Eine weitere – bisher wenig verbreitete, da technisch aufwändigere – Möglich- keit, ist die gleichzeitige Präparierung des für die Eingabe des PIN-Codes vorgesehenen numerischen Zahlenblockes am Automaten. Nachdem die Täterschaft den Magnetstreifen für sich eingelesen und den PIN-Code erhältlich gemacht hat, kopiert sie die erhaltenen Daten auf einen Magnetstreifen einer neuen Karte und verwendet diese gemeinsam mit dem PIN-Code im Regelfall zum Be- zug von Bargeld oder zum Einkauf von Waren und Dienstleistungen. Aufgrund der weiten Verbreitung dieser Deliktsart wurde in den letzten Jahren nebst dem nach wie vor immer vorhandenen Magnetstreifen zusätzlich ein Prozessor-Chip auf den Kredit- und Debitkarten eingeführt. Diese Prozessor-Chips gelten im Vergleich zu den Magnetstreifen als deutlich sicherer, da sie nicht so einfach eingelesen und kopiert werden können. D.h. selbst wenn der Täter im Besitze des PIN-Codes ist, ist es auf- 70 FLURI Anton; Bekämpfung des Kreditkartenmissbrauchs – technische Aspekte; Kriminalistik Heft 8-9 Jg. 2003; S. 554 f 28 grund der Chip-Technologie deutlich schwieriger die auf dem Chip gespeicherten Daten zu kopieren. Der Chip enthält die gleichen Informationen wie der Magnetstreifen und hat zum Ziel diesen mittel- bis langfristig gänzlich zu ersetzen. Seit kurzem gilt in der Schweiz be- reits der Standard, dass Geldausgabegeräte bei schweizerischen Zahlkarten (Maestro und Postcard) nur noch den Chip lesen, falls dieser nicht gelesen werden kann, wird die Karte eingezogen. Wird eine ausländische Karte eingesetzt, welche keinen Chip hat oder dieser ist nicht lesbar, wird durch den Automaten auf den Magnetstreifen zugegriffen um die Zahlungshandlung gleichwohl zuzulassen. Im Ausland ist man bezüglich Umstellung auf die Prozessor-Chips für die Automaten noch nicht soweit wie in der Schweiz. In Westeuropa dürfte der Prozessor-Chip als grundsätzlicher Standard in den nächsten Jahren erreicht werden. Ausserhalb Westeuro- pas dürfte noch über längere Zeit hinaus der Magnetstreifen der einzige Standard blei- ben. Solange sich der neue Standard nicht weltweit durchgesetzt hat wird in der Schweiz weiterhin der Magnetstreifen bei ausländischen Karten und im Ausland der Magnetstreifen schweizerischer Karten verwendet werden können. 3.2 Strafrechtliche Würdigung In den nachfolgenden Unterkapiteln wird der Frage nachgegangen, welche Straftatbe- stände durch das Skimming erfüllt werden. Ähnlich wie beim Phishing ist auch das Skimming für die strafrechtliche Würdigung in zwei Schritte zu unterteilen: • Der erste Schritt des Skimming besteht aus dem Beschaffen (Kopieren) der Daten und des PIN-Codes. • Im zweiten Schritt werden die eingelesenen Daten auf einen neuen Magnetstreifen kopiert und unter Verwendung des PIN-Codes mit dem Ziel der unrechtmässigen Bereicherung eingesetzt. 3.2.1 Diebstahl – Art. 139 StGB Bezüglich den grundsätzlichen Ausführungen wird auf das Kapitel 2.2.2 verwiesen. Als Tatobjekt beim Diebstahl kommt lediglich die Wegnahme körperlicher Gegenstände in Frage. Aus diesem Grunde kann der erste Schritt des Skimming - das Kopieren der Daten und das Ausspionieren des PIN-Codes - nicht unter Art. 139 StGB subsumiert werden. Sofern die Folge des zweiten Schrittes des Skimming eine unrechtmässige Bereicherung des Täters mit einer fremden beweglichen Sache (z.B. Bargeld aus Geldautomat) ist, wäre zumindest das Tatobjekt des Diebstahls gegeben. In diesem Fall ist noch zu prüfen, ob es sich bei der für den Diebstahl notwendigen Tat- handlung (Wegnahme zur Aneignung) um den Bruch fremden und die Begründung 29 neuen, in der Regel eigenen Gewahrsams handelt.71 Ein Bruch des Gewahrsams ist nur vorstellbar ohne die Einwilligung des Gewahrsamsinhabers.72 Sobald eine Einwilligung des Gewahrsamsinhabers vorliegt muss ein Gewahrsamsbruch ausgeschlossen werden. Die Einwilligung kann an Bedingungen und Auflagen geknüpft sein, was insbesondere bei Waren- und Geldautomaten Bedeutung erlangt. Diesbezüglich kann die Einwilli- gung insbesondere auch von Bedingungen abhängig gemacht werden, die der Automat nicht überprüfen kann.73 Beim Einsatz des kopierten Magnetstreifens und des PIN-Co- des kann der Automat nicht überprüfen, ob der effektiv Berechtigte den Waren- oder Geldbezug tätigt, also die Bedingungen für die Einwilligung erfüllt sind oder nicht. Folglich liegt in diesem Fall auch keine Einwilligung in die Gewahrsamsaufgabe durch den entsprechenden Bezug vor, weshalb m.E. ein Gewahrsamsbruch erfolgt. Mit der Behändigung der bezogenen Sache begründet der Täter auch neuen Gewahrsam. Da beim Skimming dies immer mit der Absicht der unrechtmässigen Bereicherung erfolgt, ist der Tatbestand des Diebstahls sowohl objektiv wie subjektiv erfüllt.74 In diesem Zusammenhang sei noch erwähnt, dass mit der gleichen Begründung der Tat- bestand des Erschleichens einer Leistung nach Art. 150 StGB gegeben ist, wenn es sich beim Tatobjekt um eine Leistung anstelle einer fremden beweglichen Sache handelt. In der Regel steht das Erschleichen einer Leistung jedoch beim Skimming nicht im Vor- dergrund. Die Frage der Konkurrenzen zu weiteren Straftatbeständen wird im Kapitel 3.2.9 separat behandelt. 3.2.2 Unbefugte Datenbeschaffung – Art. 143 StGB Hinsichtlich den grundsätzlichen Ausführungen sei auf Kapitel 2.2.3 hingewiesen. Die auf dem Magnetstreifen der Zahlkarte gespeicherten Informationen und der PIN- Code entsprechen – analog den Zugangsinformationen zum E-Banking – dem Datenbegriff nach Art. 143 StGB. Ferner sind die vom Täter beim Skimming verwendeten Daten nicht für ihn bestimmt, weshalb er unbefugt über sie verfügt und damit ein weiteres Tatbestandselement erfüllt. Da die auf dem Magnetstreifen gespeicherten Daten ohne die Eingabe des PIN-Codes zwar kopiert aber nicht ausgelesen werden können, dürfte das Merkmal der besonderen Sicherung ebenfalls erfüllt sein. Art. 143 StGB bedingt zudem, dass der Täter bestehende Zugangsschranken aktiv über- windet oder umgeht und sich dadurch die gewünschten Daten beschafft. Beim Skim- ming präpariert der Täter die für Zahlkarten verwendeten Automaten und installiert ver- steckte Lese- und Überwachungsgeräte um an die Kartendaten und den PIN-Code zu kommen. In diesem Sinne ergreift er also Massnahmen um sich die Daten aktiv und – 71 BSK – StGB II; NIGGLI Marcel Alexander/RIEDO Christof; Art. 139 N 11 72 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 13 N 82 73 BSK- StGB II; NIGGLI Marcel Alexander/RIEDO Christof; Art. 139 N 50 74 ähnlich BGE 104 IV 72 30 im Gegensatz zum Phishing – ohne freiwillige Offenlegung des Karteninhabers zu be- schaffen. Davon ausgehend, dass der Täter vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht handelt, er- füllt gestützt auf diese Vorgehensweise der erste Schritt des Skimming den Tatbestand der unbefugten Datenbeschaffung nach Art. 143 StGB. Die Frage allfälliger Konkurrenzen zu anderen Straftatbeständen wird in Kapitel 3.2.9 behandelt. Die anschliessende Verwendung der kopierten Zahlkarte und des PIN-Codes zum Bezug von Bargeld oder der elektronischen Bezahlung von Einkäufen oder Dienstleistungen erfüllt den Tatbestand nicht, da die Tathandlung lediglich in einer ver- meintlichen Zahlungsfreigabe für einen Bezug von Geld, Waren oder Dienstleistungen mündet und, entgegen dem unbefugten Eindringen in ein E-Banking-System beim Phishing, dadurch keine weiteren Daten für den Täter beschafft werden. 3.2.3 Unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem – Art. 143bis StGB In Bezug auf die grundsätzlichen Ausführungen zum Straftatbestand sei auf Kapitel 2.2.4 verwiesen. In Ergänzung zu diesen Ausführungen kann vermerkt werden, dass bereits der objektive Tatbestand beim ersten Schritt des Skimming nicht erfüllt ist, weil der Täter gar nicht in eine fremde Datenverarbeitungsanlage eindringt, sondern lediglich am Automaten Lese- einrichtungen installiert um an die Daten der vom Opfer verwendeten Zahlkarte zu ge- langen. Diese Daten sind jedoch nicht Bestandteil der Datenverarbeitungsanlage des präparierten Automaten, sondern lediglich auf einem Datenträger (Magnetstreifen) ge- speicherte Datenbestände. Der Magnetstreifen für sich ist keine Datenverarbeitungsanlage, sondern lediglich ein Datenspeicher (wie beispielsweise auch Disketten), welcher nicht unter den Schutz von Art. 143bis StGB fällt.75 Mit dem Kopieren der Daten auf dem Magnetstreifen dringt der Täter nicht in ein Datenverarbeitungssystem ein. Zudem erfolgt das Lesen der Daten nicht über den für Art. 143bis StGB notwendigen Weg von drahtverbundenen oder drahtlosen Übermittlungskanälen76, sondern durch direkten Kontakt mit dem Lesegerät. Auch in subjektiver Hinsicht ist beim Skimming der Straftatbestand des unbefugten Eindringens in ein Datenverarbeitungssystem grundsätzlich nicht anwendbar, da er nur ohne Bereicherungsabsicht begangen wird und Sinn und Zweck des Skimming – analog des Phishing – ja gerade die unrechtmässige Bereicherung ist. 3.2.4 Betrug – Art. 146 StGB Betreffend den grundsätzlichen Ausführungen wird auf Kapitel 2.2.5 verwiesen. 75 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Krediktarten-Kriminalität; § 5 N 16 76 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 5 N 21 31 Der erste Schritt des Skimming kann den Betrugstatbestand schon daher nicht erfüllen, als dass keinerlei motivierende Einwirkung auf das Opfer stattfindet. Dieses setzt seine Zahlkarte aus eigenem Antrieb ein und ermöglicht es dabei – unwissend – dem Täter die Daten zu kopieren. Zudem erfolgt wiederum, wie bereits bei der strafrechtlichen Würdigung des Phishing festgehalten, die Vermögensverfügung nicht durch das Opfer selbst, sondern durch eine zusätzliche, selbständige Handlung des Täters (nämlich durch Einsatz der kopierten Zahlkarte). Zu prüfen ist nun noch, ob durch die Vorgehensweise im zweiten Schritt des Skimming allenfalls ein Betrug hinsichtlich dem Einsatz der kopierten Zahlkarte und des PIN-Co- des vorliegen könnte. Durch die unrechtmässige Verwendung der Karte und des PIN- Codes an einem Automaten täuscht der Täter die Identität des Opfers vor und veranlasst so die entsprechende Vermögensdispositionen. Obwohl diese Vorgehensweise den aufgeführten Tatbestandselementen weitgehend ent- spricht, ist Art. 146 StGB analog wie beim Phishing auch für diesen Fall nicht anwend- bar, da der Tatbestand des Betruges vom Bild eines Opfers ausgeht, das durch Täu- schung dazu bewogen wird, sich selbst zu schädigen. Ein Datenverarbeitungssystem kann man nicht täuschen und es kann auch nicht über Vermögen verfügen.77 Weil der Täter sich mit den kopierten Daten und dem PIN-Code lediglich gegenüber ei- nem Datenverarbeitungssystem identifiziert und die Vermögensverschiebung im Rah- men dieser Datenverarbeitung selber auf elektronischem Wege auslöst, kann auch beim Skimming nicht von einem Betrug im herkömmlichen Sinne gesprochen werden. Art. 146 StGB ist somit auch nicht für Skimming anwendbar. 3.2.5 Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage – Art. 147 StGB In Bezug auf die grundsätzlichen Ausführungen sei auf Kapitel 2.2.6 hingewiesen. Als wesentliches Erfüllungserfordernis des Art. 147 StGB gilt, dass als Folge der Handlungen das Ergebnis der Datenverarbeitung oder –übermittlung unrichtig sein muss. Dies wäre der Fall bei der Eingabe unrichtiger oder unvollständiger Daten, aber auch bei der Manipulation des verwendeten Programms oder schliesslich nur des Re- sultats der Datenverarbeitung.78 Dies ist jedoch beim ersten Schritt des Skimming nicht der Fall. Mit der Installation entsprechender Lese- und Aufzeichnungsgeräte an einem Automa- ten wird nicht auf einen Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt, sondern nur die Daten, welche den entsprechenden Datenverarbeitungsvorgang autorisieren (Daten der Zahl- karte und PIN-Code), ausspioniert und kopiert. Der eigentliche, vom rechtmässigen Karteninhaber ausgelösten Datenverarbeitungsvorgang wird dadurch weder unrichtig noch unvollständig beendet. Der Vorgang ist an sich vergleichbar mit jeder unrechtmäs- sigen Erstellung einer Datenkopie bei jeder anderen Gelegenheit und steht nicht zwin- gend im direkten Zusammenhang mit der Datenverarbeitung am vom Opfer benutzten Automaten. 77 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 2 78 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 6 32 Weiter erfüllt der erste Schritt des Skimming – analog dem ersten Teil des Phishing – auch nicht die Bedingung der direkt kausal zur erfolgreichen Täuschungshandlung fol- genden Vermögensverschiebung. Diesbezüglich ist der zweite und wiederum selbstän- dig vom ersten Schritt erfolgende Teil des Skimming notwendig. Mit Bezug auf den zweiten Schritt des Skimming kann die unrechtmässige Datenbe- schaffung des ersten Schrittes als Vorbereitungshandlung angesehen werden, welche analog zum Phishing den Tatbestand von Art. 147 StGB jedoch nicht erfüllt und als Vorbereitungshandlung ohne Strafe bleibt (siehe dazu auch Kapitel 2.2.6). Mittels Einsatz der kopierten Zahlkarte und des PIN-Codes löst der Täter im zweiten Schritt bei einem entsprechenden Automaten einen an sich richtigen Datenverarbei- tungsvorgang aus, welcher aber im Ergebnis unzutreffend ist. Konkret bedeutet dies, dass der Täter aufgrund der unrechtmässigen Verwendung der kopierten Daten und des PIN-Codes gegenüber dem Automaten als autorisiert gilt um elektronische Transaktio- nen auslösen zu können. Ohne die Verwendung des entsprechenden Codes könnten al- leine schon systembedingt keine Datenverarbeitungsvorgänge ausgelöst werden. Die ausgelösten Transaktionen sind aber dennoch im Ergebnis unzutreffend, da dem Täter die entsprechende Befugnis des rechtmässig Berechtigten fehlt. Der Vermögensschaden als weiteres Tatbestandsmerkmal ist ebenfalls gegeben, da durch die ausgelöste Transaktion das Guthaben des Skimming-Opfers bzw. des betroffenen Finanzinstitutes reduziert wird.79 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass beim zweiten Schritt des Skimming – aufgrund analoger Voraussetzungen wie beim Phishing - der Täter durch eine unbefugte Verwendung von Daten im Rahmen eines Datenverarbeitungsvorganges eine Transak- tion auslöst, welche direkt zu einer Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten und so- mit zu einem Schaden des Betroffenen führt. Setzt man nun auch hier noch die Berei- cherungsabsicht und den Vorsatz der Täterschaft voraus, sind sämtliche Tatbestands- merkmale erfüllt und die Tathandlung kann unter Art. 147 StGB subsumiert werden. Die Frage der Konkurrenzen wird im Kapitel 3.2.9 behandelt. 3.2.6 Check- und Kreditkartenmissbrauch – Art. 148 StGB Nach Art. 148 StGB wird bestraft, wer – obschon zahlungsunfähig oder –unwillig – eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben. Das in diesem Tatbestand für die Beurteilung des Skimming relevante Element ist die Formulierung „vom Aussteller überlassen“. Damit wird ausgedrückt, dass der Tatbe- stand nur vom eigentlich Berechtigten an der Karte erfüllt werden kann.80 Es kann sich 79 AMMANN Matthias; Sind Phishing-Mails strafbar?; AJP 2006 S. 195 ff. 80 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 26 33 also nur strafbar machen, wer die verwendete Karte mit dem Einverständnis der Karten- organisation oder einer sie vertretenden Partei erhalten hat.81 Da der Täter beim Skimming weder eine Einwilligung der Kartenorganisation noch eine des Berechtigten hat, ist Art. 148 StGB nicht anwendbar. 3.2.7 Unbefugtes Beschaffen von Personendaten – Art. 179novies StGB Hinsichtlich den grundsätzlichen Ausführungen wird auf Kapitel 2.2.7 verwiesen. Analog zum Phishing fallen auch die beim Skimming verwendeten Daten (PIN-Code und Kontoinformationen der Zahlkarte) nicht unter den Begriff der besonders schüt- zenswerte Personendaten und auch nicht unter den Begriff der Persönlichkeitsprofile und erfüllen somit den Straftatbestand von Art. 179novies StGB nicht. Auch ein detailliertes Auslesen dieser Daten oder deren Einsatz an einem Automaten erfüllen den Tatbestand nicht, zumal sie bezüglich dem betroffenen Kontoinhaber nur Informationen über die maximale Bezugslimite und allenfalls über seine letzten Bezüge zu enthüllen vermögen. 3.2.8 Urkundenfälschung – Art. 251 StGB Bezüglich den grundsätzlichen Ausführungen wird auf Kapitel 2.2.8 verwiesen. Die Daten auf der vom Kunden rechtmässig verwendeten Zahlkarte fallen gemäss den dort gemachten Ausführungen unter den Urkundsbegriff gemäss Art. 110 Ziff. 5 StGB. Es muss nun zuerst geprüft werden, ob auch bereits das Lesen dieser Zahlkarte im Rah- men des ersten Schrittes des Skimming als Urkunde qualifiziert werden kann. Dies kann jedoch aufgrund der nachfolgenden Erläuterungen rasch verneint werden. Alleine das Einlesen der Daten auf der Zahlkarte in ein Lesegerät erfüllt die für die Ur- kunde notwendige Perpetuierungsfunktion nicht, da diese Lesegeräte nicht gegen unbe- fugte Zugriffe oder Veränderungen spezifisch geschützt sind. Jede Person mit Zugriff auf das Lesegerät könnte die entsprechenden Daten löschen oder verändern. Weiter mangelt es beim Einlesen auch der Beweiskraft der Daten. Die im Lesegerät auf- gezeichneten Daten müssen zuerst auf einen Magnetstreifen kopiert und gemeinsam mit dem PIN-Code eingesetzt werden um dann erst im rechtlich erheblichen Sinne ihre Be- weiskraft entfalten zu können. Nachdem der erste Schritt des Skimming nicht für den Tatbestand der Urkundenfäl- schung in Frage kommt, ist das weitere Vorgehen im zweiten Schritt detaillierter unter diesem Aspekt zu prüfen. Da die auf der Zahlkarte vorhandenen Daten – wie erwähnt – die Eigenschaften einer Computerurkunde erfüllen, stellt das Kopieren dieser Daten auf einen leeren Magnet- 81 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 27 34 streifen einer anderen Karte eine klassische Urkundenfälschung dar. Dies jedoch nur dann, wenn sichergestellt ist, dass die kopierten Daten nicht einfach für jedermann zu- gänglich sind. Dies wird durch die Sicherung der Daten mittels PIN-Code erreicht. Eine falsche, d.h. eine unechte Computerurkunde liegt vor, wenn diejenige Person, wel- che die Dateneingabe oder –registrierung veranlasst hat, nicht mit jener identisch ist, die vorab gegen aussen als Aussteller und somit als Garant für ihre Richtigkeit in Erschei- nung tritt.82 Dies ist explizit bei unrechtmässig duplizierten (kopierten) Daten von Magnetstreifen bei Zahlkarten der Fall.83 Konkret wird durch den Täter eine unechte Urkunde hergestellt, indem er den Anschein erweckt, die Daten würden von einem anderen Urheber stammen und er somit über die wahre Identität des Urhebers täuscht.84 Durch Datenverarbeitungsanlagen erstellte und fixierte Erklärungen – wie sie die Daten auf einem Magnetstreifen darstellen – gelten auch deshalb als Urkunden, weil sie normalerweise dem angegebenen Aussteller rechtswirksam zugerechnet werden können.85 Mit dem Kopieren dieser Daten auf einen neuen Magnetstreifen und dem anschliessenden Einsatz des ausspionierten PIN-Codes täuscht der Täter über den eigentlichen Urheber der kopierten Daten. Davon ausgehend, dass die kopierte Zahlkarte und der PIN-Code von der gleichen Per- son auch verwendet wird, gilt der Gebrauch einer falschen Urkunde als mitbestrafte Nachtat zur eigentlichen Urkundenfälschung.86 Auf der subjektiven Seite verlangt Art. 251 StGB nebst Vorsatz ein Handeln in Schädi- gungs- oder Vorteilsabsicht. Im Zusammenhang mit dem Skimming steht klar die Vor- teilsabsicht des Täters im Vordergrund. Als unrechtmässiger Vorteil gilt dabei gemäss Rechtssprechung jede Besserstellung, wobei die Besserstellung vermögensmässiger oder sonstiger Natur sein kann.87 Unrechtmässig ist ein Vorteil dann, wenn er rechtswidrig ist oder wenn der Täter darauf keinen Anspruch hat.88 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass das Erstellen eines Karten-Duplikates – wie es beim Skimming üblich ist – den Tatbestand von Art. 251 StGB erfüllt. Die Frage der Konkurrenzen wird im nachfolgenden Kapitel behandelt. 3.2.9 Konkurrenzen Der erste Schritt des Skimming – das Einlesen der Daten und die Beschaffung des PIN- Codes – ist gemäss Kapitel 3.2.2 eine unbefugte Datenbeschaffung und somit nach Art. 143 StGB strafbar. 82 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 80 83 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 3 N116 84 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 3 85 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 4 86 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 74 87 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 93 88 BSK StGB II – BOOG Markus; Art. 251 N 95 35 Der zweite Schritt des Skimming – das Kopieren der Daten auf einen Magnetstreifen und die Verwendung dieser und des PIN-Codes mit dem Ziel der unrechtmässigen Be- reicherung – erfüllt hingegen mehrere Straftatbestände. Die Daten auf dem Magnetstreifen der Zahlkarte gelten als Computerurkunde nach Art. 110 Ziff. 5 StGB. Mit dem unrechtmässigen Kopieren dieser Daten auf einen neuen Magnetstreifen wird eine unechte Urkunde erstellt. Diese Handlung ist – subjektiver Tatbestand vorausgesetzt - gemäss den Ausführungen in Kapitel 3.2.8 nach Art. 251 StGB als Urkundenfälschung zu qualifizieren und somit strafbar. Der in Bereicherungsabsicht erfolgende Einsatz des kopierten Magnetstreifens unter gleichzeitiger Verwendung des ausspionierten PIN-Codes an einem Automaten zur Er- reichung einer Vermögensverschiebung zum Schaden eines anderen erfüllt gemäss Ka- pitel 3.2.5 den Straftatbestand von Art. 147 StGB. Dieser steht – analog beispielsweise zum Betrug nach Art. 146 StGB – angesichts der unterschiedlichen Rechtsgüter in ech- ter Konkurrenz zur Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB.89 Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Vorgehensweise des Skimming allenfalls auch den Tatbestand des Diebstahls nach Art. 139 StGB erfüllen. Da jedoch Sinn und Zweck des Skimming in der Manipulation der Datenverarbeitung zum erhältlich machen von Bargeld oder anderen Leistungen besteht, geht der Tatbestand des Art. 147 StGB dem Diebstahlstatbestand vor.90 Somit ist im Falle des Skimming nebst Art. 251 StGB noch die alleinige Strafbarkeit nach Art. 147 StGB gegeben.91 3.3 Fallbeispiel 1: Bancomat-Skimming 3.3.1 Sachverhalt92 Im Zeitraum vom 30. November 2004 bis 08. März 2005 präparierte G.S., rumänischer Staatsangehöriger, ohne Domizil in der Schweiz, zuerst in Bern, anschliessend in Solo- thurn, Olten, Luzern und in Lugano verschiedene Geldausgabegeräte der UBS AG, der Bank Coop und der Valiant Bank. Dabei installierte er jeweils ein Datenlesegerät beim Kartenschlitz der jeweiligen Bancomaten und eine Videokamera mit Aufzeichungs- funktion oberhalb der Tastatur der Automaten. Im fraglichen Zeitraum gelang es G.S. mittels den eingesetzten Gerätschaften die Kar- tendaten von 44 Personen zu kopieren und deren PIN-Code auszuspionieren. Anschlies- send erstellte er Kartendubletten indem er die Daten auf neue Magnetstreifen kopierte und diese an verschiedenen Geldausgabegeräten in Bern, Olten und Lugano gemeinsam mit den jeweiligen PIN-Codes zum Bezug von Bargeld verwendete. So gelangen ihm unrechtmässige Geldbezüge in der Höhe von rund CHF 65'000. Anlässlich einer Routinekontrolle der Kantonspolizei TI wurden bei G.S. die Gerät- schaften zum Skimming vorgefunden worauf er in Untersuchungshaft versetzt wurde. 89 STRATENWERTH Günter; Schweiz. Strafgesetzbuch – Besonderer Teil I; § 16 N 20 90 BSK – StGB II; NIGGLI Marcel Alexander/RIEDO Christof; Art. 139 N 50 91 SCHMID Niklaus; Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität; § 7 N151 92 Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland; Fall-Nr. U 05 1056 36 Nach der Auswertung der vorgefundenen Kartendaten konnten mit Unterstützung der betroffenen Finanzinstitute die 44 Karteninhaber ausfindig gemacht und die einzelnen Tatorte rekonstruiert werden. Als zuständiger Gerichtsstand übernahm der Kanton Bern die Weiterführung des Verfahrens. Die betroffenen Finanzinstitute übernahmen den Schaden der betroffenen Karteninhaber und beteiligten sich als Zivilpartei im Strafverfahren. Am 10. August 2006 wurde G.S. schuldig gesprochen wegen mehrfachen, gewerbsmässigen betrügerischem Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage. Er wurde zu 18 Monaten Gefängnis bedingt, fünf Jahren Landesverweisung unbedingt und zudem zur Rückzahlung des verursachten Schadens verurteilt.93 3.3.2 Strafrechtliche Würdigung Der zuerst im Kanton Bern für das Verfahren zuständige Untersuchungsrichter hatte eine Strafuntersuchung wegen unbefugter Datenbeschaffung (Art. 143 StGB) und wegen betrügerischem Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage eröffnet. In einem in diesem Zusammenhang vom Kanton Solothurn übernommenen Skimming- Fall war noch ein Verfahren wegen Diebstahls (Art. 139 StGB) und in einem anderen wegen Betruges (Art. 146 StGB) gegen G.S. eröffnet worden. Im Verlaufe der Untersuchung wurde das Verfahren wegen Diebstahl aufgehoben. Die entsprechende Begründung des zuständigen Verfahrensleiters lautete, dass wo ein An- eignungsdelikt mittels Computerbetrug begangen wird Art. 147 StGB Vorrang vor Diebstahl beanspruchen würde. Auch das Verfahren wegen Betruges wurde aufgehoben. Die diesbezügliche Begrün- dung lautete, dass der traditionelle Tatbestand des Betruges nicht geeignet sei, betrügerische Missbräuche an einem Automaten strafrechtlich zu erfassen. Der Betrugstatbestand gehe vom Bild eines Opfers aus, das durch Täuschung dazu bewogen wird, sich selbst zu schädigen. Einen Automaten könne man aber nicht täuschen und er könne auch nicht über Vermögenswerte verfügen. Vor Abschluss der Untersuchung wurde dann auch noch das Verfahren wegen unbe- fugter Datenbeschaffung aufgehoben. Dies wurde damit begründet, dass wenn die unbe- fugte Datenbeschaffung zur Begehung eines betrügerischen Missbrauchs einer Daten- verarbeitungsanlage diene, diese Datenbeschaffung als mitbestrafte Vor- beziehungs- weise Nachtat gelten müsse, da Art. 147 StGB jedenfalls mittelbar auch die ungestörte Verfügungsberechtigung über Daten schütze. 3.3.3 Kommentar zum Fallbeispiel Aufgrund der Ausführungen dieser Arbeit zum Skimming sind die Aufhebungen der Straftatbestände des Diebstahls und Betruges zu Recht erfolgt. 93 Kreisgericht VIII Bern Laupen; Fall-Nr. U 05 1056; Urteil vom 10.08.2006 37 Bezüglich der Aufhebung des Tatbestandes von Art. 143 StGB muss ergänzt werden, dass bei G.S. keine Daten vorgefunden wurden, welche nicht bereits mittels Kartendub- letten auch an Geldautomaten eingesetzt worden waren. Somit standen in diesem Fall Art. 143 StGB und Art. 147 StGB in direkter Konkurrenz zu einander. Die Begründung der Aufhebung deckt sich mit den Ausführungen zur Konkurrenz von Art. 143 und 147 StGB im Kapitel 3.2.9 dieser Arbeit. Die Subsumtion der Tathandlungen unter Art. 147 StGB ist somit auch aus Sicht dieser Arbeit korrekt. Hingegen wurde die Strafbarkeit nach Art. 251 StGB während dem ganzen Strafverfah- ren nie geprüft. Da bei G.S. diverse „White Cards“ – Weisse Karten mit kopierten Mag- netstreifen - beschlagnahmt wurden, wäre aufgrund der vorgängigen Ausführungen im Kapitel 3.2.8 zusätzlich noch eine Strafbarkeit nach Art. 251 StGB gegeben gewesen. 3.4 Fallbeispiel 2: Skimming im Kleidergeschäft 3.4.1 Sachverhalt94 Im Januar und Februar 2006 meldeten sich drei Kunden der PostFinance und bestritten Bargeldbezüge vom Dezember 2005 und Januar 2006 in der Höhe von jeweils ca. CHF 12'000. Nachdem festgestellt worden war, dass die bestrittenen Bezüge aller drei Kun- den jeweils in Zürich, Weil am Rhein (Deutschland) und der Dominikanischen Republik erfolgt waren, wurde aufgrund der Gemeinsamkeiten der postinterne Ermittlungsdienst beigezogen. Eine detaillierte Auswertung ergab, dass alle drei Kunden am 12.12.2005 in einem be- stimmten Kleidergeschäft an der Bahnhofstrasse in Zürich eingekauft hatten. Die nach- folgenden Ermittlungen führten zur Entdeckung weiterer sechs Kunden von PostFi- nance, welche am gleichen Tag oder am darauffolgenden Tag in diesem Geschäft einge- kauft hatten und mittlerweile ebenfalls Belastungen in Zürich, Weil am Rhein und der Dominikanischen Republik aufwiesen. Nach Rücksprache mit den betroffenen Kunden wurde eine Strafanzeige eingereicht. Die weiteren Abklärungen der zuständigen Behörden führte zu Tage, dass J.L., domini- kanischer Staatsangehöriger, welcher als Lehrling in besagtem Kleidergeschäft beschäf- tigt war, sämtliche der verzeichneten Verkäufe getätigt hatte. Die befragten Karteninha- ber hatten alle zu Protokoll gegeben, dass J.L. vor der Verwendung der Zahlkarte im EFTPOS-Gerät, diese jeweils noch durch einen „Kartenreiniger“ gezogen hätte und als Begründung einen verschmutzten Magnetstreifen erwähnt hatte. Gestützt auf diese Erkenntnisse wurde J.L. von der Polizei angehalten und befragt. J.L. gestand ein, mittels Lesegerät die Magnetstreifen der Kunden kopiert zu haben. Dank einer in der Decke versteckten Videokamera hatte er zudem die jeweilige PIN-Code- Eingabe aufgezeichnet. Anlässlich einer Hausdurchsuchung wurden die besagten Gerät- schaften mit kopierten Daten und 6 Kartendubletten beschlagnahmt. 94 Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl; Fall-Nr. E-SU1/2006/657 38 Die weiteren Auswertungen führten zur Erkenntnis, dass J.L. im Zeitraum von Dezem- ber 2005 bis Januar 2006 bei über 35 Personen die Daten ihrer Debitkarten kopiert und den PIN-Code ausspioniert hatte. Im Anschluss daran hatte er bereits die Daten von 20 Kunden auf die Magnetstreifen der „White Cards“ kopiert und diese in Zürich und Weil am Rhein eingesetzt und die Daten auch einem noch unbekannten Komplizen in der Dominikanischen Republik zur Verfügung gestellt. Gesamthaft wurde durch diese Vorgehensweise 122 unrechtmässige Bargeldbezüge mit einem Deliktsbetrag von CHF 103'000 getätigt. Die Finanzinstitute entschädigten die betroffenen Kunden umfassend. Die Strafuntersuchung gegen J.L. sowie gegen Unbe- kannt ist noch nicht abgeschlossen. 3.4.2 Strafrechtliche Würdigung Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl führt gegen J.L. sowie gegen Unbekannt ein Strafverfahren wegen Art. 147 StGB im Zusammenhang mit den 20 kopierten und be- reits verwendeten Daten zum Bargeldbezug. Im Hinblick auf die vorgefundenen „White Cards“ wurde zudem ein Strafverfahren wegen Art. 251 StGB eröffnet.Weiter führt die Staatsanwaltschaft ein Verfahren wegen Art. 143 StGB im Bezug auf die zusätzlich vorgefundenen, aber noch nicht verwendeten Daten. 3.4.3 Kommentar zum Fallbeispiel Aufgrund der hängigen Strafuntersuchung kann noch nicht abschliessend beurteilt wer- den, ob die erwähnten Straftatbestände allesamt erfüllt sind oder nicht. Die erste rechtliche Beurteilung des zuständigen Staatsanwaltes deckt sich bezüglich der Subsumtion mit den Ausführungen dieser Arbeit. Wonach der erste Teil des Skimming – also das unrechtmässige Beschaffen der Kartendaten und des PIN-Codes – den Straftatbestand von Art. 143 StGB erfüllen. Während der Einsatz von Kartendubletten zum Bezug von Bargeld an Geldautomaten nach Art. 251 StGB und Art. 147 StGB strafbar ist. 4 Fazit Phishing und Skimming sind im Bereich des elektronischen Zahlungsverkehrs regel- mässig auftretende Deliktsformen. Der bereits heute vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Strafrahmen reicht aus, um sämtliche Handlungen der beiden Erscheinungs- formen unter Strafe zu stellen und von Amtes wegen verfolgen zu können. Phishing ist wie folgt strafbar: 39 • Der Versand von Phishing-e-mails zum Erhalt vertraulicher Zugangsdaten ist nach Art. 62 MSchG und je nach Ausgestaltung des e-mails auch nach Art. 251 StGB strafbar. Gleiches gilt für die von den Phishern verwendete Internetseite. • Die Verwendung dieser Zugangsdaten im E-Banking-System zur unrechtmässigen Bereicherung ist unter Art. 147 StGB zu subsumieren. Skimming ist wie folgt strafrechtlich zu ahnden: • Das Einlesen der Daten und das Ausspionieren des PIN-Codes ist eine unbefugte Datenbeschaffung und gemäss Art. 143 StGB zu bestrafen. • Das Kopieren dieser Daten auf leere Magnetstreifen und die anschliessende Verwendung gemeinsam mit dem PIN-Code zur unrechtmässigen Bereicherung ist nach Art. 251 StGB und nach Art. 147 StGB strafbar. 4.1 Fazit zum Phishing Der erste Teil des Phishing scheint bezüglich der Frage einer möglichen Strafbarkeit Mühe zu bereiten. Diesbezüglich sei explizit auf den Aufsatz von Matthias Ammann zum Thema „Sind Phishing-Mails strafbar?“ (AJP 2006 S. 195-2003) aber auch auf die untersuchten Straftatbestände in den Fallbeispielen unter Kapitel 2.3 und 2.4 verwiesen. Entgegen diesen Erkenntnissen ist meiner Meinung nach der erste Teil des Phishing grundsätzlich strafbar. Im Regelfall liegt zumindest ein Verstoss gegen die Bestimmun- gen des Markenrechts vor. Einzige Voraussetzung dafür ist der Eintrag ins Markenre- gister, was bei sämtlichen bedeutenden Finanzinstituten der Fall sein wird (respektive sich jeweils rasch via www.swissreg.ch überprüfen lässt). Glaubwürdig erstellte Phishing-e-mails mit konkreten Handlungsanweisungen können bereits als Urkundenfälschungen nach Art. 251 StGB qualifiziert werden. Enthalten sie lediglich den Link auf die Phishing-Internetseite und die Aufforderung, diesen anzu- wählen, können sie immer noch nach Art. 62 MSchG bestraft werden, da die Phisher in betrügerischer Absicht unrechtmässig die Marken der betroffenen Finanzinstitute ver- wenden. Dabei ist Art. 62 MSchG im Sinne eines Offizialdeliktes anzuwenden, weil der Versand von Phishing-e-mails grundsätzlich gewerbsmässiger Natur sein dürfte. Die von den Phishern verwendete Internetseite kann unter den gleichen Strafnomen wie bereits die versendeten e-mails subsumiert werden, da diese in den meisten Fällen die Anforderungen an eine unechte Computerurkunde erfüllt und immer missbräuchlich die Marke des betroffenen Finanzinstitutes verwendet. Unbestritten – auch in der Praxis – ist die Anwendung von Art. 147 StGB für den zweiten Teil des Phishing. Die erhaltenen Daten werden in unrechtmässiger Bereiche- rungsabsicht unbefugt verwendet um im E-Banking-System eine Vermögensverschie- bung zum Schaden des Kontoinhabers auszulösen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es für jede Tathandlung des Phishing entsprechende Strafnormen gibt unter welche diese subsumiert werden können. Wäh- rend in der Praxis die Anwendung von Art. 147 StGB für den zweiten Teil des Phishing 40 keine Mühe zu bereiten scheint, wird der Strafbarkeit der fraglichen e-mails und der Internetseite noch zu wenig Beachtung geschenkt. Diese Praxis ist aus Sicht des Schreibenden fragwürdig. Es wäre gerade auch im Sinne der Prävention wünschenswert, würde bereits der bisher als lediglich straflose Vorbe- reitungshandlung betrachtete Versand der fraglichen e-mails konsequent strafrechtlich verfolgt werden. Die entsprechenden Strafnormen sind vorhanden und könnten (müss- ten) eigentlich bereits von Amtes wegen verfolgt werden. 4.2 Fazit zum Skimming Der erste Schritt des Skimming, das in Bereicherungsabsicht erfolgende Kopieren der Daten mit gleichzeitigem Ausspionieren des PIN-Codes ist gemäss Art. 143 StGB als unbefugte Datenbeschaffung zu qualifizieren. Die Anwendung dieses Straftatbestandes ist auch in der Praxis anerkannt. Die Verwendung der kopierten Daten gemeinsam mit dem PIN-Code an einem Auto- maten zum unrechtmässigen Bezug von Bargeld oder anderweitigen Leistungen ist nach Art. 147 StGB als betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage strafbar. Diese Beurteilung erfolgt auch in der Rechtspraxis grossmehrheitlich. Das Kopieren der Daten auf einen leeren Magnetstreifen in der Absicht diesen – ge- meinsam mit dem PIN-Code – an einem entsprechenden Automaten zu verwenden, er- füllt den Straftatbestand der Urkundenfälschung nach Art. 251 StGB. Die Feststellung, dass es sich bei den verwendeten Daten um eine Computerurkunde nach Art. 110 Ziff. 5 StGB handelt, hat sich gemäss Fallbeispielen in den Kapiteln 3.3 und 3.4 aber auch den weiteren Feststellungen des Schreibenden bisher nicht umfassend durchgesetzt. Die Anwendung von Art. 251 StGB dürfte in der Praxis wohl nicht daran scheitern, dass die Konkurrenzfrage nicht richtig geklärt würde, sondern vielmehr an der nicht immer of- fensichtlichen Frage, wann Computerdaten als Computerurkunden zu qualifizieren sind und wann nicht. Abschliessend kann festgestellt werden, dass die strafrechtliche Würdigung des Skim- ming problemlos eine Subsumtion unter bestehende Straftatbestände des StGB zulässt. Während der erste Schritt als unbefugte Datenbeschaffung nach Art. 143 StGB zu wür- digen ist, macht sich die Täterschaft beim zweiten Schritt wegen eines betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage nach Art. 147 StGB sowie wegen Urkun- denfälschung im Sinne von Art. 251 StGB strafbar. Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. 41 Aarau, 16. April 2007 ……………………………………... Markus Gisin

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der Untersuchungsbefehl im Militärstrafprozess Eingereicht von lic. iur. Marcel Brun Klasse MAS Forensics 3 am 11. Mai 2011 betreut von Dr. iur. Jürg Sollberger Seite I I. INHALTSVERZEICHNIS.............................................................................................. I II. LITERATURVERZEICHNIS..................................................................................... III III. MATERIALIENVERZEICHNIS................................................................................ VI IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS................................................................................. IX V. DANK............................................................................................................................ XII VI. KURZFASSUNG........................................................................................................ XIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. Die Bedeutung der Militärgerichtsbarkeit ..................................................................... 1 1.1. Zuständigkeit ............................................................................................................. 1 1.2. Sondergerichtsbarkeit ................................................................................................ 3 1.3. Kritik an der geltenden Institution und Abschaffungsversuche ................................... 4 1.4. Aktuelle Entwicklung ................................................................................................ 4 1.5. Exkurs: Staaten mit Militärgerichtsbarkeit in Westeuropa .......................................... 5 2. Die Organisation der Militärgerichtsbarkeit.................................................................. 6 3. Die Wechselwirkung zwischen der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit................................................................................................................ 8 4. Die Grundlagen des Untersuchungsbefehls .................................................................... 9 4.1. Bedeutung und Zweck des Untersuchungsbefehls ...................................................... 9 4.1.1. Allgemeines ........................................................................................................... 9 4.1.2. Unterscheidung zwischen Voruntersuchung und vorläufiger Beweisaufnahme..... 10 4.1.3. Unterscheidung zwischen Disziplinarstrafverfahren und Militärgerichtsverfahren....................................................................................... 11 4.2. Die Formalien des Untersuchungsbefehls................................................................. 12 5. Die historische Bedeutung des Untersuchungsbefehls ................................................. 14 5.1. Vor dem Inkrafttreten der Militärstrafgerichtsordnung von 1889: Leitung der Voruntersuchung durch einen Strafpolizeibeamten................................ 14 Seite II 5.2. Die Militärstrafgerichtsordnung von 1889................................................................ 16 5.2.1. Regelungsbedarf .................................................................................................. 16 5.2.2. Exkurs: Die Militärische Sicherheit...................................................................... 17 5.3. Der Militärstrafprozess von 1979 ............................................................................. 18 5.4. Zusammenfassende Betrachtung aus heutiger Sicht: Der Untersuchungsbefehl als Formerfordernis oder blosse tradierte Formalität? .................................................... 19 6. Die Problematik der fehlenden Kompetenz des Untersuchungsrichters zur Anhebung einer Untersuchung nach geltendem Recht .................................................................. 20 6.1. Anordnung von Zwangsmassnahmen bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit vor dem Hintergrund der Qualität der Beweissicherung.................................................. 20 6.2. Ungenügen der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP............................. 20 6.3. Das beschränkte Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzips seitens der Truppe ......... 23 6.3.1. Missbrauchsgefahr ............................................................................................... 23 6.3.2. Kontrolle und Aufsicht......................................................................................... 24 6.4. Die Folgen des fehlenden Untersuchungsbefehls...................................................... 25 6.5. Die Auswirkungen der geltenden Regelung in der Praxis ......................................... 27 6.6. Exkurs: Die Möglichkeit des Untersuchungsrichters zur selbständigen Anhebung einer Voruntersuchung............................................................................................. 28 7. Fazit und Lösungsvorschlag.......................................................................................... 30 Seite III II. LITERATURVERZEICHNIS AMBERG PETER Grenzlinien zwischen militärischem und bürgerlichem Strafrecht, Diss. Bern 1975 BUOB ERNST Die Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit im schweizerischen demokratischen Rechtsstaat, Diss. Zürich 1974 (zit. BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit) BUSINGER LUDWIG Das Kriegsrecht der Schweizer in fremden Diensten, Diss. Bern 1916 HÄFELIN ULRICH / HALLER WALTER / KELLER HELEN Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich etc. 2008 (zit. 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STUDER KARL Die Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, Aarau etc. 1982 (zit. STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat) WEHRENBERG STEFAN / MARTIN JEAN DANIEL / FLACHSMANN STEFAN / BERTSCHI MARTIN / SCHMID STEFAN G. (Hrsg.) Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich etc. 2008 (zit. MStP-Kommentar) ZIEGLER MARTIN Der Rechtsschutz des Angehörigen der Armee, unter besonderer Berücksichtigung der militärischen Straf- und Disziplinarrechts- pflege, Basel etc. 1988 (zit. ZIEGLER, Rechtsschutz des Angehörigen der Armee) Seite VI III. MATERIALIENVERZEICHNIS Bundesblatt BBl 1884 III 197 ff. (zit. Botschaft MStGO 1884) BBl 1888 II 345 ff. (zit. Botschaft MStGO 1888) BBl 1977 II 1 ff. (zit. Botschaft MStP 1977) Entscheide des Bundesgerichts BGE 92 IV 57, S. 59 BGE 108 Ia 295, S. 297 BGE 110 Ia 7, S. 13 f. BGE 112 Ia 173, S. 173 BGE 112 Ia 240, S. 244 BGE 114 Ia 1, S. 3 BGE 117 IV 112, S. 114 BGE 118 Ia 1, S. 2 BGE 118 IV 14, S. 14 BGE 121 I 49, S. 51 BGE 121 I 97, S. 100 BGE 121 I 102, S. 104 BGE 121 I 129, S. 134 BGE 121 II 198, S. 204 BGE 121 II 252, S. 253 ff. BGE 122 I 18, S. 25 BGE 122 I 343, S. 349 f. Seite VII BGE 122 II 113, S. 118 BGE 124 I 289, S. 292 Entscheide des Militärkassationsgerichts MKGE 3 Nr. 12 Erw. 2 MKGE 3 Nr. 25 Erw. D MKGE 6 Nr. 88 Erw. 3 MKGE 9 Nr. 176 Erw. 8 MKGE 10 Nr. 8 Erw. 4 MKGE 10 Nr. 34 Erw. 3/b MKGE 10 Nr. 35 Erw. 2-4 MKGE 10 Nr. 50 Erw. 3 MKGE 10 Nr. 52 Erw. 3 MKGE 10 Nr. 55 Erw. A/4 MKGE 10 Nr. 110 MKGE 10 Nr. 111 Erw. 2 Recherchen im Internet Bundesverwaltung admin.ch, Medienmitteilungen, http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=12149, besucht am 6. Mai 2011 Curia Vista zum Geschäft 08.3290, http://www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20083290, besucht am 13. März 2011 Curia Vista zum Geschäft 09.4095, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20094095, besucht am 13. März 2011 http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=12149 http://www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20083290 http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20094095 Seite VIII Der Beobachter, „Die Militärjustiz hat ausgedient“, Ausgabe 25/09, http://www.beobachter.ch/justiz-behoerde/artikel/armee_die-militaerjustiz-hat-ausgedient, besucht am 13. März 2011 Die Weltwoche, „Krasse Ferien ohne Rechnung“, Ausgabe 19/10, http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-19/artikel-2010-19-swisscoy-krasse-ferien-ohne- rechnung.html, besucht am 13. März 2011 Die Weltwoche, „Maurers Lottertruppen“, Ausgabe 20/10, http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-20/artikel-2010-20-auslandeinsaetze-maurers- lottertruppen.html, besucht am 13. März 2011 Europäisches Justizportal / Gerichtsorganisation der Mitgliedstaaten, https://e-justice.europa.eu, besucht am 13. März 2011 Historisches Lexikon der Schweiz / Fremde Dienste, http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D8608.php, besucht am 22. April 2011 INTERPOL / European police and judicial systems, http://www.interpol.int/Public/Region/Europe/pjsystems/Default.asp, besucht am 13. März 2011 n-tv / „Bundeswehr im Ausland – Guttenberg erwägt Militär-Justiz“ (28. Januar 2010), www.n-tv.de/politik/Guttenberg-erwaegt-Militaer-Justiz-article701993.html, besucht am 13. März 2011 VBS / Friedensfördernde Einsätze im Ausland – SWISSINT, http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/themen/einsaetze/peace/swisscoy.html, besucht am 13. März 2011 VBS / Führungsstab der Armee / Militärische Sicherheit, http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/schweizerarmee/organisation/fsta/milit.html, besucht am 13. März 2011 Reglemente / Richtlinien Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030 Organisation der Ausbildungsdienste (ODA) vom 01.01.2010, Regl 51.024 Richtlinien des Oberauditors über die disziplinarstrafrechtliche Behandlung von Widerhandlun- gen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 218 Abs. 4 MStG vom 1. September 2002 Richtlinien des Oberauditors zum Strassenverkehrsrecht (R SVG) vom 19. November 2008 http://www.beobachter.ch/justiz-behoerde/artikel/armee_die-militaerjustiz-hat-ausgedient http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-19/artikel-2010-19-swisscoy-krasse-ferien-ohne- http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-20/artikel-2010-20-auslandeinsaetze-maurers- https://e-justice.europa.eu http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D8608.php http://www.interpol.int/Public/Region/Europe/pjsystems/Default.asp www.n-tv.de/politik/Guttenberg-erwaegt-Militaer-Justiz-article701993.html http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/themen/einsaetze/peace/swisscoy.html http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/schweizerarmee/organisation/fsta/milit.html Seite IX IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS AdA Angehöriger der Armee AO Verordnung der Bundesversammlung über die Organisation der Armee vom 4. Oktober 2002 (Armeeorganisation, AO; SR 513.1) Art. Artikel ASMZ Allgemeine Schweizerische Militärzeitschrift Aufl. Auflage BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121) BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung BPG Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) bzw. beziehungsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation Dr. Doktor DR 04 Dienstreglement der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 (DR 04; SR 510.107.0) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) Erw. Erwägung etc. et cetera Seite X f. und folgende ff. und fortfolgende Fn. Fussnote GWK Grenzwachtkorps Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel Inf Infanterie i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit Jg. Jahrgang lit. litera (Buchstabe) LU Kanton Luzern LVb Lehrverband m.w.H. mit weiteren Hinweisen MAG Militärappellationsgericht MG / Mil Ger Militärgericht (1. Instanz) MG Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) Mil O Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (ausser Kraft seit 03.02.1995) MKG Militärkassationsgericht MKGE Entscheidungen des Militärkassationsgerichts Mob MP Mobile Militärpolizei MStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0) MStGO Militärstrafgerichtsordnung vom 28. Juni 1889 (ausser Kraft seit 01.01.1980) Seite XI MStP Militärstrafprozess vom 23. März 1979 (MStP; SR 322.1) MStV Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 24. Oktober 1979 (MStV; SR 322.2) N Note OA Oberauditor / Oberauditorat OHG Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) o.O. ohne Ortsangabe RS Rekrutenschule R SVG Richtlinien des Oberauditors zum Strassenverkehrsrecht (R SVG) vom 19. November 2008 S. Seite SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) sog. sogenannt SP Sozialdemokratische Partei der Schweiz SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) SWISSCOY Swiss Company (Kosovo) SWISSINT Kompetenzzentrum für friedensfördernde Auslandeinsätze der Schweizer Armee Ter MP Territoriale Militärpolizei u.a. unter anderem UR (militärischer) Untersuchungsrichter Seite XII VBS Bundesamt für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport vgl. vergleiche VPA Verordnung vom 26. Oktober 1994 über die Polizeibefugnisse der Armee (VPA; SR 510.32) VMSV Verordnung vom 11. Februar 2004 über den militärischen Strassenverkehr (VMSV; SR 510.710) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht V. DANK Ich danke Herrn FS lic. iur. Hans-Peter Gasser, wissenschaftlicher Berater des Oberauditors, sowie Herrn lic. iur. Gerritt Görlich Käser, stellvertretender Chef Rechtsdienst des Ober- auditorats, für die Unterstützung bei einigen Recherchen. Besonderer Dank gebührt Herrn RA lic. iur. Simon Krauter, Auditor im Militärgericht 6, für das Lektorat der Arbeit. Seite XIII VI. KURZFASSUNG Mit dem Untersuchungsbefehl wird der Untersuchungsrichter betraut, ein Vorverfahren durch- zuführen. Der Militärstrafprozess sieht eine strikte Trennung zwischen Untersuchungs- und Anklagetätigkeit vor. Der Untersuchungsrichter als Leiter des Untersuchungsverfahrens ist verantwortlich für die Erforschung der materiellen Wahrheit. Ausgehend vom Verdacht, es sei eine strafbare Handlung begangen worden, tätigt er Erhebungen und beschafft Beweise um fest- zustellen, ob gegen den Beschuldigten durch den Auditor Anklage zu erheben, ein Strafbefehl zu erlassen oder das Verfahren einzustellen ist. Der Untersuchungsbefehl geht auf die Anfänge der militärstrafprozessualen Kodifikationen zurück. Im militärischen Alltag bzw. Dienstbetrieb ergehen verbindliche Anordnungen in Form von Befehlen. Der Kommandant als Gerichtsherr seiner Truppe erteilte mit dem Unter- suchungsbefehl dem Strafpolizeibeamten (Truppenoffizier) die Anordnung, eine Untersuchung gegen eine bestimmte Person bzw. Personengruppe unter Angabe der strafbaren Handlung, der sie beschuldigt wird, durchzuführen. Bei einer strafbaren Handlung, die während des Militärdienstes begangen wurde, ist in Schulen, Lehrgängen und Kursen der jeweilige Kommandant, in Truppendiensten im Bataillonsverband der Bataillonskommandant zur Anordnung der vorläufigen Beweisaufnahme oder der Vorunter- suchung zuständig. Der Untersuchungsbefehl kann in dringenden Fällen mündlich erfolgen, muss aber umgehend schriftlich bestätigt werden. Dabei handelt es sich vornehmlich um jene Fälle, in denen der Untersuchungsrichter Gefahr läuft, eine Beweissicherungsmassnahme nicht mehr rechtzeitig anordnen zu können, müsste er vorgängig den Eingang des schriftlichen Befehls abwarten. Aufgrund des zwingenden Erfordernisses eines zumindest mündlich erteilten Untersuchungs- befehls stellt sich die Frage, wie sich dieser Umstand im Falle der Unerreichbarkeit bzw. des fehlenden Einverständnisses des für den Erlass des Untersuchungsbefehls zuständigen Kommandanten im Dienst auf die Erforschung der materiellen Wahrheit und diesbezüglich insbesondere auf das Beweisergebnis auswirkt. Besonders problematisch ist die Frage, wenn bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit durch den Untersuchungsrichter Zwangsmassnahmen anzuordnen sind. Der Gesetzgeber erliess mit Art. 101 Abs. 2 MStP eine prozessuale Sicherungsklausel, welche verhindern soll, dass ein Kommandant trotz ausgewiesener Voraussetzungen eine Vorunter- suchung missbräuchlich nicht anordnet. Verzichtet ein Kommandant indes darauf, ein an sich gebotenes Vorverfahren anzuordnen, hat im Dienst neben ihm keine andere Stelle die Kompe- tenz, eine solche anzubefehlen. Folgt man dem Gesetzeswortlaut der besagten Sicherungs- klausel, so wäre in diesen Fällen nicht einmal der Oberauditor, der mit der Aufsicht über die Militärjustiz betraut ist, in der Lage, eine Voruntersuchung anzubefehlen. Das im Dienst began- gene Delikt könnte strafrechtlich nicht geahndet werden. Aus verschiedenen Gründen, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Grundsätze des rechtsstaatlichen Handelns, erweist sich diese Sicherungsklausel gemäss der hier vertretenen Meinung als ungenügend. Seite XIV In Analogie zu den Grundsätzen zu den Antrags- und Ermächtigungsdelikten handelt es sich beim Untersuchungsbefehl gemäss der hier vertretenen Auffassung um eine Prozessvoraus- setzung mit relativer Sperrwirkung. Das bedeutet, dass der zuständige Untersuchungsrichter dafür zu sorgen hat, dass umgehend ein gültiger Untersuchungsbefehl erlassen wird, damit das Verfahren ordnungsgemäss weitergeführt und der Täter verurteilt werden kann. Der fehlende Untersuchungsbefehl hat nicht die Nichtigkeit und beweismässige Unverwertbarkeit aller bisher getätigten Verfahrenshandlungen zur Folge. Obwohl das Ausmass der hier besprochenen Problematik klein ist und deshalb kein dringender Regelungsbedarf besteht, ist eine Anpassung der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP sowie eine Präzisierung von Art. 105 Abs. 1 MStP (Formalien des Untersuchungsbefehls) vor dem Hintergrund der hier vorgeschlagenen dogmatischen Einordnung des Untersuchungs- befehls als Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung wünschenswert. Seite 1 1. Die Bedeutung der Militärgerichtsbarkeit 1.1. Zuständigkeit Beim schweizerischen Militärstrafrecht handelt es sich um ein vollständiges, in sich geschlosse- nes und vom zivilen Strafgesetzbuch unabhängiges Rechtsgebiet. Dabei gilt der Grundsatz der Einheit von materiellem und formellem Recht. Die Unterstellung unter das Militärstrafgesetz hat gleichzeitig die Verfolgung und Beurteilung der Straftat durch militärgerichtliche Instanzen zur Folge.1 Das schweizerische Militärstrafrecht ist weder ein reines Militärrechtsstatut, welches lediglich einen Katalog der spezifisch militärischen Delikte enthält und für alle übrigen Tatbe- stände auf das bürgerliche Recht verweist, noch handelt es sich um ein ganz vollständiges, d.h. sämtliche Deliktskategorien militärischer und bürgerlicher Natur umfassendes Strafrecht.2 Der Geltungsbereich des Militärstrafrechts wird in Art. 2 - 11 MStG geregelt. Für die Unter- stellung unter das Militärstrafrecht sind alternativ persönliche, sachliche oder persönliche und sachliche Gründe zugleich massgebend. Der Anwendungsbereich gestaltet sich je nach Friedenszeit, Aktivdienst oder Kriegszustand enger oder weiter.3 Die Militärjustiz ist insbesondere4 zuständig für die Beurteilung strafbarer Handlungen von Angehörigen der Armee (AdA) während der Ausübung des Militärdienstes, ebenso des militäri- schen Berufspersonals5 und der Angehörigen des Grenzwachtkorps (GWK)6 in Erfüllung ihres Dienstes.7 Ausserdem beurteilt die Militärjustiz Delikte von AdA ausserhalb des Dienstes in Bezug auf ihre militärische Stellung und ihre dienstlichen Pflichten (insbesondere Schiess- pflicht, Instandhaltung der persönlichen Ausrüstung und Meldepflichten) sowie von Stellungs- pflichtigen in Bezug auf ihre Stellungspflicht.8 1 Art. 218 ff. des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0). Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 4 zu den Vorbemerkungen zum Militärstrafgesetz; HAEFLIGER, MStGO-Kommentar, S. 16. 2 Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 4 ff. zu den Vorbemerkungen zum Militärstrafgesetz sowie N 3 ff. zu Art. 218. 3 Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 3 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 2 - 7 MStG; POPP, MStG-Kommentar, N 2 ff. zu den Vorbemerkungen; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 6; HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Strafprozessrecht, N 1 f. zu § 15. 4 Die nachfolgenden Ausführungen sind nicht abschliessend. 5 Als militärisches Personal i.S.v. Art 47 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militär- verwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) gelten Berufs- und Zeitmilitärs. 6 Die disziplinarische Verantwortlichkeit der Angehörigen des GWK richtet sich gemäss Art. 183 Abs. 2 MStG nach den Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1). 7 Art. 218 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 und 6 MStG. Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 6 ff., 51 ff. zu Art. 2; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 6 ff., 10. 8 Art. 218 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Ziff. 4 und 5 MStG. Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 29 ff., 46 ff. zu Art. 2; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 8 ff. Seite 2 Die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen sind ferner der Militärgerichtsbarkeit unter- worfen, wenn sie bei einer militärischen Übung, im Rahmen einer dienstlichen Verrichtung der Truppe oder im Zusammenhang mit einer im Militärstrafgesetzbuch vorgesehenen strafbaren Handlung eine Widerhandlung gegen die Gesetzgebung des Bundes über den Strassenverkehr begehen. Die Strafbestimmungen des bürgerlichen Rechts (Strassenverkehrsgesetz sowie dazu- gehörige Ausführungserlasse) gelangen zur Anwendung.9 Leichte Fälle10 von im Dienst begangenen Widerhandlungen gegen das BetmG11 unterliegen der Disziplinarstrafgewalt der Truppenkommandanten. Die übrigen Fälle bleiben in der Regel aus- serhalb der Militärgerichtsbarkeit und werden von den zivilen Strafbehörden verfolgt.12 Bei der Begehung von Delikten nach MStG während des Auslandeinsatzes unterstehen die AdA dem Militärstrafrecht ohne Ausnahme, d.h. auch während der Freizeit und unabhängig davon, ob die Uniform getragen wird.13 Gegenstand der Kritik14 bildet zunehmend der Umstand, dass auch Zivilpersonen der Militär- gerichtsbarkeit unterworfen sind, die sich unter anderem der (landesverräterischen) Verletzung militärischer Geheimnisse (Art. 86 und 106 MStG), der Sabotage (Art. 86a MStG) und der Schwächung der Wehrkraft (Art. 94 - 96 MStG) schuldig machen.15 Als konkretes Beispiel aus der jüngeren Zeit dient die Veröffentlichung eines klassifizierten Dokuments der Führungs- unterstützungsbasis der Armee am 8. Januar 2006 durch den „SonntagsBlick“ (sog. CIA-Fax- Affäre). In der Hauptverhandlung vom 17. April 2007 sprach das Militärgericht 6 die drei wegen Verletzung militärischer Geheimnisse angeklagten Journalisten des „SonntagsBlick“ frei.16 9 Art. 218 Abs. 3 MStG. Ergänzungen / Abweichungen enthält die Verordnung vom 11. Februar 2004 über den militärischen Strassenverkehr (VMSV; SR 510.710). Siehe auch Art. 101 der Verordnung über die Militärstraf- rechtspflege vom 24. Oktober 1979 (MStV; SR 322.2) sowie die Richtlinien des Oberauditors zum Strassen- verkehrsrecht (R SVG) vom 19. November 2008. Vgl. HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 15 ff.; HAURI, MStG-Kommentar, N 8 ff. zu Art. 218; HAEFLIGER ARTHUR, Verkehrsdelikt und Militärstrafrecht, in: ZStrR 1965, S. 257. 10 Zum Begriff des "leichten Falles" hinten Ziff. 4.1.3. 11 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittel- gesetz, BetmG; SR 812.121). 12 Art. 218 Abs. 4 MStG. Vgl. die Richtlinien des Oberauditors über die disziplinarstrafrechtliche Behandlung von Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz i.S.v. Art. 218 Abs. 4 MStG vom 1. September 2002; HAURI, MStG-Kommentar, N 8 ff. zu Art. 218; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 18 ff. 13 Vgl. HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 7 m.w.H.; HAURI, MStG-Kommentar, N 7 zu Art. 218 und N 4 zu Art. 9; GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 15 zu Art. 101. 14 Nähere Ausführungen dazu hinten Ziff. 1.3, 1.4. 15 Art. 218 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Ziff. 7 MStG. Vgl. HAURI, MStG-Kommentar, N 62 ff. zu Art. 2; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 10. 16 Bundesverwaltung admin.ch, Medienmitteilungen, http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de& msg-id=12149. http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de& Seite 3 Während bei der bürgerlichen Gerichtsbarkeit betreffend örtliche Zuständigkeit insbesondere der Ort der Begehung des Deliktes17 massgebend ist, werden die der Militärgerichtsbarkeit unterstellen Personen vor allem durch das für die Einteilungsformation18 zuständige Militär- gericht strafrechtlich verfolgt.19 1.2. Sondergerichtsbarkeit Die Militärgerichtsbarkeit bedeutet nach dem Gesagten eine Sondergerichtsbarkeit für einen beschränkten Personenkreis und besondere Sachgebiete, welche der bürgerlichen Gerichtsbar- keit vorgeht.20 Obwohl in der politischen Auseinandersetzung immer wieder vorgebracht wird, die Militärjustiz bilde eine unzulässige Ausnahmegerichtsbarkeit, ist in Rechtslehre und Praxis nahezu unbestritten, dass es sich um eine Spezialgerichtsbarkeit handelt. Dementsprechend stellt die Militärjustiz weder einen Verstoss gegen das Verbot von Ausnahmegerichten nach Art. 30 Abs. 1 Satz 2 BV21 sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK22, noch eine Verletzung der Rechts- gleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV dar.23 Die Militärgerichtsbarkeit folgt dem Grundsatz der Spezialität: Für die Beurteilung militär- gerichtlicher Dossiers ist besondere militärische Sachkenntnis erforderlich. Die Anwendung der zum Schutz der Wehrkraft des Landes, seiner Armee und ihrer Disziplin dienenden Normen setzt spezifische Kenntnisse der besonderen militärischen Verhältnisse voraus.24 Über solche verfügt nur ein eigentliches Fachgericht, dessen Angehörige die militärischen Besonder- heiten aus eigener Erfahrung kennen. Die militärische Sondergerichtsbarkeit trägt deshalb nicht 17 Gerichtsstand des Tatortes gemäss Art. 31 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Straf- prozessordnung, StPO; SR 312.0). 18 Näheres zur Gliederungsstruktur der Schweizer Armee in Art. 6 ff. der Verordnung der Bundesversammlung über die Organisation der Armee vom 4. Oktober 2002 (Armeeorganisation, AO; SR 513.1). 19 Art. 26 ff. des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 (MStP; SR 322.1) sowie Anhang 1 zur MStV. Vgl. HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Strafprozessrecht, N 3 zu § 15; SCHMID, Strafprozessrecht, N 444. Eingehend zu den Gerichtsstandsbestimmungen PATRICK FLURI / MARTIN BÄRLOCHER / STEFAN FLACHSMANN, in: MStP- Kommentar zu Art. 26 ff. Entwendet also beispielsweise ein deutschsprachiger Angehöriger der Inf RS (LVb Inf 3/6) einem Dienstkameraden ein Mobiltelefon, so ist das Militärgericht 7 für die Beurteilung des qualifizierten Diebstahls gemäss Art. 131 Ziff. 2 Abs. 2 MStG zuständig (Ziff. 2 Anhang 1 zur MStV). 20 Art. 9 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). Vgl. PETER STRAUB / THOMAS WELTERT, in BSK StPO, N 8, 11 zu Art. 1; SCHMID, Strafprozessrecht, N 444. 21 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 22 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). 23 MARTIN BERTSCHI, in: MStP-Kommentar, N 12 ff. zu Art. 1 m.w.H. Im Gegensatz dazu steht die verpönte Aus- nahmegerichtsbarkeit, welche ausserhalb der verfassungsmässigen Gerichtsorganisation steht und nur für einen oder mehrere konkrete Fälle ad hoc gebildet wird. Vgl. HÄFELIN / HALLER / KELLER, Bundesstaatsrecht, N 850; nähere Angaben dazu hinten Ziff. 1.3, 1.4. 24 So insbesondere bei der Verletzung der Pflicht der militärischen Unterordnung, Art. 61 ff. MStG; Missbrauch der Dienstgewalt, Art. 66 ff. MStG; Dienstverletzungen, Art. 72 ff. MStG; Verletzung der Pflicht zur Dienstleistung, Art. 81 ff. MStG; Vergehen oder Verbrechen gegen die Landesverteidigung und gegen die Wehrkraft des Landes, Art. 86 ff. MStG etc. Verletzt der Beschuldigte beispielsweise eine Sicherheitsvorschrift im Umgang mit der Dienstwaffe, wodurch es zu einer ungewollten Schussabgabe kommt, so ist unter anderem zu beurteilen, ob er sich der Tatbestände der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften gemäss Art. 72 MStG sowie des Missbrauch(s) und Verschleuderung von Material i.S.v. Art. 73 MStG strafbar gemacht hat. Seite 4 zuletzt zum Schutze des Beschuldigten bei. Ebenso lässt sich die Zuständigkeit der Militär- gerichtsbarkeit für bestimmte Zivilpersonen mit der Notwendigkeit spezifischer Fachkenntnisse rechtfertigen. Diesbezüglich gilt indes der Grundsatz, dass eine Zivilperson nicht ohne zwingen- den Grund dem Militärstrafrecht unterstellt werden soll.25 Die rechtliche und faktische Unabhängigkeit der Militärgerichte gewährleistet ihre Vereinbar- keit mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die Organe der Militärjustiz sind ausschliesslich dem Recht verpflichtet. Weisungen oder Einflussnahmen anderer Art, beispiels- weise politischer Organe oder militärischer Stellen, sind unzulässig und demnach unbeacht- lich.26 Die Unabhängigkeit der Militärjustiz wurde vom EGMR mehrfach bestätigt.27 1.3. Kritik an der geltenden Institution und Abschaffungsversuche Nachdem bereits am 30. Januar 1921 eine Initiative für die Aufhebung der Militärjustiz von Volk und Ständen abgelehnt worden war, hatte sich nach dem zweiten Weltkrieg im Volk eine Vertrauenskrise gegenüber der Militärjustiz entwickelt. Der Institution der Militärjustiz wird stets vorgeworfen, es handle sich um eine unzulässige Ausnahmegerichtsbarkeit. Ihren Mitglie- dern fehle es an der inneren Unabhängigkeit, da sie sich aus Personen mit zu einheitlicher Gesinnung zusammensetze und ein Korpsgeist herrsche, der dazu führe, dass Offiziere oft unverhältnismässig mild, Soldaten oft ungerechtfertigt streng beurteilt würden. Die Wahl der Gerichtsmitglieder durch die Exekutive sei undemokratisch.28 Dadurch und aufgrund der Einflussmöglichkeiten des Oberauditors29 sei die Unabhängigkeit institutionell-organisatorisch zu wenig gesichert.30 1.4. Aktuelle Entwicklung Mit dem am 13.05.2008 durch die Kommission für Rechtsfragen des Ständerats eingereichten Postulat 08.3290 betreffend „Übertragung der Aufgaben der Militärjustiz an die zivilen Justiz- behörden“ wird der Bundesrat gebeten, die Übertragung von allen oder einzelnen Aufgaben der 25 MARTIN BERTSCHI, in: MStP-Kommentar, N 12 ff. zu Art. 1 m.w.H.; LOHNER, Militärjustiz, S. 6. 26 Siehe u.a. Art. 1 und Art. 107 MStP. 27 MARTIN BERTSCHI, in: MStP-Kommentar, N 10, 17 zu Art. 1 m.w.H.; HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Straf- prozessrecht, N 5 zu § 15 mit Hinweis auf MKGE 10 Nr. 34 Erw. 3/b und Nr. 35 Erw. 2-4; ZIEGLER, Rechtsschutz des Angehörigen der Armee, S. 70 ff.; LOHNER, Militärjustiz, S. 5 f.; BUOB, Berechtigung der Militärgerichts- barkeit, S. 141 ff.; Botschaft über die Änderung des Militärstrafgesetztes und die Totalrevision der Militärstraf- gerichtsordnung vom 7. März 1977 (BBl 1977 II 1 ff., S. 12 ff.). 28 Nähere Angaben zur Bestellung der Gerichtsmitglieder hinten Ziff. 2. 29 Zur Funktion und Stellung des Oberauditors hinten Ziff. 2. 30 MARTIN BERTSCHI, in: MStP-Kommentar, N 6 ff. zu Art. 1 m.w.H.; STEFAN G. SCHMID, in: MStP-Kommentar, N 42 ff. zur historischen Einleitung; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 109 ff., 206 ff.; Botschaft MStP 1977, S. 12 ff. Zur Problematik eingehend BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit, S. 40 ff., 87 ff., 139 ff.; LOHNER, Militärjustiz, S. 5 f.; MARTI HANS, Unabhängige Militärgerichtsbarkeit, in: Mélanges Marcel Bridel, Lausanne 1968, S. 265 ff. Vgl. bereits die Botschaft vom 30. Mai 1884 betreffend das Militärgesetz- buch für die schweizerische Eidgenossenschaft (BBl 1884 III 210 ff.). Seite 5 Militärjustiz an die zivilen Justizbehörden zu prüfen. Der Bericht soll insbesondere Informatio- nen über die Entwicklung der Aktivitäten der Militärjustiz in den vergangenen Jahren enthal- ten.31 Des Weiteren wird der Bundesrat mit der am 09.12.2009 eingereichten Motion 09.4095 beauftragt, die Militärjustiz abzuschaffen und deren Aufgaben an die zivilen Justizbehörden zu übertragen.32 Exemplarisch dafür ist der vor einiger Zeit erschienene, kritische Artikel „Die Militärjustiz hat ausgedient“ aus dem Magazin „Der Beobachter“, wonach „Richter in Uniform“ immer im Verdacht der Befangenheit stünden. Die Militärjustiz bleibe eine Sonderjustiz, in der Militärs – meist Vorgesetzte – über andere Armeeangehörige – oft Untergebene – oder gar Zivilisten urteilen müssten, meine der Basler Strafrechtsprofessor PETER ALBRECHT. Gemäss Ansicht des Zürcher Strafrechtsprofessors DANIEL JOSITSCH habe die Militärjustiz als Fachgericht Berechti- gung. Notwendig sei ein solches aber nicht. Dagegen sei für ihn klar, dass Zivilpersonen nicht mehr vor militärische Gerichte gestellt werden dürften.33 Das VBS hat inzwischen die geforderten Massnahmen geprüft und einen Bericht erstellt, welcher Anfang März 2011 in die Ämterkonsultation ging. In diesem Bericht werden nebst der Übertragung einzelner oder aller Aufgaben der Militärjustiz an die zivilen Behörden unter ande- rem auch Fragen betreffend Kosten, Effizienz, Unabhängigkeit, Einsätze im Ausland, Abschaf- fung in Friedenszeiten sowie Unterstellung von Zivilpersonen unter die Militärgerichtsbarkeit behandelt.34 1.5. Exkurs: Staaten mit Militärgerichtsbarkeit in Westeuropa Bis auf Deutschland und Österreich, geprägt durch die Geschichte der NS-Militärjustiz, verfügen grundsätzlich sämtliche Armeen in Westeuropa über eine mehr oder weniger stark ausgebaute Militärjustiz.35 Diese setzt sich in der Regel jeweils aus den Militärgerichten erster Instanz, den Militärappellationsgerichten sowie dem Militärkassationsgericht als oberste Instanz 31 Siehe Curia Vista zum Geschäft 08.3290, http://www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id =20083290. 32 Motion 09.4095 betreffend „Abschaffung der Militärjustiz“, eingereicht am 09.12.2009 durch den ehemaligen Nationalrat Widmer Hans (SP / LU). 33 Der Beobachter, „Die Militärjustiz hat ausgedient“, Ausgabe 25/09, http://www.beobachter.ch/justiz- behoerde/artikel/armee_die-militaerjustiz-hat-ausgedient. 34 Siehe Curia Vista zum Geschäft 09.4095, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id =20094095) sowie Information des OA vom 04.03.2011. 35 Im nationalsozialistischen Deutschen Reich wurden etwa 1.5 Millionen Soldaten von Militärgerichten verurteilt, rund 30'000 davon zum Tode. Vollstreckt wurden etwa 23.000 Todesurteile. Die Verfahren der NS-Militärjustiz erfüllten anfangs noch formell-rechtsstaatliche Anforderungen. Das Militärstrafgesetzbuch von 1926 erfuhr in den Jahren 1935 und 1940 grobe Änderungen und wurde 1939 durch die Kriegssonderstrafrechtsverordnung ergänzt, wodurch alle rechtsstaatlichen Prinzipien aus dem Wehrmachtsstrafrecht eliminiert wurden. Näheres dazu bei MANOSCHEK WALTER, Opfer der NS-Militärjustiz, Wien 2003. http://www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id http://www.beobachter.ch/justiz- http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id Seite 6 zusammen und bezieht sich auf Delikte, die während der Ausübung des Dienstes begangen werden. Teilweise besteht die Militärgerichtsbarkeit nur im Kriegs- oder Ausnahmezustand.36 In Deutschland finden seit einiger Zeit Debatten über die Notwendigkeit einer Militärgerichts- barkeit statt. Nachdem namhafte politische Parteien seit langem die Einrichtung einer Schwer- punktstaatsanwaltschaft für Ermittlungen gegen Bundeswehr-Soldaten im Auslandseinsatz fordern, dachte der ehemalige Verteidigungsminister Karl-Theodor zu Guttenberg über eine eigene Staatsanwaltschaft für die Bundeswehr nach. So solle sichergestellt werden, dass die "besondere Einsatzsituation" der Soldaten bei solchen Ermittlungen von einer darauf speziali- sierten Staatsanwaltschaft Berücksichtigung finde. Ermittlungsverfahren gegen deutsche Armee- angehörige bei Einsätzen im Ausland waren in der Vergangenheit als „unerträglich“ lang kritisiert worden.37 2. Die Organisation der Militärgerichtsbarkeit Die Organisation der Militärgerichtsbarkeit findet sich jeweils im ersten Titel des MStP sowie der MStV. Die acht Militärgerichte (MG / Mil Ger)38 beurteilen erstinstanzlich die der Militär- gerichtsbarkeit unterworfenen strafbaren Handlungen. Diesen übergeordnet sind als Rechts- mittelinstanzen drei Militärappellationsgerichte (MAG)39 als zweite sowie das Militär- kassationsgericht (MKG)40 als dritte und letzte (innerstaatliche) Instanzen. Die Aufsicht über die Militärjustiz übt das Oberauditorat der Armee aus. Der Oberauditor41 bekleidet den Grad eines Brigadiers.42 Jedem Militärgericht ist eine bestimmte Anzahl folgender Funktionen zugeteilt: – Gerichtspräsidenten (im Grad eines Obersten oder Oberstleutnants), wovon einer als Präsident I die administrative Leitung des Militärgerichts innehat, sowie Richter bzw. Ersatzrichter (Offiziere und Unteroffiziere oder Soldaten).43 Die Präsidenten der Militär- gerichte erlassen zu Beginn des Jahres einen allgemeinen Dienstbefehl, der vom Oberauditor zu genehmigen ist. Der Befehl enthält die allgemeinen Dienstvorschriften für die Tätigkeit des Gerichts.44 36 Europäisches Justizportal, Gerichtsorganisation der Mitgliedstaaten, https://e-justice.europa.eu; INTERPOL, European police and judicial systems, http://www.interpol.int/Public/Region/Europe/pjsystems/Default.asp; siehe auch BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit, S. 63 ff. 37 Dazu der Artikel des Magazins „n-tv“, „Bundeswehr im Ausland – Guttenberg erwägt Militär-Justiz“ vom 28. Januar 2010, www.n-tv.de/politik/Guttenberg-erwaegt-Militaer-Justiz-article701993.html. 38 Art. 5 ff. MStP; Art. 13 ff. MStV. 39 Art. 9 ff. MStP; Art. 17 ff. MStV. 40 Art. 13 ff. MStP. 41 Art. 16 f. MStP; Art. 7, 20 ff. MStV. Seit dem Jahre 1997 bekleidet Dr. Dieter Weber die Funktion des Ober- auditors. Zur Aufgabe des Oberauditors eingehend JEAN DANIEL MARTIN, in: MStP-Kommentar, N 4 f. zu Art. 16. 42 Zur militärischen Rangordnung siehe Fn. 190. 43 Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 MStP. Aufgrund dieser Regelung kann der Vorwurf einer „Klassenjustiz“ nicht gelten; DANIELA V. JABORNIGG / CHRISTOPH A. SPENLÉ, in: MStP-Kommentar, N 7 zu Art. 8 m.w.H. 44 Art. 10 MStV; Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 148 ff. https://e-justice.europa.eu http://www.interpol.int/Public/Region/Europe/pjsystems/Default.asp www.n-tv.de/politik/Guttenberg-erwaegt-Militaer-Justiz-article701993.html Seite 7 – Auditoren (Vertreter der Anklage; im Grade eines Oberstleutnants, Majors oder Fach- offiziers), wovon einer als geschäftsleitender Auditor amtet.45 Der Auditor kann als Einzel- richter unter anderem Freiheitsstrafen von höchstens 30 Tagen, Geldstrafen von bis zu 30 Tagessätzen oder Bussen bis Fr. 5'000.– ausfällen.46 – Untersuchungsrichter (im Grade eines Majors, Hauptmanns oder Fachoffiziers). Der Unter- suchungsrichter ist mit der Führung der Strafuntersuchung betraut. Für die notwendigen Ermittlungen kann er insbesondere rechtshilfehalber die Unterstützung sowohl der militäri- schen Sicherheit47 wie auch der kantonalen Polizeikorps in Anspruch nehmen.48 Nötigenfalls zieht der Untersuchungsrichter Sachverständige hinzu.49 Im Gegensatz zum bürgerlichen Strafprozess, welcher die Erledigung einer Strafsache mit Strafbefehl erlaubt,50 können die Organe der Militärjustiz keine Strafe aussprechen, ohne dass zuvor eine Voruntersuchung durchgeführt wurde.51 – Gerichtsschreiber.52 – Gerichtsweibel. Die Angehörigen der Militärgerichte absolvieren bei der Militärjustiz ihre Wehrpflicht. Als Angehörige der Militärjustiz können AdA eingeteilt werden, die ein juristisches Studium mit einem Lizentiat oder Master einer schweizerischen Hochschule abgeschlossen haben oder über ein kantonales Anwaltspatent verfügen. Die Angehörigen der Militärjustiz leisten den Dienst grundsätzlich in Uniform.53 Die Präsidenten, Richter und Ersatzrichter der Militärgerichte und der Militärappellations- gerichte werden vom Bundesrat gewählt.54 Für die entsprechenden Angehörigen des Militär- kassationsgerichts amtet die Vereinigte Bundesversammlung als Wahlgremium.55 Die übrigen Angehörigen der Militärjustiz werden vom Bundesrat bezeichnet.56 45 Art. 8 Abs. 3 MStP. 46 Art. 114 - 116, Art. 119 MStP. Nähere Ausführungen bei ALAIN P. RÖTHLISBERGER, in: MStP-Kommentar, N 14 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 114-116; MICHAEL NONN, in: MStP-Kommentar, N 8 ff. zu Art. 119; Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 114 ff. 47 Nähere Angaben zur Militärischen Sicherheit hinten Ziff. 5.2.2. 48 Art. 18 Abs. 3 MStP. 49 Art. 85 ff. MStP. 50 Art. 352 und Art. 309 Abs. 4 StPO. 51 Art. 101 ff. MStP; Art. 38 ff. MStV. Eingehend zur Funktion des UR hinten Ziff. 4.1.1. 52 Art. 12 Abs. 1 MStP; Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 126 ff. 53 Art. 6 MStV. 54 Art. 7 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 MStP. 55 Art. 14 Abs. 1 MStP. 56 Art. 2 Abs. 4 und 5 MStP. Seite 8 Im Gegensatz zum bürgerlichen Strafprozess57 muss der Angeklagte in der Hauptverhandlung zwingend verteidigt werden.58 Im Rahmen der Voruntersuchung bzw. der vorläufigen Beweis- aufnahme ist die Verteidigung zulässig, jedoch nur in bestimmten Fällen zwingend.59 Als Verteidiger können Schweizerbürger bestellt werden, die über ein kantonales Anwaltspatent verfügen und im Anwaltsregister eingetragen sind.60 Der Militärstrafprozess sieht ein voll ausgebautes Rechtsmittelsystem vor. Gegen Verfügungen, Amtshandlungen und Versäumnisse des Untersuchungsrichters sowie gegen Haft-, Beschlag- nahme- und Durchsuchungsverfügungen der Präsidenten der Militärgerichte ist die Beschwerde gemäss Art. 166 ff. MStP zulässig.61 Gegen Urteile der Militärgerichte (mit Ausnahme der Abwesenheitsurteile)62 ist die Appellation nach Art. 172 ff. MStP gegeben, gegen Urteile der Militärappellationsgerichte sowie Abwesen- heitsurteile der Militärgerichte die Kassationsbeschwerde i.S.v. Art. 184 ff. MStP.63 3. Die Wechselwirkung zwischen der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit Verübt eine Person Delikte, welche teils nach StGB und teils nach MStG strafbar sind, so liegt sog. subjektive Konnexität64 vor: Gemäss Art. 221 MStG kann der Bundesrat die gemeinsame Beurteilung der bürgerlichen oder militärischen Gerichtsbarkeit übertragen.65 57 Art. 130 ff. StPO. 58 Art. 127 MStP. 59 Art. 43 f. MStV. Nähere Angaben bei DANIEL JOSITSCH / GERT THOENEN, in: MStP-Kommentar, N 3 zu Art. 127. Bei schweren Anschuldigungen und verwickelten Fällen bestellt der Präsident des Militärgerichts auf Gesuch des Beschuldigten bzw. auf Antrag des Untersuchungsrichters einen amtlichen Verteidiger, sofern der Beschuldigte keinen eigenen Verteidiger beigezogen hat (Art. 109 Abs. 2 MStP). Nähere Ausführungen zur notwendigen Verteidigung bei DANIEL JOSITSCH, in: MStP-Kommentar, N 4 ff. zu Art. 109. 60 Art. 99 Abs. 1 MStP. Es existieren also keine besonderen "Militäranwälte". Die Militärgerichte erstellen regel- mässig eine Liste der amtlichen Verteidiger (Art. 99 Abs. 2 MStP). Eingehend SCHMID PIUS, Die rechtliche Stellung des Verteidigers im schweizerischen Militärstrafprozess, Diss. Zürch 1967. 61 Eingehend zur Beschwerde gemäss Art. 166 ff. MStP BEAT HIRT / RETO CASUTT / GERRITT GÖRLICH, in: MStP- Kommentar zu Art. 166 ff.; MIORI STEFAN, Begrenzung der Ohnmacht des militärischen Beschuldigten: Die Beschwerde gegen den militärischen Untersuchungsrichter gemäss Art. 166 MStP, o.O. 2009. 62 Art. 172 Abs. 1 MStP. 63 Eingehend zur Appellation nach Art. 172 ff. MStP BERNHARD ISENRING / HANS MATHYS / RETO CASUTT / ANTONIO ABATE / GERRITT GÖRLICH, in: MStP-Kommentar zu Art. 172 ff. sowie zur Kassationsbeschwerde ANDRÉ W. MOSER / THEO BOPP / ANDRÉ JOMINI, in: MStP-Kommentar zu Art. 184 ff. Zum Ganzen auch RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichtsbarkeit, S. 59 ff.; BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit, S. 12 ff. Schliesslich besteht die Möglichkeit des Rekurses nach Art. 195 ff. MStP sowie der Revision gemäss Art. 200 ff. MStP. Nähere Ausführungen bei ALAIN P. RÖTHLISBERGER / GERRITT GÖRLICH, in: MStP-Kommentar zu Art. 195 ff. sowie THOMAS FINGERHUT / GERRITT GÖRLICH, in: MStP-Kommentar zu Art. 200 ff. 64 Jemand begeht beispielsweise eine Freiheitsberaubung und Entführung gemäss Art. 183 StGB und rückt trotz gültigem Aufgebot gleichzeitig nicht in den Militärdienst ein (Art. 81 ff. MStG). 65 Gemäss Art. 46 Abs. 2 MStV fällt der Oberauditor den entsprechenden Entscheid. Nähere Angaben bei HAURI, MStG-Kommentar, N 3 ff. zu Art. 220. Es müssen prozessökonomische Gründe für eine Zusammenlegung sprechen. Eingehender HAURI, MStG-Kommentar, N 9 zu Art. 220. Seite 9 Im Bereich des Nebenstrafrechts untersteht der AdA gemäss Art. 218 Abs. 3 und Abs. 4 MStG bei Widerhandlungen gegen das SVG66 und das BetmG unter den dort genannten Voraussetzun- gen ex lege der Militärgerichtsbarkeit. Dabei richtet sich das Verfahren ausschliesslich nach dem Prozessgesetz des Gerichtes, welches für die Beurteilung zuständig ist.67 Begehen Militär- und Zivilpersonen gemeinsam eine Straftat, so besteht sog. objektive Konnexität. Sofern kein rein militärisches Delikt68 vorliegt, ist eine getrennte Verfolgung der Beteiligten i.S.v. Art. 220 Abs. 1 MStG möglich. Sind an einem gemeinen Verbrechen oder Vergehen69 neben Personen, die der Militärgerichtsbarkeit unterstehen, andere Personen betei- ligt, so bleiben diese der zivilen Strafgerichtsbarkeit unterworfen.70 Gemäss Art. 220 Abs. 3 MStG kann die Verfolgung der Militärperson den bürgerlichen Instanzen übertragen werden. Sie wenden dabei materielles Recht gemäss MStG an und verfahren nach StPO.71 Werden ent- sprechende Überweisungen an die kantonalen Gerichte vorgenommen, so handelt es sich um eine verbindliche Anweisung an den betreffenden Kanton.72 4. Die Grundlagen des Untersuchungsbefehls 4.1. Bedeutung und Zweck des Untersuchungsbefehls 4.1.1. Allgemeines Mit dem Untersuchungsbefehl wird der Untersuchungsrichter betraut, eine Voruntersuchung bzw. eine vorläufige Beweisaufnahme durchzuführen.73 Er gilt gemäss Art. 5 MStV für den Untersuchungsrichter als (militärisches) Aufgebot. Der Militärstrafprozess sieht – wie vor Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung viele kantonale Strafprozessordnungen – eine strikte Trennung zwischen Untersuchungs- und 66 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01). 67 HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Strafprozessrecht, N 8 zu § 15; SCHMID, Strafprozessrecht, N 427. Nähere Ausführungen bei HAURI, MStG-Kommentar, N 3 ff. zu Art. 221. 68 Art. 61 - 85 bzw. Art. 86 - 107 MStG. 69 Art. 115 - 179 MStG. 70 Art. 220 Abs. 2 MStG. 71 HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Strafprozessrecht, N 9 zu § 15; SCHMID, Strafprozessrecht, N 428. Nähere Angaben bei HAURI, MStG-Kommentar, N 7 ff. zu Art. 220 und N 2 ff. zu Art. 6. 72 HAURI, MStG-Kommentar, N 10 zu Art. 221 mit Hinweis auf BGE 92 IV 57, S. 59. Zum Ganzen eingehend AMBERG PETER, Grenzlinien zwischen militärischem und bürgerlichem Strafrecht, Diss. Bern 1975. 73 Siehe in diesem Zusammenhang Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 44 ff. Zur Unterscheidung zwischen Voruntersuchung und vorläufiger Beweisaufnahme siehe sogleich Ziff. 4.1.2. Seite 10 Anklagetätigkeit vor.74 Der Untersuchungsrichter als Leiter des Untersuchungsverfahrens ist verantwortlich für die Erforschung der materiellen Wahrheit. Ausgehend vom Verdacht, es sei eine strafbare Handlung begangen worden, tätigt er Erhebungen und beschafft Beweise um fest- zustellen, ob gegen den Beschuldigten Anklage zu erheben, ein Strafbefehl zu erlassen oder das Verfahren einzustellen ist. Der Untersuchungsrichter geht dabei allen be- und entlastenden Umständen gleichermassen nach.75 4.1.2. Unterscheidung zwischen Voruntersuchung und vorläufiger Beweisaufnahme Eine Voruntersuchung ist anzuordnen, wenn eine Person einer strafbaren Handlung verdächtigt wird und disziplinarische Bestrafung76 ausgeschlossen ist. Dabei sind alle Umstände festzustel- len, welche für ein späteres Urteil77 oder die Einstellung78 des Verfahrens vonnöten sind.79 Sind einzelne Voraussetzungen der Voruntersuchung nicht gegeben, so findet das Verfahren in der Form der vorläufigen Beweisaufnahme statt. Dies ist der Fall, wenn Beweismittel beschafft oder ergänzt werden müssen, insbesondere bei unbekannter Täterschaft, ungeklärtem oder ver- wickeltem Sachverhalt oder wenn Ungewissheit darüber besteht, ob eine strafbare Handlung disziplinarisch oder militärgerichtlich zu erledigen sei. Schliesslich ist bei Tötung oder erhebli- cher Verletzung von Militär- oder Zivilpersonen sowie bei schweren Sachschäden80 eine vorläufige Beweisaufnahme auch dann anzuordnen, wenn keine strafbare Handlung vorliegt.81 Gemäss Art. 104 MStP stellt die vorläufige Beweisaufnahme ein Ermittlungsverfahren in den Formen und mit den Mitteln der Voruntersuchung dar. Erachtet der Untersuchungsrichter das Ergebnis der Ermittlungen für ausreichend, so erstattet er über den festgestellten Sachverhalt sowie dessen rechtliche Würdigung Bericht82 und beantragt je nach dem Ergebnis der zuständi- 74 Gemäss Art. 4 Abs. 1 MStP gibt es Auditoren und Untersuchungsrichter, d.h. es herrscht keine Personalunion zwischen Untersuchung und Anklage wie im bürgerlichen Strafprozess (Art. 12, 16 StPO). Vgl. MARC LEBER, in: MStP-Kommentar, N 2 zu Art. 106. 75 Art. 52 Abs. 3 MStP. Nähere Angaben bei MARC LEBER, in: MStP-Kommentar, N 1 zu Art. 106. 76 Zur Unterscheidung zwischen Disziplinarstrafverfahren und Militärgerichtsverfahren hinten Ziff. 4.1.3. 77 Strafmandatverfahren (Art. 119 ff. MStP) sowie Hauptverhandlung (Art. 124 ff. MStP). 78 Art. 116 MStP. 79 Siehe den Gesetzeswortlaut von Art. 103 MStP. Nähere Angaben bei MARC GMÜNDER, in: MStP-Kommentar, N 2 ff. zu Art. 103; HAEFLIGER, MStGO-Kommentar, S. 136; Botschaft MStP 1977, S. 82; Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 96 ff., 102 ff. 80 Es existiert keine Legaldefinition für den „schweren Sachschaden“. Art. 80 Abs. 1 VMSV hält aber beispiels- weise fest, dass der militärische Untersuchungsrichter zwingend beizuziehen ist, wenn bei einem Verkehrsunfall oder einem Schadenfall mit Militärfahrzeugen Bundes- oder Drittschaden in Höhe von über Fr. 50'000.– entstanden ist. Nähere Angaben bei MARC GMÜNDER, in: MStP-Kommentar, N 23 zu Art. 102 m.w.H. 81 Siehe den Gesetzeswortlaut von Art. 102 MStP. Nähere Ausführungen bei MARC GMÜNDER, in: MStP- Kommentar, N 4 ff. zu Art. 102. 82 Sog. Schlussbericht (Art. 104 Abs. 2 MStP). Der Schlussbericht beinhaltet eine Zusammenfassung des Sachver- halts, die entsprechende rechtliche Würdigung sowie einen Antrag. Nähere Ausführungen bei MARC GMÜNDER, in: MStP-Kommentar, N 4 ff. zu Art. 104 MStP. Seite 11 gen Stelle, es sei eine Voruntersuchung anzuordnen,83 die Sache sei disziplinarisch zu erledi- gen84 oder dem Verfahren sei keine weitere Folge zu geben.85 4.1.3. Unterscheidung zwischen Disziplinarstrafverfahren und Militärgerichtsverfahren Einen Disziplinarfehler86 begeht gemäss Art. 180 MStG, sofern das Verhalten nicht als Verbre- chen, Vergehen oder Übertretung strafbar ist, wer seinen dienstlichen Pflichten zuwiderhandelt oder den Dienstbetrieb stört, wer öffentliches Ärgernis erregt und wer die Grundregeln des Anstands verletzt oder groben Unfug treibt. Dem Disziplinarfehler gleichgestellt sind leichte Fälle von Straftaten, für welche die materiellen Strafbestimmungen des MStG disziplinarische Bestrafung87 vorsehen. Ein Fall gilt als „leicht“, wenn er unter Berücksichtigung des Verschuldens, der Beweggründe, der persönlichen Verhält- nisse und der dienstlichen Führung des Fehlbaren als geringfügig erscheint. Das Verschulden, wie es im Rahmen der Abgrenzung zum leichten Fall berücksichtigt werden muss, ist i.d.R. um so grösser, je schwerer der Erfolg der Tat wiegt. Im Sinne einer Gesamtbetrachtung muss der Fall sowohl in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht geringfügig erscheinen.88 Als Disziplinarfehler gelten zudem leichte Fälle von Widerhandlungen gegen die Gesetzgebung des Bundes über den Strassenverkehr gemäss den Bestimmungen von Art. 218 Abs. 3 MStG und schliesslich Widerhandlungen gegen das BetmG gemäss den Bestimmungen von Art. 218 Abs. 4 MStG.89 83 Wenn der UR zum Schluss gelangt, es liege kein leichter Fall eines Delikts vor (Art. 104 Abs. 2 lit. a MStP). Zum „leichten Fall“ siehe sogleich Ziff. 4.1.3. 84 Falls der UR der Ansicht ist, es handle sich um einen Disziplinarfehler (Art. 104 Abs. 2 lit. b MStP). 85 Wenn der UR der Meinung ist, es liege weder eine strafbare Handlung noch ein Disziplinarfehler vor, oder falls der UR in einer vorläufigen Beweisaufnahme mit unbekannter Täterschaft diese nicht zu ermitteln vermochte (Art. 104 Abs. 2 lit. c MStP). Nähere Angaben zur besagten Unterscheidung bei MARC GMÜNDER, in: MStP- Kommentar, N 4 ff. zu Art. 102 MStP sowie N 1 ff. zu Art. 104; HAMMER, Voruntersuchung, S. 29 ff., 48 ff.; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 48 ff.; Botschaft MStP 1977, S. 82. 86 Zum Begriff der „Disziplin“ und zum Wesen und Zweck der Disziplinarstrafe siehe HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 3 ff.; HAURI, MStG-Kommentar, N 5 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 180 - 214. Zum Disziplinarfehler eingehend HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 11 ff.; HAURI, MStG-Kommentar, N 3 ff. zu Art. 180. 87 Der Gesetzestext lautet diesbezüglich jeweils: „In leichten Fällen erfolgt disziplinarische Bestrafung.“ Konsu- miert der Beschuldigte beispielsweise ohne Erlaubnis seines Vorgesetzten während der Dienstzeit ein Getränk in einem Restaurant, handelt es sich um eine einmalige Verfehlung dieser Art und verfügt der Beschuldigte ansonsten über einen tadellosen militärischen Leistungsausweis, so kann von einem leichten Fall von unerlaubter Entfernung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 lit. c MStG ausgegangen werden. Leistet der Beschuldigte hingegen Wachtdienst und konsu- miert er alkoholische Getränke, so ist bereits fraglich, ob noch ein leichter Fall eines Wachtvergehens nach Art. 76 MStG vorliegt. 88 HAURI, MStG-Kommentar, N 6 ff. zu Art. 180 mit Hinweis auf MKGE 6 Nr. 88 Erw. 3, MKGE 3 Nr. 12 Erw. 2 sowie MKGE 3 Nr. 25 Erw. D; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 32 ff. mit Hinweis u.a. auf die neuere Rechtsprechung des BGer zur Strafzumessung (BGE 117 IV 112, S. 114; 118 IV 14, S. 14); POPP, MStG-Kommentar, N 207 ff. zu den Vorbemerkungen mit Hinweis auf MKGE 10 Nr. 110, 10 Nr. 52 Erw. 3, 10 Nr. 8 Erw. 4, 10 Nr. 50 Erw. 3, 9 Nr. 176 Erw. 8, 10 Nr. 111 Erw. 2, 10 Nr. 55 Erw. A/4; HAURI KURT, Über das militärische Disziplinarstrafrecht, in: ZStrR 1977, S. 224 ff. 89 Siehe vorne Ziff. 1.1, 3. Seite 12 In den genannten Fällen findet das Disziplinarstrafverfahren nach Art. 200 ff. MStG statt. Zuständig ist im Militärdienst der Truppenkommandant, ausserhalb des Dienstes das VBS oder die zuständigen kantonalen Behörden.90 4.2. Die Formalien des Untersuchungsbefehls Der Befehl zur vorläufigen Beweisaufnahme oder zur Voruntersuchung ist schriftlich zu erlassen. In dringenden Fällen kann er mündlich mit sofortiger schriftlicher Bestätigung erteilt werden. Dem Untersuchungsrichter werden die Protokolle und Beweisstücke übergeben.91 Der entsprechende Umfang bestimmt sich insbesondere danach, welche Beweiserhebungen die Truppe bereits im Rahmen von Art. 100 MStP getroffen hat. Der Befehl hat eine kurze Darstellung des Sachverhalts zu enthalten; Tatverdächtige oder Beschuldigte sind genau zu bezeichnen.92 Bestehen Zweifel über die Zuständigkeit, so trifft der Untersuchungsrichter nur die dringenden Massnahmen und leitet die Akten an den Oberauditor weiter. Einerseits kann unklar sein, ob eine strafbare Handlung der militärischen oder der zivilen Gerichtsbarkeit untersteht. Andererseits kann der Gerichtsstand zwischen militärischen Gerich- ten streitig sein.93 Bei Begehung einer strafbaren Handlung während des Militärdienstes ist in Schulen, Lehr- gängen und Kursen der jeweilige Kommandant, in Truppendiensten im Bataillonsverband94 der Bataillonskommandant und bei kleineren, selbständig im Dienst befindlichen Formationen der betreffende Kommandant zum Erlass eines Untersuchungsbefehls zuständig. 90 Gemäss Art. 39 Abs. 1 MStV ordnet bei strafbaren Handlungen ausserhalb des Dienstes der Oberauditor die vorläufige Beweisaufnahme oder die Voruntersuchung an. Zur besagten Abgrenzung sowie zum Disziplinarstraf- verfahren eingehend HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 79 ff.; ZIEGLER, Rechtsschutz des Angehörigen der Armee, S. 30 ff., 140 ff. 91 Art. 105 Abs. 1 MStP. 92 Art. 105 Abs. 2 MStP. Bei der vorläufigen Beweisaufnahme wird der Fehlbare „Tatverdächtiger“, bei der Vor- untersuchung „Beschuldigter“ genannt (Handbuch für Angehörige der Militärjustiz vom 01.09.2009, Regl 67.030, Ziff. 96 ff., 102 ff.). 93 Siehe den Gesetzeswortlaut von Art. 105 Abs. 3 MStP. Nähere Angaben bei GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 1 ff. zu Art. 105. 94 „Bataillon“ ist die Bezeichnung für einen Verband in Streitkräften. In ihm sind mehrere Kompanien oder Batterien einer Truppengattung zu einer organisch zusammengesetzten Einheit zusammengefasst. Je nach Truppen- gattung umfasst es 300 bis 1200 AdA. Das Bataillon ist direkt einer Brigade als dem nächsthöheren Großverband unterstellt. Bei der Artillerie, den Übermittlungstruppen und der Luftwaffe wird auch der Begriff „Abteilung“ anstelle von Bataillon verwendet. Seite 13 In den übrigen Fällen schliesslich erteilt der Kommandant der Truppe oder des Stabes95 den entsprechenden Befehl.96 Für eine ausserhalb des Dienstes begangene strafbare Handlung ist das VBS oder die von ihm bezeichnete Dienststelle zur Anordnung einer militärgerichtlichen Unter- suchung zuständig.97 Während des Dienstes hat der zuständige Kommandant den Befehl zur vorläufigen Beweisauf- nahme oder zur Voruntersuchung persönlich zu erteilen. Ist er verhindert, so ist der Unter- suchungsbefehl durch seinen Stellvertreter zu unterzeichnen. Die Unterschriftsberechtigung kann nicht auf andere Personen übertragen werden. Untersuchungsbefehle gegen Schul-, Lehr- gangs- und Kurskommandanten erteilt der vorgesetzte höhere Stabsoffizier.98 Bei strafbaren Handlungen ausserhalb des Dienstes ordnet der Oberauditor die vorläufige Beweisaufnahme oder Voruntersuchung an.99 Gestützt auf den Untersuchungsbefehl prüft der Untersuchungsrichter die Befugnis zur Anord- nung der Untersuchung sowie die sachliche und örtliche Zuständigkeit seines Gerichts100 und erlässt die Eröffnungsverfügung, welche bei der vorläufigen Beweisaufnahme eine kurze Umschreibung des Untersuchungsgegenstands und bei der Voruntersuchung die Bezeichnung des Beschuldigten und des Sachverhalts enthält.101 Der Untersuchungsbefehl kann so lange zurückgenommen werden, als der Untersuchungsrichter das Verfahren noch nicht eröffnet hat.102 Werden seit Erlass des Untersuchungsbefehls neue Straftaten bekannt, so dehnt der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung auf diese aus, wenn der Beschuldigte dafür der Militärgerichtsbarkeit untersteht. Ferner erweitert der Unter- suchungsrichter die Voruntersuchung auf Personen, die an der Straftat als Mittäter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt sind und der Militärgerichtsbarkeit unterstehen.103 Hat neben dem Beschuldigten noch eine andere Person eine der Militärstrafgerichtsbarkeit unterstehende straf- bare Handlung begangen, so beantragt der Untersuchungsrichter der zur Anordnung einer Untersuchung zuständigen Stelle den Erlass eines Untersuchungsbefehls.104 95 Bei einer Stabsabteilung handelt es sich um eine Funktionseinheit in Stäben verschiedener Streitkräfte, die von einem Offizier oder Stabsoffizier geleitet wird und ab Bataillonsstufe dem Kommandanten bei der Führung zur Seite steht. Zum organisatorischen Aufbau der Armee siehe Fn. 189. 96 Siehe den Gesetzeswortlaut von Art. 101 Abs. 1 MStP sowie Art. 38 MStV. Nähere Angaben bei GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 4 ff. zu Art. 101. Beispielsweise erteilt der Oberauditor gestützt auf die Meldung des Kreiskommandos des Wohnsitzkantons des Beschuldigten bei mehrfachem Nichterfüllen der ausserdienstlichen Schiesspflicht den erforderlichen Untersuchungsbefehl. 97 Siehe den Gesetzeswortlaut von Art. 101 Abs. 3 MStP sowie Art. 39 MStV. Nähere Ausführungen bei GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 19 f. zu Art. 101; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 46 ff. 98 Art. 38 MStV. 99 Art. 39 Abs. 1 MStV. 100 Zum Gerichtsstand siehe Art. 26 ff. MStP, Art. 26 MStV sowie Anhang 1 zur MStV. Vgl. vorne Ziff. 1.1. 101 Art. 41 MStV. 102 Art. 40 MStV. 103 Sog. Ausdehnungsverfügung, welche die betroffene Person sowie den Sachverhalt genau zu bezeichnen hat (Art. 45 Abs. 2 MStV). Nähere Angaben bei GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 2 ff. zu Art. 111. 104 So der Gesetzeswortlaut von Art. 46 Abs. 1 MStV. Seite 14 Sind an der Straftat des Beschuldigten Personen beteiligt, die der zivilen Strafgerichtsbarkeit unterstehen, oder hat der Beschuldigte zusätzliche strafbare Handlungen begangen, für welche die zivilen Strafbehörden zuständig sind, so legt der Untersuchungsrichter die Akten mit seinem Antrag dem Oberauditor vor. Dieser fällt den durch die Art. 220 und Art. 221 MStG dem Bundesrat zugewiesenen Entscheid.105 Überträgt der Oberauditor den Fall den militärischen Strafbehörden, so dehnt der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung entsprechend aus.106 Wird neben der strafbaren Handlung des Beschuldigten, für die militärische Strafbehörden zuständig sind, noch eine selbständige, der zivilen Strafgerichtsbarkeit unterstehende Wider- handlung einer andern Person festgestellt, so erstattet der Untersuchungsrichter der zuständigen zivilen Strafbehörde Anzeige.107 5. Die historische Bedeutung des Untersuchungsbefehls 5.1. Vor dem Inkrafttreten der Militärstrafgerichtsordnung von 1889: Leitung der Voruntersuchung durch einen Strafpolizeibeamten Das schweizerische Militärstrafrecht beruht auf jahrhundertealtem schweizerischem Kriegs- recht. Allererste Anfänge liegen im „Sempacherbrief“ von 1393.108 Die spätere Weiterent- wicklung erfolgte vor allem in den Fremden Diensten, wo die Söldner aus den Urkantonen Uri, Schwyz und Unterwalden schon vor der Gründung der Eidgenossenschaft auf den damaligen europäischen Kriegsschauplätzen gefürchtet und begehrt waren. Seit den militärischen Erfolgen der Eidgenossen in den Burgunderkriegen (1474 – 1477) wurden eidgenössische Söldner in grosser Zahl angeworben. Übervölkerung, Abenteuerlust, Beute und Sold waren die ausschlag- gebenden Gründe, sich in fremde Dienste zu begeben. Schon zuvor war im Rahmen der Konflikte mit Habsburg, insbesondere im Zuge der Schlachten von Morgarten und Sempach, der Ruf entstanden, die eidgenössischen Truppen seien „unbesiegbar“. Ihre militärische Durch- schlagskraft beruhte auf einer neuen Infanterietaktik, welche den zeitgenössischen Ritterheeren überlegen war. Die schweizerischen Regimenter unterstanden dabei nicht der Gerichtsbarkeit des Kriegsherrn, sondern ihrem eigenen nationalen Recht. „Schweizer“ Soldaten durften dem- nach nur durch „Schweizer“ Richter, nach „schweizerischem“ Recht und unter eidgenössischer Hoheit verurteilt werden.109 105 Siehe vorne Ziff. 3. 106 Entsprechend der Gesetzeswortlaut von Art. 46 Abs. 2 MStV. 107 So der Gesetzeswortlaut von Art. 46 Abs. 3 MStV. 108 Dabei sind Militärstrafrecht und Militärstrafprozessrecht historisch betrachtet kaum voneinander zu trennen. Vgl. STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 1 zur historischen Einleitung; STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. VIII; HAEFLIGER, MStGO-Kommentar, S. 1. 109 Historisches Lexikon der Schweiz, Fremde Dienste, http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D8608.php. Nähere Ausführungen bei RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichtsbarkeit, S. 12 ff.; SCHERRER, Prozessmaximen, S. 10 ff.; STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 5 f. zur historischen Einleitung sowie eingehend BUSINGER LUDWIG, Das Kriegsrecht der Schweizer in fremden Diensten, Diss. Bern 1916. http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D8608.php Seite 15 Ein eidgenössischer Militärstrafprozess entstand erst zur Zeit der Helvetik. Im Jahre 1799 wurde das „Gesetz über Errichtung von Kriegszucht-, Kriegs- und Revisionsräten“ erlassen. Die Recht- sprechung lag danach ausschliesslich in den Händen der Truppenoffiziere. Besondere Justiz- offiziere gab es nicht. Jedes Bataillon der helvetischen Truppen verfügte über einen Kriegs- zuchtrat von sieben Mitgliedern, welcher über geringfügige Delikte urteilte, über einen Kriegsrat von zwanzig Mitgliedern zur Beurteilung der Verbrechen, und schliesslich über einen aus zehn Mitgliedern bestehenden Revisionsrat, welcher die Urteile der unteren Instanzen nachzuprüfen hatte. Die Gerichte setzten sich aus Offizieren und Unteroffizieren zusammen. Einer vom Kommandierenden bestellter Berichterstatter war mit der Voruntersuchung betraut. Darauf folgte die Überweisung durch den Kriegszuchtrat als Anklagebehörde an den Kriegsrat. Die besagte Kodifikation wies indes erhebliche Widersprüche auf, führte zu Rechtsunsicherheit und erschwerte die Rechtsanwendung.110 Beim darauffolgenden „Code pénal militaire pour les Régiments Suisses au service de Sa Majesté très chrétienne“ von 1816/17 handelt es sich um eigentliches Kriegsstrafrecht. Es enthielt das materielle und formelle Militärstrafrecht für die eidgenössischen Truppen, während die Rechtsetzungsbefugnis betreffend die kantonalen Truppen bei den jeweiligen Ständen verblieb.111 Die Revisionsarbeiten in den 1830er-Jahren mündeten in das „Militärstrafgesetzbuch“ von 1837, welches vom liberalen Geist der Regenerationszeit geprägt war. Die besagte Kodifikation zeich- nete sich vor allem durch das Bemühen um die Rechte des Beschuldigten aus und beeinflusste die Schweizer Strafrechtsgeschichte, indem sie über das Militärstrafgesetzbuch von 1851 auf zahlreiche kantonale Strafgesetze sowie auf das Bundesgesetz über die Bundestrafrechtspflege aus dem Jahre 1851 abfärbte.112 Beim Bundesgesetz über die Strafrechtspflege für die eidgenössischen Truppen von 1851 handelt es sich um eine reine Überarbeitung der Gesetzgebung von 1837. Damals oblag die Führung der Voruntersuchung einem Strafpolizeibeamten (Truppenoffizier), allenfalls mit Assistenz des Auditors113. Neben einigen Verbesserungen im Bereich des Verfahrensrechts wies das Militärstrafgesetzbuch von 1851 schwerwiegende Mängel auf. Es war teilweise wider- sprüchlich und derart kompliziert, dass es gar für Juristen kaum verständlich war.114 110 STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. XI f. Vgl. RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichtsbarkeit, S. 27; STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 7 ff. zur historischen Einleitung. 111 STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 18 f. zur historischen Einleitung. 112 STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 20 ff. zur historischen Einleitung; STOOSS A., MStGO- Kommentar, S. XII. Nähere Angaben bei STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 27 ff. 113 Zur heutigen Funktion des Auditors vorne Ziff. 2. 114 STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. XII; STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 26 ff. zur historischen Einleitung. Nähere Ausführungen bei STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. VIII ff.; SCHERRER, Prozessmaximen, S. 3 ff.; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 13 ff.; HAMMER, Voruntersuchung, S. 3 ff.; RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichtsbarkeit, S. 12 ff. Seite 16 5.2. Die Militärstrafgerichtsordnung von 1889 5.2.1. Regelungsbedarf Während die Botschaft MStGO 1884 die bisherige Praxis beibehalten wollte, wurde in der Botschaft MStGO 1888115 die Leitung der Voruntersuchung durch einen Truppenoffizier als wesentlicher Mangel der damaligen Strafgerichtsordnung betrachtet. Kritik erfuhr dabei der Umstand, dass es sich um einen "zufällig" mit der Voruntersuchung betrauten Truppenoffizier handelte, der "in keiner Weise" auf seine Aufgabe vorbereitet und "nur ausnahmsweise" mit den Vorschriften des Strafverfahrens vertraut war.116 Viele Voruntersuchungen wurden deshalb offenbar "mangelhaft" geführt. Auch wurde darauf hingewiesen, dass nach geltendem Recht der Truppenkommandant unter Umständen seine Befugnisse missbrauchen und Fälle disziplinarisch erledigen könnte, die eigentlich in die Kompetenz des Gerichts gehörten.117 So ALFRED STOOSS: „In dem bewegten Leben einer Truppe verwischen sich die Spuren einer strafbaren Handlung viel rascher als sonst und sind die Beweise überhaupt oft viel schwieriger zu erbringen. Sofortiges Einschreiten führt am ehesten zu einem Resultate. Andererseits darf der damit betraute Offizier nicht vergessen, dass es sich nur um vorläufige, dringliche Erhebungen handelt, welche er an Stelle des U Richters vor- nimmt.“118 ALFRED MARTIN kritisiert den Umstand, dass die vorläufige Beweisaufnahme einem beliebigen Offizier anvertraut werde: „La procédure comprend donc une première phase dans laquelle elle est dirigée par un officier qui n’appartient pas à la justice militaire, et qui est choisi d’urgence, un peu au hasard, et au dernier moment. C’est là un point faible de notre organisation judiciaire.”119 Es vermochte nicht zu befriedigen, dass ein Kommandant die Durchführung einer Voruntersuchung trotz ausgewiesener Voraussetzungen verhindern konnte.120 Ebenso CARL STOOSS: „Diese bestimmten und bindenden Vorschriften der Militärstrafgerichts- ordnung werden von den hohen Stellen, welche die Eröffnung der Voruntersuchung zu verfügen haben, öfters übersehen.“ Zu Recht hält CARL STOOSS gleichzeitig fest, dass es nicht angehe, wenn es der zuständige Truppenkommandant unterlasse, die Voraussetzungen des Unter- suchungsbefehls zu prüfen und „die Sache“ unbesehen dem Untersuchungsrichter zur Beurtei- lung überweise.121 115 Botschaft vom 10. April 1888 betreffend ein Bundesgesetz über die Militärstrafgerichtsordnung (BBl 1888 II S. 345 ff.). 116 Botschaft MStGO 1888, S. 357, 363 f. 117 Zum Begriff des „leichten Falles“ vorne Ziff. 4.1.3. 118 STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. 80. 119 MARTIN ALFRED, Critique de quelques dispositions de la loi sur l’organisation judiciaire et procédure pénale pour l’armée suisse, in: ZStrR 1902, S. 1 ff., S. 3. 120 Vgl. STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. 80 f.; Botschaft MStGO 1888, S. 357, 363 f.; STOOSS CARL, Der Entwurf einer eidgenössischen Militärstrafgerichtsordnung, Bemerkungen und Vorschläge, in: ZStrR 1888, S. 261 ff. 121 STOOSS CARL, Die Einleitung von Militärstrafuntersuchungen durch Truppenoffiziere, Unteroffiziere und Militärbehörden, in: ZStrR 1894, S. 390 ff., S. 397. Seite 17 Erstmals trat der Untersuchungsrichter in Erscheinung, was dem Gedanken Rechnung trug, dass nicht ein und dieselbe Person in einer Sache Richter und Partei zugleich sein kann. Dies bedeu- tete den Anschluss an die damaligen bürgerlichen Strafgerichtsverfassungen. Gleichzeitig wurde indes unmissverständlich festgehalten, dass es nicht angehen konnte, die Stellung des Komman- danten als Gerichtsherr seiner Truppe in dem Sinne anzutasten, dass neben ihm eine andere Stelle generell die Kompetenz zur Einleitung einer Voruntersuchung erhalten könnte.122 Im Zusammenhang mit der Forderung nach Zurückhaltung – namentlich dass der mit der Unter- suchung betraute Truppenoffizier nur vorläufige, dringliche Beweiserhebungen anstelle des Untersuchungsrichters tätigen sollte – steht der Umstand, dass es damals in Friedenszeiten keine organisierte militärgerichtliche Polizei gab. Demnach war die Truppe darauf angewiesen, selbst die ersten Massnahmen der Beweissicherung zu treffen. So ALFRED STOOSS: „In Friedenszeiten besitzen wir keine organisierte militärgerichtliche Polizei (…). Für den aktiven Dienst sieht Mil O123 Art. 62 eine Heerespolizei (Feldgendarmerie) vor (…); bei grösseren Feldübungen wird jeweilen eine solche aus den kantonalen und städtischen Polizeikorps der Übungsgebiete gebildet.“ 124 Auch im heutigen Militärstrafprozess zeugt Art. 100 MStP von den "unaufschiebbaren Massnahmen der Beweissicherung", wonach der am Tatort den Befehl führende Vorgesetzte oder ein von ihm bezeichneter „geeigneter“ Offizier oder Unteroffizier die nötigen Massnahmen zu treffen hat, wenn eine der Militärgerichtsbarkeit unterliegende strafbare Handlung begangen worden ist.125 5.2.2. Exkurs: Die Militärische Sicherheit Die Militärische Sicherheit entstand im Rahmen der „Armeereform XXI“126 aus dem ehemali- gen Festungswachtkorps und der „Militärischen Sicherheit 95“ und ist Teil des Führungsstabes der Armee. Sie beschäftigt zurzeit rund 700 Mitarbeitende. Die Angehörigen der Militärischen Sicherheit erfüllen ihren Auftrag nach Art. 100 MG. Es sind dies insbesondere die sicherheits-, verkehrs- und kriminalpolizeilichen Aufgaben innerhalb der Armee im In- und Ausland. Dazu kommen Spezialaufgaben wie die Spionage- und Sabotage- abwehr sowie der Schutz des Bundesrates im Assistenz- oder Aktivdienst. 122 Botschaft MStGO 1888, S. 350, 363 f. Nähere Angaben bei RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichts- barkeit, S. 54 f.; SCHERRER, Prozessmaximen, S. 16 ff.; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 62 ff.; STEFAN G. SCHMID, in: MStG-Kommentar, N 29 zur historischen Einleitung m.w.H. 123 Bundesgesetz über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (ausser Kraft seit 03.02.1995). 124 STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. 78. 125 Nähere Ausführungen zu den Beweissicherungsmassnahmen der Truppe i.S.v. Art. 100 MStP bei JEAN- FRANÇOIS LÉCHOT, in: MStP-Kommentar, N 2 ff. zu Art. 100; HAEFLIGER, MStGO-Kommentar, S. 122 ff.; HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 50 f. 126 Bei der „Armee XXI“ handelt es sich um die aktuelle Struktur der Schweizer Armee. Ihre Umsetzung war ein grossangelegtes Reformprojekt, mit dem der veränderten Sicherheitslage in Mitteleuropa im 21. Jahrhundert Rech- nung getragen werden sollte. Das zugrundeliegende Militärgesetz wurde am 18. Mai 2003 von Volk und Ständen angenommen. Es sieht insbesondere eine Verkleinerung der Mannschaftsstärke und vermehrte Kooperation mit ausländischen Partnern vor. Abgelöst durch die Armee XXI wurde die bisherige Struktur „Armee 95“. Seite 18 Bei der Territorialen Militärpolizei (Ter MP) handelt es sich neben den kantonalen Polizeikorps um einen Teil der Gerichtspolizei der Militärjustiz.127 Für das Berufsmilitär in Schulen und Kursen der Armee sowie die Truppenkommandanten aller Stufen der Milizverbände ist die Territoriale Militärpolizei Beratungs- und Unterstützungsorgan. Sie ist schweizweit auf vier Regionen verteilt, die sich wiederum an die schweizerischen Polizeikonkordate der städtischen und kantonalen Polizeiorgane anlehnen. Die Mobile Militärpolizei (Mob MP) operiert schweizweit in Zugsgrösse von 20 bis 30 Mann. Ihre Stützpunkte sind auf die ganze Schweiz verteilt. Sie ist insbesondere für die Unterstützung des GWK, den Objekt-, Konferenz- und Botschaftsschutz, Einsätze im Ausland sowie Ausbil- dungsunterstützung zugunsten der Armee zuständig.128 5.3. Der Militärstrafprozess von 1979 Mit einer Teilrevision des Militärstrafgesetzes vom 13.06.1927 und einer Totalrevision des Bundesgesetzes vom 28.06.1889 über die Militärstrafgerichtsordnung wurde ein umfassendes Revisionswerk der Militärstrafgesetzgebung abgeschlossen, welches per 01.01.1980 in Kraft trat. Damit sprachen sich die eidgenössischen Räte für die Beibehaltung der Militärjustiz aus und lehnten die da und dort erhobene Forderung nach der Unterstellung der militärischen Straf- tatbestände unter die zivile Gerichtsbarkeit ab.129 Das Militärstrafgesetz von 1851 bewährte sich vor allem in den Aktivdienstjahren 1914 bis 1918 nicht, da es vornehmlich auf den Kriegszustand ausgerichtet und deshalb für den Neutralitätsfall zu streng war. Das im Jahr 1927 als Ersatz für das Militärstrafgesetz von 1851 erlassene MStG erfuhr im Jahre 1941 eine erste Anpassung an das bürgerliche Strafgesetzbuch. Eine bedeutende Gesetzesrevision brachte das Jahr 1967, insbesondere mit der Neuordnung der Strafvorschriften über die Dienstverweigerung, der Anpassung der Bestimmungen über die Verletzung völker- rechtlicher Vorschriften, der strafrechtlichen Regelung des militärischen Geheimnisschutzes, der Anpassung an das Strassenverkehrsrecht sowie den Änderungen in der Disziplinarstrafordnung. Eine weitere Revision erfolgte im Jahre 1974 mit der Anpassung des Militärstrafrechts an die im Jahre 1971 erfolgte Revision des bürgerlichen Strafrechts.130 Die Militärstrafgerichtsordnung von 1889 hatte bereits vier Teilrevisionen erlebt, ohne dass es dabei zu grundsätzlichen Neuerungen gekommen wäre. Im Vernehmlassungsverfahren zur neuen Militärstrafgerichtsordnung wurde wiederum131 darauf hingewiesen, dass nach geltendem Recht der Truppenkommandant seine Befugnisse missbrauchen und Fälle disziplinarisch erledi- 127 Art. 18 Abs. 3 MStP. 128 VBS, Führungsstab der Armee, Militärische Sicherheit, http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/schwei- zerarmee/organisation/fsta/milit.html. 129 STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 206 ff. 130 Einzelheiten bei STEFAN G. SCHMID, in: MStP-Kommentar, N 42 ff. zur historischen Einleitung; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 170 ff., 206 ff.; BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit, S. 19 ff.; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 97 ff. 131 Siehe vorne Ziff. 5.2.1. http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/schwei- Seite 19 gen könnte, die eigentlich in die Kompetenz des Gerichts gehörten. Dabei standen indes zum vornherein nur jene Fälle zur Diskussion, in denen der Truppenkommandant entgegen dem Antrag des Untersuchungsrichters die Einleitung des Verfahrens ablehnt. Demgemäss wurde lediglich der Einbau einer Sicherungsklausel in der Form des heutigen Art. 101 Abs. 2 MStP für „zweckmässig“ betrachtet, um allfällige Missbräuche zu verhindern.132 5.4. Zusammenfassende Betrachtung aus heutiger Sicht: Der Unter- suchungsbefehl als Formerfordernis oder blosse tradierte Formalität? Der Untersuchungsbefehl geht auf die Anfänge der militärstrafprozessualen Kodifikationen zurück. Im militärischen Alltag bzw. Dienstbetrieb ergehen verbindliche Anordnungen in Form von Befehlen.133 Daher muss auch der Begriff des Untersuchungsbefehls stammen. Der Kom- mandant als Gerichtsherr seiner Truppe erteilte demnach mit dem Untersuchungsbefehl dem Strafpolizeibeamten (Truppenoffizier) die Anordnung, eine Untersuchung gegen eine bestimmte Person bzw. Personengruppe unter Angabe der strafbaren Handlung, der sie beschuldigt wird, durchzuführen. Es stellt sich die Frage, ob es sich beim Untersuchungsbefehl um ein eigentliches Formerforder- nis oder lediglich um eine blosse tradierte Formalität im Sinne einer reinen Ordnungsvorschrift handelt. Die grammatikalische, historische und teleologische Auslegung von Art. 105 Abs. 1 MStP weist eindeutig auf eine Gültigkeitsvorschrift und damit auf eine Prozessvoraussetzung134 hin: Ohne einen schriftlichen Untersuchungsbefehl in den Händen zu halten, durfte der Unter- suchungsrichter gemäss MStGO135 nicht tätig werden. Gemäss Art. 105 Abs. 1 MStP besteht dieses Erfordernis weiterhin, wurde aber dahingehend „gelockert“, dass der Untersuchungsbefehl in dringenden Fällen „mündlich mit sofortiger schriftlicher Bestätigung“ erfolgen kann. Dabei handelt es sich vornehmlich um jene Fälle, in denen der Untersuchungsrichter Gefahr läuft, eine Beweissicherungsmassnahme nicht mehr rechtzeitig anordnen zu können, müsste er vorgängig den Eingang des schriftlichen Befehls abwarten.136 132 Botschaft MStP 1977, S. 81. Nähere Angaben bei BUOB, Berechtigung der Militärgerichtsbarkeit, S. 19 ff.; STUDER, Militärstrafgerichtsbarkeit im Bundesstaat, S. 91 ff. Eingehend zur Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP hinten Ziff. 6.2. 133 Gemäss Art. 32 Abs. 1 MG sowie Ziff. 21 Abs. 1 des Dienstreglements der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 (DR 04; SR 510.107.0) haben die Vorgesetzten das Recht, ihren Unterstellten in Dienstsachen Befehle zu erteilen. 134 Weitere Ausführungen dazu hinten Ziff. 6.4. 135 Art. 111 der Militärstafgerichtsordnung vom 28. Juni 1889 (MStGO; ausser Kraft seit 01.01.1980). Vgl. STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. 84: „Der URichter darf keine Untersuchung beginnen, bevor ihm der schriftliche Befehl zu ihrer Anhebung zugestellt ist; nötigenfalls hat er diesen Befehl zu verlangen.“ 136 GIAN MOERI, in: MStG-Kommentar, N 4 zu Art. 105. Im Übrigen genügt die Übermittlung einer Fotokopie dem Schriftlichkeitserfordernis nicht. Der Untersuchungsbefehl ist dem Untersuchungsrichter daher ausschliesslich im Original, versehen mit einer eigenhändigen Unterschrift, zuzustellen. GIAN MOERI, in: MStG-Kommentar, N 2 zu Art. 105 mit Hinweis auf BGE 112 Ia 173, S. 173; 121 II 252, S. 253 ff. Seite 20 6. Die Problematik der fehlenden Kompetenz des Untersuchungs- richters zur Anhebung einer Untersuchung nach geltendem Recht 6.1. Anordnung von Zwangsmassnahmen bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit vor dem Hintergrund der Qualität der Beweissicherung Gestützt auf Art. 35a Abs. 1 MStV leistet grundsätzlich jeder militärische Untersuchungsrichter Pikettdienst. Aufgrund des zwingenden Erfordernisses eines zumindest mündlich erteilten Untersuchungsbefehls stellt sich die Frage, wie sich dieser Umstand im Falle der Unerreich- barkeit bzw. des fehlenden Einverständnisses des für den Erlass des Untersuchungsbefehls zuständigen Kommandanten im Dienst auf die Erforschung der materiellen Wahrheit und dies- bezüglich insbesondere auf das Beweisergebnis auswirkt. Besonders problematisch ist die Frage, wenn bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit durch den Untersuchungsrichter Zwangsmassnahmen anzuordnen sind.137 Die Beweissicherungs- massnahmen der Truppe gemäss Art. 100 MStP138 und die polizeilichen Zwangsmassnahmen nach Art. 3 ff. VPA139 sind dabei nicht ausreichend.140 Weiter stellt sich die Frage, wie es um die Verwertbarkeit von Beweisen steht, welche ohne gültigen Untersuchungsbefehl erlangt wurden.141 6.2. Ungenügen der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP Ordnet der Kommandant gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 101 Abs. 2 MStP nach der vom Untersuchungsrichter durchgeführten vorläufigen Beweisaufnahme die Voruntersuchung nicht an, liegt aber nach Ansicht des Untersuchungsrichters eine gerichtlich zu ahnende strafbare Handlung vor, so legt der Untersuchungsrichter die Sache dem Oberauditor vor. Der Ober- auditor entscheidet endgültig. Bei der Bestimmung von Art. 101 Abs. 2 MStP handelt es sich demgemäss um eine Sicherungs- klausel, welche verhindern soll, dass ein Kommandant trotz mittels vorläufiger Beweisauf- nahme ausgewiesener Voraussetzungen eine Voruntersuchung missbräuchlich nicht anordnet. 137 Gemäss Art. 62 MStP steht die Anordnung von Untersuchungsmassnahmen (entspricht dem Begriff „Zwangs- massnahmen“) während der Voruntersuchung ausschliesslich dem UR zu. 138 Siehe vorne Ziff. 5.2.1. 139 Verordnung vom 26. Oktober 1994 über die Polizeibefugnisse der Armee (VPA; SR 510.32). 140 Polizeiliche Zwangsmassnahmen dürfen nach Art. 3 Abs. 1 lit. c VPA unter anderem eingesetzt werden, um bei der Verfolgung von Straftaten gegen die Armee oder ihre Angehörigen bis zum Eintreffen der zuständigen Strafver- folgungsorgane die unaufschiebbaren Massnahmen zu treffen. Polizeiliche Zwangsmassnahmen sind nach Art. 4 Abs. 1 VPA: Wegweisung und Fernhaltung, Anhaltung und Identitätsfeststellung, Befragung, Durchsuchung von Personen, Kontrolle von Sachen, Beschlagnahme (recte: Sicherstellung), vorläufige Festnahme, Anwendung von körperlichem Zwang, Waffengebrauch. 141 Dazu hinten Ziff. 6.4. Seite 21 Verzichtet ein Kommandant indes darauf, eine an sich gebotene vorläufige Beweisaufnahme anzubefehlen, hat im Dienst neben ihm grundsätzlich keine andere Stelle die Kompetenz, eine solche anzuordnen.142 Ebenso bezieht sich die Sicherungsklausel lediglich auf Konstellationen, in denen eine vorläufi- ge Beweisaufnahme vorausgeht. Sie bietet demnach keine Handhabe für Fälle zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit, welche von vornherein die Voraussetzungen für die Durchführung einer Voruntersuchung erfüllen, d.h. insbesondere bekannte Täterschaft sowie kein leichter Fall. Folgt man dem Gesetzeswortlaut von Art. 101 Abs. 2 MStP, so könnte in diesen Fällen grund- sätzlich nicht einmal der Oberauditor eine Voruntersuchung anbefehlen und das im Dienst begangene Delikt könnte strafrechtlich nicht geahndet werden. Daran vermag auch der Umstand nicht viel zu ändern, dass gemäss Art. 104 Abs. 3 MStP im Zuge einer vorläufigen Beweisaufnahme dem Opfer143 vor dem Abschluss der vorläufigen Beweisaufnahme Gelegenheit zu geben ist, die gerichtliche Beurteilung in der Sache zu verlan- gen. Macht das Opfer davon Gebrauch, so beantragt der Untersuchungsrichter die Anordnung der Voruntersuchung. Wird sein Antrag abgelehnt, so unterbreitet er die Akten dem Oberauditor zum Entscheid gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP. In den Quellen taucht lediglich die Gefahr des Ermessensmissbrauchs seitens des Truppen- kommandanten auf. Die möglichen Auswirkungen auf das Beweisergebnis bei Dringlichkeit werden in diesem Zusammenhang nicht diskutiert. Die Botschaft MStP 1977 beispielsweise hält bezüglich der Sicherungsklausel i.S.v. Art. 101 Abs. 2 MStP fest: „Im Vernehmlassungsver- fahren wurde darauf hingewiesen, dass nach geltendem Recht der Kommandant unter Umstän- den seine Befugnisse missbrauchen und Fälle disziplinarisch erledigen könnte, die an und für sich in die Kompetenz des Gerichts gehören. Obwohl sich in dieser Hinsicht in der jüngeren Vergangenheit nur selten Schwierigkeiten ergeben haben, ist der Hinweis nicht unberechtigt. Es vermag nicht zu befriedigen, dass ein Kommandant eine Voruntersuchung trotz ausgewiesener Voraussetzungen verhindern kann. Allerdings kann es auch nicht darum gehen, die Stellung des Kommandanten als Gerichtsherr seiner Truppe dadurch anzutasten, dass neben ihm eine andere Stelle generell die Kompetenz zur Einleitung einer Voruntersuchung erhalten könnte. Zweck- mässig ist jedoch der Einbau einer Sicherungsklausel, die Missbräuche verhindert. Dabei kommen zum vorneherein nur jene Fälle in Frage, wo der Kommandant entgegen dem Antrag des Untersuchungsrichters die Einleitung eines Verfahrens ablehnt.“144 142 Vgl. GIAN MOERI, in: MStP-Kommentar, N 17 f. zu Art. 101. Nach Ansicht von GIAN MOERI dränge sich im Missbrauchsfalle die Prüfung auf, ob sich ein solcher Kommandant einer Begünstigung i.S.v. Art. 176 MStG straf- bar mache. Die im Dienst erfolgte deliktische Handlung könne aber dennoch nicht militärgerichtlich verfolgt werden. 143 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opfer- hilfegesetz, OHG; SR 312.5). 144 Botschaft MStP 1977, S. 81. Siehe bereits vorne Ziff. 5.2.1. Näheres zur besagten Missbrauchsgefahr sogleich in Ziff. 6.3.1. Seite 22 Überhaupt entsteht der Eindruck, dass es sich bei der vermeintlichen Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP um eine Kompromisslösung zwischen dem „mancherorts“ wohl „totalen“ Führungsinteresse des Truppenkommandanten betreffend seine Unterstellen145 und der Aufgabe der Justiz zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs handelt. Es stellt sich gar die Frage, ob die geltende Regelung den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns zu genügen vermag. Die Möglichkeit, dass ein plötzlich mit einer strafbaren Handlung konfrontierter Truppen- offizier, der in der Regel kaum mit den Vorschriften des Strafverfahrens vertraut ist, ob bewusst oder aus reiner Unerfahrenheit, Fälle disziplinarisch erledigen könnte, welche eigent- lich in die Kompetenz des Gerichts gehörten, bedarf näherer Betrachtung in Bezug auf den Schutzbereich des Gebots der Rechtsgleichheit i.S.v. Art. 8 Abs. 1 BV. Danach ist eine Ungleichbehandlung zulässig, wenn die ihr zugrundeliegenden tatsächlichen Verhältnisse auch aus verfassungsrechtlicher Sicht entsprechend verschieden sind.146 Der allgemeine Gleichheits- satz fordert, dass bei jeder Ungleichbehandlung sachlich zu begründen ist, inwiefern bezüglich der tatsächlichen Verhältnisse, welche Gegenstand der Regelung sind, eine Differenzierung gerechtfertigt erscheint.147 Sachliche Gründe für Differenzierungen sind die „anerkannten Grundsätze der geltenden Rechts- und Staatsordnung“ bzw. die „herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnisse“.148 Begeht nun ein AdA im Dienst eine offensichtlich strafbare Handlung und wird disziplinarisch bestraft, obwohl eigentlich eine Voruntersuchung hätte angeordnet werden müssen, oder aber die Straftat wird gar nicht geahndet, und wird ein gleichgelagerter Fall im Rahmen eines militärgerichtlichen Verfahrens abgeurteilt, so sind keine sachlichen Gründe149 ersichtlich, welche eine Differenzierung und somit eine Ungleichbehandlung rechtfer- tigen würden. Die vermeintliche Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP kann solche Konstellationen nicht verhindern. Liegt ein eigentlicher Ermessensmissbrauch durch den Truppenkommandanten vor, d.h. ordnet er trotz des Vorliegens einer offensichtlich strafbaren Handlung keine Voruntersuchung an bzw. nimmt er kein Disziplinarstrafverfahren anhand, ohne seinen Entscheid auf sachliche Gründe zu stützen, so läuft dies – in Verwendung der Formulierung des BGer – in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider, wodurch gar das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verletzt würde.150 Auch solchen Fällen vermag Art. 101 Abs. 2 MStP nicht zu begegnen. 145 Teilweise wohl mit einer gewissen Tendenz zu einem „noli me tangere“. 146 Gemäss Rechtsprechung des BGer ist die Rechtsgleichheit verletzt, wenn „Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt“ wird (BGE 124 I 289, S. 292; 122 II 113, S. 118; 121 II 198, S. 204; 118 Ia 1, S. 2). Vgl. HÄFELIN / HALLER / KELLER, Bundesstaats- recht, N 751 ff. 147 BGE 122 I 343, S. 349 f.; 122 I 18, S. 25; 122 II 113, S. 118; 121 I 129, S. 134; 121 I 102, S. 104; 121 I 97, S. 100. 148 BGE 122 I 343, S. 349; 121 I 102, S. 104; 121 I 49, S. 51; 114 Ia 1, S. 3; 112 Ia 240, S. 244; 110 Ia 7, S. 13 f. Vgl. HÄFELIN / HALLER / KELLER, Bundesstaatsrecht, N 754. 149 Zu den Schranken des beschränkten Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzips gemäss Art. 182 Abs. 1 MStG sogleich Ziff. 6.3. 150 BGE 110 Ia 7, S. 13; 108 Ia 295, S. 297. Vgl. HÄFELIN / HALLER / KELLER, Bundesstaatsrecht, N 805, 812 ff. Seite 23 6.3. Das beschränkte Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzips seitens der Truppe 6.3.1. Missbrauchsgefahr Art. 182 Abs. 1 MStG statuiert ein beschränktes Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzip151 seitens der Truppe. Danach verfügt der Inhaber der Disziplinarstrafgewalt eine Disziplinarstrafe, wenn er Ermahnung und Belehrung des Fehlbaren für nicht ausreichend erachtet. Diesbezüglich besteht also ein beschränkter Ermessensspielsraum. Im Rahmen seines Ermessens hat der Inhaber der Disziplinarstrafgewalt allerdings grösste Zurückhaltung zu üben.152 In der Bestimmung von Art. 182 Abs. 1 MStG und in der Möglichkeit der „besonderen Mass- nahmen“ nach Ziff. 37 Abs. 5 DR 04 („Wer die Ausbildungsziele im gesetzten Rahmen nicht erreicht, wird durch besondere Massnahmen gefördert. Der Kommandant kann anordnen, dass die Förderung ausserhalb der allgemeinen Arbeitszeit stattfindet.“) sowie der „zusätzlichen Arbeit“ gemäss Ziff. 47 Abs. 6 DR 04 („Der Kommandant kann einzelne Angehörige der Einheit zu zusätzlicher, dienstlich notwendiger Arbeit ausserhalb der allgemeinen Arbeitszeit befehlen. Er zieht für solche Arbeiten insbesondere diejenigen heran, die geringer Arbeitsbelas- tung ausgesetzt waren oder ungenügenden Arbeitseinsatz zeigen.“) liegt offensichtlich bereits eine Missbrauchsmöglichkeit begründet. Die genannten Grundsätze dürfen demnach nicht zur Konsequenz haben, dass offensichtlich strafbare Handlungen aufgrund fehlerhafter Anwendung – d.h. insbesondere infolge Überschrei- tung bzw. gar Missbrauch des Ermessens – bagatellisiert werden und auf die Durchführung eines Disziplinarstrafverfahrens verzichtet wird. Ausserdem darf nicht die zwingende Anwend- barkeit des Militärgerichtsverfahrens für Fälle ausserhalb von Disziplinarfehlern i.S.v. Art. 180 MStG unterlaufen werden und aufgrund unsachgemässer Motive, beispielsweise um Defizite bei der Führung und Ausbildung der Unterstellten zu verdecken, auf die Durchführung eines ordent- lichen Verfahrens verzichtet werden. Dabei bestünde die eklatante Gefahr, dass die Durch- setzung des staatlichen Strafanspruchs vereitelt und die Fehlbaren nicht einer angemessenen Bestrafung zugeführt würden. So auch ERNST LOHNER: „Eine straffe Trennung zwischen kriminell zu ahndenden Tatbestän- den, blossen Disziplinarfehlern und leichten Fällen von Vergehen ist vor einer eingehenden Abklärung des Sachverhalts vielfach nicht möglich. Bleibt das Disziplinarstrafrecht bei der militärischen Gewalt, so können Disziplinarvorgesetzte des fehlbaren Wehrmannes, um diesen nicht einer unterschiedlichen bürgerlichen Gerichtsbarkeit auszusetzen, leicht zu einer Verheim- lichung des Delikts gegenüber den bürgerlichen Strafverfolgungsbehörden und zu einer Über- spannung der disziplinarischen Gewalt verführt werden. Der Täter wird auf diese Weise der gerichtlichen Behandlung entzogen, um dafür ein um so strengeres Disziplinarverfahren über 151 Danach ist es möglich, unter gewissen Voraussetzungen aus Zweckmässigkeitsgründen unter Beachtung der Verhältnismässigkeit ausnahmsweise auf eine Strafverfolgung zu verzichten. Nähere Angaben zum Opportunitäts- prinzip bei SCHMID, Strafprozessrecht, N 183. 152 Vgl. HAUSER / FLACHSMANN / FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 53, 59 ff., 186 f. Seite 24 sich ergehen zu lassen, das zudem nicht so starke prozessuale Garantien enthält wie der gericht- liche Rechtsgang.“153 Illustrativ ist die harsche Kritik des Magazins „Die Weltwoche“ betreffend die SWISSCOY154- Einsätze im Kosovo. Es handle sich um eine „mit Pannen, Problemen und Illusionen“ behaftete Organisation. „Recherchen“ zeigten, dass „Saufgelage, Bordellbesuche und Schlägereien den Alltag prägen.“ Es herrsche „organisierte Disziplinlosigkeit“ aufgrund kaum bestehender Tages- strukturen. Der Kommandant (NCC155) habe diese „Ausschreitungen“ nicht nur toleriert, sondern gar gedeckt. In den angeführten Beispielen ist die Rede von Straftaten, welche offen- sichtlich nicht mehr als „leichter Fall“ gelten, wo die Militärpolizei involviert gewesen sei, der NCC indes sinngemäss keine Untersuchung eröffnet habe. Es wird von „Scheinjustiz“ gespro- chen. Im Falle eines Bargeldverlusts sei der NCC bei den Ermittlungen darauf bedacht gewesen, dass kein militärischer Untersuchungsrichter eingeschaltet worden sei.156 6.3.2. Kontrolle und Aufsicht Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach effizienter Aufsicht und Kontrolle. Jeder Kommandant führt eine Strafkontrolle über die seiner Strafgewalt unmittelbar unterstehenden Personen. Die Strafkontrolle wird von seinem Vorgesetzten regelmässig geprüft.157 Diese Regelung bietet indes keine Handhabe für Fälle, in denen der Ermessensmissbrauch gar nicht erst zur Kenntnis der Aufsichtsinstanz gelangt. Ähnlich wie Art. 307 Abs. 1 StPO i.V.m. den jeweiligen Ausführungsbestimmungen der Kantone enthält Anhang 4 des Reglements „Organisation der Ausbildungsdienste (ODA)“158 diverse Meldepflichten bei besonderen Ereignissen und Unfällen. In den genannten Fällen muss zwingend die Militärpolizei beigezogen werden. Die Zivilpolizei wird nötigenfalls von der Ter MP aufgeboten. Die Ter MP informiert wiederum den Pikett-Untersuchungsrichter. Damit ist gewährleistet, dass die Strafverfolgungsbehörden zumindest bei schwerwiegenden Ereignissen benachrichtigt werden. 153 LOHNER, Militärjustiz, S. 7. 154 Der Begriff „SWISSCOY“ steht für „Swiss Company“. Näheres zu den SWISSCOY-Einsätzen bei VBS, Frie- densfördernde Einsätze im Ausland – SWISSINT, http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/themen/einsaetze/ peace/swisscoy.html. 155 Der Begriff „NCC“ bedeutet „National Contingent Commander“. 156 Die Weltwoche, „Krasse Ferien ohne Rechnung“, Ausgabe 19/10, http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010- 19/artikel-2010-19-swisscoy-krasse-ferien-ohne-rechnung.html, und „Maurers Lottertruppen“, Ausgabe 20/10, http: //www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-20/artikel-2010-20-auslandeinsaetze-maurers-lottertruppen.html. Dabei fällt das politische Kolorit der Berichterstattung auf, geht es doch in den beiden Artikeln wohl insbesondere darum, den Sinn und Nutzen der Militärpräsenz im Ausland zu hinterfragen. 157 Art. 205 Abs. 2 MStG. 158 Organisation der Ausbildungsdienste (ODA) vom 01.01.2010, Regl 51.024. http://www.vtg.admin.ch/internet/vtg/de/home/themen/einsaetze/ http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2010- www.weltwoche.ch/ausgaben/2010-20/artikel-2010-20-auslandeinsaetze-maurers-lottertruppen.html Seite 25 Selbstverständlich kann es aus Zweckmässigkeitsüberlegungen und aufgrund der Unabhängig- keit des Inhabers der Disziplinarstrafgewalt159 nicht die Aufgabe des militärischen Unter- suchungsrichters sein, als Kontrollinstanz für Disziplinarstrafrecht zu walten. Fraglich ist indes, ob der Untersuchungsrichter vor diesem Hintergrund zumindest die Möglichkeit zur selbständi- gen Anhebung einer Untersuchung haben sollte.160 6.4. Die Folgen des fehlenden Untersuchungsbefehls Zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ist erforderlich, dass neben den materiellrecht- lichen Voraussetzungen zusätzlich Bedingungen verfahrensrechtlicher Art erfüllt werden. Von der Erfüllung dieser formellen Erfordernisse hängt die Zulässigkeit der Einleitung und Durch- führung eines Strafverfahrens ab. Dazu gehören die Prozessvoraussetzungen.161 Aus dem Charakter der verschiedenen Prozessvoraussetzungen ergibt sich die Unterscheidung in solche mit absoluter und solche mit relativer Sperrwirkung. Während die Prozessvoraussetzungen mit absoluter Sperrwirkung zur Folge haben, dass die bei deren Fehlen vorgenommenen Verfah- renshandlungen nichtig sind, bewirkt das Ausbleiben solcher mit relativer Sperrwirkung nicht die Nichtigkeit und beweismässige Unverwertbarkeit der Verfahrenshandlungen. Es besteht also die Möglichkeit, das Verfahren weiterzuführen. Liegen bloss momentane bzw. zu beseitigende Hindernisse vor, so können diese durch die Strafverfolgungsbehörden behoben werden. Ergibt sich hingegen, dass die Prozessvoraussetzung definitiv nicht herzustellen ist, so ist das Verfah- ren einzustellen.162 Die Quellen äussern sich nicht zur dogmatischen Bedeutung sowie Kategorisierung des Unter- suchungsbefehls. Der Untersuchungsbefehl weist deutliche Parallelen zu den Antrags- und Ermächtigungsdelikten im bürgerlichen Strafprozess auf, welche Prozessvoraussetzungen mit relativer Sperrwirkung darstellen.163 Bei Straftaten, die nur auf Antrag oder nach Ermächtigung verfolgt werden, wird dabei ein Vorverfahren erst eingeleitet, wenn der Strafantrag vorliegt oder die Ermächtigung erteilt wurde.164 159 Art. 204 MStG. 160 Dazu hinten Ziff. 6.6. 161 SCHMID, Strafprozessrecht, N 315 ff.; JOSITSCH, Grundriss Strafprozessrecht, N 98 ff. 162 SCHMID, Strafprozessrecht, N 320 ff. 163 CHRISTOF RIEDO / ANASTASIA FALKNER, in: BSK StPO, N 10 zu Art. 303; SCHMID, Strafprozessrecht, N 318, 322. 164 So der Gesetzeswortlaut von Art. 303 Abs. 1 StPO. Seite 26 Die Besonderheit von Antrags- und Ermächtigungsdelikten besteht darin, dass ihre Verfolgung von der Offizialmaxime165 abweicht, d.h. es sind nicht ausschliesslich Strafverfolgungsbehör- den, welche über die Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens entscheiden; ausnahmsweise haben Privatpersonen bzw. politische Behörden eine entsprechende Entscheid- kompetenz. Gerechtfertigt werden Antragserfordernisse und das damit verbundene Abweichen von der Offizialmaxime durch den Hinweis auf den geringen Unrechtsgehalt der entsprechenden Delikte.166 Solange also kein gültiger Strafantrag bzw. keine Ermächtigung vorliegt, darf kein Vorverfahren angehoben werden. Die strikte Anwendung dieser Grundsätze würde indes den Erfolg der späte- ren Untersuchung häufig in Frage stellen. Insbesondere würden flüchtige Beweismittel verloren gehen. Deshalb kann die zuständige Strafverfolgungsbehörde schon vorher die unaufschieb- baren sichernden Massnahmen treffen und allenfalls vorhandene Beweismittel sicherstellen.167 Unaufschiebbar sind solche Massnahmen, welche im Hinblick auf die Durchführung des Verfahrens sachlich notwendig sind und in zeitlicher Hinsicht keinen Aufschub dulden, also nicht nachgeholt werden können.168 Parallel zu den soeben genannten Grundsätzen wird der militärische Untersuchungsrichter im Rahmen der Befehlskompetenz des Kommandanten in Durchbrechung der Offizialmaxime sozusagen „ermächtigt“, eine Strafuntersuchung gegen eine bestimmte Person bzw. Personen- gruppe durchzuführen. Analog zu den Grundsätzen zur Immunität169 geniesst der fehlbare AdA „Verfolgungsprivilegien“ für Delikte, welche er in seiner „amtlichen Stellung“, d.h. in Ausübung des Dienstes, verübt hat.170 Gemäss Art. 222 Abs. 1 MStG darf während der Dauer des Militärdienstes kein bürgerliches Strafverfahren gegen einen Dienstpflichtigen geführt bzw. eingeleitet oder fortgesetzt werden, es sei denn, der Oberauditor171 erteilt die Zustimmung.172 Weiter bestehen Ähnlichkeiten mit dem Antragserfordernis bei Antragsdelikten. Der Komman- dant stellt quasi Strafantrag zur strafrechtlichen Verfolgung seiner Unterstellten.173 165 Die Offizialmaxime besagt, dass die Strafverfolgungsbehörden das Recht und die Pflicht haben, den staatlichen Strafanspruch von Amtes wegen durchzusetzen, d.h. alle zu ihrer Kenntnis gelangenden Straftatbestände unabhän- gig vom Willen der Geschädigten zu verfolgen (Art. 7 Abs. 1 StPO). Für die Staatsanwaltschaft wird diese Verpflichtung in Art. 16 StPO wiederholt. Nähere Angaben bei JOSITSCH, Grundriss Strafprozessrecht, N 57 ff.; SCHMID, Strafprozessrecht, N 165 ff. sowie spezifisch zum Militärstrafprozess bei SCHERRER, Prozessmaximen, S. 28 ff. 166 CHRISTOF RIEDO / ANASTASIA FALKNER, in: BSK StPO, N 3 ff. zu Art. 303; SCHMID, Strafprozessrecht, N 169 ff. 167 Entsprechend der Gesetzeswortlaut von Art. 303 Abs. 2 StPO. Vgl. HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Straf- prozessrecht, N 3 zu § 47. 168 CHRISTOF RIEDO / ANASTASIA FALKNER, in: BSK StPO, N 17 ff. zu Art. 303. 169 Nähere Ausführungen bei SCHMID, Strafprozessrecht, N 172 ff. und CHRISTOF RIEDO / GERHARD FIOLKA, in: BSK StPO, N 37 ff. zu Art. 7. 170 Vgl. in diesem Zusammenhang die Regelung von Art. 57 ff. SchKG, welche für den Schuldner, der sich im Militärdienst befindet, für die Dauer des Militärdienstes Rechtsstillstand vorsieht. 171 Art. 101a Abs. 1 MStV. Ausgenommen ist das Ordnungsbussenverfahren (Art. 101a Abs. 3 MStV). 172 Vgl. HAUSER / SCHWERI / HARTMANN, Strafprozessrecht, N 1 ff. zu § 20. 173 Im Übrigen kann die Verfolgung einer Straftat im Einzelfall gleichzeitig einen Antrag und eine Ermächtigung voraussetzen. Dies ist bei den Ehrverletzungsdelikten gemäss Art. 145 Ziff. 1 Abs. 3, 146 Ziff. 1 Abs. 3 und 148 Ziff. 1 Abs. 1 MStG der Fall. Vgl. CHRISTOF RIEDO / ANASTASIA FALKNER, in: BSK StPO, N 9 zu Art. 303. Seite 27 In Analogie zu den besagten Grundsätzen handelt es sich beim Untersuchungsbefehl demnach um eine Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung. Dies hat zur Bedeutung, dass der zuständige Untersuchungsrichter dafür besorgt sein muss, dass umgehend ein gültiger Unter- suchungsbefehl erlassen wird, damit das Verfahren ordnungsgemäss weitergeführt und der Täter verurteilt werden kann. Analog zu den Grundsätzen des bürgerlichen Strafprozesses muss die Ermächtigung bzw. der Untersuchungsbefehl vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens eingeholt werden.174 Es ist im Übrigen davon auszugehen, dass ein solcher in Analogie zu Art. 204 Abs. 3 MStG175 auch durch den vorgesetzten Kommandanten erlassen werden kann, sollte der zustän- dige Kommandant nicht „einlenken“. Der fehlende Untersuchungsbefehl hat somit nicht die Nichtigkeit und beweismässige Unver- wertbarkeit aller bisher getätigten Verfahrenshandlungen zur Folge. Eine andere Konsequenz bzw. dogmatische Einordnung, insbesondere unter Berücksichtigung der Fernwirkung der Beweisverwertungsverbote, wäre kaum vorstellbar.176 Der Militärstrafprozess enthält im Gegen- satz zu Art. 139 ff. StPO keine Angaben zur Beweisverwertbarkeit. Unverwertbar wären unrechtmässig erlangte Beweise gemäss EMRK-Praxis, wenn dadurch die Beschuldigte Person bei einer Gesamtwürdigung des Verfahrens um einen fairen Prozess gebracht würde. Dieser Gedanke findet sich auch in Art. 141 Abs. 2 StPO.177 6.5. Die Auswirkungen der geltenden Regelung in der Praxis Trotz Ungenügen der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP ist davon auszugehen, dass die Auswirkungen der Anordnung von Zwangsmassnahmen im Falle des Fehlens eines Untersuchungsbefehls bei Dringlichkeit in der Praxis gering sind. Kaum problematisch in Bezug auf zeitliche Dringlichkeit sind Edition, Beschlagnahme178, Autopsie, Exhumierung, DNA-Analysen und grundsätzlich die verdeckte Ermittlung, da diese in der Regel mit einem zeitlichen Planungsaufwand verbunden ist. Bezüglich der Anordnung von Untersuchungshaft gilt gemäss Art. 55a Abs. 1 MStP im Rahmen der vorläufigen Festnahme eine Frist von 24 Stunden, innert der es möglich sein sollte, den erforderlichen Unter- suchungsbefehl einzuholen, ebenso bei der erkennungsdienstlichen Erfassung. 174 CHRISTOF RIEDO / ANASTASIA FALKNER, in: BSK StPO, N 29 zu Art. 303 m.w.H. 175 Gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 204 Abs. 3 MStG ist jeder vorgesetzte Kommandant befugt, seinen unterstellten Kommandanten die Durchführung eines Disziplinarverfahrens zu befehlen. Er kann jedoch nicht die Bestrafung des Beschuldigten anordnen. 176 Ermöglichte ein rechtswidrig erlangter Beweis die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht ver- wertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO). Näheres zur Fernwirkung bei Beweisverwertungsverboten u.a. bei SCHMID, Strafprozessrecht, N 798 f. und SABINE GLESS, in: BSK StPO, N 88 ff. zu Art. 141. 177 Danach sind Beweise, welche in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, nicht verwertbar, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Nähere Angaben bei SCHMID, Strafprozessrecht, N 789 ff.; SABINE GLESS, in: BSK StPO, N 45 ff. zu Art. 141. 178 Da gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. f VPA polizeiliche Sicherstellung möglich ist. Seite 28 Wenig problematisch ist in der Regel auch die Durchsuchung von Räumlichkeiten, Gegenstän- den und Personen, da der Beschuldigte in den militärischen Dienstbetrieb und die entsprechen- den Räumlichkeiten eingebunden ist, wo der Zugang gewährleistet ist und die Militärpolizei- organe umgehend eine Siegelung sowie allenfalls eine Sicherstellung vornehmen können. Heikel wären einerseits beim Verdacht des Fahrens in fahrunfähigem Zustand aufgrund der begrenzten analytischen Nachweisfenster die Abnahme einer Blut- oder Urinprobe gegen den Willen des Beschuldigten im Strassenverkehr. Im besagten Falle kann gemäss Art. 78 Abs. 2 VMSV einzig der militärische Untersuchungsrichter die entsprechende Anordnung treffen. Andererseits birgt die Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach Art. 70 ff. MStP gewisse Gefahren im Hinblick auf die zeitliche Dringlichkeit, wenn beispielsweise umgehend eine Direktschaltung angeordnet werden muss. Vor dem Hintergrund der hier vorgeschlagenen dogmatischen Einordnung des Untersuchungs- befehls als Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung wären gestützt auf einen fehlenden Untersuchungsbefehl erhobene Beweise ohnehin verwertbar. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass trotz bestehender Missbrauchsgefahr der zuständige Kommandant nach Rücksprache mit dem Untersuchungsrichter oder gar dem Oberauditor ohnehin einlenken würde oder aber der Vorgesetzte an Stelle des zuständigen Kommandanten den erforderlichen Untersuchungsbefehl erteilen würde. Diese Grundsätze haben allerdings nur Geltung, sofern Militärpolizeiorgane, welche über die nötigen Fachkenntnisse verfügen, mit der Beweiserhebung befasst sind. Nimmt die Truppe ihren Auftrag gemäss Art. 100 MStP wahr, so ist grösste Zurückhaltung zu üben und sind im frühest- möglichen Ermittlungsstadium die Organe der militärischen oder zivilen Polizei beizuziehen, wie dies im Übrigen die Meldepflichten auch vorsehen. 6.6. Exkurs: Die Möglichkeit des Untersuchungsrichters zur selbständigen Anhebung einer Voruntersuchung Die Botschaft MStGO 1888 hält unmissverständlich fest, dass es nicht angehe, die Stellung des Kommandanten als Gerichtsherr seiner Truppe in dem Sinne anzutasten, dass neben ihm eine andere Stelle generell die Kompetenz zur Einleitung einer Voruntersuchung erhalten könnte.179 ALFRED STOOSS beispielsweise spricht von der „unabweisbaren Konsequenz aus dem System der scharfen Abgrenzung der militärischen und gerichtlichen Kompetenzen“,180 LUCIEN RITTENER von der „Konsequenz der scharfen Trennung militärischer und gerichtlicher Kompe- tenzen.“181 179 Ebenso die Botschaft MStP 1977, S. 81. 180 STOOSS A., MStGO-Kommentar, S. 85. 181 RITTENER, Organisation der Militärstrafgerichtsbarkeit, S. 86. Seite 29 Die Ablehnung der Möglichkeit, dass neben dem Kommandanten – und in begrenzten Umfang dem Oberauditor – eine andere Stelle, nach dem Gesagten insbesondere der Pikett- Untersuchungsrichter, selbständig eine Voruntersuchung anheben könnte, scheint „system- bedingt“ derart selbstverständlich zu sein, dass dieser Umstand in den Quellen kaum themati- siert und auch nicht hinterfragt wird. Es fragt sich also, worin diese „systembedingte Konsequenz“ begründet ist. Vor dem Hinter- grund der klassischen Dreiteilung der Staatsfunktionen, namentlich der organisatorischen Gewaltenteilung,182 muss das Militär als Teil der Exekutive betrachtet werden.183 Ebenso sind aber die mit der Strafverfolgung betrauten Organe der Militärjustiz, ausgenommen natürlich die gerichtlichen Instanzen, Verwaltungsbehörden und unterstehen einer verwaltungsmässigen Kontrolle und Aufsicht.184 Die Angehörigen der Militärjustiz erfüllen ihre militärische Dienst- pflicht.185 Die personelle Gewaltenteilung zwischen dem Truppenkommandanten und den Angehörigen der Militärjustiz ist gewährleistet, da eine gleichzeitige Wahrnehmung beider Funktionen nicht möglich ist.186 Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, inwiefern das Gewaltenteilungsdogma verletzt wäre, hätte insbesondere der Untersuchungsrichter (als Teil der Exekutive) die Möglichkeit, innerhalb der ausschliesslichen Kompetenz des Truppenkomman- danten (ebenfalls Teil der Exekutive) selbständig eine Voruntersuchung anzuheben. Die Relativität der Offizialmaxime, d.h. deren Durchbrechung durch die Antrags- und Ermächtigungsdelikte, begründet NIKLAUS SCHMID damit, dass „ein ausnahmslos verwirklichtes Offizialprinzip zu einer Überreaktion der Gesellschaft und damit zu Ungerechtigkeiten sowie zu Konflikten mit anderen Zielsetzungen der staatlichen Gemeinschaft führen müsste.“187 Bei den Antragsdelikten wird die Verfolgung von Straftatbeständen mit Bagatellcharakter von einem Antrag des Geschädigten abhängig gemacht, bei den Ermächtigungsdelikten könnte eine uneingeschränkte Anwendung des Offizialprinzips zur Folge haben, dass die Erreichung anderer staatlicher Ziele, so beispielsweise eine ungehinderte Behördentätigkeit, gefährdet oder verunmöglicht würde.188 Sicherlich wäre hier die Argumentation zulässig, dass in Analogie zu den Antragsdelikten die Disziplinarstrafkompetenz des Kommandanten eben einen solchen Bagatellcharakter aufweist, und dass analog zu den Ermächtigungsdelikten der militärische Dienstbetrieb „gestört“ würde, würde ein Unterstellter in eine Voruntersuchung verwickelt, insbesondere bei „Schlüsselfunktionen“. 182 Danach sollen die drei Staatsfunktionen auf drei unterschiedliche, voneinander unabhängige Organe übertragen werden, wobei jedes der drei Organe auf die Ausübung der ihm zugewiesenen Aufgaben beschränkt ist. Nähere Angaben bei HÄFELIN / HALLER / KELLER, Bundesstaatsrecht, N 1405 ff. 183 Art. 1 MG definiert den Auftrag der Armee wie folgt: Die Armee trägt zur Kriegsverhinderung und dadurch zur Erhaltung des Friedens bei. Sie verteidigt die Schweiz und ihre Bevölkerung und trägt zu deren Schutz bei. Sie unterstützt die zivilen Behörden, wenn deren Mittel nicht mehr ausreichen, namentlich bei der Abwehr von schwer wiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit, bei der Bewältigung von anderen ausserordentlichen Lagen, insbe- sondere im Falle von Katastrophen im In- und Ausland. Schliesslich leistet sie Beiträge zur Friedensförderung im internationalen Rahmen. 184 Siehe vorne Ziff. 2. 185 Art. 2 MStV. 186 Vgl. Art. 2 MStP. 187 SCHMID, Strafprozessrecht, N 169. 188 SCHMID, Strafprozessrecht, N 172. Seite 30 Des Weiteren besteht die Befehlskompetenz bzw. die Verpflichtung zum Gehorsam grundsätz- lich nur innerhalb des eigenen Kommandobereichs und innerhalb der Rangordnung.189 Nun könnte beanstandet werden, dass der Untersuchungsrichter mit der Möglichkeit zum selbständi- gen Tätigwerden in den Kommandobereich des Truppenkommandanten und somit zumindest indirekt in seine Befehlskompetenz eingreifen könnte. Ausserdem würde vielfach die militäri- sche Rangordnung nicht beachtet werden, indem der Untersuchungsrichter im Rang eines Hauptmannes oder Majors steht, während der Schulkommandant i.d.R. den Grad eines Obersten oder Oberstleutnants bekleidet bzw. der Bataillonskommandant den Rang eines Oberstleutnants oder zumindest Majors trägt.190 Schliesslich leuchtet nicht ein, weshalb gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP der Oberauditor lediglich eine Voruntersuchung gegen den Willen des Truppenkommandanten anordnen kann, wenn vorgängig eine vorläufige Beweisaufnahme stattgefunden und der Untersuchungsrichter den entsprechenden Antrag gestellt hat. Eine mögliche Erklärung könnte darin gesehen werden, dass bis zum Entscheidzeitpunkt zumindest eine Fallbetrachtung durch einen Angehörigen der Straf- verfolgung stattgefunden hat und der entsprechende Antrag in der Regel nicht unbegründet sein dürfte. Nach dem soeben Gesagten, aufgrund der historischen Bedeutung des Untersuchungsbefehls, wegen der Problematik der Anordnung von Zwangsmassnahmen bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit vor dem Hintergrund der Qualität der Beweissicherung, dem Ungenügen der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP und schliesslich der Missbrauchsgefahr aufgrund des beschränkten Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzips seitens der Truppe ist nicht einzusehen, weshalb dem Oberauditor nicht grundsätzlich191 das Recht eingeräumt werden sollte, im Dienst eine Voruntersuchung anzuordnen bzw. der (Pikett-)Untersuchungsrichter insbesondere bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit nicht die Möglichkeit haben sollte, bei ausgewiesenen Voraussetzungen selbständig eine Voruntersuchung anzuheben. 7. Fazit und Lösungsvorschlag Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Untersuchungsbefehl ein Relikt aus den Anfängen der militärstrafprozessualen Kodifikationen darstellt, als noch keine eigentliche Militärgerichts- barkeit existierte, womit der Kommandant als Gerichtsherr seiner Truppe einem Truppenoffizier die Anordnung erteilte, eine Strafuntersuchung durchzuführen. Beim zwingenden Erfordernis eines zumindest mündlich erteilten Untersuchungsbefehls, wie dies durch Art. 105 Abs. 1 MStP statuiert wird, handelt es sich nicht lediglich um eine Ordnungs- sondern um eine eigentliche Gültigkeitsvorschrift. Dieser Umstand birgt während einer militärischen Dienstleistung im Falle der Unerreichbarkeit bzw. des fehlenden Einver- 189 Art. 32 MG; Ziff. 22 DR 04. Die Armee ist grundsätzlich in Truppengattungen und Dienstzweige eingeteilt, wobei die Militärjustiz einen eigenen Dienstzweig bildet (Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 3 AO). Vgl. in diesem Zusam- menhang MARC LEBER, in: MStP-Kommentar, N 9 ff. zu Art. 107. 190 Zur militärischen Rangfolge siehe insbesondere Art. 102 MG und Ziff. 22 DR 04. 191 Namentlich ohne vorgängige Durchführung einer vorläufigen Beweisaufnahme. Seite 31 ständnisses des für den Erlass des Untersuchungsbefehls zuständigen Kommandanten Gefahren hinsichtlich des Beweisergebnisses. Da die (Beweissicherungs-)Massnahmen der Truppe gemäss Art. 100 MStP nicht ausreichend und nur mit grösster Zurückhaltung anzuwenden sind, spitzt sich die Problematik noch wesentlich zu, wenn bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit durch den Untersuchungsrichter Zwangsmassnahmen anzuordnen sind. Bereits im Hinblick auf die Schaffung der MStGO von 1889 wurde die Leitung der Vorunter- suchung durch einen Truppenoffizier als wesentlicher Mangel der damaligen Strafgerichts- ordnung betrachtet. Begegnet wurde diesem „Missstand“ erst beinahe hundert Jahre später mit der Schaffung der Sicherungsklausel nach Art. 101 Abs. 2 MStP, welche allerdings keine Hand- habe für Fälle mit zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit, welche von vornherein die Voraus- setzungen für die Durchführung einer Voruntersuchung erfüllen, bietet. In solchen Konstellatio- nen könnte grundsätzlich nicht einmal der Oberauditor eine Voruntersuchung anbefehlen und das im Dienst begangene Delikt könnte strafrechtlich nicht geahndet werden. Führt ein plötzlich mit einer deliktischen Handlung konfrontierter Truppenoffizier, der in der Regel kaum mit den Vorschriften des Strafverfahrens vertraut ist, ein Disziplinarverfahren durch, obwohl die Sache eigentlich durch ein Militärgericht beurteilt werden müsste, so werden der Schutzbereich des Gebots der Rechtsgleichheit i.S.v. Art. 8 Abs. 1 BV und oft die Rechte des Beschuldigten tangiert. Liegt ein eigentlicher Ermessensmissbrauch durch den Truppen- kommandanten vor, d.h. ordnet er trotz des Vorliegens einer offensichtlich strafbaren Handlung keine Voruntersuchung an bzw. nimmt er kein Disziplinarstrafverfahren anhand, ohne seinen Entscheid auf sachliche Gründe zu stützen, so hat dies die Verletzung des Willkürverbots gemäss Art. 9 BV zur Folge. Beide Konstellationen vermag die vermeintliche Sicherungsklausel i.S.v. Art. 101 Abs. 2 MStP nicht zu verhindern, weshalb sie sich als ungenügend erweist. Im beschränkten Subsidiaritäts- und Opportunitätsprinzip i.S.v. Art. 182 Abs. 1 MStG und in der Möglichkeit der „besonderen Massnahmen“ nach Ziff. 37 Abs. 5 DR 04 sowie der „zusätzli- chen Arbeit“ gemäss Ziff. 47 Abs. 6 DR 04 liegen seitens des Truppenkommandanten weitere Missbrauchsmöglichkeiten begründet, um aufgrund unsachgemässer Motive, beispielsweise um Defizite bei der Führung und Ausbildung der Unterstellten zu verdecken, auf die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens bzw. gar eines Disziplinarstrafverfahrens zu verzichten. Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, weshalb dem Oberauditor nicht grundsätzlich das Recht eingeräumt werden sollte, auch während des Militärdienstes eine Voruntersuchung anzu- ordnen bzw. für den (Pikett-)Untersuchungsrichter insbesondere bei zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit nicht die Möglichkeit geschaffen werden sollte, bei ausgewiesenen Voraussetzun- gen selbständig eine Voruntersuchung anzuheben. Folgt man der hier vorgeschlagenen dogmatischen Einordnung des Untersuchungsbefehls als Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung, was bedeutet, dass der zuständige Unter- suchungsrichter bei Fehlen eines Untersuchungsbefehls dafür zu sorgen hat, dass umgehend ein solcher erlassen wird, damit eine ordnungsgemässe Weiterführung des Verfahrens möglich ist, und dass der fehlende Untersuchungsbefehl nicht die Nichtigkeit und beweismässige Unver- wertbarkeit aller bisher getätigten Verfahrenshandlungen zur Folge hat, so erweist sich das Ausmass der hier besprochenen Problematik als gering und besteht kein dringender Regelungs- bedarf. Seite 32 Dennoch ist eine Anpassung der Sicherungsklausel gemäss Art. 101 Abs. 2 MStP sowie eine Präzisierung von Art. 105 Abs. 1 MStP wünschenswert: Aktuelle Fassung von Art. 101 Abs. 2 MStP Vorgeschlagene Anpassung von Art. 101 Abs. 2 MStP „Ordnet der Kommandant nach der vom Un- tersuchungsrichter durchgeführten vorläufi- gen Beweisaufnahme die Voruntersuchung nicht an, liegt aber nach Ansicht des Unter- suchungsrichters eine gerichtlich zu ahnende strafbare Handlung vor, so legt dieser den Fall dem Oberauditor vor. Der Oberauditor entscheidet endgültig.“ „Ordnet der Kommandant nach der vom Un- tersuchungsrichter durchgeführten vorläufi- gen Beweisaufnahme die vorläufige Beweis- aufnahme oder die Voruntersuchung nicht an, liegt aber nach Ansicht des Untersuchungs- richters eine gerichtlich zu ahnende strafbare Handlung vor, so legt dieser den Fall dem Oberauditor vor. Der Oberauditor entscheidet endgültig.“ Aktuelle Fassung von Art. 105 Abs. 1 MStP Vorgeschlagene Präzisierung von Art. 105 Abs. 1 MStP „Der Befehl zur vorläufigen Beweisaufnahme oder zur Voruntersuchung ist schriftlich zu erlassen. In dringenden Fällen kann er münd- lich mit sofortiger schriftlicher Bestätigung erteilt werden. Dem Untersuchungsrichter werden die Protokolle und Beweisstücke übergeben.“ „Der Befehl zur vorläufigen Beweisaufnahme oder zur Voruntersuchung ist schriftlich zu erlassen. In dringenden Fällen kann er münd- lich mit sofortiger schriftlicher Bestätigung erteilt werden. Der Untersuchungsrichter trifft die unaufschiebbaren Massnahmen. Er hat das Recht, Zwangsmassnahmen anzu- ordnen. Dem Untersuchungsrichter werden die Protokolle und Beweisstücke übergeben.“ Bestätigung „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Frauenfeld, 11. Mai 2011 ………………………….