believed these discussions to be ultra vires the remit of the CRC as it would later claim in 2014. They [...] its teachings and canon law are ultra vires the domain of the CRC. The CRC could not have been more

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Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt Kurt Kardinal Koch zum 75. Geburtstag 13. November 2024 | Universität Luzern | Theologische Fakultät | Ökumenisches Institut Luzern Veröffentlichung des Ökumenischen Instituts Luzern Herausgegeben von Prof. Dr. Nicola Ottiger Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung .................................................................................................................................................... 3 Nicola Ottiger Honorarprofessorin für Ökumenische Theologie und Leiterin des Ökumenischen Instituts Luzern 2 Festvortrag «Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt» ................................................. 6 Kurt Kardinal Koch Präfekt des Dikasteriums zur Förderung der Einheit der Christen 3 Response ................................................................................................................................................... 16 Ursula Schumacher Professorin für Dogmatik v.l.n.r. Dr. Armin Hartmann, Bildungs- und Kulturdirektor Kanton Luzern, Prof. Dr. Ursula Schumacher, Professorin für Dogmatik, DDr. Felix Gmür, Bischof von Basel, Prof. Dr. Nicola Ottiger, Leiterin Ökumenisches Institut Luzern, Kurt Kardinal Koch, Rolf und Vreni Koch-Fischer, Ehrengäste des Kardinals, Prof. Dr. Margit Wasmaier-Sailer, Dekanin der Theologischen Fakultät, Prof. Dr. Martin Hartmann, Rektor der Uni- versität Luzern Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 3 1 Einleitung Prof. Dr. Nicola Ottiger Honorarprofessorin für Ökumenische Theologie und Leiterin des Ökumenischen Instituts Luzern Sehr verehrter Herr Kardinal Kurt Koch Geschätzte Gäste dieser Feier Auch seitens des Ökumenischen Instituts Luzern darf ich Ihnen, lieber Herr Kardinal, zu Ihrem kommenden schönen und ehrenvollen Geburtstag herzlich gratu- lieren und für Ihren weiteren Weg Gottes reichen Se- gen wünschen! Es ist für das Ökumenische Institut und für alle Gäste, die sich für die Ökumene engagieren, eine be- sondere Freude, mit Ihnen heute feiern zu dürfen und Ihren Festvortrag zu hören. Mit Ihnen kommt Weltkir- che und Welt-Ökumene zu uns in den lokalen und re- gionalen Kontext. Es ist dies ein schöner Anlass, sich gegenseitig zu bestärken und zu motivieren für den weiteren ökumenischen Weg. Denn dies brauchen wir – auf allen Ebenen der Kirche. Vor 75 Jahren, also noch bevor Sie geboren wurden, geschätzter Herr Kardinal, fand hier in Luzern ein Ge- spräch statt: «Ich erinnere mich deutlich», so der re- formierte Zürcher Fraumünster-Pfarrer Peter Vogels- anger, «an eine Diskussion aus dem Jahre 1949 in Luzern über das Petrusamt und den päpstlichen Pri- mat, in der die ganze Gegensätzlichkeit und Unüber- brückbarkeit der Standpunkte klar herausgearbeitet wurde, ohne den Versuch schonender Verheimli- chung der Wahrheit, aber auch ohne Verletzung der brüderlichen Gesinnung. Nur einmal kam es zu einer schweren Krise in diesen [ökumenischen, NO] Ar- beitskreisen. Die Verkündigung des neuen Dogmas von der leiblichen Himmelfahrt Mariae im Jahre 1950 schien jedes weitere Gespräch sinnlos zu machen. Es war aber gerade Otto Karrer, der durch seine In- terpretation des Dogmas […] und durch seinen Hin- weis auf die Vorläufigkeit jeder in der Trennung von einer Seite gefällten dogmatischen Entscheidung die Krise überbrücken half».1 Otto Karrer, der grosse Lu- zerner Theologe, Seelsorger und Pionier der 1 Peter Vogelsanger: Über die Anfänge der Ökumenischen Bewegung in der Schweiz, in: Jean-Louis Leuba/Heinrich Stirnimann: Freiheit in der Begegnung. Zwischenbilanz des ökumenischen Dialogs, Frankfurt a. M./Stuttgart 1969, 147– 161, 159. 2 Otto Karrer: Das Petrusamt jenseits der Konfessionen, in: Hochland 49 (1956/1957) 127–139. Vgl. auch: Ders.: Das Petrusamt in der Frühkirche, in: Erwin Iserloh/Peter Manns: Reformation – Schicksal und Auftrag. Festgabe Joseph Lortz (Band 1), Baden/Baden 1958, 507–525. Ökumene, hatte in der Schweiz in den 50-er Jahren ökumenische Gesprächskreise ins Leben gerufen. Es waren damals – wie man sich vorstellen kann – nicht wenige kontroverstheologische Themen, die zur Sprache kommen mussten und die theologisch zu bearbeiten waren, wie etwa das gerade erwähnte Mariendogma von 1950. Das grösste Hindernis aber, Otto Karrer nannte es gar das «Kreuz der Öku- mene», sei das Petrusamt. So schrieb er in einem autobiographischen Text 1958, kurz nach der Veröf- fentlichung seiner Schrift «Das Petrusamt jenseits der Konfessionen»:2 «Es ist schwerlich ein Zufall, wenn alle, denen die Einheit der Kirche am Herzen liegt, die gleiche Erfahrung machten: das ‘Kreuz’ der Ökumene ist heute weder die Rechtfertigung aus dem Glauben, noch das grundsätzliche Verhältnis von Schrift und Tradition, noch die heilige Eucharistie als Opfermahl, sondern das heilige Amt, wie es die katholische Kirche als Stiftungswillen Christi versteht: in der apostolischen Nachfolge der Bischöfe mit dem Petrusamt als oberster Instanz für die kirchliche Ein- heit.»3 Karrer unterscheidet damals schon zwischen dem Petrusamt und dem Papstamt, wie sich dieses historisch entwickelt hat. Er verweist auf reformierte wie lutherische Theologen, für die es denkbar wäre, dass Nachfolger des Apostelkollegiums «um der kirchlichen Einheit willen die Solidarität unter sich und mit dem Petrusamt» wahren, solange dies nicht als «eine papale Autokratie» gestaltet sei.4 Von der ökumenischen Pionierarbeit damals spannt sich ein Bogen zu unserem heutigen Festanlass. Als wir Ihnen, verehrter Herr Kardinal, u. a. diese Thema- tik vorgeschlagen und Sie zugestimmt hatten, wuss- ten wir nicht, dass im Juni dieses Jahres das vatika- nische Studienpapier «The Bishop of Rome»5 veröf- fentlicht werden würde. Es ist dies gewissermassen das Geschenk, das Sie uns anlässlich Ihres Geburts- tages machen, über diese zentrale Frage der Öku- mene zu sprechen – und dafür danken wir Ihnen herzlich. Denn die Ökumene und ihre Zukunft ist für uns in der Schweiz sehr wichtig. Als Reformations- land mit einer schwierigen, auch gewaltvollen konfes- sionellen Geschichte ist uns ein ökumenischer An- trieb eigen. Wir sind dankbar für alle Fortschritte in der Ökumene, die die Situation in der Schweiz 3 Otto Karrer: Autobiographisches, in: Maximilian Ro- esle/Oscar Cullmann: Begegnung der Christen. Studien evangelischer und katholischer Theologen. FS Karrer zum 70. Geburtstag, Stuttgart/Frankfurt a. M. 21960, 13–24, 23. 4 Vgl. ebd., 23f. 5 Vgl. The Bishop of Rome. Primacy and Synodality in the Ecumenical Dialogues and in the Responses to the Encycli- cal Ut unum sint. A Study Document of the Dicastery for Pro- moting Christian Unity (COLLANA UT UNUM SINT 7), Città del Vaticano 2024. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 4 befriedet haben, politisch, aber auch bis ins Private, bis in die Familien hinein. Heute sind viele Familien gemischt-konfessionell unterwegs. Die Zeit der Pio- nierarbeit und der ersten, hoffnungsvollen Errungen- schaften ist längst vorbei. Wir stehen an einem ande- ren Ort. Doch Ökumene, diese zentrale, ja wesentli- che Aufgabe der Kirchen, bleibt anspruchsvoll. An- spruchsvoll, weil wir nach einem guten Jahrhundert der Ökumenischen Bewegung, in welche die rö- misch-katholische Kirche mit dem Zweiten Vatikani- schen Konzil eingetreten ist, und trotz vieler bi- und multilateraler Dialoge, Konvergenzen und Meilen- steine in der Ökumene noch nicht am Ziel sind. Alle in der Ökumene Engagierten und Verantwortlichen wissen, dass es zum Willen Christi, als Kirche eine Einheit in Vielfalt zu sein, keine Alternative gibt. Wir sind aber immer noch getrennt. Dies lässt sich ange- sichts der Forderung Jesu Christi, eins zu sein, nicht anders als sündhaft bezeichnen. Die Situation in der Ökumene ist disparat und oft von Widersprüchen oder Ungleichzeitigkeiten bestimmt. Während hierzu- lande die einen noch darunter leiden, dass ökume- nisch «nicht mehr möglich» ist, empfinden andere Ökumene zwischenzeitlich als veraltet und vernach- lässigbar. «Müsste man heute nicht mehr interreligiö- sen Dialog betreiben?!» Während früher noch häufig zu hören war, dass wir schon viel weiter wären, «wenn die da oben», die Kirchenleitungen, «endlich vorwärts machen» würden, scheint man heute da und dort heute eher zu einem stillen Verwalten der Ökumene übergegangen zu sein – statt sie zu leben, wie es treffend mein christkatholischer Kollege Adrian Suter sagt. Tatsache ist, dass wir auf lokaler und re- gionaler Ebene noch längst nicht alles miteinander tun und feiern, was wir könnten und in unserer Ver- antwortung liegt. Gefragt ist ein Charisma des Durch- tragens, der Treue, und auch der Zuversicht. Öku- mene ist Aufgabe und Verpflichtung der Christen und Christinnen, auf allen Ebenen der Kirche. Auf univer- saler Ebene, also in der Weltökumene, geht es zent- ral um ekklesiologische Fragen, um die Frage also, wie wir ekklesía, so der altgriechische Begriff für Kir- che, sind, sein könnten, sein sollten. Tragen die ekk- lesialen Konzepte, wie sie im 16. Jh. als Folge der Reformation entstanden sind, noch? Drei aktuelle Ereignisse auf weltkirchlicher Ebene sind es, die aktuell ein Versprechen von Erneuerung in sich tragen: 6 Synthese-Bericht der 16. Ordentlichen Generalversamm- lung der Bischofssynode. Erste Sitzung (4. – 29. Oktober 2023): Auf dem Weg zu einer synodalen Kirche in der - Im nächsten Jahr, 2025, feiern die Kirchen ge- meinsam das Jubiläum 1700 Jahre Konzil von Nizäa. Im Jahr 325 fand das Erste Ökumeni- sche Konzil, d. h. das erste Konzil der noch ungeteilten Kirche statt. Es ging in diesem Konzil um das christliche Glaubensbekenntnis und insbesondere um den Glauben an Jesus Christus. Das Konzilsjubiläum ist Einladung und Auftrag für alle Kirchen, neu über unsere gemeinsa- men Wurzeln nachzudenken sowie über un- sere gemeinsame Verkündigung des Evange- liums in der Welt von heute. - Als zweites, die Weltkirche und Weltökumene betreffendes Ereignis ist die sog. Weltsynode der römisch-katholischen Kirche 2021 – 2024 zu nennen. Von Papst Franziskus als beispiel- loses synodales Grossprojekt in der römisch- katholischen Kirche lanciert, haben alle, Basis und Hierarchie, in den letzten vier Jahren an der Frage der Synodalität gearbeitet und da- mit an einem anderen Stil von Kirche, mit dem Ziel grösserer Mitbeteiligung und Mitbestim- mung. In diesem Prozess war Ökumene ein zentrales Anliegen, es war sogar von einem eigentlichen «ökumenischen Kairos»6 die Rede. Der synodale Prozess, der natürlich weitergehen muss und wird, hat in der Öku- mene grosses und positives Echo ausgelöst. Denn die Frage nach der Synodalität der Kir- che umfasst letztlich das ganze Volk Gottes. - Und drittens ist nun auch das vatikanische Studiendokument «The Bishop of Rome» ein Versprechen der Erneuerung. Die Sammlung und Aufarbeitung der Ergebnisse bisheriger ökumenischer Dialoge zur Frage, wie der Papst als Bischof von Rom für die anderen Kirchen und kirchlichen Gemeinschaften statt eines Hindernisses vielmehr eine Möglichkeit, vielleicht sogar Hilfe für die Wiederherstellung der Einheit der Christen werden kann,7 hat selbstredend Aufmerksamkeit in der Ökumene gefunden. Das Dokument ist fraglos auch und vor allem Ihr Verdienst als Präfekt des Dikas- teriums zur Förderung der Einheit der Chris- ten, verehrter Herr Kardinal. Dafür danken wir Ihnen – und insgesamt für Ihre grosse, uner- müdliche und redliche Arbeit in der und für die Ökumene, die Ihnen Lebensaufgabe, ja Le- benswerk geworden ist. Sendung, Kapitel 7: Auf dem Weg zur christlichen Einheit, Abs. a. 7 Vgl. Kurt Kardinal Koch: Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt; s. u. in dieser Veröffentlichung, 6. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 5 Das Jubiläum 1700 Jahre Konzil von Nizäa, der rö- misch-katholische synodale Prozess mit seinen we- sentlich ökumenischen Implikationen sowie das Stu- diendokument «The Bishop of Rome» greifen inei- nander. Das ist wohl kein Zufall. Sie zeigen, womit wir weiter auf den – gemeinsamen – Weg gehen kön- nen, mit Vertrauen und Mut, und mit der Hilfe des Heiligen Geistes. In diesem Sinne freuen wir uns auf Ihren Vortrag, sehr verehrter Herr Kardinal Kurt Koch. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 6 2 Festvortrag «Ökumenische Perspek- tiven im Blick auf das Papstamt» Kurt Kardinal Koch, Rom Präfekt des Dikasteriums zur Förderung der Einheit der Christen Herzlich danke ich der Theologischen Fakultät der Universität Luzern und besonders Frau Dekanin Mar- git Wasmaier-Sailer für die freundliche Einladung zum heutigen Festvortrag, Frau Professorin Nicola Ottiger für die Planung und Vorbereitung und Frau Professorin Schumacher für die Response; ich danke auch dem früheren Dekan Robert Vorholt für die An- regung, als Besucher aus Rom über die Frage des Papstamtes zu sprechen. Die Suche nach einer öku- menischen Verständigung über das Papstamt muss von einem doppelten Sachverhalt ausgehen: Auf der einen Seite ist die Katholische Kirche im Glauben überzeugt, dass der Einheitsdienst des Petrusnach- folgers ein kostbares Geschenk des Heiligen Geistes für die Kirche ist, das sie deshalb nicht für sich behal- ten darf, sondern verpflichtet ist, dieses Geschenk auch den anderen Kirchen und kirchlichen Gemein- schaften anzubieten und zu teilen. Denn ohne Ge- meinschaft mit dem Bischof von Rom als dem Papst der universalen Kirche ist in katholischer Sicht eine Einheit der Kirche nicht vorstellbar. Auf der anderen Seite muss die Katholische Kirche aber zur Kenntnis nehmen, dass von vielen anderen christlichen Ge- meinschaften die Frage des Papstamtes als grosses Hindernis auf dem Weg zur Wiederherstellung der Einheit der Christen wahrgenommen wird. Es macht das Verdienst von Papst Paul VI. aus, dass er bei seinem Besuch im damaligen Sekretariat für die Ein- heit der Christen im Jahre 1967 in freimütiger und ehrlicher Weise ausgesprochen hat, dass die Frage des Papstamtes eines der schwierigsten ökumeni- schen Probleme darstellt: «Der Papst ist, wir wissen es wohl, ohne Zweifel das schwerwiegendste Hinder- nis auf dem Weg des Ökumenismus.»8 Von daher stellt sich die Frage, wie diese gegensätz- lichen Wahrnehmungen überwunden werden können und was zu tun ist, damit der Dienst des Petrusnach- folgers nicht mehr als ein Hindernis bei der Suche nach der Wiederherstellung der Einheit der Kirche betrachtet wird, sondern als ökumenische Möglichkeit oder gar Hilfe eingeschätzt werden kann. Es muss sich dabei von selbst verstehen, dass diese Frage nicht im Alleingang, sondern nur in den 8 Dokumentiert in: AAS 59 (1967) 498. 9 Johannes Paul II.: Ut unum sint, Nr. 88. ökumenischen Dialogen beantwortet werden kann. Wenn deshalb im Folgenden Ökumenische Perspek- tiven im Blick auf das Papstamt in katholischer Sicht dargelegt werden, kann es sich nur um einen ersten Schritt handeln. Auszugehen ist dabei von der Be- obachtung, dass und wie die Inhaber des Petrini- schen Dienstes selbst seit dem Zweiten Vatikani- schen Konzil ihr Amt in einer ökumenischen Perspek- tive betrachtet und ausgeübt haben. I. Päpstliche Einladungen zum ökumenischen Ge- spräch über das Papstamt Papst Johannes Paul II. ist in seinem ökumenischen Wirken von der Überzeugung getragen gewesen, dass nach dem Ersten Jahrtausend der Christen- tumsgeschichte, das die Zeit der ungeteilten Kirche gewesen ist, und nach dem Zweiten Jahrtausend, das im Osten wie im Westen zu tiefen Spaltungen in der Kirche geführt hat, das Dritte Jahrtausend die grosse Aufgabe zu bewältigen hat, die verloren ge- gangene Einheit der Christen wiederherzustellen. In dieser ökumenischen Selbstverpflichtung hat er in seiner Enzyklika über den Einsatz für die Ökumene «Ut unum sint» im Jahre 1995 auf das ehrliche Be- kenntnis von Papst Paul VI. zurückgegriffen und er- klärt, dass das Amt des Bischofs von Rom «eine Schwierigkeit für den Grossteil der anderen Christen» darstellt, «deren Gedächtnis durch gewisse schmerz- liche Erinnerungen gezeichnet ist»9. Papst Johannes Paul II. ist aber überzeugt gewesen, dass das Amt, das dem Nachfolger des Petrus übertragen ist, in ers- ter Linie ein Amt der Einheit ist und dass es im Be- reich der Ökumene «seine ganz besondere Erklä- rung» findet10. In dieser Überzeugung hat er im Schlussteil seiner Enzyklika «Ut unum sint» grundle- gende Gedanken dem «Dienst des Bischofs von Rom an der Einheit» gewidmet und in diesem Zu- sammenhang die Bitte an die eigene Kirche, aber auch an die gesamte Ökumene ausgesprochen, sich mit ihm auf einen geduldigen brüderlichen Dialog über den Primat des Bischofs von Rom einzulassen, und zwar mit dem Ziel, eine Form der Primatsaus- übung zu finden, «die zwar keineswegs auf das We- sentliche ihrer Sendung verzichtet, sich aber einer neuen Situation öffnet», genauer dahingehend, dass dieses Amt «einen von den einen und den anderen anerkannten Dienst der Liebe zu verwirklichen ver- mag»11. Papst Benedikt XVI. hat die von Papst Johannes Paul II. vorgenommene Unterscheidung zwischen 10 Johannes Paul II.: Die Schwelle der Hoffnung überschrei- ten, Hamburg 1994, 181. 11 Johannes Paul II.: Ut unum sint, Nr. 95. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 7 dem Wesen des Primats und der konkreten Form sei- ner Ausübung verschiedentlich aufgegriffen und die damit verbundene Einladung an die Ökumene erneu- ert, beispielsweise bei seiner Begegnung mit Vertre- tern von Orthodoxen Kirchen in Freiburg i. Br. im September 2011: «Wir wissen, dass es vor allem die Primatsfrage ist, um deren rechtes Verständnis wir weiter geduldig und demütig ringen müssen. Ich denke, dabei können uns die Gedanken zur Unter- scheidung zwischen Wesen und Form der Ausübung des Primates, die Papst Johannes Paul II. in der En- zyklika Ut unum sint (Nr. 95) vorgenommen hat, wei- terhin fruchtbare Anstösse geben.»12 In dieser Grundhaltung hat Papst Benedikt XVI. die Ostkirchen als «echte Teilkirchen» gewürdigt, «obwohl sie nicht mit dem Papst in Verbindung sind». Auch wenn damit der Mangel an Einheit auch «ein innerer Mangel in der Teilkirche» ist, ist in diesem Sinne die Einheit mit dem Papst «nicht konstitutiv für die Teilkirche». Aus dieser doppelten Feststellung hat der Papst ge- schlossen: «Sie bleibt eine Zelle, sie darf Kirche heis- sen, aber in der Zelle fehlt ein Punkt, nämlich die Verknüpfung mit dem Gesamtorganismus.»13 In die- ser Sinnrichtung hatte Papst Benedikt XVI. als Theo- loge bereits in den siebziger Jahren den weitsichtigen Vorschlag unterbreitet, Rom müsse für die Wieder- vereinigung vom Osten «nicht mehr an Primatslehre fordern, als auch im ersten Jahrtausend formuliert und gelebt wurde»14. Den von seinen Vorgängern bereiteten Weg geht heute auch Papst Franziskus in ökumenischer Offen- heit weiter, indem er ebenfalls deutlich unterscheidet zwischen dem, was für den Primat des Papstes we- sentlich ist, und dem, was zur konkreten und teil- weise geschichtlich bedingten Form seiner Ausübung gehört, und indem er zugleich eingesteht, dass wir auf diesem Weg der Unterscheidung bisher «wenig vorangekommen» sind15. Sein spezifischer Beitrag zur Vertiefung dieser Frage besteht vor allem darin, dass er die Synodalität als «konstitutive Dimension der Kirche» als den «geeignetsten Interpretationsrah- men für das Verständnis des hierarchischen Dienstes selbst» betrachtet und deshalb überzeugt ist, dass die Ausübung des petrinischen Dienstes in einer sy- nodalen Kirche besser geklärt werden kann, und 12 Benedikt XVI.: Ansprache bei der Begegnung mit Vertre- tern der Orthodoxen Kirchen in Freiburg i. Br. am 24. Sep- tember 2011. 13 Benedikt XVI.: Licht der Welt. Der Papst, die Kirche und die Zeichen der Zeit. Ein Gespräch mit Peter Seewald, Freiburg i. Br. 2010, 114. 14 Joseph Kardinal Ratzinger: Die ökumenische Situation – Orthodoxie, Katholizismus und Reformation, in: Ders.: Theo- logische Prinzipienlehre, München 1982, 203–214, 209. 15 Franziskus: Evangelii gaudium, Nr. 32. zwar in dieser Sinnrichtung: «Der Papst steht nicht allein über der Kirche, sondern er steht in ihr als Ge- taufter unter den Getauften, im Bischofskollegium als Bischof unter den Bischöfen und ist – als Nachfolger des Apostel Petrus – zugleich berufen, die Kirche von Rom zu leiten, die in der Liebe allen Kirchen vor- steht.»16 Zumal in ökumenischer Sicht hat Papst Franziskus seine Überzeugung zum Ausdruck ge- bracht, dass eine «sorgfältige Untersuchung, wie im Leben der Kirche das Prinzip der Synodalität und der Dienst dessen, der den Vorsitz hat, zum Ausdruck kommen», einen wichtigen Beitrag zur ökumenischen Versöhnung zwischen den Kirchen darstellt17. II. Ein möglicher Einheitsdienst in den ökumeni- schen Dialogen Mit der Unterscheidung zwischen dem Wesen des päpstlichen Primats und der konkreten Form seiner Ausübung und damit auch zwischen dem Unaufgeb- baren und dem Revidierbaren in der Gestalt des Papstamtes haben seit dem Zweiten Vatikanischen Konzil alle Päpste zum Dialog über das Papstamt eingeladen und wesentliche Schritte auf eine ökume- nische Verständigung über das für die Katholische Kirche wichtige Papstamt des Bischofs von Rom hin unternommen, und zwar in der Hoffnung, dass dieses Amt nicht weiterhin das Haupthindernis für die Wie- derherstellung der vollen Gemeinschaft darstellt, son- dern auch als «Hauptmöglichkeit» für dasselbe Anlie- gen betrachtet werden kann18. Diese Hoffnung ist in der Zwischenzeit bestätigt worden von den Entwick- lungen in den ökumenischen Dialogen über das Thema von Primat und Synodalität in den vergange- nen Jahrzehnten. Die vom Dikasterium zur Förde- rung der Einheit der Christen unter dem Titel «The Bishop of Rome» erarbeitete Synthese der Antworten aus den verschiedenen Kirchen und kirchlichen Ge- meinschaften auf die Einladung von Papst Johannes Paul II., mit ihm in einen Dialog über die Ausübung des Papstamtes einzutreten, und der vielen ökumeni- schen Dialoge, die seither darüber geführt worden sind, zeigt, dass eine neue Offenheit für den Sinn und die Notwendigkeit eines Dienstes der Einheit auch auf der universalen Ebene der Kirche gewach- sen ist.19 16 Franziskus: Ansprache bei der 50-Jahr-Feier der Errich- tung der Bischofssynode am 17. Oktober 2015. 17 Franziskus: Ansprache an die ökumenische Delegation des Patriarchats von Konstantinopel am 27. Juni 2015. 18 Briefwechsel zwischen Metropolit Damaskinos und Joseph Kardinal Ratzinger, in: Joseph Kardinal Ratzinger: Wegge- meinschaft des Glaubens. Kirche als Communio, Augsburg 2002, 187–209, 203. 19 Vgl. The Bishop of Rome. Primacy and Synodality in the Ecumenical Dialogues and in the Responses to the Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 8 Auch im Blick auf die ökumenische Frage des Papst- amtes ist es angezeigt, die «zwei besonderen Kate- gorien von Spaltungen», von denen das Dekret über den Ökumenismus «Unitatis redintegratio» sagt, «durch sie sei der nahtlose Leibrock Jesu Christi ge- troffen» worden», voneinander zu unterscheiden20. Dies bedeutet, dass sich die Frage des Papstamtes bei der Überwindung der Spaltungen in der Kirche zwischen Ost und West nicht in der gleichen Weise wie bei der ökumenischen Überwindung der Spaltun- gen in der Westkirche stellt. Im Folgenden können dabei noch keine allseits befriedigenden ökumeni- schen Konsense oder gar Lösungen dieser Frage präsentiert werden. Ein wesentlicher Grund dafür liegt darin, dass die verschiedenen christlichen Kon- fessionen auch als ekklesiologische «Gesamtkonzep- tionen des Christlichen» verstanden werden können und dass dementsprechend hinter den verschiede- nen Antworten aus der Ökumene auf die Frage nach dem Papstamt als Dienst an der Einheit der Kirche «letztlich ein unterschiedliches Verständnis dieser Einheit der Kirche» steht21. Dies hat zur Konsequenz, dass in erster Linie die ekklesiologischen Grundfra- gen, die wesentliche Implikationen für die Papstfrage aufweisen, thematisiert werden müssen, um von da- her Wege zu erkunden, auf denen künftige Konsense erreicht werden könnten.22 1. Das Papstamt in den Dialogen mit den Kirchen des Ostens Der ökumenische Dialog der Katholischen Kirche mit den Kirchen des Ostens über die Frage des Papst- amtes erweist sich auf der einen Seite als theolo- gisch schwieriger denn der Dialog mit den kirchlichen Gemeinschaften im Westen. Die Kirchen des Ostens gehen theologisch von einer grundsätzlichen Gleich- stellung von Sakrament und Recht aus. Da das Papstamt kein Sakrament darstellt, sondern eine spezifische Rechtsstellung, die jedoch über die sak- ramentale Ordnung gesetzt wird, erblicken die Kir- chen des Ostens vor allem in der geschichtlichen Entwicklung des Primats des Bischofs von Rom in der Lateinischen Tradition im Zweiten Jahrtausend eine Störung oder gar Zerstörung der ekklesialen Struktur der Kirche, mit der etwas Neues an die Stelle der altkirchlichen Gestalt gestellt worden sei. Encyclical Ut unum sint. A Study Document of the Dicastery for Promoting Christian Unity (COLLANA UT UNUM SINT 7), Città del Vaticano 2024. 20 Unitatis redintegratio, Nr. 13. 21 Walter Kasper: Der Bischof von Rom als Diener der Einheit, in: Ders.: Einheit in Jesus Christus. Schriften zur Ökumene II (Gesammelte Schriften 15), Freiburg i. Br. 2013, 268–287, 276. 22 Vgl. Kardinal Kurt Koch: Ökumenische Aspekte der Frage nach dem Priestertum, in: Kardinal Marc Ouellet (Hrsg.): Für a) Der Bischof von Rom als Erster, aber mit spezi- fischen Funktionen? Auf der anderen Seite erweist sich der ökumenische Dialog mit den Kirchen des Ostens als leichter denn das Gespräch mit den kirchlichen Gemeinschaften im Westen. Denn in beiden Kirchengemeinschaften ist das ekklesiologische Grundgefüge erhalten geblie- ben, das sich seit dem Zweiten Jahrhundert heraus- gebildet hat, nämlich die sakramental-eucharistische und die episkopale Grundstruktur der Kirche in dem Sinne, dass die Einheit in der Eucharistie und das Bi- schofsamt in apostolischer Sukzession als für das Kirchesein konstitutiv betrachtet werden. Insofern steht unter allen christlichen Kirchen die Orthodoxie der Katholischen Kirche am nächsten. Hinzu kommt, dass die Gemeinschaft der autokepha- len oder autonomen Orthodoxen Kirchen eine Taxis, nämlich eine Rangordnung der Apostolischen Sitze in der Reihenfolge Rom, Konstantinopel, Alexandrien, Antiochien, Jerusalem und so weiter kennt und von daher anerkennt, dass der Bischof von Rom in dieser Taxis den ersten Sitz innehat, wie ihn bereits das Konzil von Nicaea definiert hat und wie er in der kirchlichen Realität im Ersten Jahrtausend festgestellt werden kann. Der eigentlich strittige Punkt besteht aber darin, dass in orthodoxer Sicht dem Bischof von Rom allein ein Ehrenprimat im Sinne des Prinzips «Primus inter pares» zukommt, während er in katholi- scher Sicht auch über bestimmte juridische Kompe- tenzen verfügen muss: «Der Papst ist Erster – und hat auch spezifische Funktionen und Aufgaben.»23 In dieser Differenz besteht die elementare Frage, die in den weiteren ökumenischen Dialogen mit den Ostkir- chen intensiv besprochen werden muss. Im offiziellen ökumenischen Dialog zwischen der Ka- tholischen und der Orthodoxen Kirche konnte auf der Vollversammlung der Gemischten Internationalen Kommission in Ravenna im Jahre 2007 ein bedeutsa- mer Schritt vollzogen werden mit der Verabschiedung des Dokumentes «Ekklesiologische und kanonische Konsequenzen der sakramentalen Natur der Kirche. Kirchliche Communio, Konziliarität und Autorität»24. In diesem ökumenischen Text wird dargelegt, dass eine Fundamentaltheologie des Priestertums. Beiträge des internationalen Symposiums, 17. bis 19. Februar 2022. Band 1, Freiburg i. Br. 2023, 199–214. 23 Benedikt XVI.: Licht der Welt. Der Papst, die Kirche und die Zeichen der Zeit. Ein Gespräch mit Peter Seewald, Freiburg i. Br. 2010, 114. 24 Dokumentiert in: Johannes Oeldemann u. a. (Hrsg.): Doku- mente wachsender Übereinstimmung. Sämtliche Berichte und Konsenstexte interkonfessioneller Gespräche auf Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 9 Primatialität und Synodalität in dem Sinne voneinan- der abhängig sind, dass der Primat immer im Kontext von Synodalität und dementsprechend die Synodali- tät im Kontext des Primats betrachtet werden müs- sen. Auf dieser theologischen Grundlage wird sodann gefordert, dass die Kirche auf allen Ebenen ihres Le- bens und Wirkens und somit nicht nur auf der lokalen und regionalen, sondern auch auf der universalen Ebene einen Protos, einen Ersten braucht. Die Tatsache, dass Katholiken und Orthodoxe zum ersten Mal gemeinsam erklären konnten, dass die Kirche auch auf der universalen Ebene einen Primat benötigt, stellt zweifellos einen ökumenischen Mei- lenstein dar. Auf dieser soliden Grundlage konnte – allerdings nach einer langen und schwierigen Phase – die grundsätzliche Fragestellung mit zwei weiteren Dokumenten über die geschichtlichen Entwicklungen konkretisiert werden. So wurde auf der Vollversamm- lung im süditalienischen Chieti im Jahre 2016 ein Do- kument mit dem Titel verabschiedet: «Synodalität und Primat im ersten Jahrtausend. Auf dem Weg zu einem gemeinsamen Verständnis im Dienst an der Einheit der Kirche»25. Während in diesem Dokument das Verhältnis von Synodalität und Primat im Ersten, Ost und West gemeinsamen Jahrtausend dargestellt wird, hat die Vollversammlung im ägyptischen Ale- xandria im Jahre 2023 ein weiteres Dokument über die verschiedenen Entwicklungen im Zweiten Jahr- tausend verabschiedet, das den Titel trägt: «Primat und Synodalität im Zweiten Jahrtausend und heute». b) Gleichgewicht zwischen Primat und Synodali- tät In dieser Richtung muss der ökumenische Dialog über das Papstamt durch die Vertiefung der Frage nach dem Verhältnis zwischen Synodalität und Pri- mat mit ihrer gegenseitigen Interdependenz einen gu- ten Weg in die Zukunft finden. Um bei dieser schwie- rigen Frage im katholisch-orthodoxen Dialog weiter- kommen zu können, müssen auf beiden Seiten Schritte aufeinander zu im Sinne einer gegenseitigen Lernbereitschaft gemacht werden, wie sie der ortho- dox-katholische Arbeitskreis St. Irenäus in seiner Stu- die «Im Dienst an der Gemeinschaft» in synthetischer Weise ausgesprochen hat: «Vor allem müssen die Kirchen danach streben, ein besseres Gleichgewicht zwischen Synodalität und Primat auf allen Ebenen Weltebene. Band 4: 2001–2010, Paderborn/Leipzig 2012, 833–848. 25 Dokumentiert in: Johannes Oeldemann u. a. (Hrsg.): Doku- mente wachsender Übereinstimmung. Band 5: 2011–2019, Paderborn/Leipzig 2021, 1006–1014. 26 Im Dienst an der Gemeinschaft. Das Verhältnis von Primat und Synodalität neu denken. Eine Studie des Gemeinsamen des kirchlichen Lebens zu erreichen, und zwar durch eine Stärkung synodaler Strukturen in der katholi- schen Kirche und durch die Akzeptanz eines gewis- sen Primats innerhalb der weltweiten Gemeinschaft der Kirchen in der orthodoxen Kirche.»26 Auf der einen Seite muss die Katholische Kirche ein- gestehen, dass sie in ihrem Leben und in ihren ekkle- sialen Strukturen noch nicht jenes Mass an Synodali- tät entwickelt hat, das theologisch möglich und not- wendig wäre. Dies gilt zumal im Blick auf die regio- nale Ebene, die in den Orthodoxen Kirchen auf der Grundlage wichtiger Entscheidungen im Ersten Öku- menischen Konzil von Nicaea 325 und im Vierten Ökumenischen Konzil von Chalkedon 451 stark ent- wickelt sind. In der Katholischen Kirche hingegen be- steht besonders auf der regionalen Ebene der Kir- chenprovinzen, der Partikularkonzilien und der Bi- schofskonferenzen Nachholbedarf, wie auch Papst Franziskus feststellt: «Wir müssen nachdenken, um durch diese Organismen die Zwischeninstanzen der Kollegialität noch mehr zur Geltung zu bringen, even- tuell durch Integration und Aktualisierung einiger As- pekte der alten Kirchenordnung.»27 Darin besteht eine wichtige Voraussetzung, um über- zeugend dartun zu können, dass das primatiale und das synodale Prinzip sich einander nicht ausschlies- sen, sondern sich gegenseitig bedingen, wie der ka- tholische Dogmatiker Medard Kehl die Identität der Katholischen Kirche umschrieben hat: «Die katholi- sche Kirche versteht sich als das ; als solches bildet sie die vom Heiligen Geist geeinte, dem Sohn Jesus Christus zu- gestaltete und mit der ganzen Schöpfung zum Reich Gottes des Vaters berufene Gemeinschaft der Glau- benden, die synodal und zugleich ver- fasst ist.»28 Eine überzeugende Realisierung dieses «zugleich» und damit eine glaubwürdige Verbindung des primatial-hierarchischen mit dem synodal-com- munialen Prinzip wird deshalb eine wesentliche Hilfe der Katholischen Kirche für das weitere ökumenische Gespräch mit den Kirchen des Ostens über die Frage eines universalkirchlichen Einheitsdienstes sein, wie Kardinal Walter Kasper mit Recht betont: «Ohne Zweifel wäre Verstärkung der Synodalität der orthodox-katholischen Arbeitskreises St. Irenäus, Paderborn 2018, 94. 27 Franziskus: Ansprache bei der 50-Jahr-Feier der Errich- tung der Bischofssynode am 17. Oktober 2015. 28 Medard Kehl: Die Kirche. Eine katholische Ekklesiologie, Würzburg 1992, 51. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 10 wichtigste ökumenische Beitrag der katholischen Kir- che für die Anerkennung des Primats.»29 Auf der anderen Seite wird man von den Orthodoxen Kirchen erwarten dürfen, dass sie im ökumenischen Dialog lernen, dass ein Primat auch auf der universa- len Ebene der Kirche nicht nur möglich und theolo- gisch legitim, sondern auch notwendig ist, dass auch die innerorthodoxen Spannungen, die vor allem bei der «Heiligen und Grossen Synode» von Kreta im Jahre 2016 deutlich zum Ausdruck gekommen sind30, es nahelegen, über ein Amt der Einheit auch auf der universalen Ebene nachzudenken, das freilich mehr sein muss als ein reiner Ehrenprimat, sondern auch jurisdiktionelle Elemente einschliessen muss, und dass dies nicht im Gegensatz zur orthodoxen Ekkle- siologie steht, sondern mit ihr kompatibel ist, wie der orthodoxe Metropolit John D. Zizioulas immer wieder in Erinnerung gerufen hat.31 Von den orthodoxen Kirchen ist deshalb auch zu er- warten, dass sie sich ihrem ekklesiologischen Kern- problem dezidiert stellen, nämlich der ekklesialen Struktur der Autokephalie von Nationalkirchen, die nicht selten starke Tendenzen zum Nationalistischen aufweisen. Dabei darf man dankbar feststellen, dass auch orthodoxe Theologen wie beispielsweise John Meyendorff die Konzeption von autokephalen Natio- nalkirchen als das eigentliche Problem innerhalb der Orthodoxie beurteilen und dessen theologische Auf- arbeitung für vordringlich halten32. Darin dürfte der wichtigste Beitrag dafür liegen, dass der Weg für eine theologische Versöhnung zwischen der orthodoxen Ekklesiologie und dem Prinzip des petrinischen Dienstes frei werden kann. Damit dürfte deutlich sein, dass die Frage des Pri- mats des Bischofs von Rom nicht einfach als isolierte Einzelfrage behandelt werden kann, sondern im wei- teren ekklesiologischen Problemkontext besprochen und vertieft werden muss. Konkret geht es dabei um die cruziale Frage nach dem Verhältnis zwischen Ortskirche und Universalkirche, hinsichtlich dessen ebenfalls wechselseitige Lernbereitschaft angezeigt 29 Walter Kasper, Petrusdienst und Petrusamt. Biblische Grundlagen – Geschichtliche Entwicklung – Ökumenische Perspektiven, in: Ders.: Die Kirche und ihre Ämter (Gesam- melte Schriften 12), Freiburg i. Br. 2009, 569–652, 647. 30 Vgl. Theresia Hainthaler: Nach der «Heiligen und Grossen Synode» von Kreta 2016. Fragen und Überlegungen zu ei- nem Neuansatz des orthodox-katholischen Dialogs, in: Diet- mar Schon (Hrsg.): Dialog 2.0 – Braucht der orthodox-katho- lische Dialog neue Impulse? (Schriften des Ostkircheninsti- tuts der Diözese Regensburg 1), Regensburg 2017, 118– 133. ist: Während die katholische Tendenz zu einer einsei- tig universalistischen Ekklesiologie die Vielheit der Ortskirchen nicht in genügender Weise zu respektie- ren vermag, bleibt in der forcierten orthodoxen Orts- kirchenekklesiologie die universale Dimension der Kirche weithin unterbelichtet. Ohne ein theologisch gesundes Gleichgewicht zwischen Universalkirche und Ortskirchen ist es aber kaum möglich, über ein Amt der Einheit auch auf der universalen Ebene in ökumenischer Gemeinschaft nachzudenken. 2. Das Papstamt in den Dialogen mit den reforma- torischen Gemeinschaften Diese Frage stellt sich in zugespitzter Weise in den ökumenischen Dialogen mit den aus den Reformatio- nen hervorgegangenen Kirchen und kirchlichen Ge- meinschaften. Denn mit den Reformationen ist ein anderer Typus des Kircheseins wirksam geworden, der sich nicht nur vom spätmittelalterlichen ekklesia- len Paradigma losgelöst, sondern sich auch von der ekklesialen Grundstruktur der Alten Kirche unter- schieden hat. Die andere Weise, Kirche zu sein, be- steht darin, nicht so zu sein, «wie es die Kirchen der grossen Tradition des Altertums sind, sondern aus ei- nem neuen Verständnis heraus, wonach Kirche nicht in der Institution liegt, sondern in der Dynamik des Wortes, das die Menschen versammelt und zur Ge- meinde macht»33. a) Ortsgemeinde und / oder Universalkirche? Dieser neue Typus des Kircheseins ist am Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts vom evangelischen Kirchen- und Dogmenhistoriker Adolf von Harnack, freilich in zugespitzter Weise dahingehend formuliert worden: «Der Protestantismus muss rund bekennen, dass er eine Kirche wie die katholische nicht sein will und nicht sein kann, dass er alle formalen Autoritäten ablehnt, und dass er ausschliesslich auf den Ein- druck rechnet, welchen die Botschaft von Gott und dem Vater Jesu Christi und unserem Vater hervor- ruft.»34 Noch im Jahre 1962 konnte der Basler refor- mierte Theologe Karl Barth, der immerhin eine «Kirchliche Dogmatik» verfasst hat, in seinen letzten Vorlesungen «Einführung in die evangelische 31 John D. Zizioulas: Being as Communion, New York 1985; Ders.: The One and the Many. Studies on God, Man, the Church, and the World Today, Alhambra 2010. 32 John Meyendorff: Orthodoxy and Catholicity, New York 1966; Ders.: The Byzantine Legacy in the Orthodox Church, New York 1982. 33 Benedikt XVI.: Licht der Welt. Der Papst, die Kirche und die Zeichen der Zeit. Ein Gespräch mit Peter Seewald. Freiburg i. Br. 2010, 120. 34 Briefwechsel von Adolf von Harnack und ein Epilog, in: Erik Peterson: Theologische Traktate (Ausgewählte Schriften 1), Würzburg 1994, 175–194, 182. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 11 Theologie» urteilen: «Es ist gerade theologisch rat- sam, das dunkle und belastete Wort wenn nicht gänzlich so doch tunlichst zu vermeiden, es je- denfalls sofort und konsequent durch das Wort zu interpretieren.»35 Das evangelische Kirchenverständnis hat somit sei- nen eindeutigen Schwerpunkt und gleichsam sein Gravitationszentrum in der konkreten Gemeinde am Ort. In evangelischer Sicht ist die Kirche Jesu Christi im vollen Sinn in der konkreten, um Wort und Sakra- ment versammelten Gottesdienstgemeinde gegeben. Die Gemeinde ist die prototypische Realisierung der Kirche. Die einzelnen Gemeinden stehen dabei durchaus miteinander im Austausch; insofern ist ein übergemeindlicher Aspekt präsent. Er bleibt jedoch theologisch unterbelichtet, was vollends für die uni- versalkirchliche Dimension des Kircheseins gilt. So sind, um nur ein Beispiel zu nennen, die Lutherischen und Reformierten Weltbünde eben Bünde von Kir- chen, aber nicht selbst Kirche, jedenfalls zumindest auf dem Weg vom Kirchenbund zur Kirchengemein- schaft. Es ist erfreulich, dass die übergemeindliche und uni- versalkirchliche Dimension des Kircheseins auch von Theologen in der reformatorischen Tradition immer deutlicher wiederentdeckt wird, und zwar unter direk- ter Bezugnahme auf die Feier der Eucharistie. Für den evangelischen Theologen Wolfhart Pannenberg impliziert die eucharistische Realität der Mitgegen- wart der ganzen Christenheit in der Gegenwart Jesu Christi unter Brot und Wein in der Eucharistie not- wendigerweise auch die Gesamtkirche. Denn in jeder Eucharistiefeier ist «mit dem wahren Leib des Herrn zugleich die ganze weltweite Kirche gegenwärtig, aber auch die Kirche aller früheren Generationen von Christen seit der Zeit der Apostel und der altkirchli- chen Märtyrer.»36 Auch der evangelische Theologe Gunther Wenz betont, dass jede Gottesdienstge- meinde ihrem Wesen nach «mit einem universal- kirchlichen Bezug unveräusserlich verbunden ist» und dass folglich die Kirche als congregatio sancto- rum zugleich Gemeinschaft aller Gläubigen ist37. 35 Karl Barth: Einführung in die evangelische Theologie, Zü- rich 1962, 35. 36 Wolfhart Pannenberg: Kirche als Gemeinschaft der Glau- benden, in: Ders.: Beiträge zur Systematischen Theologie. Band 3: Kirche und Ökumene, Göttingen 2000, 11–22, 15. 37 Gunther Wenz: Communio Ecclesiarum, in: Friedrich Wil- helm Graf/Dietrich Korsch: Jenseits der Einheit. Protestanti- sche Ansichten der Ökumene, Hannover 2001, 111–124, 113. 38 Vgl. Wolfhart Pannenberg: Evangelische Überlegungen zum Petrusdienst des römischen Bischofs, in: Ders.: Beiträge b) Theologisch notwendig oder allein pragma- tisch möglich? Es versteht sich von daher leicht, dass diese Theolo- gen auch auf der Ebene der Gesamtkirche und in Be- zug auf die ganze Christenheit einen Dienst an der Einheit der Christen im Apostolischen Glauben theo- logisch für notwendig erachten und von der Ge- schichte her die konkrete Realisierung eines solchen Einheitsdienstes im Bischof von Rom wahrnehmen38. Demgegenüber betrachten protestantische Theolo- gen, die die universalkirchliche Dimension des Kir- cheseins weniger oder kaum gewichten, ein Papst- amt als mit dem evangelischen Kirchenverständnis nicht vereinbar oder höchstens in der Gestalt eines repräsentativen Einheitsdienstes in pragmatischer Hinsicht und damit gemäss menschlichem Recht. Sie zeigen damit den eigentlichen Grund auf, weshalb das evangelische Kirchenverständnis keine allgemein anerkannte Theologie des Bischofsamtes und erst recht keine Theologie eines universalkirchlichen Ein- heitsamtes kennt, wie die Katholische Kirche dieses im Petrusamt des Bischofs von Rom realisiert sieht. Wenn nämlich in der konkreten Einzelgemeinde die entscheidende Vollzugsgestalt von Kirche gesehen wird, dann stellt das Amt des pastor loci den Prototyp des kirchlichen Amtes dar. Pastoren- und Bischofs- amt sind folglich theologisch identisch und nur funkti- onal unterschieden: «Das Bischofsamt ist nach die- sem Verständnis Pastorenamt in kirchenleitender Funktion.»39 Was das Papstamt betrifft, könnte ein solches auf- grund der Voraussetzungen des evangelischen Kir- chenverständnisses deshalb nur unter pragmati- schen, nicht jedoch unter kirchenkonstitutionellen Ge- sichtspunkten in Betracht gezogen werden, wie be- reits der Reformator Philipp Melanchthon in seinem berühmt gewordenen Zusatz zu den Schmalkaldi- schen Artikeln betont hat, ein Papstamt könnte unter bestimmten Bedingungen nach «menschlichem Recht» um des Friedens willen möglich – freilich nicht notwendig – sein. Solange in den ökumenischen Dialogen über die Möglichkeit oder Notwendigkeit eines zur Systematischen Theologie. Band 3: Kirche und Öku- mene, Göttingen 2000, 366–377; Gunther Wenz: Das Pet- rusamt aus lutherischer Sicht, in: Silvia Hell/Lothar Lies (Hrsg.): Papstamt. Hoffnung, Chance, Ärgernis. Ökumeni- sche Diskussion in einer globalisierten Welt, Innsbruck 2000, 67–95. 39 Walter Kardinal Kasper: Perspektiven einer sich wandeln- den Ökumene. Das ökumenische Engagement der katholi- schen Kirche, in: Stimmen der Zeit 110 (2202) 651–661, 659. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 12 universalkirchlichen Einheitsdienstes noch kein Kon- sens besteht, muss sich das ökumenische Gespräch mit den aus den Reformationen hervorgegangenen Kirchen und kirchlichen Gemeinschaften auf die an- gesprochenen ekklesiologischen Grundsatzfragen, vor allem auf die Klärung des Verhältnisses zwischen Ortskirchen und Universalkirche und überhaupt des Kirchenverständnisses konzentrieren. Diesbezüglich könnte freilich eine Rückbesinnung auf das Grundan- liegen des Reformators Martin Luther weiterhelfen. Denn ihm ist es um eine umfassende Reform im Sinne der Erneuerung der ganzen Kirche gegangen und nicht um eine Reformation im Sinne der mit ihr schliesslich zerbrochenen Einheit der Kirche und des Entstehens von neuen reformatorischen Kirchen. Er hat deshalb auch, wie vor allem die ökumenische Gruppe von Farfa Sabina in ihrer Studie aufgezeigt hat, das Papsttum nicht einfach als solches abge- lehnt, sondern die Möglichkeit seiner theologischen Bejahung von Bedingungen abhängig gemacht, «die alle letztlich darauf hinauslaufen, dass das Papstamt sich von seinen antichristlichen Zügen befreit und – summa summarum – «40. Selbst die scharfe Papstkritik Luthers hat sich, zumin- dest in den Anfängen seines Wirkens, nicht prinzipiell gegen das Papstamt als solches gerichtet, sondern gegen seine, wie Luther urteilte, missbräuchliche Ausübung. Im Grunde hat Martin Luther damit die von Papst Jo- hannes Paul II. vorgeschlagene Unterscheidung zwi- schen dem Wesen des Primats des Bischofs von Rom und der konkreten Form seiner Ausübung, frei- lich mit sehr polemischem Vorzeichen, vorwegge- nommen. Mit dieser grundsätzlichen Unterscheidung könnte der ökumenische Dialog über die Frage des Papstamtes auch mit den aus den Reformationen hervorgegangenen Kirchen und kirchlichen Gemein- schaften weitergeführt werden. III. Katholische Sicht einer ökumenischen Ver- ständigung über das Papstamt Im Sinne eines Ausblicks soll von daher noch eine kurze Perspektive in die Zukunft skizziert werden, wobei ich mich darauf konzentriere, was aus der Sicht der Katholischen Kirche, aber in ökumenischer Hinsicht in diese Dialoge einzubringen sein wird, weil 40 Gruppe von Farfa Sabina: Gemeinschaft der Kirchen und Petrusamt. Lutherisch-katholische Annäherungen, Frankfurt a. M. 2010, 41–42. 41 Malta-Bericht, Nr. 66, zit. in: Harding Meyer/Hans Jörg Ur- ban/Lukas Vischer (Hrsg.): Dokumente wachsender Überein- stimmung. Sämtliche Berichte und Konsenstexte interkonfes- sioneller Gespräche auf Weltebene. Band 1: 1931–1982, Pa- derborn/Frankfurt a. M. 1983, 248–271, 266. es zum Wesen des Petrusdienstes elementar gehört. Dass damit auch Anfragen an die anderen christli- chen Kirchen und kirchlichen Gemeinschaften ver- bunden sein müssen, die aber in ökumenischer Ab- sicht gestellt werden, dürfte aus den bisherigen Dar- legungen deutlich geworden sein. Ein wesentliches ökumenisches Postulat besteht da- rin, dass der Primat des Bischofs von Rom dem Fun- damentalprimat des Evangeliums nicht widerspre- chen darf, sondern ihm zu dienen hat. Bereits im Jahre 1972 hat der Malta-Bericht der Evangelisch-lu- therisch / Römisch-katholischen Studienkommission «Das Evangelium und die Kirche» das Amt des Papstes als «sichtbares Zeichen der Einheit der Kir- chen» nicht ausschliessen wollen, «soweit es durch theologische Reinterpretation und praktische Um- strukturierung dem Primat des Evangeliums unterge- ordnet wird»41. Diesem ökumenischen Postulat hat bereits das Zweite Vatikanische Konzil in seiner Dog- matischen Konstitution über die Göttliche Offenba- rung «Dei Verbum» mit der Überzeugung entspro- chen, dass das kirchliche Lehramt nicht über dem Worte Gottes steht, sondern ihm zu Diensten ist.42 1. Dienst am Glauben der einen Kirche Daraus folgt als erste Konsequenz, dass der petrini- sche Dienst an der Einheit der Kirche vor allem «Dienst am Glauben» ist und sein muss und dass für diesen primatus fidei der Bischof von Rom der autori- sierte Zeuge ist.43 Wie zu jedem Amt in der Kirche gehört auch zum Papstamt der personale Zeugen- dienst, für den der Zeuge persönlich verantwortlich und haftbar ist. Da in der Kirche Autorität letztlich al- lein Jesus Christus als dem Haupt seines Leibes zu- kommt, kann menschliche und damit auch kirchliche Autorität nur in seinem Namen und als sein persön- lich beauftragter Zeuge ausgeübt werden. Damit ist im Kern die bleibende Wahrheit zum Ausdruck ge- bracht, die die Katholische Kirche mit dem schwieri- gen und missverständlichen Wort der Unfehlbarkeit des Papstes bezeichnet. Führt man sich diese martyrologische Dimension des Papstamtes vor Augen, kann dieses nicht nur im Sinne eines so genannten «Ehrenprimates» verstan- den und verwirklicht werden. Wenn man diesen 42 Dei verbum, Nr. 10. 43 Walter Kasper: Dienst an der Einheit und Freiheit der Kir- che. Zur gegenwärtigen Diskussion um das Petrusamt in der Kirche, in: Ders.: Einheit in Jesus Christus. Schriften zur Öku- mene II (Gesammelte Schriften 15), Freiburg i. Br. 2013, 241–267, bes. 259–267. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 13 Begriff beim Wort nimmt und damit im biblischen und altkirchlichen Sinn versteht, dann schliesst «Ehre» immer auch Autorität mit ein, insofern man denjeni- gen, dem Ehre entgegengebracht wird, zu achten hat. Ein Blick in die Geschichte zeigt dabei, dass es während langer Zeit der Kaiser gewesen ist, dem sol- che Ehre zugekommen ist und der deshalb auch Konzilien einberufen und abgeschlossen hat. Heute gibt es den Kaiser nicht mehr, und er wird nur von sehr wenigen vermisst. Dann braucht es aber auch heute eine ähnliche Instanz, die über dieselben Kom- petenzen verfügt. In diesem Sinn hat der katholische Dogmatiker Raymund Schwager im historischen Rückblick auf das erste Jahrtausend betont, wie «notwendig die Rolle der oströmischen Kaiser» ge- wesen ist, «damit die Konzilien funktionieren konn- ten»; und er hat daraus den Schluss gezogen, dass in einer Ekklesiologie, die von der Wichtigkeit von Konzilien überzeugt ist, der petrinische «Vorsitz in der Liebe» auch über jene Kompetenzen verfügen muss, «die die östlichen Kirchen des ersten Jahrtau- sends problemlos dem Kaiser zugestanden haben»: «Dem Bischof von Rom das zu geben, was man dem Kaiser lange Zeit und in zentralen Punkten zuerkannt hat, dürfte auch kein theologisches Problem sein.»44 Zu diesen Kompetenzen könnten die Einberufung von Konzilien und die Möglichkeit, als Instanz zu Ap- pellationen zu dienen, gehören. Zudem zeigt die Erfahrung, dass ein Dienst, der nicht auch Vollmachten besitzt, gerade in jenen Situatio- nen, in denen man ihn am meisten braucht, wenig oder nichts hilft. Es kann deshalb nicht darum gehen, im Verständnis des Primats des Bischofs von Rom den Gesichtspunkt des Jurisdiktionellen überhaupt auszuschliessen. Es geht vielmehr darum, den Pri- mat des Papstes in den Gesamtzusammenhang der Kirche zu reintegrieren, wie dies Hans Urs von Balthasar gefordert hat, dessen berühmtes Buch «Der antirömische Affekt» sinnvollerweise den präzi- sierenden Untertitel trägt: «Wie lässt sich das Papst- tum in der Gesamtkirche integrieren?»45 Die beste Integration in der Gesamtkirche auch und gerade in ökumenischer Sicht besteht darin, dass der Primat des Bischofs von Rom als ein Primat des Ge- horsams gegenüber dem Evangelium zu verstehen ist, wie dies die Römische Kongregation für die 44 Raymund Schwager: Papstamt und gesellschaftliche Be- dingungen, in: Silvia Hell/Lothar Lies (Hrsg.): Papstamt. Hoff- nung, Chance, Ärgernis. Ökumenische Diskussion in einer globalisierten Welt, Innsbruck 2000, 271–272. 45 Hans Urs von Balthasar: Der antirömische Affekt. Wie lässt sich das Papsttum in der Gesamtkirche integrieren? Freiburg i. Br. 1974. Glaubenslehre im Jahre 1998 und damit unter dem Vorsitz des damaligen Kardinals Joseph Ratzinger in ihren theologischen «Erwägungen zum Primat des Nachfolgers Petri im Geheimnis der Kirche» ausge- sprochen hat: «Der römische Bischof steht – wie alle Gläubigen – unter dem Worte Gottes und unter dem katholischen Glauben. Er ist Garant für den Gehor- sam der Kirche und in diesem Sinn servus servorum. Er entscheidet nicht nach eigener Willkür, sondern ist Stimme für den Willen des Herrn, der zum Menschen in der von der Überlieferung gelebten und interpre- tierten Schrift spricht. Mit anderen Worten: Die epi- skope des Primats hat die Grenzen, die aus dem Ge- setz Gottes und der in der Offenbarung enthaltenen, unantastbaren göttlichen Stiftung der Kirche hervor- gehen.»46 Der Bischof von Rom, dessen primatiale Aufgabe da- rin besteht, die Kirche zum Gehorsam gegenüber dem Worte Gottes zu verpflichten, ist berufen, sich selbst als der exemplarisch Gehorsame zu erweisen. Er kann sich deshalb nicht im Sinne einer Monarchie politischer Art als absoluter Herrscher verstehen, der sich nur nach seinem Willen richten würde; er kann aber seinen Dienst auch nicht auf einen blossen Eh- renvorrang beschränken. Sein Primat ist vielmehr letztverbindlicher Dienst am Glauben und glaubwürdi- ger Dienst an der Liebe und so Dienst an der Einheit der Kirche und auch Dienst an der Einheit der Chris- ten. In diesem Sinn hat Papst Franziskus während seines Besuchs beim Ökumenischen Patriarchen Bartholo- maios I. in Konstantinopel im Jahre 2014 versichert, «dass die katholische Kirche, um das ersehnte Ziel der vollen Einheit zu erreichen, nicht beabsichtigt, ir- gendeine Forderung aufzuerlegen als die, den ge- meinsamen Glauben zu bekennen, und dass wir be- reit sind, im Licht der Lehre der Schrift und der Erfah- rung des ersten Jahrtausends gemeinsam die Bedin- gungen zu suchen, um mit diesen die notwendige Einheit der Kirche unter den gegenwärtigen Umstän- den zu gewährleisten: Das Einzige, was die katholi- sche Kirche wünscht und ich als Bischof von Rom, , an- strebe, ist die Gemeinschaft mit den Orthodoxen Kir- chen.»47 Ein analoges Ziel gilt selbstredend auch im Blick auf die reformatorischen Kirchen und 46 Kongregation für die Glaubenslehre: Erwägungen zum Pri- mat des Nachfolgers Petri im Geheimnis der Kirche, in: Dies.: Dokumente seit dem Zweiten Vatikanischen Konzil. Erwei- terte Ausgabe (1966–2013), Freiburg i. Br. 2015, 566–575, 571, Nr. 7. 47 Franziskus, Ansprache in der Patriarchatskirche St. Georg, Istanbul am 30. November 2014. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 14 kirchlichen Gemeinschaften. Diese Sicht entspricht der ökumenischen Grundüberzeugung, dass es am Glauben vorbei keine Einheit der Kirche geben kann. Die Einheit der Kirche gründet vielmehr im Apostoli- schen Glauben, der jedem neuen Glied am Leibe Christi in der Taufe übergeben und anvertraut wird. 2. Dienst an der eucharistischen Liebe Von daher öffnet sich der Blick auf eine weitere wich- tige Wesensbestimmung des petrinischen Primates in katholischer Sicht, die ebenfalls ökumenischen Konsens finden könnte. Auszugehen ist dabei von der geschichtlichen Beobachtung, dass bereits der heilige Ignatius von Antiochien in seinem Brief an die Römer im Jahre 110 die Kirche der Kathedra des Bi- schofs von Rom jene Kirche genannt hat, die den «Vorsitz in der Liebe» hat. Mit dem Wort «Liebe» – «agape» – ist in der frühen Kirche auch und beson- ders das Geheimnis der Eucharistie bezeichnet wor- den, in der die Liebe Jesu Christi zu seiner Kirche be- sonders intensiv erfahren wird. Von daher kommt eine enge Zusammengehörigkeit von Petrusdienst und Eucharistie an den Tag. Sie impliziert, dass der Primat des Bischofs von Rom nicht allein als eine ju- ridische und schon gar nicht als eine rein äusserliche Zutat zu einer eucharistischen Ekklesiologie zu ver- stehen, sondern in ihr selbst begründet ist. Denn die Kirche, die sich als weltweites Netz von eucharisti- schen Gemeinschaften versteht, braucht auch auf der universalen Ebene einen vollmächtigen Dienst an der Einheit; und der Primat des Bischofs von Rom ist letztlich nur von diesem weltweiten eucharistischen Netz her zu verstehen.48 Der Bischof von Rom nimmt deshalb seine besondere Verantwortung dadurch wahr, dass er den «Vorsitz in der Liebe» lebt und in der Eucharistie alle Ortskirchen auf der ganzen Welt zur universalen Kirche verbindet und damit Kirche als communio ecclesiarum und communio ecclesiae er- fahrbar werden lässt. Damit wird nochmals deutlich, dass im Licht dieses Verständnisses des petrinischen Dienstes eine eucharistisch bestimmte und eine uni- versale Ekklesiologie sich nicht gegenseitig aus- schliessen, sondern sich vielmehr gegenseitig for- dern und fördern. Wie Papst Benedikt XVI. immer wieder, und zwar ge- rade in ökumenischer Hinsicht, betont hat49, ist der 48 Vgl. Bruno Forte: Il primato nell‘eucaristia. Considerazioni ecumeniche intorno al ministero petrino nella Chiesa, in: Asprenas 23 (1976) 391–410. 49 Vgl. Kurt Cardinal Koch: Vorsitz in der Liebe und in der Glaubenslehre. Das Papstamt in der Sicht von Joseph Ratzinger – Benedikt XVI., in: Ders.: Die Taubheit gegenüber Gott überwinden. Zur bleibenden Aktualität der Theologie von Papst Benedikt XVI., Heiligenkreuz im Wienerwald 2023, 85–110. Dienst des Bischofs von Rom als Primat der Liebe im eucharistischen Sinn zu verstehen, indem er in der Kirche um eine Einheit besorgt ist, die eucharistische Gemeinschaft ermöglicht und schützt und glaubwür- dig und wirksam verhindert, dass ein eucharistischer Altar gegen einen anderen Altar gestellt wird, wie dies beispielsweise in der Auseinandersetzung des Optatus von Mileve mit den Donatisten in eklatanter Weise der Fall gewesen ist50. In diesem grundlegen- den Sinn erweist sich der Primat des Bischofs von Rom, der im Dienst der eucharistischen Einheit der Kirche steht und dafür Sorge trägt, dass die Kirche immer wieder von der Eucharistie her Mass nimmt, als ein bleibendes Wesenselement der Kirche in ka- tholischer Sicht. Vom Verständnis des petrinischen Dienstes an der Eucharistie her könnte sich auch ein neuer Zugang zu einem ökumenischen Verständnis des Petrusam- tes eröffnen, zumal wenn wir bedenken, dass das or- thodoxe Kirchenverständnis eine konsequent eucha- ristische Ekklesiologie ist und dass auch der reforma- torischen Konzentration des Kirchenverständnisses auf die Gemeinde im Wesentlichen eine gottesdienst- liche Ekklesiologie zugrunde liegt. Damit ist auch das eigentliche Ziel allen ökumenischen Bemühens anvi- siert, das in der Wiederherstellung der Einheit der Kirche und in der Folge der eucharistischen Gemein- schaft besteht, wie dies der Ökumenische Patriarch Athenagoras bereits im Jahre 1968 in einem Tele- gramm an Papst Paul VI. mit diesen dichten Worten ausgesprochen hat: «Die Stunde des christlichen Mu- tes ist gekommen. Wir lieben einander; wir bekennen den gleichen gemeinsamen Glauben; machen wir uns zusammen auf den Weg vor die Herrlichkeit des gemeinsamen heiligen Altars, um den Willen des Herrn zu erfüllen, damit die Kirche strahlt, damit die Welt glaubt und der Friede Gottes auf alle kommt.»51 Wird der Petrusdienst des Bischofs von Rom von der Eucharistie her verstanden, dürfte abschliessend auch verstehbar werden, dass sein Vorsitz in der Liebe und sein Vorsitz in der Lehre des Glaubens un- lösbar zusammengehören. Auf der einen Seite grün- det die Liebe, der der Bischof von Rom in besonderer Weise zu dienen hat, im Glauben. Denn der Vorsitz in der Liebe besteht in erster Linie in der 50 Vgl. Joseph Ratzinger: Volk und Haus Gottes in Augustins Lehre von der Kirche, St. Ottilien 1992, bes. 102–123: Opta- tus von Mileve. 51 Télégramme du patriarche Athénagoras au pape Paul VI, à l’occasion de l’anniversaire de la levée des anathèmes le 7 décembre 1969, dans: Tomos Agapis. Vatican-Phanar (1958–1970), Rome/Istanbul 1971, Nr. 277. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 15 Verpflichtung zum Gehorsam gegenüber dem Wort und Willen Gottes und ist als Dienst am Glaubensge- horsam zu verstehen. Auf der anderen Seite ist der Vorsitz im Glauben an den Vorsitz in der Liebe ge- bunden. Der Vorsitz des Bischofs von Rom im Glau- ben muss Vorsitz in der Liebe sein. Denn die Lehre der Kirche vermag die Menschen nur zu erreichen, wenn sie zur Liebe führt. Wenn darüber ökumenischer Konsens erreicht wer- den könnte, dass dem Bischof von Rom der Dienst am Glauben und der Dienst an der Liebe in besonde- rer Weise anvertraut sind, müsste das Papstamt nicht weiterhin als das schwerwiegendste Hindernis auf dem ökumenischen Weg beurteilt werden, sondern könnte als Garant der Einheit der Kirche und als Pro- motor der ökumenischen Verständigung wertge- schätzt werden. Und dann würde auch verstehbar, weshalb die Katholische Kirche das Petrusamt als ein grosses Geschenk betrachtet, das sie von Christus erhalten hat, jedoch nicht für sich behalten darf, son- dern das sie mit der ganzen Christenheit in ökumeni- scher Gemeinschaft teilen möchte. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 16 3 Response Prof. Dr. Ursula Schumacher Professorin für Dogmatik Eminenz, sehr geehrte Anwesende Vielen Dank für Ihren Vortrag, Eminenz, auf den ich im Folgenden kurz antworten möchte. Dabei würde ich gerne zwei Aspekte Ihrer Überlegungen aufgrei- fen, die mir besonders wertvoll erscheinen und an die ich daher anknüpfen und die ich noch etwas ausfal- ten bzw. konkretisieren möchte. 1. Ekklesiologische Bedeutung des Papsttums Ihr Vortrag, sehr geehrter Herr Kardinal, war buch- stäblich gerahmt von der Betonung, dass das Pet- rusamt ein «Geschenk» ist, etwas, das nicht Last, sondern Stärke der Kirche ist – und Sie haben ver- schiedene Hinsichten benannt, unter denen das der Fall ist. Ich möchte hier gerne noch einmal bündelnd und konkretisierend ansetzen. Warum sollte man sich kirchlich ein Papstamt – mit jurisdiktioneller Autorität, wie Sie es ja betont haben – wünschen? Dazu drei Ansätze in Orientierung an Ihren Vorgaben – die «martyrologische», einheitsstiftende und ministerielle Dimension des Papsttums: (a) «Martyrologische», also «Zeugnis»-Funktion des Petrusamtes: Das Papsttum hat die Kraft, ein starkes Zeichen zu sein, gerade in einer globalisierten und mediatisierten Welt, in der die Ressource der Auf- merksamkeit zu einem der wertvollsten und meistum- kämpften Güter überhaupt geworden ist. In dieser Hinsicht ist das Petrusamt in der Tat ein Geschenk – um innerkirchlich Zeichen zu setzen, aber auch, um in einer von medialem Input völlig überschütteten Welt überhaupt noch Aufmerksamkeit auf die Werte zu richten, für die das Christentum steht. Um nur zwei Beispiele zu benennen: Wenn die erste Reise des Papstes nach Lampedusa führt, um auf das Schicksal von Flüchtlingen und deren massenhaftes Sterben im Mittelmeer hinzuweisen, dann ist das ein Zeichen, das die gesamte Welt wahrnimmt. Und auch die Bilder, die Papst Franziskus in der Pandemiezeit auf dem völlig leeren Petersplatz zeigten, hatten diese Kraft: Sie machten die Verletzlichkeit menschli- cher Existenz ebenso schmerzhaft spürbar wie sie – inmitten allen Leides – doch auch die Zuversicht ver- sinnbildlichten, dass diese Existenz trotz allem von Gott gehalten ist. (b) Einheitsstiftende Funktion des Papstamtes: Diese primatiale Dimension konkretisiert sich innerkirchlich als Orientierungs- und Steuerungsfunktion, nicht zuletzt in Streitfragen; sie kann im Sinne einer Im- pulsgabe oder auch als Katalysatorenwirkung für das Zusammenspiel kirchlicher Player, etwa durch Einbe- rufung eines Konzils, gedeutet werden, aber auch als das Wirken eines Moderators oder Schiedsrichters. Letztlich geht es dabei nicht zuletzt um die Hand- lungsfähigkeit der Kirche: darum, dass sie beispiels- weise in einer Situation starker Meinungsdiskrepanz nicht völlig von den bestehenden Divergenzen ge- lähmt wird. Und es lassen sich aus der Theologiege- schichte positive Illustrationen dafür benennen, dass das Papsttum diese Funktion tatsächlich ausgeübt hat. In besonderer Weise legt sich exemplarisch der Gedanke an die Entscheidung Pauls V. im Gnaden- streit nahe, in einem Streit also, der im ausgehenden 16. Jahrhundert zwischen Jesuiten und Dominika- nern, also zwischen zwei der einflussreichsten Orden der Kirche tobte und ein enormes Spaltungspotenzial hatte – und den der Papst in dem Sinne entschied, dass beide Positionierungen weiterhin theologisch zu diskutieren, keine aber als unkatholisch zu stigmati- sieren oder zu exkommunizieren sei. (c) Ministerielle Funktion des Papstamtes: Immer wieder ist in der neueren Amtstheologie die Rede da- von, dass Ämter, und eben auch das Petrusamt, als «Dienst» zu verstehen sind, konkret als «Dienst am Glauben». Was aber bedeutet dies letztlich? Ich würde hier so ansetzen wollen: Wenn der Kern des- sen, worum es im Glauben geht, eine Gottesbezie- hung ist, dann legt es sich nahe, die Dienstfunktion des Papsttums ebenfalls strikt personal und relational zu deuten. Das innerkirchliche Wirken des Papstes soll sich, deutet man es so, mithin darauf ausrichten, dass Menschen ihre Gottesbeziehung leben können. Noch einmal anders formuliert: Das Papstamt ist ge- nau dort im Sinne seiner Dienstaufgabe vollzogen – und das bedeutet: recht vollzogen –, wo päpstliches Wirken dazu beiträgt, dass die Kirche zu einem Ort wird, an dem Menschen Gottes Zuwendung erfahren und aus ihrer Gottesbeziehung Sinn und Halt für ihr Leben schöpfen können. 2. Papsttum und Kirchenbild Ein zweiter zentraler und sehr bedenkenswerter As- pekt, den Ihr Vortrag, sehr geehrter Herr Kardinal, in beeindruckender Weise erschlossen hat und der in der Auseinandersetzung mit dem Papsttum nicht im- mer in hinreichender Klarheit gesehen wird, betrifft das Kirchenverständnis, das sich in der Affirmation des Papsttums widerspiegelt: Das Papsttum steht für eine Kirche, die weltumspannend ist. Und genau dies macht ja tatsächlich die DNA der katholischen Kirche aus: Nationalismus oder Zersplitterung sind nicht Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 17 eben die ekklesiologische Schlagseite, vor der sie sich zu hüten hat, eher sind es Ultramontanismus und Zentralismus. Die zuletzt genannte Tendenz – die Neigung also, über der Zentralisierung, konkret über dem Papstbezug das Lokale aus dem Blick zu verlieren – stellt gewiss eine echte Gefahr in einer Weltkirche dar; das Franziskuspontifikat hat hier be- kanntlich deutliche gegenläufige Akzente gesetzt im Sinne einer Stärkung der Subsidiarität von Ortskir- chen und eines synodalen Verständnisses des Papsttums, das ja auch im Mittelpunkt des Papiers «The Bishop of Rome» steht. Und es ist Ausdruck ei- nes schönen ökumenischen Geistes, in dieser Ent- wicklung zu Subsidiarität und Synodalität ein Beispiel für jene Lernprozesse zu sehen, von denen auch die katholische Kirche in der Begegnung mit den ande- ren Kirchen profitiert, wie Sie, sehr geehrter Herr Kar- dinal, es in Ihrem Vortrag getan haben. Ökumeni- sches Lernen ist keine Einbahnstraße; in allen kon- fessionellen Traditionen wurden ja jeweils zentrale Dimensionen von Kirchlichkeit lebendig gehalten, die füreinander in gewisser Weise Korrektiv sein können. Was Ihre Überlegungen, Eminenz, aber ebenfalls sehr prägnant herausgearbeitet haben, ist die Beson- derheit der katholischen Option: Im Papstamt konkre- tisiert sich gewissermaßen ein Verständnis der Kir- che als einer weltumspannenden Größe. Ist sie das aber wirklich? Soll sie das sein? Ist Kirche nicht vielmehr eine Realität, die sich am besten und im Vollsinn dort konkretisiert, wo irgendwo vor Ort, ganz regional, ganz lokal, Gleichgesinnte zusammen- finden, die sich in Glaubensfragen im Wesentlichen einig sind? Ohne hier das katholische Kirchenver- ständnis einfachhin anderskonfessionellen Auffas- sungen überordnen zu wollen, darf man vielleicht doch darauf hinweisen, dass die katholische Option bedenkenswert ist – gerade in einer Zeit, in der natio- nale (oder sogar: nationalistische) und regionale Identitäten und Loyalitäten allenthalben an Boden ge- winnen und Menschen immer stärker der Neigung folgen, sich in einer Blase Gleichmeinender einzu- igeln. Die katholische Auffassung von Kirche vertritt die reichlich unbequeme Utopie, dass trotz aller parti- kularen Identitäten, trotz aller Pluralität und Individua- lität und Diversität doch eine übergreifende Einheit möglich ist. Damit steht die katholische Option für die bemerkenswerte Tatsache, dass ich in Papua-Neu- guinea und in Bolivien eine Messe besuchen und ihr folgen kann, ob ich die Sprache verstehe oder nicht; die katholische Option steht für den herausfordern- den Gedanken, dass eine weltumspannende Ge- meinschaft möglich ist trotz aller Fliehkräfte und Dif- ferenzen des Partikularen, das sich in dieser Gemeinschaft zusammenfindet. Und die katholische Option steht damit auch für die Überzeugung, dass es möglich und, mehr noch: dass es gut ist, an dieser Gemeinschaft festzuhalten – obwohl dies allen Betei- ligten ein hohes Maß an Toleranz abverlangt, Frust- rationstoleranz und Ambiguitätstoleranz. (Dies ist, am Rande bemerkt, auch der Kerngedanke von Synoda- lität, ein Begriff, der sich ja vom altgriechischen syn- hodos ableitet, «gemeinsamer Weg»: Es geht darum, zusammen unterwegs zu sein. Nicht darum, zu ge- winnen.) Allenthalben ist man (nicht nur, aber auch) im kirchlichen Raum derzeit mit abweichenden Mei- nungen und Überzeugungen, Haltungen und Glau- bensaussagen konfrontiert. Die katholische Option steht aber dafür, das auszuhalten – auch wenn es wehtut. Keine Frage: Das funktioniert nicht immer be- sonders gut, es gibt viel zu viel Egozentrik, Borniert- heit und Rechthaberei in der Kirche. Aber es ist doch sehr beachtlich, dass man das Zusammenbleiben wenigstens als wichtig ansieht. An dieser Utopie fest- hält. Und das Papsttum ist Repräsentation dieser Utopie. Weil es eine Einrichtung ist, die nur in einer pluralen, vielgestaltigen, umfassenden Weltkirche überhaupt Sinn ergibt. Und weil sich darin zugleich auch die Überzeugung konkretisiert, dass in dieser Kirche trotz aller Pluralität und Diversität etwas Ver- bindendes gegeben und Einheit möglich ist. Dass eine ökumenische Anerkennung des Papstam- tes Schwierigkeiten bereitet, ist nicht überraschend angesichts der von Johannes Paul II. benannten «schmerzlichen Erinnerungen», die entstanden sind aufgrund papalistischer Selbstüberhöhung in der ka- tholischen Tradition. Vermutlich bedarf es erst noch weiterer und längerer Erfahrungen mit einem synodal und in Selbstzurücknahme vollzogenen Papsttum, bevor echte ökumenische Annäherungen möglich sind. Aber die von Ihnen, Eminenz, präsentierte Deu- tung des Papstamtes ist in jedem Fall eine ökume- nisch weit ausgestreckte Hand. Das ist sehr wertvoll und sehr wichtig. Danke. 1 Einleitung 2 Festvortrag «Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt» 3 Response

äusserst angepasst – in einer ‹Ultramoderne›. Das Pathos der Moderne – Freiheit, Individualität, Selbst-

Luzerner Universitätsreden, Nr. 35 SEPTEMBER 2020 ISBN 978-3-9524874-7-1 35 WEG DER UNIVERSITÄT LUZERN HISTORISCHE MEILENSTEINE DER UNIVERSITÄREN BILDUNG UND FORSCHUNG IN LUZERN HERAUSGEBER PROF. DR. ARAM MATTIOLI PROF. DR. MARKUS RIES REKTORAT LUZERNER UNIVERSITÄTSREDEN IMPRESSUM Herausgeber Rektor der Universität Luzern Herausgeberbeirat Dekane der Fakultäten Redaktion Dr. Markus Vogler Gestaltung Daniel Jurt Der nachstehenden Inhalte sind Bestandteil des Themenrundgangs durch die Stadt Luzern, der am 1. Oktober 2020 aus Anlass des 20-jährigen Bestehens der Universität Luzern eröffnet wurde. weg-der-universitaet.ch ISBN 978-3-9524874-7-1 September 2020 Publiziert mit freundlicher Unterstützung von Prof. Dr. Peter von Moos 35 WEG DER UNIVERSITÄT LUZERN HISTORISCHE MEILENSTEINE DER UNIVERSITÄREN BILDUNG UND FORSCHUNG IN LUZERN HERAUSGEBER PROF. DR. ARAM MATTIOLI PROF. DR. MARKUS RIES REKTORAT LUZERNER UNIVERSITÄTSREDEN Inhalt Aram Mattioli Vorwort 6 Aram Mattioli 01: Einführung 8 Aram Mattioli 02: Der Jesuitenorden im Zeitalter der Glaubensspaltung 9 Markus Ries 03: Die Gründung des Jesuitenkollegiums 10 Markus Ries 04: Akademieprojekte 1647 und 1847 12 Aram Mattioli 05: Ketzerei im Luzern des 18. Jahrhunderts 14 Markus Ries 06: Volksbildung als Ideal der Helvetischen Republik 15 Aram Mattioli 07: Eduard Pfyffer – eine kleine Akademie als Ziel 17 Aram Mattioli 08: Die beiden Aushängeschilder am Lyzeum 19 Markus Ries 09: Kulturkampf 21 Markus Ries 10: Theologie in Luzern: Von der Priestererziehung zum 23 10: akademischen Studium Markus Ries 11: Sanfter Ausbau 1985 bis 1993 24 Markus Ries 12: Universitas Benedictina Lucernensis 27 Boris Previšić 13: Carl Spitteler als Freigeist 29 Aram Mattioli 14: Das Universitätsdebakel von 1978 30 Peter Kamber 15: Die Welt der Bücher 32 Heidi Bossard-Borner 16: Philipp Anton von Segesser 34 Hanns Fuchs 17: Der Aufbruch in den 1990er Jahren 35 Aram Mattioli 18: Der Sensationserfolg vom 21. Mai 2000 38 Manuel Menrath 19: Das neue UNI/PH-Gebäude an der Frohburgstrasse 40 Wolfgang Schatz 20: Die Universität Luzern – von der «Geburt» bis heute 41 Auswahlbibliographie 44 Autorenverzeichnis 46 Titel früherer Universitätsreden 47 6 Vorwort Gerade als Historiker sollte man sich damit zurückhalten, irgendeine Begebenheit im ständigen Fluss der Zeit zu einem historischen Ereignis zu adeln. Denn solche sind selten, weit rarer jedenfalls, als uns die Medien glauben machen wollen, die diese Einschätzung inflationär vergeben, so etwa, wenn sie bereits eine gelungene Paul Klee-Ausstellung oder einen Aussenseitersieg in einem Fussballcupfinal zu einem solchen stilisieren. Nach der Definition des Geschichtstheoretikers Reinhart Koselleck (1923–2006) liegt ein historisches Ereignis dann vor, wenn sich ein Bruch im zeitlichen Geschehen voll- zieht, der von den Menschen als einmalig, überraschend und unumkehrbar erfahren wird. Mit anderen Worten setzt ein historisch bedeutsames Ereignis das Erleben eines deutlichen Vor- und Nachhers voraus. All dies trifft auf den 21. Mai 2000 zu, jenen entscheidenden Abstimmungssonntag, an dem sich im Kanton Luzern eine deutliche Mehrheit des Souveräns für die Gründung einer eigenen Universität entschied. Jede und jeder, welche die Wochen und Monate vor diesem Urnengang selber miterlebt hat, weiss, dass mit einem solch klaren Aus- gang gerade vor dem Hintergrund der Geschichte nicht gerechnet werden konnte. Denn Luzern tat sich schwer mit der Universitätsfrage. Lange war die Geschichte des tertiären Bildungswesens im ehemaligen Vorort der katholischen Eid- genossenschaft von einer charakteristischen Verspätung, ja einem deutlichen Entwicklungsrückstand geprägt. Seit der Mitte des 17. Jahrhunderts mussten erst vier in ihrer Art völlig verschiedene Versuche von Universitätsgründungen schei- tern, bis es beim fünften schliesslich klappte. Offiziell nahm die Universität Luzern ihren Lehrbetrieb am 1. Oktober 2000 auf. Seither haben die Professorinnen und Pro- fessoren ihrer vier Fakultäten, des Departements für Gesund- heitswissenschaften & Medizin, der Graduate Academy und der Weiterbildungsakademie einige Tausende Studierende, die ihren akademischen Weg sonst auch anderswo gemacht hätten, erfolgreich ausgebildet. Die Mitglieder des engagier- ten Lehrkörpers waren es, welche die Fakultäten zum Fliegen brachten und die Ideen in den Entscheidungsprozess ein- speisten, als es die Richtung des Ausbaus zu bestimmen galt. Die herrschende Aufbruchstimmung liess alle Schwierigkei- ten, mit denen der Anfang freilich auch belastet war, in den 7 Hintergrund treten. Erstaunlich rasch entwickelte sich die Alma Mater Lucernensis zu einer festen Grösse in der Uni- versitätslandschaft. In diesem Herbst sind es genau 20 Jahre her, seit die jüngste Universität der Schweiz ihre Tore öffnete. Das ist ein guter Zeitpunkt, um auf ihre gleichermassen faszi- nierende wie eigenwillige Gründungsgeschichte zurückzubli- cken und Zwischenbilanz zu ziehen. Die Idee, den Weg der Universität Luzern mittels eines Rund- wegs durch die Stadt Luzern an 20 Hörstationen erfahrbar zu machen, stammt von Rektor Bruno Staffelbach. Markus Ries und der Schreibende erhielten von ihm den Auftrag, das inhaltliche Konzept dafür zu entwerfen und die dazu passen- den Beiträge zu verfassen. Für kulturell interessierte Flaneure haben wir versucht, aufschlussreiche (und wenn möglich auch überraschende) Geschichten von bildungsnahen Men- schen zu erzählen. Eine klassische Institutionengeschichte war nicht das Ziel. Als fast unmöglich erwies es sich, gelehrte Frauen zu porträtieren, weil an der Theologischen Fakultät bis 1985, als mit der Heidelberger Philosophin Karen Gloy (* 1941) die erste Professorin berufen wurde, keine Frauen lehr- ten. Das hat sich an der Universität Luzern inzwischen geän- dert. Mit ihrer Expertise haben Heidi Bossard-Borner, Hanns Fuchs, Peter Kamber, Manuel Menrath, Boris Previšić und Wolfgang Schatz je einen Text beigesteuert – herzlichen Dank dafür. Was hier vorliegt, ist die Druckfassung des über eine App abrufbaren Themenrundgangs durch die Geschichte der universitären Bildung und Forschung in Luzern. Für die anspruchsvolle technische Umsetzung des Projekts haben Wolfgang Schatz, Markus Vogler und Hanna Wicki engagiert und kompetent zugleich gesorgt. Die Vorzeichen, dass sich die Universität Luzern weiter gut entwickeln wird, stehen gut. Eines steht schon heute fest: Alle, welche ihre Gründungszeit mit ihrem gestaltbaren Zukunftshorizont erlebten, werden diese als einzigartige Lebenserfahrung nicht missen wollen. Aram Mattioli, 21. Mai 2020 8 Stationen 1 bis 20 – Historische Meilensteine der universitären Bildung und Forschung in Luzern Die Universität Luzern ist die jüngste der zwölf anerkannten Schweizer Universitäten. An ihren vier Fakultäten und dem Departement Gesundheitswissenschaften & Medizin waren im Studienjahr 2019/20 3’500 Studierende eingeschrieben. Seit ihrer Gründung im Jahr 2000 hat sich die Universität Luzern überaus positiv entwickelt, so dass sich von einer eigentlichen Erfolgsgeschichte sprechen lässt. Obwohl die Universität eben erst den Kinderschuhen entwachsen ist, reicht die Geschichte der höheren Bildung in Luzern bis ins späte 16. Jahrhundert zurück: ins Zeitalter der Glaubens- kriege zwischen Katholiken und Protestanten. Im Unter- schied zu den meisten anderen Schweizer Universitäten weist die Universitätsentwicklung in Luzern eine deutliche Verspä- tung auf, die nur vor dem Hintergrund ihrer katholisch geprägten Gesellschaft erklärbar ist. Anders als in diesen reformierten Städten musste die Gründung einer Universität Luzern erst viermal scheitern, bevor sie am 21. Mai 2000 end- lich gelang – und zwar durch eine aufsehenerregende Premi- ere, war sie doch die weltweit erste Gründung, die über eine gewonnene Volksabstimmung erfolgte. Kurz, der Weg zur Universität Luzern war lang, geriet seit ihrer verspäteten Gründung jedoch zu der eines spektakulären Aufbruchs. Wie ist es zu all dem gekommen? Aus Anlass ihres 20-Jahr-Jubiläums regte das Rektorat der Universität an, einen durch eine App begleiteten Rundgang durch die Stadt Luzern zu konzipieren, um bedeutende Mei- lensteine auf dem steinigen Weg zur Universität Luzern auf informative und unterhaltsame Weise zu vergegenwärtigen. Ausgehend von der barocken Jesuitenkirche, die heute noch auf die zentrale Rolle des Jesuitenordens, der «Societas Jesu», in den ersten beiden Jahrhunderten der höheren Bildung in Luzern verweist, werden Ihnen an 20 Hörstationen wichtige Episoden nahe gebracht. Der Rundgang führt Sie in ein Stück wenig bekannte Stadtgeschichte – vorbei an touristischen Sehenswürdigkeiten und hinauf zum Hotel Montana, von dem Sie einen Panoramablick über die Stadt geniessen wer- 1 Einführung 9 den, und von da hinab ans Ufer des Vierwaldstättersees und rund um das Seebecken zum heutigen Standort der Universi- tät Luzern. Auf ihrem Rundgang, der weitgehend, aber nicht durchgängig der Chronologie der Ereignisse folgt, erwarten Sie interessante historische Einblicke. Tatkräftige Menschen aus Fleisch und Blut spielen in ausgewählten Episoden die Hauptrolle. Wir wünschen Ihnen viel Spass bei Ihrem Streif- zug durch die Stadt Luzern. Aram Mattioli Unser Rundweg beginnt nicht zufällig vor der ältesten Barockkirche der Schweiz: der 1677 nach weniger als elf Jah- ren Bauzeit fertiggestellten Jesuitenkirche St. Franz Xaver. Wenn Sie an der imposanten Fassade des Gotteshauses emporblicken, können Sie gleich oberhalb des Haupteingangs ein symbolisch bedeutsames Figurenensemble erkennen. Es zeigt einen erfolgreich bekehrten Indianer, der verzückt vor einem überdimensionierten christlichen Missionar kniet, welcher in seiner rechten Hand ein mächtiges Kreuz gen Himmel hält. Die Szene hält den Triumph des Glaubens über den vermeintlichen Unglauben fest. Beim Missionar handelt es sich um niemand Geringeren als den Jesuitenpater Franz Xaver, Sprössling einer baskischen Adelsfamilie, der eigent- lich Francisco Javier de Jassú y Azpilcueta (1506-1552) hiess. Zusammen mit Ignatius von Loyola war es dieser Franz Xaver, der 1534 in Rom die «Gesellschaft Jesu», den Jesuiten- orden, ins Leben rief. Nach der Reformation, die das Chris- tentum in Europa bekanntlich gleich in mehrere Konfessio- nen gespaltet hatte, vertrat der Orden nicht nur eine kompromisslose Lesart des Katholizismus, sondern trat auch als intellektuelle Speerspitze im Kampf gegen den Protestan- tismus auf. So wollten die Jesuiten im Dienst des Papstes zur Verteidigung, Festigung und Ausbreitung des katholischen Glaubens beitragen – in Europa genauso wie in den überseei- schen Kolonien der katholischen Mächte Spanien, Portugal und Frankreich. Neben der Mission in Asien und in den Amerikas, dem «See- lenfischen unter den Ungläubigen und den Wilden», wie es in der Zeit selber genannt wurde, engagierten sich die Jesuiten vor allem als Lehrer und Professoren im höheren Bildungs- 2 Der Jesuitenorden im Zeitalter der Glaubens­ spaltung 10 wesen. Tatsächlich entstanden nach dem Konzil von Trient (1545-1563) in ganz Europa Dutzende von jesuitisch geführten Bildungsanstalten. 1640 unterhielt der Orden weit über 500 Kollegien, und es unterstanden ihm 24 Universitäten. Eines dieser Kollegien entstand 1577 auch in der Stadt Luzern, inner- halb deren Stadtmauern damals bloss 4000 Einwohnerinnen und Einwohner lebten. Auf Initiative des Mailänder Kardinals Carlo Borromeo und des mächtigen Luzerner Schultheissen Ludwig Pfyffer sollten die Jesuiten mithelfen, die Stadt Luzern und die von ihr beherrschten Untertanengebiete als Bollwerk des alten Glaubens zu erhalten. Seither dominierten jesuiti- sche Lehrinhalte das Kollegium fast zweihundert Jahre lang. Wie stark das damalige Luzern im Bann der Jesuiten stand, lässt sich daran erkennen, dass es sich den 1622 von Papst Gre- gor XVI. heiliggesprochenen Franz Xaver nicht nur zum Namenspatron der Jesuitenkirche erkor. 1654 erwählte ihn der Rat auch gleich zum Schutzpatron von Stadt und Land Luzern selber – ungeachtet dessen, dass der baskische Jesuit nie nur einen Fuss auf Innerschweizer Boden gesetzt hatte. Aram Mattioli In Luzern beginnt die Geschichte öffentlicher Gymnasien und Hochschulen vor dem Hintergrund einer dramatischen Polarisierung: Reformation und katholische Reform teilten im 16. Jahrhundert die Eidgenossenschaft gesellschaftlich, religiös und politisch in zwei grosse Blöcke. Die Unter- schiede betrafen Religion und Mentalität – aber sie erfassten auch das kulturelle Leben und damit die Bildung. Die Städte Zürich, Bern, Genf und Lausanne gründeten höhere Schulen, in Basel erhielt die Universität ein konfessionell reformiertes Profil. Die katholische Seite geriet ins Hintertreffen und suchte energisch nach Wegen, um den Anschluss wieder zu gewinnen. Eine eigene Bildungseinrichtung für Söhne aus den katholischen Gebieten der Eidgenossenschaft sollte Abhilfe schaffen. Als Standorte wurden zuerst Rapperswil, Bremgarten, Freiburg, Locarno oder Rorschach ins Auge gefasst. Da trat 1570 der Mailänder Erzbischof Kardinal Carlo Borromeo auf den Plan. In der Lombardei und im Tessin hatte er kirchliche und weltliche Einrichtungen mit Erfolg auf eine streng katholische Linie eingeschworen, nun suchte er seinen Einfluss auch nördlich der Alpen geltend zu machen. 3 Die Gründung des Jesuitenkollegiums 11 Er legte den Luzernern nahe, mit dem Jesuitenorden zusam- menzuarbeiten. Als intellektuelle Speerspitze der Gegenrefor- mation hatte dieser an neu gründeten Gymnasien und Hoch- schulen den Unterricht übernommen – zuerst im deutschsprachigen Gebiet, später in vielen hundert über ganz Europa verteilten Niederlassungen. Unter Leitung des Schultheissen Ludwig Pfyffer, eines hoch dekorierten früheren Söldnerführers, nahm die Luzerner Regierung ein Projekt in die Hand, beschaffte bei Privaten und kirchlichen Institutionen ein beträchtliches Stiftungskapital und verlangte vom Papst, er möge Jesuiten nach Luzern ent- senden. Tatsächlich kamen die ersten drei Patres am 7. August 1574 in die Stadt und liessen sich provisorisch im damals neuen Gasthaus zum Schlüssel nieder. Hier begannen sie mit dem Unterricht in einer einzigen Klasse. Beinahe wäre die definitive Schulgründung gescheitert: Die Jesuiten forderten eine deutlich bessere Ausstattung als die Regierung es vorgese- hen hatte. Erst als sie ein Ultimatum stellten und mit Abreise drohten, liess Luzern sich zum Entgegenkommen bewegen. Am 10. Mai 1577 wurde die neue Stiftung besiegelt. Die Regie- rung übernahm für 20 Lehrer den Unterhalt einschliesslich aller Gesundheitskosten, und sie stellte die notwendigen Ein- richtungen zur Verfügung: ein Wohnhaus, ein Schulhaus, eine Kirche und eine Bibliothek. Als Niederlassung und damit als Gebäude für das Kollegium diente das grosszügig angelegte Stadtpalais des Söldnerführers Lux Ritter, des damals reichs- ten Mannes in der Stadt in Luzern – es ist heute der zentrale Teil des Regierungsgebäudes. Das Schulhaus wurde zwei Jahre später fertig gestellt. Es steht heute noch, hat die Adresse «Bahnhofstrasse 18» und ist Sitz des Bildungs- und Kulturde- partementes. Für den Gottesdienst richtete die Stadt zunächst innerhalb des Ritterschen Palastes eine Hauskapelle ein. Spä- ter liess sie eine neue Kirche bauen, die an der Westseite des Kollegiums als Flügel angefügt wurde. Die heute bestehende Jesuitenkirche ist das dritte Gebäude. Das Jesuitenkollegium führte ein Gymnasium und eine dar- auf aufbauende höhere Abteilung mit einem Lehrangebot in Philosophie und Theologie. Der Unterricht folgte einer Stu- dienordnung, welche seit 1599 für alle Jesuitenkollegien in Europa einheitlich festgelegt war. Sie ermöglichte eine hohe Mobilität der Lehrer, welche in der Regel alle fünf Jahre von ihren Oberen von einer Stadt in eine andere versetzt wurden und so meist ein Leben als Fremde führten. 12 Zufällig genau vierhundert Jahre später gab es in Europa mit der «Bologna-Reform» erneut eine Initiative zur län der- übergreifenden Vereinheitlichung der höheren Bildung. Diesmal geht es um die Mobilität der Studierenden: Sie sollen aus freien Stücken und aus Interesse innerhalb von Europa den Studienort wechseln können. War es seinerzeit um welt- anschauliche Abwehr gegangen, so soll die moderne Verein- heitlichung das wissenschaftliche Niveau der Hochschulen heben und die Konkurrenzfähigkeit Europas in der globali- sierten Welt erhöhen. Markus Ries Bis zu 600 Schüler und Studenten waren im 17. Jahrhundert am Luzerner Jesuitenkollegium eingeschrieben; die Mehrheit stammte aus Luzern, viele kamen aus Nachbargebieten. Obwohl das Studium lediglich jungen Männern zugänglich war und Frauen ausgeschlossen blieben, erlebte die Lehran- stalt in dieser Epoche ihre Blütezeit. Die Zahl der Studenten fiel ins Gewicht, weil die Stadt damals erst rund 4000 Ein- wohnerinnen und Einwohner zählte. Für Absolventen des Gymnasiums gab es seit dem Jahr 1600 ein weiterführendes Angebot für höhere Studien. Nach und nach wurden Professuren eingerichtet: drei für Philosophie und vier für Theologie. Um dem Werk die Krone aufzusetzen, wollte die Regierung eine richtige, zeitgemässe Akademie gründen. Sie stellte 1647 in Rom das Gesuch, das Luzerner Jesuitenkollegium mit dem Recht der Verleihung aller akade- mischen Grade auszustatten – selbst den Kaiser in Wien wollte man dafür gewinnen. Bereits waren alle notwendigen Grundlagen geschaffen – da scheiterte das Vorhaben prak- tisch im letzten Moment. Ursache war ein vergleichsweise banales juristisches Problem: Es ging um die Frage, welcher kirchlichen Instanz das Recht zur Aufsicht und Inspektion zukommen sollte: dem Provinzial der Jesuiten – oder dem Nuntius, der als ständiger Botschafter des Papstes seinen Sitz in Luzern hatte. Die externe Instanz war notwendig, um den Abschlüssen auch im Ausland die notwendige Anerkennung zu verschaffen; es war eine Qualitätssicherungsmassnahme, vergleichbar mit der heute geltenden Akkreditierungspraxis. Weil keine Einigung zustande kam, scheiterte das Projekt. Im 4 Akademieprojekte 1647 und 1847 13 Rückblick sollte es sich als geradezu historischer Moment erweisen; denn damit war die erste Chance verpasst, in Luzern den Grundstein für eine Universität zu legen. Es blieb bei der Höheren Lehranstalt mit ihrem Gymnasium und dem Studienangebot in Philosophie und Theologie. Es dauerte zweihundert Jahre, ehe der Ausbau zu einer Uni- versität wieder auf die Tagesordnung kam. Luzern stand erneut im Brennpunkt einer weltanschaulichen und politischen Pola- risierung. Die 1830er Jahre rissen Gräben auf zwischen den grossen Blöcken der Liberalen und der Konservativen und damit zwischen jenen, welche das Rad hinter die Aufklärung und die Französische Revolution zurückdrehen wollten und jenen, die dabei waren, aus der Schweiz einen modernen bür- gerlichen Staat zu formen. In Luzern begann nach einem kon- servativen Wahlsieg im Jahr 1841 der politische Rückbau. Dazu gehörte die erneute Übertragung von Professuren der Höheren Lehranstalt Luzern an Jesuiten. Dieser höchst umstrittene, besonders symbolträchtige Schritt wirkte in der ganzen Schweiz als Fanal; denn die Jesuiten galten als Inbegriff der politischen Reaktion und des Konfessionalismus. Ihre Beru- fung wurde zum Auslöser einer Ereigniskette, die schliesslich in den Sonderbundskrieg münden sollte. Trotz aller Widerstände auch aus dem eigenen Kanton behielt die Luzerner Regierung ihren Kurs bei. Sie suchte das konserva- tive Profil zusätzlich auch kulturell zu festigen. Um ein Gegen- gewicht zu den neuen Universitäten Zürich und Bern zu setzen, gründete sie die «Akademie des hl. Karl Borromäus». Diese nahm prominente konservative Exponenten als Mitglieder auf, gab eine gelehrte Zeitschrift heraus und plante für den Winter 1847/48 eine grosse Veranstaltungsreihe. Beabsichtigt war bald auch ein Ausbau in Richtung Universität. Dafür wollte man allen Ernstes vom unmittelbar bevorstehenden Krieg profitieren und aus Reparationszahlungen, die man nach dem sicher geglaubten Sieg fest erwartete, eine Million Franken als Dotationskapital reservieren. Die Niederlage Ende November 1847 machte solch hochfliegende Pläne mit einem Schlag zunichte; die konservative Regierung und die Jesuiten wurden aus Luzern vertrieben. Die Rückkehr zur vormodernen Ordnung war vom Tisch; der Weg zur Gründung des heute noch bestehenden Bundesstaates geeb- net. Zum zweiten Mal war in Luzern ein Projekt zur Errichtung einer Universität gescheitert. Markus Ries 14 Wissenschaft ist fundamental darauf angewiesen, dass sie sich frei von religiösen Fesseln und staatlicher Gängelung entfalten kann. Universitäten sind auf ein gesellschaftliches Umfeld angewiesen, das kritisches, vorurteilsloses und innovatives Denken zulässt. Von all dem konnte im katholisch geprägten Luzern in der Mitte des 18. Jahrhunderts, als andernorts in Europa bereits die Aufklärung blühte, keine Rede sein. Nichts verdeutlicht die geistige Enge besser, als ein schauerlicher Vor- fall, der sich hier 1747 zutrug. Am 27. Mai, zur Mittagszeit, machte auf dem Weinmarkt ein Hinrichtungszug Halt. Bei der Fischbank wurde das Todesurteil gegen den 48 Jahre alten «Ketzer» Jakob Schmidlin verlesen – vor viel gaffendem Volk. Dem durch lange Wochen der Haft und erlittene Folter ent- kräfteten Kleinbauern legte der Rat schwerste Verbrechen gegen Staat und Kirche zur Last, konkret: Abfall vom katholi- schen Glauben, Verbreitung höchst schädlicher und verdam- mungswerter Lehren, Einfuhr und Verbreitung glaubenswid- riger Schriften, Teilnahme an auswärtigen reformierten Gottesdiensten, Briefwechsel mit Andersgläubigen, Störung von Ruhe und Ordnung, Verführung des Volkes zu Rebellion, Abhaltung verbotener Zusammenkünfte und Gefährdung des Seelenheils von Landsleuten. Noch gleichentags starb der als «Ketzer» Verurteilte einen grausamen Tod auf der Luzerner Hinrichtungsstätte ausser- halb der Stadtmauern. An einen Pfahl gefesselt erwürgte ihn der Scharfrichter mit einem Strick, bevor er Schmidlins leb- losen Körper zusammen mit den beanstandeten Schriften einem brennenden Scheiterhaufen übergab. Selbst Schmid- lins Wohnsitz, der oberhalb von Werthenstein im Entlebuch gelegene Sulzig-Hof, wurde eingeäschert und über der Brand- stätte eine Schandsäule errichtet. Drei Wochen nach der Exe- kution erneuerte die Obrigkeit das Kauf-, Verkaufs- und Leseverbot für deutschsprachige Bibelausgaben. Was für ein Gewitter hatte sich da bloss entladen? Jakob Schmidlins einziges Vergehen bestand darin, dass er Gott auf eigene Weise anbeten wollte. 1699 als Sohn armer katholischer Landleute geboren, besuchte der Bergbauer nie eine Schule. Dennoch brachte er sich das Lesen selber bei und fand zeitlebens Gefallen an eigenständiger Lektüre. Um ihn bildete sich ein Kreis von Gleichgesinnten, die mit dem Pietis- mus sympathisierten, einer Reformbewegung des Protestan- tismus. Man betete gemeinsam, las und diskutierte die Bibel und andere religiöse Schriften. Diese privaten Andachts - 5 Ketzerei im Luzern des 18. Jahrhunderts 15 übungen stellten nach damaligem Rechtsverständnis schwere Verstösse gegen Staat und Kirche dar. Nur schon der Besitz, geschweige denn das Lesen «lutherischer Schriften» waren im Vorort der katholischen Schweiz strengstens untersagt. Selbst die Heilige Schrift durfte damals nur mit bischöflicher Son- dererlaubnis in der Landessprache gelesen werden. Nach der blutig niedergeschlagenen Bauernrebellion von 1653 standen geheime Zusammenkünfte überdies unter dem Generalver- dacht, Verschwörungen gegen die gottgewollte Ordnung vor- zubereiten. 1739 flog der pietistische Kreis ein erstes Mal auf. Doch die Obrigkeit entschied sich, Gnade vor Recht walten zu lassen. Dies bestärkte Schmidlin und seine Freunde in ihren Überzeugungen und machte sie wohl auch etwas unvorsichtig. Ihre Zusammenkünfte blieben nicht unbemerkt. Ein übereifriger Wundarzt denunzierte Jakob Schmidlin im November 1746 ein zweites Mal als Haupträdelsführer bei der Luzerner Obrigkeit. Er brachte damit eine Maschinerie in Gang, die nicht nur mit der Schmidlins Exekution endete, sondern auch mit 73 ewigen Landesverweisungen und drei Galeerenstrafen. Nur Tage danach schenkte das Chorherren- stift St. Leodegar der hohen Regierung ein silbernes Bildnis des heiligen Franz Xaver, das unter reger Beteiligung staatli- cher und kirchlicher Würdenträger, aber auch der Bürger- schaft in die Hofkirche überführt wurde. Damit dankte Luzern dem Stadt- und Landespatron dafür, dass er bei Gott Fürsprache gehalten hatte und die Obrigkeit bei der Vernich- tung der irrgläubigen Ketzer «erleuchtet, dirigiret und geseg- net» habe. Damit war, wie sich mit der grösser werdenden Distanz zum letzten Luzerner Ketzerprozess zeigte, nicht das letzte Wort gesprochen. Ohne dass er sich dessen selber bewusst war, kann, ja muss man in Schmidlin nicht nur einen Vorkämpfer der Gewissensfreiheit, sondern auch einen Anwalt für eigenständiges Lesen sehen, das am Anfang jeder wissenschaftlichen Beschäftigung steht. Aram Mattioli Am 12. April 1798 erblickte in Aarau als Nachfolgerin der untergegangenen alten Eidgenossenschaft die «eine und unteilbare Helvetische Republik» das Licht der Welt. Das neue Gemeinwesen war inspiriert von der Aufklärung, weshalb die 6 Volksbildung als Ideal der Helvetischen Republik 16 Schule von Anfang an der zentrale gesellschaftspolitische Pro- grammpunkt bildete: Alle Kinder sollten unentgeltlich und verpflichtend jene Bildung erhalten, die notwendig war, um eigenverantwortlich das Leben zu gestalten, sich selbst zu ernähren und als mündige Bürger am Aufbau des Staates mit- zuwirken. Eine demokratische Gesellschaft von Gleichen wie auch soziale Prosperität waren angewiesen auf Bürgerinnen und Bürger, die sich allesamt zumindest auf das Lesen, Schrei- ben und Rechnen verstanden. Nur so war es möglich, die Welt nach den Gesichtspunkten der Vernunft zu gestalten und das Individuum von überkommener Herrschaft zu befreien. Die Strukturen des neuen Staatswesens machten den hohen Stellenwert von Bildung und Schule unmittelbar sichtbar. In der helvetischen Zentralregierung gab es ein Ministerium für Künste und Wissenschaften. Es stand unter Leitung des Ber- ner Professors Philipp Albert Stapfer, den nach einem halben Jahr der ehemalige Luzerner Chorherr Johann Melchior Mohr ablöste. Die Kantone richteten Erziehungsräte ein, wel- che für alle Belange der Schule mit umfassenden Vollmachten ausgestattet waren und die Entwicklung vorantrieben. Die Helvetische Regierung hatte ab Oktober 1798 für acht Monate ihren Sitz in der Stadt Luzern im ehemaligen Ursulinenklos- ter auf der Musegg. Hier hatten die Schwestern seit 1676 eine höhere Töchterschule geführt, welche als Pendant zum Jesui- tenkollegium zu gelten hat. Die Mariahilf-Kirche wurde umgebaut und vom Parlament als Sitzungssaal genutzt. Als eigentliche Herkulesaufgabe erwies es sich, die allgemeine Schulpflicht einzuführen und dann durchzusetzen. Im 18. Jahrhundert gab es fest eingerichtete Schulen einzig in Sursee, Sempach, Willisau, Beromünster und in der Stadt Luzern selbst. In den Dörfern wurde in der Regel lediglich während einiger Monate im Rahmen von «Winterschulen» Unterricht gehalten. Vielleicht 50 bis 70 Prozent der Bevölkerung waren in der Lage, einfache Texte zu lesen, doch nur etwa fünf bis zehn Prozent konnten auch schreiben. Weil die Kinder in der bäuerlichen Welt als Arbeitskräfte eine wichtige Rolle spiel- ten, stiess die Neuordnung des Bildungswesens auf viele Hin- dernisse. Reserve und offene Ablehnung waren auch weltan- schaulich bedingt: Die allgemein verpflichtende Schule galt als Neuerung, ins Land gebracht von der Revolution und von «den Franzosen». Allein schon damit erschien sie manchen als Risiko für den Frieden im Land und als Gefahr für die Religion. Viele waren überzeugt, es reiche, wenn die Kinder 17 über einfache Lesefähigkeiten verfügten und im Glauben unterwiesen waren; Kompetenzen in Rechnen, Geometrie, Geschichte oder Geographie galten als nette Zugabe ohne praktischen Nutzen. Noch stärker ausgeprägt war die Reserve gegen höhere Bil- dung. Die Gymnasien und erst recht die Universitäten standen im Ancien Régime den Söhnen der ständischen Eliten offen. Wer aus einfachen Verhältnissen kam, erhielt einzig durch Aussicht auf eine geistliche Karriere oder durch Eintritt in ein Kloster die Chance auf Zugang zu klassischer Bildung. Im bürgerlichen Zeitalter wurde mit der Industrialisierung der technische Fortschritt zu einem entscheidenden Wohlstands- faktor. Neue Ingenieur-Berufe entstanden und liessen die Naturwissenschaften zu hohem Ansehen kommen. Als der junge Bundesstaat 1855 eine eigene Hochschule gründete, war diese auf die neuen Wissenschaftszweige ausgerichtet. Sie kam nach Zürich, hiess «Eidgenössisches Polytechnikum» und gehört heute unter dem Namen «Eidgenössische Technische Hochschule» zu den weltweit führenden Universitäten. Markus Ries Bis ins frühe 19. Jahrhundert existierte in der Schweiz nur eine einzige Universität: diejenige in Basel, 1460 mit Zustim- mung von Papst Pius II. gegründet. Kaum hatte das Zeitalter des Bürgertums begonnen, riefen die Parlamente reformier- ter Kantone eine Universität nach der anderen ins Leben: 1833 in Zürich, 1834 in Bern, 1873 in Genf, 1890 in Lausanne und 1909 in Neuchâtel. 1889 öffnete in Fribourg die erste katholi- sche Universität des Landes ihre Pforten. Überall erkannten die politisch Verantwortlichen, wie unverzichtbar akademi- sche Bildung dafür war, dass die Bürger die ständig wachsen- den Herausforderungen der modernen Gesellschaften meis- tern konnten. In den reformierten Städten gingen die Universitäten aus Hohen Schulen, Akademien genannt, her- vor. Diese hatten der Ausbildung von Pfarrern und Magistra- ten in Theologie, den klassischen Sprachen und der Philoso- phie gedient. Mit der Höheren Lehranstalt gab es um 1815 auch in der Stadt Luzern eine 240 Jahre alte Hohe Schule. Nach 1816 war es hier ein frühliberal gesinnter Erziehungsrat, der systematisch auf die Gründung einer Akademie hinarbei- 7 Eduard Pfyffer – eine kleine Akademie als Ziel 18 tete: Eduard Pfyffer (1783-1834), der älteste Sohn eines päpst- lichen Gardehauptmanns. Mitten in der Restauration machte sich Eduard Pfyffer als visionärer Bildungsreformer einen Namen. Ihm war nur zu bewusst, dass das höhere Bildungswesen in Luzern qualitativ nicht mit jenen in den reformierten Orten konkurrieren konnte und weiter ins Hintertreffen zu geraten drohte. Des- halb wollte er das Lyzeum der Höheren Lehranstalt für die neue Zeit fit machen, jene Institution also, an der selbst nach der Umwandlung des früheren Jesuitenkollegiums in eine Staatsschule (1774) weiterhin konservative und teilweise sogar reaktionäre Theologieprofessoren den Ton angaben. 1819 setzte Pfyffer gegen starke Widerstände eine grosse Reorgani- sation von Lyzeum und Gymnasium durch. Auf sein Betrei- ben hin wurden missliebige oder unfähige Professoren ent- lassen oder in den Ruhestand verabschiedet. Gleichzeitig liess er an der Philosophischen Abteilung des Lyzeums drei neue Lehrstühle einrichten, die mit Nichttheologen besetzt wur- den. Das war ein Novum für Luzern. Ignaz Paul Vital Troxler erhielt die Lehrkanzel für Philosophie und Geschichte, Joseph Eutych Kopp übernahm die Professur für klassische Philologie und Kasimir Pfyffer den Lehrstuhl für Rechtswissenschaften. 1829 erhielt das Lyzeum eine poly- technische Abteilung neben der Theologie und Philosophie. Das Lyzeum war nun fast eine Akademie und diese hätte wie andernorts zum Nukleus einer Universitätsgründung werden können. Doch die gesellschaftlichen Verhältnisse waren nicht danach. Im Kanton Luzern tobte nicht nur ein besonders hef- tiger Machtkampf zwischen Katholisch-Konservativen und Liberalen, die völlig unvereinbare Gesellschaftsvisionen und höchst unterschiedliche Bildungsideale vertraten. Im Unter- schied zu den frühindustrialisierten Kantonen war der Stand Luzern überdies stark agrarisch-vorindustriell und katholisch geprägt. In ihm herrschte Massenarmut, so dass die finanziel- len Mittel für eine Universitätsgründung fehlten. Dazu kam, dass es den meisten Luzernerinnen und Luzernern in dieser Zeit wichtiger war, ein einfaches, gottesgefälliges Leben zu führen als mit einer akademischen Ausbildung in der entste- henden Leistungsgesellschaft erfolgreich zu sein. Die Uhren Luzerns tickten anders und langsamer als in der freisinnigen Schweiz der Fabriken, des Handels und der Banken. Aram Mattioli 19 Für kurze Zeit wirkten am reorganisierten Lyzeum zwei Gelehrte, die jeder Universität der damaligen Zeit zur Zierde gereicht hätten: der Philologe Joseph Eutych Kopp (1793-1866) und der Philosoph Ignaz Paul Vital Troxler (1780-1866). So sehr sie sich in Temperament und politischer Haltung auch unterschieden, zeigten sich in ihren Karrieren bemerkens- werte Gemeinsamkeiten. Beide wurden in keine privilegierte Luzerner Patrizierfamilie hineingeboren, sondern wuchsen in bescheidenen Verhältnissen im Marktflecken Beromünster auf. Beide zeichneten sich durch herausragende schulische Leistungen, bemerkenswerte Arbeitskraft und akademischen Ehrgeiz aus. Nachdem sie die Stiftsschule in Beromünster und das Lyzeum in Luzern absolviert hatten, gehörten sie zu den ersten Luzernern überhaupt, die an Universitäten in Deutsch- land studierten und akademische Abschlüsse erwarben. Beide hatten äusserst vielseitige Begabungen – Kopp machte sich als klassischer Philologe, Mittelalterforscher und Dramatiker einen Namen, Troxler als Arzt, Philosoph und Vordenker des 1848 gegründeten Bundesstaates. Daneben übernahmen beide auch politische Ämter – Kopp als moderater katholischer Konservativer und Troxler als Radikaldemokrat. Joseph Eutych Kopp verbrachte seine ganze Berufskarriere am Lyzeum, wo er bis 1865 alte Sprachen unterrichtete. Natio- nale Bedeutung erlangte er als Bahnbrecher der kritischen, auf der minutiösen Analyse von Quellen beruhenden Geschichtswissenschaft. Mit dem von ihm herausgegebenen Werk «Urkunden zur Geschichte der eidgenössischen Bünde» (1835/51) und der von ihm verfassten «Geschichte der eidge- nössischen Bünde» (1845ff.) entwarf er erstaunlich früh ein neues, mythenfreies Bild der eidgenössischen Entstehungs- geschichte. Die Gründungslegende von Wilhelm Tells Tat und die ganze Befreiungstradition entfielen darin als Grund- steine der frühen eidgenössischen Bünde. Diese Deutung trug ihm die Feindschaft vieler Tell-Begeisterter ein, konser- vativer und auch freisinniger Patrioten. Die kritische For- schung bestätigte mehr als ein Jahrhundert später seine For- schungsergebnisse weitgehend. Kopp stellte wissenschaftliche Wahrheitssuche über politische Opportunität – genau so, wie es unbestechliche Gelehrte tun sollten. Ignaz Paul Vital Troxler lehrte – anders als sein zeitweiliger Kollege – nur kurz in Luzern, bevor der «Tägliche Rat» diesen freiheitsliebenden Querdenker als Professor wieder entliess. Troxler hatte sich in Wort und Schrift als Anwalt der Volks- 8 Die beiden Aushänge­ schilder am Lyzeum 20 souveränität, der Rechtsgleichheit und der liberalen Frei- heitsrechte exponiert, was das konservative Restaurationsre- gime, das keine Mitsprache des Volkes, keine Gewaltenteilung und keine wirkliche parlamentarische Arbeit kannte, als direkten Angriff auf sich wertete. Im August 1821 spitzte sich der seit der Berufung Troxlers schwelende Konflikt zu. In eben jenen Tagen befand sich viel aristokratische Prominenz aus dem In- und Ausland in der Stadt, um mit prominenten lokalen Bürgern die Einweihung des Löwendenkmals zu begehen. Dieses wuchtige Monument erinnert an ein Ereignis des Jahres 1792: an die Verteidigung der Tuilerien durch Hun- derte von eidgenössischen Söldnern und deren ehrenvollen oder je nach Sichtweise sinnlosen Tod im Dienst von König Ludwig XVI. Vor seinen Studenten soll Troxler das nach einem Entwurf des dänischen Bildhauers Bertel Thorvaldsen aus dem Felsen gehauenen Löwen als «Monument des Skla- ventums» verächtlich gemacht haben. Als er zehn Tage später in «Fürst und Volk nach Buchanan’s und Milton’s Lehre» die Volkssouveränität als einzig rechtmässige Regierungsform verteidigte, entliess die Obrigkeit diesen leidenschaftlichen Vorkämpfer für die Demokratie fristlos. Nachhaltig geschadet hat Troxler diese Entlassung nicht. Zunächst hielt er sich als Arzt im freiheitlich gesinnten Aar- gau über Wasser. Dann erhielt er an der altehrwürdigen Uni- versität Basel 1830 die erste Professur für Philosophie. Weil er Sympathien für das Baselbiet zeigte, das sich gegen die Herr- schaft der Stadt auflehnte, schickte ihn die Obrigkeit nach kur- zem Gastspiel erneut in die Wüste. 1834 berief ihn die neu gegründete Universität Bern auf ihren Lehrstuhl für Philoso- phie. Von hier aus trat er in folgenden Jahren für eine radikale Bundesrevision und die Gründung eines schweizerischen Bundesstaates ein. Nach dem Sonderbundskrieg liessen sich die Verfassungsväter von einer Broschüre Troxlers inspirieren, in der er sich für ein parlamentarisches Zweikammersystem nach amerikanischem Vorbild aussprach. Dadurch sollten die Gegensätze zwischen Volkswillen und den Kantonsinteressen aufgelöst werden. Am 6. November 1848 traten National- und Ständerat erstmals zusammen. Seither bildet das Zweikam- mersystem einen der Pfeiler des schweizerischen Politsystems. Nur wenige wissen heute noch, dass sich dieses einem poli- tisch engagierten Gelehrten verdankt, der in seinem Heimat- kanton lange als radikaler Hitzkopf verschrien war. Aram Mattioli 21 Nach dem Sonderbundskrieg von 1847 war der Kanton Luzern gesellschaftlich tief zwischen Liberalen und Katholisch-Kon- servativen zerrissen. Im Widerstreit standen ganz unter- schiedliche Gesellschaftsentwürfe: der eine säkular und der Moderne zugetan, der andere katholisch-konservativ und an der Tradition ausgerichtet. Die Polarisierung zog die Höhere Lehranstalt direkt in Mitleidenschaft; denn die Berufung der Jesuiten hatte nach 1844 den Konflikt äusserlich eskalieren las- sen. Bis 1871 blieb der Kanton liberal regiert, was zur Folge hatte, dass mehrere Professorenstellen nun mit liberalen Geistlichen besetzt wurden. Politisch verharrten die unterlegenen, auf der Landschaft nach wie vor starken Konservativen in einer misstrauischen Oppo- sition. Sie behinderte die wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklung, weil die Exponenten die Identität in der Hin- wendung zu einem traditionell ländlich bestimmten Leben suchten. Gehemmt war dadurch auch der Aufbau eines ent- sprechend dem Bedürfnis der Zeit auf Industrie und Technik ausgerichteten Schulwesens; Bildung galt in Luzern nicht als zentral wichtige Ressource. Während Zürich, Lausanne und Bern ihre traditionsreichen Höheren Schulen seit den 1830er Jahren zu Universitäten weiterentwickelten, verharrte Luzern im Bildungswesen beim Status quo. Die Widerstände gegen die Durchsetzung der allgemeinen Schulpflicht und die zurückgebliebene Qualität der Lehrerbildung verzögerten die Überwindung des Analphabetismus hier beträchtlich. Hin- sichtlich höherer Bildung und Wissenschaft tat sich bald ein Graben auf; denn alle Schweizer Universitäten befanden sich bis 1889 in liberal und traditionell reformiert geprägten Städ- ten. Wie in anderen Ländern wurden die Unterschiede bald augenfällig, so dass in der Zeit von einer eigentlichen «katho- lischen Inferiorität», sprich einem Bildungsdefizit, die Rede war. In der zweiten Jahrhunderthälfte liessen die weltanschauli- chen Gegensätze zahlreiche Konflikte entstehen. Während die Liberalen für eine säkulare Gesellschaft eintraten, sahen Kon- servative sich als Garanten einer gegenaufgeklärt-katholi- schen Ordnung. Wie bereits in den dreissiger Jahren wurde damit wiederum die Kirchenpolitik zum Kampfplatz. Die pro- grammatisch anti-liberale Haltung des Papstes, weiter Teile der Geistlichkeit und des Kirchenvolkes liessen Kulturkämpfe ausbrechen: Der Staat beschränkte nach Kräften den klerika- len Einfluss, und die katholisch Konservativen organisierten 9 Kulturkampf 22 sich als Oppositionsblock. Das erste Vatikanische Konzil mit der päpstlichen Unfehlbarkeitserklärung von 1870 führte zu einer Spaltung: Der liberale Flügel konstituierte sich als eigen- ständige Kirche. Einer ihrer wichtigsten Exponenten und spä- ter ihr erster Schweizer Bischof war der aus Schongau stam- mende Eduard Herzog, der in Luzern als Professor für Bibel und Kirchenrecht wirkte. Zwei weitere Professoren standen persönlich gegen die Konzilsbeschlüsse, unterwarfen sich aber entgegen ihrer Überzeugung. Die Vorgänge bildeten den Auf- takt zu einer Neuorientierung: Innerhalb weniger Jahre war der Lehrkörper der theologischen Lehranstalt streng konser- vativ ausgerichtet. Der Bischof veranlasste die angehenden Theologen, aus der bestehenden Studenten-Verbindung «Semper Fidelis» auszutreten; sie mussten sich neu organisie- ren und schlossen sich in der «Waldstättia» zusammen. Kurz vor dem offenen Ausbruch des Kulturkampfes hatte in Solothurn die Regierung das bischöfliche Priesterseminar geschlossen. Als auch der Bischof selbst polizeilich ausgeschafft wurde und im Kanton Luzern Zuflucht suchte, konnte er sich wirkungsvoll als Opfer staatlicher Verfolgung darstellen. Dies bewirkte eine breite Solidarisierung auch ausserhalb der Schweiz; eine gross angelegte Spenden-Sammlung wurde zum Erfolg. Das Ergebnis machte es dem Bischof möglich, für das Luzerner Priesterseminar an der Adligenswilerstrasse 15 ein eigenes, grosses Gebäude zu errichten – es wurde 1971 durch den heute bestehenden Neubau des Architekten Walter Rüssli abgelöst. Hierher verlegte die Luzerner Regierung 1890 die obere Abteilung der Höheren Lehranstalt. Die Verbindung mit dem Luzerner Gymnasium behielt sie vorerst bei - noch bis 1910 war ein einziger Rektor für beide Teile zuständig. Das Theolo- giestudium wurde durch die örtliche Zusammenlegung mit dem Priesterseminar auf die praktische Seelsorge ausgerichtet. Dies war gleichbedeutend mit dem Verzicht, die Theologie als akademische Disziplin zu betreiben. Gegen eine Etablierung im Bereich der Wissenschaft entstand zur gleichen Zeit ein weite- res entscheidendes Hindernis: Als Folge des Kulturkampfes gründete der Kanton Freiburg in einer Parforceaktion 1889 eine eigene Universität. Damit war ein deutliches Zeichen gesetzt: Freiburg beanspruchte seither für sich, in der Schweiz der pri- märe und einzige Ort für universitäre Bildung im katholischen Geist zu sein. Für das weltanschaulich und politisch gleich aus- gerichtete Luzern blieb daneben auf absehbare Zeit kein Platz. Markus Ries 23 Die staatliche Höhere Lehranstalt nutzte seit 1889 für den Unterricht Räume im Priesterseminar an der Adligenswiler- strasse 15. Das kirchliche Konvikt, das zunächst auch Gymnasi- asten aufgenommen hatte, wurde für Priesteramtskandidaten reserviert, sie studierten hier und lebten mit den Professoren unter einem Dach. Damit waren die kantonale und die bischöf- liche Einrichtung von aussen nicht mehr zu unterscheiden und traten als Einheit in Erscheinung. Das fehlgeschlagene Univer- sitätsprojekt von 1920 stabilisierte diese Situation. In den nach- folgenden Jahrzehnten profitierte die Schule von einer kirchli- chen Blütezeit: Die Schülerzahlen an katholischen Internaten und die Zahl von Priesterweihen erreichten Höchststände. Das Wachstum war auch äusserlich ablesbar: 1896 und 1923 wurde das Seminar mit grossen Anbauten erweitert. Der mehrteilige Gebäudekomplex hinter der Hofkirche erreichte imposante Ausmasse, und weil es sich um einen weitgehend abgeschlosse- nen Lebens- und Studienort handelte, wurde er umgangs- sprachlich als «Kasten» bezeichnet. Die Lehranstalt zählte rund hundert Studenten und erfüllte die kirchlichen Anforderungen, weshalb ihr nach einer Ins- pektion die Römische Studienkongregation am 24. Januar 1938 den Titel «Theologische Fakultät» verlieh. Die Symbiose von staatlicher Lehranstalt und kirchlichem Konvikt kam beiden Seiten zugute: Sie erlaubte es dem Kanton, die höhere Schule kostengünstig zu betreiben, und sie ermöglichte es dem Bischof, Ausbildung und Erziehung der Anwärter für das geistliche Amt strengstens zu überwachen. In seinen Händen lag faktisch auch die Auswahl der Professoren. Die Situation veränderte sich erst, als 1959 drei Studenten nach einem Disziplinarverfahren aus dem Seminar ausgeschlossen wurden, jedoch weiterhin zum Studium an der Lehranstalt zugelassen waren. In der Folge brach ein Aufsehen erregen- der Streit aus, an dessen Ende sowohl der Seminarvorsteher als auch der Rektor der Fakultät abgesetzt und entlassen wur- den. 1966 trennte der Regierungsrat beide Einrichtungen. Die Fakultät kam provisorisch zunächst in die alte Kaserne, danach ins ehemalige Kantonsschulgebäude am Hirschengra- ben. Hier standen ihr nurmehr wenige Unterrichtsräume, einige Büchergestelle und zwei Sekretariatszimmer zur Ver- fügung, zur Hauptsache wurde das Gebäude durch das kanto- nale Lehrerseminar genutzt. Die sechziger Jahre brachten mit dem Zweiten Vatikanischen Konzil Bewegung in die katholische Kirche; Auf bruch- 10 Theologie in Luzern: Von der Priestererziehung zum akademischen Studium 24 stimmung und Unruhe erfassten auch die Theologische Fakul- tät in Luzern. Für die Pfarreiarbeit entstanden neue Berufe. Zur Ausbildung von Religionslehrpersonen wurde 1964 ein zweiter Studiengang eingerichtet und im eigens dafür gegrün- deten Katechetischen Institut untergebracht. Seit dieser Erweiterung waren sowohl Frauen als auch Männer für das Studium eingeschrieben – eine entscheidende Öffnung, deren epochale Bedeutung in der Zeit selbst kaum ausreichend wahrgenommen wurde! Die Weiterentwicklung zur anerkannten akademischen Ein- richtung war eingeleitet: 1970 erhielt die Fakultät durch die Regierung des Kantons Luzern und zugleich durch die Römi- sche Kurie das Recht zuerkannt, akademische Grade zu ver- leihen. Das Engagement in der Forschung gewann an Profil: Die Fakultät begann mit dem Einwerben von Drittmittelpro- jekten, der Kanton schaffte Mittelbaustellen und gründete 1981 zwei weitere Institute: eines für Jüdisch-Christliche For- schung und eines für Sozialethik. Einige Professoren wie unter anderem Herbert Haag, Franz Furger, Clemens Thoma oder Victor Conzemius machten sich mit ihren Publikatio- nen über Luzern hinaus einen Namen und trugen so zum Renommee der Fakultät bei. Nach universitärem Muster wurde die akademische Selbstverwaltung eingerichtet: Die Besetzung der 14 Professorenstellen erfolgte seither nach wis- senschaftlichen Kriterien und Prozeduren. Die Folge war eine beträchtliche Erweiterung: Hatte das Kollegium während Generationen nahezu ausschliesslich aus Schweizer Männern geistlichen Standes bestanden, wurde es nun üblich, Frauen und Männer unterschiedlicher Nationalität und unabhängig von ihrem kirchlichen Status zu berufen. Am dies academi- cus 1981 erfolgte die erste Verleihung eines Doktorates hono- ris causa: Die Theologische Fakultät ehrte die Schwyzer Rechtsanwältin Elisabeth Blunschy-Steiner (1922-2015), wel- che als erste Frau den Nationalrat präsidiert hatte und damit 1977 höchste Schweizerin gewesen war. Markus Ries Nachdem in der denkwürdigen Volksabstimmung vom 9. Juli 1978 das Luzerner Universitätsprojekt gescheitert war, exis- tierte einzig die alte Theologische Fakultät weiter. Sie stand 11 Sanfter Ausbau 1985–1993 25 auf sicherem Fundament; denn seit 1970 war sie mit dem Recht zur Verleihung akademischer Grade ausgestattet, und im Jahr 1973 hatte sie den Status einer beitragsberechtigten Institution nach dem schweizerischen Gesetz über die Hoch- schulförderung erhalten. Die Niederlage wirkte nach: An eine Weiterentwicklung des Luzerner Studienangebotes war vorerst nicht zu denken. Mehr als ein Jahrzehnt verging, ehe selbst kleine Veränderungen möglich wurden. Die erste Initiative ging von den Professoren selbst aus. Sie profitierte davon, dass die Philosophie seit jeher auch als grundlegendes Fach der Theologie gelehrt wurde. Hier konnte eine Erweiterung ansetzen, indem man ein eigen- ständiges, nicht auf die Theologie beschränktes Philosophie- studium ermöglichte. Im Jahr 1984 gründete der Kanton Luzern ein Philosophisches Institut und berief auf den neuen Lehrstuhl Karen Gloy aus Heidelberg. Sie war die erste Frau überhaupt, die in Luzern eine Professur übernahm und inne- hatte. Auf diese Weise wurde es möglich, hier einen philoso- phischen Hochschulabschluss zu erwerben. Dies erweiterte sowohl das wissenschaftliche Spektrum als auch den Kreis von Studieninteressierten. Zeitgleich mit der Institutsgründung verlegte der Kanton Luzern die Fakultät vom Provisorium im kantonalen Lehrerseminar am Hirschengraben in ein frisch renoviertes, für diesen Zweck umgebautes Gebäude an der Pfistergasse 20. Damit verfügte sie nach mehr als hundert Jah- ren wieder über ein eigenes, sehr gut eingerichtetes Haus mit einer richtigen Studienbibliothek. Es verhalf zu neuer Sicht- barkeit und machte es möglich, akademische Veranstaltun- gen, Vortragsabende und Podiumsdiskussionen durchzufüh- ren und eine breite Öffentlichkeit zu erreichen. Der zweite, wiederum sanfte Erweiterungsschritt folgte 1989 – er sollte für die künftige Entwicklung die entscheidenden Voraussetzungen schaffen. Am Philosophischen Institut wurde ein neuer Lehrstuhl für Allgemeine und Schweizer Geschichte eingerichtet. Es gelang, dafür den bekannten, auch in der Zentralschweiz geschätzten Mediävisten Guy P. Marchal zu gewinnen. Dank seiner Forschungen zur Ausbil- dung der Luzerner Territorialherrschaft, mit denen er im Hinblick auf das 600-Jahr-Jubiläum zur Schlacht bei Sem- pach (1386) beauftragt worden war, kannte man ihn in der wissenschaftlichen Welt genauso wie in der Luzerner Öffent- lichkeit. Er baute das neue Historische Seminar auf als moderne, international vernetzte Forschungseinrichtung, 26 und mit viel Pioniergeist lancierte er einen neuen Studien- gang. Auf seine Initiative fanden wissenschaftliche Tagungen mit grosser Ausstrahlung statt. Früh schon institutionalisierte er einen Austausch mit den Historischen Seminaren der Westschweizer Universitäten. Wer sich in Luzern damals für eine innovative Hochschul- politik stark machte, musste Schrittchen für Schrittchen vor- gehen. Es erwies sich als günstige Fügung, dass im Herbst 1990 der Wiener Neutestamentler Walter Kirchschläger die Leitung der Fakultät übernahm – ein anerkannter Wissen- schaftler, der sich durch überdurchschnittliches Organisati- ons- und Verhandlungsgeschick auszeichnete. Unter seiner Leitung wurden das Philosophische und das Historische Seminar aus der Theologie ausgegliedert und in einer eige- nen, neuen Fakultät zusammengefasst. Die notwendige Gesetzesänderung erforderte ein hohes Mass an Überzeu- gungskraft. Kirchschläger gelang es, Politikerinnen und Poli- tiker sowie andere einflussreiche Personen dafür zu gewin- nen. Am 14. September 1993 stimmte das Parlament der Änderung zu. Seither existierten unter dem gemeinsamen Dach «Hochschule Luzern» eine Theologische und eine Geis- teswissenschaftliche Fakultät. Zwei Jahre später, als im Erzie- hungsdepartement die Vorbereitungen zur Gründung einer Zentralschweizer Fachhochschule begannen, wurde sie umbenannt in «Universitäre Hochschule Luzern». Neben der neuen inneren Struktur war der Aufbau zukunfts- tauglicher Aussenbeziehungen notwendig. Es ging darum, eine solide Verankerung in der Schweizer Hochschulland- schaft zu sichern. Walter Kirchschläger brach auf zu einer «Tour de Suisse»: Er besuchte die Rektoren aller zehn damals bestehenden Universitäten und meldete den Anspruch der Zentralschweiz auf Beteiligung an. Die Reaktionen waren mehrheitlich zustimmend. Am Ende erreichte es der Luzer- ner Rektor, dass er und seine Nachfolger mit dem Status «ständiger Gast» in die Schweizerische Hochschulrektoren- konferenz aufgenommen wurden. Seither gehörte ein Luzer- ner Vertreter direkt zu jenem engen Zirkel, der die entschei- denden Weichen der föderal angelegten Schweizer Universitätspolitik stellte. Dieser weitgehend im Stillen errungene Erfolg sollte innerhalb weniger Jahre eine Bedeu- tung erhalten, die zunächst kaum jemand abschätzen konnte. Markus Ries 27 Die Kulturkämpfe in der Schweiz trieben die Katholisch-Kon- servativen in die Defensive und bewirkten gleichzeitig ein energisches Zusammenrücken. Als besonders sensibel galt das Bildungswesen: Um die eigenen Söhne und Töchter gegenüber dem Einfluss liberaler Weltanschauung an den damals neuen kantonalen Gymnasien abzuschirmen, wurden an Klöstern eigene Internatsschulen gegründet – unter anderem in Ingen- bohl, Menzingen, Einsiedeln, Engelberg, Disentis, Sarnen und Stans. Gleichsam als Krönung folgte 1889 eine katholische Uni- versität im Westschweizer Landstädtchen Freiburg im Üecht- land. Sie wirkte als geistiges Zentrum und Kaderschmiede des Schweizer Katholizismus und machte es möglich, Hochschul- bildung im Sinne des eigenen Gesellschaftsideals zu vermitteln. Nach der äusseren Beilegung des Kulturkampfes unternah- men die Katholiken in der Schweiz vielfältige Anstrengun- gen, um die gesellschaftliche Randposition zu überwinden. Dazu gehörte der Aufbau eines Netzwerkes katholisch geprägter Einrichtungen. In diesem Prozess hatte Luzern eine wichtige Funktion: Hier fand 1903 der erste Schweizerische Katholikentag statt, und hier wurden 1904 der Schweizerische Katholische Volksverein, 1912 der Schweizerische Katholische Frauenbund und im gleichen Jahr die Schweizerische Katho- lische Volkspartei gegründet. Nach wie vor fehlte eine eigene Hochschule. Im Herbst 1919 riefen der Luzerner Rechtsanwalt Franz Büh- ler und der Churer Seminarregens und spätere Weihbischof Anton Gisler ein Universitätskomitee ins Leben. Sein ambi- tioniertes Ziel war die Schaffung einer zweiten Universität für die katholische Schweiz mit den vier klassischen Fakultäten Theologie, Philosophie, Rechtswissenschaft und Medizin. Geplant waren 44 Lehrstühle; die Professoren der ersten drei Fakultäten sollten pro Jahr 10’000 Franken erhalten, die Mediziner doppelt so viel. Für die Trägerschaft dachte man an eine private kirchliche Stiftung, nicht an die öffentliche Hand. Das Berufungsrecht war dem Stiftungsrat zugedacht, und zwar so, dass alle Professoren päpstlich bestätigt werden mussten. Die Finanzierung sollte aus den Erträgen des Stif- tungskapitals erfolgen, bereitgestellt von privaten Donatoren, den Schweizer Bischöfen, mehreren Klöstern, der Luzerner Regierung und selbst dem Papst. Als Sitz der Universität fass- ten die Initianten die Gebäude eines der grossen, in der Nach- kriegszeit darbenden Hotels ins Auge, vorzugsweise dachten sie an das Hotel Montana. 12 Universitas Benedictina Lucernensis 28 Der Bischof von Chur, Georg Schmid von Grüneck, über- nahm die Aufgabe, in Rom Papst Benedikt XV. über das Vor- haben zu unterrichten. Um dessen Wohlwollen zu gewinnen, erhielt die neu zu schaffende Institution den Namen «Uni- versitas Benedictina Lucernensis». Im Mai 1920 legte der mit Schmid befreundete deutsche Adelige Theodor von Cramer- Klett dem Papst den detaillierten Plan vor. Zufällig hielt sich zur gleichen Zeit der Freiburger Bischof Marius Besson an der Kurie auf und erfuhr von der Initiative. In Freiburg war man alarmiert. Eine Sondergesandtschaft, bestehend aus Staatsrat Ernest Perrier und Ulrich Lampert, dem Dekan der Freiburger Rechtsfakultät, reiste nach Rom. In Privataudienz schilderten sie Benedikt XV. das Vorhaben in den düstersten Farben. Sie sprachen von der notorischen Eifersucht, mit der die Luzerner den Freiburgern begegneten. Es bestehe eine regelrechte Obstruktionshaltung, eher entsende man in Luzern die eigenen Söhne an liberale Universitäten, als dass man sie in Freiburg studieren lasse. Das zunächst beim Papst vorhandene Wohlwollen gegenüber dem Luzerner Projekt liess sich damit ins Gegenteil drehen, und eine geschickt organisierte, von St. Gallen bis Genf geführte Pressekampa- gne tat ein Übriges. Als Argument diente der Verdacht, es handle sich um einen in Deutschland erdachten Plan, fern- gesteuert von Industriellen und gar von der Reichsregierung selbst. Zur Vermittlung schlug der aus Freiburg stammende, an der Universität Bern lehrende Literaturwissenschaftler Gonzague de Reynold vor, eine einzige, gesamtschweizerische katholi- sche Universität mit zwei Standorten zu bilden und die Fakul- täten aufzuteilen: die Medizin nach Luzern, der Rest in Frei- burg. Doch auf diese Weise war die Sache nicht zu gewinnen. Der Bischof von Basel stellte sich gegen die vorgesehene Finanzierung aus kirchlichen Mitteln, und Anfang 1922 gelangte die päpstliche Stellungnahme nach Luzern: Benedikt XV. liess ausrichten, man möge zuerst die junge Freiburger Universität konsolidieren, ehe man sich in Luzern an ein neues Werk mache. Damit war das Vorhaben gescheitert. Markus Ries 29 In Luzern findet Carl Spitteler, der einzige gebürtige Schwei- zer Nobelpreisträger für Literatur, als 19 Jähriger beim Ober- schreiber Julius Rüegger an der Bruchstrasse 20 Zuflucht, nachdem er durch die Ost- und Zentralschweiz geirrt war. Aufgewachsen in einem grossbürgerlichen protestantischen Elternhaus in Liestal, konnte er den Wunsch seines autoritä- ren Vaters nach einem anständigen Jurastudium nicht erfül- len und musste sich der elterlichen Gewalt entziehen. Doch in Luzern findet Carl Spitteler keine institutionelle Heimat. Denn mit der Theologischen Lehranstalt, welche 1864 aus der Kantonsschule herausgelöst wird und ganz auf die priesterli- che Praxis ausgerichtet ist, kann der atheistische Freigeist nichts anfangen. Dennoch studiert er in Basel protestantische Theologie. Eine Pfarrerstelle im Kanton Graubünden schlägt er dann aber aus und verpflichtet sich als Hauslehrer im zaris- tischen St. Petersburg und später in Neuveville am Bielersee. Daneben schreibt er Besprechungen, unter anderem als Redaktor der «Neuen Zürcher Zeitung». Bereits zu Beginn seines literarischen Schaffens kommt zum Ausdruck, dass er die Masse scheut wie der Teufel das Weih- wasser. Sein freirhythmisches Epos «Prometheus und Epi- metheus» erinnert an den poetischen Duktus seines Zeitge- nossen Friedrich Nietzsche. Man hört darin Prometheus seinem Bruder Epimetheus zurufen: «Auf! Lass uns anders werden, als die Vielen, die da wimmeln in dem allgemeinen Haufen!» Carl Spitteler wird sich zeitlebens vom allgemeinen Zeitgeist der Masse distanzieren wollen. In der Artikelreihe «Luzern als Ausflugsstation» kommt prä- gnant zum Ausdruck, warum sich Carl Spitteler nach seinen Wanderjahren gerade in Luzern als freier Schriftsteller 1893 mit seiner Familie niederlässt. «Am Vierwaldstättersee herrscht der Raum», ist er überzeugt. Diesen Raum machen die Horizontale des Sees und Vertikale der Berge aus. Doch auch hier zeigen sich die Eigenheiten des Poeten, der sich von der aufkommenden Touristenmasse abzuheben weiss: Das Stanserhorn mag er nicht, weil die Seilbahn zu steil sei; der Pilatus stelle für Luzern dieselbe Attraktion dar wie für Nea- pel der Vesuv und ist somit für ihn nicht von Interesse. Einzig «dem» Rigi kann er mehr abgewinnen und hält «ein Schön- wetter in Luzern, das nicht für den Rigi benützt wird, […] für ein sträflich vergeudetes Schönwetter». Von der in Luzern ansässigen Gotthardbahngesellschaft erhält er den lukrativen Auftrag für den Reiseführer «Der Gotthard». Und auch darin 13 Carl Spitteler als Freigeist 30 entzieht er sich systematisch der herkömmlichen touristi- schen Blicklenkung und Schablonisierung der Wahrneh- mung. Die Seele müsse eine leere Folie sein, auf der sich die Umge- bung einprägt. Erst so entsteht ein Realismus, der zum Idea- lismus fähig sei. Dies zeigt sich in seinem äusserst lesenswer- ten Bekenntnisschreiben «Imago», worauf die frühe Psychoanalyse von Sigmund Freud und Carl Gustav Jung Bezug nimmt. Und selbst das lange Versepos «Olympischer Frühling», wofür Spitteler 1919 offiziell den Nobelpreis erhält, nimmt die Direttissima zwischen realer Beschreibung und Ideal. Wahrscheinlicher ist aber, dass Carl Spitteler mit sei- nem politischsten Text «Unser Schweizer Standpunkt», den er vier Monate nach dem Ausbruch des Ersten Weltkriegs verfasst und mit dem er am meisten hadert, erstmals ins Bewusstsein einer Weltöffentlichkeit rückt. Darin plädiert er für absolute Neutralität und geisselt die Solidarität der Romands mit Frankreich und der Deutschschweizer mit dem Deutschen Reich – womit er es sich mit seiner eigenen deutschsprachigen Leserschaft aber verscherzt. So bleibt sich der einstige Bohémien als Einzelgänger treu, der sich inzwischen als bekennender Nicht-Tourist in der Touristen- und Leuchtenstadt gut bürgerlich eingerichtet hat. Die Gründung einer «Universitas Benedictina Lucernensis», wie sie noch vor seinem Tod angestrebt wird, wird ihn kaum bewegt haben. Boris Previšić Eines der tragenden Fundamente jeder modernen Gesell- schaft ist ihr Bildungswesen. Diese Feststellung traf für die Wirtschaftswunderjahre nach 1950 in ganz besonderer Weise zu. Während dieser Zeit, mitten im Kalten Krieg mit seinem Systemwettbewerb zwischen Ost und West, bildete sich die Wissensgesellschaft heraus. Weit stärker als alle früheren Gesellschaftsformen baute diese auf akademischer Bildung, Forschung und Spitzentechnologie auf. Überall in Westeu- ropa sahen sich die bestehenden Universitäten einem Mas- senandrang ausgesetzt. Auch hierzulande platzten sie aus allen Nähten. Neben dem Tessin war die Zentralschweiz die 14 Das Universitätsdebakel von 1978 31 einzige grössere Region in der Schweiz, die über keine eigene Universität verfügte. Diese Entwicklungen blieben in Luzern nicht unbemerkt. Ende Januar 1962 reichte Grossrat Felix Willi aus Hitzkirch mit sechs Mitunterzeichnern eine Motion ein, die von der Kantonsregierung eine Überprüfung der Frage verlangte, ob nicht zur «Krönung all der schulischen Werke unseres Kantons» eine Universität Luzern ins Leben zu rufen sei. Ein gutes Jahr später erklärte eine deutliche Mehrheit im Grossen Rat die Motion Willi für erheblich. Das war der Startschuss für eine intensive, insgesamt 15 Jahre währende Planungsphase, während der Regierung, Parlament und beigezogene Experten eine auf die spezifischen Bedürf- nisse Luzerns zugeschnittene und solide finanzierte Universi- tätsvorlage ausarbeiteten. Die Zentralschweizer Universität Luzern, die ein Gemeinschaftswerk der Kantone Luzern, Uri, Schwyz, Obwalden, Nidwalden und Zug werden sollte, sah fünf Fakultäten für Geisteswissenschaften, Naturwissenschaf- ten, Pädagogik und Psychologie, Rechts-, Wirtschafts- und Staatswissenschaften sowie Theologie vor. Sie sollte maximal 3000 Studienplätze bieten. Am 7. März 1978 stimmte der Grosse Rat dem Universitätsgesetz mit 116 Ja gegen 38 Nein bei 2 Enthaltungen deutlich zu. Während die im Kanton damals tonangebende CVP fast geschlossen für die Universitätsvor- lage stimmte, scharte sich nur eine hauchdünne Mehrheit der Liberalen und Sozialdemokraten hinter sie. Der Abstimmungskampf geriet von seiner inhaltlichen Trag- weite zu einem der intensivsten der Luzerner Nachkriegsge- schichte. Schliesslich handelte es sich bei diesem vierten Ver- such einer Universitätsgründung um das Prestigeprojekt der zukunftsgerichteten Kreise in der Zentralschweiz. Wie der damalige Erziehungsdirektor Walter Gut immer wieder betonte, sollte eine moderne, das heisst politisch und konfes- sionell neutrale Universität ins Leben gerufen werden. In einer ungewöhnlichen Kraftanstrengung versuchten die Befürworter, die Stimmbevölkerung für die historische Bedeutung dieser Vorlage zu sensibilisieren: in der Haupt- stadt und der Agglomeration ebenso wie in den Landstädten und den Dörfern des Hinterlandes. Dem Motto «Die Uni bringt uns alle weiter» folgend machten sie auf diese «Chance des Jahrhunderts» aufmerksam. Wohl erstmals in einer Frage von übergeordneter Bedeutung für den Kanton empfahlen alle drei grossen Parteien, aber auch die Wirtschaftsverbände und viel Prominenz aus Gesellschaft und Kultur die Vorlage 32 einhellig zur Annahme. Der beeindruckenden Front der Befürworter und ihren gut durchdachten Argumenten konn- ten die Gegner nichts Gleichwertiges entgegenstellen. Die Nein-Kampagne schürte allerlei dumpfe Ängste, zum Bei- spiel die vor einer katholischen Universität, einer empfind- lichen Steuererhöhung oder einer «linken Soziologen-Brut- stätte», die nur arbeitslose Akademiker produzieren werde. Unverhohlen bediente sie Ressentiments gegen die «Herren Doktoren» und gegen «studierte Weltverbesserer», die keine Ahnung von rein gar nichts hätten. Schliesslich stimmten die Luzerner Stimmberechtigten am 9. Juli 1978 über die Vorlage ab. Es war eine Weltpremiere. Noch nie hatte irgendwo sonst «das Volk» über die Gründung einer Uni- versität befunden. Das Resultat kam überraschend, war aber ein- deutig: Bei einer Stimmbeteiligung von 57, 2 Prozent verwarfen die Luzernerinnen und Luzerner die Universitätsgründung mit 61’312 Nein gegen 40’093 Ja. Von den 107 Gemeinden des Kan- tons sagten nur 9 Ja. In allen grösseren Gemeinden und selbst in der Stadt Luzern fand das Projekt keine Gnade. Das Ergebnis war für die Befürworter und ihre Unterstützer in der ganzen Zentralschweiz eine herbe Enttäuschung. Der federführende Regierungsrat sprach gar von einem «historischen Fehlent- scheid». Kein Zweifel, das Resultat kam einem Debakel für die zukunftsgerichteten Kreise im Kanton gleich und war ein schwe- rer Schlag für die Idee einer Luzerner Volluniversität mit fünf Fakultäten. Es sollte etliche Jahre dauern, bis die Universitätsidee in gewandelter Form wiederauferstand. Aram Mattioli Seit 1951 bedient die Zentral- & Hochschulbibliothek Luzern (ZHB), die grösste Bibliothek der Zentralschweiz, als allge- mein-wissenschaftliche Bibliothek ein breites Publikum. Zugleich bildet sie das bibliothekarische Dienstleistungszent- rum für die Luzerner Hochschulen mit der Universität Luzern, der Hochschule Luzern (Fachhochschule Zentral- schweiz), der Pädagogischen Hochschule Luzern und für wei- tere Institutionen des tertiären Bildungsbereichs. Ausser dem von 2016 bis 2019 umgebauten und renovierten Stammhaus am Sempacherplatz betreibt sie auch Bibliotheken in der Uni- versität Luzern sowie in den Fachhochschulen Wirtschaft 15 Die Welt der Bücher 33 und Informatik. Der Gesamtbestand an Print- und elektroni- schen Medien betrug 2019 zwei Millionen. Die ZHB wird vom Kanton Luzern getragen. Die Zentral- & Hochschulbibliothek Luzern hiess bis zur Eröffnung der Fachhochschule Zentralschweiz im Jahre 1997 Zentralbibliothek Luzern. ‘Zentral’ deshalb, weil im Jahre 1951 die zwei älteren öffentlichen Bibliotheken Luzerns, die Kantons- und die Bürgerbibliothek, im Neubau im ‘Vögeli- gärtli’ zentralisiert wurden. Im Mittelalter fanden sich Bücher nur in wenigen geistlichen Zentren, in denen sich auch die kleine Zahl der lesefähigen Menschen konzentrierte. Die Bibliothek des im Jahr 850 gegründeten Benediktinerstifts St. Leodegar im Hof existiert nicht mehr. Die älteste noch bestehende Bibliothek im Kan- ton Luzern ist jene des Chorherrenstifts St. Michael in Bero- münster aus dem 11. Jahrhundert. 1194 wurde das Zisterzien- serkloster Sankt Urban und um 1269 das Franziskanerkloster Luzern gegründet. Sie alle führten auch Schulen für den eige- nen Nachwuchs, aber auch für Laien. Unter dem Einfluss des Stadtschreibers Renward Cysat (1545–1614), der selbst eine bedeutende Privatbibliothek besass, beschloss der Kleine Rat 1577, das neue Jesuitenkolleg mit 3000 Gulden für den Aufbau der Schulbibliothek zu unterstützen. Im Zuge der Aufhebung des Jesuitenordens 1774 übernahm der Staat Luzern das Gym- nasium und die Bibliothek. Die Jesuitenbibliothek, deren Bestände seither weiter gewachsen waren, bildete 1832 Teil des Gründungsbestands der Kantonsbibliothek. In den fol- genden Jahrzehnten wurden die Bibliotheken der Franziska- nerklöster Sankt Maria in der Au Luzern und Werthenstein (1838) und des Zisterzienserklosters Sankt Urban (1849) sowie weitere Luzerner Vereins-, Familien- und Privatbibliotheken inkorporiert. Alle diese Bestände weisen einen engen Luzer- ner Bezug auf. Die Bürgerbibliothek Luzern hat ihren Ursprung in der Pri- vatbibliothek des Luzerner Politikers und Historikers Josef Anton Felix Balthasar (1737–1810). Die Stadt Luzern kaufte 1809 die Sammlung als Grundstock für die öffentliche Stadt- bibliothek, welche 1812 den Betrieb aufnahm. Die Bürgerbib- liothek sammelte ausschliesslich Handschriften, Drucke und graphische Blätter mit Bezug zur Schweiz (Helvetica). Von 1895–1951 besass sie den Status einer Schweizerischen Landes- bibliothek für Druckerzeugnisse vor 1848. Sie gehört seit 1832 34 der Korporationsgemeinde Luzern, die sie 1951 dem Kanton Luzern als Dauerleihgabe zur gemeinsamen Verwaltung mit der Kantonsbibliothek übergab. Peter Kamber Im Namen «Inseli» steckt die Erinnerung an die Insel, die ursprünglich dem Festland vorgelagert war. Hier lebte ab 1867 Philipp Anton von Segesser (1817–1888), eine der interessan- testen Persönlichkeiten, die der Kanton Luzern hervorge- bracht hat. Die Nachwelt kennt vor allem den Politiker, der als Nationalrat, Grossrat und Regierungsrat 40 Jahre lang das konservative Luzern prägte. Er gab den Verlierern des Son- derbundskriegs eine Stimme und erwies sich im Kulturkampf als umsichtiger Sachwalter katholischer Interessen. Überra- schend aktuell sind die Reflexionen des ebenso engagierten wie kritischen Katholiken über das Verhältnis der Kirche zum modernen Staat und zur liberalen Gesellschaft. In Fach- kreisen geniesst Segesser zudem grosses Ansehen als Histori- ker. Namentlich mit seiner «Rechtsgeschichte der Stadt und Republik Luzern» (1850–1858) setzte er Massstäbe. Der Neigung zur Geschichtswissenschaft folgend, hatte der junge Patrizier das juristische Fachstudium durch historische Vorlesungen – unter anderem bei Leopold von Ranke und Jules Michelet – ergänzt. Gerne wäre Segesser, welcher der Luzerner Lehranstalt mannigfache Anregungen verdankte, 1841 als Geschichtsprofessor ans Lyzeum zurückgekehrt. Der Gedanke war nicht abwegig. Der Lehrstuhl für Geschichte war vakant, und die Luzerner Behörden hatten schon mehr- mals begabte Studenten direkt von der Universität an die Lehranstalt berufen. Doch im Revisionsjahr 1841 war die Konstellation ungünstig – die neue konservative Regierung ernannte Segesser nicht zum Geschichtsprofessor, sondern zum Ratsschreiber. Die Geschichtsprofessur wurde 1844 einem Zuger Geistlichen übertragen, der den Erziehungsrat mit seiner Predigt zur Schlachtfeier am Gubel überzeugt hatte. Der Weg an die Lehranstalt blieb Segesser auch später versperrt: Für die Liberalen, die 1848 die Macht wieder über- nommen hatten, war der ehemalige Beamte der Sonder- bundsregierung, der sich rasch als Vorkämpfer der konserva- tiven Opposition profilierte, nicht wählbar. 16 Philipp Anton von Segesser 35 Nach dem konservativen Wahlsieg 1871 wurde Segesser zum Spiritus Rector der Luzerner Regierung. Mit seinen eigenwil- ligen Ideen blieb er indessen oft isoliert, so auch bei der Reform des höheren Bildungswesens 1872/73. Das Konzept, das er als Präsident des Erziehungsrats vorlegte, zielte darauf, die Luzerner Schultradition mit den Erfordernissen des tech- nischen Zeitalters zu verbinden: Die Realschule, ein Zwitter, der sowohl als Vorstufe für die ETH wie auch als Handels- schule diente, sollte verlängert und in das humanistische Gymnasium integriert werden. Damit wollte Segesser nicht nur den Realschülern eine breitere Bildung vermitteln, son- dern auch die Gymnasiasten an die Naturwissenschaften her- anführen. Das zweijährige Lyzeum, ein Erbstück der Jesuiten- schule, sollte beiden Richtungen einen «Ruhepunkt» bieten, «auf welchem der jugendliche Geist in der Rekapitulation und philosophischen Durchdringung des bisher Gelernten sich sammelt, kräftigt und jene Selbständigkeit des Urteils und jene höheren Standpunkte gewinnt, welche dem Berufs- studium die höhere Weihe geben». So hochgemut diese Vision sich dem damals schon vorherrschenden Trend zum Nützlichen widersetzte, so eng war der Blickwinkel in seiner Fokussierung auf das männliche Geschlecht. Vergeblich sucht man bei Segesser Überlegungen dazu, ob es nicht an der Zeit wäre, Mädchen den Zugang zur Gymnasialbildung zu eröff- nen, oder gar einen konkreten Vorschlag für die Weiterent- wicklung der Töchterschule, an der einst seine Tante als Ursu- line und später als weltliche Lehrerin unterrichtet hatte. In dieser Beziehung war er nicht weitsichtiger als andere, auch nicht eigenwilliger und nicht einmal besonders konservativ – vielmehr verharrte er im Rahmen dessen, was damals in der Luzerner Erziehungspolitik über die Parteigrenzen hinweg als selbstverständlich galt. Heidi Bossard-Borner Zur Wortführerin der Uni-Befürworter wurde in den 1990er Jahren Brigitte Mürner-Gilli. Die Littauer Musikschulleiterin und CVP-Kantonsrätin wurde 1987 in den Regierungsrat gewählt und übernahm dort das Erziehungsdepartement. Aus ihrem Ja zur Uni machte Brigitte Mürner nie ein Geheimnis. Aus der Niederlage von 1978 hatte sie den Schluss gezogen, dass eine Universität in Luzern nur eine Chance haben konnte, 17 Der Aufbruch in den 1990er Jahren 36 wenn ein neues «Universitätsprojekt zum Ziel aller einfluss- reichen Kräfte im Kanton Luzern» wird. Im Klartext hiess das: Das ambitiöse Projekt musste von den politischen Altlasten des luzernischen Kulturkampfs und damit vom Ruch einer konfessionell geprägten Hochschule befreit werden. Gleichzei- tig war Brigitte Mürner bestrebt, das Uni-Projekt als logischen Ausbauschritt im regionalen und nationalen Bildungsangebot darzustellen. Behutsam, aber zielstrebig trieb sie das Projekt voran. Sie fand Verbündete in und ausserhalb der Hochschule. Die Theologische Fakultät baute ab 1981 ihr Studienangebot sukzessive aus: Das Institut für Sozialethik und das Institut für Jüdisch-Christliche Forschung, später das Philosophische Institut wurden gegründet und diesem schliesslich 1989 ein Lehrstuhl für Geschichte angegliedert. Damit bot die Theo- logische Fakultät erstmals in ihrem 400-jährigen Bestehen ein Fach an, das nichts mit der Theologie zu tun hatte. Eine treibende Kraft hinter diesem sich inhaltlich öffnenden Angebotsfächer war Professor Walter Kirchschläger. Er trat 1990 seine erste Amtszeit als Rektor der Theologischen Fakul- tät an. Sein Ziel war der Aufbau einer zweiten, einer Geistes- wissenschaftlichen Fakultät. Es herrschte wieder Aufbruchstimmung rund um die Idee einer Universität Luzern. Das nützte der Direktor des Medien- ausbildungszentrums MAZ in Horw, um die Uni-Idee voran- zutreiben. Die Zeit war günstig: In der Schweiz stand das Jubi- läumsjahr 1991 – 700 Jahre Eidgenossenschaft – an, und in weiten Kreisen war man der Meinung, das sei eine günstige Gelegenheit. Peter Schulz hatte eine Idee, und klopfte damit bei der Erziehungsdirektorin an. Zum Jubiläum sollte in Luzern eine «Sommerakademie» ins Leben gerufen werden. Nach einem ersten «Brainstorming» in der Villa Krämerstein in Horw wurde die Idee einer hochkarätig zusammengesetzten Arbeitsgruppe konkretisiert. Mit an Bord waren die Stabschefs der Bildungsdirektionen von Stadt und Kanton Luzern, Ver- treterinnen und Vertreter aus Wirtschaft und Wissenschaft, aus Politik und Publizistik. Ende Oktober 1989 konnte Peter Schulz den Projektbeschrieb der «Akademie 91» vorlegen. Der Leitge- danke bei der «Akademie 91» war, «das universitäre Denken in die Region zu bringen, es den Menschen schmackhaft zu machen und so die Uni-Idee in der Region neu zu verankern». Die Uni-Idee hatte nun eine einflussreiche und schlagkräftige Lobby. Jetzt begann sich auch in der Politik wieder einiges zu 37 regen. Bildungsdirektorin Brigitte Mürner plädierte für eine inhaltliche Erweiterung des Uni-Gedankens – nicht mehr ausschliesslich von Universität, sondern von einer Hoch- schule solle die Rede sein: «Denn der Begriff Hochschule umfasst sowohl universitäre wie nicht-universitäre Einrich- tungen des tertiären Bildungsbereichs – schliesst also die heutigen Höheren Fachschulen, die sich zu Fachhochschulen entwickeln werden, ausdrücklich mit ein.» Nun meldeten sich auch die Liberalen mit konstruktiven Beiträgen zu Wort: Mit «10 Thesen zum Ausbau der Hochschule Luzern» bekann- ten sie sich ausdrücklich zur Uni-Idee. Doch dann erhielten die Uni-Befürworter einen heftigen Schlag ins Genick: 1997 empfahl eine parlamentarische Kom- mission, die universitäre Hochschule aus Spargründen zu schliessen. Der Regierungsrat mochte sich dem nicht anschliessen – aber er verlangte ein «Konzept für den wirt- schaftlichen Betrieb der Universitären Hochschule Luzern innerhalb eines Jahres». Jetzt war klar: Es galt ernst. Eine Arbeitsgruppe unter der Leitung von Markus Hodel, damals Leiter der Abteilung Tertiäre Bildung und Wissenschaft im Erziehungsdepartement, kam zum Schluss, dass eine Univer- sität mit drei Fakultäten kostenneutral betrieben werden könnte. Regierungsrätin Brigitte Mürner und Rektor Walter Kirchschläger drückten aufs Tempo. Unterstützt wurden sie in der Politik von einer «interparteilichen Arbeitsgruppe» unter dem Co-Präsidium von Alois Hartmann, CVP, Karl Hofstetter, LPL, und Hans Widmer, SP. Der Arbeitsgruppe gehörten mit Frank Nager und Peter Schulz auch der Präsi- dent und der Geschäftsführer der «Akademie 91» und Ver- treter des Erziehungsdepartements an. Die Politiker und Bil- dungsexperten erhielten breite Unterstützung durch einen 1997 gegründeten Universitätsverein, der von der freisinnigen Ständerätin und Unternehmerin Helen Leumann präsidiert wurde. Am 7. Juli konnte Regierungsrätin Brigitte Mürner das Konzept für die Universitäre Hochschule Luzern präsentie- ren. Der Regierungsrat stellte sich hinter dieses Konzept einer Uni mit der Theologischen, der Geisteswissenschaftlichen und der Juristischen Fakultät. Es war das Abschiedsgeschenk der ersten Frau im Luzerner Regierungsrat. 1999 trat Brigitte Mürner nach zwölf Jahren im Amt nicht mehr zur Wiederwahl an. Mit der Uni-Bau- stelle hatte sie nach der Abstimmung von 1978 einen Scher- benhaufen übernommen. Ihrem Nachfolger Ulrich Fässler, 38 einem Freisinnigen, konnte sie ein wohl bestelltes Feld über- geben. Hanns Fuchs Die Volksabstimmung über das Universitätsgesetz setzte der Regierungsrat auf den 21. Mai 2000 an. Mit dem Gesetz sollte die Universitäre Hochschule bis ins Jahr 2005 zu einer Uni- versität mit drei Fakultäten ausgebaut werden. Die Theologi- sche Fakultät sollte ungeschmälert erhalten bleiben, die Geis- teswissenschaftliche Fakultät mit dem Fach Soziologie ergänzt und eine neue Fakultät für Rechtswissenschaften gegründet werden. Im Vorfeld des Urnengangs war die Ner- vosität an der Universitären Hochschule mit Händen zu grei- fen. Bei einem Nein des Souveräns wären die bestehenden Fakultäten dicht gemacht worden und damit alle Mitarbeite- rinnen und Mitarbeiter ihren Job los gewesen. Umso grösser waren an diesem strahlenden Maitag die Freude und Erleich- terung, als die Stimmberechtigten der Universitätsvorlage mit über 72 Prozent zustimmten. Alle fünf Ämter und 106 der 107 Gemeinden sagten Ja, die Städte und grösseren Orte genauso wie die Dörfer der Landschaft. Die Stimmbeteiligung lag bei überdurchschnittlichen 53 Prozent. Das war ein Ergebnis, das in dieser Eindeutigkeit von niemandem erwartet worden war, ein Sensationserfolg und historischer Durchbruch zugleich. Nach 400 Jahren höherer Bildung und vier gescheiterten Ver- suchen hatte Luzern endlich seine eigene Universität – und das durch eine Weltpremiere. Wie keine andere Universität trat sie über einen demokratischen Volksentscheid ins Leben. Dieser Erfolg besass viele Väter und Mütter. Entscheidend war sicher, dass alle massgeblichen Parteien und Kräfte im Kanton am gleichen Strang zogen. Dass die massvolle Vorlage von den Verantwortlichen in Politik und Hochschule nach allen Regeln der Kunst auf den Weg gebracht worden war, half ausserdem. Es fügte sich glücklich, dass mit Ulrich Fäss- ler erstmals seit 1871 wieder ein Freisinniger an der Spitze des federführenden Bildungsdepartements stand. Im Kanton Luzern, in dem der Weltanschauungskonflikt des 19. Jahr- hunderts – katholisch-konservativ gegen freisinnig – beson- ders lange nachwirkte, holte dieser durchsetzungsstarke Regierungsrat nun auch die historischen Gegner der ehema- 18 Der Sensationserfolg vom 21. Mai 2000 39 ligen Mehrheitspartei CVP mit ins Boot. Er sprach überdies eine Sprache, die auf der Landschaft verstanden wurde. Am 1. Oktober 2000 war es schliesslich soweit: Die Universi- tät Luzern öffnete unter Gründungsrektor Walter Kirchschlä- ger die Tore. Die drei Fakultäten mussten nun zum Fliegen gebracht und der gewährte Vertrauensvorschuss gerechtfer- tigt werden. Das gelang innerhalb kürzester Zeit. Sensationell startete die neue Fakultät für Rechtswissenschaften. Unter der Leitung von Gründungsdekan Paul Richli, der vor seinem Wechsel nach Luzern als Prorektor an der Universität Basel gewirkt hatte, wurde sie ins Werk gesetzt. Schon am 1. Okto- ber 2001 nahm sie ihre Arbeit auf. Von Anfang an fand sie breiten Zuspruch unter Studierenden. Aber auch die beiden bestehenden Fakultäten entwickelten sich in eindrücklicher Weise weiter. An der forschungsstarken Geisteswissenschaft- lichen Fakultät konnte das Fächerangebot erweitert werden. Hier erwiesen sich die durch Bologna-Reform ermöglichten integrierten Studiengänge Sozial- und Kommunikationswis- senschaften und Kulturwissenschaften als Magnete. Und auch die Theologische Fakultät machte durch ihre offene Aus- richtung und attraktive Studienangebote stärker als zuvor von sich reden. Schon nach wenigen Jahren übertrafen die Studierendenzahlen an der Alma mater lucernensis jedenfalls die Zielvorgaben deutlich, so dass immer mehr Säle in der Stadt hinzu gemietet werden mussten. Dies war der beste Beleg dafür, dass die neue Institution einem gesellschaftli- chen Bedürfnis entsprach. Kurz, es war eine attraktive Bil- dungsinstitution entstanden, die sich nachhaltig positiv auf Gesellschaft, Kultur und Wirtschaft der Region Zentral- schweiz auswirkte. Unter wissenschaftlichen Gesichtspunkten weit entscheiden- der war, dass sich die Universität durch überzeugende Beru- fungen und innovative Forschungsprojekte rasch als eigen- ständiger Player in der Universitätslandschaft des deutschsprachigen Raums etablierte. Ein Coup gelang ihr bereits im Wintersemester 2000/01, als sie den weltbekannten Philosophen Jürgen Habermas für eine dreiwöchige Gastpro- fessur verpflichtete. Der Star der deutschen Philosophie wusste sein Publikum, das auch aus anderen Regionen der Schweiz anreiste, zu begeistern. 2002 kehrte Habermas an die kleine, aber feine Universität zurück, um als Referent und Diskutant an einer internationalen Tagung über «Intoleranz im Zeitalter der Revolutionen 1770-1848» teilzunehmen. 40 Habermas verlieh der jungen Universität wichtige interdiszi- plinäre Impulse. Doch das war nur der Anfang. Etliche wei- tere akademische Highlights folgten in den darauffolgenden Jahren. Aram Mattioli Bis die Universität Luzern auf das Herbstsemester 2011 hin am jetzigen Standort einzog und ihren Betrieb aufnehmen konnte, dauerte es gut zehn Jahre. Heute ist das markante Gebäude nicht mehr aus dem Stadtbild wegzudenken. So zentral gelegen ist kaum eine andere Universität in der Schweiz. Dabei wäre es beinahe anders gekommen. Um ein Haar müssten wir am Kasernenplatz zwischen Reuss und der stark befahrenen Autobahnausfahrt auf einen überdimensio- nierten Würfel blicken. Denn ursprünglich sollte die Univer- sität dort einen städtebaulichen Akzent setzen. Doch das 2003 von einer Jury auserkorene Projekt stiess auf vehemente Ablehnung in der Bevölkerung. Der Standort war umstritten und es zeichnete sich ab, dass das Bauprojekt zu klein für die zunehmende Anzahl Studierender war. Das Verwaltungsge- richt hiess zudem eine eingereichte Beschwerde wegen Befan- genheit eines Jurymitglieds gut. Der Würfel war gefallen und das Chaos perfekt. 2004 stand man nach dreijähriger Planung wieder am Anfang. Die Krise barg jedoch eine einzigartige Chance, die zum Glücksfall wurde. Denn die Pädagogische Hochschule Zent- ralschweiz, heute die PH Luzern, und die Zentral- & Hoch- schulbibliothek Luzern (ZHB) bekundeten aufgrund steigen- der Studierendenzahlen Raumprobleme. Sie signalisierten Interesse, mit der Universität unter ein gemeinsames Dach zu ziehen. Gleichzeitig stand die erst 20-jährige Luzerner Post- vertriebszentrale am Bahnhof zur Disposition, weil der Betrieb nach Härkingen im Kanton Solothurn verlagert wer- den sollte. Die neue Ausgangslage war perfekt. Es bot sich mitten im Stadtzentrum ein Gebäude mit flexibel ausbauba- rer Struktur, genügend Raum für alle Bedürfnisse und dies zu einem erschwinglichen Preis. Die Vision eines multifunktio- nalen Bildungsgebäudes konkretisierte sich mit der Aus- schreibung eines Wettbewerbs, den das Zürcher Architek- turbüro Enzmann und Fischer gewann. Im Herbst 2006 sagte 19 Das neue UNI/PH­ Gebäude an der Frohburg­ strasse 41 die Luzerner Stimmbevölkerung mit über 80 Prozent auch deutlich Ja zum Projektentwurf am Bahnhof. Schon im Dezember 2007 begann der Umbau. Das UNI/PH-Gebäude, das durch seine helle und stark modulierte Hülle aus dem Schatten des KKL tritt und dieses mit dem Bahnhof architektonisch ergänzt, konnte im Som- mer 2011 bezogen werden. Die ZHB richtete sich in der ersten Etage und die PH Luzern in der zweiten ein. Der Universität wurde das dritte und vierte Stockwerk zur Verfügung gestellt. Die grossen Hörsäle und die Mensa wurden im Erd- und Untergeschoss eingerichtet. Die Mitarbeitenden meisterten beim Umzug eine logistische Herausforderung und brachten über 20 Standorte, die in der ganzen Stadt verteilt waren, in den neuen Räumlichkeiten unter. Das Gebäude wurde schliesslich am 1. September 2011 feierlich eröffnet. Es bietet eine Raumfläche von etwa sieben Fussballfeldern, besticht durch eine innovative Lichtführung und ein identitätsbilden- des Farbkonzept. Im Gebäude mit den sich ergänzenden Institutionen geht also weiterhin die Post ab. Neben Lehrveranstaltungen finden darin Vorträge, Tagungen, Kongresse und öffentliche Veran- staltungen statt. Es pulsiert an allen Ecken und Enden. Auf der einzigartigen, doppelläufigen Treppenanlage begegnen sich Menschen unterschiedlicher Studienrichtungen und Berufsfelder. Regelmässig entstehen innovative Kooperati- onsprojekte. Im Foyer und in den Schaukästen auf den Gän- gen gibt es stets Neues zu entdecken. Es lohnt sich, bei Gebäu- deöffnungszeiten die Gelegenheit wahrzunehmen und die Innenwelt zu erkunden, eventuell bei einem Kaffee in der Mensa oder mit einem Besuch der grossen Eule im Biblio- thekssaal. Manuel Menrath Die Universität Luzern wurde im Jahr 2000 gegründet. Der offizielle «Geburtstermin» ist der 1. Oktober 2000, das Datum des Inkrafttretens des Universitätsgesetzes. Die «Jugendjahre» der Universität waren geprägt von starkem Wachstum. Bei der Gründung hatte sie zwei Fakultäten – also 20 Die Universität Luzern – von der «Geburt» bis heute 42 disziplinäre Organisationseinheiten – die Theologische und die Geisteswissenschaftliche Fakultät. Zum ersten Geburtstag im Herbst 2001 nahm die neu gegründete Rechtswissen- schaftliche Fakultät ihren Lehrbetrieb auf. Später kamen neue Fächer und damit neue Organisationseinheiten hinzu, bei- spielsweise die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät im Jahr 2016 oder das Departement Gesundheitswissenschaften & Medizin im Jahr 2019, in dem ab Herbst 2020 die ersten Mas- terstudierenden in Humanmedizin an der Universität Luzern ausgebildet werden. Die Neugründung einer Universität bringt auch den Vorteil mit sich, dass vieles von Grund auf neu geplant werden kann, ohne dass alter Ballast mitgeschleppt werden muss. Im Jahre 1999 wurde die Lissabonner Erklärung von der Schweiz mit- unterzeichnet, welche die Europäische Reform des Hoch- schulraums, die sogenannte Bologna-Reform, einläutete. Diese Chance nutzte die neu gegründete Universität und richtete als erste Schweizer Universität einen Bologna-Studi- engang in Rechtswissenschaft ein. An der Universität haben sich die unterschiedlichsten Diszi- plinen zusammengeschlossen, um multi- und interdiszipli- näre Studiengänge anzubieten. In diesen Studiengängen sollen gesellschaftliche Fragen nicht nur aus der Sicht einer Disziplin analysiert, sondern als System verstanden werden. Für dieses Verständnis ist es wichtig zu wissen, dass verschiedene diszi- plinäre Gesichtspunkte einfliessen und unterschiedlichste wis- senschaftliche Methoden zur Anwendung kommen. Diese sogenannten integrierten Studiengänge sind zu einem Mar- kenzeichen der Universität Luzern geworden und geben ihren Absolventinnen und Absolventen das nötige Rüstzeug mit für die zukünftigen Herausforderungen der Berufswelt. Neben den interdisziplinären Aspekten sind auch unterschiedliche sprachliche und kulturelle Perspektiven wertvoll. Aus diesen Überlegungen bietet die Universität Luzern auch mehrere Stu- diengänge in Kooperation mit Universitäten aus der Romani- schen Schweiz und dem Ausland an. Auch in der Forschung ist das Verständnis solcher Systeme eminent. So fördert die Universität Luzern beispielsweise interne Forschungsschwerpunkte, bei welchen Forschende aktuelle Fragen der Gesellschaft gemeinsam wissenschaftlich untersuchen wie etwa den Wandel der Familie im Kontext von Migration und Globalisierung oder die Rolle der Reli- 43 gion als Faktor für die gesellschaftliche Integration. Die For- schenden der Universität Luzern sind heute weltweit vernetzt und anerkannt. Die Universität ist auf dem Hochschulplatz Luzern gut ver- netzt. So betreibt sie mit der Pädagogischen Hochschule Luzern und der Hochschule Luzern (Fachhochschule Zent- ralschweiz) gemeinsame Angebote für Studierende und Mit- arbeitende wie beispielsweise den Hochschulsport oder das Campus Orchester. In der Lehre und Forschung arbeitet die Universität eng mit vielen regionalen Stakeholdern aus dem Gesundheitsbereich – wie beispielsweise mit dem Paraplegikerzentrum in Nottwil und den Luzerner Spitälern – zusammen. Aber auch mit dem Armeeausbildungszentrum in Luzern oder dem Internatio- nalen Roten Kreuz in Genf bietet die Universität gemeinsame Weiterbildungsstudiengänge im Bereich Führung an. Insgesamt hat sich die Universität Luzern in den letzten zwanzig Jahren zu einer fokussierten Universität im Bereich der Humanwissenschaften entwickelt, und sie bildet eine ide- ale Ergänzung zu den technischen Hochschulen und Volluni- versitäten in der Schweiz. Nach 20 Jahren des Bestehens gibt es viel Grund zur Freude. Dies auch im Wissen darum, dass die Universität Luzern, welche im Gründungsjahr 2000 mit weniger als 300 Studie- renden gestartet ist und heute mit vier Fakultäten und dem Departement Gesundheitswissenschaften & Medizin sowie 3500 Studierende zählt, eine erfolgreiche Aufbauphase hinter sich hat und bereit ist, auch die Herausforderungen der Zukunft zu meistern. Wolfgang Schatz 44 Auswahlbibliographie Alexandra Binnenkade, Aram Mattioli (Hg.), Die Inner- schweiz im frühen Bundesstaat (1848–1874). Gesellschafts- geschichtliche Annäherungen, Zürich 1999 Holger Böning, Der Traum von Freiheit und Gleichheit. Hel- vetische Revolution und Republik (1798–1803) – Die Schweiz auf dem Weg zur bürgerlichen Demokratie, Zürich 1998 Heidi Bossard-Borner, Im Bann der Revolution. Der Kanton Luzern 1798–1831/5, Luzern, Stuttgart 1998 Heidi Bossard-Borner, Im Spannungsfeld von Politik und Religion. Der Kanton Luzern 1831–1875, Basel 2008 Heidi Bossard-Borner, Vom Kulturkampf zur Belle Époque. Der Kanton Luzern 1875–1914, Basel 2017 Markus Friedrich, Die Jesuiten. Aufstieg, Niedergang, Neu- beginn, München 2018 Hanns Fuchs, Der Aufbruch. Wie das Luzerner Volk zu seiner Universität kam, Luzern 2011 Daniel Furrer, Ignaz Paul Vital Troxler. Der Mann mit Eigen- schaften (1780–1866), Zürich 2010 Monika Jakobs (Hg.), Sehen und gesehen werden. Impulse zu 50 Jahren Religionspädagogik in der Schweiz, Zürich 2016 Aram Mattioli, Markus Ries, «Eine höhere Bildung thut in unserem Vaterlande Noth». Steinige Wege vom Jesuitenkolle- gium zur Hochschule Luzern, Zürich 2000 Staatsarchiv Luzern (Hg.), Der Kanton Luzern im 20. Jahr- hundert, 2 Bde, Zürich 2013 Alois Steiner, Die Akademie des Heiligen Karl Borromäus 1846/47. Ein Luzerner Universitätsprojekt in der Sonder- bundszeit, in: Zeitschrift für Schweizerische Kirchenge- schichte 60 (1966), S. 209–254 45 Alois Steiner, Ein Luzerner Universitätsprojekt nach dem ers- ten Weltkrieg. Universitas Benedictina Lucernensis 1919– 1922, in: Geschichtsfreund 122 (1969), S. 212–251 Alois Steiner, Die Idee der katholischen Universität in der Schweiz im 19. Jahrhundert. Ihr Scheitern in Luzern und ihre Realisierung in Freiburg, in: Zeitschrift für Schweizerische Kirchengeschichte 83 (1989), S. 39–83 Alois Steiner, Seminar St. Beat. 125 Jahre Priesterseminar des Bistums Basel. Von der Gründung bis zur Gegenwart 1878- 2003, Luzern 2003 Alois Steiner, Ein wichtiges Dokument zum Luzerner Univer- sitätsprojekt von 1920, in: Zeitschrift für Schweizerische Kir- chengeschichte 97 (2003) 183–189. Joseph Studhalter, Die Jesuiten in Luzern 1574–1652. Ein Bei- trag zur Geschichte der tridentinischen Reform, Stans 1973 Manfred Weitlauff, Luzern, Theologische Fakultät, in: Theo- logische Realenzyklopädie Bd. 21, Berlin-New York 1992, 630–634. Hans Wicki, Staat – Kirche – Religiosität. Der Kanton Luzern zwischen barocker Tradition und Aufklärung, Luzern, Stutt- gart 1990 46 Autorin und Autoren Dr. Heidi Bossard­Borner Autorin mehrerer Veröffentlichungen zur Luzerner Kantons- geschichte des 19. Jahrhunderts Hanns Fuchs Journalist und Schriftsteller lic. phil. Peter Kamber Ehemaliger Leiter der Sondersammlung der ZHB Luzern und Historiker Prof. Dr. Aram Mattioli o. Professor für Geschichte mit Schwerpunkt Neueste Zeit an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Uni- versität Luzern Dr. Manuel Menrath Lehr- und Forschungsbeauftragter am Historischen Seminar der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Uni- versität Luzern Prof. Dr. Boris Previšić SNF-Förderprofessor für Literatur- und Kulturwissenschaf- ten an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern, Direktor des Urner Instituts Kulturen der Alpen an der Universität Luzern in Altdorf Prof. Dr. Markus Ries o. Professor für Kirchengeschichte an der Theologischen Fakultät der Universität Luzern, Prorektor Universitätsent- wicklung Dr. Wolfgang Schatz Generalsekretär der Universität Luzern 47 Universitätsreden 1 Walter Kirchschläger Pluralität und inkulturierte Kreativität. Biblische Parameter zur Struktur von Kirche (Rektoratsrede, 7. November 1997) 2 Helmut Hoping Göttliche und menschliche Personen. Die Diskussion um den Menschen als Herausforderung für die Dogmatik (Antrittsvorlesung, 30. Oktober 1997) 3 Rudolf Zihlmann Zur Wiederentdeckung des Leibes. Vom Zen-Buddhismus zu neueren westlichen Erkenntnissen (Gastvorlesung, 12. November 1997) 4 Clemens Thoma Das Einrenken des Ausgerenkten. Beurteilung der jüdisch-christlichen Dialog-Geschichte seit dem Ende des zweiten Weltkrieges (Abschiedsvorlesung, 18. Juni 1998) 5 Walbert Bühlmann Visionen für die Kirche im pluralistischen Jahrtausend (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 21. Januar 1999) 6 Charles Kleiber L’Université de Lucerne, quel avenir? (Vortrag Generalversammlung Universitätsverein Luzern, 25. März 1999) 7 Helga Kohler-Spiegel «Wenn ich könnte, gäbe ich jedem Kind einen Leuchtglobus...» (Abschiedsvorlesung, 9. Mai 1999) 8 Rolf Dubs Universitätsstudium – Anforderungen aus der Sicht der Lehr- und Lernforschung (Festvortrag vom Dies Academicus, 10. November 1999) 9 Kaspar Villiger 400 Jahre Höhere Bildung in Luzern – Bildung an der Schwelle des 21. Jahrhunderts (Dokumentation der 400-Jahr-Feier, 5. April 2000) 10 Enno Rudolph Menschen züchten? Nach der Sloterdijk-Debatte: Gabriel Motzkin Humanismus in der Krise Beat Sitter-Liver (Podiumsgespräch, 13. Januar 2000) Uwe Justus Wenzel 48 11 Kurt Seelmann Thomas von Aquin am Schnittpunkt von Recht und Theologie (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 20. Januar 2000) 12 Paul Richli Das Luzerner Universitäts gesetz im Fokus der Rechts- wissenschaft (Dokumentation, 26. Oktober 2000) 13 Andreas Graeser Nachgedanken zum Begriff der Verantwortung (Festvortrag zum fünfzehnjährigen Bestehen des Philosophischen Seminars, 7. November 2000) 14 Johann Baptist Metz Das Christentum im Pluralismus der Religionen und Kulturen (Festvortrag an der Thomas-Akademie, 25. Januar 2001) 15 Paul Richli Eröffnungsfeier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (Ansprachen, 22. Oktober 2001) 16 Helen Christen Fallstrick oder Glücksfall? Der deutsch-schweizerische Sprachformengebrauch in Diskussion (Festvortrag zum Dies Academicus, 5. November 2003) Hubertus Halbfas Traditionsabbruch. Zum Paradigmenwechsel im Christentum (Festvortrag zur Thomas-Akademie, 22. Januar 2004) 17 Gabriela Pfyffer von Infektionskrankheiten. Schreck von gestern – Altishofen Angst vor morgen? (Festvortrag zum Dies Academicus, 3. November 2005) Florian Schuller Vom Nach-denken und vom Vor-denken. Oder: Wo sich gang- bare Wege zeigen in der Krise christlicher Existenz (Festvortrag zur Thomas-Akademie, 19. Januar 2006) 18 Rudolf Stichweh Die zwei Kulturen? Gegenwärtige Beziehungen von Natur- und Humanwissenschaften (Festvortrag zum Dies Academicus, 9. November 2006) Felix Bommer Hirnforschung und Schuldstrafrecht (Festvortrag zum Dies Academicus, 24. Oktober 2007) 49 19 Rudolf Stichweh Universität nach Bologna. Zur sozialen Form der Massenuniversität (Festvortrag zum Dies Academicus, 29. Oktober 2008) Rudolf Stichweh Universität in der Weltgesellschaft (Festvortrag zum Dies Academicus, 1. Oktober 2009) 20 Paul Richli Die Universität als rechtlicher Raum (Akademische Rede am Dies Academicus, 4. November 2010) 21 Monika Jakobs Wissenschaft und Gender (Akademische Rede am Dies Academicus, 2. November 2011) Dick Marty Zehn Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät Luzern (Festvortrag zur Jubiläumsfeier der Rechtswissenschaftli- chen Fakultät der Universität Luzern, 11. November 2011) 22 Harold James Internationale Ordnung nach der Finanzkrise (Gastvortrag auf Einladung des Ökonomischen Seminars und des Historischen Seminars der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät, 22. November 2011) 23 Walter Kirchschläger «Die Kirchen Gottes (die in Judäa sind) in Christus Jesus.» (1 Thess 2,14) (Abschiedsvorlesung vom 23. Mai 2012) 24 Aram Mattioli Die Native Americans und der Memory-Boom in den USA (Festvortrag zum Dies Academicus, 8. November 2012) 25 Fritz Zurbrügg Fiskal- und Geldpolitik im Spannungsfeld stabilitätsorientierter Wirtschaftspolitik (Vortrag auf Einladung der Kultur- und Sozialwissenschaft- lichen Fakultät, 21. November 2012) 26 Paul Richli Der Schweizer Franken und sein Wert – ein juristischer Aufreger erster Güte (Festvortrag zum Dies Academicus, 7. November 2013) Harold James Europa und Euro (Gastvortrag am 7. November 2013 an der Universität Luzern anlässlich der Verleihung der Ehrendoktorwürde durch die Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät) 50 27 Kaspar Villiger Schuldenbremsen: Undemokratische Einschränkung der parlamentarischen Budgethoheit oder notwendige Selbstbin- dung der Politik? (Gastvortrag auf Einladung der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät, 27. Oktober 2014) 28 Sir Anthony Kenny Determinismus und Freiheit: Eine lebenslange Auseinandersetzung (Gastvortrag auf Einladung der Theologischen Fakultät, 26. April 2017) 29 Josef Ackermann Zerstörerische Schöpfung: Lehren aus der Finanzkrise und die Zukunft Europas (Gastvortrag im Rahmen der Reichmuth & Co Lecture Nr. 8, 5. September 2017) 30 Gerhard Schwarz Weder gottgleich noch dämonisch: Argumente für die Vereinbarkeit des Kapitalismus mit dem Christentum (Ausführliche Fassung des Gastvortrags vom 3. November 2016 im Rahmen des Anlasses «Der Kapitalismus – ein Feind der Kirchen?» auf Einladung der Theologischen und Wirt- schaftswissenschaftlichen Fakultät) 31 Valentin Groebner Tell – ein Held unterwegs Michael Blatter (Referat an der Tagung «Ende der Alpenrepublik? Wilhelm Tell begegnet Andreas Hofer» vom 27. April 2018, veranstaltet vom Historischen Seminar der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät) 32 Tito Tettamanti 65 Jahre Erinnerungen (Referat anlässlich der Reichmuth & Co Lecture No. 9 der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät vom 17. April 2018) 33 Peter Maurer Allianzen für humanitäre Aktionen (Festvortrag am Dies Academicus der Universität Luzern vom 8. November 2018) 34 Peter von Matt Spittelers Mut (Festvortrag an der Jubiläumsveranstaltung vom 14. Septem- ber 2019 der Universität Luzern, der Stadt Luzern und des Kantons Luzern «Carl Spitteler – 100 Jahre Literaturnobel- preis») wwww.unilu.ch

Microsoft Word - Forrer Roger.doc H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der Hundebiss im Strafrecht Die Arbeit thematisiert die rechtliche Würdigung von Sachverhalten, welche Schädigungen oder Verletzungen durch Hundebisse beinhalten und bezüglich Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 StGB, Körperverletzung im Sinne von Art. 122 ff. StGB oder Tötung im Sinne von Art. 111 ff. StGB, teilweise in Zu- sammenhang mit dem Gesetz über das Halten von Hunden (HundeG), mit dem Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG) und dem Tierschutzgesetz (TschG) zu prüfen sind. Zudem werden der Einsatz von Diensthunden inklusive Interventions- und Zugriffshun- de sowie die rechtlichen Grundlagen und Rechtfertigungsgründe dazu im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches durchleuchtet. Masterarbeit eingereicht am 16. April 2007 von Roger Forrer NDS-MAS Forensics, Klasse 1 betreut von RA lic. iur. Daniel Jung Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis I Literaturverzeichnis II Abkürzungsverzeichnis III Kurzfassung IV 1. EINLEITUNG...........................................................................................................................................................................1 2. RECHTSSTELLUNG DES TIERES, INSBESONDERE DES HUNDES..........................................................................3 3. DEFINITION „HUNDEBISS“................................................................................................................................................ 4 3.1 BEISSVERHALTEN VON HUNDEN............................................................................................................................ 4 3.2 ANDERE AKTIONEN DURCH HUNDE; ABGRENZUNGEN.................................................................................... 6 3.3 NACHWEIS EINES HUNDEBISSES............................................................................................................................. 6 4. STRAFRECHTLICHE QUALIFIKATION VON HUNDEBISSEN.................................................................................. 7 4.1. SCHWEIZERISCHES STRAFGESETZBUCH ............................................................................................................. 7 4.1.1. Vorsätzliches Tötungsdelikt............................................................................................................................8 4.1.2. Fahrlässiges Tötungsdelikt............................................................................................................................ 8 4.1.3. Vorsätzliche Körperverletzung.....................................................................................................................10 4.1.4. Fahrlässige Körperverletzung......................................................................................................................10 4.1.5. Tätlichkeit..................................................................................................................................................... 12 4.1.6. Sachbeschädigung........................................................................................................................................ 12 4.1.7. Weitere Delikte wie Nötigung, Drohung, Erpressung, Freiheitsberaubung................................................ 13 4.1.8. Besonderheiten bei Antragsdelikten............................................................................................................. 13 4.1.9. Notwehr/Notstand......................................................................................................................................... 15 4.2. GESETZ ÜBER DAS HALTEN VON HUNDEN.........................................................................................................16 4.2.1. Strafbestimmungen im Hundegesetz.............................................................................................................16 5. KONKURRENZEN UND ABGRENZUNGEN...................................................................................................................17 5.1. STRAFGESETZBUCH UND HUNDEGESETZ........................................................................................................... 18 5.2. STRAFGESETZBUCH UND TIERSCHUTZGESETZ................................................................................................ 18 5.3. HUNDEGESETZ, TIERSCHUTZGESETZ UND JAGDGESETZ............................................................................... 18 6. PROZESSUALES...................................................................................................................................................................19 6.1 MUTMASSLICHES GEFAHRENPOTENTIAL.......................................................................................................... 19 6.2 BEWEISFÜHRUNG BEI ENTLAUFENEN UND STREUNENDEN HUNDEN....................................................... 20 6.3 DNA-ANALYSE............................................................................................................................................................ 21 7. EXKURS: VERWALTUNGSRECHTLICHE UND ANDERE MASSNAHMEN.......................................................... 22 7.1 PRÄVENTION DURCH MELDEPFLICHT................................................................................................................. 22 7.2 MASSNAHMEN AUFGRUND VON HUNDEGESETZEN........................................................................................ 22 7.2.1 Sachlage im Kanton Thurgau.......................................................................................................................... 23 7.2.2 Situation im Kanton Zürich............................................................................................................................. 25 7.3 HUNDEHALTERBREVET DER SKG......................................................................................................................... 25 8. EINSATZ VON DIENSTHUNDEN......................................................................................................................................26 8.1. SCHUTZHUNDE........................................................................................................................................................... 26 8.2. INTERVENTIONSHUNDE........................................................................................................................................... 29 8.3. RECHTSGRUNDLAGEN............................................................................................................................................. 30 8.3.1. Grundsatz..................................................................................................................................................... 30 8.3.2. Rechtfertigungsgründe im Strafgesetzbuch.................................................................................................. 31 8.3.3. Handeln aufgrund gesetzlicher Pflichten..................................................................................................... 31 8.3.4. Rechtfertigende Notwehr / Entschuldbare Notwehr.....................................................................................32 8.3.5. Rechtfertigender Notstand / Entschuldbarer Notstand................................................................................ 32 8.4 REGELUNG DER DIENSTHUNDEEINSÄTZE.......................................................................................................... 32 8.4.1 Armee und Grenzwache............................................................................................................................... 32 8.4.2 Kantonale Polizeikorps................................................................................................................................ 33 8.4.3 Betriebswachen............................................................................................................................................ 34 8.5 SITUATION IN DEUTSCHLAND............................................................................................................................... 34 9. ZUSAMMENFASSUNG....................................................................................................................................................... 35 I Literaturverzeichnis DONATSCH Andreas / FLACHSMANNN Stefan / HUG Markus / MAURER Hans / WEDER Ueli: Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, orell füssli Verlag AG Zürich, Ausgabe 2006. GOETSCHEL Antoine F.: Erlass-Sammlung zum Schweizer Tierschutzrecht, Verlag Paul Haupt Bern, 1987. GOETSCHEL Antoine F. / BOLLIGER Gieri: DAS TIER IM RECHT, 99 Facetten der Mensch- Tier-Beziehung von A bis Z, Verlag orell füssli AG Zürich, 2003. HANSTEIN MICHAEL / KALTZ DIRK / HEIM STEPHAN, Gefährliche Hunde, Verlag Deutsche Polizeiliteratur GmbH, 1. Auflage, 2004. HAUSER Robert / REHBERG Jörg: Strafrecht I, Verbrechenslehre, 4. Auflage, Schulthess Po- lygraphischer Verlag Zürich, 1988. HUNDEBISSE, Erste Auswertung der Meldepflicht, Vereinigung der Schweizer Kantonstier- ärztinnen und Kantonstierärzte, BVET, März 2007, www.bvet.admin.ch JUNG Daniel: Hundeausbildung, 8. Auflage, Huber Verlag Frauenfeld, 2004. KRIMINALISTIK, Unabhängige Zeitschrift für die kriminalistische Wissenschaft und Praxis, 61. Jahrgang, 2/2007. NIGGLI Marcel Alexander / WIPRÄCHTIGER Hans: BASLER KOMMENTAR, Strafgesetz- buch I, Art. 1 – 110 StGB, Helbling & Lichtenhahn Verlag Basel, 2003. NIGGLI Marcel Alexander / WIPRÄCHTIGER Hans: BASLER KOMMENTAR, Strafgesetz- buch II, Art. 111 – 401 StGB, Helbling & Lichtenhahn Verlag Basel, 2003. OCHSENBEIN Urs: Der neue Weg der Hundeausbildung. Guler-Verlag AG, Rüschlikon- Zürich, 1997. REHBERG Jörg / FLACHSMANN Stefan / KAISER Rolf: Tafeln zum Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Schulthess Juristische Medien, Zürich 2001. STRATENWERTH Günter / WOHLERS Wolfgang: Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 2. Auflage, Stämpfli Verlag AG Bern, 1996. STRATENWERTH Günter / WOHLERS Wolfgang: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Hand- kommentar, Stämpfli Verlag AG Bern, 2007. STRUNZ Catherine: Die Rechtsstellung des Tiers, insbesondere im Zivilprozess, Schulthess Juristische Medien AG Zürich, 2002. TRECHSEL Stefan: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1997. TRECHSEL Stefan / NOLL Peter: Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Auflage, Schulthess Polygraphischer Verlag Zürich 1998. VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS THURGAU, Thurgauische Verwaltungsrechtspflege, Frauenfeld, 2003. ZEHNTNER Dominik: Kommentar zum Opferhilfegesetz, Verlag Stämpfli+Cie AG Bern, 2005. II Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz Art. Artikel BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert nach Band, Teil und Seitenzahl BGHSt Entscheidungen des deutsches Bundesgerichtshofs für Strafsachen BGK Bezirksgerichtskommission bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999, SR 101 BVET Bundesamt für Veterinärwesen bzw. beziehungsweise ca. zirka CHF Schweizer Franken d.h. das heisst f. folgende ff. fortfolgende HuG Gesetz über das Halten von Hunden vom 14.03.1971 (Kanton Zürich), LS 554.1 HundeG Gesetz über das Halten von Hunden vom 05.12.1983 (Kanton Thurgau), RB 641.2 HundeV Verordnung des Regierungsrates über das Halten von Hunden vom 16.10.1984 (Kanton Thur- gau), RB 641.21 i.d.R. in der Regel i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit JSG Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel vom 20. Juni 1986, SR 922.0 Kap. Kapitel Kp Kompanie NZZ Neue Zürcher Zeitung OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 04.10.1991, SR 312.5 RB Rechtsbuch des Kantons Thurgau resp. respektive S. Seite SKG Schweizerische Kynologische Gesellschaft sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts Sta Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 TschG Tierschutzgesetz vom 9. März 1978, SR 455 TschV Tierschutzverordnung, SR 455.1 usw. und so weiter z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907, SR 210 VBWK Verordnung über die Betriebswachen von Kernanlagen vom 09.06.2006, SR 732.143.2 vgl. vergleiche VRG Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 23.02.1981 (Kanton Thurgau), RB 170.1 III Kurzfassung Ausschlaggebend für diese Arbeit war und ist die Tatsache, dass Strafanzeigen wegen Hun- debissen zugenommen haben. Diese Diplomarbeit soll die Kausalzusammenhänge zwischen den Handlungen oder Unterlassungen der verantwortlichen Personen und den „Taten“ der Tiere erläutern. Im Weiteren sollen verschiedene Vorfälle und Einsätze mit Diensthunden in rechtlicher Hinsicht durchleuchtet werden. Von der jeweils zuständigen Untersuchungsbehörde wird in solchen, teils sehr komplexen Fällen abverlangt, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung bekannt sind. Von grossem Vorteil erweisen sich bei der Beurteilung solcher Strafanzeigen auch kynologische1 Kenntnisse. In unserer Tätigkeit als Untersuchungsrichter müssen wir uns bei Vorfällen mit Hunden oft- mals mit verschiedenen Tücken auseinandersetzen. Einerseits müssen sämtliche rechtlichen Aspekte mit ins Blickfeld geführt werden, andererseits werden die Vorfälle oftmals „nur“ von den betroffenen Hundeführern beobachtet, so dass nicht selten Aussage gegen Aussage zu werten ist. Zudem müssen die im Kanton Thurgau als Vollzugsorgan beauftragten Gemeinden miteinbezogen werden, da ihnen Vorgeschichten, welche in Bezug auf die strafrechtliche Würdigung relevant sind, bereits bekannt sind und sie zudem i.S.v. § 7 des Gesetzes über das Halten von Hunden für Massnahmen zuständig sind. Dass die Massnahmebehörden je länger je mehr gefordert sein werden, liegt auf der Hand. Die Ursachen für die tragischen Unfälle mit Hunden sind oftmals bei den Führern respektive Haltern zu suchen, welche im Sinne des Gesetzes über das Halten von Hunden für das Tun ih- rer Tiere verantwortlich sind. Häufig sind es Widerhandlungen im Sinne des Hundegesetzes, welche missachtet werden, wodurch Vorfälle teilweise tragisch enden. Das Hundegesetz re- gelt die Beaufsichtigung und die Haltung der Hunde. Das Gesetz regelt zudem die durch den Gemeinderat anzuordnenden Massnahmen, welche jedoch bis anhin meist erst nach einem Vorfall respektive nach einer Verwarnung festgesetzt wurden. Die Folgen der verschiedenen Verstösse gegen das Hundegesetz sind oftmals mit Widerhand- lungen gegen das Schweizerische Strafgesetzbuch verbunden. So kann dabei der Tatbestand der Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 StGB ebenfalls erfüllt sein. Teilweise ziehen solche Vorfälle aber auch Tätlichkeiten, verschiedene Arten von Körperverletzungen bis hin zur fahrlässigen oder sogar vorsätzlichen Tötung mit sich. In vergangener Zeit wurden strafbare Handlungen oft erst den Strafbehörden gemeldet, wenn Personen schwer verletzt oder mehrere Tiere (Hunde oder Katzen) durch denselben Hund ver- letzt oder getötet wurden. Die tragischen Beissunfälle in den vergangenen Jahren zeigen immer häufiger, dass Hunde nicht nur viel Gutes zum Wohle des Menschen beitragen. Durch unkorrekte Haltung oder fal- sche Ausbildung der Tiere oder der Führer respektive Halter muss ein Hund unter Umständen einem gefährlichen Gegenstand oder gar einer Waffe gleichgesetzt werden. 1 Die Kynologie ist die wissenschaftliche Lehre von den Hunden (kynos, griechisch, des Hundes). IV Strafanzeigen wegen Vorfällen mit Hunden haben zugenommen, nicht zuletzt weil der Ge- setzgeber im Schweizerischen Zivilgesetzbuch das Haustier seit dem 1. April 2003 nicht mehr nur als Sache sieht. Gemäss dieser Gesetzesrevision gelten Haustiere - anders als Nutztiere - nicht mehr als Sache, und somit kann zivilrechtlich nicht mehr nur der Anschaffungs- respek- tive Ersatzpreis für ein Tier eingesetzt werden, sondern es müssen zusätzliche Aspekte für die Berechnung des Tierwertes in Betracht gezogen werden. Ganz abgesehen davon spielen bei sämtlichen Fällen, in welchen Tierhalter als Geschädigte in Erscheinung treten, verständli- cherweise enorme Emotionen mit. Eine weitere Ursache der Zunahme solcher Anzeigen dürfte der Erlass vom 2. Mai 2006 sein, wonach bestimmte Personen2 i.S.v. Art. 34a der Eidgenössischen Tierschutzverordnung be- ziehungsweise § 5 der Verordnung des Regierungsrates über das Halten von Hunden ver- pflichtet werden, Bissverletzungen von Hunden oder übermässiges Aggressionsverhalten de- rer einer zuständigen Stelle - im Kanton Thurgau dem Veterinäramt - zu melden. Nebst der erwähnten Meldepflicht fordern verschiedene kantonale und auch eidgenössische Behörden aufgrund der vorgefallenen Unfälle seit einiger Zeit präventive Massnahmen. Das heisst, gewisse Hunderassen, welche als potentiell gefährlich eingestuft werden, müssen einen Maulkorb tragen, die Leinenpflicht wird erweitert, usw. Die Massnahmen gehen so weit, dass in einem Kanton gewisse Rassen verboten worden sind. Trotz der erwähnten tragischen Unfälle ist der Hund in der heutigen Gesellschaft nicht mehr wegzudenken, vor allem als Sanitäts-, Assistenz-, Katastrophen- und Blindenführhund oder auch als sehr gutes Einsatzmittel der Polizei, Grenzwache und Armee. Denn die Hunde leisten im Dienst ungemein viel Gutes. Sie werden in Bereichen eingesetzt, wo sich der Mensch am Ende seiner Kräfte sieht und aufgeben müsste. Durch seinen viel besseren Geruchssinn als der Mensch kann er bspw. dem Führer anzeigen, ob eine Person unter Trümmern noch lebt und ob es sich lohnt, unverzüglich die Suche dort fortzusetzen, oder er kann innert Minuten ganze Kofferstrassen nach Sprengstoff und Drogen absuchen. Solche Einsätze würden diverse Mannstunden in Anspruch nehmen. Schutzhunde werden zudem ausgebildet, um flüchtige Täter zu stellen und, falls diese trotz mehrfacher Warnung die Flucht nicht aufgeben, diese zu vereiteln. Seit einiger Zeit werden zudem Interventions- oder Zugriffshunde ausgebildet, um gezielt mittels Einsatz des Gebisses eine Täterschaft vorübergehend handlungsunfähig zu machen. So kann man, durch den Ein- satz eines Zugriffshundes eine unberechenbare, gefährliche Person, ohne diese durch einen Schuss töten zu müssen, ausser Gefecht setzen, damit anschliessend die Polizeigrenadiere die Person festnehmen können. Dabei fügt man einer Person zwar erhebliche Verletzungen zu, sie wird jedoch nicht zwingend getötet. Ein solcher Hundeeinsatz muss allerdings immer verhält- nismässig sein, nicht zuletzt weil eine daraus resultierende Verletzung einer Person im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches sicher als vorsätzliche Körperverletzung zu taxieren wäre. 2 Ärzte, Tierärzte, Hundeausbildende, Tierheime, Polizei- und Zollorgane, die im Rahmen ihrer Tätigkeit Kennt- nis erhalten V 1 1. Einleitung Oktober 2000: In Uttwil TG wird ein sechsjähriger Knabe beim Spielen von einem Rottweiler angefallen und lebensgefährlich verletzt. Der aus dem Haus des Halters ausgerissene Hund wird sofort eingeschläfert. November 2002: Sechs ausgebrochene Schlittenhunde (Malamuts) verletzen im thurgauischen Stettfurt vier Kinder, ein Mädchen davon schwer. Der Hundebesitzer ist zu diesem Zeitpunkt nicht anwesend. Dezember 2005: Ein sechsjähriger Knabe wird in Oberglatt ZH Opfer einer Attacke dreier Pitbull-Terrier und erleidet dabei tödliche Verletzungen. Dezember 2006: In Niederhelfenschwil SG wird ein Familienhund von einem Rudel Huskies angefallen und so schwer verletzt, dass ihn der Tierarzt von seinem Leiden erlösen muss. Dies sind Vorfälle mit Hunden, welche in den letzten Jahren in den Medien für Schlagzeilen sorgten und in der Bevölkerung einerseits grosse Bestürzung, andererseits aber auch spürbare Wut gegenüber Hundehaltern auslösten. So entstand eine weitreichende Diskussion über die Haltung von Hunden und über die Verantwortung gegenüber anderen Tieren und Menschen vom Stammtisch bis in die Ratssäle der politischen Mandatsträger. Während es den Politikern in Bundesbern nur bedingt gelang, sich auf einheitliche landesweite Regelungen in der Hal- tung von Hunden zu einigen, zögerten die Kantone nicht und erliessen Verschärfungen in ih- ren Hundegesetzen. Entsprechende Vernehmlassungen und Vorberatungen sind teilweise noch im Gange. Besondere Betroffenheit und dementsprechend rasche Reaktionen von Seiten der Legislative konnten in den Kantonen mit Beissvorfällen beobachtet werden. Wo genau muss jedoch angesetzt werden, um sowohl die sehr tragischen wie auch die weni- ger schlimmen Beissvorfälle vermeiden zu können? Gilt es, die Vierbeiner vor der Leine oder die Zweibeiner hinter der Leine zu erziehen? Mit Hilfe der im Mai 2006 vom Bundesrat eingeführten Meldepflicht von Beissvorfällen und beobachtetem Aggressionspotential bei Hunden konnte bereits durch erste Hochrechnungen die Anzahl der jährlich in der Schweiz vorgefallenen Hundeattacken auf Menschen oder ande- re Tiere ermittelt werden. Zusammen mit der per Januar 2007 eingeführten Verpflichtung, je- den Hund mittels Chip registrieren zu lassen, wurden schweizweit zwei Massnahmen umge- setzt, welche zwar noch keinen Beissvorfall verhindern, jedoch die zuständigen Behörden in die Verantwortung ziehen, um bereits nach ersten Anzeichen tätig zu werden. In einigen Kantonen waren in jüngster Vergangenheit oder sind gegenwärtig die Begriffe "Maulkorbpflicht" und "Hundehaltebewilligung" für so genannt potentiell gefährliche Hunde- rassen in aller Munde. Vereinzelt wurden diese Massnahmen als Verschärfung in den kanto- nalen Hundegesetzen bereits erlassen. 2 Wie sieht jedoch die rechtliche Lage aus, wenn trotz aller Bemühungen und intensiver Prä- ventionsarbeit doch Beissvorfälle passieren? Ziel dieser Arbeit ist es, verschiedene Aspekte von Hundebissen im Strafrecht zu erörtern. Die Aufsicht - sprich die Haltung und die Führung von Hunden - stellt in strafrechtlicher Hinsicht verschiedene Probleme dar, insbesondere, wenn etwas mit dem Hund vorfällt, wenn ein Hund z.B. einen anderen Hund, ein anderes Tier oder einen Menschen beisst und dadurch verletzt oder tötet. Wer nimmt die Rolle des Täters bei solch einem Vorfall ein? Ist es der Hund oder dessen Führer? Kann ein Tier überhaupt Tä- ter sein? Oder ist es Opfer seiner Haltung? Was stellt ein Hund rechtlich überhaupt dar? Ist er im strafrechtlichen Sinn ein Tier, eine Sache oder nichts dergleichen? Auch diesen Fragen wird in der vorliegenden Arbeit nachgegangen. Den Schwerpunkt dieser Abhandlung bildet jedoch die strafrechtliche Qualifikation von Hun- debissen. Mit mehreren Fallbeispielen wird aufgezeigt, welche Straftatbestände in Frage kommen, welche Schwierigkeiten sich bei der Beurteilung ergeben und warum auch Freisprü- che von Hundehaltern das Ergebnis einer Untersuchung darstellen können. Was in der Bevöl- kerung durch grosse emotionale Verbundenheit manchmal kaum nachzuvollziehen ist, bspw. ein Freispruch eines Hundehalters nach einem Beissvorfall oder der Verzicht auf Euthanasie eines Hundes, stellt die Untersuchungsbehörden vor allem im Zusammenhang mit der Be- weisführung teilweise vor beinahe unlösbare Aufgaben. Es wird somit also auch aufgezeigt, dass Hundehaltern und Hundeführern nicht nur Pflichten auferlegt werden können, es müssen auch ihre Rechte respektiert werden. Ein Hund stellt Haustier, Spielgefährte und Freund in Familien oder bei Einzelpersonen dar. Er erfüllt damit als Weggefährte auch wichtige psychologische Aufgaben und spielt im Zu- sammenhang mit Kindeserziehung ebenfalls eine wertvolle Rolle. Dies ist jedoch nur die eine Seite des Hundes. Im Einsatz als Diensthund ist der Vierbeiner ein nicht wegzudenkendes Mittel der Polizei, Armee und der Grenzwache. Als Schutzhund eingesetzt ist er aufgrund seines äusserst sensibel ausgeprägten Geruchssinnes eine grosse Hilfe beim Aufspüren von Gegenständen oder flüchtigen Personen. Als Interventions- oder Zugriffshund3 wird er be- wusst eingesetzt, um in gefährlichen Situationen gewalttätige Personen durch gekonntes Beis- sen in Schach zu halten und vorübergehend handlungsunfähig zu machen. Darf ein Hund also doch bewusst auf Menschen angesetzt und als Waffe eingesetzt werden? Rechtsprobleme in diesem Zusammenhang werden in dieser Arbeit ebenfalls erläutert. Selbst im Parlament des Kantons Thurgau vertreten, als Kynologe dem zweitgrössten Verein in der Schweiz vorstehend und als Bezirksstatthalter beruflich in der Strafverfolgung tätig, stehe ich inmitten des Dreiecks rund um die Thematik der Hundevorfälle und ihrer Folgen. Die Wahl für das Thema meiner Abschlussarbeit fiel mir deshalb leicht. Ich hoffe, einerseits die Problematik der Strafverfolgung bei Hundebissvorfällen aufzeigen und andererseits einen erweiterten Einblick in die politischen Überlegungen und verwaltungsrechtlichen Massnah- men gewähren zu können. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit verzichte ich bei der Erwähnung von Personen auf die weibliche Form. 3 Erfüllen grundsätzlich den selben Auftrag, werden jedoch in den Organisationen, welche solche Hunde einset- zen, unterschiedlich bezeichnet (in dieser Arbeit nachfolgend Interventionshund genannt). 3 2. Rechtsstellung des Tieres, insbesondere des Hundes Tiere sind keine Personen, Tiere sind keine Sachen, Tiere sind Tiere! In der heutigen Gesellschaft, welche sich in den letzten Jahren merklich verändert hat und insbesondere von der Grossfamilie zum Ein- bis Dreipersonenhaushalt tendiert, erfordert die Beziehung des Menschen zu einem Haustier wie dem Hund auch in rechtstheoretischer Hin- sicht eine neue Betrachtungsweise. Für rund 80% der Menschen erfüllt ihr vierbeiniger Be- gleiter nach einer von Thomas Althaus durchgeführten Umfrage die Funktion als Kamerad, Begleiter und Familienmitglied. Hunde gestatten ihren Haltern eine in der heutigen technisier- ten Welt oft vermisste gefühlsmässige Bindung, welche beruhigt und entspannt. Heimtiere er- leichtern soziale Kontakte, sind pädagogisch wertvoll und oft eine Stütze im Alter.4 Die Ge- setzesänderung „Tier keine Sache“, welche im April 2003 in Kraft getreten ist, bildet im Grunde genommen nichts anderes als genau diese gesellschafts- und rechtspolitische Ände- rung mit einer deutlich vermehrten Wertschätzung des Heimtiers Hund ab. Für manche Men- schen hat die Beziehung zu seinem Heimtier – möglicherweise gar als Kinderersatz – schon längst denselben Stellenwert wie die in Art. 10 Abs. 2 BV anerkanntermassen geschützten zwischenmenschlichen Beziehungen. Doch, wie sieht es rechtlich aus? Seit der Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) am 1. April 2003 gelten Haustiere - anders als Nutztiere - nicht mehr als Sache. Somit kann zivilrechtlich nicht mehr nur der Anschaffungs- respektive Ersatzpreis für ein Tier eingefordert werden, sondern es müssen zusätzliche Faktoren5 für die Berechnung des Wertes der Tiere in Betracht gezogen werden. Durch diese Gesetzesrevision wurde die strafrechtliche Anzeigebereitschaft der Ge- schädigten gefördert. Das Tierschutzgesetz (TschG) regelt die direkte Einwirkung des Menschen auf das Tier. Um aber dem verfassungsrechtlichen Zugeständnis der Würde des Tieres gerecht zu werden, be- darf es im Besonderen eines tierwürdigen Status’. Über die Abkehr vom Sachbegriff beim Tier hinaus werden somit die Interessen des Tieres und die Gefühlswelt in der Mensch-Tier- Beziehung geschützt.6 Das Schweizerische Strafgesetzbuch (StGB) sieht jedoch Tiere weiterhin als Sache. Bei den Revisionsarbeiten ging anfänglich offensichtlich Art. 110 Ziff. 4bis StGB völlig vergessen. Die Strafrechtspraxis war indessen bereits früher ganz selbstverständlich davon ausgegangen, Tie- re als Sachen zu behandeln.7 Die Bestimmung schien als entbehrlich. Ganz so einfach war die Ausgangslage indes nicht. Man stellte fest, dass mittlerweile Art. 641 a Abs. 1 ZGB unzwei- deutig aussagt: „Tiere sind keine Sachen.“ Tiere galten also gerade nicht mehr als Sachen im Sinne des Sachenrechts. Wollte man inskünftig den Diebstahl eines Hundes weiterhin bestra- fen, so kann dies nur geschehen, wenn entweder ein genuin strafrechtlicher Begriff der Sache postuliert oder Art. 641 a Abs. 2 ZGB zur Anwendung gebracht wird. Die Behauptung, der strafrechtliche Sachbegriff sei vom sachenrechtlichen unabhängig, würde indes zu erhebli- chen dogmatischen Verwirklichungen führen: Das Vermögensstrafrecht ist „akzessorisch“, es schützt die vom Zivilrecht vorgegebene Güterzuordnung.8 4 DANIEL JUNG, Hundeausbildung, S. 13 5 z.B. wird die Beziehung Mensch-Tier gewichtet 6 CATHERINE STRUNZ, Die Rechtsstellung des Tieres, insbesondere im Zivilprozess, S. 85 7 BGE 116 IV 143 8 BGE 122 IV 182 4 Es setzt also die geltenden sachrechtlichen Kategorien voraus. Das gilt nicht nur für das Kon- zept des Eigentums, sondern auch für jenes der Sache selbst. Wer diese Konzepte aufgibt, schafft nicht nur neue begriffliche Probleme - er muss einen neuen, strafrechtlichen Sachbeg- riff entwickeln - sondern er beraubt auch das Vermögensstrafrecht indirekt des Rechtsgutes. Aber auch das Abstellen auf Art. 641 a Abs. 2 ZGB kommt als Ausweg kaum in Frage: Die dort stipulierte Anwendung der für Sachen geltenden Vorschriften auf Tiere kratzt nämlich bedenklich am Legalitätsprinzip. Wenn Tiere keine Sachen sind, können die für Sachen gel- tenden Normen auf Tiere höchstens analoge Anwendung finden – und eine analoge Anwen- dung von Strafnormen verletzt bekanntlich Art. 1 StGB.9 Erst mit Bundesgesetz vom 4. Oktober 2002 war folgende Definition ins StGB aufgenommen worden: „Stellt eine Bestimmung auf den Begriff der Sache ab, so finden sie entsprechend Anwendung auf Tiere.“10 Obwohl das Tier strafrechtlich immer noch als Sache zu behandeln ist, spielen bei sämtlichen Fällen, in welchen Tierhalter als Geschädigte in Erscheinung treten, verständlicherweise enorme Emotionen mit. Tiere, insbesondere Hunde, werden heute oftmals nicht nur als Tier sondern als Partner angesehen und spielen im sozialen Bereich der heutigen Gesellschaft eine wichtige Rolle. Es ist daher verständlich, dass der Gesetzgeber im ZGB dies erkannt und mit der Gesetzesrevision dieser Tatsache Rechnung getragen hat. So wurde am 6. September 2006 erstmals ein emotionaler Wert eines Tieres festgelegt. Es wurden einer Rentnerin CHF 1’500.-- und einem Mann CHF 1’000.-- für ihre von einem Tierquäler getöteten Katzen zugesprochen. Der Unterschied im emotionalen Wert lag in der unterschiedlich engen Beziehung der Halter zu ihrem Tier. Die Katze der Frau wurde prak- tisch als ein Familiemitglied betrachtet.11 Hierbei handelt es sich jedoch um einen Vergleich und somit nicht um ein Präjudiz. Das Opferhilfegesetz (OHG) findet bei Tieren keine Anwendung, denn Opfer im Sinne des OHGs können nur Personen im zivilrechtlichen Sinn sein. Tiere sind demnach als Opfer aus- geschlossen, was selbstverständlich auch für deren Eigentümer gelten muss.12 3. Definition "Hundebiss" 3.1. Beissverhalten von Hunden Ein Hundebiss ist ein Zugriff eines Hundes mit den Zähnen, welcher bestimmte Folgen hat. Ein Biss kann Menschen verletzen oder Sachen beschädigen. Auch andere Tiere13 können durch einen Hundebiss in Mitleidenschaft gezogen werden. Grundsätzlich ist jedoch zu erwähnen, dass die Welpenschule und Junghundeausbildung dazu dient, bei den Hunden die Beisshemmung gegenüber Menschen und Tieren stark zu fördern. Richtig sozialisierte Hunde haben folglich Mühe, aufgrund eines Befehls oder einer Situation einen Menschen oder ein Tier zu beissen. 9 CHRISTOPH RIEDO / HANS WIPRÄCHTIGER, Anwaltsrevue, 6-7/2005, S. 254 f. 10 Art. 110 Ziff. 3bis StGB 11 vgl. NZZ vom 7. September 2006 12 DOMINIK ZEHNTNER, OHG-Kommentar, 2005, Art. 2 N 25 13 meistens andere Hunde, Katzen oder Kaninchen 5 Beim Hund muss, wenn er später ein Beisstraining (Schutzdienst) besucht, gezielt diese Beisshemmung wieder abgebaut werden. Je älter der Hund ist, wenn er ins Schutzdiensttrai- ning eingeführt wird, desto schwieriger ist es, diese Beisshemmung wieder abzubauen. Hun- de, welche nicht trainiert sind, Menschen zu beissen und eine Sozialisierung erlebt haben, beissen kaum, und wenn sie auf ein Kommando zubeissen, dann lassen sie relativ schnell wieder vom Opfer ab, so dass kaum Verletzungen entstehen. Bei Hunden, welche jedoch bereits einmal einen Menschen oder ein Tier gebissen haben, ist die Beisshemmung bei den nachfolgenden Bissen jedes Mal tiefer, was bewirkt, dass der Biss jedes Mal stärker wird, und der Hund den Fang bei jedem Biss länger zuhält oder nach dem Loslassen ungehemmter und öfter zubeisst. Daraus abzulesen ist die Tatsache, dass Hunde mit Beisserfahrung grössere Verletzungen zuführen, als solche, die zum ersten Mal beissen. Die Sorgfaltspflicht des Führers bei Tieren mit Vorfällen muss daher viel höher sein, als bei Tie- ren, welche noch nie jemanden gebissen haben. Die Mehrfachhundehaltung birgt zudem - das hat auch der Vorfall in Oberglatt gezeigt - nicht zu unterschätzende Gefahren. Der Naturin- stinkt der Hunde als Jäger wird im Rudel gefördert. Dadurch, dass sie sich auf der Jagd ge- genseitig anstacheln, sind sie meistens nur schwer abrufbar.14 Auch wird die Beissfreudigkeit gegenseitig gefördert respektive die Beisshemmung nach unten verschoben, wenn mehrere Hunde sich an einer Beute verbeissen. Gewisse Hunderassen sind zudem durch ihren Körper- bau (Grösse, Gewicht), insbesondere durch den Bau des Fanges, gefährlicher als andere Hun- derassen. Hunde, welche eine gewisse Körpergrösse erreichen, stellen grundsätzlich eine hö- here Gefahr dar. So kann eine Amerikanische Bulldogge15, welche zubeisst, ganz andere Ver- letzungen zuführen als ein Bolonka Zwetna16. Zudem spielt die Konstellation zwischen dem Hund und dem Opfer ebenfalls eine Rolle. Ein dreijähriges Kind ist bspw. durch seine Kör- perlänge mehr gefährdet als ein Erwachsener mit einer Körperlänge von 1.80 m. Zudem ha- ben Kinder oft weniger Angst, wodurch Situationen entstehen können, in welchen Kinder ei- nen Hund bedrängen, da sie sich seiner Gestik und Mimik nicht bewusst sind und der Hund dann mit einem Biss kontert. In strafrechtlicher Hinsicht im Sinne des StGBs kann ein Hundebiss eine Sache beschädigen, eine Tätlichkeit oder eine Verletzung im Sinne einer Körperverletzung zufügen oder eine Tö- tung verursachen. Verletzungen durch einen Hundebiss können an einem rein zufälligen Ort am Körper des Opfers sein. Hunde, welche aufgrund einer Unsicherheit oder aus Angst beis- sen, verursachen meistens keine lebensgefährlichen Verletzungen und schliessen den Fang oftmals nur für kurze Zeit. Dies nicht zuletzt, weil der Biss nicht trainiert ist. Der trainierte Hund setzt seinen Biss dem Training entsprechend meistens am gleichen Ort und öffnet den Fang erst wieder auf den Befehl des Führers. Sporthunde können so Verletzungen vorwiegend an den Armen, Diensthunde an den Armen oder an den Beinen verursachen. Hunde, welche zum Treiben ausgebildet werden oder über Generationen als Treiber eingesetzt wurden, beis- sen oftmals in die Waden. Interventionshunde werden häufig so trainiert, dass sie den Biss an einem Ort setzen, wo die Person zufolge der Schmerzen für einige Sekunden ausser Gefecht gesetzt ist. Sie werden bewusst trainiert, um bspw. in den Genitalbereich zu beissen. Die Auf- gabe dieser Hunde ist es, eine Person für kurze Zeit handlungsunfähig zu machen, so dass die nachfolgenden Grenadiere anschliessend mit relativ grosser Gewähr der Sicherheit zur Ziel- person vorrücken können. 14 Sie befolgen den Befehl herzukommen meist schlecht. 15 www.hundund.net/rassen/americanbulldog/ 16 www.de.wikipedia.org/wiki/Bolonka_Zwetna 6 Kinder werden nicht selten im Gesicht verletzt, weil sie oftmals aufgrund fehlender Hem- mungen sowie Nichterkennen allfälliger Gefahren mit dem Hund kuscheln wollen, diesen umarmen und dabei der Kindeskopf demjenigen des Hundes sehr nahe, häufig für den Hund zu nahe kommt. So entstehen des Öfteren schwere Gesichtsverletzungen. Diese Vorfälle ge- schehen sowohl in der Öffentlichkeit wie auch beim Hund zuhause. Die Statistik des Jahres 2006 zeigt, dass in 76 % der Fälle das Kind den Hund kannte.17 3.2. Andere Aktionen durch Hunde; Abgrenzungen Verletzungen, welche durch die Krallen zugeführt werden, sind oftmals alles andere als harm- los. Man bedenke diesbezüglich, dass die Wunde zufolge Kratzens mit einer Kralle verursacht wurde und dabei sofort Bakterien in die verletzte Stelle gelangen können, was eine Infektion auslösen und sogar in einer Blutvergiftung enden kann. Auch die durch Kratzen verursachten Beschädigungen sind nicht zu unterschätzen. Ein Spür- hund, welcher geschult wurde, durch Kratzen den Fund von Betäubungsmitteln oder Spreng- stoff anzuzeigen, kann in einer Wohnung oder in einem Fahrzeug erheblichen Schaden an- richten. Dies ist der Hauptgrund dafür, dass viele Diensthundeführer ihrem Hund seit einiger Zeit das Anzeigen durch Verharren (ruhiges Verhalten) beibringen. Verletzungen und Be- schädigungen durch Kratzen werden in dieser Arbeit nicht beleuchtet. Schnappen oder andere Belästigungen des Hundes, welche keine materielle oder körperliche Schäden zur Folge haben, sind nicht unter einen Hundebiss zu subsumieren. Im Übrigen kann ein Hund eine Person, insbesondere auch Kinder, durch Anspringen umwerfen. Hierauf wird in dieser Arbeit ebenfalls nicht weiter eingegangen. 3.3. Nachweis eines Hundebisses In den meisten Fällen werden die Verletzungen durch Hundebisse in Arztberichten umschrie- ben. Diese können von Tierärzten, welche die Verletzung an Tieren in einem Bericht doku- mentieren, oder von Humanmedizinern, welche nach einem Hundebiss an einem Menschen eine Wundversorgung vorgenommen haben, stammen. In ganz seltenen Fällen muss ein Gut- achten erstellt werden. Ein Arztbericht oder Gutachten kann Schlüsse auf die Herkunft der Verletzung wohl bestätigen, jedoch ist damit noch nicht der Verursacher ausfindig gemacht. Im besten Fall kann ein solcher Bericht die Zahnstellung und die ungefähren Abstände der Zähne beschreiben, wodurch Hunde mit grossen Abweichungen betreffend Zahnstellung aus- geschlossen werden könnten. Die vorliegende Arbeit beleuchtet nur Verletzungen oder Schä- den, welche mit Hilfe von Berichten oder Gutachten einem Hundebiss zugeordnet werden können. In einem Gutachten verlangt man die Beurteilung einer bestimmten Sachfrage durch eine aus- gewiesene Fachperson. Der Sachverständige hat seinem Auftraggeber dabei die Möglichkeit zu verschaffen, sich über die betreffende Fachfrage ein Urteil zu bilden und gestützt darauf eine eigene Entscheidung zu treffen.18 Nicht nur bei Verletzungen liefern Gutachten Hinweise bezüglich des Verursachers, sondern es gibt auch Gutachten zu Fragen des Umgangs zwi- schen Mensch und Tier, was in strafrechtlichen Fällen ebenfalls eine wichtige Rolle spielen kann. 17 BVET, Hundebisse: Erste Auswertung der Meldepflicht, März 2007 18 ANTOINE F. GOETSCHEL / GIERI BOLLIGER, Das Tier im Recht, 2003, S. 68 7 4. Strafrechtliche Qualifikation von Hundebissen 4.1. Schweizerisches Strafgesetzbuch Ein Hundebiss kann eine Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 StGB, eine Tätlichkeit i.S.v. Art. 126 StGB oder eine Verletzung i.S.v. Art. 122 ff. StGB, gar eine Tötung i.S.v. Art. 111 ff. StGB darstellen. Da ein Hund strafrechtlich nicht Täter sein kann, ist dessen Halter oder Füh- rer für die Tat verantwortlich. Die tragischen Beissunfälle der vergangenen Jahre zeigen, dass Hunde nicht nur viel Gutes zum Wohle des Menschen beitragen. Durch unkorrekte Haltung oder falsche Ausbildung der Tiere oder der Führer respektive der Halter kann ein Hund im Rahmen der rechtlichen Würdi- gung, vorwiegend im Wiederholungsfall, einer Waffe oder einem gefährlichen Gegenstand gleichgesetzt werden. Besondere Beachtung muss dabei der Rudelhaltung geschenkt werden. Verschiedene Vorfälle wären nachweislich nicht so tragisch ausgefallen, wenn sich einer der beteiligten Hunde allei- ne in derselben Situation befunden hätte. Ein unauffälliger, ruhiger Hund kann in einem Ru- del innert Sekunden zu einem unkontrollierbaren Kämpfer werden. Überwiegend wird bei Personen, welche durch einen Hundebiss verletzt wurden, der Tatbe- stand der fahrlässigen Körperverletzung i.S.v. Art. 125 StGB erfüllt. Die Tatbestände der Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 StGB oder der vorsätzlichen Körperverletzung i.S.v. Art. 122 f. StGB werden in den seltensten Fällen erfüllt, da es sich um Vorsatzdelikte handelt oder zumindest eventualvorsätzlich gehandelt worden sein muss. Auch bei den tödlichen Verlet- zungen durch einen Hundebiss kann in rechtlicher Hinsicht fast ausschliesslich von einer fahr- lässigen Tötung i.S.v. Art. 117 StGB und nicht von einem Tötungsdelikt i.S.v. Art. 111 ff. StGB ausgegangen werden. Fälle, welche in rechtlicher Hinsicht keinen der erwähnten Artikel des Schweizerischen Straf- gesetzbuches erfüllen, können unter Umständen trotzdem strafrechtliche Folgen haben. Es können dies Widerhandlungen gegen das Hundegesetz, das Tierschutzgesetz oder auch das Jagdgesetz sein. Wenn ein Hund durch einen oder mehrere Bisse ein anderes Tier verletzt oder jemandem die Kleider zerreisst und eine Sachbeschädigung, weil diese in strafrechtlicher Hinsicht nur vorsätzlich begangen werden kann, nicht zum Tragen kommt, so können die er- wähnten Gesetze zur Anwendung kommen. So kann bspw. ein Hundeführer, welcher auf dem Spaziergang seinen Hund unangeleint an einem Ort, an welchem man den Hund nicht anlei- nen muss, laufen lässt, und dieser einen anderen Hund durch einen Biss verletzt, kaum wegen Sachbeschädigung bestraft werden. Trotzdem könnte er wegen Widerhandlung gegen das Hundegesetz bestraft werden. Wenn der Führer weiss, dass sein Hund andere Hunde beisst, dann muss er solche Situation verhindern. Wenn er wegen solchen Vorfällen bekannt ist, be- reits Verwarnungen oder Massnahmen ausgesprochen wurden, oder wenn er seinen Hund mit Absicht und im Wissen, dass der Hund das andere Tier verletzen könnte, auf den anderen Hund oder auf eine Person hetzt, dann muss Vorsatz oder zumindest Eventualvorsatz geprüft werden. Nicht jeder Wiederholungsfall führt jedoch dazu, dass Vorsatz oder Eventualvorsatz bejaht werden kann. Hingegen ist ein Führer, welcher nach einem Vorfall damit rechnen muss, dass erneut etwas passieren könnte, verpflichtet, entsprechende Vorsicht walten zu las- sen. Er kann bereits wegen vorsätzlichen Handelns bestraft werden, wenn er die Verwirkli- chung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.19 19 Art. 12 Abs. 2 StGB 8 Falls jedoch ein Hund noch nie zuvor einen anderen Hund angegriffen oder gebissen hat, liegt beim Halter oder der Aufsichtsperson nicht zwingend vorwerfbares Unterlassen, und damit ein strafbares Verhalten, vor.20 4.1.1. Vorsätzliches Tötungsdelikt Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen o- der Vergehen vorsätzlich begeht.21 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.22 Geschütztes Rechtsgut in Art. 111 StGB ist das Leben des Menschen. Angriffsobjekt ist ein anderer lebender Mensch. Vorsätzlich würde ein Hundeführer etwa handeln, wenn er im Wissen, dass sein Hund zum Töten von Menschen fähig ist, diesen dafür einsetzen würde. Tötungsdelikte sind Erfolgsde- likte und werden erst dann erfüllt, wenn die Handlung des Täters ursächlich zu einer be- stimmten, von ihr räumlich und zeitlich abschichtbaren Wirkung, dem Erfolg, führt.23 Die Art. 111 ff. StGB schützen die körperliche Integrität eines Menschen vor Tötung. Eine versuchte Tötung wäre gegeben, wenn der Hundeführer mit einem dazu fähigen24 Hund bewusst versucht jemanden zu töten, der Tod aber nicht eintritt. Eventualvorsatz bezüglich Tötung wäre gegeben, wenn der Hundeführer durch sein Verhalten oder sein Unterlassen das Leben eines oder mehrerer Menschen gefährdet und dadurch den Tod in Kauf nimmt. Um eine eventualvorsätzliche Tötung zu bejahen, muss unter anderem nachgewiesen sein, dass der Hund fähig ist, einen Menschen zu töten. Dies kann durch den er- reichten Erfolg25 nachgewiesen oder beim Versuch durch die Aktenkundigkeit sowie die ob- jektive Fähigkeit des Hundes angenommen werden. So müsste in diesem Fall nachgewiesen werden, dass der Hundeführer die Tat für möglich hielt und durch sein Verhalten in Kauf nahm. In der Praxis bleibt die vorsätzliche Tötung mit einem Hund wohl eher eine Theorie. Eine Tö- tung mit einem Hund würde relativ lange dauern und das Opfer könnte sich eine lange Zeit, allenfalls mit einem gefährlichen Gegenstand oder einer Waffe wehren. Der Erfolg wäre, im Gegensatz zur Tötung mit einer Waffe, relativ unsicher. 4.1.2. Fahrlässiges Tötungsdelikt Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflicht- widrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.26 20 Bezirksgericht Frauenfeld, Urteil vom 23. Januar 2006 21 StGB Art. 12 Abs. 1 22 StGB Art. 12 Abs. 2 23 JÖRG REHBERG / STEFAN FLACHSMANN / ROLF KAISER, Tafeln zum Strafrecht, Allgemeiner Teil, S. 12 24 namentlich ein Hund, welcher zum Töten ausgebildet wurde, oder bereits eine Person getötet oder schwer ver- letzt hat 25 den Tod eines Menschen 26 Art. 12 Abs. 3 StGB 9 Wenn ein Hundeführer das Aggressionspotential und die Gefährlichkeit seines Tieres kennt und die erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen trotzdem unterlässt, kann ihm Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.27 Zur Erfüllung einer fahrlässigen Tötung durch einen Hundebiss muss der Erfolg, der Tod ei- nes Menschen, eintreten. Wenn einem Hundeführer die Verletzung der Sorgfaltspflicht, z.B. der Aufsichtspflicht, nachgewiesen werden kann, er im Wissen, dass der Hund jemanden tö- ten könnte, den tatbestandsmässigen Erfolg hätte voraussehen müssen und ihn hätte vermei- den können, dann kommt fahrlässige Tötung in Betracht. Im Beissvorfall in Oberglatt ZH verurteilte das Gericht im Dezember 2006 auf Antrag der Staatsanwältin den Hundehalter sowie dessen Lebenspartnerin und den Wohnungsmieter un- ter anderem wegen fahrlässiger Tötung.28 Bei diesem Vorfall im Dezember 2005 wurde ein sechsjähriger Knabe durch Bissverletzungen dreier Pittbullterrier tödlich verletzt. Den verurteilten Personen wurde vorgeworfen, sie hätten die Verwirklichung des Tatbestan- des der fahrlässigen Tötung durch ihre pflichtwidrige Unvorsichtigkeit in Kauf genommen. Sie wussten, dass die Hunde keinerlei Erziehung, keinerlei Sozialisation, keinerlei Menschen- prägung genossen hatten. Der angeklagte Wohnungsmieter hatte auf dem Balkon einen Unter- stand für die Hunde errichtet. Dieser Unterstand aus Holz liess aufgrund seiner Bauweise den Ausbruch der Hunde relativ leicht zu. Der angeklagte Hundezüchter brachte die Hunde dort unter, ohne sich zu vergewissern, ob der Verschlag ausbruchsicher war. Die Freundin des Hundezüchters sah die Hunde, als diese aus dem Gehege ausbrachen. Sie fing zwei der fünf entwichenen Hunde ein und platzierte diese im Fahrzeug des angeklagten Hundezüchters. An- schliessend folgte sie den drei anderen Hunden und lief, als sie feststellen musste, dass diese ein Kind bissen, zurück zur Wohnung. Die Angeklagte, so das Gericht, hätte den Unfall verhindern können, wenn sie beim bemerk- ten Ausbruch der Hunde alles unternommen hätte, um die weitere Flucht ins Wohnquartier zu verhindern. Weiter hätte sie, wenn sie nicht zurückgelaufen sondern mit allen verfügbaren Mitteln versucht hätte, die Hunde vom Kind abzuhalten, den Tod des Knaben wahrscheinlich verhindern können. Der Hundezüchter kannte die Hunde sowie deren Einschränkungen29 und hätte alles unternehmen müssen, dass die Hunde nicht ausbrechen konnten. Der Wohnungs- mieter, welcher den Unterstand gebaut hatte, hätte den Hundezüchter auffordern müssen, den Unterstand, bevor dieser die Hunde dort unterbrachte, zu prüfen. Somit wurden alle drei Per- sonen unter anderem wegen fahrlässiger Tötung verurteilt. Dieses Urteil dürfte richtig sein. Es wäre schwierig, diesen Personen bezüglich eventualvor- sätzlicher Tötung nachzuweisen, dass sie (oder eine der drei Personen) die Tötung in Kauf nahmen und trotzdem nicht verhinderten. In der Praxis gibt es diesbezüglich häufig Beweis- schwierigkeiten. Bei tödlichen Unfällen mit Hunden spielt die Herkunft, die Sozialisierung und die Haltung des Hundes für die Kausalität eine wichtige Rolle. Die kynologischen Kenntnisse sowie die Erfahrung und Ausbildung mit dem Hund, können helfen, dem Hundeführer die Vorausseh- barkeit nachzuweisen. Mit den beiden Aspekten zusammen gilt es dann, die Vermeidbarkeit nachzuweisen. So spielen verschiedene Komponenten wichtige Rollen: die Gefährlichkeit ei- nes Hundes durch dessen Körperbau; das Risiko eines Hundes, wenn er bereits durch Vorfälle bewiesen hat, dass er töten kann; die Fahrlässigkeit des Führers, welcher um die Gefährlich- keit des Hundes wusste und ihn trotzdem zu wenig beaufsichtigte. 27 ANTOINE F. GOETSCHEL / GIERI BOLLIGER, Das Tier im Recht, 2003, S. 174 28 NZZ vom 23./24. Dezember 2006, S. 49 29 Die Hunde hatten weder Kontakt zu Menschen noch zu anderen Tieren. Zudem hatten sich die Hunde schon gegenseitig bei Kämpfen gebissen und verletzt. 10 4.1.3. Vorsätzliche Körperverletzung Die schwere Körperverletzung unterscheidet sich von der einfachen Körperverletzung durch den Erfolg.30 In der Praxis bilden die Behandlung, der Heilungsprozess sowie allfällige blei- bende Veränderungen die Kriterien bezüglich des Unterschieds zwischen einer einfachen und einer schweren Körperverletzung. Bei Hundebissen handelt es sich in den meisten Fällen um Entstellungen im Gesicht, welche die Kriterien der schweren Körperverletzung erfüllen, oder um Verletzungen von Gelenken, welche zu bleibenden Einschränkungen führen. Bei einfacher Körperverletzung muss das nach Art. 123 StGB geforderte Mindestmass an Beein- trächtigung der körperlichen Integrität oder des gesundheitlichen Wohlbefindens vorliegen.31 Die körperliche Integrität ist im Sinne einer Körperverletzung dann beeinträchtigt, wenn dem menschlichen Körper innere oder äussere Verletzungen oder Schädigungen zugefügt werden, die mindestens eine gewisse Behandlung und Heilungszeit erfordern.32 Ein Führer, der seinen Hund, welcher zum Beissen trainiert ist, auf einen Menschen hetzt, kann den Tatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung erfüllen, wenn er weiss oder an- nimmt, dass der Hund einen Menschen durch Beissen verletzen kann, und er dies will oder in Kauf nimmt. So wurde am 3. November 2003 vom Bezirksgericht Zürich ein Hundehalter wegen vorsätzli- cher Körperverletzung zu 16 Monaten Gefängnis verurteilt, weil er im Juni 2002 in Zürich am Stadelhoferplatz seinen Pittbullterier auf einen 41-jährigen Künstler gehetzt hatte. Nach einem verbalen Streit zwischen dem Geschädigten und dem Hundehalter hetzte Letzte- rer sein Tier mit dem Kommando „Fass“ auf den Künstler, worauf der Hund das Opfer an- sprang, dieses in der Bauchgegend biss und dabei erheblich verletzte. Laut Anklage hatte der Hundehalter dasselbe Tier bereits im Jahre 2001 auf einen anderen Hund gehetzt, wobei dieser schwer verletzt wurde. Somit wusste der Hundehalter, dass sein Hund auf das Kommando „Fass“ zubeissen würde.33 Das Bezirksgericht Zürich gewichtete bei der Beurteilung, ob es sich um einen Wiederho- lungsfall handle, die Tatsache, dass der Hund den Befehl „Fass“ kompromisslos umsetzte34, schwerer, als das Faktum, dass beim ersten Vorfall „nur“ ein Tier gebissen wurde. 4.1.4. Fahrlässige Körperverletzung Unter diese Rubrik sind wohl die meisten Verletzungen von Hundebissen zu subsumieren. Die meisten Verurteilungen erfolgen wegen fahrlässiger Körperverletzung. Aber auch bei die- sem Vergehen muss dem Halter oder Führer nachgewiesen werden, dass er einen Fehler ge- macht hat. Das fahrlässige Erfolgsdelikt i.S.v. Art. 125 StGB verlangt ein aktives Handeln des Täters. Ob der Erfolg durch eine sorgfaltswidrige Handlung herbeigeführt worden ist, kann dann offen blei- ben, wenn der Täter ohnehin als Garant zu dessen Abwehr verpflichtet gewesen wäre, so dass sich ein allfälliges unsorgfältiges Handeln zugleich als Verletzung dieser Pflicht darstellt.35 30 MARCEL ALEXANDER NIGGLI / HANS WIPRÄCHTIGER, Basler-Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 122, N 1 31 ROTH, Basler Kommentar, Art. 125 StGB N 2 32 ROTH, Basler Kommentar, Art. 123 StBG N 4 33 NZZ vom 4. November 2003, S. 50 34 ungeachtet des Angriffsobjekts 35 JENNY, Basler Kommentar, Basel 2003, Art. 18 StGB 11 Wenn jemand durch einen Hundebiss verletzt wird, muss untersucht werden, ob eine Missach- tung der Sorgfaltspflicht vorliegt. Es gilt weiter zu prüfen, ob es für den Führer voraussehbar war, dass sein Hund einen Menschen beisst und dadurch verletzt. Ebenso gilt es zu klären, ob der Biss bei pflichtgemässem Verhalten vermeidbar gewesen wäre und ob Rechtswidrigkeit vorliegt. Ein Vorfall, bei welchem ein Hundeführer seinen Hund an einer Leine führt, und der Hund, ohne dass er je zuvor jemanden gebissen hat, eine Person beisst und verletzt, erfüllt nicht zwangsläufig den Straftatbestand der fahrlässigen Körperverletzung. Sogar ein Führer, welcher seinen Hund, der zuvor noch nie jemanden gebissen hat, frei laufen lässt, und der Hund nun plötzlich eine Person beisst und verletzt, erfüllt nicht zwingend den Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung, weil dadurch, dass der Hund zuvor keine „Vor- taten“ zu verzeichnen hat, meist die Voraussehbarkeit nicht nachgewiesen werden kann. Im Folgenden werden nun drei Vorfälle geschildert, welche die Problematik der fahrlässigen Körperverletzung aufzeigen. Fall 1: Die Geschädigte kam von hinten Ein Verfahren gegen einen gehörlosen Hundeführer wurde vom Bezirksamt Steckborn TG nach einem Beissvorfall nicht anhand genommen. Dass der Hund des Beschuldigten die Geschädigte in den Arm gebissen hatte, wurde nicht in Abrede gestellt. Aufgrund der Gehörlosigkeit des Be- schuldigten, zufolge derer er die von hinten an ihn herangetretene Geschädigte nicht wahrge- nommen hatte, und der Tatsache, dass die Dogge zuvor noch nie einen Menschen angegriffen oder gebissen hatte, war der Angriff des Hundes nicht voraussehbar. Folglich hatte der Beschul- digte am 3. Juli 2006 die Gefährdung der Geschädigten weder erkennen können noch müssen.36 Fall 2: Der erste Vorfall Vom Vorwurf der fahrlässigen Körperverletzung wurde eine Angeklagte mit Urteil vom 23. Ja- nuar 2006 von der Bezirksgerichtskommission Frauenfeld freigesprochen. Die Frau führte anlässlich der Hauptverhandlung aus, das Verhalten der Hündin sei für sie nicht voraussehbar gewesen. Der Hund sei zuvor nie aggressiv gegen Menschen gewesen. Diese Aus- sage wurde durch ein Gutachten untermauert. Dieses beschrieb, dass das Tier beim Übergriff ge- hemmt zugebissen hatte sowie über keinen ausgeprägten Jagdtrieb verfüge. Wenn der Hund an- deren Tieren nachsetzte, bliebe er stets abrufbar. Da der Hund vorher weder Menschen angegrif- fen noch gebissen hatte, war zum damaligen Zeitpunkt für die Angeklagte nicht voraussehbar, dass ein allenfalls aus dem Wald hervortretender Mensch von ihrer Hündin gebissen werden könnte. Somit war es verantwortbar, dass die Angeklagte ihren Hund frei laufen liess. Folglich hatte die Angeklagte zur Tatzeit die Gefährdung des Geschädigten weder erkennen können noch müssen.37 Fall 3: Frau von Bulldogge schwer verletzt Das Strafgericht Vevey verurteilte am 31. August 2004 eine Hundehalterin zu vier Monaten Ge- fängnis bedingt, weil zwei ihrer drei Hunde im Juli 2001 eine 19-jährige Frau angefallen und schwer verletzt hatten. Zwei Hunde der Angeklagten, darunter eine an der Leine geführte Ame- rikanische Bulldogge, fielen unvermittelt über die junge Frau her und fügten ihr teilweise schwerste Bissverletzungen am Kopf sowie an Beinen und Armen zu.38 36 Bezirksamt Steckborn, Nichtanhandnahmeverfügung vom 10. Oktober 2006 37 Bezirksgerichtskommission Frauenfeld, Urteil vom 23. Januar 2006 38 NZZ vom Mittwoch, 1. September 2004, S. 19 12 Die Führerin war ganz offensichtlich mit der Amerikanischen Bulldogge, welche sie an der Lei- ne führte, bereits überfordert. Es ist sonst nicht zu erklären, dass auch der angeleinte Hund auf das Opfer losgehen konnte. Sie führte trotzdem noch weitere Hunde unangeleint mit sich. Wenn diese Führerin ihre Hunde unter Kontrolle gehabt hätte, dann hätte sie nicht einen der Hunde an der Leine führen müssen. Und als ein Hund auf das Opfer losging, hätte sie die anderen Hunde platzieren und dann den angreifenden Hund vom Opfer trennen können. Dieses Beispiel zeigt die täglich in der Kynologie auftretende Problematik der Rudelhaltung. Sie birgt grosse Gefahren in sich, da Hunde im Rudel einander gegenseitig aufhetzen können. 4.1.5. Tätlichkeit Tätlichkeiten sind Antragsdelikte und erfassen Angriffe auf die körperliche Integrität eines anderen Menschen, die entweder gänzlich folgenlos bleiben oder nur geringfügige Folgen ha- ben.39 Sie werden von Amtes wegen verfolgt, wenn der Täter die Tat wiederholt an einer Per- son i.S.v. Art. 126, Abs. 2 StGB begeht. Wenn jemand dementsprechend einer anderen Person wiederholt mit einem Hund Tätlichkeiten zuführt, dann muss die Straftat von Amtes wegen verfolgt werden. Tätlichkeiten sind nur vorsätzlich begehbar und sind - im Gegensatz zur Körperverletzung - schwieriger zu beweisen, da nicht jede Tätlichkeit sichtbar ist. Nach der Praxis des Bundesgerichts40 ist eine Tätlichkeit, bei einer das allgemein übliche und gesell- schaftlich geduldete Mass überschreitenden physischen Einwirkung auf einen Menschen, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat, anzunehmen. Es werden zudem auch keine Schmerzen vorausgesetzt. Umso mehr als bei den vorerwähnten Tötungen und Köperverletzungen muss bei Tätlichkeiten vorwiegend auf die Aussagen der Beteiligten und die Fakten abgestellt werden. Dieser Tatbestand könnte einen Auffangtatbestand darstellen, wenn ein Hund vorsätzlich auf eine Person gehetzt wird, aber Vorsatz auf Körperverletzung nicht nachgewiesen werden kann. 4.1.6. Sachbeschädigung Sachbeschädigung ist ein Vorsatzdelikt und daher im Zusammenhang mit Hundebissen relativ selten. Sachbeschädigung begeht, wer eine Sache beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei bedingter Vorsatz genügt.41 Die Sachbeschädigung ist ebenfalls ein Antragsdelikt. Antragsberechtigt sind der Eigentümer sowie jeder an der Sache dinglich Berechtigte, wenn dessen schutzwürdiges Interesse durch die Sachbeschädigung beeinträchtigt wurde. Wenn im Zusammenhang mit einem Hundevorfall eine Sachbeschädigung angezeigt wird, dann oftmals kombiniert mit Körperverletzungen, wobei die Strafuntersuchung betreffend Sachbeschädigung oftmals einzustellen ist, weil man in den meisten Fällen den Vorsatz nicht nachweisen kann und der Hundeführer wegen fahrlässiger Körperverletzung bestraft wird. Auch bei Einsätzen von Diensthunden wird oftmals nebst der angezeigten Körperverletzung auch wegen Sachbeschädigung Anzeige erstattet, weil beim Einsatz z.B. noch Kleidungsstü- cke beschädigt worden sind. 39 BGE 103 IV 69 40 BGE 117 IV 15, BGE 119 IV 27 41 BGE 116 IV 145 13 Eine strafrechtliche Verurteilung wegen Sachbeschädigung könnte z.B. erfolgen, wenn ein Halter seinen Hund, welcher schon andere Tiere verletzt hat, gezielt auf ein anderes Tier hetzt. Somit wusste dieser Hundehalter, dass sein Hund ein Tier verletzen kann und er das an- dere Tier verletzen wollte. Die Kombination, dass das verletzte Tier im Strafrecht als Sache42 gilt, und andererseits der Hundeführer wusste, dass sein Hund ein anderes Tier verletzen wür- de, liesse den Straftatbestand der Sachbeschädigung zu. Jedoch kommt dies bei Vorfällen mit Hunden in den wenigsten Fällen zur Anwendung, weil ein entsprechender Vorsatz kaum nachzuweisen ist. 4.1.7. Weitere Delikte wie Nötigung, Drohung, Erpressung, Freiheitsberaubung Weitere Delikte wie Nötigung, Drohung, Erpressung und Freiheitsberaubung mit Hunden sind vorstellbar, jedoch im Alltag der Strafverfolgung eher selten. Es ist hier vorwiegend an das Rotlicht-Millieu zu denken. Dort kann es vorkommen, dass ein Hundehalter seinen „abgerich- teten“ Hund, meist Hunde der so genannten Kampfhunderassen, als Drohmittel gegenüber seinen Schuldnern43 einsetzt. Auch bei Drogenhändlern sind solche Machenschaften vorstell- bar. Die Dealer könnten mit ihrem Hund respektive mit einem Angriff ihres Tieres ihren Ab- nehmern bei nicht rechtzeitigem Entrichten der geschuldeten Drogengelder drohen. So könnte man sich auch vorstellen, dass durch den Hund oder die Androhung, den Hund auf jemanden zu hetzen, grundsätzlich Personen in Angst und Schrecken versetzt werden könnten. Fakt ist, dass Geschäfte dieser Art sowieso von illegaler Natur sind, und daher die Strafverfolgungsbe- hörde praktisch über keinen der Fälle in Kenntnis gesetzt wird. Personen aus solchen Kreisen beteuern jedoch immer wieder, dass sie ihre Hunde aus reiner Tierliebe halten und Freude an den exotischen Rassen hätten. Einige kantonale Hundegesetze sind zur Zeit in Bearbeitung, und nicht wenige fordern, dass zukünftig für Hunde solcher Rassen Hundehaltebewilligungen, welche bspw. nur bei einwandfreiem Leumund, leerem Strafregisterauszug oder wenn keine Betreibungen vorliegen, erteilt werden müssen. Ebenfalls können Hunde eingesetzt werden, um entführte Personen in Schach zu halten. Ein trainierter Hund ist in der Lage, eine oder mehrere Personen in einem Raum oder einem Stockwerk zu bewachen, so dass der Führer für längere Zeit das Haus verlassen kann und die Personen im Raum oder Haus, allenfalls Geiseln, keine Möglichkeit zur Flucht haben. Im Bereich des Diensthundes stellt sich die Frage, ob die Anwesenheit des Hundes anlässlich einer Einvernahme gerechtfertigt sein könnte. Personen, welche Angst vor Hunden haben, dürften nach solchen Situationen - selbstverständlich wäre die konkrete Situation zu prüfen (Ort des Angeschuldigten und Platzierung des Hundes, freilaufend oder gesichert, usw.) - si- cher zu Recht beanstanden, dass sie während der Einvernahme eingeschränkt waren. 4.1.8. Besonderheiten bei Antragsdelikten Die Verfolgung von Straftaten erfolgt bei Antragsdelikten nur auf Antrag des Verletzten (Ge- schädigten) im Gegensatz zu den Offizialdelikten, welche unabhängig vom Willen des Ver- letzten (Geschädigten) verfolgt werden. 42 Art. 110 Ziff. 3bis StGB 43 Bar-, Bordellbetreiber, Prostituierte, usw. 14 Verschiedene Artikel des Schweizerischen Strafgesetzbuches sind Antragsdelikte und können nur bei Vorliegen eines rechtsgültigen Strafantrags weiterverfolgt werden. Der Strafantrag ist eine zur Einleitung und Weiterführung des Strafverfahrens nötige Voraussetzung. Tätlichkeit ist - wie bereits erwähnt - ein Antragsdelikt, das von Amtes wegen verfolgt wird, wenn der Täter die Tat wiederholt an einer bestimmten Person begeht. Wenn jemand dement- sprechend einer anderen Person, z.B. einem Kind, welches in seiner Obhut steht, als Hilfsmit- tel der Erziehung wiederholt einen Hund nachhetzt und der Hund dieses Kind beisst, es je- doch keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat, dann liegt eine Tät- lichkeit vor. Die Berufung eines Elternteils auf ein Züchtigungsrecht setzt eine entsprechende Gesetzesgrundlage voraus.44 Die einfache Körperverletzung ist im Grundsatz ebenfalls ein Antragsdelikt. Qualifizierte ein- fache Körperverletzung liegt vor, wenn als Tatmittel Gift, eine Waffe oder ein gefährlicher Gegenstand eingesetzt wird. Hier stellt sich die Frage, ob ein Hund ein gefährlicher Gegens- tand ist oder einer Waffe gleichgestellt werden kann. Das Bundesgericht versteht unter Waf- fen alle Gegenstände, die für Angriff und Verteidigung bestimmt sind.45 Entscheidend ist, dass die Waffe zur Verursachung des Todes oder einer schweren Körperverletzung bestimmt ist. Als Qualifizierungsgrund gilt schliesslich ganz allgemein der Einsatz eines gefährlichen Gegenstandes. Demzufolge ist bei einer einfachen Körperverletzung mit einem Hund in je- dem Fall Ziff. 2 dieses Artikels zu prüfen. Im konkreten Fall sind beanzeigte Beissvorfälle mit Körperverletzungen mit dafür trainierten Hunden wohl als Offizialdelikte zu betrachten.46 Das wiederum bedeutet, dass ein Hund nicht per se als gefährlicher Gegenstand betrachtet werden kann. Hunde, welche auf Angriff oder Verteidigung trainiert werden und deren Körperbau auch eine schwere Körperverletzung oder allenfalls eine Tötung zulassen würden, erfüllen die Voraus- setzung von Art. 123 Ziff. 2 StGB, nicht jedoch kleine Hunde, welche weder auf Angriff oder Verteidigung trainiert sind, noch deren Körperbau dafür geeignet ist. Auch die fahrlässige Körperverletzung ist ein Antragsdelikt. Die fahrlässige Körperverletzung wird jedoch von Amtes wegen nur verfolgt, wenn die Schädigung schwer ist. Nicht selten entsteht nach einen Hundebiss, auch wenn anfangs nur kleine Verletzungen (meist vier Löcher der Fangzähne) zu sehen sind, grössere Komplikationen. Es können zu- sätzlich Muskeln verletzt worden sein, was allenfalls eine nachträgliche Operation erfordert. Es kann sein, dass die Verletzung anfangs unterschätzt oder nicht richtig behandelt wird, so dass sie später nachbehandelt werden muss. Auch andere Komplikationen sind möglich, wel- che dazu führen, dass die anfangs einfache Verletzung plötzlich zur schweren Körperverlet- zung wird. Nach einem Vorfall, bei welchem jemand durch einen Hundebiss verletzt wird und der Ge- schädigte den Rückzug des Strafantrages oder den Strafverzicht unterzeichnet, sollte aus vor- erwähntem Grund, im Zweifelsfall ein Arztzeugnis angefordert werden. Aufgrund des Zeug- nisses kann dann beurteilt werden, ob der Strafantrag zurückgezogen respektive Strafverzicht unterzeichnet werden kann, oder ob es sich um eine schwere Körperverletzung und somit um ein Offizialdelikt handelt. 44 BGE 117 IV 18f. 45 BGE 113 IV 61 46 BGHSt 14, 152 15 4.1.9. Notwehr / Notstand Notwehr ist die Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen und rechtswid- rigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. Voraussetzung ist ein Angriff, was einem Eingriff in fremde Rechtsgüter gleichkommt. Die betroffenen Rechtsgüter können be- liebig sein.47 Als Angriff wird grundsätzlich jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen bezeichnet. Die Notwehr richtet sich immer gegen den Angreifer; sie hat defensiven Charakter. Der Rechtfertigungsgrund der Notwehr geht von dem Grundsatz aus, dass derjenige, der rechtswidrig angegriffen wird, sich verteidigen darf, ohne bei der Wahl seiner Mittel sehr stark eingeschränkt zu sein. Bei der Notwehr ist zwi- schen rechtfertigender Situation48 und rechtfertigender Handlung49 zu unterscheiden. Der Angriff eines Tieres begründet nur dann einen Notwehrzustand, wenn das Tier von einem Menschen als Werkzeug eingesetzt wird.50 So kann Notwehr geltend gemacht werden, wenn jemand vorsätzlich einen Hund als Waffe gegen einen Menschen einsetzt und sich dieser ge- gen den Angriff respektive gegen den Hund wehrt. Beim Notstand greift der Notstandsberechtigte in die Rechtsgüter Dritter ein, um so ein eige- nes51 oder fremdes52 Rechtsgut aus einer drohenden Gefahr zu retten. Notstand ist eine Zwangslage, in der ein Rechtsgut nicht anders als durch den Eingriff in fremde Rechtsgüter gerettet werden kann. Erfolgt bei Notwehr die Rettung des bedrohten Rechtsguts auf Kosten des Angreifers, so geschieht dies bei einer Notstandshandlung auf Kosten eines Unbeteiligten. Notstand hat aggressiven Charakter, wenn der Handelnde in neutrale Vermögen eingreift, re- spektive defensiven Charakter, wenn sich der Eingriff gegen Sachen richtet, von denen die Gefahr ausgeht.53 Die Gefahr kann von einer Person, von einem Tier oder einer Sache ausge- hen. Ansonsten gelten für den Notstandseingriff dieselben Voraussetzungen wie bei der Not- wehr. Angriffe von frei laufenden Tieren fallen unter Notstand. Notstand wurde im nachfolgenden Beispiel54 gerichtlich anerkannt: Im März 2005 befand sich der wegen Sachbeschädigung und Widerhandlung gegen das Tier- schutzgesetz Angeklagte zusammen mit seiner Freundin und dem Hofhund des elterlichen Bauernbetriebs auf einem Spaziergang. Der Hund befand sich in der Nähe seiner menschli- chen Begleiter, allesamt auf dem hofeigenen Land. Urplötzlich rannte nun - ohne dass dessen Halter in erkennbarer Nähe war - ein fremder Hund an den Personen vorbei, griff deren Hund unvermittelt an und verbiss sich in ihm. Der angegriffene Hund lag unter dem Angreifer, schrie und konnte sich nicht wehren. Der angreifende Hund liess nicht mehr los. In ihrem Schrecken schauten sich der Angeklagte und seine Freundin zunächst um, ob der verantwort- liche Hundehalter irgendwo sei, konnten aber keine Person entdecken. Nachdem er zuerst ei- nen Moment abgewartet hatte, versuchte der Angeklagte nun, den sich an seinem festgebisse- nen Hund am Balg zu halten und wegzuzerren. Dies gelang ihm aber nicht. Nachdem er keine andere Möglichkeit sah, den fremden Hund, welcher sich immer noch in den Seinigen verbis- sen hatte, von diesem zu trennen, ergriff er von der nächsten Scheiterbeige ein Stück Holz und schlug damit dem immer noch beissenden Hund einmal auf das Genick. Auch darauf rea- gierte der Angreifer noch nicht und biss immer noch zu. Deshalb schlug der 47 Eigentum, Vermögen, Leib und Leben, usw. 48 Notwehrlage: gegenwärtiger rechtswidriger Angriff 49 Notwehrhandlung: angemessene Verteidigung 50 BGE 97 IV 73 51 StGB Art. 34 Abs. 1 52 Abs. 2, sog. Notstandshilfe 53 sog. Sachwehr 54 Bezirksgerichtskommission Münchwilen, Urteil vom 18. Mai 2006 16 Angeklagte noch zwei Mal zu, bis der Angreifer von seinem Opfer abliess und bewusstlos liegen blieb. Nachdem der Angeklagte und seine Freundin etwa zehn Minuten gewartet hat- ten, ob allenfalls doch der Besitzer des fremden Hundes daherkomme, begaben sie sich nach Hause, um den fremden Hund mit dem Traktor abzuholen. Als sie zurückkamen, war endlich der Eigentümer des Angreiferhundes bei seinem Tier, welches in der Zwischenzeit wieder aus der Ohnmacht erwacht war. Mit dem Traktor führten sie dann den Besitzer und den fremden Hund zum nächsten Tierarzt. Das Gericht sprach den Angeklagten vom Vorwurf der Tierquälerei frei. Dieser hatte - den beissenden Hund am Kragen packend - auf humane Art versucht, diesen von seinem Hund zu lösen. Erst als dies nicht gelang und keine andere Möglichkeit55 bestand, schlug er mit dem Stock den bissigen Hund bis zur Bewusstlosigkeit. Das Gericht folgte der Auffassung des Angeklagten respektive dessen Verteidigers, welcher glaubhaft erklärte, dass der Angeklagte keine andere Möglichkeit hatte, seinen eigenen Hund vor weiteren Angriffen und Verletzun- gen zu schützen. Der Angeklagte hatte, obwohl ein erfahrener Kynologe mittels wegziehen des Hundes an den Hinterläufen vermutlich dasselbe Ergebnis erreicht hätte, somit das für ihn mildeste Mittel angewendet. Nach einiger Zeit des Wartens und der Suche nach dem unbekannten Hundefüh- rer hatte er versucht, mit seinen eigenen Händen den gegnerischen Hund von seinem eigenen loszureissen. Erst nach dieser erfolglosen Intervention und aufgrund des Ausbleibens des an- deren Hundeführers entschloss sich der Angeklagte zum Einsatz des brutaleren, aber wir- kungsvolleren Mittels. Er handelte demnach aus einer Notstandslage heraus. Jeder Tierbesit- zer weiss wie schmerzlich es ist, wenn ein anderer Hund sein Tier beisst und verletzt. Auch wenn in dieser Situation der zweite und dritte Schlag unvermittelt aufeinander folgten, kön- nen die Schläge nachvollzogen werden. Der Führer des beissenden Hundes wusste mit Be- stimmtheit, dass sein Hund mit anderen Hunden Probleme hat. Umso fahrlässiger war es, den Hund aus den Augen zu lassen. Man könnte sich demnach auch bezüglich einer Bestrafung dieses Hundeführers Gedanken machen. 4.2. Gesetz über das Halten von Hunden 4.2.1. Strafbestimmungen im Hundegesetz Jedes Hundegesetz enthält Bestimmungen, welche es erlauben, Vorfälle mit Hunden straf- rechtlich zu verfolgen. Das Gesetz über das Halten von Hunden des Kantons Thurgau (HundeG) schreibt vor, dass Hunde so zu halten sind, dass Mensch und Tier nicht gefährdet oder belästigt werden. Hunde- halter haben für angemessene Überwachung der Hunde zu sorgen. Sie haben insbesondere da- für zu sorgen, dass die Umwelt nicht durch übermässiges Gebell, Geheul oder auf andere Weise belästigt wird. Wenn die Hundehaltung Ärgernis erregt oder wenn Mensch oder Tier gefährdet oder ernsthaft belästigt werden, kann der Gemeinderat Weisungen über Erziehung, Beaufsichtigung, Pflege oder Unterbringung erlassen. Wer Bestimmungen des Gesetzes oder von Vollzugsvorschriften über die Kontrolle der Hun- de missachtet, wer trotz Verwarnung durch den Gemeinderat die Vorschriften über die Hun- dehaltung verletzt, wer Weisungen des Gemeinderates über die Hundehaltung missachtet, wer trotz Mahnung die Hundesteuer nicht entrichtet, wird mit Busse von 20 bis 500 Franken be- straft. 55 z.B. einen Eimer Wasser über die Hunde leeren 17 So bestrafte bspw. die Bezirksgerichtskommission Frauenfeld eine der fahrlässigen Körper- verletzung freigesprochene Hundehalterin trotzdem wegen mangelnder Beaufsichtigung ihres Hundes.56 Das Hundegesetz des Kantons Zürich (HuG) ist sehr ausführlich und beschreibt im § 7 Abs. 1, dass es verboten ist, Hunde auf Menschen oder Tiere zu hetzen oder sie absichtlich zu rei- zen. Ausgenommen sind Fälle rechtmässiger Verteidigung, der pflichtgemässe Einsatz von Hunden im öffentlichen Dienst sowie die in anderen Erlassen vorgesehenen Ausnahmen. Zu- dem erwähnt das HuG explizit in § 7 Abs. 2, dass ein Hund, der einen Menschen oder ein Tier anfällt, von demjenigen, der über ihn die Aufsicht ausübt, mit allen zu Gebote stehenden Mit- teln abzuhalten ist. Dadurch wird jeder Hundeführer verpflichtet, wenn sein Hund einen Men- schen oder ein Tier anfällt, unverzüglich den Hund vom Menschen oder vom anderen Tier zu trennen und fern zu halten. Gemäss dieser Bestimmung wäre die Freundin des Hundehalters im Vorfall Oberglatt ver- pflichtet gewesen, die Hunde mit allen ihr verfügbaren Mitteln, insbesondere mit ihren Hän- den und Füssen, vom Kind zu trennen und nicht, wie sie es gemacht hat, nach Hause zu ren- nen und den Besitzer zu rufen.57 5. Konkurrenzen und Abgrenzungen Erfüllt jemand durch sein Verhalten mehrere Straftatbestände, so stellt sich die Frage, ob alle von ihnen Anwendung finden, und gegebenenfalls inwieweit. Echte Konkurrenz58 liegt vor, wenn der Täter mehrere nebeneinander anwendbare Tatbestände in strafbarer Weise verwirk- licht hat, sei es durch eine einzige Handlung59 oder durch mehrere voneinander unabhängige Handlungen.60 Es erfolgt ein Schuldspruch für jedes Delikt. Die Strafzumessung erfolgt nach dem Asperationsprinzip. Das Schweizerische Strafgesetzbuch hat in Art. 49 festgelegt, dass für alle erfüllten Tatbestände nur eine Strafe ausgesprochen wird. Bei der Bemessung wird von der – gemessen an der abstrakten Strafdrohung des Gesetzes – Strafe des schwersten De- liktes ausgegangen. Diese sog. Einsatzstrafe ist sodann obligatorisch61 zu erhöhen und zwar unter angemessener Berücksichtigung der weiteren erfüllten Tatbestände. Dabei darf jedoch der Richter das Maximum der für die schwerste Tat angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist ferner an das gesetzliche Höchstmass jener Strafe gebunden. Von unechter Konkurrenz spricht man, wenn ein verwirklichter Tatbestand einem oder meh- reren anderen vorgeht und dessen oder deren Anwendung ausschliesst. Dies trifft zu, wenn eine von verschiedenen Bestimmungen die Handlungsweise des Täters voll erfasst, insbeson- dere, - wenn einer der Straftatbestände schon begriffsnotwendig alle Merkmale eines anderen umfasst,62 - wenn die eine Tat zwar nicht notwendigerweise mit der Erfüllung einer zweiten verbun- den ist, aber – wenn dies zutrifft – nach dem Sinn des Gesetzes der erste Tatbestand den Unrechtsgehalt des anderen mit umfasst,63 56 siehe S. 11, BGK Frauenfeld, Urteil vom 23. Januar 2006 57 siehe S. 9, Fall Oberglatt 58 Art. 49 Abs. 1 StGB 59 Idealkonkurrenz 60 Realkonkurrenz 61 BGE 103 IV 226 62 sog. Spezialität 63 sog. Konsumtion 18 - wenn eine Strafbestimmung nach dem Sinn des Gesetzes nur für den Fall Geltung bean- sprucht, dass nicht schon die andere zur Anwendung gelangt.64 Schuldspruch und Strafe richten sich ausschliesslich nach derjenigen Bestimmung, welche die Verhaltensweise des Täters voll erfasst65 bzw. welche allein zur Anwendung gelangt. Nachfolgend werden diese Problematiken beleuchtet und die Artikel und Gesetze mit einigen praktischen Beispielen bezüglich der Konkurrenz geprüft. 5.1. Strafgesetzbuch und Hundegesetz Vorfälle mit Hundebissen erfüllen oftmals Tatbestände sowohl des Strafgesetzbuches wie der Hundegesetzgebung. Damit ist zu prüfen, ob zwischen diesen Tatbeständen echte Konkurrenz besteht, und somit die fehlbare Person wegen Tatbeständen beider Gesetze zu bestrafen sei, sofern die Tatbestandselemente in subjektiver und objektiver Hinsicht erfüllt werden. Dies ist meines Erachtens klar zu bejahen, da unterschiedliche Rechtsgüter betroffen sind. Bei den be- sprochenen Delikten des StGB wird die körperliche Integrität eines Menschen vor Tötung, Schädigung oder Gefährdung geschützt. Das HundeG dient hingegen dem Schutz der öffentli- chen Ordnung und Sicherheit. Wer eine fahrlässige Körperverletzung begeht, indem sein Hund einen Menschen beisst, kann somit auch wegen Widerhandlung gegen das HundeG bestraft werden. Damit kann ein Ge- richt den Angeklagten auch bei einem allfälligen Freispruch wegen eines StGB-Deliktes den- noch wegen Übertretung des Hundegesetzes bestrafen.66 Dasselbe gilt in der Gegenüberstellung zwischen vorsätzlicher Körperverletzung oder Sach- beschädigung und dem Hundegesetz. 5.2. Strafgesetzbuch und Tierschutzgesetz Hetzt jemand einen Hund auf ein anderes Tier (Hund, Katze, usw.)67, im Wissen, dass der Hund dieses verletzt oder tötet, so ist der Fehlbare wegen Sachbeschädigung sowie Vergehen gegen das TSchG zu bestrafen. Im Falle des Todes des angegriffenen Tieres wäre etwa wegen vorsätzlicher qualvoller Tö- tung eines Tieres i.S.v. Art. 27 Abs. 1 lit. b TSchG neben Sachbeschädigung zu ermitteln. Die erwähnten Delikte des StGB, TschG und HundeG stehen in echter Konkurrenz, weil das Rechtsgut bei der Sachbeschädigung der Wert des Tieres respektive die Wertverminderung durch den Hundebiss ist, während das TschG das Wohlbefinden des Tieres schützt. 5.3. Hundegesetz, Tierschutzgesetz und Jagdgesetz Nach dem bereits Gesagten dürften auch die Strafbestimmungen der Hunde- und Tierschutz- gesetzgebung in echter Konkurrenz stehen, da sie verschiedene Rechtsgüter schützen wollen. Lässt etwa jemand seinen Hund nachts unbeaufsichtigt herumstreunen und 64 sog. Subsidiarität 65 JÖRG REHBERG / ANDREAS DONATSCH, I§ 36 1.2.; GÜNTER STRAHTENWERTH, AT I § 18 N 13 ff. 66 siehe Kapitel 4.2.1. 67 Das Tier muss jedoch jemandem gehören. 19 reisst dieser dann einige Schafe, so kann sich der fehlbare Hundehalter durchaus nach beiden Gesetzen strafbar machen. Ebenso dürfte zwischen dem HundeG und JSG echte Konkurrenz herrschen, und der Fehlbare müsste wegen beiden Bestimmungen ins Visier genommen werden, wenn sein nachts im Wald streunender Hund ein Wildtier verletzt. 6. Prozessuales 6.1. Mutmassliches Gefahrenpotential Grösse und Gewicht eines Hundes sind grundsätzlich bei einem Vorfall für die Schwere der möglichen Verletzungen bedeutsam: Je grösser der Hund, desto grösser das Gefahrenpotential stimmt in den meisten Fällen. Nichtsdestotrotz gibt es Rassen, die von ihrem Wesen und ih- rem Körperbau her gefährlicher einzustufen sind als andere, obwohl sie unter Umständen kleiner und leichter sind. Je weniger ein Hund erzogen und an das soziale Umfeld, in welchem wir Menschen leben, gewöhnt ist, desto gefährlicher kann er werden. Konkret auf den Gefahrensatz angewendet, ist daher klar, je grösser und schwerer ein Hund und je schlechter sozialisiert und erzogen er ist, desto gefährlicher und folgenschwerer ist das unkontrollierte und unbeaufsichtigte Verhalten dieses Hundes für die physische und psychi- sche Integrität Dritter. Dabei ist es wesentlich, Kenntnis davon zu haben, worum es sich bei einem Hund eigentlich handelt, was die typischen Merkmale und Verhaltensweisen eines Hundes grundsätzlich sind, und weshalb das Verhalten eines Hundes gefährlich sein kann. Beim Hund handelt es sich um ein seit Jahrtausenden durch den Menschen domestiziertes Tier. Der Hund ist ein Rudeltier mit den entsprechenden sozialen Komponenten und Kompe- tenzen. In der heutigen Zeit ersetzt der Mensch - der Halter und dessen Familie - das Hunde- rudel. Der Mensch oder die Familie ist das Rudel und der Hund ein Teil dessen. Als Teil des Rudels hat sich der Hund in der Familie einzuordnen und einen bestimmten Rang einzuneh- men, nämlich korrekterweise den Niedrigsten. Er ist nicht Alphatier des Rudels und hat dabei keine Verantwortung zu übernehmen, weder für das Überleben des Rudels oder für die Nah- rungsbeschaffung noch für den Schutz des Rudels vor äusseren Einflüssen, die den Zusam- menhalt und die Gesundheit der Gruppe respektive des Einzelnen gefährden könnten. Damit dem aber so ist, bedarf es einer Sozialisierung und einer Erziehung des Hundes durch den Menschen, so dass der Hund sich seiner Rolle und Aufgabe im Klaren ist. Fehlt es an einer solchen Sozialisierung, Erziehung und an der notwendigen Prägung des Hundes auf den Men- schen, so kann er gefährlich werden. Ein grosser Teil der Beissunfälle geschieht innerhalb der Familie68, und diese Fälle wurden bis vor kurzem nicht oder kaum bekannt. Auch Fälle, bei denen eine Person oder ein Tier ärztlich versorgt werden musste, wurden nicht bekannt, weil keine Meldepflicht der Ärzte be- stand. Seit Mai 2006 müssen schweizweit alle Human- und Veterinärmediziner, aber auch Ausbildende von Tieren und Führer auffällige Hunde, schwere Beissvorfälle und erhebliche Verletzungen melden.69 68 BVET, Hundebisse: Erste Auswertung der Meldepflicht, März 2007 69 TschV Art. 34a, vgl. Kap. 7.1. 20 Hundeführer, welchen bekannt ist, dass ihr Tier im Umgang mit anderen Tieren oder mit Menschen Einschränkungen hat, weichen anderen Hunden oftmals aus. Sie spazieren nicht an Orten, an welchen sich andere Personen oder Halter mit ihren Hunden aufhalten. Sie sondern sich irgendwo auf einem einsamen Spazierweg ab. Dies auch, um ihren Hund, trotz oder we- gen der bekannten Einschränkung, auch wieder einmal unangeleint laufen zu lassen. Oftmals, wenn es in solchen Momenten dann zu Begegnungen mit anderen Hunden kommt, enden die- se in einem Beissvorfall. Zur Beurteilung der Gefährlichkeit eines Hundes kann ein Tiergutachten dienlich sein. Fach- personen können mit der Beschreibung des Gefahrenpotentials nicht nur helfen, Rückschlüsse auf einen Vorfall zu ziehen, sondern sie zeigen meistens auch mögliche Massnahmen nach Vorfällen auf, um weitere Vorfälle zu verhindern. Gutachten helfen meist auch, Vermutungen oder Aussagen zu untermauern oder zu widerle- gen. Wenn sich zwei Hunde attackieren, kann im Nachhinein mittels Gutachten von Verhal- tensforschern oder einer Betrachtung der Vorgeschichte nur angenommen werden, welcher der beiden Hunde mit der Beisserei angefangen hat. Bezüglich einer Schuldzuweisung hilft ein Gutachten nur insofern weiter, als es die Erkenntnis erbringt, dass ein Hund im Umgang mit anderen Hunden Mühe bekundet, eine tiefe Reizschwelle oder andere soziale Einschrän- kungen gegenüber Tieren oder Menschen hat. Die Meldepflicht lässt Hunde, welche in Beiss- vorfälle verwickelt sind, auch wenn nicht bewiesen werden kann, welcher mit der Rauferei angefangen hat, bekannt werden. Dadurch können die Behörden Massnahmen anordnen und so die in der Schwere meist steigenden Vorfälle verhindern. 6.2. Beweisführung bei entlaufenen und streunenden Hunden Hunde, welche streunen oder von zuhause ausreissen, können unbeaufsichtigt jagen und um- herziehen. Der Umstand, dass der Hund einige Zeit weg war, dass das Tier eine Verletzung aufweist oder sogar Blut an Fang oder Fell festgestellt wird - sofern dies zuhause überhaupt bemerkt wird - genügt den Haltern oftmals nicht oder hemmt diese sogar, Meldung zu erstat- ten, da sie sich bewusst werden, dass sie selbst einen Fehler gemacht haben. Die grosse Problematik in Fällen, in denen entlaufene oder streunende Hunde zugebissen ha- ben, ist die Beweisführung. Auch wenn ein Hund bekannt ist, ist die Identifizierung und Überführung des Hundes enorm schwierig. Zum einen sind vor allem Rassehunde teilweise kaum voneinander zu unterscheiden, zum anderen muss bewiesen werden, dass es sich beim verdächtigen Hund tatsächlich um den „Täter“ handelt. Um einem Hundehalter eine „Tat“ seines entlaufenen oder streunenden Hundes zu beweisen, müsste man den Hund unmittelbar nach dem Biss einfangen und ihn mittels Ablesen des Chips70 identifizieren. In einigen Kan- tonen wurden die Hundemarken, welches jeweils am Halsband angebracht werden mussten, durch die Einführung des Chips, abgeschafft. Streunende oder entlaufene Hunde lassen sich zudem in den meisten Fällen, insbesondere nach einem Beissvorfall, weder anfassen noch ein- fangen. Falls man einen verdächtigen Hund einfangen kann oder beim Halter zuhause antrifft, besteht die Möglichkeit, beim Veterinärmediziner Spuren am Hund oder im Mageninhalt, zu sichern, um Hinweise auf das Opfer zu finden. 70 Kennzeichnungspflicht für Hunde unter der Haut; Chip (Transponder) 21 In Fällen, in denen ein Hund aus einem Gehege, einem Zwinger oder einem Fahrzeug aus- bricht, besteht die Hauptproblematik, für alles was folgt, in der Zuweisung der Verantwor- tung, weil kaum Vorschriften bezüglich des Verschliessens von Türen, Zwingern oder Gittern bestehen. Der Nachweis, dass jemand den Zwinger, die Gartentüre oder das Gitter nicht rich- tig verschlossen hat, ist nur schwerlich zu erbringen. Eine unbekannte Drittperson, welche die Türe geöffnet hat, ist in den wenigsten Fällen endgültig auszuschliessen. 6.3. DNA-Analyse Nicht selten werden Vorfälle mit Hunden nicht unmittelbar, sondern Stunden, Tage oder Wo- chen nach dem Vorfall der Polizei gemeldet. Diese Tatsache erschwert die Arbeit bezüglich der Spurensicherung am Tatort, an den Kleidern oder am Tier enorm. Weder Blutflecken am Tatort noch DNA-Spuren an zerrissenen Kleidern noch ein Ausmessen der Verletzungen be- züglich der Zahnstellung des Hundes kann dann noch durchgeführt werden. Die Kleider sind meist bereits gewaschen und geflickt oder gar entsorgt, die Spuren am Tatort oder am Opfer sind längst verwischt oder abgewaschen, die Wunden genäht und zum Teil schon verheilt. Dazu kommt, dass man - im Gegensatz zu den Menschen - bei den Hunden bezüglich DNA- Spuren in der Schweiz noch in den Kinderschuhen steckt. Die Anwendung der DNA-Analyse in der Kriminaltechnik hat sich zu einem unverzichtbaren Werkzeug als Identifizierungsmittel bei der Spurenauswertung entwickelt. Im Gegensatz zur menschlichen DNA-Datenbank hat man jedoch bei den Tieren noch kein Vergleichsmaterial. Wenn Spuren sichergestellt werden, dann können die verschiedenen Institutionen in der Schweiz bis heute kaum eine DNA-Spur einem Hund zuordnen. Die Wissenschaft bei uns ist heute so weit, dass anhand der sichergestellten DNA-Spuren festgestellt werden kann, ob die DNA-Spur von einem Hund oder einem Wildtier stammt. Bezüglich der genauen Zuordnung, so wie man es vom Ausschlussverfahren der Menschen kennt, wurden bis heute in der Schweiz jedoch nur einzelne Erfolge verbucht. Ganz anders ist dies im benachbarten Deutschland. Im Vergleich zur Schweiz mit ca. 490’000 Hunden leben in Deutschland mehr als zehn Mal so viele Hunde, so dürften es dort zur Zeit rund 5’300’000 sein. Die deutschen Behörden haben dann auch, als die Meldungen über Beissunfälle in den Medien bekannt und hochgespielt wurden, den Hund als Kandidaten für eine forensische Fragestellung in den Mittelpunkt des Interesses gerückt und die Forschung in Richtung DNA von Hunden vorangetrieben. Heute sind die deutschen Behörden so weit, dass sie Hunde oft mittels DNA für einen Fall verantwortlich machen oder entlasten können.71 In der Schweiz muss, im Gegensatz zur menschlichen DNA-Datenbank, bei den Hunden ein Tier in Verdacht stehen. So kann einem Hund ein Biss zugeordnet respektive ein Hund für ei- nen Biss praktisch ausgeschlossen werden. Die Errichtung einer Tier-DNA-Datenbank könnte zukünftig zur Aufklärung von Vorfällen helfen, Hunde einem Vorfall zuzuordnen oder sie von diesem Vorfall zu entlasten. Die Sicherstellung von DNA-Spuren an gerissenen Tieren könnte über Jahre aufbewahrt und mit den durch Beissvorfälle bekannt gewordenen Hunden nach dem Prinzip des Ausschlussverfahrens abgeglichen werden. Dies würde - nach Be- kanntwerden - sicher auch präventiv dazu führen, dass Hundehalter ihre Tiere nicht oder we- niger unbeaufsichtigt laufen liessen und somit das Hundegesetz besser befolgen würden. 71 ANDREAS HELLMANN / JULIA MORZFELD / UWE SCHLEENBECKER, Zeitschrift Kriminalistik 2/2007, 61. Jahr- gang, Der genetische Fingerabdruck von Tieren und Pflanzen 22 Tierische Spuren in Strafverfahren werden in kriminalistischen Untersuchungsstellen mit klassischen, beschreibenden Methoden ausgewertet. Eine individuelle Zuordnung ist damit jedoch nur in Ausnahmefällen möglich. Mit der Erfolgsgeschichte der DNA-Analyse in der Kriminalistik stellt sich somit die Frage nach einer vergleichbaren Beweiswertsteigerung bei Spuren tierischen Ursprungs. Die DNA-Täterüberführung bei Tieren ist in Deutschland be- reits seit einiger Zeit Realität.72 7. Exkurs: Verwaltungsrechtliche und andere Massnahmen 7.1 Prävention durch Meldepflicht Wie im Strafrecht haben auch die Meldungen über fehlerhafte Hundehaltungen bei den Ver- waltungsbehörden seit geraumer Zeit zugenommen. Zudem wird durch strafrechtliche Anzei- gen der Druck auf die Behörden, welche Massnahmen gegen die Hundehaltung beschliessen müssen73, erhöht. Nach der Gesetzesrevision vom 2. Mai 2006, wonach definierte Personenkreise i.S.v. Art. 34a der Eidgenössischen Tierschutzverordnung (TschV) sowie § 5 der Verordnung des Regie- rungsrates über das Halten von Hunden (HundeV) verpflichtet werden, Bissverletzungen von Hunden oder übermässiges Aggressionsverhalten derer einer zuständigen Stelle74 zu melden, können auch bei den Strafverfolgungsbehörden vermehrt diesbezügliche Anzeigen verzeich- net werden. Mit Einführung der Meldepflicht erhalten die Massnahmebehörden aber auch zusätzlich Mel- dungen auf dem amtlichen Weg: Meldeformulare gehen beispielsweise von Ärzten oder Tier- ärzten zur zentralen Stelle (Veterinäramt), welches diese an die Wohngemeinde des fehlbaren Hundehalters übermittelt. Damit sind die Massnahmebehörden zusätzlich gefordert, weil nun „Schwarze Schafe“ eher bekannt werden und die Ämter handeln müssen, um weitere Vorfälle zu verhindern. Vorfälle werden dank der Meldepflicht im ganzen Land registriert. Die zuständige Stelle im Kanton entscheidet, welche Vorfälle an die Gemeinden und somit der Stelle für weitere Massnahmen im Sinne des Hundegesetzes75 weiter gemeldet werden. So können auffällige Hunde früher erkannt werden. Die Behörden stehen zudem unter einem gewissen Handlungs- druck, da bei weiteren Vorfällen die Akten durch die Strafverfolgungsbehörde beigezogen werden. Dabei müsste eine Behörde wohl begründen, warum sie beim letzten Vorfall allen- falls keine Massnahme ausgesprochen hatte. 7.2. Massnahmen aufgrund von Hundegesetzen Verwaltungsrechtliche Massnahmen sind administrative Anordnungen, welche die Behörde einem Tierhalter auferlegen kann. Im Kanton Thurgau ist der jeweilig zuständige Gemeinde- rat für die Anordnung der Massnahmen im Sinne des HundeG zuständig. 72 ANDREAS HELLMANN / JULIA MORZFELD / UWE SCHLEENBECKER Zeitschrift Kriminalistik 2/2007, 61. Jahr- gang, Der genetische Fingerabdruck von Tieren und Pflanzen 73 Im Kanton Thurgau sind dies die Gemeinden. 74 im Kanton Thurgau dem Veterinäramt 75 HundeG TG, § 7 23 Bei Widerhandlungen gegen das Hundegesetz wirkt somit die Strafverfolgungsbehörde als Strafbehörde und der Gemeinderat als Verwaltungsbehörde. Oftmals erlebt man bei Vorfällen mit Hunden, dass der Ablauf des Geschehens derart aussergewöhnlich war, dass das Handeln des Beschuldigten als mitverursachender Faktor völlig in den Hintergrund tritt, weshalb die- sem oftmals keine Sorgfaltspflichtverletzung, welche in Bezug auf den Hundebiss adäquat kausal war, vorgeworfen werden kann und eine strafrechtliche Verfolgung ausscheidet. Auch wenn solche Fälle meistens zu einem Freispruch oder einer Einstellung des Verfahrens füh- ren, so heisst dies jedoch nicht per se, dass die zuständige Behörde nicht Massnahmen oder Verwarnungen prüfen und anordnen muss. Die Wohngemeinde ist befähigt, einen Hundehalter zuverwarnen oder gegen ihn einzeln oder kumulativ Massnahmen aufzuerlegen. Diese Einschränkungen können von einer temporären Beobachtung über die Bezeichnung einer Person, welche den Hund ausführen darf, bis zur Tötung des Tieres oder der Verhängung eines generellen befristeten oder unbefristeten Hun- dehaltungsverbots lauten. Es können auch Prüfungen verlangt werden, oder der Halter kann verpflichtet werden Kurse zu besuchen. Natürlich können auch Leinen- oder Maulkorbpflicht verhängt oder eine Kastration oder Sterilisation des Hundes verfügt werden. 7.2.1. Sachlage im Kanton Thurgau Das geltende HundeG des Kantons Thurgau beschreibt den Grundsatz, wonach Hunde so zu halten sind, dass Mensch und Tier nicht gefährdet oder belästigt werden. Das Gesetz ist auf- geteilt in Haltung, Hundekontrolle sowie Hundesteuer und stammt vom 5. Dezember 1983. Die Vorfälle der letzten Jahre haben den Regierungsrat dazu bewegt, das Gesetz zu überarbei- ten respektive zu erweitern. Während im gültigen Gesetz vorwiegend gegen Tier und Halter Vorschriften, Massnahmen und Einschränkungen ausgesprochen werden, so wird im Revisi- onsvorschlag eher der Ursache der Vorfälle, dem Hundehalter, Rechnung getragen. Das gültige Gesetz ermöglicht dem Gemeinderat, wenn Hundehaltung Ärgernis erregt oder wenn Mensch oder Tier gefährdet oder ernsthaft belästigt werden, Massnahmen anzuordnen. Er kann das Halten von Hunden vorübergehend einschränken oder verbieten, wenn sich je- mand seinen Weisungen widersetzt, wenn die Hundehaltung mit gesundheitlichen Missstän- den verbunden ist oder wenn sie zu unzumutbarer Belästigung oder ernsthafter Gefährdung von Mensch oder Tier führt.76 In einem Fall in Stettfurt TG im Jahr 2002, in dem es sechs Alaskan Malamutes-Hunden ge- lang, aus ihrem Gehege zu entweichen und sie anschliessend Kinder verletzten, musste die Gemeindebehörde, respektive im Rekursverfahren das Departement und das Verwaltungsge- richt entscheiden, ob, wie im § 6 Abs. 2 HundeV formuliert, die Euthanasie wirklich erst nach einer vorherigen Warnung angeordnet werden kann. Beim erwähnten Fall beschrieb die Ethologin in ihrem Gutachten, dass die Beschwerdeführer, welche die Zurückgabe der Hunde forderten, nicht über die persönliche Reife und nötige Er- fahrung verfügten, um der Haltung von sechs Alaskan Malamutes gerecht zu werden. Der Vorfall mit den Kindern habe auf eindrückliche Weise belegt, dass die Beschwerdeführer die Risiken ihrer Art der Hundehaltung nicht einschätzen konnten. So wurde die Ansicht der Ex- pertin gestützt, und es wurde den Beschwerdeführern bewilligt, zukünftig noch maximal zwei Hunde zu halten. 76 HundeG § 7 24 Einer der vier Hunde übernahm als Alphatier bei den Angriffen die Führungsrolle. Er biss of- fensichtlich am meisten und am stärksten zu. Selbst dann, als herbeigeeilte Erwachsene ein Opfer in Sicherheit bringen wollten, verteidigte er seine Beute, biss es noch einmal in den Kopf und zerrte daran. Aus dem Gutachten der Expertin ergibt sich klar, dass bei diesem Hund am ehesten von Ge- fährlichkeit im Sinne des Gesetzes auszugehen ist. „Das Verhalten dieses Hundes während der Begutachtungen liefert ein starkes Indiz dafür, dass er Auslöser und Hauptakteur bei den Übergriffen auf die vier Kinder war“, so die Expertin. Die Beschwerdeführer machten gel- tend, durch die Vorschrift von § 6 Abs. 2 HundeV könne eine Beseitigung von Hunden wegen bösartiger Eigenschaften nicht ohne vorhergehende Mahnung erfolgen. Damit wurde die Ver- hältnismässigkeit verdeutlicht. Die Behörde war der Auffassung, diese Vorschrift dürfte bei ausgewiesener Bösartigkeit eines Tieres durchaus dazu führen, dass eine Beseitigung ohne vorherige Warnung erfolgen könne. Vielmehr handle es sich bei der Vorschrift von § 6 Abs. 2 HundeV um eine Ordnungsvorschrift. Demnach sei als Grundsatz festzuhalten, dass auch nach dem geltenden Recht bei ausgewiesen bösartigen Eigenschaften die Beseitigung von Hunden ohne vorherige Verwarnung angeordnet werden könne. Für die drei Mitläufer-Hunde wurden Plätze gesucht. In der Verfügung wurde die Platzierung mit der Auflage verbunden, dass die Hunde an verantwortungsbewusste, erfahrene Schlitten- hundehalter kostenlos abzugeben wären, welche sich verpflichteten, mit den Hunden eine Verhaltenstherapie durchzuführen. Auch in dieser Verfügung wurde im Sinne der Verhält- nismässigkeit festgehalten, dass, wenn es nicht gelingen sollte, die Hunde innerhalb eines Monats fremdzuplatzieren, so könne der Gemeinde nicht mehr länger zugemutet werden, für deren Aufenthalt im Tierheim aufzukommen. Die Gemeinde wäre berechtigt, nach Ablauf ei- nes Monats nach Rechtskraft des Urteils auch diese Hunde beseitigen zu lassen, wenn bis zur festgelegten Frist keine geeigneten Halter gefunden würden, die bereit wären, unterschriftlich die Erfüllung der genannten Auflagen zu bestätigen und die Hunde zu übernehmen.77 Der zur Zeit laufende Gesetzesentwurf im Kanton Thurgau fordert, dass zukünftig Hunde be- stimmter Rassen (Kampfhunde) einen Maulkorb tragen müssen. Diese Maulkorbpflicht könn- te jedoch, so die Regierung, von den Gemeinden in eigener Kompetenz aufgehoben werden. Ein Gegenvorschlag sieht vor, dass der Kanton, namentlich das Veterinäramt, Halterbewilli- gungen erteilt. Diese Halterbewilligungen sollen für Hunde gemäss einer Rasseliste, welche die Regierung selbst erstellen kann, gelten. Dabei sieht man den konkreten Vorteil, dass vor allem die Halter ins Auge gefasst werden können. Die Erfahrung zeigt, dass ein Hund – auch ein so genannter Kampfhund – nicht als bösartiges Wesen geboren wird. Auch wenn ein Kampfhund physisch mit seinem Fang respektive seinen Zähnen und seinem Kiefer die grös- sere Gefahr darstellt als ein Dackel, so soll eine Hundehaltebewilligung dazu dienen, Hund und Halter zu erfassen, wodurch der Halter bezüglich seiner Pflichten sensibilisiert sein sollte. Ganz abgesehen davon, dass die Befreiung der Maulkorbpflicht für die 80 Gemeinden des Kantons Thurgau erneut ganz unterschiedlich angewendet würde. Zudem wird in der Gesetzesänderung vorgeschlagen, dass die Bussen erhöht werden. Ein wei- terer Punkt sind die Massnahmen, welche neu explizit aufgelistet sein sollen. Hundeerzie- hungskurse sollen zudem für Hunde mit einem Erwachsenengewicht von mindestens 15 Kilo- gramm obligatorisch werden. Der Begriff des Hundeerziehungskurses ist relativ offen. Hier wäre konkret das Hundehalterbrevet der SKG78 sinnvoll. 77 Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, Entscheid vom 28. Mai 2003, TVR 2003, Nr. 19 78 vgl. Kap. 7.3, Hundehalterbrevet SKG 25 7.2.2. Situation im Kanton Zürich Das Gesetz über das Halten von Hunden (HuG) des Kantons Zürich stammt vom 14. März 1971. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat im Dezember 2005 für die vier Hunderassen, Ame- rican Pitbull, American Staffordshire Terrier, Bullterrier und Staffordshire Bullterrier sowie Kreuzungen mit diesen Rassen für eine befristete Dauer eine Leinen- und Maulkorbpflicht eingeführt. Die entsprechende Verordnungsänderung trat am 16. Dezember 2005 in Kraft. Diese Regelung soll gelten, bis definitive Massnahmen in Kraft treten können. Der blitzartig eingeführten Verordnungsänderung ging der tragische Unfall in Oberglatt voraus. Dabei wur- de am 1. Dezember 2005 ein sechsjähriger Knabe von drei Hunden angefallen. Diese Hunde fügten dem Kind tödliche Verletzungen zu.79 Die Gesetzesänderung ist im Kanton Zürich nun im Gange. Dabei wird vorwiegend die Maul- korbpflicht kritisiert und eine Hundehaltebewilligung vorgeschlagen. Gemäss Medienkonfe- renz vom 18. August 2006, bei welcher der zuständige Regierungsrat einen Vorschlag zur To- talrevision des Hundegesetzes aufzeigte, sei die geltende Gesetzgebung des Kantons Zürich veraltet. Sie entspreche nicht mehr den Sicherheitsbedürfnissen der Bevölkerung. Zudem müsse das Gesetz dem Bundesrecht angepasst werden, welches die Meldepflicht regelt. Die Anpassung der Haftpflichtversicherung auf eine Deckungssumme von mindestens 3 Mio. Franken sowie eine anerkannte theoretische Halterprüfung seien laut Zürcher Regierung zu prüfen. Für grosse, massige Hunde80 sei zudem der Nachweis einer praktischen Prüfung zu erbringen. Im Weiteren schlägt die Regierung die Haltebewilligung für Hunde mit erhöhtem Gefährdungspotential81 vor. Ziel, so die Regierung, sei es, mit der Revision die Rahmenbe- dingungen für den sicheren und verantwortungsbewussten Umgang mit Hunden zu schaffen. 7.3 Hundehalterbrevet der SKG Im Januar 2007 hat die Schweizerische Kynologische Gesellschaft (SKG) ein Hundehal- terbrevet eingeführt. Dieses kann in praktisch jedem Kynologischen Verein sowie in Hunde- schulen erlangt werden. Die Voraussetzungen zum Bestehen des Brevets werden erfüllt, wenn der Hund einigermassen sozialisiert und jederzeit in der Hand des Führers ist. Es wird das Gehen an der Leine sowie das Verhalten gegenüber Personen und anderen Hunden geprüft. Zudem muss der Hund die Stellungen „Sitz“ und „Platz“ kennen. Im Zusammenhang mit Prüfungen stellt sich jedoch die Frage: Was geschieht, wenn Hund oder Führer die Prüfung nicht bestehen? Muss man dieser Person den Hund wegnehmen? Welche Prüfungen sind zugelassen? Können in solchen Fällen, aufgrund der heute bestehen- den Gesetze, Weisungen erlassen werden? Diese hätten präventiven Charakter, was das gel- tende HundeG des Kantons Thurgau nicht vorsieht. Es müssten zudem alle Sport- und Diensthundeprüfungen diesem Brevet gleichgestellt wer- den, denn Sport- und Diensthunde müssen, um Prüfungen zu bestehen, in allen Situationen in der Hand des Führers sein. Somit erfüllen diese Teams die in dem Brevet geforderten Grund- voraussetzungen. 79 Tödlicher Beissunfall von Oberglatt, vgl. Kap. 4.1.2. 80 Rassentypliste I 81 Rassentypenliste II (Obwohl der Regierungsrat des Kantons Zürich die Rassetypen der beiden Listen erst in einer Verordnung zum Hundegesetz bezeichnen wird, beginnen schon jetzt die Diskussionen. Es gibt jedoch zur Zeit noch keine Listen.) 26 8. Einsatz von Diensthunden 8.1. Schutzhunde Ein Diensthundeeinsatz kann in objektiver und subjektiver Sicht einen Straftatbestand erfül- len. Ein Diensthundeführer will mit dem Hund z.B. eine Person an der Flucht hindern, wobei er bewusst in Kauf nimmt, dass die fliehende Person verletzt wird. Es handelt sich um einen klassischen Fall des Eventualvorsatzes. Dennoch bleibt der verantwortliche Hundeführer, ob- wohl er den Tatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung objektiv und subjektiv erfüllt, straflos, wenn er einen entsprechenden Rechtfertigungsgrund hat. Das gesetzliche Gebot bzw. die gesetzliche Erlaubnis kann sich aus einem eidgenössischen wie auch aus einem kantonalen oder kommunalen Erlass bzw. einer Direktive82 und aus ei- nem Reglement ergeben.83 Ein gesetzliches Gebot oder eine gesetzliche Erlaubnis kann nur rechtfertigend wirken, wenn im konkreten Fall die Grundsätze der Subsidiarität und der Ver- hältnismässigkeit beachtet werden.84 Diensthunde, namentlich Schutzhunde, werden ausgebildet, um den zuständigen Organen bei der Erfüllung ihrer Tätigkeit - für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu sorgen - Unter- stützung zu leisten. Diensthunde unterstützen die Polizei, die Armee und die Grenzwache bei der täglichen Arbeit. Schutzhunde müssen vorwiegend flüchtige Straftäter stellen. Der Hund spürt z.B. in einem Gebäude, im Wald oder im Freien mit seinem intensiven Geruchssinn eine geflüchtete Person auf und teilt dies, wenn er die Person geortet hat, seinem Führer durch Bellen mit. Versucht nun die geortete Person zu fliehen, so beisst der Hund die Person in ein Bein oder in einen Arm und versucht so die Flucht zu vereiteln. Flüchtet eine Person durch ein Feld oder einen Wald, so nimmt der Schutzhund die Fährte85 auf und zeigt seinem Führer den Weg der flüchtenden Person. Dabei kann der Hund wegge- worfene Gegenstände oder verlorene Sachen86 orten und dies seinem Führer ebenfalls anzei- gen. Er zeigt dies meist durch Verweisen an, d.h. er bleibt vor einem Gegenstand stehen, setzt oder legt sich hin. Das Apportieren87 von Fundgegenständen ist im Einsatz nicht zu empfeh- len, da sich aus einer Waffe ein Schuss lösen und dadurch das Tier oder auch der Führer ge- troffen werden könnten, in einem Behälter Gift oder Drogen versteckt sein könnten, und weil der Hund durch das Aufnehmen und Tragen des Gegenstandes Spuren88 verwischen würde. Hat der Hund die flüchtige Person nun geortet, vereitelt er die weitere Flucht, indem er die Person, falls diese nicht stillsteht, in ein Bein oder in einen Arm beisst. Somit werden in sol- chen Einsätzen Körperverletzungen oder Beschädigungen der Kleider in Kauf genommen. Es besteht jedoch auch für die flüchtige Person die Möglichkeit, durch Stillstehen die Flucht ab- zubrechen und sich zu ergeben. So gibt man dem Hund die Möglichkeit, die Person nur mit den Augen in Schach zu halten und mit Bellen dem Führer den Standort mitzuteilen, so dass 82 BGE 129 IV 175 83 BGE 94 IV 7 84 BGE 121 IV 212 85 Mit jedem Fusstritt verursacht man auf Naturböden Verletzungen, welche der ausgebildete Hund riecht. 86 wie z.B. Waffen, Beute, Masken 87 Bringen von Gegenständen mit dem Fang 88 insbesondere Daktyspuren 27 der Führer - alleine oder zusammen mit weiteren Personen - in Sicherheit den Hund abrufen und die Person dazu bringen kann, allenfalls eine Waffe abzulegen, sich auf den Boden zu le- gen oder sich langsam an einen Ort zu begeben, wo sie dingfest gemacht werden kann. Die Verletzungen in solchen Fällen sind meist darauf zurückzuführen, dass sich eine Person einer Kontrolle entziehen wollte und die Weisung89 des Beamten ignorierte. Fallbeispiel: Vereitelung der weiteren Flucht durch Hundebisse Im Urteil vom 28. Juli 2006 des Landsgerichts Bremen wurde beurteilt, ob der Diensthundeein- satz vom 18. Juli 2005 zulässig war. Eine Beamtin nahm, nachdem drei Jugendliche überfallen und ausgeraubt wurden, mit ihrem Diensthund die Verfolgung der unbekannten Täterschaft auf. Nach kurzer Zeit sah sie drei junge Männer auf Fahrrädern, auf welche die Täterbeschreibung passte, worauf sie diese verfolgte. Als die Tatverdächtigten trotz Aufforderung, stehen zu blei- ben, in verschiedene Richtungen flüchteten, verfolgte die Polizeibeamtin zwei von ihnen. Sie verlor dabei die beiden eine kurze Zeit aus dem Augen. Als sie einen der Tatverdächtigten wie- der erblickte, forderte sie ihn erneut auf, stehen zu bleiben. Nach dreimaliger vergeblicher Auf- forderung setzte die Beamtin den Hund ein, welcher einen der Tatverdächtigen stellte und dessen Flucht durch Bisse in beide Oberarme verhinderte. Ein gegen die Polizeibeamtin angestrengtes Ermittlungsverfahren wegen vorsätzlicher Körperverletzung im Amt wurde durch Verfügung der Staatsanwaltschaft Bremen vom 27. Oktober 2005 eingestellt. Für die urteilende Behörde war massgebend, dass die Beamtin ohne Verschulden davon ausge- hen konnte, dass es sich bei dem Kläger um einen der gesuchten Tatverdächtigen handelte, der trotz Aufforderung zum Stehenbleiben und Androhung unmittelbarer Gewalt seine Flucht fort- setzte, um sich einer etwaigen Festnahme zu entziehen. Sie ging weiter davon aus, dass der Tat- verdächtigte die Rufe der Beamtin hören musste, obwohl er dies letztendlich bestritt. Seine Aus- sagen bezüglich der Aufforderung trug er widersprüchlich vor. Es war davon auszugehen, so das Gericht, dass er die Aufforderung rechtzeitig verstanden habe. Die Bisse des Diensthundes wa- ren zudem auch nur erfolgt, weil der Kläger nach diesem getreten hatte.90 Fallbeispiel: Umstrittene Verhältnismässigkeit Das Amtsgericht Mannheim sprach einen Hundeführer der Körperverletzung mit Urteil vom 20. Mai 1997 frei. Ihm wurde vorgeworfen, er habe als Amtsträger während der Ausübung seines Dienstes eine Körperverletzung begangen und tateinheitlich dabei einen anderen Mann mittels eines gefährlichen Werkzeugs körperlich misshandelt und an der Gesundheit beschädigt. Es wurde ihm vorgeworfen, er habe am 19. Juni 1994 um Mitternacht in Mannheim als Angehöri- ger der Diensthundestaffel des Polizeipräsidiums Mannheim den von ihm mitgeführten Dienst- hund gegen den Kläger eingesetzt, obwohl er die von ihm angenommene Widerstandshandlung des Klägers gegenüber des Angeschuldigten auch durch Anwendung einfacher körperlicher Ge- walt hätte beenden können. Der Kläger sei durch den Diensthund in den linken Arm gebissen worden, weshalb er zahlreiche Risswunden an der Vorder- und Hinterseite des linken Unterar- mes mit einer massiven Umgebungsschwellung davongetragen habe, was der Angeklagte zu- mindest billigend in Kauf genommen hätte. Die Staatsanwaltschaft ging bei ihrer Bewertung des Vorgangs davon aus, dass in dem Einsatz des Diensthundes eine gefährliche Körperverletzung im Amt zu sehen sei, die unter keinem Gesichtspunkt gerechtfertigt sei. Die vom Angeklagten ergriffene Massnahme stelle sich nämlich als völlig unverhältnismässig dar. Dem Angeklagten habe durchaus ein ebenso geeignetes, aber milderes Mittel zur Beendigung der Befreiungsversu- che des Geschädigten zur Verfügung gestanden. Er hätte durchaus mit einfacher körperlicher Gewalt – nach Übergabe seines Diensthundes an den anderen Hundeführer bzw. nach Abgabe eines Sitzbefehls an den Diensthund – den Anzeigeerstatter und Geschädigten von seinem Kol- legen wegziehen können. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestätigte sich diese Beur- 89 Zuruf: „Halt, stehen bleiben, Polizei!“ 90 Landsgericht Bremen, Urteil vom 28. Juli 2006 28 teilung nicht, der Diensthundeführer war vielmehr von dem Vorwurf aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Demnach war in der konkreten Situation der Einsatz des Diensthundes verhält- nismässig. Der Angeklagte konnte diesen Einsatz nicht durch ein schwächeres Mittel abwenden, das Verhalten des Angeklagten war demgemäss gerechtfertigt.91 Leider wurde die Ausführung nicht weiter begründet. Es zeigt jedoch, wie unterschiedlich die Abstufung der Einsatzmittel betrachtet wird. Aussagen, wonach der Diensthundeeinsatz dem Waffeneinsatz gleichgestellt wird, stehen der Auffassung gegenüber, der Diensthundeeinsatz ü- berwiege das Gewaltpotenzial der einfachen körperlichen Gewalt, wenn überhaupt, nur gering- fügig. Fallbeispiel: Entzug der Polizeikontrolle Im Juni 2006 wurde ein fliehender Demonstrant, welcher aufgefordert wurde, stehen zu bleiben, in St. Gallen von einem Polizeihund, welcher an der Leine geführt wurde, gebissen und verletzt. Er erstattete Anzeige wegen einfacher vorsätzlicher Körperverletzung. Die Anklagekammer des Kantons St. Gallen entschied sich gegen die Aufnahme des Strafverfahrens, mit der Begründung, der Anzeiger sei sich dessen bewusst gewesen, dass er an einer unbewilligten Demonstration teilnahm, und habe damit rechnen müssen, dass er kontrolliert wird und er sich dieser Kontrolle nicht entziehen darf. Auch die Darstellung des Anzeigeerstatters, dass der Beamte den Hund los- gelassen und ihm zwei Mal „fass“ befohlen haben soll, hat die Anklagekammer nicht überzeugt. Dieser Behauptung konnte glaubhaft entgegnet werden, dass der Hund nicht losgelassen wurde, sondern die gesamte Zeit an der ein Meter langen Führerleine angeleint war. Zudem führte der Beamte seinen Hund in französischer Sprache und verwendete somit nie den Befehl „fass“ son- dern den Begriff „attaque“. Aufgrund dieser gesammelten Erkenntnis wurde die Eröffnung eines Strafverfahrens abgelehnt.92 Fallbeispiel: Demonstranten weichen von der Route ab Mit Urteil vom 27. Juli 2004 wies das Verwaltungsgericht Lüneburg eine Klage gegen einen Diensthundeeinsatz ab. Der Kläger begehrte die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Poli- zeihundeeinsatzes am 13. November 2001. Der Kläger nahm an Protestaktionen anlässlich des Castor-Transports im November 2001 teil. Dabei näherte er sich zusammen mit anderen Atomkraftgegnern der L 256 zwischen Nebenstedt und Splietau. Er führte ein grosses „X“ aus Holz mit sich. Es hielten sich ca. 1000 Demonstranten im Bereich östlich von Dannenberg auf, die am Morgen dieses Tages eine Polizeikette in der Nähe der B 191 durchbrochen hat- ten. Darauf versuchten die Polizisten, noch weitere Polizeiketten zu bilden, die jedoch von den Demonstranten umgangen wurden. Im Bereich zwischen Nebenstedt und Splietau beweg- ten sich 200 bis 300 Demonstranten vom Deich her kommend in Richtung der L 256. Die L 256 ist Teil der Castor-Transportstrecke von Lüneburg nach Gorleben, für die (und für einen Bereich von 50 Meter beidseits der Transportstrecke) zu diesem Zeitpunkt ein Versamm- lungsverbot galt, das die Beklagte mit der Allgemeinverfügung vom 27. Oktober 2001 erlas- sen hatte. Entlang der L 256 wurde eine Polizeikette mit 25 Diensthunden aufgestellt. Ein Teil der Demonstranten ging direkt auf die Polizeikette zu. Ein anderer Teil wich dieser aus und ging parallel zu dieser in Richtung Splietau. Der Kläger gehörte zu den auf die Polizeikette zugehenden Demonstranten. Als er sich der Polizeikette näherte, kam es zu einem Zusam- mentreffen mit einem der eingesetzten Diensthunde. Der Kläger wurde in den Oberschenkel gebissen. Am 14. März 2002 erhob er Klage gegen den Diensthundeführer und erklärte, 100 Meter vor der Strasse auf den Polizeibeamten mit seinem Hund getroffen zu sein. Der Führer habe den Hund zurückgehalten, und als er ihn passieren wollte, habe er Leine gegeben. Er sei noch fünf 91 Amtsgericht Mannheim, Urteil vom 20. Mai 1997 92 Anklagekammer des Kantons St. Gallen, Entscheid vom 13. November 2006 29 bis sechs Meter vom Hundeführer entfernt gewesen. Dabei habe der Hund in seinen Ober- schenkel gebissen, ihn verletzt und die Hose beschädigt. Es habe hier schon keine gegenwär- tige Gefahr als Voraussetzung für die Anwendung unmittelbaren Zwanges bestanden. Jeden- falls sei die Anwendung unmittelbaren Zwanges in Form eines Hundebisses unverhältnismäs- sig. Massgebend beigetragen zur Abweisung hat die Tatsache, dass Fotos und Videoaufnahmen belegen konnten, dass der Kläger mehrfach durch den Polizisten aufgefordert wurde, einen anderen Weg zu gehen. Dies sah man in den Videoaufnahmen deutlich. Zudem stellte das Ge- richt fest, dass der Einsatz und die darin liegende Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen- über dem Kläger rechtmässig gewesen sei. Damit wurde, so das Gericht, auch die Vorschrift erfüllt, dass unmittelbarer Zwang vor der Anwendung anzudrohen sei. Wegweisend dürfte dieses Urteil auch hinsichtlich der Frage sein, ob bei solchen Einsätzen ein Maulkorb zu tragen sei. Das Gericht unterstreicht, ein Einsatz der Hunde mit Beisskorb wäre kein geeignetes Mittel gewesen. Denn der Einsatz von Diensthunden mit Maulkorb ist wirkungslos. Die Demonstranten ignorierten die Präsenz der Hunde und liessen sich von die- sen in keiner Weise aufhalten. Zudem durften die Polizeibeamten in dieser Situation darauf vertrauen, dass von ihren - ohne Beisskorb eingesetzten - Hunden eine abschreckende Wir- kung ausging und es daher nicht zu einer direkten Konfrontation zwischen Polizeihunden und den herandrängenden Demonstranten kommen würde. Denn in aller Regel reicht nach dem oben Gesagten93 diese abschreckende Wirkung. Die Polizeibeamten mussten nicht damit rechnen, dass ein Teil der Demonstranten stattdessen in einer rational schwer nachvollziehba- ren „märtyrerischen“, aber ausgesprochen medienwirksamen Weise weiterging und direkt in die offensichtlich gefährlichen Diensthunde hineinliefen. Im Übrigen fordert das Übermass- verbot auch nicht, dass die Polizeibeamten mit ihren Hunden die „Flucht“ hätten ergreifen und damit die Gefahrenabwehr hätten aufgeben müssen, um ein Gebissenwerden der De- monstranten in jedem Falle zu verhindern. Denn wenn die Demonstranten – wie der Kläger – in dieser Situation trotz der ihnen bei einem Weitergehen offensichtlich drohenden Gefahr seitens der Hunde direkt in diese hineinlaufen, um ihr Ziel – die Blockade der Transportstre- cke – zu erzwingen, so sind sie für die sich aus dieser Selbstgefährdung ergebenden Folgen auch selbst verantwortlich.94 8.2. Interventionshunde Bei Interventionshunden, sind die zu erwartenden Verletzungen viel intensiver, weil diese Hunde andere Aufgaben erfüllen. Sie werden eingesetzt, wenn die Gefährdung von Drittper- sonen so gross ist, dass man rechnen muss, dass die Person, welche man überwältigen muss, alles daran setzt, jemanden schwer oder tödlich zu verletzen. So müssen diese Hunde eine Person für Sekunden ausser Gefecht setzen, damit die nachfolgende Einheit die Person über- raschen und dingfest machen kann. Dabei ist zu beachten, dass im Gegensatz zum zuvor er- wähnten Schutzhund, welcher eine Person, die ruhig in einem Raum steht, nicht angreift, son- dern diese nur durch Bellen seinem Führer anzeigt, der Interventionshund nicht zwischen sta- tischem und dynamischem Verhalten einer Person unterscheidet, sondern kompromisslos zu- greift. Er darf dem Gegenüber die Chance nicht geben, einen Gegenangriff zu vollziehen. Der Interventionshund muss die Person rasch orten und diese - ohne Vorankündigung - mit einem Biss kurzfristig ausser Gefecht setzen, damit die nachfolgende Einheit die Person entwaffnen und festnehmen kann. Dabei ist der Biss des Hundes so zu trainieren, dass die Schmerzen so intensiv sind, dass die Person für einige Sekunden nicht mehr handlungsfähig ist. Dies führt dazu, dass mit diesen Hunden das gezielte Beissen an definierten Körperstellen einstudiert und trainiert wird, wodurch unweigerlich mit schweren Verletzungen zu rechnen ist, was 93 auch gegenüber Hooligans bei Fussballspielen 94 Verwaltungsgericht Lüneburg, Urteil vom 27. Juli 2004 30 wiederum bei den Voraussetzungen für den Einsatz solcher Hunde zu berücksichtigen ist. Der sehr seltene Einsatz von solchen Hunden erklärt einerseits, dass es in der Schweiz fast keine offiziellen Interventionshunde gibt, und es andererseits auch rechtlich enorm schwierig ist, solche Hunde einzusetzen. Zugriffshunde dürfen unter keinen Umständen auf irgendwelche Befehle von Drittpersonen gehorchen und müssen auch so gehalten werden, dass sie nicht durch zu starke Sozialisierung für den Führer oder auch für die nachrückende Einheit indirekt eine Gefahr darstellen. Der Einsatz von Interventionshunden kann - bezüglich der Schwere des Einsatzmittels - dem gezielten Schusswaffeneinsatz gleichgestellt werden. Die Gefahr jedoch, dass ein gezielter Schuss in ein Bein oder in einen Arm einen Täter allenfalls nur kurzzeitig ausser Gefecht setzt, spricht für den Einsatz des Hundes. So wird dem Täter auch die Möglichkeit genom- men, trotz seiner Verletzung eine Waffe zu bedienen. Ein Dazer95 hilft Personen einen angreifenden Hund zu vertreiben. Die Erfahrung mit Dienst- hunden zeigt, dass Diensthunde ihre Aufgabe kennen und erfüllen. Ein eingesetztes Abwehr- gerät könnte einen solchen Hund nur noch aggressiver machen. 8.3. Rechtsgrundlagen 8.3.1. Grundsatz Bei den rechtlichen Grundlagen für die Einsätze von Diensthunden ist grundsätzlich zu unter- scheiden, ob ein Hund als Schutzhund oder als Interventionshund eingesetzt wird. Schutzhun- de werden bei flüchtigen Straftätern eingesetzt, welche Vergehen oder Verbrechen begangen haben und sich einer Festnahme entziehen, während der Interventionshund erst eingesetzt werden kann, wenn die Gefährdung unabhängiger Drittpersonen durch den Hundeeinsatz aus- geschlossen werden kann, und wenn durch den Täter akute Drittgefährdung besteht oder be- reits Personen verletzt oder gar getötet worden sind und die Gefahr besteht, dass weitere Per- sonen getötet werden. Dieser Unterschied muss auch gemacht werden, weil man weiss und annehmen muss, dass der Interventionshund durch seinen Einsatz dem Täter eine schwere Körperverletzung zuführen kann, im Gegensatz zum Schutzhund, welcher die Flucht des Tä- ters durch beissen an den Armen oder Beinen verhindert und so in seltenen Fällen eine schwe- re Körperverletzung zufügt. Wenn sich eine flüchtende Person stellt, dann wird sie der Schutzhund nicht einmal beissen, sondern lediglich den Standort seinem Führer durch Bellen anzeigen. Im Gegensatz zum Ausland, vorwiegend Österreich, finden wir in der Schweiz kaum Vor- schriften wie Polizeigesetze oder Dienstreglemente, welche die Einsätze von Interventions- hunden regeln. Somit ist anzunehmen, dass in der Schweiz keine oder nur sehr wenige solche Hunde ausgebildet werden. Der in der Dienstweisung der Kantonspolizei Graubünden er- wähnte „Gebäudehund“ kann nach dem Beschrieb dessen Aufgaben einem Interventionshund gleichgestellt werden.96 Wenn man vom Diensthund spricht, ist der „normale“ Schutzhund gemeint. Rechtlich wird der Diensthund zwischen dem gewaltsamen physischen Einsatz durch autorisierte Personen und dem Schusswaffeneinsatz eingeordnet. Der Diensthundeeinsatz wird in der Rechtspre- chung auch oftmals mit dem Schusswaffeneinsatz verglichen. Im Gegensatz zum Schusswaf- feneinsatz wird jedoch der Diensthundeeinsatz praktisch in keiner Weisung oder Verordnung abschliessend beschrieben. Die Hundeführer werden regelmässig in rechtlicher Hinsicht aus- 95 Abwehrgerät auf Ultraschallbasis 96 Dienstbefehl Nr. 2002.004, Titel 6.1.2. Gebäudehund 31 und weitergebildet, so dass sie jederzeit und in jeder Situation die rechtlichen Grundlagen vor Augen haben und wissen müssen, wann ein Hund verhältnismässig eingesetzt werden darf. 8.3.2. Rechtfertigungsgründe im Strafgesetzbuch Die Einsätze der Diensthunde geben im Allgemeinen selten Grund zur Klage, obwohl zerris- sene Kleider oder Bissverletzungen häufig das Ergebnis der Einsätze sind. Die Geschädigten wissen meistens, warum der Diensthund eingesetzt wurde, sie dadurch zerrissene Kleider ha- ben oder warum sie der Hund gebissen und somit auch verletzt hat. Wenn jedoch ein Dienst- hundeeinsatz beklagt wird, dann wird ein Verfahren durchgeführt und untersucht, ob recht- mässig gehandelt wurde. Grundsätzlich kennt man in der Schweiz als Rechtfertigungsgründe die gesetzlich erlaubte Handlung i.S.v. Art. 14 StGB, die rechtfertigende Notwehr i.S.v. Art. 15 StGB, die ent- schuldbare Notwehr i.S.v. Art. 16 StGB, den rechtfertigenden Notstand i.S.v. Art. 17 StGB und den entschuldbaren Notstand i.S.v. Art. 18 StGB. 8.3.3. Handeln aufgrund gesetzlicher Pflichten Diensthunde werden als Einsatzmittel präventiv und repressiv eingesetzt. Für deren Einsatz gibt es in der Schweiz und in Deutschland nur wenige ausführliche Dienstanweisungen. Es sind verschiedene gesetzlich geregelte Pflichten umschrieben, welche den Einsatz rechtferti- gen. Ein Diensthundeeinsatz muss immer gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Der Hund muss das erforderliche und geeignete Mittel darstellen und der Führer muss die Erlaubnis zum Handeln haben, oder es muss Notwehr oder Notstandssituation vorliegen. Nicht gerechtfertigt wäre das Inkaufnehmen einer Verletzung durch den Einsatz eines Schutz- hundes um einen durch ein Fahrverbot fahrenden Fahrradfahrer zu stellen. Der Hund hätte kaum ein Problem den Fahrradfahrer einzuholen und mit einem Biss in den Arm oder in das Bein vom Fahrrad zu holen. Die daraus resultierende Verletzung wäre jedoch mit der began- genen Übertretung nicht zu rechtfertigen. Ein zu Fuss fliehender Marihuana-Konsument rechtfertigt den Einsatz des Schutzhundes, um ihm die Flucht zu vereiteln, aus dem vorerwähnten Grund ebenfalls nicht. Der Einsatz eines Interventionshundes in einem Gebäude, in welchem ein Einbrecher vermu- tet wird, wäre ebenfalls nicht gerechtfertigt. Für diesen Einsatz sind die Schutzhunde ausge- bildet. Sie verletzten die geortete Person nicht zwingend und falls diese flüchten will, dann ist die Verletzung nicht so gravierend wie beim Interventionshund. Ein Einbruchdiebstahl würde also den Einsatz eines Interventionshundes ebenfalls nicht rechtfertigen. Bei Einsätzen gelten die allgemeinen Regeln. Ein Einsatz muss erforderlich, zweckmässig und verhältnismässig sein. 32 8.3.4. Rechtfertigende Notwehr / Entschuldbare Notwehr Notwehr ist die Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen und rechtswid- rigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. Voraussetzung ist ein Angriff, was einem Eingriff in fremde Rechtsgüter gleichkommt. Die betroffenen Rechtsgüter können be- liebig sein.97 Als Angriff wird grundsätzlich jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen bezeichnet. Ein Hundeführer, welcher zur Abwehr eines Angriffs mit einer Waffe oder einem gefährli- chen Gegenstand seinen Hund einsetzt, kann Notwehr geltend machen. 8.3.5. Rechtfertigender Notstand / Entschuldbarer Notstand Beim Notstand greift der Notstandsberechtigte in die Rechtsgüter Dritter ein, um so ein eige- nes98 oder fremdes99 Rechtsgut aus einer drohenden Gefahr zu retten. Notstand ist eine Zwangslage, in der ein Rechtsgut nicht anders als durch den Eingriff in fremde Rechtsgüter gerettet werden kann. Erfolgt bei Notwehr die Rettung des bedrohten Rechtsguts auf Kosten des Angreifers, so geschieht dies bei einer Notstandshandlung auf Kosten eines Unbeteiligten. Eine Notstandssituation wäre z.B. gegeben, wenn jemand versucht, das Regierungsgebäude in die Luft zu sprengen, und zur Abwehr dieses Versuchs ein Diensthund eingesetzt wird, wel- cher den Täter von der Tat abhält. Ein Einsatz eines Diensthundes gegen eine Person zur Verhinderung eines geringfügigen Vermögensdelikts würde dagegen kaum einen Notstand rechtfertigen. 8.4. Regelung der Diensthundeeinsätze 8.4.1. Armee und Grenzwache Bei der Armee sind die Ernsteinsätze im Reglement 53.9100 respektive im ROE101 geregelt. Das Reglement umschreibt die Grundlagen, unter anderem, dass die Armee Schutz-, Spür- sowie Katastrophenhunde hält, beschreibt die Einsatzregeln und sagt etwas über die Einsatz- technik aus. Im ROE sind die Verhaltenregeln im Einsatz aufgezählt. Bei der Grenzwache besteht eine Regelung, wann ein Einsatz eines Diensthundes gerechtfer- tigt ist. Die Diensthundeeinsätze sind in einem Organigramm beschrieben. Es wird ausge- führt, dass wenn der Führer angegriffen wird, der Hundeeinsatz unter dem Titel Notwehr oh- ne Warnruf erfolgen kann. Zudem wird beschrieben, dass der Hund bei passivem Widerstand, beim Auffinden von versteckten Personen sowie wenn Personen als ungefährlich beurteilt werden, nicht eingesetzt werden darf. Hingegen erachtet man den Hundeeinsatz unter Erfül- lung dienstlicher Aufgaben als gerechtfertigt, wenn jemand aktiv Widerstand leistet, flüchtet, wenn die Person als gefährlich beurteilt werden kann oder ein schweres Verbrechen oder Vergehen begangen hat oder sie dessen dringend verdächtigt wird. Der Hundeeinsatz erfor- dert jedoch einen Warnruf. 97 Eigentum, Vermögen, Leib und Leben, usw. 98 StGB Art. 34 Abs. 1 99 Abs. 2, sog. Notstandshilfe 100 Reglement, Hundeführer Kp 14, „Verhalten mit Schutzhunden“ 101 Rules of Engagement, www.armeehunde.ch/index.php?id=280 33 8.4.2. Kantonale Polizeikorps Wenn Einsätze von Diensthunden in den kantonalen Polizeigesetzen, Weisungen oder in den Verordnungen geregelt werden, dann meistens nur grundsätzlich. Im Kanton Thurgau sind im Polizeigesetz vom 16. Juni 1980102 sowie im Dienstreglement der Kantonspolizei Thurgau vom 25. Mai 2004103 allgemein die Einsatzmittel beschrieben. Be- züglich des Diensthundeeinsatzes sind bis heute keine weiteren Regelungen erlassen worden. Der Kanton Solothurn regelt den Hundeeinsatz in einer Weisung. Eindrücklich erscheint in dieser die Verhältnismässigkeit, welche separat umschrieben ist. Wörtlich steht in diesem Pa- pier: „Der Hundeeinsatz ist verhältnismässig, wenn er nötig, geeignet und angemessen sowie als einziges Mittel, um den angestrebten Zweck zu erreichen, ist.“104 Zusätzlich gilt, dass die Kantonspolizei dem durch einen Hundeeinsatz Verletzten den nötigen Beistand zu leisten hat. (Die Unterlassung der Hilfeleistung wird im selben Abschnitt mit dem Strafartikel von Art. 128 StGB erwähnt.) Der Kanton Aargau verfügt, wie so mancher Kanton, über einen ausführlichen Dienstbefehl, welcher unter anderem die Beschaffung, die Trainings sowie die Entschädigung von Dienst- hunden klärt. Über Einsätze ist jedoch nichts geregelt, mit der Ausnahme, dass bei einem Aufgebot von mehreren Hunden ein Einsatzleiter in der Person eines Übungsleiters oder der Technische Leiter aufgeboten werden muss.105 Das Polizeikommando St. Gallen beschreibt den Hundeeinsatz in der Dienstvorschrift Dienst- hundewesen unter Punkt 3 als gerechtfertigt, wenn er verhältnismässig ist und wenn weniger weitreichende Polizei-Einsatzmittel nicht zum Ziel führen, und nennt dann unter anderem die Fälle der Abwehr von tätlichen Angriffen und die Verfolgung von Flüchtenden. Diese Vor- schrift wird ergänzt mit dem Satz, dass, soweit es die Verhältnisse zulassen, der Einsatz des Hundes gegen Personen unmissverständlich anzukünden sei.106 Die Kantonspolizei Graubünden erklärt im Dienstbefehl, dass die Diensthunde-Equipen ein integrierter Bestandteil und unentbehrliches Hilfsmittel der Polizei sind. Schutzhunde werden, gemäss diesem Dienstbefehl, zur Verfolgung flüchtiger oder entwichener Straftäter, zur Suche nach verlorenen, versteckten oder beseitigten Gegenständen aller Art (Tatwaffen, Diebesgut, usw.), zur Durchsuchung von Gebäuden, Geländeabschnitten, Waldpartien nach Personen oder Gegenständen, bei Grosskontrollen oder Razzien, zur Fluchtverhinderung und Präventi- on sowie zu Bewachungsaufgaben eingesetzt. Der Kanton Graubünden kennt zudem den Ge- bäudehund, welcher zur Durchsuchung von Gebäulichkeiten nach gefährlichen Personen als primäres Einsatzmittel in Zusammenhang mit den Grenadieren sowie als Einsatzmittel bei Grossveranstaltungen eingesetzt werden kann. Diese Hunde dürften dem Interventionshund gleichgestellt werden.107 102 RB 551.1 103 RB 551.21 104 Kantonspolizei Solothurn, Organigramm Hundeeinsatz, Schutzhunde 105 Kantonspolizei Aargau, Dienstbefehl vom 1. April 2004, Diensthundewesen 106 Polizeikommandos des Kantons St. Gallen, Dienstvorschrift vom 1. Dezember 2002, Sachgebiet Allgemeiner Dienstbetrieb 107 Kantonspolizei Graubünden, Dienstbefehl vom 1. November 2004, Titel Diensthunde 34 Ganz offensichtlich bewährt sich die Praxis, wonach in den Dienstbefehlen, Weisungen oder Verordnungen möglichst wenig über die Einsätze geregelt wird, da von den Hundeführern vorausgesetzt werden kann, dass die Einsätze in rechtlicher Hinsicht praktisch immer die Voraussetzungen erfüllen. Eine Umfrage im Oktober 2006 bei den Leitern der Diensthunde- gruppen hat ergeben, dass in den vergangenen Jahren keine Einsätze zu strafrechtlichen Ver- urteilungen geführt haben. 8.4.3. Betriebswachen Die Betriebswachen von Kernanlagen sind die einzigen Institutionen, welche die Einsätze der Diensthunde in einer gesamtschweizerischen Verordnung geregelt haben (VBWK)108. Es wird in Abs. 1 erwähnt, dass Diensthunde grundsätzlich eingesetzt werden können. Zudem wird jedoch auch hier relativ grosszügig beschrieben, dass Diensthunde nur eingesetzt werden dürfen, wenn die Hundeführer und die Diensthunde die geforderten Prüfungen der SKG, des schweizerischen Polizeihundeführervereins oder des Militärhundeführervereins er- füllen. 8.5. Situation in Deutschland Der Diensthundeeinsatz in Deutschland ist wie in der Schweiz in den verschiedenen Lan- desteilen unterschiedlich geregelt. Beispiel Niedersachsen: Die Polizei Niedersachsen regelt den Diensthundeeinsatz in der Weisung Diensthundewesen als unmittelbares Zwangsmittel. Unmittelbarer Zwang ist die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, durch ihre Hilfsmittel und durch Waffen. Bei der Aufzäh- lung der Hilfsmittel der körperlichen Gewalt findet man insbesondere die Fesseln, Wasser- werfer, technische Sperren, Dienstpferde, Dienstfahrzeuge, Reiz- und Betäubungsstoffe, Sprengmittel und die Diensthunde. Diese Hilfsmittel sind zwischen der körperlichen Gewalt und den Waffen angesiedelt. Unter Ziff. 3 wird zudem der Waffeneinsatz erwähnt, welcher Pistole, Revolver, Gewehr, Maschinenpistolen und Schlagstock zulässt. Es wird folglich der Einsatz der Hilfsmittel der körperlichen Gewalt genauer beschrieben. So dürfen die erwähnten Hilfsmittel nur verwendet werden, wenn ihre Wirkung in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg stehen. Diensthunde und Dienstpferde müssen auf ihre Aufgaben abgerichtet werden. Sie dürfen nur von Personen eingesetzt werden, die hierfür besonders ausgebildet sind. Beim Einsatz von Diensthunden ist besonders auf die Einhaltung des Ver- hältnismässigkeitsgrundsatzes zu achten. Es wird erwähnt: „Nicht jede Renitenz des Störers berechtigt dazu, das Tier auf ihn loszulassen.“109 Gemäss dieser Auflistung ist es erforderlich, den Einsatz des Hilfsmittels „Diensthund“ zum Vorgehen gegen gewalttätige Störer vor dem Einsatz der Waffe, insbesondere des Schlagsto- ckes, in Betracht zu ziehen. Der Einsatz des Diensthundes wäre im Rahmen der bisherigen Logik das mildere Mittel als der Schlagstockeinsatz. Erst bei der späteren Prüfung der Ver- hältnismässigkeit im engeren Sinne würde sich das Ergebnis umkehren, da ein Diensthund nicht in jeder Lage kontrollierbar ist, und ein Hundebiss i.d.R. schwerwiegendere Folgen hat als ein gezielter Einsatz des Schlagstocks. Die vorstehenden Ausführungen verdeutlichen, wie leicht sich der in die Rechtssystematik eingeflossene Verhältnismässigkeitsgrundsatz mit der nachfolgenden Prüfung der Verhältnismässigkeit zur Anwendung des Zwangsmittels im Ein- zelnen widersprechen kann. Es zielt demnach darauf hin, doch zuerst den Schlagstock einzu- 108 Verordnung über die Betriebswachen von Kernanlagen vom 9. Juni 2006, SR 732.143.2 109 Bildungsinstitut der Polizei Niedersachschen, Weisung Diensthundewesen 35 setzen. Darüber hinaus wird dem Anwender der Rechtsnorm der Anschein suggeriert, dass Diensthunde grundsätzlich geringer belastende Einsatzmittel sind als Waffen, obwohl dies auf diese Weise eben gerade nicht der Fall ist. Hierdurch kann die Hemmschwelle sinken, den Einsatz von Tieren gegen Menschen dem Einsatz von Waffen in Form des Schlagstocks vor- zuziehen, und dies dürfte rechtspolitisch weder gewollt noch zeitgemäss sein. Die Lösung des dargestellten systematischen und rechtspolitischen Problems wäre relativ einfach zu realisie- ren. In die Polizeigesetze von Bund und Ländern Deutschlands sollte in die Regelung bezüg- lich der Hilfsmittel der körperlichen Gewalt ergänzend aufgenommen werden, dass der Ein- satz von Diensthunden gegen Personen dem Einsatz von Waffen gleichzusetzen ist. Hierdurch würde der dargestellte systematische Bruch vermieden und zugleich die Gefährlichkeit des Einsatzmittels „Diensthund“ im Einsatz gegen Personen notwenig hervorgehoben werden. 9. Zusammenfassung Wie gezeigt ist ein Hund ein Heimtier und keine Sache mehr. Lediglich im Strafrecht, wo das Gesetz auf den Begriff der Sache abstellt, wird er wie eine solche behandelt. Das Sachenrecht des ZGB regelt im Grundsatzartikel 641a die neue Rechtsstellung des Tieres. Opfer im Sinne des OHG kann ein Hund nicht sein. Ein Hund kann in strafrechtlicher Hinsicht nicht verantwortlich gemacht werden, da er kein Rechtssubjekt darstellt. Straf- wie verwaltungsrechtlich ist und bleibt der für das Tier zustän- dige Mensch präventiv wie repressiv zur Rechenschaft zu ziehen. Die vorliegende Arbeit zeigt, dass die Zuordnung des menschlichen Verhaltens sowie Abgrenzungs- und Konkur- renzfragen nicht immer einfach zu beantworten sind. Die Problembewältigung erfordert von zu den zuständigen Behörden einiges an juristischem und kynologischem Fachwissen; zuwei- len sind auch Gutachten von Fachpersonen erforderlich. Zunächst stellt sich oft die Frage, was ein Hundebiss überhaupt ist. Ein Beissvorfall kann so- dann unterschiedliche Rechtsgüter verletzen und verschiedene Straftatbestände erfüllen, wo- bei die Beweisführung nicht immer einfach ist. In Einzelfällen gilt abzuklären, ob ein Hund als gefährlicher Gegenstand oder Waffe zu betrachten sei, und auch die Abgrenzungen zu ne- benstrafrechtlichen Erlassen werfen manchmal Probleme auf. Obwohl mich Vorfälle mit Hunden stets beschäftigt und deren Folgen interessiert haben, wurde mir vorliegend bewusst, wie anspruchsvoll und spannend diese hinsichtlich der straf- und verwaltungsrechtlichen Beurteilung sind. Zum einen sind die Biografien der Halter und Führer sowie deren materiellen und geistigen Möglichkeiten unterschiedlich, und zum ande- ren können die Erkenntnisse aus problematischen Hundehaltungen in präventiver Hinsicht von grossem Nutzen sein. Die eingeführte Meldepflicht wird – das zeigt das Ergebnis der Auswertung der letzten drei Monate – helfen, auffällige Hunde sowie überforderte Hundeführer früh zu erkennen, um ih- nen helfen zu können. Dass jedoch immer wieder „Schwarze Schafe“ in der Hundehaltung auftauchen, wird auch in Zukunft nicht gänzlich verhindert werden können. Eine nationale DNA-Tier-Datenbank wäre in repressiver und präventiver Hinsicht sinnvoll. Die Möglichkeit, Tiere mittels DNA einem Sachverhalt zuordnen zu können, hätte nach Be- kanntwerden dieser Methode auch auf potentiell gefährliche Hundehaltungen eine wohl nicht zu unterschätzende vorbeugende Wirkung. Mit zunehmender Hundehaltung, insbesondere der Mehrtierhaltung (Rudelhaltung) und der wachsenden Angst der Bevölkerung, hat die strafrechtliche Qualifikation von Hundebissen an steigender Aktualität gewonnen. 36 Ausserdem sind die verwaltungsrechtlichen Massnahmen, welche unabhängig vom Strafver- fahren angeordnet werden, von grosser Bedeutung. Dies einerseits in präventiver, andererseits aber auch in repressiver Hinsicht. So sind z.B. die vor einem neuen Vorfall gegen den betrof- fenen Halter verfügten Massnahmen für die strafrechtliche Beurteilung durchaus relevant. Obwohl in rechtlicher Hinsicht dem Einsatz von Diensthunden wenig Spielraum offen gelas- sen wird, darf erwähnt werden, dass diese Einsätze als Pflichterfüllung einer staatlichen Auf- gabe zu betrachten sind. Dies ist auch immer wieder aus entsprechenden Urteilen ersichtlich. Im Diensthundebereich stellt sich die Frage: Reichen die vorhandenen Regelungen für Diensthunde aus oder muss zukünftig der Einsatz von Diensthunden präziser geregelt wer- den? Wo sollen allfällig präzisere Regelungen festgehalten werden? Müsste diesbezüglich auch an die bevorstehende Eidgenössische Strafprozessordnung gedacht werden? Es bleiben also weiterhin viele Fragen offen, welche in Zukunft von gesetzgeberischen Seite, von Vollzugsbehörden oder von der Rechtssprechung beantwortet werden müssen. Mein Dank gilt allen, welche mir für Informationen und Ratschläge haben zukommen lassen. Meinem Betreuer und hundehaltendem Rechtsanwalt, lic. iur. Daniel Jung, danke ich für seine Unterstützung und Begleitung während der Entstehung dieser Arbeit von ganzem Herzen. Er widmete sich in kollegialer aber fordernder sowie sachlicher und kompetenter Art und Weise der vorliegenden Diplomarbeit. 37 Erklärung im Sinne von Art. 6 des Masterarbeitsregelments „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst resp. erbracht habe.“ Steckborn, 16. April 2007 ............................................. Roger Forrer

FOKUS 1 NEUERSCHEINUNGEN 25 FORSCHUNG UND LEHRE 4 PANORAMA 30 TAGUNGEN UND VORTRÄGE 17 «Big Data»: Teilnahme an Nationalem Forschungsprogramm Wie kann Herausforderungen im Zusammenhang mit grossen Datenmengen begegnet werden? Diesen Fragen gehen zwei Forscherinnen der Universität Luzern mit ihren Teams im Auftrag des Bundesrats auf den Grund. DAVE SCHLÄPFER Schöner Erfolg für Mira Burri und Sophie Mützel: Der For- schungsrat des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) hat die Projekte der beiden Luzerner Wissenschaftlerinnen im November genehmigt. PD Dr. Mira Burri, Dozentin an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, und Ass.-Prof. Sophie Mützel, PhD, Assistenzprofessorin für Soziologie mit Schwerpunkt Medien und Netzwerke, sind damit Teil eines schweizweiten Verbunds aus 36 Teams. Dieses forscht im Rahmen des Nationalen Forschungsprogramms 75 (NFP 75) zwischen 2017 und 2022 zu «Big Data». Das Thema hat der Bundesrat festgelegt; mit dem total 25 Mio. Franken an Fördergeldern umfassenden, vom SNF durchgeführten Programm soll ein «wissenschaftlich fun- dierter Beitrag zur Lösung eines dringenden Problems von nationaler Bedeutung» geleistet werden. Es bleibt spannend «Viel Neues»: Der Titel des Editorials des Magazins vom vergangenen Sep- tember lässt sich bestens auch auf die derzeitige Situation an der Universi- tät Luzern anwenden, was sich in den Themen der aktuellen Magazin- Ausgabe widerspiegelt. Zum einen ist der neue Rektor Bruno Staffelbach nach seinen 100 Tagen im Amt vollends an der Frohburgstrasse «angekommen» und verrät im In- terview, welche Pläne er mit der noch immer jungen Institution verfolgt und wie er diese führen möchte (Seiten 4 und 5). Staffelbachs Schwerpunkte: Aufbau der Wirtschaftswissenschaft- lichen Fakultät und des Doppelmasters Medizin (Seite 16), Stärkung des Doktoratsstudiums und vermehrtes Setzen auf Akademien für die Weiter- bildung. Zum anderen gibt es erfreu- liche News in Sachen Forschung zu vermelden: Zwei Forscherinnen können sich mit ihren Projekten an einem Nationalen Forschungsprogramm zu «Big Data» beteiligen («Fokus»- Artikel nebenan). Auch in weiteren Beiträgen findet sich Spannendes aus der Welt der For- schung und Lehre an der Universität Luzern: So hat Manuel Menrath für seine in Buchform veröffentliche Dok- torarbeit zur Geschichte der katholi- schen Sioux kürzlich die Auszeichnung «Opus Primum» erhalten (Seiten 8 und 9). Des Weiteren gibt ein Werk- stattbericht Einblick in ein Verbund- Forschungsprojekt zu Haus und Fa- milie im Wandel der Zeit. Nicht zuletzt zeigen Artikel über eine Feldforschung auf den Philippinen (Seite 11) und eine Israel-Studienreise (Seiten 32 und 33), wie fruchtbar Erfahrungen auch aus- serhalb des Hörsaals sein können. DAVE SCHLÄPFER REDAKTION AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 uniluAKTUELL © iS to ck .c om /W ar ch i Exponentielle Zunahme Der Hintergrund: Die jährlich erzeugte Masse an digitalen Daten nimmt exponentiell zu. Die Rede ist dabei von «Big Data», Daten- sätze mit riesigem Umfang und enormer Komplexität, die zudem laufend aktualisiert werden. Quellen stellen u.a. jede Form von elektronischer Kommunikation (bspw. in Sozialen Medien) dar, Suchanfragen, Einlogdaten von Mobiltelefonen, Daten aus Kredit- karten-Transaktionen, von Überwachungskameras, vernetzten Systemen in Haus und Auto, Navigationssystemen und Fitness- Armbändern oder aber etwa durch Behörden und Unternehmen vorgenommene Sammlungen. Aus dieser immensen Datenflut erwarten Expertinnen und Exper- ten tiefgreifende Auswirkungen auf die Gesellschaft. Zum einen wird der praktische Nutzen von «Big Data» hervorgehoben, etwa im Bereich des Marketings, der Medizin, der Verkehrsplanung so- wie des Katastrophen- und Notfallschutzes. Zum anderen gehen damit verschiedene Herausforderungen und Risiken einher, allen voran die mögliche Beeinträchtigung der Privatsphäre und die Gefahr von Entsolidarisierung und Diskriminierung, etwa vor dem Hintergrund personalisierter Versicherungsprämien und individu- eller Preisgestaltung. Auch die Begünstigung von nichtgeteilten Öffentlichkeiten und, damit verbunden, möglichen Isolations- tendenzen aufgrund von sogenannten «Filterblasen» (Vorsortie- rung bspw. bei Facebook von Informationen, die den berechneten Interessen entsprechen) ist ein Thema. Handelsabkommen im Fokus Das NFP 75 ist in drei Module gegliedert: Zwei davon, «Compu- ting und Informationstechnologie» und «Anwendungen» sind hauptsächlich naturwissenschaftlich ausgerichtet, während Mira Burris und Sophie Mützels Forschungen im Teilbereich «Gesell- schaftliche, regulatorische und bildungsbezogene Herausforde- rungen» verortet sind. Mira Burri beschäftigt sich in ihrem drei Jahre laufenden Projekt mit rechtlichen Aspekten der Thematik. Mit ihrem Team, beste- hend aus einer Postdoktorierenden bzw. einem Postdoktorieren- den und zwei Doktorierenden, forscht sie zu «The Governance of Big Data in Trade Agreements: Design, Diffusion and Implica- tions» (bewilligte Fördersumme: rund 550 000 Franken). Auch wenn «Big Data» ein relativ neues Phänomen darstelle, ent- wickle es sich nicht in einem rechtlichen Vakuum, erklärt Burri: «Viele der ‹alten› Regelungen, wie im Bereich des Datenschut- zes oder des Urheberrechts, kommen zur Anwendung.» Auf der internationalen Ebene seien diese Normen oft in Handelsabkom- 2 FOKUS UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 Die Projektleiterinnen PD Dr. Mira Burri (l.) und Ass.-Prof. Sophie Mützel, PhD. (Bild: Dave Schläpfer) UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 3FOKUS men verankert – ob nun im multilateralen Forum der Welt- handelsorganisation (WTO) oder, wie immer häufiger, in bilatera- len oder regionalen Freihandelsabkommen. «Trotzdem wurde das Thema ‹Big Data› bislang nur selten in Verbindung mit dem Han- delsregime gebracht; es existiert keine systematische Analyse der relevanten Regeln. Ziel ist es, diese Lücke zu schliessen.» Dazu werden die bereits bestehenden wirtschaftsrechtlichen Normen in einer Datenbank zusammengefasst und die Entwick- lung dieser regulatorischen Modelle untersucht. Auch die Frage, inwiefern einzelne Staaten überhaupt noch autonom agieren und eigene «Big Data»-Regelungen verabschieden können, wird er- örtert. Im normativen Teil der Arbeit sollen Empfehlungen für den Gesetzgeber zugunsten einer Balance zwischen «datengetrie- bener» Wirtschaft und Schutz der Privatsphäre erarbeitet wer- den. Auf die derzeitige Situation in der Schweiz bezogen, sagt Burri: «Es handelt sich um einen bemerkenswerten Fall – bislang gibt es hierzulande keine klare Strategie hinsichtlich digitalem Handel und dessen Regulierung in Freihandelsabkommen. Die Schweiz hätte aber das Potenzial, sich als ‹regulatory entre- preneur› zu positionieren und innovative und ausgewogene Re- gelungen auf der internationalen Szene zu unterbreiten.» Instrumentarium erweitern Der Titel des Projekts von Assistenzprofessorin Sophie Mützel lautet «Facing Big Data: Methods and Skills Needed for a 21st Century Sociology». Zu ihrem Team gehören drei Doktorierende, die während dreieinhalb Jahren angestellt sein werden (Förder- summe: rund 650 000 Franken). Im Zentrum des Forschungs- interesses stehen die methodischen Herausforderungen für die Disziplin Soziologie, die sich mit dem Aufkommen von grossen Datenmengen ergeben. Wie Mützel ausführt, könnte sich die Soziologie eigentlich in einer führenden Position befinden, um sich an der Analyse von digital geprägtem Sozialem zu beteiligen. Schliesslich handle es sich um eine Disziplin, die mit Hilfe von theoretischen Konzepten und einem methodischen Werkzeug- kasten das Soziale zu erklären versucht. «Nichtsdestotrotz sind es primär andere Forschungszweige – im Besonderen die Data Science –, die das Feld der Untersuchung dieses weitreichenden Wandels der Daten und Methoden besetzen.» Um mit «Big Data» zu arbeiten, sei es für die Soziologie an der Zeit, den methodi- schen Werkzeugkasten entsprechend zu erweitern. «Ziel kann sicherlich nicht sein, dass aus Soziologinnen und So- ziologen schlechte Informatikerinnen und Programmierer werden sollen», betont Ass.-Prof. Mützel. Vielmehr gehe es darum, auf die Disziplin bezogen, die eigenen Scheuklappen abzulegen, in Konversation mit anderen Fächern zu treten und neue Fähig- keiten zu erlernen. Auf die Studierenden bezogen heisse dies, eine neue Generation von Forschenden auszubilden, die auf die veränderten Anforderungen künftiger Arbeitgeber – bspw. in Medienunternehmen, Beratungsfirmen und Marketing – ein- gehen können. «Das Ausbilden einer ‹data literacy›, also eines Bewusstseins und einer Kompetenz im Umgang mit digitalen Da- ten, tut Not. Das Interesse der Studierenden an diesen Fähig- keiten ist gross.» Eine Besonderheit des Projekts stelle der Um- stand dar, dass nicht nur über neue Methoden reflektiert werden soll, sondern diese auch praktisch zur Anwendung gelangen. Dialog im Netzwerk Im kommenden Mai findet nun ein erstes Treffen der Projektleite- rinnen und -leiter des NFP 75 statt. Sophie Mützel freut sich auf den Austausch: «Wenn verschiedene Forschende dasselbe Thema aus ihrer je eigenen Perspektive angehen, kann Inter- disziplinarität zu sehr fruchtbaren Ergebnissen führen.» Und Mira Burri, die bereits in Kontakt mit der anderen Rechtswissen- schaftlerin in ihrem Modul steht, sagt: «Ich werde bestimmt stark von Synergien profitieren können.» Mehr Informationen zum Forschungsprogramm: www.nfp75.ch Dave Schläpfer ist Mitarbeiter der Öffentlichkeitsarbeit. Mira Burri und Sophie Mützel vermochten sich beim Nationalen Forschungsprojekt 75 «Big Data» (NFP 75) gegen eine beachtliche Konkurrenz durchzusetzen: Insgesamt gingen über 170 Projektskizzen ein, gutgeheissen wurden schliesslich 36 Projekte, davon acht im Be- reich des Moduls «Gesellschaftliche, regulatorische und bildungsbezo- gene Herausforderungen», in dem die Projekte der beiden Wissen- schaftlerinnen verortet sind. Prof. Dr. Martin Baumann, Prorektor Forschung der Universität Luzern, sagt dazu: «Der Erfolg verdeutlicht im Allgemeinen, dass in diesem vielschichtigen, gesellschaftspolitisch brisanten Bereich sozial- und rechtswissenschaftliche Analysen be- nötigt werden, und im Besonderen, dass die Universität Luzern dies bezüglich mit qualitativ hochstehenden Forschungen überzeugen kann.» Grösstes Fördergeld-Volumen Mit insgesamt 1,2 Mio. Franken handelt es sich um das bislang grösste für die Universität Luzern im Rahmen eines Nationalen Forschungs- programms eingeworbene Fördergeld-Volumen. Die früheren Luzerner Beteiligungen waren resp. sind: NFP 71 (Steuerung des Energie- verbrauchs, 2015–2018, Prof. Dr. Simon Lüchinger), NFP 67 (Lebens- ende; 2012–2017, Prof. Dr. Regina Aebi-Müller; 2012–2015, Prof. Dr. Bernhard Rütsche), NFP 60 (Gleichstellung der Geschlechter; 2010–2015, Prof. Dr. Andreas Balthasar und Prof. Dr. Joachim Blatter) und NFP 58 (Religionsgemeinschaften, Staat und Gesellschaft; 2007–2010, Prof. Dr. Martin Baumann, Tit.-Prof. Dr. Samuel M. Behloul). (ds) «QUALITATIV HOCHSTEHENDE FORSCHUNG» 4 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 «Ich möchte gute Rahmenbedingungen schaffen» Aufbau der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät und des Doppelmasters Medizin, Stärkung des Doktoratsstudiums, Akademien für die Weiterbildung: Bruno Staffelbach, seit Anfang August im Amt, gibt Einblick in die Ziele seines Rektorats. INTERVIEW: LUKAS PORTMANN Bruno Staffelbach*, wie haben Sie den Start als Rektor an der Universität Luzern empfunden? Bruno Staffelbach: Die ersten 30 bis 40 Tage waren sehr intensiv. Es kam viel Neues, und es war nicht immer einfach, einzuordnen, was wichtig und dringend ist und was warten kann. Zum Glück habe ich viele Leute um mich, die mich unterstützt haben. Sie kommen von der grossen Universität Zürich zur kleinen Uni- versität Luzern. Wie fühlt sich das an? Sehr gut! Ich schätze den persönlichen Charakter der Universität Luzern. Man kennt einander. Das vereinfacht es, über die Fakul- täten hinweg zusammenzuarbeiten. Stichwort Zusammenarbeit: Wie möchten Sie diese in der Uni- versität gestalten? Ich baue auf das Wissen und die Kompetenz der Mitarbeitenden um mich. Diese haben in ihrem Fachgebiet mehr Wissen als ich. Darum sollen sie dort auch entscheiden – nicht alles muss über mein Pult gehen. Wie muss man sich das konkret vorstellen? Ich gebe Ihnen ein Beispiel: Die Prorektoren sind meine wichtigs- ten Mitarbeitenden. Ihre Rolle möchte ich stärken und ihnen mehr Entscheidungskompetenzen übertragen. Wie möchten Sie die Zusammenarbeit mit den Fakultäten ge- stalten? Meine Aufgabe als Rektor ist es, für möglichst gute Rahmen- bedingungen zu sorgen. Dazu gehören etwa die Dienstleistungen der Zentralen Dienste. Aber auch die organisatorischen Rahmen- bedingungen müssen stimmen, und es muss ein klares Regel- werk vorhanden sein. Darin können sich die Fakultäten frei bewe- gen und sich ihrer Haupttätigkeit widmen: der Forschung und Lehre. Die Fakultäten wissen auf diesem Gebiet am besten, was gut für sie ist. Ich bin für delegative Führung. Zu den Rahmenbedingungen gehören auch die Finanzen. Wie sieht es hier aus? Die Universität befindet sich im Moment in einem schwierigen Umfeld. Das Konsolidierungsprogramm des Kantons, sinkende Bundesbeiträge und tiefere IUV-Beiträge als geplant stellen uns Prof. Dr. Bruno Staffelbach in seinem Büro. (Bild: Dave Schläpfer) FORSCHUNG UND LEHRE 5UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 vor grosse Herausforderungen. Wir sind aber gut aufgestellt, um diese Herausforderungen zu meistern. Nicht zuletzt dank der neuen Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät, welche uns ein moderates Wachstum erlaubt. Aber wenn dann die Kantonsbei- träge auch noch zurückgehen, wird die Finanzierung schwierig. Welche Rolle werden die Drittmittel künftig haben? Ohne die Donationen von Stiftungen und Privaten ist der Wissen- schaftsbetrieb heute kaum mehr denkbar. Das gilt nicht nur für unsere Universität, sondern generell. Angesichts der Finanzlage der öffentlichen Hand ist zu erwarten, dass die Bedeutung der Drittmittel noch zunimmt. Ich begrüsse das Engagement von Stiftungen, Firmen und Privaten für die Wissenschaft und bin sehr dankbar dafür. Ich sehe auch kein Problem bei den Drittmit- teln, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sind. Welche sind dies? Zuoberst steht sicher die Wahrung der Unabhängigkeit von Forschung und Lehre. Donatorinnen und Donatoren dürfen auch nicht mitentscheiden in Personalgeschäften. Die Forschungs- ziele und Methoden müssen die Forschenden selber festlegen können, und die Projekte müssen ergebnisoffen sein. Hingegen kann der Donator oder die Donatorin bestimmen, in welchem Be- reich die Gelder eingesetzt werden. Ein zentraler Punkt ist zu- dem, dass die durch Drittmittel finanzierten Projekte mit den strategischen Zielen der Universität übereinstimmen müssen. Welche Ziele haben Sie sich für Ihr Rektorat gesetzt? Kurz- bis mittelfristig stehen sicher der Aufbau und die Weiter- entwicklung der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät und des Doppelmasters Medizin [vgl. Seite 16; lp] im Vordergrund. Weitere Ziele habe ich zudem im Bereich des Doktoratsstudiums. Natürlich geht es auch darum, die Weiterentwicklung der Univer- sität zu planen. Als Professor für Betriebswirtschaftslehre muss Ihnen die Ent- wicklung der neuen Fakultät besonders am Herzen liegen. Wie sind Sie zufrieden? Die Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät hat einen guten Start hingelegt. Die rund 90 Studierenden im neuen Bachelor sind hoch motiviert. Dasselbe gilt für die Mitarbeitenden der Fakultät. Es geht nun darum, diesen positiven Schwung mitzunehmen. Ich bin überzeugt, dass uns dies gelingt und die neue Fakultät eine gute Position in der Schweiz erreichen wird. Was erwarten Sie vom Doppelmaster Medizin? Der neue Studiengang erhöht die Chance, dass die Absolventin- nen und Absolventen nach ihrem Abschluss als Ärztinnen und Ärzte im Kanton Luzern arbeiten werden und sich dadurch die medizinische Versorgung der Luzerner Bevölkerung besser sicherstellen lässt. Ich freue mich, mit unserer Universität dazu beitragen zu können. Und natürlich freut es mich, dass wir mit den Gesundheitswissenschaften einen Fachbereich einbringen können, in dem unsere Universität Pionierarbeit geleistet hat und der noch an Bedeutung gewinnen wird. Was planen Sie im Bereich des Doktoratsstudiums? Ich möchte das Doktoratsstudium stärken. Die Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät hat mit der Graduate School bereits ein strukturiertes Doktoratsprogramm. Dieses soll durch gemeinsame, universitätsweite Lehrangebote ergänzt werden. Damit können wir Synergien nutzen, und unsere Universität ge- winnt an Attraktivität für Doktorandinnen und Doktoranden. Warum gerade die Doktorierenden? Gute Doktorierende sind zentral für unsere Universität. Sie erbringen einen Grossteil der Forschungsleistung, und sie sind auch in die Lehre eingebunden. Als künftige Botschafterinnen und Botschafter tragen sie zudem den Ruf unserer Universität in die Welt hinaus. Welche Pläne verfolgen Sie in der Weiterbildung? In der Weiterbildung wird unsere Universität vermehrt auf soge- nannte Akademien setzen. Die Akademien richten sich nicht an einer einzelnen akademischen Disziplin, sondern an einem akade- mischen Beruf aus. Beispiele sind die Staatsanwaltsakademie oder die Richterakademie in der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. Derzeit befindet sich zudem eine Anwaltsakademie in Planung. Was zeichnet die Akademien aus? Die Akademien betreiben Forschung und Lehre. Forschung steht bei meiner Aufzählung bewusst an erster Stelle. Es soll ein starker Bezug zur Wissenschaft sein, und die Lehre soll auf den neusten Erkenntnissen aus der Forschung aufbauen. Sie haben die Weiterentwicklung der Universität angesprochen. In welche Richtung wird diese gehen? Für Aussagen zu konkreten Entwicklungen ist es noch zu früh. Klar ist aber, dass sich diese im Rahmen der bestehenden Ge- samtausrichtung bewegen wird. * Mehr Informationen zur Person: www.unilu.ch/bruno-staffelbach Lukas Portmann ist Leiter der Öffentlichkeitsarbeit. FORSCHUNG UND LEHRE 6 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Diplomfeier der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät Die Festrede an der Diplomfeier der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät (KSF) vom 16. September hielt die in Basel lebende Schriftstellerin Friederike Kretzen. Die Bücher der Sozio- login und Dramaturgin wurden mehrfach ausgezeichnet, unter anderem mit dem Deutschen Kritikerpreis für Literatur oder dem Arno-Schmidt-Stipendium. Die Dozentin am Literaturinstitut in Biel und an der ETH Zürich forderte die Absolventinnen und Ab- solventen dazu auf, sich der Vergänglichkeit bewusst zu sein und auf das Leben zu setzen, denn «die Bedingung unseres Lebens, dass es, während es geschieht, sich zugleich verliert, ist über alle Massen fantastisch». Auch bei der Absolventenrede durfte das Publikum aufhorchen, so forderte Anne-Katrin Wintergerst: «Wir können die Diskussions- und Argumentationskultur etablie- ren, die wir uns wünschen – also bitte, tun wir’s auch.» An der Feier wurden 62 Bachelor- und 33 Masterdiplome sowie vier Promotionsurkunden überreicht. Die Preise für die besten Bachelor- und Masterarbeiten gingen an Pia Lieberherr («Regio- nale Labels im Schweizer Lebensmittelmarkt»; Bachelor in Ge- Die Basler Autorin und Dramaturgin Friederike Kretzen während ihrer Festrede. (Bild: Markus Forte) Diplomfeier der Theologischen Fakultät Am 30. September feierte die Theologische Fakultät (TF) die Ab- solventinnen und Absolventen des Studienjahres 2015/2016. Nach einem musikalischen Eingangsspiel würdigte Dekan Prof. Dr. Martin Mark die Leistung der Studierenden, die den erfolg- reichen Abschluss eines Studiengangs oder des Doktorats er- reicht haben. Für das kirchliche Geleitwort durfte Bischofsvikar Christoph Sterkman, Bischofsvikariat St. Urs, begrüsst werden. Er überbrachte Glückwünsche des Diözesanbischofs DDr. Felix Gmür, Magnus Cancellarius der Theologischen Fakultät. Die Festansprache zum Thema «‹Die Aussage des andern zu retten suchen›. Im Hören und Reden sich theologisch ‹aus-ein- andersetzen›» hielt Andreas Schalbetter SJ, Hochschulseelsor- ger und Kommunikationsberater. In dieser akademischen Feier- stunde durften 17 Studierende ihr Bachelor- und 19 Studierende ihr Masterdiplom sowie ein Studierender sein Diplom «Theologie im bischöflichen Sonderprogramm» in Empfang nehmen. Dr. phil. Christian Jäggi, P. Thomas Mathew Kolamkuzhyyil, P. Johnson Mudavassery George, Monika Schumacher-Bauer und Stefanie Völkl konnte der akademische Grad eines Doktors bzw. einer Doktorin der Theologie verliehen werden. Den musikali- schen Rahmen gestalteten Rupert Hunz, Violoncello, und Jonas Moosmann, Violine. (Helene Grüter, TF) Die frischgebackenen Absolventinnen und Absolventen. sellschafts- und Kommunikationswissenschaften) und Anne- Katrin Wintergerst («Zur Bedeutung sozialer Interaktion für die Konstitution von Identität»; Master in Weltgesellschaft und Welt- politik). (Anna Ospelt, KSF) 7UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 FORSCHUNG UND LEHRE «Schreiberische Disziplin überzeugt mich» Der Historiker Valentin Groebner setzt sich für eine Wissenschaftssprache ein, die mit hoher Informationsschnelligkeit und Überschaubarkeit zum vergnüglichen Leseerlebnis wird. Ein Gespräch über das Schreiben. INTERVIEW: ANNA OSPELT Valentin Groebner*, Erzählungen sollen immer etwas vertreiben, «im harmlosesten (aber nicht unwichtigsten) Fall: die Zeit», zitieren Sie Albrecht Koschorke in Ihrer jüngsten Publikation «Wilhelm Tell, Import – Export». Hat Vergnügen denn Platz in der Wissenschaftssprache? Valentin Groebner: Koschorke zitiert selbst einen anderen Gelehrten, den Philosophen Hans Blumenberg – aber mir geht es nicht um Unterhaltung. Wissenschaft beruht darauf, die Informa- tionen, die man selbst erarbeitet hat, anderen zugänglich zu ma- chen – auf möglichst effiziente Art und Weise. Ein gut geschrie- bener Text ist dabei einer, den man schnell lesen kann, weil er den Leser orientiert. Er sagt der Leserin, was sie wo findet. Effi- zienz ist Lese-Vergnügen. Und wie funktioniert das? Zuerst das Vertraute; dann die Überraschung. Das geht nur durch schreiberische Disziplin. Alle guten Texte, die ich kenne, nehmen das Bedürfnis der Leserin ernst, orientiert zu werden. Im Gegen- satz zu einem literarischen Text ist ein wissenschaftlicher Text dazu da, dass er weiterbenutzt werden kann. Er liefert ein vorläu- figes Resultat, das andere dann für ihre eigenen Zwecke verwen- den können. Autorin und Autor müssen sich also fragen: Für wen schreibe ich? Wem soll dieser Text was genau bringen? Und das sollte man in den ersten zwei Absätzen der Arbeit klarstellen. Sie sind Mitglied des Komitees, das die besten Abschlussarbei- ten der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät (siehe Diplomfeier-Bericht nebenan) auswählt. Was macht eine Bache- lor- oder Masterarbeit zu einer ausgezeichneten Arbeit? Das wichtigste Kriterium in unseren Beratungen ist Enthusias- mus. Wir beurteilen die Arbeiten danach, ob man ihnen den Mut zum eigenen Ergebnis anmerkt – also danach, dass sie sich nicht in die Sicherheit der Wiederholung und den Schutz von wis- senschaftlichen Koryphäen begeben, sondern sagen: Das habe ich herausgefunden, und aus dem und dem Grund ist das inte- ressant. Wenn das nachvollziehbar gemacht wird, macht genau diese Eigenständigkeit die Kommission enthusiastisch. Ist es denn Aufgabe einer Bachelor- oder Masterarbeit, etwas Neues herauszufinden? Nein, Bachelor- und Masterarbeiten sollen demonstrieren, dass jemand das Handwerk und die Methoden seines Faches be- herrscht. In einzelnen Fällen – und genau dafür ist Wissenschaft da, für das Überraschende – stösst aber jemand auf ein spezifi- sches Phänomen und stellt fest, dass das zuvor noch nieman- dem aufgefallen ist; er oder sie entdeckt etwas Neues. Das ist im Pflichtenheft für Bachelor- und Masterarbeiten nicht enthalten. Es gibt aber Leute, die haben einen guten Riecher dafür, und wir sind sehr stolz, wenn wir jemanden, der etwas Neues heraus- gefunden hat, auszeichnen dürfen. Bücher zu schreiben, ist Teil Ihres Jobs. Wie haben Sie Ihren Schreibstil entwickelt? Auf sehr mühsame Weise – durch Ausprobieren, Streichen, Um- schreiben. Es ist auch weiterhin mühsam, das geht nicht weg: Am Anfang steht bei mir immer Chaos und Orientierungslosigkeit, und dann fange ich eben an zu basteln. Ich versuche, immer die bestmögliche Reihenfolge zu finden: Was gehört wo hin, damit das Argument funktioniert? Als Student ist mir irgendwann auf- gegangen, dass bestimmte wissenschaftliche Texte mir beim Lesen gute Laune machen, und andere schlechte. Die guten Texte habe ich mir dann zum Vorbild genommen, als Erlaubnis. Denn es geht ja darum, das Denken voranzubringen. Ein wissen- schaftlicher Text darf nicht nur, sondern er soll schnell, frech und witzig sein – wenn sein Resultat stimmt. * Prof. Dr. Valentin Groebner ist Professor für Geschichte mit Schwerpunkt Mittelalter und Renaissance. Im in diesem Jahr erschienenen Buch «Wilhelm Tell, Import – Export. Ein Held unterwegs» (ISBN 978-3-03919-387-5, Baden) charakterisieren die Co-Autoren Dr. Michael Blatter und Groebner Geschich- ten als fliegende Teppiche, mit denen man Heldinnen und Helden flott über weite Zeiträume und Distanzen tragen könne. Um das zu veranschaulichen, setzen sie Wilhelm Tell auf einen solchen Teppich und lassen ihn vom Iran, wo sich eine erste Tell-ähnliche Geschichte Ende des 12. Jahrhunderts fin- den lässt, über Dänemark um 1200 in die Innerschweiz tragen. Von hier aus zeigen die Autoren die unterschiedlichsten Kostüme, welche der biegsame Held in den kommenden Jahrhunderten trägt. Anna Ospelt ist für den Wissenstransfer und die Öffentlichkeitsarbeit an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät zuständig. Prof. Dr. Valentin Groebner. 8 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Die Sioux und ihre Schweizer Missionare Ein Grossteil der Sioux in den USA ist katholisch. Im 19. Jahrhundert wurden sie vom Schweizer Missionar Martin Marty und seinen Helfern bekehrt. Während diese Ruhm und Ehre erhielten, wurde die Bekehrung für viele Indianer zum Trauma. MANUEL MENRATH Am 25. Juni 1876 errangen die Sioux einen letzten denkwürdigen Sieg: Gemeinsam mit den Cheyenne und Arapaho schlugen sie die 7. US-Kavallerie vernichtend. Die Nachricht davon traf gut eine Woche später in Washington ein, als gerade das 100-Jahr- Jubiläum der Unabhängigkeitserklärung gefeiert wurde. Gedemü- tigt durch die blamable Niederlage, befahl die Regierung der Armee den unerbittlichen Gegenschlag. Als diese im November gegen die Indianer in den Winterkrieg zog, besetzte sie auch de- ren Jagdgebiete, um die Gegner auszuhungern. Etwa 2000 Sioux unter Sitting Bulls Führung gelang es jedoch, sich nach Kanada ins Exil zu begeben. In den USA waren die für die Sioux-Kultur zentralen Büffel wegen der enormen Nachfrage nach Bisonleder akut vom Aussterben bedroht. Zudem schossen Rancher zahlreiche Tiere ab, um Platz für ihre Rinderherden zu schaffen. In Kanada sah es zunächst noch gut aus. Bald wurden die Bisons jedoch auch dort rar und es kam zur Hungersnot. Sitting Bull musste daher mit seinen Leuten in die USA zurückkehren. Er ergab sich am 19. Juli 1881 im heutigen Bundesstaat Norddakota und kam in Kriegsgefan- genschaft. «Export» des Schweizer Kulturkampfs An dieser Stelle kommt der Schweizer Benediktiner Martin Marty ins Spiel: Dieser setzte sich erfolgreich für Sitting Bulls Überfüh- rung ins Reservat Standing Rock ein. Dort wollte er ihn zum katholischen Glauben bekehren. Marty war 1860 als 26-Jähriger vom Kloster Einsiedeln in die USA geschickt worden, um beim Aufbau der Niederlassung St. Meinrad in Indiana mitzuhelfen. Die Abtei war nämlich während der Kulturkämpfe zwischen Staat und Kirche in arge Bedrängnis geraten. Im Fall einer Klosterschlies- sung sollte St. Meinrad als Refugium dienen. 1870 erhob Papst Pius IX. die Niederlassung zum Kloster; Marty wurde zum ersten Abt ernannt. Präsident Ulysses Grant hatte 1869 die sogenannte «Friedens- politik» eingeführt. Dabei sollten christliche Missionare in den Reservaten die Indianer «zivilisieren». Die katholische Kirche erhielt u.a. das Sioux-Reservat Standing Rock zugesprochen. Sie fand jedoch nicht genügend Missionare, denn die in den USA ge- Der Schwyzer Missionar Martin Marty (1834–1896, aufgenommen zirka 1895; links) und Sitting Bull, Anführer der Sioux (1831–1890, Fotografie von 1885). (Bilder: Klosterarchiv Einsiedeln / Wikimedia Commons) 9UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 FORSCHUNG UND LEHRE borenen Priester erachteten die Arbeit in der «Wildnis» als un- attraktiv. 1876 wandte sich der katholische Missionsbeauftragte daher an Marty. Dieser begab sich sofort nach Standing Rock. Er liess Mönche aus St. Meinrad und aus der Zentralschweiz stam- mende Benediktinerinnen nachreisen. Später konnte er zudem aus Deutschland ausgewiesene Jesuiten und Franziskanerinnen für die «Heidenmission» gewinnen. Zwangsassimilation in Internaten Es sollte Marty zwar nicht gelingen, Sitting Bull zu bekehren. Doch die Sioux-Kinder wurden in katholischen Internaten zwangs assimiliert. Mit der Losung «Töte den Indianer, aber rette den Menschen» wollten die Missionare den Schulkindern alles Indianische austreiben – und begingen einen kulturellen Völker- mord. Beim Eintritt in die sogenannten Boarding Schools schnitt man ihnen die langen Haare ab und zwängte sie in westliche Klei- der. Dann wurden sie getauft und erhielten christliche Namen. Bei Ungehorsam drohten harte Strafen und körperliche Züchti- gung. Damit sie nicht mehr «rückfällig» wurden, behielten sie die Missionare bis zum Erwachsenenalter in ihrer Obhut und arran- gierten katholische Ehen. Viele Sioux konvertierten zum Katholizismus. Die von Marty an- gestrebte totale Missionierung scheiterte jedoch. Zwar passten sich die Kinder äusserlich einer katholischen Lebensführung an. Einige aber nutzten ihren persönlichen Handlungsspielraum, widersetzten sich der Bekehrung und knüpften als Erwachsene mit neuem indianischem Selbstbewusstsein an kulturelle und spirituelle Traditionen ihrer Vorfahren an. Die Reservate erinnern heute zwar immer noch an Gebiete der Dritten Welt. Die Sioux ha- ben sie aber zu Homelands gemacht, in denen die von den Mis- sionaren verbotenen Rituale, wie etwa der Sonnentanz, wieder aufblühen. Dr. Manuel Menrath ist Oberassistent im Bereich «Geschichte der Neuesten Zeit» am Historischen Seminar. Vor Kurzem wurde Menraths Doktorarbeit, auf der dieser Artikel beruht, unter dem Buchtitel «Mission Sitting Bull. Die Geschichte der katholischen Sioux» veröffentlicht (Paderborn, ISBN 978-3-506-78379-0). Für das Vorwort konnte Dr. Urban Federer, Abt des Klosters Einsiedeln, gewonnen werden. «Manuel Menrath ermöglicht einen neuen Blick für bisher Übersehenes oder Aus- geblendetes und sensibilisiert für die Verantwortung für unser heutiges Wirken», schreibt Federer. Vieles von dem, was im Buch zu Recht kritisiert werde, stehe der benediktinischen Spiritualität diametral entgegen. GESAMTDARSTELLUNG IN VORBEREITUNG Die Forschung am Historischen Seminar der Universität Luzern reicht von der vergleichenden Geschichte der Berge bis zur Globalisierung in der Neuzeit, von den Mittelaltermythen bis zu Fotografie und Film als his- torische Quellen. Ein Forschungsschwerpunkt bildet die Geschichte des indianischen Nordamerikas. Den Kick-off dazu lancierte Prof. Dr. Aram Mattioli im Juli 2011 mit einem in der deutschen Wochenzeitschrift «Die Zeit» publizierten Essay über den «Pfad der Tränen». Da- rin beschreibt er, wie Tausende Indianer zwischen 1831 und 1838 aus ihrer Heimat im Südosten der USA vertrie- ben wurden. Seine als historische Gesamtdarstellung konzipierte Publikation «Verlorene Welten. Eine Ge- schichte der Indianer Nordamerikas 1700–1910» er- scheint im kommenden März. Auch verschiedene Studie- rende befassten sich in ihren Abschlussarbeiten mit dem indianischen Nordamerika. So forschten sie u.a. zu den Residential Schools in Kanada oder zu Indianerfilmen aus der DDR. 2014 erhielt der am Dartmouth College in New Hampshire (USA) lehrende Prof. Dr. Colin Calloway die Ehrendoktor- würde der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern verliehen. Er gilt als ein bedeuten- der Erneuerer der nordamerikanischen Geschichtsschrei- bung. (mm) Für «Mission Sitting Bull» erhielt Manuel Menrath im November den «Opus Primum – Förderpreis der VolkswagenStiftung für die beste Nach- wuchspublikation des Jahres 2016». Mit der mit 10 000 Euro dotierten Auszeichnung werden Buchveröffentlichungen ausgezeichnet, die zum einen hohe wissenschaftliche Qualität aufweisen und zum anderen verständlich geschrieben sind. Dazu sagt Menrath: «Die Zusprache des Preises freut mich natürlich sehr, zumal ich nie damit gerechnet hätte.» Besonders schön sei, dass damit die Geschichte der Native Americans weitere Aufmerksamkeit erfahre. «Ihre Perspektive blieb in der Geschichtsschreibung oftmals viel zu lange aus- geblendet.» Nicht zuletzt stelle die Auszeichnung auch eine Bestätigung für den Forschungsschwerpunkt zur Geschichte des indianischen Nordamerikas am Historischen Seminar der Universität Luzern dar. (ds) 10 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Fruchtbarer Austausch auf dem Berg Im Juli fand in Niederrickenbach NW eine englischsprachige Summer School zum Thema «Rechtspluralismus und Menschenrechte» statt. Untergebracht auf 1200 m ü. M., kam es nicht nur zu wissenschaftlichem, sondern auch zu persönlichem Austausch. TANJA HERKLOTZ Veranstaltet vom Zentrum für Religionsverfassungsrecht (ZRV) und geleitet von Kyriaki Topidi, PhD, und Prof. Dr. Adrian Loretan, richtete sich die Sommerschule an Doktorierende europäischer Universitäten aus den Rechtswissenschaften, der Theologie sowie den Kultur- und Sozialwissenschaften. Knapp zwanzig Teilneh- mende verbrachten eine Woche im Berggasthaus «Pilgerhaus», rund eine Stunde von Luzern entfernt. Hier war Zeit, nicht nur im Seminar, sondern auch bei Wanderungen oder beim Picknick über Fragen an der Schnittstelle zwischen Religion, Kultur und Men- schenrechten zu diskutieren: Wie lassen sich kollektive Rechte von Religionsgemeinschaften am besten mit individuellen Rech- ten vereinbaren? Inwieweit sind Religionsgemeinschaften an Men- schenrechtsstandards gebunden? Wie viel Freiheit sollte ein Rechtsstaat religiösen Minderheiten zur Religionsausübung ein- räumen? Und wie werden Recht und Streitschlichtung von den Menschen praktiziert, die weit entfernt von staatlichen Institutio- nen leben und mit dem staatlichen Recht nur wenig vertraut sind? Breites thematisches Feld Jeweils an den Vormittagen hielten Dozierende unterschiedlicher Fachbereiche Vorträge: Kyriaki Topidi sprach über das Burka- verbot in Frankreich und religiöse Symbole, Federica Sona, PhD (Turin), setzte sich mit der Rechtsstellung von Muslimen in Eng- land und Italien auseinander, ao. Prof. Dr. Wolfgang Wieshaider (Wien) referierte über Aleviten in Österreich und PD Dr. Peter Kirchschläger (Luzern) über Religionsgemeinschaften als nicht- staatliche Akteure im Menschenrechtskontext. Dr. Liav Orgad (Berlin) behandelte das Thema «Multikulturalismus», und Tit.-Prof. Dr. César Arjona (Barcelona) referierte über den Moral- theologen und Naturrechtler Francisco de Vitoria. Ass.-Prof. Dr. Silvia Bagni (Bologna) verglich Verfassungen, die auf indigene Konzepte Bezug nehmen. Auch die nachmittags vorgestellten Dissertationsprojekte deck- ten ein weites Themenspektrum ab: Sie reichten von philosophi- schen Ansätzen (Luca Demontis, Modena) über den Vergleich nationaler und internationaler Menschenrechts-Rechtsprechun- gen (Fabienne Bretscher, Zürich) bis zu rechtsanthropologischen Studien zur aussergerichtlichen Streitbeilegung im ländlichen Indien (Kalindi Kokal, Halle). Darüber hinaus gab es auch Kurse zur Methodik: So sprach Prof. (FH) Dr. Alexander Jungmeister (Luzern) darüber, wie man beim Dissertationsprojekt den roten Faden im Auge behält. Dr. Tom- maso Amico di Meane (Rom) stellte verschiedene methodische Herangehensweisen vor und diskutierte mit der Gruppe über Feld- forschung. Prof. Werner Menski, PhD (London), erläuterte, was eine gute Rezension ausmacht, und César Arjona behandelte an Scott Douglas’ «Law after Modernity» die «Anatomie» eines Buches. Aufbau eines Netzwerks Neben der Vermittlung von Inhalten über das eigene Fach hinaus ging es auch darum, zu erfahren, wie andere Doktoranden im Kontext von Recht, Religion und Kultur arbeiten. Darüber hinaus sollte auch ein Netzwerk von Dozierenden und jungen Wissen- schaftlerinnen und Wissenschaftlern aufgebaut werden, die zu ähnlichen Themen arbeiten. Aber die Sommerschule war nicht nur ein Ort des wissenschaft- lichen, sondern auch des persönlichen Austauschs. Wer eine Woche in einer Gruppe in einem Bergort verbringt, in dem es mehr Kühe als Einwohnerinnen und Einwohner gibt, und in einem Berggasthaus ohne Fernseher untergebracht ist, der lernt die anderen auch als Menschen kennen – beim Frühstück, während der Kaffeepause im Garten und bei der Seilbahnfahrt auf den Berggipfel. Fazit: Für Nachwuchsforschende sind Begegnungen wie diese Gold wert; der Uni Luzern gebührt Dank, dass sie diese organisiert und finanziert. Aus der intensiven Woche nahmen wir eine Menge Wissen, ein traumhaftes Bild der Schweizer Alpen und einige neue Freundschaften mit. Tanja Herklotz gehörte zu den Teilnehmenden der Summer School. Sie ist wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Rechtsvergleichung an der Humboldt-Universität zu Berlin. Ausblick vom «Pilgerhaus», wo die Gruppe logierte, ins Tal auf das Dorf Dallenwil. 11UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 FORSCHUNG UND LEHRE Ein Feldforschungspraktikum auf den Philippinen Für ihre Masterarbeit verbrachte Clara Koller drei Monate auf den Philippinen. Sie forschte dort zu sozialen Beziehungen bei einer ethnischen Minderheit auf der Insel Bohol und unterzog die Methode der ethnologischen Feldforschung einem Praxistest. CLARA KOLLER Im Rahmen meiner Masterarbeit im Studiengang Weltgesell- schaft und Weltpolitik konnte ich im Sommer 2015 eine neunwö- chige Feldforschung auf der Insel Bohol durchführen. Das Projekt wurde durch das Ethnologische Seminar finanziell unterstützt und von Prof. Dr. Bettina Beer und Dr. Don Gardner betreut. Die Sama Bohol sind Teil einer stigmatisierten ethnischen Min- derheit namens Sama-Bajau, die früher in Hausbooten die meiste Zeit auf dem Meer verbrachten und heute in den Nationalstaaten Philippinen, Malaysia und Indonesien angesiedelt sind. Die Sama Bohol leben in der Nähe der Provinzhauptstadt Tagbilaran in Hüt- ten an und über dem Wasser. Auch wenn sie in allen Lebensberei- chen Beziehungen zur Mehrheitsbevölkerung haben, verbringen sie die meiste Zeit unter sich in ihrer Siedlung. Der Grossteil der Sama Bohol sichert den Lebensunterhalt durch Fischfang und dem Handel mit Perlen. Das Meer ist für sie lebens- und überle- bensnotwendig: «Tana kamii tahik» – «Unser Land ist das Meer», sagte ein Sama während eines Interviews zu mir. Herausfordernder Forschungsalltag Während meiner Forschung lebte ich mit einer Familie der Sama Bohol, teilte ihren Alltag und ihre Lebensweise. Dies bedeutete, mich in den meisten Bereichen des Lebens anzupassen, was nicht immer einfach war, da ihr Leben unter anderem von grosser Armut geprägt ist. Es brachte in vieler Hinsicht Einschränkungen in der persönlichen Handlungsfreiheit und Privatsphäre mit sich. So wurde ich beispielsweise von meiner Sama-Familie dermas- sen umsorgt und beschützt, dass ich selten alleine unterwegs sein konnte. Zwangsläufig verhielt ich mich im «Feld» ganz anders als daheim. Doch Anpassungsleistungen sind die Voraus- setzung einer ethnologischen Feldforschung, um einerseits das Vertrauen der Menschen zu gewinnen und andererseits, um ihre Lebensrealität kennen und verstehen zu lernen. Die meiste Zeit verbrachte ich in der Siedlung der Sama Bohol. Die Methode der teilnehmenden Beobachtung war zentral für meine Forschung, denn nur durch direkte Beobachtung konnte ich unter- suchen, wie soziale Beziehungen in der Praxis gelebt werden. Dennoch ist ein Methodenmix unerlässlich; ich ergänzte die teil- nehmende Beobachtung mit Interviews, informellen Gesprächen und erhob persönliche Netzwerke von zwölf Personen. Patronage in der Fischerei In meiner Forschung widmete ich mich auch der Fischerei, da die Mehrheit der Sama Bohol dadurch ihren Lebensunterhalt sichert. Unter ihnen sind sehr versierte und begabte Fischer, welche die Fischfangmethoden ihrer Väter und Grossväter verwenden und mit Harpunen die Fische einzeln jagen. Damit bestehen sie auch heute noch im Wettbewerb neben grösseren Fischerbooten, da sie Fischarten fangen, die mit Netzen nicht erreichbar sind. Die Boote, mit denen die Sama Bohol fischen, gehören jedoch meist nicht ihnen selbst, sondern Angehörigen aus der Mehrheitsge- sellschaft. Dadurch entstehen komplexe Patronage-Beziehun- gen, an denen die Bootsbesitzer wirtschaftlichen Nutzen haben, während die Sama Bohol sich am Existenzminimum bewegen und nur wenig von ihrem Fang profitieren. Dennoch gelingt es ihnen, ihre Eigenständigkeit zu behalten und ihr Leben so zu gestalten, wie die meisten von ihnen es für richtig halten. Insgesamt waren die Erfahrungen, die ich während meines For- schungsaufenthalts gemacht habe, sehr vielfältig und intensiv. Auch wenn ich trotz des ständigen Zusammenseins mit den Men- schen vor Ort manche Stunden der Einsamkeit erlebte, und trotz anderen Problemen, die es zu bewältigen galt, rate ich allen Stu- dierenden, eine solche Chance zu nutzen: Ein Feldforschungs- praktikum ermöglicht es, für eine gewisse Zeit in eine andere Lebensrealität einzutauchen. Clara Koller ist derzeit durch eine Anschubfinanzierung der Graduate School (GSL) an der Universität Luzern angestellt und plant eine Promotion über philippinische Migrantinnen und Migranten in der Schweiz und deren Rücküberweisungen ins Heimatland.Clara Koller (ganz links) im Kreise einer interviewten Familie der Sama Bohol. 12 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Haus und Familie im Wandel der Zeit Wie haben sich die Begriffe Haus und Familie im Laufe der Jahrhunderte verändert und welche Rollen spielen dabei soziale Praktiken? Diesen Fragen geht ein «Sinergia»-Projekt mit Luzerner Beteiligung nach. ALESSIA TREZZINI Für das Geschichtsprojekt «Doing House and Family. Material Culture, Social Space and Knowledge in Transition 1700–1850» sind soziale Praktiken rund um Haus und Familie, die einst alltäg- lich waren, von grundlegender Bedeutung. Wie veränderten sich diese über die Jahrhunderte und welcher Bedeutungswandel von Begriffen ging damit einher? Das Projekt wurde im Rahmen des Programms Sinergia des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) (siehe Box) von der Universität Bern zusammen mit den Univer- sitäten Basel, Lausanne und Luzern lanciert. Es ist in drei Teil- bereiche gegliedert, die wiederum zwei bis drei Dissertations- arbeiten von Doktorandinnen und Doktoranden umfassen. Die Forschung hat 2015 begonnen und läuft bis 2017. Zeit für einen Einblick. Prof. Dr. Jon Mathieu, Titularprofessor für Geschichte mit Schwer- punkt Neuzeit, ist Leiter der Luzerner Delegation im Sinergia- Projekt. In diesem Rahmen forscht er unter anderem zur Fami- liengeschichte des 17. bis 19. Jahrhunderts und betreut die Dissertationsarbeiten zweier Doktorandinnen. Wechselbeziehungen erforschen Die Arbeit von Anne Schillig im Bereich «Material Culture and Con- sumption» verbindet Haus- und Sozialgeschichte. Sie geht von der Annahme aus, dass Haus und Familie zueinander in Wechsel- wirkung stehen. Anhand der umfassenden Schweizer Bauern- hausforschung, deren Anfänge in einigen Kantonen bis in die 1930er-Jahre zurückgehen und die als Quelle lange vernach- lässigt wurde, untersucht Schillig die materiellen Aspekte des Wohnens im 18. und 19. Jahrhundert. Unter diese Kategorie fal- Bauernfamilie mit Dienstboten vor dem Hof um 1920 in Hüttau (Österreich). (Bild: Besitz von M. Promegger, Hüttau) 13UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 FORSCHUNG UND LEHRE Haus und Familie im Wandel der Zeit len im Grunde alle Objekte um das Haus und natürlich das Wohn- gebäude selbst. Behausungen funktionieren dabei als Indikator für Veränderungen von Haushaltsformen und Familienbeziehun- gen. Wie beeinflussten sich Haus und Familie gegenseitig? Wie veränderte diese Wechselwirkung das Zusammenleben von Fa- milien? Für Anne Schillig sind vor allem Objekte wie Türen, Fens- ter, Wände oder Öfen von Interesse, weil diese Lebenszeiten überdauern können und trotzdem verändert werden. Beispiels- weise veränderten sich Räume im 19. Jahrhundert zunehmend, indem zusätzliche Wände eingezogen wurden – ein Indiz für das Bedürfnis der Bewohnerinnen und Bewohner nach mehr Intim- sphäre. Wissensproduktion im Kollektiv Die zweite Dissertationsarbeit, verfasst von Dunja Bulinsky im Bereich «Knowledge Production and Communication», betrach- tet die sozialen Nahbeziehungen des Zürcher Universalgelehrten Johann Jakob Scheuchzer (1672–1733), der als Begründer der Schweizer Naturforschung gilt. Dieser hat seiner Nachwelt ein sehr umfangreiches Werk hinterlassen; auf seinem Grabstein steht denn auch: «Nicht dem Alter, sondern der Arbeit erlegen.» Die hohe Produktivität dürfte aber nicht ausschliesslich die Leis- tung einer einzelnen Person gewesen sein. Bulinsky geht davon aus, dass der Austausch mit Personen aus Familie und Nachbar- schaft von grossem Stellenwert für den Arbeitsoutput waren. Das Projekt mit netzwerk-theoretischem Bezug fragt nach den Praktiken des Gelehrtennetzwerks und nach Veränderungen in Scheuchzers Sozialbeziehungen. Haus in soziales Netz eingebettet Wohnformen der Vormoderne stehen in deutlichem Gegensatz zu privaten, in sich geschlossenen Haushalten, die man heute als vorherrschende Art des Wohnens kennt. Jon Mathieu verdeut- licht diese Differenz am Begriff «offenes Haus», der von Prof. Dr. Joachim Eibach, Sprecher des Sinergia-Projekts, geprägt wurde. Die Bezeichnung meint die enge Verbundenheit des Hau- ses mit dem unmittelbaren Umfeld in der frühen Neuzeit. Die Nachbarschaft und die Strasse stellten grundlegende soziale Bestandteile des Hauses dar und liessen die Grenzen zwischen privater und öffentlicher Sphäre verschwimmen. Die Eigenheiten des Hauses legten eine kontinuierliche Interaktion mit den Nach- barinnen und Nachbarn nahe; Türen von Wohnungen innerhalb eines Hauses standen meist offen und wurden auch in der Nacht nicht abgeriegelt. Interaktion innerhalb der Nachbarschaft kam die Funktion von sozialer Integration, Hilfeleistungen und sozia- ler Kontrolle zu, war aber keineswegs konfliktfrei. An diesem Bei- spiel wird die Transformation des Hausbegriffs ersichtlich, auch wenn die Umbrüche noch genauer erforscht und periodisiert wer- den müssen. Personal als der Familie zugehörig verstanden «Grenzverschiebung von Begriffen ist ein Thema, das in unse- rem Projekt immer wieder auftaucht», erläutert Mathieu. Für den Bedeutungswandel des Familienbegriffs fügt er dabei das Bei- spiel des «ganzen Hauses» an. Das Konzept stammt vom deut- INTERDISZIPLINÄRE FORSCHUNGSPLATTFORM Bei «Sinergia» handelt es sich um ein Programm des Schweizerischen Nationalfonds (SNF). Es bietet eine Plattform für kollaborative und zugleich interdisziplinäre Vorhaben, die durch Zusammenarbeit von Forschungs- gruppen verschiedener Schweizer Universitäten ent- stehen. Der SNF fördert «Doing House and Family» über den Zeitraum von 2015 bis 2017 mit fast zwei Millionen Franken. Der Forschungszusammenschluss besteht aus Prof. Dr. Claudia Opitz-Belakhal (Universität Basel), Prof. Dr. Joachim Eibach (Universität Bern, Hauptleiter), PD Dr. Sandro Guzzi-Heeb (Universität Lausanne) und Prof. Dr. Jon Mathieu (Universität Luzern) mit ihren Doktoran- dinnen und Doktoranden bzw. wissenschaftlichen Mitar- beitenden. Vierte Luzerner Beteiligung «Doing House» stellt das vierte Sinergia-Projekt mit Beteiligung der Universität Luzern dar. Kürzlich zu Ende gegangen ist «Die Schweiz im Ersten Weltkrieg: Trans- nationale Perspektiven auf einen Kleinstaat im totalen Krieg» unter der Luzerner Leitung von Prof. Dr. Aram Mattioli, Professor für Geschichte mit Schwerpunkt Neueste Zeit. Bereits früher abgeschlossen wurden «Grundlagen guten Justizmanagements in der Schweiz» (2012–2015) von Prof. Dr. Michele Luminati, Ordinarius für Rechtsgeschichte, Juristische Zeitgeschichte und Rechtstheorie, sowie «Policy Evaluation in the Swiss Political System – Roots and Fruits» (2013–2015) von Prof. Dr. Andreas Balthasar, Titularprofessor für Politik- wissenschaft mit Schwerpunkt Schweizer Politik und Politikevaluation. (at) schen Historiker Wilhelm Heinrich Riehl und bezeichnet eine vor- moderne Familienform. Damals umfasste die Familie neben dem «Pater familias», also dem männlichen Familienoberhaupt, so- wie Frau und Kindern auch Verwandte und Dienstpersonal. Der Terminus lässt erkennen, wie nah sich Familie und Haus standen. «Heute hört man ja oft, dass die Familie im Vergleich zu früher an Stellenwert verloren habe», so Mathieu. «Aber vielleicht wird sie auch einfach flexibler betrachtet.» Dies spricht dafür, dass der Familienbegriff keinesfalls statisch ist. Praktiken, die Familie konstituieren, haben sich über die Jahrhunderte bis in die Gegenwart stetig verändert und werden das auch in Zukunft noch tun. Was für die Familie aber seit jeher gilt: Sie fügt sich nicht einfach den Bedingungen ihrer Umwelt, sondern wirkt auch aktiv auf sie ein. Unter anderem ein Umstand, zu dem das Luzerner Forschungsteam Erkenntnisse liefern will. Alessia Trezzini ist Praktikantin bei der Öffentlichkeitsarbeit. 14 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Kultur braucht gutes Management SHEILINA DURRER Eine der beiden untersuchten und miteinander verglichenen kul- turellen Einrichtungen ist der «Kulturkeller Backstube» in Stans. Dieser befindet sich in den 300-jährigen Kellerräumlichkeiten eines Wohnhauses in unmittelbarer Nähe zum Dorfzentrum. Mit den verwinkelten Räumen, der langen Bar aus Tannenholz und den vielen Antiquitäten wird eine spezielle Atmosphäre geschaffen. Das Angebot ist vielseitig: Neben regelmässigen Philosophie-Ca- fés, Flohmärkten und Jodelabenden findet monatlich ein Konzert statt. Der Konzertraum fasst bis zu fünfzig Personen. Ein Veranstaltungsort wie der «Kulturkeller» braucht ein gutes Kulturmanagement – denn ohne Rentabilität können selbst die kulturellen Aufgaben und Ziele der Institution nicht erfüllt wer- den. Für die Leitung und Organisation des Kulturkellers fallen 60 Stellenprozente an, die sich ein Antiquitätenhändler und die Autorin teilen. Helferinnen und Helfer sowie weitere Mitwirkende gab es bis auf wenige Ausnahmen nur für den Barbetrieb und für die fotografische Dokumentation von Konzerten. Um eine bes- sere Auslastung und Rentabilität zu erzielen, werden die Räum- lichkeiten zudem für Apéros sowie Hochzeits- und Geburtstags- feste vermietet. Bisher keine Subventionen beantragt Um den privaten Kulturbetrieb auf seine Stärken und Schwächen hin analysieren zu können, wurde für jede Veranstaltung, die seit der Eröffnung 2014 stattgefunden hat, ein Budget erstellt. So erfolgte eine Berechnung u.a. der Bareinnahmen, Mietpreise, Künstlerhonorare und Eintrittsgelder. Anhand der Umsatzrenta- bilität erschloss sich der Zusammenhang zwischen Aufwand und Ertrag. Das Resultat: Im Kulturkeller ist der Arbeitsaufwand so hoch, dass die Bilanz negativ ausfällt. Da der Betrieb bisher keine Unterstützung der öffentlichen Hand beantragte, bleibt das Defi- zit ungedeckt und fällt zulasten der Betriebsleitenden. Aus der Analyse ergibt sich, dass der Kulturkeller auf die Dauer einer besseren Durchmischung von kulturellen und wirtschaft- lichen Werten bedarf. So haben die Konzerte zwar einen hohen gesellschaftlichen und kulturellen Wert, jedoch auch eine sehr tiefe Umsatzrentabilität. Hier gilt es die Anzahl Konzerte zu redu- zieren und das Verhältnis von bekannten und unbekannten Künstlerinnen und Künstlern zu verbessern. Im Optimalfall kann dann ein rentables Konzert eine Reihe von defizitären Konzert- abenden ausgleichen. Damit bliebe der kulturelle Zweck des «Kulturkellers» besser erhalten und dessen Existenz langfristig gesichert. Während bei den Konzerten eher ein Nullsummenspiel angestrebt wird, können die Vermietungen an Drittpersonen lukrativ ausgebaut werden. Etablierte Formate ausbauen Weil die Nutzungsauslastung stark auf das Wochenende aus- gerichtet ist, liegt noch grosses Potenzial in der Auslastung während der Woche. Dies könnte mit attraktiven Konditionen für Kurzmieterinnen und -mieter – beispielsweise für Kurse oder Versammlungen – erreicht werden. Zudem gilt es, die etablierten Formate, etwa den rentablen Kunst- und Koffermarkt, mehrmals jährlich durchzuführen. Für kulturell wertvolle Veranstaltungen wie das Philosophie-Café, Lesungen und Theateraufführungen könnten zudem bei der öffentlichen Hand und bei privaten Stif- tungen Förderbeiträge beantragt werden. Fazit: Ohne finanzielle Unterstützung und ein innovatives Management ist es schwierig, erfolgreich einen Kulturbetrieb zu führen. Gute Planung sowie fortlaufendes Analysieren und Anpassen der Angebote sind zwin- gend. Website des Kulturkellers: www.backstubestans.blogspot.ch Sheilina Durrer ist Studentin der Kulturwissenschaften und hat im Frühjahrs- semester das Hauptseminar «Kulturförderung und Kulturpolitik» besucht. Das von Rosie Bitterli Mucha, Chefin Kultur und Sport bei der Stadt Luzern, geleitete Seminar wurde im Rahmen des Master-Studienschwerpunkts «Kul- turmanagement» durchgeführt. Betreuerin der in diesem Kontext von Durrer verfassten Seminararbeit «Die Stärken und Schwächen zweier privat geführ- ter Kulturbetriebe im Vergleich» war Prof. Dr. Marianne Sommer, Professorin für Kulturwissenschaften. Die Band «Trampeltier of Love» bei einem Auftritt im «Kulturkeller Backstube». (Bild: Sheilina Durrer) Im Rahmen des Masterstudiengangs Kulturwissenschaften wurden in einer Seminararbeit zwei private Kulturbetriebe auf ihre Stärken und Schwächen hin analysiert. Daraus resultierten praktische Verbesserungsvorschläge. 15UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 Berufungen an der Universität Luzern Umgang mit chronischen Krankheiten verstehen Die Universität Luzern hat Julia Hänni (Rechtswissenschaftliche Fakultät) zur Assistenzprofessorin und Reto Hofstetter (Wirt- schaftswissenschaftliche Fakultät) zum ordentlichen Professor berufen. Ass.-Prof. Dr. Julia Hänni, geboren 1977, ist auf den 1. Oktober 2016 zur Assistenzprofessorin für Öffentliches Recht mit Schwerpunkt Energierecht, Europarecht und Rechtsphilosophie berufen worden. Die durch Drittmittel der Kommission für Tech- nik und Innovation des Bundes (KTI) finanzierte Assistenzpro- fessur ist bis Ende 2020 befristet. Julia Hänni studierte an der Universität Zürich Rechtswissenschaft und promovierte an der Universität St. Gallen (HSG) mit einer mehrfach ausgezeichneten Arbeit im Bereich der Rechtsphilosophie. Nach der Tätigkeit als Das Projekt widmet sich den kurz- und langfristigen Auswirkun- gen chronischer Krankheiten auf die psychische Gesundheit der Betroffenen. Das Forschungsteam hat sich zum Ziel gesetzt, den individuellen Bewältigungsprozess dieser Menschen über die Zeit hinweg zu verstehen und die Faktoren zu identifizieren, die einen positiven Einfluss auf die Bewältigung chronischer Krank- heiten haben. Die Analysen werden auf Langzeitdaten des Schweizer Haushalt- Panels (SHP) basieren, dessen Ziel die Beobachtung des sozialen Wandels und der Lebensbedingungen in der Schweiz ist. Oberassistentin im Bereich des Europarechts an der Universität Freiburg i.Üe. war sie von 2012 bis 2016 als Ge richtsschreiberin an der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts in Lausanne tätig. Julia Hänni forschte an der Yale University (Visiting Fellow, New Haven 2013, 2016) und am Max-Planck-Institut für ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht (Heidelberg, 2009). Sie unterrichtete an mehreren Schweizer Universitäten (Luzern, Zürich und St. Gallen) und in Indonesien (National Hindu Dharma-Universität, Denpasar). Associate Professor Dr. Reto Hofstetter, geboren 1978, ist auf den 1. September 2017 zum ordentlichen Professor für Betriebs- wirtschaftslehre mit Schwerpunkt Marketingmanagement be- rufen worden. Nach dem Informatik-Ingenieur-Studium an der Berner Fachhochschule studierte Reto Hofstetter Betriebs- und Volkswirtschaftslehre und promovierte 2008 an der Universität Bern. Forschungsaufenthalte führten ihn an die University of Pennsylvania (Wharton) und die Stanford University. Von 2010 bis 2012 war Reto Hofstetter Assistenzprofessor an der Uni- versität St. Gallen als Assistenzprofessor in der Forschungsstelle für Customer Insight und dem Institut für Wirtschaftsinformatik tätig. 2013 wurde er als Associate Professor an die Università della Svizzera italiana berufen, wo er für das Institut für Marke- ting- und Kommunikationsmanagement arbeitet und seit Oktober 2015 das Forschungscenter «Consumer Behavior Lab» leitet. In Forschung und Lehre befasst sich Reto Hofstetter primär mit digitalem Marketing, Marketing von Innovationen, Markt- forschungsmethodik und Preisgestaltung. (Dave Schläpfer, Öf- fentlichkeitsarbeit) Dr. Claudio Peter, Forschender am Seminar für Gesundheits- wissenschaften und Gesundheitspolitik an der Universität Lu- zern und bei der Schweizer Paraplegiker Forschung (SPF), leitet das vierjährige Projekt. Mitbeteiligt sind Prof. Dr. Gisela Michel vom Seminar für Gesundheitswissenschaften und Gesundheits- politik und Dr. Nicole Bachmann von der Fachhochschule Nord- westschweiz. Dazu kommt eine Post-Doc-Stelle (Teilzeit) sowie eine Doktoranden-Stelle. Das Projekt ist Teil des Nationalen For- schungsschwerpunktes «LIVES – Überwindung der Verletzbar- keit im Verlauf des Lebens» und wird mit 290 000 Franken geför- dert. (Alessia Trezzini, Öffentlichkeitsarbeit) FORSCHUNG UND LEHRE Ass.-Prof. Dr. Julia Hänni und Prof. Dr. Reto Hofstetter. Welche Faktoren helfen chronisch kranken Menschen dabei, die psychischen Auswirkungen ihrer Krankheit zu bewältigen? Dieser Frage gehen Forschende der Universität Luzern und der Fachhochschule Nordwestschweiz nach. 16 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016FORSCHUNG UND LEHRE Grünes Licht für Doppelmaster Medizin Die beiden Universitäten möchten im Rahmen des Doppel- masters Medizin maximal 40 zusätzliche Studienplätze schaffen. Bei Vollbelegung können sie dafür aus dem Sonderprogramm des Bundes gegen Ärztemangel einen Beitrag von rund 7 Millionen Franken – wie nun vom Hochschulrat bewilligt – erwarten. Der Luzerner Regierungsrat hatte dem Kooperationsprojekt bereits im vergangenen Juli zugestimmt. Erste gemeinsame Abschlüsse 2023 Im Herbstsemester 2017 sollen die ersten Studierenden im sogenannten «Luzerner Track» ihr Bachelor-Studium an der Uni- versität Zürich aufnehmen. Sie können dann bereits einzelne Module der Luzerner Partner belegen. Nach dem Bachelor begin- nen sie im Jahr 2020 den gemeinsamen Masterstudiengang. Die angehenden Ärztinnen und Ärzte sollen vor allem während des Blick auf das Luzerner Kantonsspital, einem der auf Luzerner Seite am Projekt beteiligten Partner. Anerkennung militärische Führungsausbildung Armeeangehörige können sich die höhere militärische Kader- ausbildung ab dem Frühjahrssemester 2017 an der Wirtschafts- wissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern mit ECTS- Punkten anrechnen lassen. Die Höhere Kaderausbildung der Armee (HKA) und die Universi- tät Luzern pflegen bereits seit dem Jahr 2007 eine Partner- schaft, zu der gemeinsame Lehrveranstaltungen und gegen- seitige Einladungen gehören. Nun werden an der neu ge- gründeten Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät Anrechnun- gen aus gesprochen, wie sie etwa die Universitäten St. Gallen und Zürich schon kennen. (Dave Schläpfer, Öffentlichkeitsarbeit) Mehr Informationen: www.unilu.ch > News (11. November 2016) vierten bis sechsten Studienjahres – also während des Master- studiums – viel Zeit in Luzerner Spitälern und Hausarztpraxen verbringen. Die Universität Luzern erbringt mit ihrem Seminar für Gesundheitswissenschaften und Gesundheitspolitik ebenfalls Lehrleistungen. Die ersten gemeinsamen Abschlüsse (Joint-Mas- ter-Diplome) könnten somit im Jahr 2023 von den Universitäten Zürich und Luzern verliehen werden. Auf Luzerner Seite sind neben der Universität Luzern und dem Seminar für Gesundheitswissenschaften und Gesundheitspolitik folgende Partner am Projekt beteiligt: Luzerner Kantonsspi tal, Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil, Hirslanden Klinik St. Anna, Luzerner Psychiatrie, Institut für Hausarztmedizin und Community Care. Regionale Versorgung sicherstellen Der neue Studiengang (Bachelorstudiengang «Luzerner Track» in Zürich und gemeinsamer Masterstudiengang in Luzern) erhöht die Chance, dass die Absolventinnen und Absolventen nach ihrem Abschluss als Ärztinnen und Ärzte im Kanton Luzern arbei- ten werden. Dies teilte der Kanton Luzern am Tag des Hochschul- rat-Entscheids in einem Communiqué mit. Dadurch lasse sich die medizinische Versorgung der Luzerner Bevölkerung besser sicherstellen. Das Kooperationsprojekt leiste somit auch einen Beitrag zur Behebung des Hausärztemangels und zur Sicherstel- lung der ärztlichen Grundversorgung. Ausserdem würden dank den zusätzlichen Ausbildungsplätzen mehr Schweizer Studie- rende ein Medizinstudium aufnehmen können. (Dave Schläpfer, Öffentlichkeitsarbeit) Eine Anmeldung zum Medizinstudium muss grundsätzlich über swiss- universities, die Rektorenkonferenz der schweizerischen Hochschulen, erfol- gen. Bei dieser Anmeldung melden sich die Studierenden für den «Luzerner Track» bei der Universität Zürich an. Informationen: www.unilu.ch/medizin Der nationale Hochschulrat hat Mitte November die Projekte für zusätzliche Abschlüsse in Humanmedizin bewilligt. Darunter ist auch der gemeinsame Masterstudiengang Medizin (Joint Master of Medicine) der Universitäten Zürich und Luzern. 17UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Dienstbarkeitsrecht: grosses Interesse der Praktiker Anlässlich der Tagung zum Dienstbarkeitsrecht wurden 130 Praktikerinnen und Praktiker aus der ganzen Schweiz empfangen. Die Teilnehmenden kamen in den Genuss von vier spannenden Referaten über die dinglichen Nutzungsrechte. DOMINIC BUTTLIGER Am 13. September fand an der Universität Luzern die Nach- mittagstagung zum Thema «Dienstbarkeiten» statt. Gemessen an der grossen Teilnehmerzahl von 130 Notarinnen und Notaren, Anwältinnen und Anwälten, Mitarbeitenden von Grundbuch- ämtern sowie Forschenden aus der ganzen Schweiz, stösst das Thema 104 Jahre nach dem Inkrafttreten des ZGB und vier Jahre nach der umfassenden Revision des Immobiliarsachenrechts auf grosses Interesse. Wurden Dienstbarkeiten zur Entstehungszeit des Zivilgesetzbuches (ZGB) vor allem als Instrument zur Siche- rung der landwirtschaftlichen Nutzung von Grundstücken gebraucht, stehen heute neben den Wegrechten und Leitungen vor allem Baurechte, Gewerbe- und Immissionsbeschränkungen sowie moderne Nutzungsbedürfnisse (Parkplätze, Heizungs- und Fotovoltaikanlagen) im Mittelpunkt des Interesses. Folgen aufgrund des verdichteten Bauens Heute begegnen wir zudem einer neuen Problematik: Im Unter- schied zum wachsenden Bedürfnis nach Wohn- und Geschäfts- raum wird der dazu verfügbare Boden immer knapper. Es muss verdichtet gebaut werden. Dieser Umstand hat auf dienstbar- keitsrechtliche Fragen grossen Einfluss: Grundstücke müssen in neuer oder anderer Weise erschlossen (an das Strassen- und Leitungsnetz angebunden) werden. Zahlreiche bestehende Dienstbarkeiten hindern zunehmend das Bauen und die gewerb- lichen Aktivitäten. Hinzu kommt, dass die grosse Zahl der Dienst- barkeiten zu Wertminderungen bei Grundstücken führt. Es über- rascht deshalb nicht, dass – wie Prof. Dr. Jörg Schmid in seinen einleitenden Worten feststellte – die Zahl und Heftigkeit der Streitfälle um den Inhalt von Dienstbarkeiten in den letzten Jahr- zehnten deutlich zugenommen haben. Die Referierenden hatten also allen Grund, praktische und dog- matisch wichtige Fragen des Dienstbarkeitsrechts aufzugreifen. Prof. Dr. Arnold Rusch, assoziierter Professor der Universität Frei- burg und Lehrbeauftragter an den Universitäten Zürich und Frei- burg, widmete sich dem Inhalt von Dienstbarkeiten. Er stellte dabei die Gewerbebeschränkungen, den Immissionsschutz, die Nebenverpflichtungen und den Unterhalt in den Fokus. Für ange- regte Diskussionen sorgte seine Idee, die finanzielle Gegenleis- tung des Dienstbarkeitsberechtigten als Ausübungsbedingung zur Dienstbarkeit auszugestalten. Prof. Dr. Jörg Schmid beschäf- tigte sich in seinem Vortrag mit Fragen zu den Dienstbarkeits- anlagen gemäss Art. 740a ZGB, namentlich mit der Nutzung der gleichen Heizungsanlage durch mehrere Servitutsberechtigte. Prof. Dr. Bettina Hürlimann-Kaup, Ordinaria für Zivilrecht an der Uni- versität Freiburg, referierte zum Thema «Leitungsdienstbarkeiten» gemäss Art. 676 ZGB einschliesslich interessanter Ausführungen zum Unterhalt und zur Erneuerung der Leitungen, zur Haftung bei Schaden sowie zum Verhältnis zum öffentlichen Recht. Den Ab- schluss der Tagung machte Prof. Dr. Jörg Schwarz, Rechtsanwalt und Notar sowie Titularprofessor für Privatrecht an der Universität Luzern. Er stellte sein komplexes Thema «Änderungen von Dienst- barkeiten, insbesondere Fragen der Identität und der Mehrbelas- tung» anhand einer Tour d’Horizon durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung äusserst anschaulich dar. Nach den Vorträgen bot sich für alle Teilnehmerinnen und Teilnehmer die Gelegenheit, Fra- gen zu stellen, Anmerkungen zu den Referaten sowie Erfahrungen aus der notariellen sowie grundbuchlichen Praxis einzubringen. Tagungsband in Planung Zu den vier Referaten erscheint in der LBR-Reihe im kommenden Jahr ein Tagungsband, der allen Zivilrechtlerinnen und -rechtlern – aber auch sonst allen, die in irgendeiner Form mit dem Dienst- barkeitsrecht im weiteren Sinne in Berührung kommen – emp- fohlen wird. Dominic Buttliger war bis Ende Oktober wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl von Prof. Dr. Jörg Schmid. 18 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 Interdisziplinäre Perspektive auf Anarchie und wies auf die vielversprechenden Zukunftsperspektiven der Anarchismusforschung hin. In diesem Sinn war der erste Tag von ganz unterschiedlichen Herangehensweisen an den For- schungsgegenstand geprägt. Am Morgen führten Dr. Maurice Schuhmann (Université Grenoble), Prof. Dr. Urs Marti (Uni versität Zürich), Dr. Peter Seyferth (Gesellschaftswissenschaft liches Institut München) und apl. Prof. Dr. Stephan Meyer (Universität Erfurt) aus verschiedenen Perspektiven in die anarchistische Herrschaftskritik ein. Am Nachmittag fanden zwei parallele Work- shops mit zwölf weiteren Referaten statt. Pars pro toto sei der Vortrag des renommierten Rechtssoziologen PD Dr. Dr. Josef Es- termann (Universität Zürich) erwähnt, der über «Anarchie, Recht und Staat – eine Auslegeordnung» sprach. Der zweite Tag wurde von Regula Erazo, Leiterin der Kontakt- und Beratungsstelle für Sans-Papiers in der Zentralschweiz, eröffnet. Unter dem Titel «Sans-Papiers und staatliche Ordnung – zwi- schen Unterordnung und Regellosigkeit» legte sie dar, womit die zwischen 90 000 und 250 000 Migrantinnen und Migranten ohne geregelten Aufenthaltsstatus in der Schweiz sowohl auf recht- licher als auch auf menschlicher Ebene im alltäglichen Leben zu kämpfen haben. Den Abschluss der Vortragsreihe bildete der Bei- trag von Aleksander Miłosz Zielínski, Universität Freiburg i.Üe., der aufgrund seines langjährigen Engagements im Autonomen Jugendzentrum Biel (Chessu) praxeologische Einsichten in das Verhältnis zwischen herrschaftsloser Ordnung und basisdemo- kratischen Verfahren zur kollektiven Entscheidfindung bieten konnte. Generationenwechsel eingeläutet Massgeblich geprägt wurden die Diskussionsrunden durch den emeritierten holländischen Professor für Öffentliches Recht, Thom Holterman, dessen pointierte Wortmeldungen mehrfach aufschlussreiche Debatten auslösten, die bis weit in die Pausen weitergeführt wurden. Die Übergabe seines Buches «Law and Anarchism» mit persönlicher Widmung an Luca Langensand konnte durchaus im Sinn einer Wachablösung verstanden wer- den, war sie doch mit den Begleitworten verbunden, dass er sich nun zur Ruhe setzen könne, da künftige Forschung im Span- nungsfeld zwischen Rechtswissenschaft und Anarchismus garantiert sei. Diese Geste setzte einen schönen Schlusspunkt hinter die Veranstaltung, was von den Anwesenden mit spon- tanem Applaus bedacht wurde. Roman A. Schmid ist wissenschaftlicher Hilfsassistent am Lehrstuhl von Prof. Dr. Klaus Mathis. Wie verhält sich Herrschaftslosigkeit zur Legitimität gesellschaftlicher Strukturen? Kann soziale Regulierung überhaupt herrschaftslos stattfinden? Über diese und weitere Fragen diskutierten Expertinnen und Experten an einer Tagung. ROMAN A. SCHMID Die Veranstaltung vom 7./8. Oktober wurde von Prof. Dr. Klaus Mathis und seinem Team vom Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Recht der nachhaltigen Wirtschaft und Rechtsphilosophie an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät organisiert. Betitelt mit «Anarchie als herrschaftslose Ordnung?», fand sie im Rahmen des vom Schweizerischen Nationalfonds (SNF) unterstützten Dissertationsprojekts «Enlightened Anarchism: What Can We Learn from the Anarchist Critique of the State, the Law and Authority?» statt. Ziel der Tagung war eine vertiefte interdiszipli- näre Auseinandersetzung mit dem Anarchismus, verstanden als Theorie und Praxis der Herrschaftslosigkeit. Insgesamt 22 Re- ferierende aus unterschiedlichen Disziplinen (darunter Rechts- wissenschaft, Philosophie, Politikwissenschaft, Geschichte, Soziologie, Ökonomie, Geografie und Sozialarbeit) ermöglichten den mehr als siebzig Teilnehmenden spannende Einblicke in die anarchistische Herrschaftskritik. Attraktives Forschungsfeld Luca Langensand, SNF-Doktorand und Bearbeiter des geförder- ten Dissertationsprojekts, eröffnete die Tagung mit seinem Vor- trag zur vielfältigen und umfangreichen Geschichte der Anarchie Setzte mit pointierten Aussagen Diskussionen in Gang: Prof. em. Dr. Thom Holterman. TAGUNGEN UND VORTRÄGE 19UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 Bereichernder Austausch mit dem Lucerne Festival Als Herzstück einer Tagung der SNF-Förderprofessur von Boris Previšíc fand ein Werkstatt gespräch mit dem Komponisten der Oper «Die künstliche Mutter» statt. Anschliessend wurde die Uraufführung im Rahmen des Lucerne Festivals besucht. ANNA OSPELT Anfang September reisten fünfzehn Musik-, Literatur- und Kultur- wissenschaftlerinnen und -wissenschaftler aus Deutschland, Schweden und den USA an die Universität Luzern, um während dreier Tage die unterschiedlichen Positionen der Aufklärung zum Thema «Stimmungen und Vielstimmigkeit der Aufklärung» zu er- örtern. Um deren Aktualität für unsere Zeit zu veranschaulichen, wurde während eines Abends der Blick von der Aufklärung in die Gegenwart gelenkt: hin zur Uraufführung der Oper «Die künst- liche Mutter», komponiert auf der Basis des gleichnamigen Romans von Hermann Burger und Ausgangspunkt des von Prof. Dr. Boris Previšíc herausgegebenen Bands «Gotthardfantasien». In einem öffentlichen Werkstattgespräch mit dem Basler Musik- wissenschaftler Florian Henri Besthorn nahm der Komponist Michel Roth wiederum Bezug zu den Leitfragen der Tagung. Diverse Anknüpfungspunkte Dies vor dem Hintergrund, dass in der modernen Oper die beiden Parameter von «Stimmungen und Vielstimmigkeit» prominent eingesetzt werden: So ist die Vielstimmigkeit etwa in den ver- schiedenen Sprachen (Deutsch, Urner Dialekt, Althochdeutsch u.a.) des gesprochenen oder gesungenen Textes erkennbar sowie in der variierenden Art ihrer Vertonung. Die musikalische Stimmung wiederum zeigt sich in einer komplexen Tonsprache mit mikrointervallischen Strukturen und der Arbeit mit Ober- und Untertonspektren. Dass «Die künstliche Mutter» zudem von einem degradierten und entsprechend erschütterten Privat- dozenten mit «Unterleibsmigräne» handelt, stellt einen weiteren Anknüpfungspunkt zur akademischen Auseinandersetzung dar sowie kecke Distanz. Drei Cembali im Unigebäude Durch diesen Austausch mit einer Produktion des Lucerne Festi- vals gelang den Organisatoren Boris Previšíc, Laure Spalten- stein, PhD, und Silvan Moosmüller eine spannungsreiche Illustra- tion ihres Forschungsinteresses, nachdem bereits drei Cembali ihren Weg ins Unigebäude fanden: Mit dem Lecture Recital «Stimmungen des 18. Jahrhunderts» leitete der Cembalist und Stimmungsexperte Johannes Keller von der Schola Cantorum Ba- siliensis die Tagung musikalisch ein. Damit entpuppte sich die Universität nicht nur als Resonanzraum des gegenüberliegenden Kunst- und Kulturzentrums Luzern, sondern entfaltete eine ei- gene Musik zur Reflexion der aufklärerischen Mehrstimmigkeit und eines heute so notwendigen verbindlichen Pluralismus. Anna Ospelt ist für den Wissenstransfer und die Öffentlichkeitsarbeit an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät zuständig. Szene aus dem im Luzerner Kulturzentrum «Südpol» aufgeführten Musiktheater «Die künstliche Mutter» u.a. mit Robert Koller (Bariton; Mitte). (Bild: Priska Ketterer / Lucerne Festival) TAGUNGEN UND VORTRÄGE 20 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016TAGUNGEN UND VORTRÄGE «Die Gottesfrage – heute» Mit Kardinal Gerhard Ludwig Müller beehrte hoher Besuch aus Rom die diesjährige Otto-Karrer-Vorlesung. Der Präfekt der Kongregation für die Glaubenslehre wandte sich aus dogmatischer Perspektive einem zeitlosen Thema zu. GIAN RUDIN Die Kongregation für die Glaubenslehre zeichnet sich nicht nur durch konservierende Geradlinigkeit aus, sondern auch anhand kreativer Innovationskraft. Dementsprechend lautete der Titel der Veranstaltung, die am 6. Oktober in der Luzerner Hofkirche stattfand, «Die Gottesfrage – heute». Die Traditionsbestände der theologischen Gottesrede sind also nicht verstaubte Relikte von terminologisch nicht mehr zugänglichen Diskursen der Vor- zeit, sondern wollen dem Menschen je neu die Plausibilität der christlichen Hoffnung vermitteln und vermögen dem oft als post- modern etikettierten Zeitgeist als Inspirationsquelle zu dienen. Kritik am Szientismus Der Mensch ist auf der Suche nach einem adäquaten Selbst- verständnis von einer alle Winkel der Wirklichkeit auskundschaf- tenden Neugierde getrieben. Gerade hier setzt der Gottesbegriff als orientierungsvermittelnde Instanz an. Die Gottesfrage ist also mit der Existenz des Einzelnen verknüpft und will zur Sinnerhellung beitragen. Eine innerweltliches Faktenwissen generierende Methodik kann Gott als transzendenten und unbe- dingten Urgrund des Universums nicht erfassen, daher wird auch eine naturwissenschaftlich-empiristisch ansetzende Religions- kritik für die christliche Gotteskonzeption obsolet. Durch die erkenntniskritischen Weichenstellungen des kantischen Kritizis- mus ist diesem Gott jedoch nur noch eine Randexistenz beschie- nen, da er nur noch als «Ideal der reinen Vernunft» fungiert und dadurch lebenspraktische Relevanz einbüsst. Des Weiteren wird durch den Siegeszug der szientistischen Welt- auffassung jener Antagonismus zwischen Glauben und Wissen heraufbeschwört, welcher den Glauben dann zu einem pro- thesenhaften Hilfskonstrukt verkürzt, welches durch den Fort- schritt des Wissens stetig überflüssiger wird. Durch diese Ver- engung wird dann das Geheimnis des menschlichen Lebens primär mittels biologischer und chemischer Leitkategorien ent- rätselt und die leib-geistige Existenzweise des Menschen im Sinne einer mechanischen Funktionslogik erklärt. Dabei ist die Verhältnisbestimmung von Freiheit und Gnade ein wesentliches Moment postmoderner Religionskritik. Die Selbstbemächtigung des autonomen Menschen, welcher seine Freiheit entgegen der göttlichen Schöpfermacht verwirklichen will, läuft dabei Gefahr, sich selbst zu banalisieren und sich als blosses Epiphänomen eines wild wuchernden Naturprozesses wahrzunehmen. Dichte Darstellung Dieser weitverzweigte Abriss der abendländischen Geistes- geschichte passt insofern gut zum ehemaligen Professor für Systematische Theologie, da sie seine Fingerfertigkeit für die dichte Darstellung komplexer Sachverhalte zeigt, wie sie exem- plarisch in seiner über 900-seitigen «Katholischen Dogmatik» zum Ausdruck kommt. Dies passt gut zum Charakter der Otto- Karrer-Vorlesung, welche ein breites Panorama verschiedener Stimmen zu Gehör bringen will und so einen Beitrag zur Aktuali- tät des christlichen Glaubens leistet. Abschliessend zitierte Kardinal Müller aus einer Biografie über Dietrich Bonhoeffer. Dieser lutherische Pfarrer hatte seine theo- logische Kontur durch die Auseinandersetzung mit den Schreck- nissen der Nazi-Diktatur gewonnen und propagierte eine ent- schiedene Christusnachfolge, die er dann auch durch seinen eigenen Tod in einem KZ verwirklicht hat. Der Kardinal gilt seit seiner Dissertation über die Sakramententheologie Bonhoeffers als profunder Kenner dieses vorbildhaften Menschen. Danach bot sich die Möglichkeit, das Gehörte und kleine Lecker- bissen bei einem Apéro zu verdauen. Der Referent war ebenfalls zugegen, zeigte sich gesprächsfreudig – dadurch entkräftete er die ehrfurchtsgebietende Zurückhaltung, welche seine schar- lachrote Gewandung evozieren könnte – und bescherte den An- wesenden eine wohl lange nachklingende Erinnerung. Die nächste Otto-Karrer-Vorlesung findet am 11. Mai 2017 mit Referent Guido Fluri, Initiator der Volksinitiative «Verdingkinder», statt. Gian Rudin hat im August sein Masterdiplom der Theologie an der Universität Luzern erhalten. Kardinal Gerhard Ludwig Müller in der Hofkirche. (Bild: Roberto Conciatori) 21UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 TAGUNGEN UND VORTRÄGE 150 Jahre Gleichberechtigung Eine Wanderausstellung im Foyer der Universität Luzern thematisierte den Beitrag der Schweizer Juden zur Schweiz seit 1866, als diese die Bürgerrechte erhielten. Der Weg dazu war steinig – gerade aus der Zentralschweiz kam teilweise massiver Widerstand. SIMON ERLANGER Rund 200 Offizielle und Interessierte hatten sich am 5. Oktober an der Universität Luzern zur festlichen Vernissage der Jubi- läumsausstellung «Schweizer Juden – 150 Jahre Gleichberech- tigung» versammelt. Die Wanderausstellung erinnert an den historischen Augenblick, als den Schweizer Juden nach rund 70 Jahre langen Debatten und Auseinandersetzungen zwischen 1866 und 1878 endlich die vollen Bürgerrechte verliehen wur- den. Die Ausstellung des Schweizerischen Israelitischen Gemein- debunds (SIG) zeigt anhand von fünfzehn Porträts des Foto- grafen Alexander Jaquemet, wie sehr Schweizer Jüdinnen und Juden Teil der Schweizer Gesellschaft sind und diese in Politik, Wirtschaft, Wissenschaft und Kultur aktiv mitprägen. Eröffnet wurde die Ausstellung durch Grussworte von Prof. Dr. Verena Lenzen, Leiterin des Instituts für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF), von Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Rektor der Uni- versität Luzern, und von SIG-Präsident Dr. Herbert Winter. «Antisemitismus ohne Juden» In seinem Festvortrag sprach Dr. Josef Lang zum Thema «Der Widerstand gegen die Judenemanzipation in der Zentral- schweiz». Der Historiker und grüne Zuger alt Nationalrat wies darauf hin, dass in der entscheidenden Volksabstimmung vom 12. Januar 1866 alle fünf Zentralschweizer Kantone sich zum Teil massiv gegen die Gleichberechtigung der Juden ausgesprochen haben. Einzig Obwalden habe eine liberalere Haltung eingenom- men und Ja gesagt zur Niederlassungsfreiheit und Rechtsgleich- heit. Lang stellte diese Tatsache in den Kontext des Schweizeri- schen Kulturkampfes der Epoche und zeichnete die Aktivitäten ultramontan geprägter katholischer Persönlichkeiten und Vereine nach. Dabei verliefen die Fronten nicht nur zwischen Ka- tholiken und Protestanten, sondern auch zwischen liberalen und konservativen Katholiken. In Luzern hätte zum Beispiel auch ein Grossteil der Liberalen gegen die Emanzipation abgestimmt. Mangels einer jüdischen Bevölkerung – 1860 seien in der Inner- schweiz nur 15 Jüdinnen und Juden gezählt worden – könne man für die damalige Zentralschweiz einen «Antisemitismus ohne Juden» konstatieren. Dritte Kategorie vonnöten Um die Innerschweizer Situation adäquat zu beschreiben, defi- nierte Lang zusätzlich zu den bekannten Kategorien des tradi- tionellen christlichen Antijudaismus und des modernen pseudo- wissenschaftlichen Antisemitismus eine neue Kategorie der Judenfeindschaft, den «Christlich-nationalistischen Antisemitis- mus»: «Um die Inhalte der Konter-Emanzipation des 19. Jahr- hunderts wie auch die schweizerische Judenfeindlichkeit des 20. Jahrhunderts richtig zu verstehen und einzuordnen, müssen wir uns von der Vorstellung einer Zweiteilung in traditionellen Antijudaismus und modernen Rassen-Antisemitismus lösen. Es gibt etwas Drittes, das dem Rassismus vorausgegangen ist: den christlich-nationalistischen Antisemitismus, der die Juden aus der Nation, aber nicht aus der Menschheit ausgrenzte», so Josef Lang. Wer diesen Dreischritt nicht denke, laufe Gefahr, den schweizerischen Antisemitismus als blosse Fortsetzung des tra- ditionellen Antijudaismus zu verharmlosen – «oder ihn zu wenig von jenem Biologismus zu unterscheiden, den die Nazis zum eliminatorischen Antisemitismus radikalisierten». Diese These belegte Dr. Lang in der Folge durch Beispiele aus den Aktivitäten des damaligen Pius-Vereins und der katholischen Presse der damaligen Innerschweiz. Letztlich sei es um die Frage gegangen, ob sich die Schweiz als christlicher oder als säkularer Staat defi- nieren solle, zu dem die seit Jahrhunderten auf dem Gebiet der Eidgenossenschaft ansässigen Jüdinnen und Juden eben auch dazugehören. Josef Langs Vortrag stiess auf reges Interesse. Seine Thesen wurden an dem auf die offizielle Eröffnung folgen- den koscheren Apéro lebhaft diskutiert. Die Ausstellung an der Universität Luzern, die von einer stark besuchten öffentlichen Führung begleitet und von mehreren Schulklassen besucht wurde, schloss am 30. Oktober und zog von hier aus zu weiteren Stationen. Mehr Informationen: www.swissjews.ch Dr. Simon Erlanger ist Lehr- und Forschungsbeauftragter am Institut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF). Talia Wigger, Doktorandin der Rechtswissenschaften, aus Genf: eine der in der Ausstellung porträtierten Jüdinnen und Juden. (Bild: Dave Schläpfer) 22 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016TAGUNGEN UND VORTRÄGE «Nichts ist beständiger als der Wandel» nahm dabei Bezug auf Trumps Rhetorik gegen die Handels- verträge und offene Märkte. Es werden noch andere Trumps fol- gen, fürchtet Soiron, sollten die Renditen niedriger werden, das Wirtschaftswachstum zurückgehen oder die Zahl der Arbeitslo- sen steigen. Wichtige Wirtschaftswissenschaften Am Schluss seines Vortrags richtete Soiron einen Appell an die wirtschaftswissenschaftliche Lehre, welcher er grosse Bedeu- tung bei der Steuerung des beschleunigten Wechsels zuschreibt. Sie müsse ihre Aufgabe als Orientierungswissenschaft über den rationalen Einsatz der Ressourcen ernst nehmen, genauso wie sie sich als Humanwissenschaft ihrer Zeitbedingtheit bewusst sein sollte. Aus diesem Grund sei der Austausch unter den Diszi- plinen wichtiger denn je, meinte Soiron, und hob die Relevanz von interdisziplinären Studiengängen hervor, wie sie an der Universi- tät Luzern angeboten werden. Eine der drängendsten Fragen, die es zu beantworten gelte, sei jene nach der Gestaltung von inklu- sivem Wachstum: Wie kann die Verteilung verbessert werden, ohne auf die alten, gescheiterten Umverteilungsstrategien zurückzugreifen? Die späteren Generationen, ist sich der Histori- ker Soiron sicher, werden sich nicht um die Entwicklung unserer Aktienkurse kümmern. Sie werden uns daran messen, ob wir die Zeichen der Zeit rechtzeitig erkannt und die Probleme gelöst ha- ben. Thomas M. Studer ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät. Mit Rolf Soiron hielt einer der bedeutendsten Wirtschaftsführer der Schweiz eine Notenstein La Roche Lecture. Der Lonza-Verwaltungsratspräsident sprach über den beschleunigten Wandel – und was dieser mit der Wahl von Donald Trump zu tun hat. THOMAS M. STUDER «Unser Wandel hat Formen angenommen, dass, wenn wir nicht aufpassen, uns noch andere Trumps passieren werden»: Dies prophezeite Dr. Rolf Soiron den Gästen der siebten Notenstein La Roche Lecture unter dem Titel «Nichts ist beständiger als der Wandel – und was das für eine Wirtschaftswissenschaftliche Fa- kultät bedeuten könnte» am 9. November – wenige Stunden, nachdem Hillary Clinton ihre unerwartete Wahlniederlage ein- gestanden hatte. Soiron zeigte sich überzeugt davon, dass die Wahl Trumps eine Folge des beschleunigten Wandels ist. Das Tempo des Wandels habe sich seit der Mitte des 20. Jahrhun- derts so stark erhöht, dass er mittlerweile einem Tsunami glei- che, der Wissenschaft, Wirtschaft und Gesellschaft gleichermas- sen erfasst. Er selbst, so Soiron, habe dies am eigenen Leib erfahren: Wäh- rend sein Grossvater seinen Arbeitsplatz sein ganzes Leben lang nicht gewechselt hat, führte sein Vater zwei Funktionen in der- selben Firma aus. Soiron selbst hatte im Verlauf seiner Karriere mehr als fünfzehn Funktionen in sieben Firmen inne – wobei der beschleunigte Wandel dazu beigetragen hat, dass es heute viele seiner ehemaligen Arbeitgeber nicht mehr gibt. Auch die Arbeits- weise hat sich in dieser Zeit radikal geändert: Als Soiron in den frühen 1970er-Jahren bei Sandoz einstieg, war der Kauf eines Faxapparats eine kleine Sensation, die vom obersten Chef ab- gesegnet werden musste. Heutzutage führen die CEOs ihre Un- ternehmen mit dem Smartphone. Chancen und Risiken Der Wandel wird sich in Zukunft weiter beschleunigen, davon ist Rolf Soiron überzeugt. Darin sieht er viel Gutes. Zum Beispiel geht er davon aus, dass das Klimaproblem und die Welternäh- rungsfrage bald gelöst werden können und dass es bald Möglich- keiten gibt, Krankheiten wie Krebs oder Demenz zu heilen. Sehr wichtig ist für Soiron aber auch, dass die Nachteile nicht verges- sen gehen. Für viele sei der wirtschaftliche und gesellschaftliche Wandel schlicht zu schnell. Dies führe dazu, dass die Wirtschaft nicht mehr als Motor der positiven Veränderung, sondern als das zu lösende Problem wahrgenommen werde. Spardruck und Ratio- nalisierungsmassnahmen seien allgegenwärtig, und die Digita- lisierung mache ganzen Branchen Konkurrenz. Da dies nicht nur Geringqualifizierte, sondern auch mittlere und obere Qualifikatio- nen betreffe, fürchtet Soiron eine Spaltung der Gesellschaft. Be- reits heute sei die Bevölkerung bis weit in den Mittelstand hinein nicht mehr dazu bereit, das bestehende System zu verteidigen. Dieser Unmut könne dazu führen, dass etablierte wirtschaftliche Wachstumselemente ausgehebelt werden, warnte Soiron, und Dr. Rolf Soiron während seines Vortrags. (Bild: Dave Schläpfer) 23UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Wege zu einer inklusiveren Schweizer Demokratie Ein Viertel der Bevölkerung in der Schweiz kann nicht wählen und abstimmen. Wie man dieses Demokratiedefizit beheben könnte, wurde am 19. Oktober an einer Veranstaltung diskutiert, zu der das Politikwissenschaftliche Seminar eingeladen hatte. EVA GRANWEHR Der Abend fand im Rahmen einer Vortragsreihe der Schweize- rischen Akademie der Geistes- und Sozialwissenschaften (SAGW) zum Thema «Migration und Mobilität» statt und begann mit einem Vortrag von Prof. Dr. Joachim Blatter. Der Professor für Po- litische Theorie an der Universität Luzern forscht unter anderem zu Bürgerschaft in Zeiten transnationaler Demokratie und hat ein besonderes Bijou präsentiert: In einem seiner Forschungssemi- nare wurde ein Index entwickelt, der die politische In- bzw. Exklu- sivität von Staaten in Bezug auf Immigrantinnen und Immigran- ten misst. Was als Seminararbeit begann, führte bereits zu mehreren Publikationen. Die zwei damaligen Studierenden, An- drea Blättler und Samuel Schmid, sind inzwischen an der New School in New York und am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz «gelandet». Index zeigt Defizite auf Der Immigrant Inclusion Index (IMIX) beruht auf der demokratie- theoretisch breit abgestützten Annahme, dass Demokratien Im- migrierende nach fünf Jahren legalem und ununterbrochenem Aufenthalt inkludieren müssen. Nur so wird sichergestellt, dass alle, die der politischen Herrschaft und den Gesetzen des Landes unterworfen sind, bei der Gestaltung dieser Gesetze auch mitwir- ken können. Durch den IMIX wird deutlich, wie weit wir selbst in Europa noch von einem «universellen Stimm- und Wahlrecht» entfernt sind. Gleichzeitig werden aber auch deutliche Unter- schiede zwischen den Ländern sichtbar; es zeigt sich, dass die Schweiz sowohl in Bezug auf ihre Gesetze als auch in der Praxis sehr exklusiv ist. Gerade einmal Zypern landet beim IMIX noch hinter der Schweiz. Damit wird offensichtlich: Die Schweiz hat zwar eine Demokratie, welche durch umfangreiche Partizi- pationsmöglichkeiten gekennzeichnet ist – aber ein sehr grosser Teil der Bevölkerung hat nichts davon, weil sie die wichtigsten gar nicht nutzen kann. Im Rahmen des zweiten Teils des Abends beschäftigte man sich dann mit der Frage, wie die politische Exklusivität der Schweiz und das damit zusammenhängende Demokratiedefizit reduziert werden können. In typisch schweizerischer Manier erfolgte dies nun bottom-up in Form von Arbeitsgruppen. Die ungefähr fünfzig Anwesenden diskutierten engagiert und entwickelten viele anre- gende Ideen. So wurde z.B. das Projekt der Electoral Rebellion vorgestellt, bei dem Stimmberechtigte sich bereit erklären, im Auftrag von denjenigen zu stimmen, die kein Stimmrecht haben. Sinnvoll erscheint dies insbesondere für Emigranten, die nicht mehr den Gesetzen des Herkunftslandes unterworfen sind, aber immer noch ein Stimmrecht haben. Debattieren – auch ohne Stimmrecht Bei sogenannten Migrantensessionen wiederum debattieren Im- migrantinnen und Immigranten ohne Stimmrecht über aktuelle politische Themen und erarbeiten Beschlüsse, welche danach öffentlich gemacht und der jeweiligen Exekutive in einem sym- bolischen Akt als Mandat übergeben werden. Nachdem in Basel 2015 eine solche Session organisiert wurde, könnten nun in ver- schiedenen Kantonen gleichzeitig Sessionen durchgeführt wer- den, um so eine höhere Sichtbarkeit zu erreichen. Am Projekt «Landsgemeinde Kloten» erscheint besonders bemerkenswert, dass sich dadurch nicht nur für die Zugezogenen, sondern auch für die Einheimischen weitere Partizipationsmöglichkeiten er- geben. Ein Thema war auch die Einbürgerung: Diese ist in der Schweiz besonders langwierig, teuer, oft demütigend und schränkt die Mobilität ein, wie einige Teilnehmende aus eigener Erfahrung be- richteten. Das neue Bürgerrechtsgesetz, über das im Februar 2017 abgestimmt wird, bringt leider nur sehr wenige Erleichte- rungen. Trotzdem schien es den Anwesenden sinnvoll, sich für dessen Annahme einzusetzen und dabei auf die nach wie vor hohe Exklusivität der Schweizer Demokratie hinzuweisen. Mehr Informationen zum IMIX: www.unilu.ch/imix Eva Granwehr ist Hilfsassistentin am Politikwissenschaftlichen Seminar. Engagierte Diskussionen in den Arbeitsgruppen. (Bild: Paola Galano) 24 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016TAGUNGEN UND VORTRÄGE Der Kapitalismus – ein Feindbild für die Kirchen? Den Dialog zwischen Marktwirtschaftsbefürwortern und -skeptikern innerhalb und ausserhalb der Kirchen anregen: Das war das Ziel einer öffentlichen Abendveranstaltung mit drei Impulsreferaten und anschliessendem Podium an der Universität Luzern. STEPHAN WIRZ Ökonomische Rationalität statt Menschlichkeit, Profitdenken, übertriebener Individualismus und soziale Kälte: Das sind nach dem Publizisten und früheren Avenir-Suisse-Direktor Dr. Gerhard Schwarz einige der Vorwürfe, die immer wieder von kirchlicher Seite gegenüber dem Kapitalismus erhoben werden. Haben die Kirchen gegenüber dem Kapitalismus bzw. der Marktwirtschaft eine grundsätzliche Aversion? Diese Frage untersuchten am 3. November verschiedene Referenten und Podiumsteilnehmer im Rahmen der öffentlichen Veranstaltung «Der Kapitalismus – ein Feindbild für die Kirchen?». Organisiert wurde diese von der Wirtschaftswissenschaftlichen und der Theologischen Fakultät sowie von Avenir Suisse und der Paulus Akademie. Lateinamerikanischer Blickwinkel Prof. Dr. Joachim Wiemeyer, Professor für Christliche Gesell- schaftslehre an der Universität Bochum, widersprach, dass der jetzige Papst und die katholische Soziallehre prinzipiell gegen die Marktwirtschaft seien. Papst Franziskus habe die Soziale Markt- wirtschaft in seiner Karlspreis-Rede vom vergangenen Mai expli- zit anerkennend erwähnt. Man müsse jedoch berücksichtigen, «dass hier ein Lateinamerikaner spricht, der von seinen Erfah- rungen dort geprägt ist». Der Papst sei von der lateinamerikani- schen Theologie der Befreiung beeinflusst, in der die propheti- sche Anklage sozialen Unrechts eine wichtige Rolle spiele. Wiemeyer hob fünf Kritikpunkte des Papstes hervor: Dominanz der Wirtschaft und Technologie über die Politik, Dominanz der Finanzwirtschaft über die Realwirtschaft, wachsende soziale Ungleichheiten, Konsumismus und Raubbau an der Natur. Trotz der von Max Weber postulierten Nähe zwischen Kapitalis- mus und Protestantismus gibt es auf protestantischer Seite eine lange Tradition der Kapitalismuskritik. Prof. Dr. Stefan Grotefeld von der evangelisch-reformierten Kirche des Kantons Zürich und Titularprofessor an der Universität Zürich nannte drei hauptsäch- liche Kritikpunkte: die Zerstörung der Gemeinschaft, die Ver- wechslung von Mittel und Zweck (modern gesprochen: der Pri- mat der Ökonomie gegenüber der Ethik) und den Mangel an Gerechtigkeit, die er anhand der theologischen Werke von Leon- hard Ragaz, Georg Wünsch und Emil Brunner veranschaulichte. Doch auch er zog ähnlich wie Wiemeyer das Fazit, dass die Soziale Marktwirtschaft in der protestantischen Kirche heute auf breite Zustimmung stosse. Diskutiert werde jedoch, ob wir uns heute noch in einer Sozialen Marktwirtschaft oder schon in einem harten Kapitalismus befinden würden. Diese breite Zustimmung kirchlicher Kreise zur Marktwirtschaft (ohne das interpretationsfähige Attribut «sozial») bezweifelte Gerhard Schwarz. In seinem Vortrag warb er für die Kompatibili- tät von Marktwirtschaft und Christentum, zumindest in der Spiel- art des Ordoliberalismus. Dort sei der Markt in eine funktio- nierende Rechts-, Eigentums- und Wettbewerbsordnung ein gebettet, die von einem starken, aber schlanken demokrati- schen Staat gestaltet und durchgesetzt werde. Diskussion stimmt nicht optimistisch In der vom Autor dieses Tagungsberichts moderierten Podiums- diskussion mit Bischof Dr. Dr. Felix Gmür, CVP-Präsident Dr. Ger- hard Pfister, Clariant-Verwaltungsratspräsident Dr. Dr. Rudolf Wehrli und HEKS-Direktor Andreas Kressler klangen düstere Töne an, als Rudolf Wehrli im Zusammenhang mit der globalen Wirt- schaft die prekären Arbeits- und Lebensbedingungen chine- sischer (Wander-)Arbeiterinnen und Arbeiter schilderte. Diesen und Millionen anderer Menschen könne man nicht unseren Le- bensstandard vorenthalten, das wäre ein neuer Kolonialismus, doch würde seine weltweite Realisierung eine Überforderung des Öko systems bedeuten. Folglich werden nach Wehrli die heute 30-Jährigen und Jüngeren bei uns nicht mehr denselben Wohl- stand haben wie die Generation zuvor. Bischof Felix Gmür sah in der Aufdeckung sozialer Missstände die wesentliche Aufgabe kirchlicher Sozialverkündigung. Doch werden die Enzykliken und theologischen Stellungnahmen überhaupt von Politik und Wirt- schaft zur Kenntnis genommen? Die Antworten von Wehrli und Pfister geben nicht zu Optimismus Anlass. Liegt es an Welt- fremdheit und mangelnder Sachkompetenz, liegt es an Kommu- nikationsproblemen zwischen theologischer und säkularer Spra- che? Darüber wurde leidenschaftlich diskutiert. Prof. Dr. Stephan Wirz, Titularprofessor für Ethik an der Theologischen Fakultät, leitet den Bereich «Wirtschaft und Arbeit» der Paulus Akademie, die Mitveranstalterin des Anlasses war. Impression von der Podiumsdiskussion. 25UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 NEUERSCHEINUNGEN Der französische Komponist Olivier Mes- siaen (1908–1992) gehört zu den Weg- bereitern moderner Musik. Dabei finden zentrale Themen des christlichen Glau- bens in seinem Werk deutlichen Wider- hall. Wolfgang W. Müller unternimmt einen theologischen Durchblick durch die Musik Messiaens. Er zeigt, wie die Eigen- ständigkeit der Musik als Theologie auf das Transzendente verweist. Wahrnehm- bar nur als Gebrochenes, zielt Musik in ihrer Sinndimension auf das Theologi- sche. Diesen Grundzug hat die Theologie bisher nicht ausreichend bedacht. Müller liefert deshalb in Auseinandersetzung mit theologischen Themen der Musik Messiaens eine Skizze für die Musik als Quelle theologischer Erkenntnis. Klingende Theologie Wolfgang W. Müller Klingende Theologie. Glaube – Reflexion – Mysterium im Werk Olivier Messiaens Ostfildern 2016 ISBN 978-3-7867-3092-7 Haftpflichtprozess 2016 Walter Fellmann | Stephan Weber (Hrsg.) Haftpflichtprozess 2016 Zürich/Basel/Genf 2016 ISBN 978-3-7255-7479-7 Der Band mit Beiträgen zur Tagung vom 7. Juni 2016 widmet sich der Dokumenta- tionspflicht von Ärztinnen und Ärzten, dem neuen Verjährungsrecht, dem Feh- lerbegriff und dem Anspruch auf Ersatz vorsorglicher Aufwendungen nach dem Produkthaftungsgesetz, der Aufklärungs- pflicht von Ärztinnen und Ärzten über den Stand ihrer Ausbildung, den Beweis- erleichterungen bei Beweisschwierig- keiten im schweizerischen Recht, den Beweiserleichterungen im Arzthaftungs- recht in Deutschland sowie einer Bilanz zum gesetzgeberischen Handlungs- bedarf im schweizerischen Haftpflicht- recht. This Major Work presents a collection of key literature: Volume 1 includes papers on the ontological and epistemological foundations of qualitative research, as well as statements that contrast the divergent strands within qualitative research. Volume 2 includes literature that exemplifies the tradition and tech- niques of cross-case comparisons. Volume 3 is devoted to the spectrum of approaches that focuses on within-case analysis. The selected works shed light on the corresponding major concepts: causal mechanisms, congruence and process tracing. Volume 4 captures the spectrum of qualitative methods that is most often summed up as interpreti- vism: ethnographic and practice approa- ches as well as discourse, frame and narrative analysis. Qualitative Research in Political Science Joachim K. Blatter | Markus Haverland | Merlijn van Hulst (Eds.) Qualitative Research in Political Science (Four Volume Set) Los Angeles et al. 2016 ISBN 978-1-4739-1896-2 Es ist das Verdienst der ehemaligen Chi- namissionare, in Kolumbien eine ver- wahrloste Kirche revitalisiert zu haben. Sie stehen als Zeichen für eine univer- sale Kirche, die Befreiung und Entwick- lung des ganzen Menschen und aller Menschen als Wirklichkeit anstrebt und zu einer Erfahrung werden lässt. Das Werk zeigt den Weg auf, den die aus der Mandschurei ausgewiesenen Missionare gingen und damit verbunden ihre Suche nach einer missionarischen Identität. Missionare auf der Suche nach ihrer Identität Ernstpeter Heiniger Missionare auf der Suche nach ihrer Identität. Von der Mandschurei in die kolumbianischen Kordilleren Kriens 2016 ISBN 978-3-7252-0997-2 26 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016NEUERSCHEINUNGEN Das Nachwirken der Finanzkrise der vergangenen Jahre hat sowohl für be- stehende Genossenschaften als auch für Neugründungen neue wirtschaftliche und rechtliche Rahmenbedingungen hervor- gebracht. Nachhaltigkeit in sozialen, öko- logischen und finanziellen Perspektiven gewinnt im Wirtschaftsleben wieder mehr an Gewicht und damit auch das ge- nossenschaftliche Management und die genossenschaftlichen Werte. Wachstum wird z.B. durch Digitalisierung ganzer Wertschöpfungsketten und Industrien, neue und heterogene Kundensegmente, volatile Kapitalmärkte mit Niedrigzinsen usw. erschwert. Dabei stellen sich auch vermehrt grundsätzliche Fragen zur ge- nossenschaftlichen Identität und zum Wachstum. Der Tagungsband der IGT 2016 trägt zur aktuellen wissenschaft- lichen Diskussion bei. Er zeigt neue Kon- zepte und Perspektiven zu genossen- schaftlicher Identität und Wachstum für Wissenschaft und Praxis auf. Genossenschaftliche Identität und Wachstum Franco Taisch | Alexander Jungmeister | Hilmar Gernet (Hrsg.) Genossenschaftliche Identität und Wachstum St. Gallen 2016 ISBN 978-3-033-05782-1 Der Begriff «Text» bildet die theoretische und empirische Grundlage aller Geistes- und Kulturwissenschaften. In der Lingu- istik ist «Text» zwar ein zentraler Grundbegriff, aber es existiert keine ein- heitliche und verbindliche Definition, was unter «Text» verstanden werden soll. Zu umfangreich und bedeutsam ist der Be- griff, als dass er sich unter eine einfache def initorische Formel subsumieren liesse. Unterschiedliche Herangehens- weisen der jeweiligen Disziplinen – bei- spielsweise der Philosophie, Semiotik, Theologie und Rechtswissenschaft – fo- kussieren verschiedene Aspekte des Textbegriffs und entwerfen jeweils ei- gene Kriterien für dessen Bestimmung. Bis anhin hat sich kein integrativer An- satz einer interdisziplinären Texttheorie etabliert. Was ist Text? Franc Wagner (Hrsg.) Was ist Text? Aspekte einer interdisziplinären Texttheorie Basel 2016 ISBN 978-3-7965-3338-9 Die Lebenswirklichkeiten in unserer Ge- sellschaft sind vielfältiger, als es die offi- zielle katholische Lehre vorsieht. Die meisten Menschen innerhalb und ausser- halb der Kirche akzeptieren die gelebte Vielfalt an Partnerschafts-, Ehe- und Fa- milienformen. Die Autorinnen und Auto- ren entwickeln deshalb eine theologisch begründete Beziehungspastoral und fra- gen unter anderem: Wenn Beziehung als Prozess gesehen wird, welchen Einfluss hat dies auf das Verständnis des Ehe- sakraments? Darf es eine katholische Theologie des Scheiterns und des Neu- anfangs auch in Beziehungsfragen ge- ben? In der Beziehungspastoral geht es auch darum, wer letztlich definiert, was theologisch gültig ist – allein das kirch- liche Lehramt? Das Buch der Arbeits- gemeinschaft Praktische Theologie Schweiz ist eine Argumentationshilfe für Seelsorgende, die Menschen in ihren Beziehungsfragen begleiten. Zwischenmenschlich Manfred Belok | Franziska Loretan-Saladin (Hrsg.) Zwischenmenschlich. Beziehungspastoral heute Zürich 2016 ISBN 978-3-290-20136-4 Franco Taisch, Alexander Jungmeister, Hilmar Gernet (Hrsg./Eds.) Genossenschaftliche Identität und Wachstum Cooperative Identity and Growth Bericht der XVIII. Internationalen Genossenschaftswissenschaftlichen Tagung IGT 2016 in Luzern Conference Proceedings of ICCS 2016 in Lucerne in Zusammenarbeit mit der Arbeitsgemeinschaft Genossenschaftswissenschaftlicher Institute AGI in joint cooperation with AGI Consortium of Institutes for Co-operative Studies Bericht der XVIII. Internationalen Genossenschaftswissen- schaftlichen Tagung (IGT) 2016 in Luzern Das Nachwirken der Finanzkrise der vergangenen Jahre hat sowohl für bestehende Genossenschaften als auch für Neugründungen neue wirtschaftliche und rechtliche Rahmenbedingungen hervorgebracht. Nachhaltigkeit in sozialen, ökologischen und fi- nanziellen Perspektiven gewinnt im Wirtschaftsleben wieder mehr an Gewicht und da- mit auch das genossenschaftliche Management und die genossenschaftlichen Werte. Dabei sind die Herausforderungen, denen Genossenschaften gegenüber stehen, viel- fältig. Autonome Individuen ohne religiöse und gesellschaftliche Bindungen mit fortge- schrittenen Individualisierungstendenzen, gegenläufige Trends nach Sinnorientierung in Ökologie und Ökonomie, Digitalisierung ganzer Wertschöpfungsketten und Indust- rien, neue und heterogene Kundensegmente, volatile Kapitalmärkte mit Niedrigzinsen, Vertrauensverlust in politische und wirtschaftliche Organisationen sowie Kostendruck durch vermehrte Globalisierung mit verstärktem Wettbewerb lassen Wachstum schwie- rig werden. Dabei stellen sich auch vermehrt grundsätzliche Fragen zur genossen- schaftlichen Identität. Der Tagungsband der IGT 2016 trägt zur aktuellen wissenschaftli- chen Diskussion bei. Er zeigt neue Konzepte und Perspektiven zu genossenschaftlicher Identität und Wachstum für Wissenschaft und Praxis auf. Report of the XVIII International Conference on Cooperative Studies (ICCS) 2016 in Lucerne/Switzerland. The aftermath of the financial crisis in recent years dramatically changed the business landscape for existing cooperatives, as well as cooperative start-ups.. New economic and legal conditions have formed new challenges. Sustainability with social, economic and financial perspectives has gained widespread acceptance in society and business thus confirming traditional cooperative values and principles. Nevertheless, challenges for cooperatives are huge and diverse. Trends like the autonomous individual without religious or social bonds, personal individualism combined with requests for smaller ecological footprints yet with more engagement with society, digitalisation of complete supply chains and industries, new and more volatile customer segments, volatile capital markets and negative interest scenarios, loss of confidence in political and economical institutions, cost pressure, and ever increasing competition and globalization; all make it difficult to operate and grow cooperative business practices. In this context, funda- mental questions of cooperative identity, the correlation between identity and growth, as well as the governance of such a correlation and of adaequate growth, matter. This report of ICCS 2016 includes the latest thinking on cooperatives, thus advancing sci- entific research and practice. New concepts and perspectives are discussed to foster cooperative identity and growth. F. T ai sc h / A . J un gm ei st er / H . G er ne t (H rs g. /E ds .) G en os se ns ch af tli ch e Id en tit ät u nd W ac hs tu m C oo pe ra tiv e Id en tit y an d G ro w th IGT2016_Umschlag.indd 1 22.08.16 10:46 Aus einer organisationssoziologischen Perspektive untersucht Nadine Arnold in ihrer Doktorarbeit die bewegte Ge- schichte des Fairen Handels in der Schweiz (1973–2014) und die exemplari- sche Entwicklung der Fair-Trade-Stan- dards – hat sich die freiwillige Standardi- sierung doch zu einer zentralen Organisationsform unserer Gesellschaft entwickelt. Der graduelle Standardisie- rungsprozess hat dem Fairen Handel be- eindruckende Wachstumsraten und eine hohe Popularität beschert, doch zeigt die Autorin auch dessen unerwartete Konse- quenzen auf, die von sozialwissenschaft- licher und gesellschaftspolitischer Rele- vanz sind. Standardisierungsdynamiken im Fairen Handel Nadine Arnold Standardisierungsdynamiken im Fairen Handel Wiesbaden 2017 ISBN 978-3-658-14629-0 27UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 NEUERSCHEINUNGEN Aufgrund der zunehmenden Internationa- lisierung der Wirtschaft und der Politik hat auch das Völkerrecht in den letzten Jahren stets an Bedeutung gewonnen. Das Skriptum dient einer ersten Einfüh- rung in die Materie. In vier Teilen werden die Rechtsquellen des Völkerrechts, das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Lan- desrecht, die Staaten, internationalen Organisationen und Individuen als Sub- jekte des Völkerrechts sowie die wich- tigsten Mechanismen der Rechtsdurch- setzung im internationalen Bereich behandelt. Das Skriptum legt den Schwerpunkt auf Materien, über die auch Juristinnen und Juristen mit primär lan- desrechtlicher Ausrichtung Bescheid wis- sen sollten. Umfangreiche Zitate geben Zugang zu wichtigen Dokumenten im Ori- ginal. Die vorliegende Auflage nimmt die wichtigen Entwicklungen des Völker- rechts der letzten Jahrzehnte auf. Zudem wurden weite Teile vollständig überarbei- tet. Völkerrecht Walter Kälin | Astrid Epiney | Martina Caroni | Jörg Künzli Völkerrecht. Eine Einführung (4. Auflage) Bern 2016 ISBN 978-3-7272-1572-8 Annähernd 70 Jahre ist es her, dass in dem kleinen Ort Seelisberg mitten im Herzen der Innerschweiz die internatio- nale «Dringlichkeitskonferenz gegen den Antisemitismus» stattfand. Führende In- tellektuelle aus aller Welt berieten über die Ursachen des christlichen Antisemi- tismus und die Mitschuld der Christen an der Schoah. In der Folge wurde der Inter- nationale Rat der Christen und Juden (ICCJ) gegründet. Die Schweiz stellt mit den seinerzeit verabschiedeten «10 The- sen von Seelisberg» daher einen wich- tigen Meilenstein im Dialog zwischen Juden und Christen dar. Der vorgelegte Band beleuchtet die Pionierphase dieses Dialogs in der Schweiz mit ihren inter- nationalen Ausläufern, fragt nach der Zu- kunft des interreligiösen Gesprächs und nimmt in den Blick, wie angesichts schwelender interreligiöser Konflikte das geschwisterliche Miteinander gefördert werden kann. Juden und Christen im Dialog Birgit Jeggle-Merz | Michael Durst (Hrsg.) Juden und Christen im Dialog Freiburg 2016 ISBN 978-3-7228-0879-6 Das Flüchtlingskind in Gottes Hand Thomas Söding | Robert Vorholt Das Flüchtlingskind in Gottes Hand. Die Aktualität der Weihnachtsbotschaft Ostfildern 2016 ISBN 978-3-8436-0810-7 So schön das Weihnachtsfest ist – die Geschichte ist ein Skandal. Wie kann es sein, dass eine hochschwangere Frau sich auf eine lange Reise machen muss? Wie kann es sein, dass ein König kleine Kinder ermorden lässt, um seine Macht zu sichern? Wie kann es sein, dass er eine Familie mit einem Säugling in die Flucht treibt? Dieser Skandal spielt sich auch heute tausendfach ab. Das Weih- nachtsevangelium ist politischer denn je. Dieses Buch zeigt, in welchen histori- schen und theologischen Dimensionen die Weihnachtsgeschichte von Anfang an erzählt worden ist. Und es verdeutlicht anschaulich, worin ihre Frohe Botschaft von der Menschenfreundlichkeit Gottes besteht. Auf der Grundlage der Resultate des ers- ten Bands des universitären Forschungs- schwerpunkts «Religion und gesell- schaftliche Integration in Europa» (REGIE) und neuerer Forschungsliteratur fragt Band 2 spezifisch nach den Poten- zialen von Religion, Prozesse gesell- schaftlicher Teilhabe und Integration in historischen und gegenwärtigen Kontex- ten entweder zu hemmen, zu ermög- lichen oder zu fördern. In welchen Ausprägungen von Religion – als privat individuell, gruppenbasiert oder öffent- lich –, in welchen zivilgesellschaftlichen Einbindungen von Religion und in wel- chen gesellschaftlichen Kontexten kom- men stärkere, schwächere oder gar keine Integrationspotenziale von Religion und Religionen zum Tragen? Es zeigt sich: Re- ligion kann durchaus ein positives Poten- zial gesellschaftlicher Integration sein. Integrationspotenziale von Religion und Zivilgesellschaft Edmund Arens | Martin Baumann | Antonius Liedhegener Integrationspotenziale von Religion und Zivilgesellschaft. Theoretische und empirische Befunde Zürich/Baden-Baden 2016 ISBN 978-3-290-22036-5 28 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016NEUERSCHEINUNGEN Die Monografie füllt eine seit Längerem bestehende Lücke in der Fachliteratur. Im Fokus steht die Warentransportversi- cherung des Versicherungsvertra gs- gesetzes (VVG). Diese wird zunächst eingeordnet in das System des schwei- zerischen Versicherungsrechts. Von der in diesem Bereich wichtigen Versiche- rungsvermittlung über die Entstehung und den Inhalt des Versicherungsver- trags bis zum Eintritt des Versicherungs- falles reicht die Darstellung unter Ein- bezug der vom Markt akzeptierten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (ABVT, ABVS, PB). Im Weiteren werden häufige Risikoverteilungen auf mehrere Versicherer sowie spezifische Probleme des Regresses des Transportversiche- rers behandelt. Der vorliegende Band richtet sich an im Handel, in der Logistik- und Transportbranche sowie der Versi- cherungswirtschaft tätige Fachleute, an in diesen Bereichen beratende Anwältin- nen und an Richter. Warentransportversicherung Alexandra Körner | Andreas Furrer | Christian Benz Warentransportversicherung Bern 2016 ISBN 978-3-7272-3210-7 Fracht-, Speditions- und Lagerrecht Andreas Furrer Schweizerisches Fracht-, Speditions- und Lagerrecht Bern 2016 ISBN 978-3-7272-3222-0 Als erster Band der neuen Schriftenreihe zum schweizerischen Logistik- und Transportrecht führt das vorliegende Werk in das schweizerische Fracht-, Spe- ditions- und Lagerrecht sowie Güter- transportrecht ein, unter Einbezug der verfahrensrechtlichen Aspekte. Die spär- liche Judikatur und Literatur zum Thema wird praxisorientiert, rechtlich fundiert und allgemeinverständlich aufgearbeitet und es werden Lösungsansätze zu um- strittenen und offenen Fragen aufge- zeigt. Das Grundlagenwerk soll überdies einen Beitrag zum wissenschaftlichen Diskurs in diesen bis jetzt vernachlässig- ten Rechtsgebieten leisten. Der Band wird sukzessive durch Einführungen in die einzelnen Transportmodalitäten er- gänzt, die sich eng auf den vorliegenden Band beziehen werden (siehe auch die Vorstellung zu Band 6 nebenan). Die Einleitungsartikel des ZGB, das Per- sonenrecht und die Grundzüge des Schlusstitels werden in diesem bewähr- ten Lehrbuch (3. Auflage) vertieft und dennoch kompakt behandelt. Gesetz- gebung, Rechtsprechung und Lehre sind auf dem neuesten Stand, unter Einbezug namentlich des Erwachsenenschutz- rechts, des Namensrechts und der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Schwerpunkte liegen u.a. auf der juristi- schen Methodik (Art. 1, 2 und 4 ZGB) und auf dem Persönlichkeitsschutz. Grund- legende Entscheide des Bundesgerichts und anderer Behörden kommen ausführ- lich zur Sprache. Zudem wurde das Buch (2. Auflage) auf Chinesisch übersetzt (durch Dr. Hailong Ji, East China Univer- sity of Political Science and Law, Shang- hai). Dies im Rahmen eines Koopera- tionsprojekts, bei dem Lehrbücher zu grundlegenden Themen des schweizeri- schen Privatrechts für chinesische For- schende zugänglich gemacht werden. Einleitungsartikel ZGB und Personenrecht Bettina Hürlimann-Kaup | Jörg Schmid Einleitungsartikel zum ZGB und Personenrecht (3. Auflage) Zürich 2016 ISBN 978-3-7255-7420-9 Dieses bewährte Lehrbuch (2. Auflage) stellt die im Besonderen Teil des Obliga- tionenrechts geregelten Vertragstypen umfassend und übersichtlich dar, unter Einbezug des Versicherungsvertrags und der Innominatverträge. Zur Sprache kom- men auch das komplexe Zusammenspiel zwischen dem Besonderen und dem All- gemeinen Teil des Obligationenrechts, die Regeln für den Umgang mit Dauerverträ- gen sowie die Grundzüge des Konsumen- tenrechts. Bei alledem setzt sich das Lehrbuch kritisch mit der bundesgericht- lichen Rechtsprechung und Kontrover- sen in der Lehre auseinander. Es richtet sich an Studierende sowie an Praktikerin- nen und Praktiker aus Advokatur, Nota- riat und Gerichten. Schweizerisches Obligationenrecht Jörg Schmid | Hubert Stöckli | Frédéric Krauskopf OR BT, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil (2. Auflage) Zürich 2016 ISBN 978-3-7255-7440-7 29UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 NEUERSCHEINUNGEN Das Personenrecht ist von zentraler Be- deutung, weil es die «Akteure» der Rechtsordnung umschreibt. Es beginnt mit der Rechtsfähigkeit, d.h. mit der Zu- rechenbarkeit von Rechten und Pflichten gegenüber «natürlichen» und «juristi- schen» Personen, gefolgt von der Hand- lungsfähigkeit als Voraussetzung der Teilhabe am Rechtsverkehr. Ferner wer- den bestimmte Eigenschaften als «Sta- tus» der natürlichen Personen definiert, die deren persönlichen (Verwandtschaft, Name) und örtlichen Verankerung (Hei- mat und Wohnsitz) in der Rechtsgemein- schaft dienen. Dem Persönlichkeits- schutz, der in der Praxis besonders wichtig ist, gilt im vorliegenden Lehrbuch ein besonderes Augenmerk. Sodann wer- den das Namens- und das Gegendarstel- lungsrecht dargelegt. Schliesslich wer- den die allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen Personen sowie Verein und Stiftung mit ihren jeweiligen Beson- derheiten erläutert. Personenrecht Heinz Hausheer | Regina E. Aebi-Müller Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetz- buches (4. Auflage) Bern 2016 ISBN 978-3-7272-8492-2 Im Band zur 6. Tagung der Universität Lu- zern zum Stockwerkeigentum wird erst- mals ein Beitrag eines Psychologen, Hu- bert Bienz, abgedruckt. Dieser schreibt über Querulantentum. Generell stand die Tagung im Zeichen der Praktikerinnen und Praktiker: Petra Grognuz und Karola Marder erläutern Fallstricke der Verwalte- rin bzw. des Verwalters in der Praxis. Ri- naldo Meier aus dem Bankensektor wid- met sich dem Ersatzneubau beim Stockwerkeigentum. Ergänzt wird dies durch einen Text zum Bau des Stock- werkeigentums von Matthias Schrader. Raphaël Haas rundet die Thematik ab, indem er sich mit den Aufgaben des Ver- walters bei der Mängelhaftung auseinan- dersetzt. Damian P. Stocker äussert sich zur Rechtsfähigkeit der Stockwerkeigen- tümergemeinschaft – zentral für alle, die im Stockwerkeigentum prozessieren wol- len. Jörg Schwarz schliesslich erörtert verschiedene Gerichtsurteile. Stockwerkeigentum Amédéo Wermelinger (Hrsg.) Luzerner Tag des Stockwerk- eigentums 2016. 22. November 2016 Bern 2016 ISBN 978-3-7272-3229-9 Arztrecht Regina E. Aebi-Müller | Walter Fellmann | Thomas Gächter | Bernhard Rütsche | Brigitte Tag Arztrecht Bern 2016 ISBN 978-3-7272-8495-3 Das Buch behandelt die rechtlichen Re- geln in Bund und Kantonen sowie im Standesrecht, die sich auf die ärztliche Berufsausübung und das Verhältnis der Ärztin bzw. des Arztes zur Patientin oder zum Patienten beziehen. Es stellt na- mentlich das Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Patient dar, befasst sich mit der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes und erläu- tert die rechtlichen Anforderungen, die an den Umgang mit Patientendaten ge- stellt werden. Daneben werden viele an- dere Rechtsfragen behandelt, die sich in der Arzt-Patienten-Beziehung stellen. Dorothy Day (1897–1980) ist eine wich- tige Stimme in der katholischen Kirche Amerikas. Leben und Werk der Journalis- tin und Sozialaktivistin eröffnen Perspek- tiven für die Sendung und Praxis der Kir- che in der modernen Gesellschaft. Die als Dissertation an der Theologischen Fakul- tät angenommene ekklesiologische Stu- die würdigt Dorothy Days Zeugnis in der katholischen Arbeiterbewegung, ihre Auseinandersetzung mit dem Zweiten Va- tikanischen Konzil und ihren Einsatz als kämpferische Pazifistin. In ihrem En- gagement zeigt sich eine Vision der apo- stolischen Tätigkeit von Laien. Dorothy Days modernes Verständnis von Heilig- keit entdeckt die Lebendigkeit der Kirche mitten im Alltag. Genossin in Christus Monika Schumacher-Bauer Genossin in Christus Wien/Zürich 2016 ISBN 978-3-643-80213-2 Dorothy Day (1897 – 1980) ist eine wichtige Stimme in der katholischen Kirche Amerikas. Leben und Werk der Journalistin und Sozialaktivistin eröffnen Perspektiven für die Sendung und Praxis der Kirche in der mo- dernen Gesellschaft. Die vorliegende ekklesiologische Studie würdigt Do- rothy Days Zeugnis in der katholischen Arbeiterbewegung, ihre Ausein- andersetzung mit dem Zweiten Vatikanischen Konzil und ihren Einsatz als kämpferische Pazifistin. In ihrem Engagement zeigt sich eine Vision der apostolischen Tätigkeit von Laien. Dorothy Days modernes Verständ- nis von Heiligkeit entdeckt die Lebendigkeit der Kirche mitten im Alltag. Monika Schumacher-Bauer, Primarlehrerin und Theologin, ist Dozentin und Mentorin an der Pädagogischen Hochschule Zürich. LIT www.lit-verlag.at 978-3-643-80213-2 LIT Monika Schumacher-Bauer Genossin in Christus „Your fellow worker in Christ, D.D.“ Eine ekklesiologische Studie zu Leben und Werk der amerikanischen Journalistin und Sozialaktivistin Dorothy Day (1897 – 1980) Wahrnehmende Theologie Studien zur Erfahrung und religiösen Lebenswelt LIT M on ik a Sc hu m ac he r- B au er G en os si n in C hr is tu s „Y ou r fe llo w w or ke r in C hr is t, D .D .“ 30 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016PANORAMA Vom zweiten Leben einer Seminararbeit An Universitäten weltweit schreiben Studierende unzählige wissenschaftliche Arbeiten, die nach der Einreichung meistens in der Schublade verschwinden. Dass dem nicht so sein muss, zeigt ein Beispiel aus dem Historischen Seminar. DAVID VON ARX | JONAS SCHNEIDER Die Geschichte einer Seminararbeit, aus der eine historische Füh- rung wurde, begann mit einer Anfrage von Susanne Morger, Kura- torin des Schlosses Meggenhorn, an das Historische Seminar. Gesucht wurden Studierende, die Interesse haben, sich wissen- schaftlich mit dem Schloss Meggenhorn zu beschäftigen. Imaginiertes Mittelalter Daraus resultierte eine Hauptseminararbeit der beiden Autoren dieses Artikels bei Prof. Dr. Valentin Groebner, Professor für Ge- schichte mit Schwerpunkt Mittelalter und Renaissance, mit dem Titel «Imaginiertes Mittelalter am Meggenhorn. Edouard Hofers Schloss Meggenhorn als lebendige Vergangenheit, Traum- schloss und Mittelalterimagination». Mit der Annahme und Bewertung der Arbeit wäre der Punkt erreicht gewesen, an dem diese ihren Zweck erfüllt und somit ausgedient hätte. Dank Su- sanne Morger nahm die Geschichte jedoch eine andere Wendung: Sie fragte im Sommer 2015 die damals in Neuchâtel weilenden Autoren für zwei Führungen zum Thema im Rahmen des Kultur- programms auf Schloss Meggenhorn an – und so wurde eine auf verstaubten Festplatten schlummernde PDF-Datei zu einem zweiten Leben erweckt. Ort romantischer Sehnsucht Spontaner Enthusiasmus, eine offene Tür zum Büro von Profes- sor Groebner und die Buslinie 24 der Verkehrsbetriebe Luzern waren nötig, damit eine Arbeit zweier Studierenden zum Wahrzei- chen von Meggen Erfolg haben konnte. Das Resultat war eine wissenschaftliche Abhandlung über ein romantisches Traum- schloss aus dem 19. Jahrhundert, welches als Zeichen der Zeit im Kopf des Elsässer Grossindustriellen Edouard Hofer entstand und heute der Gemeinde Meggen als Wahrzeichen dient. In der Zeit, als Luzern zur mondänen Touristenmetropole wurde, baute sich der schwerreiche Natur- und Mittelalterromantiker auf dem herrschaftlich erhobenen Meggenhorn ein Schloss mit vielen Elementen, die das Mittelalter als Epoche kodieren. Wappen, Jahrzahlen, Inschriften und Zinnen sowie neugotische Formen und Ornamente sollten dem Statussymbol mittelalterliche Herr- schaftlichkeit und Authentizität einhauchen und die bürgerliche Herkunft des Bauherrn «veradeln». Schloss Meggenhorn ist ein Ort der Sehnsucht nach Authenti- schem, nach Altehrwürdigkeit und nach einem idealisierten Mittelalter, welches in der sich rasch verändernden Welt des 19. Jahrhunderts als Desiderat rekonstruiert wird. Dass dieses imaginierte Mittelalter heute noch seinen Reiz versprüht, zeigen die kulturellen Aktivitäten und die unzähligen Hochzeits- und Trauungsfeiern, die jedes Jahr im Schloss stattfinden. Erste Gehversuche in der Arbeitswelt Mit den beiden im vergangenen August und September an- gebotenen Führungen konnten die Resultate und Beobachtungen dieser studentischen Arbeit einem Publikum von über 50 Perso- nen weitergegeben werden. Somit läuft der Inhalt der Arbeit nicht Gefahr, in Vergessenheit zu geraten, denn er ist nun mitgeteilt und unterdessen vielleicht schon weitergedacht worden. Für die Autoren stellen die realisierten Führungen die ersten Geh- versuche in einer möglichen Arbeitswelt als Historiker dar. Nach dem Abschluss des Masterstudiums an der Universität Luzern werden diese als Erfahrungen mitgenommen, welche neben der Begeisterung für die historische Arbeit auch bei der Jobsuche nach dem Studium förderlich sein können. Mehr Informationen zum Schloss Meggenhorn: www.meggenhorn.ch David von Arx und Jonas Schneider sind Studierende des zweisprachigen Masterstudiengangs in Geschichte der Universitäten Luzern und Neuchâtel. Erhielt zwischen 1868 und 1870 seine heutige Form: Schloss Meggenhorn. (Bild: Wikimedia Commons/Leiju) 31UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 Berufswahl: «Die Sinnfrage war matchentscheidend» Alumni im Gespräch: Annina Manser ist leitende Beraterin für öffentliche Verwaltungen und NGOs bei der BDO AG. Die 29-Jährige absolvierte ihren Bachelor in Politikwissenschaft an der Universität Luzern. INTERVIEW: ANNA OSPELT Auf welches Engagement während Ihres Studiums sind Sie be- sonders stolz? Annina Manser: Ich bin der Meinung, dass ich Menschen in mei- nem Stu dienumfeld Mut und Selbstvertrauen geben konnte, sich für gesellschaftliche Themen einzusetzen. Sie haben Ihr Masterstudium an der renommierten London School of Economics weitergeführt – wie kam es dazu? Zwei meiner damaligen Dozierenden an der Uni Luzern haben mich zu einer Bewerbung gepusht und durch ein Referenzschrei- ben unterstützt. Welcher Tätigkeit gehen Sie heute nach? Ich bin Beraterin für öffentliche Verwaltungen auf jeder politi- schen Ebene sowie für NGOs. Nebenbei engagiere ich mich frei- willig für gesellschaftliche Themen. Welche Aspekte dieser Arbeit bereiten Ihnen am meisten Freude? Mein Beruf ist sehr abwechslungsreich, ich lerne fast täglich Neues und sehe hinter die Bühne von Geschehnissen. Zurzeit ar- beite ich an zwei Reorganisationsprojekten der öffentlichen Hand, zwei weitere Projekte betreffen Lohnkonzepte und Perso- nalthemen; zudem arbeite ich ad interim bei einem Kunden. Was sind die Schattenseiten Ihrer Branche? Meine Berufswahl verlangt schon sehr viel Commitment. Die Ar- beitszeiten sind beweglich und manchmal überschwemmt die Arbeitswelle das Privatleben. Auf welche an der Uni erworbenen Fähigkeiten sind Sie am meis- ten angewiesen? Auf einige Fähigkeiten wie beispielsweise logisches und vernetz- tes Denken, methodisches Vorgehen, politisches und wirtschaft- liches Basiswissen. Wie verlief Ihr Berufseinstieg? Nach meinem Master in London fuhr ich erstmal mit dem Fahrrad nach Hause in die Schweiz – ich liess mir Raum und Zeit. Dort an- gekommen, arbeitete ich bei einem Beratungsbüro im Bereich Re- search und erhielt daraufhin eine Anstellung als Beraterin. Wer und was half Ihnen dabei? Ich habe versucht, Dinge immer mit Engagement und Leiden- schaft zu machen. Plötzlich stehst du zur richtigen Zeit am rich- tigen Ort und jemand beobachtet dich dabei. Entsprachen Sie formell den Anforderungen, welche im Inserat für Ihre heutige Stelle verlangt wurden? Nein, ich erfüllte einige Anforderungen nicht. Das Stelleninserat war eindeutig für eine erfahrene, ältere Person ausgeschrieben. Die Strategie wurde jedoch umgemünzt und sie haben sich ent- schieden, einen jungen Menschen aufzubauen. Fazit: Mut beim Bewerben lohnt sich! Welchen Sinn erkennen Sie in Ihrer Arbeit? Die Sinnfrage war für mich stets matchentscheidend bei der Be- rufswahl. In jedem Projekt geht es um Herausforderungen und Probleme – manchmal kann ich ein klein wenig dazu beitragen, diese erfolgreich zu meistern. Was raten Sie Studierenden, damit sie einen erfolgreichen Be- rufseinstieg realisieren können? Es ist wichtig offenzubleiben, sich für vieles zu interessieren. Es wird einem stets eingetrichtert, dass man sich spezialisieren und ein persönliches Profil zeigen müsse. Ja, aber noch nicht am Anfang. Bei «Alumni im Gespräch» handelt es sich um eine Interview-Reihe mit ehemaligen Studierenden und Doktoranden. Die Serie wird von der Alumni Organisation betreut: www.unilu.ch/alumni Weitere Interviews mit Alumnae und Alumni der Kultur- und Sozialwissen- schaftlichen Fakultät: www.unilu.ch/ksf/alumni Anna Ospelt ist für den Wissenstransfer und die Öffentlichkeitsarbeit an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät zuständig. Politikwissenschaftlerin Annina Manser. PANORAMA 32 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016PANORAMA Ein anderer Blick auf Israel Auf der Israel-Studienreise des IJCF bewegt man sich stets zwischen Geschichte und Gegenwart: Antike Schauplätze, religiöse Stätten und unterschiedliche Kulturen finden sich im facettenreichen Hightech-Land zwischen Mittelmeer und Jordan. MARTIN STEINER Informativ, abwechslungsreich und – die politischen Umstände berücksichtigend – gewiss auch etwas abenteuerlich war die zweiwöchige Studienreise im vergangenen Juli. Sie wird jährlich vom Institut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF) durch- geführt. Das Heilige Land wird in der Schweiz vorwiegend durch die Berichterstattung des Nahostkonflikts in den Medien wahr- genommen. Vor Ort eine andere Seite kennenzulernen, hilft, Blickwinkel einzunehmen, die nicht primär von Politik, Angst und Krieg bestimmt sind. Vorrangige Themen der Reise bildeten Ge- schichte, Archäologie, Kulturen und Religionen des Landes. Diese Gelegenheit nutzten zwanzig Studierende aus den verschiedens- ten Studienrichtungen der Universitäten Luzern, Basel und Zü- rich sowie Interessierte der Jüdischen Studien. Totes Meer und Masada Die besuchten Orte im Rahmen der Reise, die in Tel Aviv – eine der modernsten Metropolen der Welt – begann und endete, wa- ren zahlreich. Nach einer Reise mit dem Bus vom Mittelmeer hi- nauf ins judäische Bergland zur heiligen und zugleich umstritte- nen Stadt Jerusalem, dann die Jordansenke hinunter auf mehr als 400 Meter unter dem Meeresspiegel gelangten wir ans Tote Meer. Innerhalb von drei Stunden hatten wir also den Weg von einer Landesgrenze zur nächsten zurückgelegt, das palästinen- sische Westjordanland und drei Klimazonen durchquert. Bei 32°C durchwanderten wir das am See gelegene Naturreservat von Ein Gedi. Einer erfrischenden Abkühlung unter den Wasserfällen folgte das obligate Schauschwimmen im Toten Meer. Neben der körperlichen Fitness wurde auch die geistige trainiert, indem Referate an historischen Originalschauplätzen fixer Be- standteil waren. So hörten wir nach dem morgendlichen Aufstieg zur Felsenfestung Masada ein Referat über diese und ihren Er- bauer: König Herodes. Fülle wichtiger Glaubensstätten Um den See Genezareth, in dem wir ebenfalls badeten, liegen zahlreiche für Christen wichtige Stätten, die mit Jesus von Naza- reth verbunden sind: Berg der Seligpreisungen (Bergpredigt Jesu), Kafarnaum (Haus des Petrus und Synagoge Jesu) oder Tabgha (wundersame Brotvermehrung). In Tabgha wurden wir von den dort lebenden deutschsprechenden Benediktinermön- chen zum Mittagsgebet eingeladen, wobei wir beim Betreten des Klosters deutlich die Spuren eines Brandanschlags sahen, der Teile des Klosters im Vorjahr zerstört hatte, was eine Solidaritäts- welle auslöste, die bis zu Staatspräsident Reuven Rivlin reichte. Auf dem Jordan erlebten wir eine erfrischende Kajaktour. Für eine gewisse Aufregung auf der Rückfahrt von einer Weindegustation am Golan sorgte ein Zwischenfall mit unserem Reisebus, der nach einem Brand – glücklicherweise, ohne dass jemand körper- lich zu Schaden kam – ausgewechselt werden musste. Ob man sich in Jerusalem oder im pulsierenden Tel Aviv auf - hält – gemein ist den Städten, wie sich zeigte, eins: Es wird gefeiert! Juden, Christen und Muslime begehen ihre Traditionen an weltbekannten Orten inmitten der Altstadt von Jerusalem; bei der Klagemauer, im Felsendom oder in der Grabeskirche. Andere zelebrieren das Nachtleben in einem der zahlreichen Clubs oder am Strand von Tel Aviv. In beiden Städten sind nicht nur die Gäste international und multireligiös, sondern auch ihre Bewohnerin- nen und Bewohner. Am Ort des Geschehens Die Studienreise führte quer durch die Geschichte: In der zum UNESCO-Weltkulturerbe zählenden Altstadt von Akko diente uns eine der mittelalterlichen Kreuzritterhallen als authentischer Seminarraum, um über die Kreuzzüge zu diskutieren. Im Negev Die Reisegruppe in Tel Aviv-Jaffa. 33UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 PANORAMA waren wir am Grab und im Wohnhaus von Staatsgründer David Ben-Gurion und zu Gast bei einem Beduinen, der heute mit seiner Familie in sehr bescheidenen Verhältnissen in der Wüste lebt. Im Israel Museum sahen wir Teile der kostbaren Schriftrollen von Qumran, im Tel Aviv Museum of Art zeitgenössische Kunst. Beim Besuch des nördlichsten Kibbuz des Landes, Misgav Am, erzählte uns ein über 70-jähriger Kibbuznik von seinem Leben direkt an der libanesischen Grenze. An der syrischen Grenze folgte ein Gespräch mit einem UN-Soldaten, der beinahe täglich Detonationen in Syrien verzeichnet. In kurzer Zeit begegneten wir ganz unterschiedlichen Lebensrealitäten. Tiefe Eindrücke hinterliess die Holocaust-Gedenkstätte Yad Vashem. Der Spezialist für die Erforschung des «Sonderkomman- dos» von Auschwitz-Birkenau, Prof. Dr. Gideon Greif, begleitete uns durch die Gedenkstätte und wusste Antworten auf unsere vielen Fragen. Am Ende des Gangs durch die Gedenkstätte wurde es still – den Blick in die Ferne schweifend, standen wir nur schweigend da. Die freie Zeit gegen Ende der Reise nutzten viele der Teilnehmen- den dafür, erstmals einen Synagogengottesdienst zu besuchen. Basis für eigene Israel-Erkundungen Kompetent und mit Elan geleitet wurde die Gruppe von Dr. Simon Erlanger, Lehr- und Forschungsbeauftragter, und Dr. Simone Ro- senkranz Verhelst, Lehrbeauftragte für Modernhebräisch am IJCF. Die Möglichkeit, während der Reise im Rahmen eines Refe- rats Credits zu erhalten, wurde von den Studierenden gern wahr- genommen. Israel ist kein günstiges Reiseziel, das Preisniveau ist vergleichbar mit demjenigen in der Schweiz. Zum jungen Durchschnittsalter der Teilnehmenden trugen sicherlich die ver- gleichsweise tiefen Reisekosten bei, ermöglicht durch eine grosszügige Subventionierung durch die Stiftung Judentum/ Christentum (SJC) – hierfür sei vor allem der IJCF-Leiterin Prof. Dr. Verena Lenzen gedankt. Fazit: Tausende Eindrücke, kostbare Erfahrungen, neues Wissen und lehrreiche Begegnungen sind der Gewinn der Studienreise. Diese stellt eine solide Basis für eigene Israel-Reisen dar. Martin Steiner ist SNF-Doktorand am IJCF. Bild oben: Bauboom in der Metropole Tel Aviv. Bild Mitte: Jugendliche beim Ausritt in der Altstadt von Akko. Bild unten: Jordanquelle in Galiläa. 34 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016PANORAMA Wo ist «Zuhause»? Seit August wirkt Schauspieldramaturg Hannes Oppermann im neuen künstlerischen Team um Intendant Benedikt von Peter am Luzerner Theater mit. Reflexionen über «Zuhause», Kristallisationspunkt aktueller Produktionen. HANNES OPPERMANN Der Spielplan des Luzerner Theaters (LT) steht momentan unter dem Stichwort «Zuhause» – und ich frage mich, ob ich Luzern schon mein «Zuhause» nennen kann? Wenn ich auf die ersten Wochen zurückschaue, so stelle ich fest, dass wir alle sehr unterschiedliche Künstlerinnen und Künstler sind, die nun in Luzern wirken und leben. Aber wir wollen gemein- sam Geschichten erzählen, das treibt uns an. Die Formen und Ästhetiken, in denen wir Geschichten erzählen, sind aber ge- nauso unterschiedlich wie beispielsweise unsere Herkunft, unser Alter und unsere künstlerischen Prägungen. Das Luzerner Thea- ter ist ein Mikrokosmos der Kulturen und Künste. Hier arbeiten Menschen, die aus der ganzen Welt kommen – und sie bringen diese Welt mit nach Luzern, um hier Theater für die Menschen zu machen, die hier «zuhause» sind. In welcher Gesellschaft wollen wir leben? Katja Brunners in einen Schweizer Kontext gestellte politische Fabel «Man bleibt wo man hingehört und wer nicht bleiben kann, der gehört halt nirgends hin oder Eine arglose Beisetzung» (bis 18. Dezember) fragt: In welcher Schweiz wollen wir leben? Wel- che Mythen sind zeit genössische politische Narrative geworden, und wie strukturieren Geschichten unseren Blick auf die Welt? Ähnlich verhält es sich mit Molières Komödie «Der Menschen- feind» (bis 30. Dezember). Diese spielt im Zuhause der jungen Witwe Célimène, die es mit der Wahrheit nicht sehr genau nimmt und Dutzende Verehrer gleichzeitig unterhält, während der Gries- gram Alceste sie von seiner Liebe überzeugen will. Sein Credo, jedem bedingungslos die Wahrheit zu sagen, lässt ihn natürlich tief in kommunikative Fettnäpfchen treten und fragt uns Zuschauende: Wie viel Ehrlichkeit vertrage ich und verträgt die Gesellschaft? Ist die Lüge nicht vielleicht die grösste zivilisatori- sche Errungenschaft, die wir haben? Ort für Kunst und Denken Nun ist ein halbes Jahr vergangen und ich kann Luzern langsam mein «Zuhause» nennen. Bisher hatte ich das Glück, sehr klu- gen, sehr offenen Menschen zu begegnen und nicht der ableh- nenden Skepsis, die ich aus meinem vorherigen Wohnort Berlin häufig kannte. Es gibt hier so viele Orte, an denen ich Kunst und Kultur erleben kann, daran ist zum Glück kein Mangel. Überall gibt es neue Räume für Kunst, Bars mit guten Getränken, und Orte, an denen ich Menschen treffe, die über ihren Tellerrand schauen. In den kalten Wintermonaten sind diese Orte besonders wichtig – einer davon ist für mich das neue LT. Hier gibt es Räume, um Kunst zu erleben und zum Nachdenken. Fremd und vertraut zugleich Wir arbeiten momentan an weiteren Geschichten, die wir erzäh- len wollen, wie etwa die Uraufführung von Melinda Nadj Abonjis Roman «Tauben fliegen auf» (ab 10. März). Es geht darin um eine Familie, die vor einiger Zeit in die Schweiz gekommen ist und in deren Brust zwei Herzen schlagen – eines für die neue Heimat und das andere für die andere Heimat, die Vojvodina, Schmelz- tiegel der Völker im Herzen Serbiens. Wie geht man mit diesem Gefühl um, fremd und vertraut zugleich zu sein? Welche Ideale und Werte kommen da in einem Menschen zusammen, und wer bestimmt über die eigene Identität, wenn man überall damit kon- frontiert wird, nicht dazuzugehören? Das klingt tragisch, aber es ist vielleicht auch eine Chance, die Bindungen, denen man sich unterwirft, freier zu wählen. «Zuhause ist, wo mein Herz ist»: Es klingt so einfach, doch wo schlägt mein Herz tatsächlich? In der neuen oder in der alten Heimat? Meines schlägt momentan im Luzerner Theater, meinem Zuhause an der Reuss. Das LT bietet für Studierende attraktive Angebote: Last-Minute-Karten: 15 Franken ab 15 Minuten vor Vorstellungsbeginn an der Abendkasse. LT Flat: für 99 Franken ein halbes Jahr unbegrenzt ins Theater gehen. Mehr Informationen: www.luzernertheater.ch Hannes Oppermann ist Schauspieldramaturg am Luzerner Theater. In Luzern «angekommen»: Hannes Oppermann, Schauspieldramaturg am Luzerner Theater. 35UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 PANORAMA «Ich kann vom Studieren nicht genug bekommen» Studieren, wenn man schon mit beiden Beinen im Leben steht, nebenbei einen Beruf ausübt und Kinder betreut: Renate Wildi (47) hat sich dieser Herausforderung gestellt. In dieser Folge des Campus-Blogs erzählt sie, wie es dazu kam. INTERVIEW: MAGDALENA OBERLI Warum haben Sie ein Studium in Angriff genommen? Renate Wildi: Als meine drei Kinder aus dem Gröbsten raus wa- ren, ging ich zu meinem Beruf als Immobilienbewirtschafterin zurück, merkte jedoch rasch, dass ich hier keine Erfüllung mehr fand. Der Zeitpunkt war reif für eine Veränderung. Ich habe es vor allem für mich selbst gemacht, weil ich einen grossen Wissens- durst hatte, und bereue es bis heute keine Minute. Welche Bedingungen mussten Sie erfüllen? Ich habe ursprünglich eine KV-Lehre absolviert, weshalb ich zu- erst eine Teilmatura absolvieren musste; die Uni Luzern hat eine Vereinbarung mit der Akad. So kam es, dass ich vor drei Jahren als 44-Jährige startklar für mein Bachelorstudium war. Wie hat Ihr Umfeld reagiert? Mein Mann hat meine Entscheidung von Anfang an unterstützt. In meinem Freundeskreis fehlte das Verständnis. Die erste Frage ist meistens: «Wozu machst du das?» – Oder noch schlimmer: «Weshalb tust du dir das an?» Sie verstehen nicht, wie befriedi- gend es sein kann, Wissen zu generieren. Welche Erinnerungen haben Sie an Ihren ersten Unitag? Ich hatte keinerlei Erwartungen. Ich liess es über mich ergehen, war beeindruckt und habe so ziemlich nichts verstanden. Wie geht es Ihnen heute? Ich kann vom Studieren nicht genug bekommen. Am liebsten möchte ich jede Veranstaltung besuchen. Von Leuten lernen zu dürfen, die sich intensiv mit einem Thema befassen, empfinde ich als Glücksfall. Was sind die Vor- und Nachteile, in Ihrem Alter zu studieren? Der einzige Nachteil besteht darin, dass gewisse Berufe für mich gar nicht mehr realisierbar sind. Ansonsten weiss ich aufgrund meiner Lebenserfahrung genau, was ich will. Ich stelle andere Verbindungen her und will den Stoff wirklich verstehen. Bei den jüngeren Studierenden stehen die Credit Points im Vordergrund. Sie studieren nach dem Credo: lernen, leeren, repeat. Wie erleben Sie den Umgang mit den jüngeren Kommilitoninnen? Ich wurde zwar gut aufgenommen, aber ich stehe schlicht an einem anderen Punkt im Leben. Da meine drei Kinder (Zwillinge, 19 Jahre, und Tochter, 16 Jahre) in einem ähnlichen Alter wie meine Mitstudierenden sind, habe ich eher die Mutter-Perspek- tive. Ich fühle mich zwar akzeptiert, aber es ist nicht so, dass ich mit ihnen neben den Veranstaltungen viel Zeit verbringe. Mittlerweile gibt es die Gruppe «zeit•raum30plus» für Studie- rende ab 30. Wie kam es dazu? Nach und nach lernte ich andere Studierende in meiner Situation kennen. Es entwickelte sich ein Netzwerk. Das Ganze ist sehr ungezwungen. Wer Lust und Zeit hat, kommt vorbei. Was schätzen Sie an diesem Austausch? Es tut gut, zu wissen, dass andere sich auch schwertun. Mit den Jungen geht das nicht. Diese bewegen sich in einer anderen Lebenswelt und müssen nicht Kinder, Beruf und Studium unter einen Hut bringen. Es ist mir wichtig, hier ein neues Netzwerk aufzubauen. Zum Schluss: Was erhoffen Sie sich von Ihrer beruflichen Zu- kunft mit Uniabschluss? Ich wünsche mir eine interessante Position mit der Möglichkeit, unser Land mitzugestalten. Dabei möchte ich gerne verschie- dene Bereiche wie Religion, Kultur und Politik miteinander verbin- den. Dort gibt es meines Erachtens eine Lücke. Die Gruppe «zeit•raum30plus» trifft sich einmal im Monat zu einem Stammtisch. Daneben gibt es alle zwei Wochen einen Campus-Lunch in der Uni-Mensa. Auskunft erteilen andrea.frei@stud.unilu.ch und andrea.duss@stud.unilu.ch. Mehr Informationen: www.facebook.com/ groups/zeitraum30plus Magdalena Oberli ist Studierende des Masterstudiengangs «Weltgesell- schaft und Weltpolitik». Dieses Interview hat sie im Rahmen des Campus-Blogs auf dem Online-Portal «zentralplus» geschrieben: www.zentralplus.ch/de/blogs/campusblog Renate Wildi, Studentin der Soziologie und Religionswissenschaften im 5. Semester. (Bild: Dave Schläpfer) 36 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 3700 Höhenmeter in zwei Tagen Der Hochschulsport Campus Luzern (HSCL) organisiert jährlich einen zweitägigen Berglauf. Bei der vergangenen Durchführung vom 24./25. September waren es zehn Laufbegeisterte, die den «Panoramalauf» in Angriff nahmen – ein Grossprojekt: Es galt, Imposanter Ausblick: Die Gruppe auf der Grossen Scheidegg (mit der Eiger-Nordwand im Hintergrund). eine Distanz von total 55 Kilometern und 3700 Meter Anstieg zu bewältigen (92 Leistungskilometer). Die Vorbereitungszeit betrug mehr als acht Monate. Alle Teilnehmenden hatten die nö- tigen Kilometer und Höhenmeter in den Beinen und waren auf den Event, der von idealen Wetterbedingungen begleitet wurde, mental gut vorbereitet. Der Weg führte von Burglauenen im Lütschental bei Grindelwald via Männlichen zur Kleinen Scheidegg und weiter dem Eiger-Trail entlang nach Grindelwald. Dort an gekommen, regenerierten wir unsere strapazierten Beine beim Kneippen in der eiskalten Lüt- schine und erholten uns mit Yoga- und Stretching-Lektionen mit Blick auf Eiger, Mönch und Jungfrau und beim anschliessenden Abendessen. Frisch und ausgeruht, wurden am zweiten Tag der First und das Faulhorn erklommen, bevor die Abschlussetappe zur Schynigen Platte führte. Dort brachte uns die Bergbahn hinunter ins Tal nach Wilderswil. Erschöpft, aber zufrieden machte sich die Gruppe auf den Heimweg. (Christian Vögtli, Teilnehmer) PANORAMA COMIC 37UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 PANORAMA Hinter den Kulissen des Studiladens Wer sind eigentlich die «Studis», die den Studiladen schmeissen? Store-Managerin Monika Plozza und Produktionsleiter Kevin Fischer erzählen von den Herausforderungen und Freuden in ihrem Alltag zwischen Studium und Arbeit. INTERVIEW: ANGELIKA EDELMANN Stellen Sie sich bitte kurz vor. Monika Plozza: Ich studiere hier an der Uni Jus im Master und ar- beite nebenbei im Studiladen. Sehr rasch konnte ich die Leitung des Verkaufs übernehmen, seit einem Semester bin ich nun auch Store-Managerin. Kevin Fischer: Auch ich bin derzeit im Jus-Studium im Master und arbeite seit eineinhalb Jahren im Studiladen. Damals bin ich di- rekt ins kalte Wasser gesprungen und als Produktionsleiter ein- gestiegen. Der Studiladen ist eine studentisch geführte Buchhandlung und Druckerei. Was bedeutet das konkret? Plozza: Wir, die Studierenden, sind der Studiladen. Der Betrieb wird von A bis Z von Studierenden geführt. Das ist ja auch unser Motto: «von Studis – für Studis». Unser Angebot ist gezielt auf die Studierenden zugeschnitten. Wir bieten von der Pflichtlitera- tur und sämtlichen Büchern des Schweizer Buchmarktes bis hin zu Papeterie-Artikeln alles an, was man für das Studium braucht. Fischer: Ich glaube, dass die Studierenden als Mitarbeitende den Studiladen überhaupt ausmachen. Nur so können wir eine kom- petente Beratung gewährleisten. Ausserdem motiviert es uns stets dazu, das Beste für die Studierenden herauszuholen, weil wir das ja auch selber sind. Was bereitet Ihnen bei der Arbeit im Studiladen am meisten Freude, was fordert Sie heraus? Fischer: Das Arbeitsergebnis am Ende einer anstrengenden Zeit zu sehen, ist wohl das Schönste. Wenn man wochenlang «gchrampfet het», und wir dann endlich die Türen öffnen und alles bereitsteht. Das ist dann mein ganz persönlicher Freuden- moment. Überrascht hat mich hingegen, dass trotz allem keine Routine aufkommt. Ich dachte erst, dass irgendwann alles ganz einfach wird. Der organisatorische Aufwand fordert uns aber je- des Semester aufs Neue heraus. Plozza: Das stimmt! Es wiederholt sich nichts. So wird es uns aber auch nie langweilig. Was mir besonders gut gefällt, ist die Stimmung im Team. Alle sind motiviert und bringen ihre Ideen ein. Das macht unglaublich viel aus! Wie bringen Sie Ihr Studium und Ihre Führungsposition im Studi- laden unter einen Hut? Fischer: Es funktioniert eigentlich relativ gut. Die intensive Phase vor dem Semesterstart in der Produktion ist nicht so problema- tisch, da ja noch vorlesungsfreie Zeit ist. Wenn dann das Semes- ter beginnt, müssen wir uns aber damit abfinden, dass wir an- fangs bei den Vorlesungen hinterherhinken oder diese gar nicht besuchen können. Heutzutage engagieren sich jedoch generell die meisten Studierenden irgendwo neben dem Studium. So aus- sergewöhnlich ist unsere Situation gar nicht. Ausser vielleicht, dass wir mit 23 Jahren schon Mitarbeitende führen. Plozza: Trotzdem ist es nicht immer einfach. Manchmal tanzen wir schon ein wenig auf zwei Hochzeiten gleichzeitig. Für mich ist es aber auch eine unglaublich wertvolle Lebenserfahrung, so viel Verantwortung zu tragen. Ich habe im Studiladen gelernt, mit Druck und Stress umzugehen. So konnte ich mich weiterent- wickeln und an den Aufgaben wachsen. Das alles werde ich für meine berufliche Zukunft sehr gut brauchen können. Und was wünschen Sie sich für die Zukunft des Studiladens? Plozza: Dass der Studiladen bei den Studierenden weiterhin die erste Anlaufstelle für die Beschaffung von Lehrmaterial bleibt, auch wenn es aufgrund der Konkurrenz und der ganzen Digitali- sierung manchmal sehr schwierig ist. Fischer: Ich wünsche mir ganz einfach, dass der Studiladen wei- terhin sympathisch daherkommt und unsere Angebote von den Studierenden geschätzt werden. Der Studiladen befindet sich im EG des Uni/PH-Gebäudes; er wird von der Studiladen GmbH betrieben. Mehr Informationen: www.studiladen.com Angelika Edelmann ist Mitarbeitende des Studiladens und studiert an der Pädagogischen Hochschule Luzern. Produktionsleiter Kevin Fischer und Store-Managerin Monika Plozza. (Bild: Angelika Edelmann) 38 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016PANORAMA Würdigung von Jessica C. Lai Dr. Jessica C. Lai ist im vergangenen August einem Ruf an die Victoria University in Wellington in ihrer Heimat Neuseeland gefolgt. Der Fachbereich «Grundlagen des Rechts» würdigt die Verdienste der vormaligen Oberassistentin. VAGIAS KARAVAS Mit ihrer Forschung und Lehre hat Jessica Lai zur Förderung der wissenschaftlichen Ausstrahlung unseres Fachbereichs ganz entscheidend beigetragen. Die gebürtige Neuseeländerin hatte 2010 einen weiten Weg auf sich genommen, um an die Universi- tät Luzern zu kommen und hier als wissenschaftliche Mitarbeite- rin im Rahmen des SNF-Forschungsprojekts «International Trade in Indigenous Cultural Heritage» von Prof. Dr. Christoph Beat Graber zu arbeiten. Zuvor studierte Jessica Lai Rechtswissenschaften und Chemie an der Victoria University in Wellington, wo sie ihren LLB Hons (First Class), MSc (First Class) und BSc erwarb. Lais exzellente wissenschaftliche Leistungen wurden bereits während ihrer Stu- dienjahre erkannt; sie erhielt eine Vielzahl von Preisen und Sti- pendien. Zur gleichen Zeit konnte Dr. Lai auch ihr Multitasking- Talent unter Beweis stellen, indem sie an der Victoria University in Wellington als Forschungsmitarbeiterin und Tutorin sowohl an der rechtswissenschaftlichen Fakultät als auch an der Fakultät für Chemie und Naturwissenschaften tätig war. Promovierung in Luzern Nach Luzern war Jessica Lai gekommen, um u.a. auch ein Pro- motionsstudium anzutreten, was sie dann auch zügig und erfolg- reich (summa cum laude) abschloss. Das daraus entstandene Buch veröffentlichte sie anschliessend (2014) unter dem Titel «Indigenous Cultural Heritage and Intellectual Property Rights: Learning from the New Zealand Experience?» bei Springer. In den zwei folgenden Jahren war Jessica Lai als Oberassistentin – spe- zialisiert in den Gebieten Immaterialgüterrecht mit Schwerpunkt Patentrecht, Biotechnologierecht sowie Rechtstheorie – an der Universität Luzern tätig. Durch die Zusammenarbeit, den wissen- schaftlichen Austausch sowie den stets kollegialen und freund- lichen Kontakt mit ihr konnten wir alle enorm profitieren. 2016, nach einem kurzen SNF-Forschungsaufenthalt am Max- Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb in München, nahm Jessica Lai den umgekehrten Weg zurück in die Heimat, indem sie einem Ruf an die School of Accounting and Commercial Law der Victoria University in Wellington folgte und dort jetzt als Se- nior Lecturer tätig ist. Der Fachbereich «Grundlagen des Rechts» gratuliert Jessica Lai herzlich und wünscht ihr eine erfolgreiche und produktive akademische Laufbahn. Ass.-Prof. Dr. Vagias Karavas ist Vorsitzender des Fachbereichs «Grund- lagen des Rechts» an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. Dr. Jessica C. Lai. Herausgeberin Universität Luzern Öffentlichkeitsarbeit Leitung: Lukas Portmann Redaktion Dave Schläpfer Layout Daniel Jurt Korrektorat Markus Schoch / Mirjam Weiss Comic Tiemo Wydler Auflage 2900 Exemplare Inserate Go! Uniwerbung, St. Gallen www.go-uni.com/uniluaktuell Kontakt Universität Luzern Öffentlichkeitsarbeit Frohburgstrasse 3 6002 Luzern uniluaktuell@unilu.ch www.unilu.ch/uniluaktuell Das nächste uniluAKTUELL erscheint am 20. Februar 2017. IMPRESSUM 39UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 57 · DEZEMBER 2016 PANORAMA Dies Academicus in festlichem Rahmen begangen Am 10. November wurde im Kultur- und Kongresszentrum Luzern der Dies Academicus gefeiert. Im Zentrum standen die Ehrungen durch den Senat und die Fakultäten sowie die Festansprache von Rektor Bruno Staffelbach. ALESSIA TREZZINI Nach der Begrüssung der Gäste aus Wissenschaft, Politik, Wirt- schaft und Kultur durch Rektor Prof. Dr. Bruno Staffelbach sprach dieser in seiner Festansprache über das Thema Human Resource Management (HRM) an Universitäten. Aus einer analytisch-em- pirischen und aus einer praktisch-normativen Sicht beantwortete er unter anderem die Kernfrage, worum es sich bei HRM an Uni- versitäten handelt. Personalpolitisch bezeichnete Staffelbach Universitäten als Expertenorganisationen der Wissensgesell- schaft, die in Teams operieren und deren Hauptaufgabe die Pro- duktion von Wissen in Forschung und Lehre ist. In der Folge konzentrierte er sich auf die Lehre und damit auf eine Human- ressource, die für eine Universität konstitutiv ist: die Studieren- den. Er hob hervor, dass Universitäten darüber hinaus über eine Vielzahl an Kompetenzen verfügen müssen, damit «Universi täten gute Menschen und Menschen gute Universitäten machen». Bei den anschliessenden Ehrungen und Auszeichnungen er- nannte der Senat der Universität Luzern den früheren Rektor Prof. em. Dr. Paul Richli aufgrund seiner grossen Verdienste für die Uni- versität zum Ehrensenator. Mit der Ehrendoktorwürde wurden Sepp Riedener, Prof. em. Dr. Mieke Bal, Prof. em. Dr. Peter Locher und Prof. Dr. Iris Bohnet bedacht. Der Credit Suisse Award for Best Teaching ging an Rechtsanwalt Dominik Gasser, Lehrbeauftragter für Privatrecht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät. Der Universitätsverein verlieh seine Dissertationspreise an Dr. Richard Blättel, Dr. des. Tobias Schwörer und Dr. Alexandra Dal Molin-Kränzlin. Florian Specht, Vorstand Ressort Hochschulpolitik intern der Studierendenorganisation SOL, wandte sich im Namen der Studierenden ans Publikum. Das Schlusswort hielt Re- gierungsrat Reto Wyss, Vorsteher des Bildungs- und Kulturdepar- tements. Für die musikalische Rahmung des Anlasses sorgte der Unichor Luzern unter Leitung von Andrew Dunscombe. Festansprache, Laudationes und weitere Impressionen: www.unilu.ch/dies Alessia Trezzini ist Praktikantin bei der Öffentlichkeitsarbeit. Bild oben: Die neuen Ehrendoktorinnen und -doktoren (v.l.): Sepp Riedener, Prof. Dr. Iris Bohnet, Prof. em. Dr. Mieke Bal und Prof. em. Dr. Peter Locher. Bild Mitte: Ehrensenator Prof. em. Dr. Paul Richli bei seiner Dankesrede. Bild unten: Auftritt des Unichors Luzern unter der Leitung von Andrew Dunscombe. (Bilder: Roberto Conciatori) Die Securitas wurde vor über 100 Jahren gegründet und ist auch heute noch der Ansprech- partner Nr. 1 wenn es um Sicherheit geht. Gut qualifizierte, motivierte sowie seriöse Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bieten für jedes Sicherheitsbedürfnis die richtige und professionelle Lösung an. Für diverse Einsätze an Sportveranstaltungen, Musikveranstaltungen sowie Messe- veranstaltungen suchen wir per sofort: Mitarbeitende für Sicherheits- sowie Anlassdienste (m/w) Ihre Aufgaben • Zutrittskontrollen im Gästeempfang sowie an diversen vordefinierten Standorten. • Sie sorgen für Ruhe, Sicherheit und Ordnung, dank Ihrer Präsenz in den Stadien, Parkanlagen, Schulhöfen sowie öffentlichen Parkanlagen. • Sie sind bereit an Wochenenden und Abende zu arbeiten. Sich in der «eigenen Welt» Sicherheitsdienstleistung zu bewegen ist für Sie Faszination- nicht Belastung. Ihr Profil • Sie sind zwischen 20 und 35 Jahre jung und verfügen über einen guten Fitnesszustand • Mindestgrösse: Frauen 160 cm/Männer 170 cm • Schweizer Bürger oder Aufenthaltsbewilligung C oder B • Sie beherrschen die deutsche Sprache in Wort und Schrift, zudem können Sie sich in einer anderen Fremdsprache ausdrücken. • Von Vorteil besitzen Sie einen Führerausweis Kat. B • Einwandfreier Leumund (keine Betreibungen und auch keine Einträge im Strafregister) • Hohes Mass an Selbständigkeit, Leistungsfähigkeit sowie ein ausgeprägtes Verantwortungs- bewusstsein. Unser Angebot Wir bieten Ihnen eine spannende und abwechslungsreiche Arbeit beim Branchenleader der Sicherheit an. Zudem bieten wir Ihnen eine gute Ausbildung und eine faire, marktgerechte Entlöhnung. Haben wir Ihr Interesse geweckt? Das Human Resource Team der Securitas Luzern steht Ihnen gerne unter der Telefonnummer 041 226 26 26 oder hrluzern@securitas.ch zur Verfügung. Weitere spannende Stellen finden Sie auf unserer Homepage: www.securijob.ch

Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen von Karin Müller Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 1 Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 2 Bibliothek zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht Beiheft 54 Karin Müller Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen Helbing Lichtenhahn Verlag Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 3 Alle Rechte vorbehalten. Dieses Werk ist weltweit urheberrechtlich geschützt. Insbesondere das Recht, das Werk mittels irgendeines Mediums (grafisch, tech nisch, elektronisch und/oder digital, einschliesslich Fotokopie und downloading) teilweise oder ganz zu vervielfältigen, vorzutragen, zu verbreiten, zu bearbeiten, zu übersetzen, zu übertragen oder zu speichern, liegt ausschliesslich beim Verlag. Jede Verwertung in den genannten oder in anderen als den ge setzlich zugelassenen Fällen bedarf deshalb der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlags. ISBN 978-3-7190-4086-4 © 2017 Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel www.helbing.ch Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet unter http://dnb.d-nb.de abrufbar. Titelei ZSR-Beiheft 54.qxp_Layout 1 06.12.17 14:04 Seite 4 V Dank Der Beitrag beruht auf einem Vortrag am Achten Deutsch-Österreichisch- Schweizerischen Symposium für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht vom Juni 2017 im Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privat- recht in Hamburg. Eine leicht überarbeitete Version dieses Beitrags ist auch zur Publikation im Tagungsband des Symposiums vorgesehen. Das Manuskript wurde am 1. September 2017 abgeschlossen und sämtliche Links waren zu die- sem Zeitpunkt aktuell. Ich danke meinen Assistierenden und Hilfsassistierenden, RA Simon Leu, MLaw, Alice Käch, MLaw, Hermann Julen, BLaw und Kristina Martinovic, BLaw, für ihre wertvolle Mithilfe. Sie haben nicht nur für Teile dieses Beitrags Material gesammelt und Vorabklärungen getroffen, sondern waren mir auch bei der Zitatkontrolle und der formellen Bereinigung des Beitrags behilflich. VII Inhaltsverzeichnis I. Einleitung 1 II. Macht und Einfluss von Unternehmen in einer globalisierten Welt 3 A. Allgemeines 3 B. Corporate Social Responsibility 4 1. Allgemeines und theoretischer Hintergrund 4 2. Begriff und Regelwerke der Corporate Social Responsibility 5 3. Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung in der Ökonomie 6 a. Allgemeines 6 b. Politische Theorien 7 aa. Allgemeines 7 bb. Corporate Citizenship 7 III. Politisches Engagement von Unternehmen 11 A. Allgemeines und Begriff des politischen Engagements von Unternehmen 11 B. Arten politischen Engagements von Unternehmen 11 C. Formen politischen Engagements von Unternehmen 12 1. Allgemeines 12 2. Spenden 12 3. Sponsoring 13 4. Lobbyismus 13 5. Ausübung von Grundrechten 14 6. Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben 15 D. Interesse an politischem Engagement von Unternehmen 16 IV. Das Unternehmen als good corporate citizen 19 V. Korporative Freigiebigkeit 21 VI. Rechtliche Rahmenbedingungen politischen Engagements 23 A. Allgemeines 23 Inhaltsverzeichnis VIII B. Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements, insbesondere der korporativen Freigiebigkeit 23 1. Allgemeines 23 2. Zuständigkeit 24 3. Vom Gesellschaftszweck gedeckt 27 4. Im Gesellschaftsinteresse liegend 29 a. Allgemeines 29 b. Positive und negative Dimension der Ausrichtung am Gesellschaftsinteresse 31 c. Gewinnstreben und korporative Freigiebigkeit 32 d. Die Spendentätigkeit im Besonderen 34 aa. Zulässige Spenden 34 bb. Unzulässige Spenden 36 e. Die Wahrung des Gesellschaftsinteresses als Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebig- keit 38 5. Verhältnismässigkeit bzw. das Gebot der Angemessenheit 38 a. Allgemeines 38 b. Beurteilungskriterien 39 c. Sonderfall: Angespannte Finanzlage des Unternehmens 39 C. Überprüfung von Ermessensentscheiden 40 VII. Grenzen politischen Engagements 43 A. Allgemeines 43 B. Problematik der Korruption 44 VIII. Erforderlichkeit staatlicher Regulierung von politischem Engagement von Unternehmen? 49 IX. Fazit und Schlussbemerkungen 55 1 I. Einleitung Darf und soll ein Unternehmen sich politisch engagieren? Und wenn ja, wo lie- gen die Grenzen des zulässigen politischen Engagements? Die Stora, die älteste, heute noch bestehende Aktiengesellschaft der Welt,1 hatte sich Mitte des 15. Jahrhunderts in das politische Geschehen in Schweden eingemischt, in- dem sie sich gegen den damaligen schwedischen König aufgelehnt hatte. Der schwedische König sicherte die finanziellen Interessen des Staates, indem er hohe Forderungen an die Unternehmen stellte. Diese Forderungen bedrohten die Existenz von Unternehmen wie Stora. Die Stora musste dem König die Stirn bieten, um ihre Unabhängigkeit und Identität bewahren zu können. In den Aufzeichnungen zum 700-jährigen Jubiläum der Stora, die damals Kupfer- erzabbau betrieb, heisst es, dass die Bergwerksmeister eine Gilde gründeten, die sich von anderen Zusammenschlüssen von Kaufleuten dadurch unterschied, dass sie eine unabhängige und kämpferische Haltung einnahm. «For the mem- bers, loyalty to the Guild superceded the law of the land, and the word of the Master of the Guild weighed heavier than that of a judge.»2 Indem die Stora sich kämpferisch gegen den schwedischen König auflehnte, mischte sie sich in das politische Geschehen der Zeit ein, sicherte ihre Existenz und hat bis heute überlebt. Nicht nur damals für die Stora, sondern auch heute kann sich für ein Unter- nehmen die Frage stellen, ob es sich politisch engagieren darf und soll oder ob vielmehr gilt, «The business of business is business». Die gemeinhin verkürzt wiedergegebene Aussage von Milton Friedman, «The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits»,3 suggeriert, dass ein Unternehmen – im Sinne von Gewinnmaximierung – ausschliesslich seinen shareholdern ver- pflichtet ist. Oft sehen sich Unternehmensleitungen indessen mit der Frage konfrontiert, ob sie Mittel der Gesellschaft unentgeltlich für soziale, politische oder kultu- 1 Die Stora ist erstmals 1288 urkundlich verbrieft (seit 1862 als Stora Kopparbergs Bergslags Ak- tiebolag). Ihr Zweck bestand ursprünglich im Kupfererzabbau, wobei freie Minenarbeiter An- teile an der Mine proportional zu ihrem Besitz an Kupferhütten bzw. Kupferschmelzbetrieben besassen (zur Geschichte der Stora vgl. RYDBERG, The Great Copper Mountain, The Stora Story, 1988). Die Stora ist damit der Vorläufer einer modernen Aktiengesellschaft. Nach der Fu- sion mit einer finnischen Gesellschaft im Jahr 1998 firmiert das Unternehmen heute unter Stora Enso und ist «a leading provider of renewable solutions in packaging, biomaterials, wooden constructions and paper on global markets» (‹http://www.storaenso.com›). 2 RYDBERG (Fn. 1), S. 50; vgl. dazu auch DE GEUS, Jenseits der Ökonomie, 1998, S. 50 ff. 3 FRIEDMAN, The New York Times Magazine, September 13, 1970, 33; vgl. auch DERSELBE, Capitalism and Freedom, 1962, 133. Vollständig lautet die Aussage: «That responsibility is to conduct the business in accordance with their desires, which generally will be to make as much money as possible while conforming to the basic rules of the society, both those embodied in law and those embodied in ethical custom» (FRIEDMAN, The New York Times Magazine, Sep- tember 13, 1970, 33). Karin Müller 2 relle Zwecke investieren dürfen.4 Soweit es um parteipolitische Einflussnahme von Unternehmen geht, ist diese zudem vielfach verpönt.5 Es wird befürchtet, dass es dadurch zu einer regelwidrigen Beeinflussung des politischen Willens- bildungsprozesses oder wenigstens zu einer Verzerrung des Wettbewerbs zwi- schen politischen Gruppierungen kommen kann.6 Lobbying durch einzelne Unternehmen wird von der Öffentlichkeit oft als anrüchige, wenn nicht gar als korruptionsnahe, egoistische und informelle Einflussnahme auf staatliche (ins- besondere politische) Prozesse wahrgenommen. Mischen sich Unternehmen in den politischen Prozess ein, wird rasch der Verdacht gehegt, dies geschehe aus eigennützigen Motiven.7 Im Folgenden wird auf die Fragen eingegangen, ob politisches Engagement von Unternehmen zulässig oder gar geboten ist und wo gegebenenfalls die Grenzen der Zulässigkeit liegen. Ferner wird dazu Stellung genommen, ob zu- sätzliche rechtliche Regelungen zur Festlegung des Rahmens zulässigen politi- schen Engagements erforderlich sind. Politisches Engagement von Unternehmen wird mitunter im Rahmen der Diskussion um die Corporate Social Responsibility (CSR) erörtert. Zahlreiche – vorab multinationale – Unternehmen sind machtvolle und einflussreiche Insti- tutionen.8 Insbesondere mit Blick auf sie stellt sich die Frage, wieweit sie sich in das politische Geschehen einmischen dürfen und sollen. Aber auch für klei- nere und mittlere Unternehmen kann die Frage nach der Zulässigkeit politi- schen Engagements auftauchen. Zahlreiche solcher Unternehmen engagieren sich nämlich im lokalen Bereich auf verschiedenen Ebenen.9 Bevor auf die Zulässigkeit politischen Engagements eingegangen wird, soll daher die Problematik der Macht von Unternehmen und ihres Einflusses auf die Gesellschaft thematisiert werden. In diesem Zusammenhang sind auch Ausfüh- rungen zur Corporate Social Responsibility erforderlich. 4 WESTERMANN, ZIP 1990, 771, 771. 5 Vgl. auch STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirt- schaft, 22.1.2000, 29. 6 Vgl. WESTERMANN, ZIP 1990, 771, 772. 7 Vgl. WYSS, LeGes 2013, 571, 572. 8 Vgl. dazu hinten II. 9 Vgl. dazu etwa BRAUN, APuZ 31/2008, 6, 6 ff. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 3 II. Macht und Einfluss von Unternehmen in einer globalisierten Welt A. Allgemeines Die Globalisierung hat zu einem Pluralismus von Rechtssystemen und Werte- gemeinschaften geführt.10 Multinationale Unternehmen sind keiner bestimmten Rechtsordnung unterworfen, sondern können diese nach ökonomischen Ge- sichtspunkten auswählen.11 Das hat unter anderem dazu geführt, dass zahlrei- che – vorab multinationale – Unternehmen zu machtvollen und einflussreichen Institutionen geworden sind.12 In einer globalisierten Welt konnten viele dieser Unternehmen in ökonomischer und sozialer Hinsicht beträchtliche Macht erlan- gen und sich als zentrale Akteure der Weltpolitik etablieren.13 Teilweise besit- zen sie mehr Macht als manche Regierung.14 Macht und Einfluss generieren die Unternehmen unter anderem durch das Wissen über die Gesellschaft, durch proaktive und flexible Organisation und die Verknüpfung mit sozialen Lebens- bereichen wie Arbeit und Medien.15 In einer globalisierten Welt hat sich auch die Rolle des Staates verändert. Die klare Aufgabenteilung zwischen Staat und Wirtschaft ist verwischt. Der Staat befindet sich nicht nur in einer Funktions-, sondern auch in einer Legitima- tionskrise.16 Durch diese Veränderungen hat die Selbstregulierung an Bedeu- tung gewonnen. Neben grossen multinationalen Unternehmen können auch kleinere und mittlere Unternehmen auf lokaler Ebene massgebenden Einfluss ausüben, in- dem sie sich – in unterschiedlichster Weise – in den gesellschaftspolitischen Diskurs einbringen. Eine Studie belegt, dass sich viele kleine und mittlere Unternehmen in ihrer lokalen Umgebung in verschiedenster Art und Weise 10 Vgl. SCHERER, Multinationale Unternehmen und Globalisierung, 2003, S. 10 ff. und 43 f. 11 Vgl. SCHERER (Fn. 10), S. 90. 12 Vgl. auch MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111; NOBEL, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Das Aktienrecht, 2017, § 9 Rn. 284 f.; WATTER/SPILL- MANN, GesKR 2006, 94, 94. Zu den multinationalen Unternehmen und den für sie geltenden OECD-Leitsätzen vgl. etwa NOBEL, Internationales und Transnationales Aktienrecht, Band 1: Teil IPR und Grundlagen, 2. Aufl., 2012, Kap. 3 Rn. 1 ff. und 16 ff.; DERSELBE, in: Berner Kom- mentar (Fn. 12), § 9 Rn. 282 ff. und 286 ff. 13 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 56 f. (2004); NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 285; DERSELBE, 2012 (Fn. 12), Kap. 3 Rn. 3. Zur Rolle multinatio- naler Unternehmen im Prozess der Globalisierung und zu ihrer ökonomischen Bedeutung vgl. SCHERER (Fn. 10), S. 1 ff. und 98 ff. 14 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 (2004); vgl. auch WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94. 15 Vgl. MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111m.w.H.; vgl. auch SCHERER (Fn. 10), S. 92. 16 Vgl. dazu SCHERER (Fn. 10), S. 125 ff. Karin Müller 4 engagieren. Das Engagement ist allerdings selten in eine übergeordnete unter- nehmerische Konzeption und Strategie eingebettet. Es erfolgt vielmehr spon- tan, zufällig und unkoordiniert. Die Aktivitäten sind zudem eher personalisiert und informell als zentralisiert und standardisiert.17 Politisches Engagement von Unternehmen ist auf unterschiedliche Art und Weise möglich. Neben parteipolitischem Engagement kommt auch sozialpoliti- sches Engagement in Betracht.18 Für viele Unternehmen stellt sich damit die Frage, ob und wie sie sich politisch engagieren dürfen oder sollen und wieweit ein zulässiges Engagement gehen darf. Im Zusammenhang mit grossen und multinationalen Unternehmen wird seit geraumer Zeit zudem diskutiert, inwiefern sie Pflichten bzw. Obliegenheiten haben, die über die gesetzlichen Pflichten hinausgehen. Diese Diskussion fin- det unter dem Schlagwort Corporate Social Responsibility statt.19 B. Corporate Social Responsibility 1. Allgemeines und theoretischer Hintergrund Bis in die 1970-Jahre haben sich vor allem die Disziplinen der Ökonomie, des Business Managements, der Soziologie und in gewissem Masse auch die Politi- schen Wissenschaften für Corporate Social Responsibility (CSR) interessiert. Das Recht hat in der Corporate Social Responsibility erst in neuerer Zeit einen Forschungsgegenstand entdeckt.20 Der CSR-Ansatz geht davon aus, dass Unternehmen gegenüber der Gesellschaft auch soziale und ethische Verpflich- tungen haben und nicht nur dem reinen Profitstreben verpflichtet sind.21 Im Sinne einer freiwilligen Selbstverpflichtung sollen Unternehmen unter Berück- sichtigung der Interessen der stakeholder zu einer nachhaltigen ökonomischen, ökologischen und gesellschaftlichen Entwicklung beitragen.22 Das CSR-Kon- zept fordert Aktivitäten, die über die blosse Einhaltung gesetzlicher Vorschrif- ten hinausgehen.23 17 BRAUN, APuZ 31/2008, 6, 6 ff. insbes. 12. 18 Vgl. dazu hinten III. 19 Vgl. NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 282. 20 AMSTUTZ, SZW 2015, 189, 198; vgl. auch FORSTMOSER, ZSR 92 (1973) I, 1, 1 ff.; WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 95 f. Literatur zur Corporate Social Responsibility kann bis in die 30er-Jahre des 20. Jahrhunderts zurückverfolgt werden (vgl. dazu CARROLL, Business & So- ciety 38(3), 268, 268 ff. [1999]; vgl. auch FLEISCHER, AG 2017, 509, 517). 21 Vgl. etwa MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 107 f.; vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94 f. 22 NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 276. 23 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 96. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 5 2. Begriff und Regelwerke der Corporate Social Responsibility Corporate Social Responsibility wird nicht einheitlich definiert.24 Der schweizerische Bundesrat umschreibt Corporate Social Responsibility in sei- nem Positionspapier und Aktionsplan zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt wie folgt: «CSR umfasst ein breites Spektrum von Themen, die bei der Unternehmensführung neben den Eigentümerinteres- sen zu berücksichtigen sind. Dazu gehören die Arbeitsbedingungen (inkl. Ge- sundheitsschutz), Menschenrechte, Umwelt, Korruptionsprävention, fairer Wettbewerb, Verbraucherinteressen, Steuern, Transparenz und weitere As- pekte (Berücksichtigung der Bedürfnisse der lokalen Umgebung, Einbindung lokaler Kapazitäten, Wissenstransfer, Schutz der Rechte an geistigem Eigen- tum, usw.).»25 Bei der Corporate Social Responsibility geht es um «die Ver- antwortung der Unternehmen für die Auswirkungen ihrer Tätigkeit auf Ge- sellschaft und Umwelt».26 CSR soll einen Beitrag der Unternehmen zur nachhaltigen Entwicklung leisten.27 In diesem Sinn definiert auch die Europä- ische Union CSR als «Verantwortung von Unternehmen für ihre Auswirkun- gen auf die Gesellschaft».28 Auf internationaler Ebene sind seit geraumer Zeit Bestrebungen im Gange, einheitliche Standards und Regelwerke zur Corporate Social Responsibility zu erlassen.29 Dazu gehören insbesondere die OECD Guidelines for Multinational Enterprises (OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen),30 der UN Glo- bal Compact,31 die UN Guiding Principles on Business and Human Rights 24 Vgl. etwa CRANE/MATTEN/SPENCE, Corporate Social Responsibility, 2. Aufl., 2014, S. 66 ff.; FLEISCHER, AG 2017, 509, 509; KLEIN, Die Bedeutung nachhaltigen Verhaltens von Unterneh- men – ein interdisziplinärer Ansatz, 2011, S. 50 f.; MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 108. Für eine Auswahl von Definitionen vgl. etwa SCHNEUWLY, Cor- porate Social Responsibility an der Schnittstelle von Wirtschaft, Recht und Politik, 2012, S. 8 ff.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 96; vgl. auch CARROLL, Business & Society 38(3), 268, 269 ff. (1999). 25 BUNDESRAT, Gesellschaftliche Verantwortung der Unternehmen, Positionspapier und Aktions- plan des Bundesrates zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt vom 1.4.2015, S. 5 (‹http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/38880.pdf›). 26 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 3. 27 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 3. 28 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirt- schafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, Eine neue EU-Strategie (2011- 14) für die soziale Verantwortung der Unternehmen (CSR) vom 25.10.2011, KOM(2011) 681 endgültig, Ziff. 3.1. 2001 hatte die Kommission CSR noch definiert «als ein Konzept, das den Unternehmen als Grundlage dient, auf freiwilliger Basis soziale Belange und Umweltbelange in ihre Unternehmenstätigkeit und in die Wechselbeziehungen mit den Stakeholdern zu integrie- ren» (Grünbuch, Europäische Rahmenbedingungen für die soziale Verantwortung der Unterneh- men vom 18.7.2001, KOM[2001] 366 endgültig, Ziff. 20). 29 Vgl. dazu etwa BOHRER, GesKR 2016, 273, 274; NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 286; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 110. 30 ‹https://www.oecd.org/corporate/mne/48004323.pdf›. 31 ‹https://www.unglobalcompact.org/what-is-gc/mission/principles›. Karin Müller 6 (UNO-Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte, Ruggie-Principles),32 die ILO Core Conventions33 und die ISO 1400034 und 2600035. 3. Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung in der Ökonomie a. Allgemeines In der Ökonomie hat sich im Kontext von CSR eine Vielzahl von Theorien und Konzepten entwickelt.36 Dabei werden verschiedene Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung diskutiert.37 Nach den (ökonomisch-)instrumen- tellen Theorien sind Unternehmen auf Profitmaximierung ausgerichtet. Im Zentrum steht der klassische shareholder-value-Ansatz.38 Die politischen Theo- rien legen den Fokus auf die Tatsache, dass zahlreiche Unternehmen einfluss- reiche Institutionen sind. Von ihnen wird erwartet, dass sie als gesellschaftliche Akteure ihre Macht verantwortungsbewusst einsetzen und teilweise auch staat- liche Aufgaben übernehmen. Ein zentraler Begriff dieser Theorien ist die sog. corporate citizenship.39 Nach den (sozial-)integrativen Theorien sind die Unter- nehmen auf die (zivile) Gesellschaft angewiesen und müssen daher gesell- schaftliche Belange bei ihrem Handeln mitberücksichtigen. Die Diskussion dreht sich bei diesen Theorien unter anderem um die Begriffe stakeholder management und corporate social performance.40 Ethische Theorien gehen von der Notwendigkeit aus, dass sich Unternehmen für eine gute Gesellschaft 32 ‹http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf›. 33 ‹http://www.ilo.org/asia/decentwork/dwcp/WCMS_143046/lang–en/index.htm›; vgl. auch die Tripartite declaration of principles concerning multinational enterprises and social policy (MNE Declaration) (‹http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/–-ed_emp/–-emp_ent/–-multi/ documents/publication/wcms_094386.pdf›). 34 Umweltmanagement. 35 Leitfaden zur gesellschaftlichen Verantwortung, vgl. dazu ‹https://www.kmu.admin.ch/kmu/de/ home/praktisches-wissen/kmu-betreiben/zertifizierung-und-normierung/normierung/quali taetsmanagement/corporate-social-responsibility.html›. 36 Vgl. etwa CRANE/MATTEN/SPENCE (Fn. 24), 66 ff. 37 Vgl. dazu GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 52 ff. (2004). 38 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 53 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004), wobei MILTON FRIEDMAN der bekannteste Vertreter sein dürfte. Zum shareholder- value-Ansatz vgl. hinten VI.B.4.a. 39 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 55 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004). Zur corporate citizenship vgl. hinten II.B.3.b.bb. 40 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004). Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 7 engagieren. Dabei stehen das sog. sustainable development, die universal rights und der the common good approach im Zentrum der Diskussion.41 Im vorliegenden Zusammenhang interessieren die politischen Theorien und der im Zentrum stehende Begriff der corporate citizenship bzw. des good cor- porate citizen. Darauf ist im Folgenden einzugehen. b. Politische Theorien aa. Allgemeines Wie ausgeführt, knüpfen die politischen Theorien daran an, dass zahlreiche Unternehmen einflussreiche Institutionen sind. Die Gesellschaft darf von ihnen erwarten, dass sie ihre Macht und ihren Einfluss verantwortungsbewusst einset- zen. Dazu kann auch gehören, dass sie staatliche Aufgaben übernehmen, soweit der Staat nicht in der Lage ist, diese Aufgaben selbst zu erfüllen.42 Das Engagement der Unternehmen wird bisweilen mit der Rolle als «Bür- ger»43 umschrieben. Unternehmen sind somit corporate citizens44 und sollen sich als good corporate citizens 45 aufführen. bb. Corporate Citizenship Der Begriff der sog. corporate citizenship wurde in den 80er-Jahren des 20. Jahrhunderts in die Unternehmenspraxis eingeführt.46 Er umschreibt die Rolle des Unternehmens in der Gesellschaft.47 Der herrschende Ansatz kon- zentriert sich hauptsächlich auf die Pflichten, Verantwortung und Beziehungen der Unternehmen zu weiteren gesellschaftlichen Gruppen und Institutionen.48 Die corporate citizenship-Theorie ist Teil des politischen Konzepts des CSR- Ansatzes und beinhaltet ihrerseits verschiedene Ausrichtungen und Modelle.49 41 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 60 ff. (2004). Zu den Vertretern dieser Theorien vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 63 f. (Table 1) (2004). 42 Vgl. auch MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 116 f. und 118 (2003); MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 112; SCHERER/ PALAZZO/MATTEN, Business & Society 53(2), 143, 143 ff. (2014). 43 Zur Problematik des Begriffs vgl. auch Fn. 54 hinten. 44 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON, in: Scherer/Palazzo (Hrsg.), Handbook of Research on Global Corporate Citizenship, 2008, S. 35; vgl. auch GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53 (1–2), 51, 56 f. (2004). 45 Vgl. etwa CARROLL, Business Horizons 34(4), 39, 42 (1991). 46 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 25; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53 (1–2), 51, 57 (2004); MELÉ, in: Crane/McWilliams/Matten/Moon/Siegel (Hrsg.), The Oxford Handbook of Corporate Social Responsibility, 2009, S. 47, 69. Der Begriff citizenship stammt aus der Politikwissenschaft (GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 [2004]). 47 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 35. 48 Vgl. auch CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 28. 49 Vgl. GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 55 ff. (2004); MILDENBERGER/ KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111 und 124. Neben einer limited view of Karin Müller 8 Je nach Ansatz sollen die Verantwortung und Aufgaben der Unternehmen wei- ter gehen. Bei der limited view of corporate citizenship steht die philanthropische Verantwortung der Unternehmen im Zentrum.50 Nach der CSR-Pyramide von Carroll steht die philanthropische Verantwortung an der Spitze der vierstufigen Pyramide, wobei auf den unteren Stufen aufsteigend die ökonomische, recht- liche und ethische Verantwortung dargestellt werden.51 Nach diesem Ansatz führt nur ein stabiles soziales, ökologisches und politisches Umfeld zu gewinn- bringender unternehmerischer Aktivität. Eigennützige Interessen des Unterneh- mens werden langfristig durch Investitionen in die soziale Umwelt maximiert.52 In diesem Sinn ist die Verfolgung eigennütziger Interessen des Unternehmens nicht ausgeschlossen. Auf freiwilliger Basis sollen finanzielle und personelle Ressourcen zum Wohl der Gesellschaft «im Sinne der Mildtätigkeit» bereit- gestellt werden.53 Das Unternehmen wird als «korporative Bürgerschaft»54 betrachtet, das in einem vertikalen Verhältnis zur Regierung steht und in der politischen Debatte eine Schlüsselfunktion einnimmt, indem es bestimmte Pro- bleme ansprechen kann.55 Bei der extended view of corporate citizenship nehmen Unternehmen eine Rolle ein, die originär dem Staat gebührt.56 Sie werden mit öffentlichen Aufga- ben betraut, namentlich mit der Bereitstellung von öffentlichen Gütern wie Wasser und Strom, aber auch der Sicherstellung von Rechten und Tätigkeiten im Gesundheits- und Bildungswesen. Zur Staatsgewalt, die selbst nicht in der Lage ist, diese Aufgaben wahrzunehmen,57 stehen sie in einem horizontalen Verhältnis.58 Vorab in Entwicklungsländern treten multinationale Konzerne als «Regierungssurrogat» auf.59 Damit kommt es zu einer problematischen Ver- corporate citizenship werden auch eine view equivalent to CSR bzw. eine equivalent view of corporate citizenship und eine extended view of corporate citizenship vertreten, die inhaltlich unterschiedlich weit gehen (vgl. zu diesen Ansätzen etwa MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 112 ff. [2003]; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 [2004]). 50 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 28; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53 (1–2), 51, 57 (2004); MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 111. 51 CARROLL, Business Horizons 34(4), 39, 42 (1991). 52 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 28 f. 53 Vgl. MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 118. 54 Zur Problematik der Übersetzung des englischen citizenshipmit dem Begriff der deutschen Bür- gerschaft vgl. MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 118 (Note) (2003) m.w.H. 55 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 35 f. 56 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 30 f. und 36 ff.; GARRIGA/MELÉ, Journal of Business Ethics 53(1–2), 51, 57 (2004); MILDENBERGER/KHARE/THIEDE, Festgabe Bellmann, 2008, S. 107, 112. 57 Entweder liegt ein Staatsversagen vor oder die Regierung konnte sich die öffentliche Aufgabe noch nicht anmassen (CRANE/MATTEN/MOON [Fn. 44], S. 37). 58 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 37. 59 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 37 f. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 9 schiebung der Rollen zwischen Unternehmen und Regierung, die vielfach mit Ängsten und mangelnder Transparenz verbunden ist, weil Unternehmen für sol- che Aufgaben nicht bestimmt sind.60 Corporate citizenship-Konzepte haben derzeit zwar Hochkonjunktur,61 sie stossen aber nicht nur auf Zustimmung,62 sondern verschiedentlich auch auf Kritik und Ablehnung.63 Ob corporate citizenship «An Idea Whose Time Has Not Yet Come»64 ist bzw. ob die verschiedenen Theorien dazu beitragen wer- den, die Auswirkungen der Tätigkeit von Unternehmen in einer globalisierten Welt besser zu verstehen und Probleme zu lösen, kann an dieser Stelle nicht erörtert werden. Ebenso wenig kann im Rahmen dieses Beitrags näher auf die verschiedenen corporate citizenship-Konzepte eingegangen werden. Vorlie- gend interessiert die Frage, ob politisches Engagement von Unternehmen zuläs- sig ist und wo die Grenzen liegen. Dies ist eine rechtliche Frage, auf die einge- gangen werden soll.65 Inwieweit politisches Engagement demgegenüber wünschenswert ist, ist eine soziologische und philosophische sowie allenfalls ökonomische Frage, die im Rahmen dieses Beitrags nicht abgehandelt werden kann. 60 Vgl. auch CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 38. 61 So NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 277. 62 Vgl. MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 117 (2003), die von einer «enthusiastic adoption of the term CC [corporate citizenship] in the business world» spre- chen. 63 Vgl. dazu CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 44. 64 VAN OOSTERHOUT, Academy of Management Review 4/30, 677, 677 (2005). 65 Vgl. dazu hinten VI. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 11 III. Politisches Engagement von Unternehmen A. Allgemeines und Begriff des politischen Engagements von Unternehmen Der Einfluss von Unternehmen auf den politischen Prozess etwa durch Spen- dentätigkeit, Lobbyismus oder andere Aktivitäten hat stark zugenommen. Unternehmen sind zu einem öffentlich mehr oder weniger akzeptierten Player im politischen Prozess geworden.66 Durch Lobbyismus und Kampagnenfinan- zierung können Unternehmen einen wichtigen Beitrag zur politischen Diskus- sion leisten.67 Der Begriff des politischen Engagements von Unternehmen wird in der Literatur indessen nicht als rechtlich feststehender Begriff verwendet. Die Unternehmen selbst brauchen den Begriff oder ähnliche Begriffe, um ihre Aktivitäten im (partei-)politischen Bereich zu umschreiben, insbesondere Lob- bying-Aktivitäten und Spendentätigkeit. Politisches Engagement beinhaltet aber nicht nur parteipolitische Aktivitäten, sondern kann auch im sozialpoli- tischen Umfeld stattfinden. Im Folgenden werden die Arten und Formen von politischem Engagement von Unternehmen näher betrachtet. B. Arten politischen Engagements von Unternehmen Bei den Arten von politischem Engagement in einem weiteren Sinn kann man parteipolitisches Engagement (im eigentlichen Sinn) sowie sozialpolitisches Engagement bzw. gesellschaftspolitisches Engagement im weiteren Sinn unter- scheiden. Beim parteipolitischen Engagement geht es darum, dass sich das Unterneh- men in die Politik einmischt, indem es beispielsweise Spenden an politische Parteien tätigt, Lobbyismus betreibt oder Grundrechte ausübt. Unter sozialpoli- tischem bzw. gesellschaftspolitischem Engagement kann die Verfolgung der unterschiedlichen Anliegen der verschiedenen stakeholder verstanden werden. Hauptsächlich um diese Art von Engagement dreht sich die Diskussion im Rah- men der Corporate Social Responsibility. Es geht um die Frage, wieweit sich ein Unternehmen beispielsweise für Arbeitnehmer, Umwelt und die Einhaltung von Menschenrechten einsetzen soll. Gesellschaftspolitisches Engagement im weiteren Sinn umfasst demnach jede Tätigkeit des Unternehmens, die nicht nur und unmittelbar der Gewinnmaximierung dient, sondern neben dem Mehr- wert für die shareholder auch für die stakeholder einen added value generiert. 66 Vgl. etwa MATTEN/CRANE/CHAPPLE, Journal of Business Ethics 45(1–2), 109, 117 (2003). 67 Vgl. CRANE/MATTEN/MOON (Fn. 44), S. 36. Karin Müller 12 Dabei wird auch vom Triple-Bottom-Line-Ansatz gesprochen. Letztlich geht es dabei um die Schaffung von Mehrwert im Interesse aller Anspruchsgruppen.68 C. Formen politischen Engagements von Unternehmen 1. Allgemeines Es gibt verschiedene Formen, wie sich ein Unternehmen politisch engagieren kann. Neben der Spendentätigkeit und dem Sponsoring kommt auch Lobbyis- mus in Betracht. Auch die Ausübung von Grundrechten und die Wahrnehmung öffentlicher – an sich dem Staat vorbehaltener – Aufgaben sind eine Form von politischem Engagement. Im Folgenden sollen diese Formen näher beleuchtet werden. 2. Spenden Spenden sind freiwillig erfolgte Zuwendungen, denen keine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung durch den Empfänger gegenübersteht, die aber in der Absicht erbracht werden, dass der Empfänger mit den Mitteln einen be- stimmten Zweck verfolgt.69 Zivilrechtlich handelt es sich dabei in aller Regel um Schenkungen.70 Spenden von Unternehmen werden bisweilen unter dem Begriff korporative Freigiebigkeit bzw. korporative Philanthropie abgehandelt.71 Dabei kann man einerseits zwischen öffentlich gemachten und nicht öffentlichen Spenden, an- dererseits zwischen gemeinnützigen Spenden, Parteispenden und sonstigen Spenden unterscheiden.72 Im Rahmen von parteipolitischen Spenden unterstüt- zen Unternehmen vielfach Komitees, Verbände, Kampagnen und Veranstaltun- 68 Vgl. dazu etwa FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 158. In neuster Zeit hat der stakeholder approach (vgl. dazu hinten VI.B.4.a.) durch das Konzept des shared value, bei dem es nicht (bloss) um Verantwortung, sondern um die Schaffung von Mehrwert sowohl für die Unterneh- men (Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit) wie auch für die Gesellschaft (Verbesserung der wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen) geht, eine Akzentuierung erhalten (vgl. dazu POR- TER/KRAMER, Harvard Business Review 89(1–2), 62, 62 ff. insbes. 66 [2011]; vgl. auch FORST- MOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 158m.w.H.). 69 Zum Begriff vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 330 ff. m.w.H.; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band V./5.b, 2. Aufl., 1997, Art. 717 Rn. 966, der von Vergabungen spricht. 70 Art. 239 Abs. 1 und Art. 245 Abs. 1 OR. «Spenden erfolgen wie Schenkungen freiwillig. Von der gewöhnlichen Schenkung unterscheidet sich die Spende darin, dass der Spender mit seiner Zuwendung bezweckt, dass der Empfänger eine bestimmte Aufgabe erfüllt» (BGE 126 II 443, E. 8.a) [im mehrwertsteuerlichen Kontext]). 71 Vgl. dazu hinten VI.B.4.c. 72 Vgl. dazu hinten VI.B.4.d. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 13 gen im Umfeld von Abstimmungen, die für sie von Interesse sind. Die gezielte Unterstützung von Parteien als solche wird von den Unternehmen demgegen- über als heikel eingestuft.73 Durch Geld soll keine Machtpolitik betrieben wer- den und politisches Engagement soll nicht als Schuss nach hinten losgehen. Gemeinhin ist man versucht, wirtschaftlichen Schaden durch politisches En- gagement zu verhindern und gibt sich daher mit Informationen lieber bedeckt.74 3. Sponsoring Das Sponsoring beruht – anders als die Spende75 – auf dem Prinzip von Leis- tung und Gegenleistung. Der Sponsor erbringt im Rahmen eines Vertragsver- hältnisses mit dem Sponsornehmer gewisse Leistungen und der Sponsornehmer entfaltet seinerseits eine bestimmte Tätigkeit und überlässt dem Sponsor Rechte für kommunikative (Werbe-)Massnahmen.76 Sponsoring ist ein Instrument der Public Relations, indem der Sponsor sich damit in der Öffentlichkeit zur Gel- tung bringt.77 Unternehmen legen in aller Regel Wert darauf, dass durch Geldvergabe keine Machtpolitik betrieben wird und mit dem Sponsoring keine konkreten Forderungen verbunden sind.78 4. Lobbyismus Beim Lobbyismus oder Lobbying geht es um die Einflussnahme von Interes- sengruppen auf die politische Entscheidungsfindung.79 Lobbyisten sind Perso- nen, die Interessen Dritter in deren Auftrag und gegen Entgelt gegenüber den 73 Vgl. etwa STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirt- schaft, 22.1.2000, 29; vgl. dazu auch hinten VI.B.4.d.aa. 74 Vgl. STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirtschaft, 22.1.2000, 29; vgl. auch ACTARES, Politische Spenden von Unternehmen im Swiss Market In- dex 2013 & 2014, 3 ff. (‹http://www.actares.ch/download/150709_Actares_SMI_Politische- Spenden13–14.pdf›). 75 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 Fn. 58, weisen aller- dings richtigerweise darauf hin, dass die Grenze zwischen Spende und Sponsoring fliessend ist. Die Unterscheidung zwischen Spende und Sponsoring spielt etwa im mehrwertsteuerlichen Kontext eine Rolle (vgl. Art. 3 lit. i MWSTG zum Begriff der Spende). 76 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 331m.w.H.; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 973; RAPP, SZW 1991, 189, 190 ff. Eingehend zum Sponsoring BRUHN, Sponsoring, 5. Aufl., 2010. 77 HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 973. 78 STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirtschaft, 22.1.2000, 29. 79 BÖSCH, LeGes 2013, 631, 631. Karin Müller 14 politischen Entscheidungsträgern vertreten.80 Für eine demokratische Ordnung ist es charakteristisch, dass soziale Probleme der Allgemeinheit in öffentlicher Auseinandersetzung gelöst werden.81 Interessenverbände fungieren dabei als strukturierte, meinungsbildende Öffentlichkeit.82 Sie werden etwa auf dem Ge- biet der Rechtssetzung und im Rahmen von Vernehmlassungsverfahren tätig, indem sie Entscheidungsträger mit fachlichen Informationen dokumentieren und für eigene Anliegen sensibilisieren.83 Die zunehmend stärkere weltweite Vernetzung von Wirtschaft und Gesellschaft führt dazu, dass heute nicht mehr nur (grosse) Interessenver- bände, sondern vermehrt auch einzelne Unternehmen oder kleine Gruppen von Unternehmen eigenständig ihre Interessen vertreten und Lobbyismus betreiben.84 Die wachsende Komplexität der Gesetzgebung bringt zudem mit sich, dass wissenschaftliche Politikberatung an Bedeutung gewinnt. Vielfach sind die Grenzen zwischen einer Expertenbeteiligung im Sinne eines fachlichen Inputs von Kennern der Materie und aktiver Interessen- politik fliessend.85 5. Ausübung von Grundrechten Nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen des Privatrechts können sich auf Grundrechte berufen.86 Wer –wie juristische Personen des Privat- rechts – rechtsfähig ist,87 ist grundsätzlich auch grundrechtsfähig. Juristische Per- sonen sind indessen nur dann Träger eines Grundrechts, wenn das entsprechende Grundrecht seiner Natur nach einer juristischen Person zustehen kann.88 Soweit das Unternehmen Rechtspersönlichkeit besitzt, kann es daher grundsätzlich auch verfassungsrechtliche Garantien mit politischem Einschlag anrufen.89 Die Aus- 80 WYER, LeGes 2013, 591, 594. 81 MÜLLER, Die demokratische Verfassung, 2. Aufl., 2009, S. 91. 82 Vgl. WYSS, LeGes 2013, 571, 571 f.; zur strukturierten, meinungsbildenden Öffentlichkeit vgl. MÜLLER (Fn. 81), S. 94 ff. 83 WYSS, LeGes 2013, 571, 572 f. 84 BÖSCH, LeGes 2013, 631, 634; vgl. auch ANASTASIADIS, Business & Society 53(2), 260, 260 ff. (2014). 85 Vgl. WYSS, LeGes 2013, 571, 574 f. 86 Zur Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen vgl. MÜLLER/BALDEGGER, FS Wiegand, 2005, S. 551, 551 ff., insbes. 558 ff., die festhalten, dass in der Bundesverfassung nichts zur Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen gesagt werde und auch die staatsrechtliche Litera- tur das Problem wenig grundsätzlich diskutiere. 87 Art. 53 ZGB. 88 Vgl. etwa HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9.Aufl., 2016, Rn. 294; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2.Aufl., 2013, S. 63 f. Zum Begriff der Grundrechte vgl. etwa HALLER/KÖLZ/GÄCHTER, Allgemeines Staatsrecht, 5.Aufl., 2013, Rn. 1047. 89 Vgl. auch für das deutsche Recht FLEISCHER, AG 2001, 171, 179. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 15 übung von Grundrechten ist aber nur imRahmen der Zweckbestimmung der juris- tischen Person geschützt.90 Zu den Grundrechten, die eine juristische Person ausüben kann, gehört insbe- sondere das Petitionsrecht.91 Dabei geht es allerdings nicht um eine eigentliche Mitwirkung am politischen Willensbildungsprozess, sondern darum, dass sich jemand mit einer Bitte, einem Vorschlag oder einer Kritik an eine Behörde wen- det und von ihr auch gehört wird.92 Auch auf die Wirtschaftsfreiheit,93 welche kommerzielle Kundgaben94 und gewinnstrebige Vereinigungen schützt,95 kön- nen sich juristischen Personen berufen.96 Die politischen Rechte im Sinne von Art. 34 BV97 stehen demgegenüber den als juristische Personen konstituierten privatrechtlichen Unternehmen nicht zu.98 6. Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Unternehmen können sich (sozial-)politisch engagieren, indem sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen, etwa im Gesundheitswesen oder in der Bildung. Oft ge- schieht die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben im Rahmen von Öffentlich- Privaten Partnerschaften, sog. Public Private Partnerships. Was Public Private Partnerships sind, wird nicht einheitlich umschrieben. So zahlreich die Defini- tionen sind, so weit sind auch die Felder und Formen, in denen sie in Erschei- nung treten.99 Public Private Partnerships umfassen in einem weiteren Sinn 90 Vgl. BALDEGGER, Menschenrechtsschutz für juristische Personen in Deutschland, der Schweiz und den Vereinigten Staaten, 2017, S. 349 f. (in Bezug auf das Petitionsrecht). 91 Art. 33 BV; vgl. etwa HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR (Fn. 88), Rn. 903; HUGUENIN/ REITZE, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., 2014, Art. 53 Rn. 11; KIENER/KÄLIN (Fn. 88), S. 283; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 647. Man spricht dabei auch vom korporativen Petitionsrecht, vgl. etwa BALDEGGER (Fn. 90), S. 349. 92 MÜLLER/SCHEFER (Fn. 91), S. 641; vgl. auch KIENER/KÄLIN (Fn. 88), S. 283. 93 Art. 27 BV. 94 MÜLLER/SCHEFER (Fn. 91), S. 366 f. 95 KIENER/KÄLIN (Fn. 88), S. 265. 96 Vgl. HUGUENIN/REITZE, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I (Fn. 91), Art. 53 Rn. 11; KIE- NER/KÄLIN (Fn. 88), S. 63; REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, Rn. 138; UHLMANN, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015, Art. 27 Rn. 28. 97 Dazu gehören die aktive Teilnahme an der staatlichen Willensbildung im Rahmen des Wahl- rechts, die Teilnahme an Volksabstimmungen, die Lancierung und Unterzeichnung von Initiati- ven und Referenden (vgl. etwa KIENER/KÄLIN [Fn. 88], S. 289 und 292 f.). 98 Vgl. HUGUENIN/REITZE, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I (Fn. 91), Art. 53 Rn. 11 (be- züglich des Stimm- und Wahlrechts in öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften); KIENER/ KÄLIN (Fn. 88), S. 291 (mit Hinweis darauf, dass das Bundesgericht ausnahmsweise aber auch juristischen Personen, die politische Aktivitäten entfalten, wie etwa politische Parteien und Ini- tiativkomitees, die Befugnis zugestehe, sich im Beschwerdeverfahren auf Art. 34 BV zu beru- fen); vgl. auch ATTINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu kantonalen Volksinitiati- ven, 2016, S. 25 f.; BESSON, ZBJV 2011, 843, 852 ff. 99 Vgl. BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rn. 924m.w.H., wonach bei ge- nauerer Betrachtung unter den Titel Public Private Partnership verschiedenste Sachverhalte von Karin Müller 16 sämtliche Formen und Arten der Zusammenarbeit und Kooperationen zwischen öffentlichen Stellen und Privatunternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufga- ben.100 Sie befinden sich an der Schnittstelle von privatem und öffentlichem Recht, wobei die juristische Diskussion vorab im öffentlichen Recht stattfindet. Indem im Rahmen von Public Private Partnerships die öffentliche Hand und privatrechtlich organisierte Unternehmen zusammenarbeiten und Ressourcen zusammenlegen, kann fallweise ein Mehrwert erzeugt werden. Aufgaben kön- nen entsprechend den Stärken und Kenntnissen der Partner aufgeteilt werden. Wird ein Partner aus der Privatwirtschaft in Projekte der öffentlichen Hand ein- gebunden, kann der längerfristige Nutzen eines Projekts erhöht werden.101 Die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private ist kein modernes Phänomen, auch wenn die Problematik in der heutigen Zeit intensiv diskutiert wird, unter anderem weil von Unternehmen erwartet wird, dass sie als gesell- schaftliche Akteure ihre Macht verantwortungsbewusst einsetzen und unter Umständen auch staatliche Aufgaben übernehmen.102 Bereits im Mittelalter gab es Unternehmen, die sich für das Wohl der Allgemeinheit einsetzten und damit sozialpolitisch tätig waren. Zu denken ist etwa an die Fugger, eine Kauf- mannsfamilie, welche die älteste bestehende Sozialsiedlung der Welt, die Fug- gerei, im Jahre 1521 in Augsburg gestiftet hatte.103 D. Interesse an politischem Engagement von Unternehmen Damit ein Unternehmen nachhaltig bestehen und erfolgreich wirken kann, braucht es günstige Rahmenbedingungen. Unternehmen haben daher ein Inte- resse, durch politisches Engagement wie beispielweise Lobbying vorteilhafte wirtschaftliche Rahmenbedingungen zu erwirken.104 In diesem Sinn fungiert etwa die Avenir Suisse als Lobby des Liberalismus.105 ganz unterschiedlicher tatsächlicher Natur und rechtlicher Qualifikation subsumiert werden könnten; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rn. 1805; EUROPÄISCHE KOMMISSION, Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30.4.2004, KOM(2004) 327 endgültig, Ziff. 1.1 sowie die daran angelehnte Definition bei CHAMAKOU, Die Öffentlich-Private Partnerschaft als neues Handlungsinstrument zwischen öf- fentlichem Recht und Zivilrecht, 2011, S. 50. 100 Vgl. EHRENSPERGER, ErfolgsvoraussetzungenvonPublic Private Partnership imöffentlichenHoch- bau, 2007, S. 6 f.; LOER, Public Private Partnership undPublic Public Partnership, 2007, S. 31. 101 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 14. 102 Vgl. dazu auch SCHERER/PALAZZO/MATTEN, Business & Society 53(2), 143, 143 ff. (2014) so- wie vorne II. 103 Vgl. dazu ‹http://www.fugger.de/home.html›. 104 Vgl. auch STINDT, Mit einem «Zustupf» Rahmenbedingungen beeinflussen, Finanz und Wirt- schaft, 22.1.2000, 29. 105 Vgl. GRÜNENFELDER, «Die Schweiz braucht einen Weckruf», Finanz und Wirtschaft, 29.3.2017, 12. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 17 Ein Interesse daran, dass sich Unternehmen politisch engagieren, haben in- dessen nicht nur die Unternehmen selbst, sondern auch die Zivilgesellschaft. Ein Unternehmen, das sich politisch engagiert bzw. engagieren darf und für seine Interessen kämpft, wird weniger geneigt sein, seinen Standort zu verle- gen. Damit bleiben Arbeitsplätze im Land erhalten und Steuereinnahmen wer- den gesichert. Das ist im Interesse der Zivilgesellschaft. Schliesslich hat auch der Rechtsstaat als solcher ein Interesse am politischen Engagement von Unternehmen. Unternehmen sind Machtfaktoren und können auf Missstände aufmerksam machen.106 Werden Missstände behoben und un- günstige Rahmenbedingungen beseitigt, ist die Wahrscheinlichkeit höher, dass ein Unternehmen seinen Standort nicht in ein rechtsstaatlich problematisches Land verlegt und dort seine Tätigkeit fortführt. Damit ist letztlich auch rechts- staatlichen Interessen gedient. (Sozial-)politisches Engagement wird daher verschiedentlich auch vom Staat gefördert. So unterstützt der Bund Unternehmen beispielsweise bei der Wahrnehmung der Corporate Social Responsibility durch verschiedene Mass- nahmen,107 etwa durch die Förderung von Öffentlich-Privaten Partnerschaften, sog. Public Private Partnerships (PPP),108 aber auch durch die Förderung der Teilnahme von Schweizer Unternehmen an Projekten der Entwicklungszusam- menarbeit109 und von globalen Partnerschaften für die Entwicklung.110 106 Zu den Unternehmen als machtvolle Institutionen vgl. vorne II. 107 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 14. 108 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 14. Zu den Public Private Partnerships vgl. auch vorne III.C.6. 109 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 36 ff. 110 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 36, wonach Partnerschaften mit multinationalen fortschrittlichen Unter- nehmen, Anspruchsgruppen der Zivilbevölkerung sowie Regierungen gefördert werden. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 19 IV. Das Unternehmen als good corporate citizen Wie vorne ausgeführt, sind zahlreiche Unternehmen machtvolle und einfluss- reiche Institutionen. Von ihnen wird erwartet, dass sie ihre Macht verant- wortungsbewusst einsetzen.111 Das Auftreten des Unternehmens als good cor- porate citizen verbessert die soziale Akzeptanz und die gesellschaftliche Integration.112 Ein Unternehmen ist für ein «erfolgreiches Wirtschaften auf den Rückhalt aller Bezugsgruppen angewiesen».113 In diesem Sinn sind nicht nur die Interessen der shareholder zu berücksichtigen, sondern auch – in angemes- senem Umfang – diejenigen der stakeholder.114 Die soziale Akzeptanz des Un- ternehmens ist untrennbar mit seinen erwerbswirtschaftlichen Zielen verknüpft, indem sie letztlich auch das wirtschaftliche Fortkommen der Gesellschaft ver- bessert. Nur wenn das Gemeinwohl mitberücksichtigt wird, kann langfristig auch der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens sichergestellt werden.115 So- ziales Engagement erlaubt es dem Unternehmen, bestimmte Kundengruppen anzusprechen, neue Märkte für Produkte zu erschliessen und dadurch seinen Goodwill zu festigen.116 Es stellt sich somit die Frage, ob sich aus der Corporate Social Responsibi- lity bzw. der Tatsache, dass die Gesellschaft ein good corporate citizen sein soll, für das politische Engagement von Unternehmen unmittelbar etwas ablei- ten lässt. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es weder eine aus der (good) cor- porate citizenship folgende Verantwortung, die das Unternehmen zu politi- schem Engagement verpflichtet noch gibt es eine spezielle Corporate Social Responsibility, die per se eine Gesellschaft zu politischem Engagement ermäch- tigt.117 Vielmehr ist es eine genuine Frage des Rechts, ob und in welchem Um- fang politisches Engagement von Unternehmen zulässig ist. 111 Vgl. dazu vorne II. 112 Vgl. BGHSt 47, 187, 195; FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., 2015, § 76 Rn. 46; DER- SELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 105. 113 BGHSt 47, 187, 194 f.; vgl. auch FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 46; DERSELBE, AG 2001, 171, 175; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338. 114 Zur Diskussion shareholder-value-Ansatz vs. stakeholder approach vgl. hinten VI.B.4.a. 115 Vgl. RAPP, SZW 1991, 189, 193; vgl. auch FORSTMOSER, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 222; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338; für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 45 f.; KIND, NZG 2000, 567, 568. 116 FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 45; vgl. auch DERSELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 105. 117 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338 und 345, wonach eine spezielle Corporate Social Responsibility per se keine Spendenkompetenz des Ver- waltungsrats rechtfertigen könne. Vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108, wo- nach die «fundamentalste Form sozial verantwortlichen Verhaltens, nämlich die Einhaltung der Gesetze, [. . .] durch das Aktienrecht bereits abgedeckt» sei. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, Karin Müller 20 Die Bezeichnung des Unternehmens als good corporate citizen hat zwar einen rechtstatsächlich richtigen Kern, weil die Gesellschaft integraler Bestand- teil eines Sozialgefüges ist. Letztlich ist es aber nur eine Beschreibung der ju- ristischen Person, die in gesellschaftsrechtliche Kategorien übersetzt und dogmatisch untermauert werden muss.118 Es geht somit darum, das politische Engagement von Unternehmen in einen rechtlichen Rahmen einzuordnen. 94, 112 ff., insbes. 114 weisen zu Recht darauf hin, dass ein Aufweichen der Pflichten des Ver- waltungsrats und des Managements durch die Statuierung eines Rechts oder gar einer Pflicht, auch andere Ziele als die langfristige Steigerung des Unternehmenswerts zu verfolgen, die Ge- fahr mit sich bringe, dass Verantwortlichkeiten verwischt und damit auch die Funktionsweise des Aktienmarktes in Mitleidenschaft gezogen würden. 118 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175; vgl. auch hinten VI.B.4.c. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 21 V. Korporative Freigiebigkeit Im Zusammenhang mit dem politischen Engagement von Unternehmen kreist die gegenwärtige Diskussion in Deutschland hauptsächlich um die Grenzen kor- porativer Freigiebigkeit, wobei die Spendentätigkeit des Vorstands im Zentrum steht.119 Im Gegensatz zu Deutschland, aber auch dem weiteren Ausland,120 gibt es in der Schweiz nur vereinzelt Beiträge, die sich mit dieser Problematik aus- einander setzen,121 obwohl auch Schweizer Unternehmen in beträchtlichemUm- fang Geld spenden.122 Das Problem korporativer Freigiebigkeit besteht darin, dass der Verwaltungsrat123 nicht sein eigenes Geld ausgibt, sondern dasjenige der Gesellschaft.124 Man spricht dabei auch von sog. corporate charitable con- tributions.125 Politisches Engagement von Unternehmen beinhaltet aber nicht nur korpora- tive Freigiebigkeit in Form von Spenden. Auch Lobbyismus, in dessen Rahmen Geldzahlungen an Dritte fliessen, damit diese die Interessen des Unternehmens gegenüber den politischen Entscheidungsträgern vertreten, oder die Wahrneh- mung öffentlicher Aufgaben, bei der Mittel des Unternehmens im Interesse ver- schiedener Anspruchsgruppen verwendet werden, sind Formen politischen En- gagements,126 die danach fragen, wo die Grenzen der Zulässigkeit liegen. Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich auf das Problem der korpo- rativen Freigiebigkeit. Für die anderen Formen politischen Engagements kön- nen die Überlegungen sinngemäss herangezogen werden. 119 Vgl. etwa FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 102 ff. (mit Besprechung des Urteils des LG Essen vom 9.9.2013 – 44 O 164/10, BeckRS 2014, 22313) und 111; DERSELBE, in: Spindler/ Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 47; DERSELBE, AG 2017, 509, 523; DERSELBE, AG 2001, 171, 171 ff.; LAUB, AG 2002, 308, 308 ff.; BGHSt 47, 187. 120 Vgl. dazu etwa FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 103 Fn. 11 f., 112 f. m.w.H. Für die USA vgl. etwa den berühmten Streit in Sachen Ford Motor Company aus dem Jahre 1919 (Dodge v. Ford Motor Company, 204 Mich. 459, 170 N.W. 668) sowie dazu FLEISCHER, AG 2001, 171, 172; RAPP, SZW 1991, 189, 193; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 329 Fn. 1. 121 Vgl. etwa RAPP, SZW 1991, 189, 189 ff. (in Bezug auf Sponsoring); WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 329 ff.; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 965 ff.; KUNZ, in: Kunz et al. (Hrsg.), Berner Gedanken zum Recht, 2014, S. 217, 226 f.; WATTER, Unternehmensüber- nahmen, 1990, Rn. 13 f.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94 ff. 122 Vgl. ACTARES, Politische Spenden von Unternehmen im Swiss Market Index 2013 & 2014, 3 ff. (‹http://www.actares.ch/download/150709_Actares_SMI_PolitischeSpenden13–14.pdf›). 123 Bzw. im deutschen Recht der Vorstand. 124 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 101. 125 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 103. 126 Zu den verschiedenen Formen politischen Engagements vgl. vorne III.C. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 23 VI. Rechtliche Rahmenbedingungen politischen Engagements A. Allgemeines Politischem Engagement von Unternehmen setzen sowohl die Verfassung127 als auch Gesetze Schranken. Zur Beurteilung der im vorliegenden Zusammenhang besonders interessierenden Zulässigkeit korporativer Freigiebigkeit von Gesell- schaften stehen gesetzliche Schranken sowie statutarische Vorgaben im Vorder- grund.128 Neben öffentlich-rechtlichen Einschränkungen129 sind es vorab pri- vatrechtliche Schranken, die der korporativen Freigiebigkeit von Unternehmen Grenzen setzen. Darauf ist im Folgenden einzugehen. B. Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements, insbesondere der korporativen Freigiebigkeit130 1. Allgemeines Im schweizerischen Recht gibt es keine ausdrückliche Regelung der korporati- ven Freigiebigkeit von Unternehmen.131 Die korporative Freigiebigkeit ist so- mit in das allgemeine aktienrechtliche System132 einzuordnen.133 Daraus erge- ben sich die Schranken für politisches Engagement von Unternehmen. Neben den aktienrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften und dem Gesellschaftszweck 127 Juristische Personen des Privatrechts können sich zwar grundsätzlich auch auf Grundrechte be- rufen. Sie sind aber nur dann Träger eines Grundrechts, wenn dieses seiner Natur nach einer ju- ristischen Person zustehen kann (vgl. dazu vorne III.C.5.). 128 Für das deutsche Recht vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 108. Zu einer möglichen verfassungsrechtlichen Einschränkung vgl. die zurzeit pendente eidgenössische Volksinitiative «Für mehr Transparenz in der Politikfinanzierung (Transparenz-Initiative)», deren Ziel es ist, in der Bundesverfassung einen neuen Art. 39a «Offenlegung der Finanzierung von politischen Par- teien sowie von Wahl- und Abstimmungskampagnen» einzufügen (vgl. dazu hinten VIII.). 129 Vgl. dazu CARONI, Geld und Politik, 2009, S. 161 ff., die aber darauf hinweist, dass die Finan- zierung politischer Kampagnen durch Private, mithin auch Unternehmen, in der Schweiz prak- tisch keinen Einschränkungen unterliegt (S. 160). 130 Die folgenden Ausführungen konzentrieren sich wie vorne ausgeführt auf das Problem der kor- porativen Freigiebigkeit, wobei die Überlegungen für die anderen Formen politischen Engage- ments sinngemäss herangezogen werden können. 131 Gleiches gilt für das deutsche (vgl. dazu FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104) und soweit ersichtlich auch für das österreichische Recht. 132 Die vorliegenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Aktiengesellschaft als in der Schweiz häufigste Gesellschaftsform, gelten sinngemäss aber auch für die anderen Gesell- schaftsformen. 133 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 103 ff.; vgl. auch WATTER/ ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 333. Karin Müller 24 ist Art. 717 Abs. 1 OR massgebend, wonach die Mitglieder des Verwaltungsra- tes «ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesell- schaft in guten Treuen wahren» müssen. Sorgfältiges Tätigwerden des Verwal- tungsrats im Sinne von Art. 717 Abs. 1 OR bedingt stets gesetzeskonformes Verhalten.134 Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen zu überwachen.135 Die Einhaltung der Gesetze ist die fundamentalste Form sozial verantwortlichen Verhaltens.136 Das politische Engagement muss zudem dem Gebot der Angemessenheit genügen. Auf diese Voraussetzungen, unter denen politisches Engagement von Unterneh- men zulässig ist, wird im Folgenden eingegangen.137 2. Zuständigkeit Die Frage, ob politisches Engagement von Unternehmen zulässig ist – mithin die Legitimationsfrage –, ist im Kern eine Kompetenzfrage,138 nämlich die Frage danach, welches Organ der Gesellschaft dafür zuständig ist. In Frage kommen der Verwaltungsrat und die Generalversammlung. Nach Art. 716 Abs. 1 OR kann der Verwaltungsrat in allen Angelegenheiten Beschluss fassen, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung zugeteilt sind. Es besteht somit eine Kompetenzvermutung zugunsten des Ver- waltungsrats.139 Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft und vertritt die Gesellschaft nach aussen, soweit nichts anderes bestimmt ist.140 Das Gesetz enthält keine Vorschrift zur Frage des politischen Engagements von Unternehmen. Soweit auch keine einschlägige Statutenbestimmung be- steht, ist daher der Verwaltungsrat für das politische Engagement der Gesell- schaft zuständig.141 Nach Art. 716b Abs. 3 OR steht die Geschäftsführung allen Mitgliedern des Verwaltungsrats gesamthaft zu, soweit sie nicht übertragen worden ist.142 Hat 134 Vgl. BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 243m.w.H.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107. 135 Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR (unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrats). 136 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108; vgl. auch hinten VII.B. 137 Vgl. dazu auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 333 ff. 138 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175; vgl. auch WESTERMANN, ZIP 1990, 771, 772 und 774. 139 Vgl. etwa WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, Art. 716 Rn. 1. 140 Art. 716 Abs. 2 und Art. 718 Abs. 1 und 2 OR. 141 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 334 (bezüglich der Spendenkompetenz); HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 965 (bezüglich Vergabungen, Sponsoring, Mäzenatentum). 142 Die Verfassung der Aktiengesellschaft ist in der Schweiz nach der gesetzlichen Grundkonzep- tion «monistisch» (einstufig) ausgestaltet. Geschäftsführungs- und Überwachungsfunktionen sind grundsätzlich durch den Verwaltungsrat in corpore auszuüben, womit – im Unterschied zur dualistischen Struktur der Leitungsorgane im deutschen Recht – eine personelle und funk- Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 25 keine Delegation von Geschäftsführungskompetenzen stattgefunden, besteht daher eine Notwendigkeit, über Geschäftsführungsakte im Gesamtverwaltungs- rat abzustimmen, wobei allerdings kein Einstimmigkeitserfordernis gilt.143 Zumindest bei grösseren Gesellschaften ist indessen die Delegation von Geschäftsführungskompetenzen an einzelne Verwaltungsratsmitglieder oder an eine Geschäftsleitung die Regel,144 sodass sich aus der internen Geschäftsver- teilung eine andere Zuständigkeit ergeben kann. Aus diesen Ausführungen folgt, dass (vermutungsweise) der (Gesamt-)Ver- waltungsrat zuständig ist, über politisches Engagement der Gesellschaft zu ent- scheiden, zumal politisches Engagement ein Geschäftsführungsakt ist.145 Wie zu zeigen sein wird, ist die Kompetenz des Verwaltungsrats aber kein plein pouvoir, sondern hat sich in den Schranken des Gesetzes zu bewegen.146 Im Unterschied zur Geschäftsführung steht die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft jedem Mitglied des Verwaltungsrats einzeln zu, sofern die Statuten oder das Organisationsreglement nichts anderes bestimmen.147 Beruht das poli- tische Engagement nicht auf einem Beschluss des Gesamtverwaltungsrats, son- dern wird ein einzelnes Mitglied des Verwaltungsrats (gegen aussen) tätig, ohne dass (intern) eine Delegation von Geschäftsführungsbefugnissen stattgefunden hat, indem es beispielsweise eigenmächtig eine Spende ausrichtet, stellen sich vorab zwei Fragen: Erstens, ist das Rechtsgeschäft gegenüber dem Dritten ver- bindlich? Zweitens, kann sich das Verwaltungsratsmitglied im Rahmen einer allfälligen Verantwortlichkeitsklage mit dem Einwand entlasten, der mutmass- liche Schaden (der Gesellschaft) wäre auch bei rechtmässigem Verhalten, mit- hin einem vorgängigen Beschluss des Gesamtverwaltungsrats, eingetreten? Zur Beantwortung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft gegenüber dem Dritten verbindlich ist, wenn es beispielsweise wegen des fehlenden Entscheids des Gesamtverwaltungsrats von der Vertretungsbefugnis des Handelnden nicht er- fasst und damit aus interner Sicht unzulässig ist, kommt es darauf an, ob das Geschäft vom Gesellschaftszweck gedeckt ist.148 Der Verwaltungsrat kann die tionelle Identität der Führungsebene besteht (WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II [Fn. 139], Art. 716b Rn. 1). 143 WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 716b Rn. 31. 144 WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 716b Rn. 1. Damit kristallisiert sich eine gewisse Trennung der Funktionen der Geschäftsführung und Überwachung heraus (vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationen- recht II [Fn. 139], Art. 716b Rn. 3) und es wird eine Annäherung an das deutsche dualistische System möglich (WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II [Fn. 139], Art. 716 Rn. 10 und Art. 716b Rn. 2). 145 Vgl. dazu hinten VI.B.4.c. 146 Vgl. dazu hinten VI.B.3. und VI.B.4.; für das deutsche Recht FLEISCHER, AG 2001, 171, 177 ff. 147 Art. 718 Abs. 1 OR. 148 Zur Frage, ob ein zweckwidriges Geschäft vorgängig oder nachträglich durch die Aktionäre ge- nehmigt werden kann, vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 f. Karin Müller 26 Gesellschaft nur durch Handlungen verpflichten, die innerhalb des Gesell- schaftszwecks liegen. Weil der Gesellschaftszweck extensiv ausgelegt wird, ist das Geschäft in aller Regel vom Gesellschaftszweck gedeckt.149 Soweit der Dritte in gutem Glauben davon ausgehen durfte, das Geschäft sei durch die Or- ganvollmacht gedeckt, ist es für die Gesellschaft verbindlich.150 Das Vorhan- densein des guten Glaubens wird vermutet und der Dritte darf darauf vertrauen, dass der Verwaltungsrat im Umfang der objektiven Zweckgrenze Vertretungs- befugnis hat.151 Ist das Geschäft demgegenüber nicht vom Gesellschaftszweck gedeckt und auch nicht durch einstimmigen Beschluss der Aktionäre geneh- migt worden, ist es im Aussenverhältnis unverbindlich.152 Die Einrede, der mutmassliche Schaden wäre auch bei rechtmässigem Ver- halten eingetreten, mithin auch dann, wenn der Gesamtverwaltungsrat einen entsprechenden Beschluss gefasst hätte, muss zulässig sein.153 Der Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens kann auch bei einer Kompetenzüber- schreitung geltend gemacht werden,154 sodass das Verwaltungsratsmitglied sich entlasten kann, wenn ihm der Beweis gelingt,155 dass der Gesamtverwal- tungsrat der Spende mit der erforderlichen Mehrheit zugestimmt hätte und die Zahlung im Rahmen des Ermessensspielraums des Verwaltungsrats lag.156 Art. 698 OR regelt die Befugnisse der Generalversammlung. Danach ist die Generalversammlung unter anderem zuständig für die Beschlussfassung über die Gegenstände, die ihr durch das Gesetz oder die Statuten vorbehalten 149 Vgl. dazu hinten VI.B.3. 150 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336 und 344 (in Be- zug auf Spenden); vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, Art. 718a Rn. 8 ff.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 112 (in Bezug auf CSR-Akti- vitäten im Allgemeinen). 151 Vgl. WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 150), Art. 718a Rn. 8 und 11; ZOBL, ZBJV 1989, 289, 296 ff. Zur Frage, wonach sich die Gutgläubigkeit des Dritten beurteilt, vgl. ZOBL, ZBJV 1989, 289, 297 ff. 152 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 343 f. (in Bezug auf Spenden). 153 Der Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens kann als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens gelten, wonach «keine Haftung greift, wenn der präsumtiv Haftpflichtige be- weist, dass ein rechtmässiges Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte wie das tat- sächlich erfolgte rechtswidrige Verhalten» (BGE 131 III 115, E. 3.1m.w.H.). Zum Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens vgl. etwa FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haft- pflichtrecht, Band I, 2012, Rn. 510 ff.; KRAMER, ZBJV 1987, 289, 292 ff. In welchen Fällen der Einwand zugelassen werden muss, ist in der Literatur umstritten. Einig ist sich die (schwei- zerische) Lehre, dass der Einwand bei Unterlassungen möglich sein muss. Strittig ist demgegen- über, ob der Einwand auch zulässig ist, wenn es nicht um eine Unterlassung, sondern um ein aktives Tun geht (vgl. etwa FELLMANN/KOTTMANN [Fn. 153], Rn. 510 ff.). 154 Vgl. etwa BÜHLER, in: Isler/Sethe (Hrsg.), Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VIII, 2016, S. 61, 78 f. und 84; RUSTERHOLZ/HELD, GesKR 2016, 186, 195 f. m.w.H. 155 Der Entlastungsbeweis muss strikt erbracht werden (BGE 131 III 115, E. 3.3), sodass sich in der Regel beträchtliche Beweisschwierigkeiten ergeben dürften (vgl. dazu BÜHLER [Fn. 154], S. 82 f.). 156 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 108 f. und 114m.w.H.; DER- SELBE, DStR 2009, 1204, 1207 ff. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 27 sind.157 Wie ausgeführt, gibt es keine gesetzliche Bestimmung über die Zustän- digkeit für politisches Engagement. Die Generalversammlung kann aber zu- ständig sein, wenn die Statuten dies vorsehen. Ferner ist sie zuständig, wenn die weiteren Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements nicht erfüllt sind. Dies ist beispielsweise bei Spenden der Fall, die über den Gesell- schaftszweck hinausgehen, mithin vom Gesellschaftszweck nicht gedeckt sind.158 Gleiches gilt, wenn die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft durch die Spendentätigkeit partiell aufgehoben wird159 oder Spenden zur Diskussion ste- hen, die der bisherigen Zuwendungspraxis zuwiderlaufen oder dem mutmass- lichen Willen der Gesellschafter widersprechen, mithin nicht im Gesellschafts- interesse liegen.160 Fallen Spenden summenmässig aus dem Rahmen und verletzten sie demnach das Gebot der Angemessenheit, ist ebenfalls die Gene- ralversammlung zuständig.161 3. Vom Gesellschaftszweck gedeckt Das politische Engagement des Unternehmens muss vom Gesellschaftszweck gedeckt sein.162 Der Zweck der Gesellschaft bestimmt den abstrakten Umfang der Vertretungsmacht der Organe.163 Im vorliegenden Zusammenhang be- schränkt sich die Frage nach dem Gesellschaftszweck auf die Unterscheidung zwischen rechtlichem (externen) Können und rechtlichem (internen) Dürfen.164 Die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen können nach Art. 718a Abs. 1 OR im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vorneh- 157 Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR. 158 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336 und 342 f., die in diesem Fall eine Verletzung der Gewinnstrebigkeit der Aktiengesellschaft sehen und daher einen einstimmigen Beschluss der Aktionäre für erforderlich halten. 159 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 f. (einstimmiger Be- schluss der Aktionäre aufgrund von Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR). 160 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, MünchKomm GmbHG, 2. Aufl., 2016, § 43 Rn. 106; DERSELBE, GmbHR 2010, 1307, 1311; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Ju- ristentag, 2006, S. 329, 343. 161 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, MünchKomm GmbHG (Fn. 160), § 43 Rn. 106; DER- SELBE, GmbHR 2010, 1307, 1311; SCHNEIDER, in: Scholz, GmbHG, 11.Aufl., 2014, § 43 Rn. 72; zum Gebot der Angemessenheit vgl. hinten VI.B.5. 162 Zum Gesellschaftszweck vgl. etwa VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 2 Rn. 47 f.; FORST- MOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 8 Rn. 46 f. 163 Art. 718a Abs. 1 OR; VON DER CRONE (Fn. 162), § 2 Rn. 49. 164 Für das deutsche Recht vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 173. Zur Unterscheidung zwischen (externem) Können (Vertretungsmacht) und (internem) Dürfen (Vertretungsbefugnis) vgl. grundlegend ZOBL, ZBJV 1989, 289, 291 ff.; vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obliga- tionenrecht II (Fn. 150), Art. 718a Rn. 10. Im Interesse des Verkehrsschutzes gilt die sog. ultra- vires-Lehre als überwunden. Danach waren die Rechtsmacht des Verwaltungsrats und die Zweckverfolgung aufeinander abgestimmt und die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft auf den Satzungszweck limitiert, was vor allem dem Schutz der Anteilseigner diente (vgl. dazu etwa FLEISCHER, AG 2001, 171, 173). Karin Müller 28 men, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Die Handlungen des Verwaltungsrats müssen demnach zweckkonform sein.165 Der Begriff des Zwecks der Gesellschaft wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt. Unter die Bestimmung von Art. 718a Abs. 1 OR fallen alle Rechtshandlungen, die durch den Gesellschaftszweck nicht geradezu ausgeschlossen sind.166 Erlaubt der Gesellschaftszweck ausdrücklich politisches Engagement und/ oder eine Spendentätigkeit der Gesellschaft,167 bestehen grundsätzlich keine Schwierigkeiten.168 Fehlt in den Statuten demgegenüber eine Klausel, die poli- tisches Engagement bzw. Spendentätigkeit explizit gestattet – und das dürfte der Regelfall sein169 –, ist zu prüfen, ob das politische Engagement oder die Spendentätigkeit aus objektiver Sicht dem Gesellschaftszweck zumindest indi- rekt dienlich sein können170 bzw. durch diesen nicht geradezu ausgeschlossen sind. In aller Regel wird das politische Engagement des Verwaltungsrats von der Vertretungsmacht und damit vom externen Können gedeckt sein.171 Die Proble- matik liegt daher nicht so sehr in der Zweckkonformität der Handlung, sondern vielmehr in der Frage, ob das Engagement auch im Gesellschaftsinteresse liegt.172 165 Der Gesellschaftszweck darf weder unsittlich noch widerrechtlich sein (Art. 52 Abs. 3 ZGB; vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL [Fn. 162], § 8 Rn. 49). 166 Vgl. BGE 126 III 361, (unveröffentlichte) E. 2a; 116 II 320, 323; 111 II 284, 288 ff.; BGer 4A_147/2014 vom 19.11.2014, E. 3.1.1, 4A_617/2013 vom 30.6.2014, E. 5.1; vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 150), Art. 718a Rn. 3; WATTER/ ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 335. 167 So etwa, wenn sich in den Statuten eine Gemeinwohlklausel findet, vgl. dazu FLEISCHER, AG 2001, 171, 173 mit Beispielen; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristen- tag, 2006, S. 329, 336. 168 RAPP, SZW 1991, 189, 192 f. 169 Vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 173, wonach in den meisten Fällen keine für alle Anleger ein- sehbare Satzungsermächtigung existiere; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336. 170 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 336; vgl. auch RAPP, SZW 1991, 189, 193. 171 Vgl. RAPP, SZW 1991, 189, 193 f. (in Bezug auf Sponsoring); vgl. auch KUNZ (Fn. 121), S. 226 Fn. 57 (in Bezug auf Unternehmensspenden). Eine andere Frage ist, ob der Verwaltungsrat im Innenverhältnis seine Vertretungsbefugnis überschritten hat, indem er sich bei seinem Entscheid nicht vom Gesellschaftsinteresse leiten liess (vgl. auch WATTER, in: Basler Kommentar Obliga- tionenrecht II [Fn. 150], Art. 718a Rn. 5, wonach interessen- und pflichtwidriges Handeln stets ausserhalb der Organvollmacht liegt; BGE 126 III 361, 363 f.; BGer 4A_147/2014 vom 19.11.2014, E. 3.1.1) oder es am erforderlichen Beschluss des Gesamtverwaltungsrats fehlt (vgl. dazu vorne VI.B.2.). In diesem Fall ist zu prüfen, ob der Dritte bezüglich der Kompetenz- überschreitung gutgläubig oder bösgläubig war (vgl. ZOBL, ZBJV 1989, 289, 296 f.). 172 RAPP, SZW 1991, 189, 194 (in Bezug auf Sponsoring). Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 29 4. Im Gesellschaftsinteresse liegend a. Allgemeines Das politische Engagement des Unternehmens muss im Gesellschaftsinteresse liegen, damit es zulässig ist. Zentrale Norm ist in diesem Zusammenhang Art. 717 Abs. 1 OR, wonach die Mitglieder des Verwaltungsrates die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. Das Gesetz definiert das Ge- sellschaftsinteresse nicht. Beim Gesellschaftsinteresse handelt es sich um einen unscharfen Begriff,173 der in der Lehre kontrovers diskutiert wird.174 Vorliegend reduziert sich die Frage nach dem Begriff des Gesellschaftsinteresses im Ergeb- nis auf den Konflikt zwischen dem shareholder-value-Ansatz und dem stake- holder approach.175 Der shareholder-value-Ansatz hat die nachhaltige Maximierung des Werts der Gesellschaftsbeteiligung bzw. des Unternehmenswerts im Auge,176 wäh- rend beim stakeholder approach neben den Aktionärsinteressen auch die Inte- ressen weiterer Anspruchsgruppen bzw. stakeholder wie etwa Gläubiger, Ar- beitnehmer, Kunden, Lieferanten und die Allgemeinheit mit in Betracht zu ziehen sind.177 Im Rahmen dieses Beitrags kann nicht ausführlich auf die Dis- kussion über den shareholder-value-Ansatz und den stakeholder approach ein- gegangen werden.178 Letztlich geht es um die Frage, ob der Verwaltungsrat die 173 Vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 1a; vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 337m.w.H. Für das deutsche Recht vgl. etwa FLEISCHER, GmbHR 2010, 1307, 1308m.w.H., der von der «viel strapazierten Vokabel des Unternehmensinteresses» spricht; DERSELBE, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Hrsg.), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., 2009, S. 185, 189. 174 Vgl. dazu DRENHAUS, Das Gesellschaftsinteresse im Schweizer Aktienrecht, 2015, S. 33 ff.; GRAF, Gesellschaftsorgane zwischen Aktienrecht und Strafrecht, 2017, Rn. 690 ff.; SOMMER, Die Treuepflicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, S. 36 ff. m.w.H. 175 Vgl. auch WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 1a. 176 Vgl. statt vieler SOMMER (Fn. 174), S. 38m.w.H. 177 Vgl. statt vieler SOMMER (Fn. 174), S. 39m.w.H. 178 Die Diskussion um das Konzept des shareholder value und seine Antipode stakeholder value geht bis in die früheren 60er-Jahre des letzten Jahrhunderts zurück (WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 94 Fn. 1m.w.H.; vgl. auch SOMMER [Fn. 174], S. 37 f.). Zum shareholder- value-Ansatz und stakeholder approach vgl. etwa SOMMER (Fn. 174), S. 38 f. mit zahlreichen weiteren Hinweisen; FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 60 ff.; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 213 ff. (jeweils zu den Stärken und Schwächen der beiden Ansätze); WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 1a; für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 185 ff. Im schweizerischen Recht hat sich bislang keine vorherrschende Ansicht herausgebildet (vgl. DRENHAUS [Fn. 174], S. 50; GRAF [Fn. 174], Rn. 690 ff.; SOMMER [Fn. 174], S. 36 und 42; vgl. aber auch FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 160). In der neu- eren deutschen Lehre wird überwiegend ein interessenmonistisches Modell vertreten, wonach die Aktionärsinteressen massgebend sind oder es jedenfalls einen Gewichtungsvorsprung der Aktionärsinteressen gibt (vgl. dazu FLEISCHER, GmbHR 2010, 1307, 1308). Die hergebrachte Karin Müller 30 Interessen der stakeholder auch um den Preis derjenigen der Aktionäre, mithin der shareholder, verfolgen darf, mithin «mit Blick auf weitere Anspruchsgrup- pen Kosten in Kauf nehmen [darf], denen keine Steigerung des Unternehmens- werts gegenübersteh[t]».179 Dazu wird zu Recht gesagt, die Antwort laute nein, wenn die Frage in dieser Schärfe gestellt werde.180 Denn ein Unternehmen wird nur dann nachhaltig bestehen können, wenn es auch Wert schafft.181 Der Ver- waltungsrat hat daher für die dauerhafte Rentabilität des Unternehmens und die langfristige Steigerung des Unternehmenswerts zu sorgen, solange die Ak- tionäre nicht beschliessen, die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft aufzuhe- ben.182 In diesem Sinn gebührt den Aktionärsinteressen ein genereller Vorrang, der die Förderung von Interessen anderer stakeholders allerdings nicht aus- schliesst.183 Diese Überlegungen stehen unter dem Vorbehalt, dass die Gesell- schaft ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt. Dem Verwaltungsrat ist es daher nicht erlaubt, Aktivitäten zu ergreifen, die zwar zu einer Steigerung des Unternehmenswerts führen, aber mit dem Gesetz in Widerspruch stehen.184 In der Praxis wird es zudem oft zu einem Gleichlauf der Interessen der shareholder und der stakeholder kommen.185 Eine Konvergenz der Interessen und bislang herrschende deutsche Doktrin vertrat demgegenüber eine interessenpluralistische Konzeption, nach welcher der Vorstand im Konfliktfall zwischen den Interessen der Aktionäre (Kapital), der Arbeitnehmer (Arbeit) und der Allgemeinheit (Gemeinwohl) vermitteln soll, ohne an eine bestimmte Reihenfolge der Interessen gebunden zu sein (vgl. dazu FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG [Fn. 112], § 76 Rn. 37 f.; DERSELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 104m.w.H.; DERSELBE, GmbHR 2010, 1307, 1307 und 1309, der sich kritisch zur Begründung des herkömmlichen Ansatzes äussert). 179 VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 24. 180 VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 24. 181 VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 24. 182 Vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 37; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338; WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 105. Zur Zulässigkeit der Aufhebung der Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft vgl. etwa WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 39. Für das deutsche Recht vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 173, der die langfristige Rentabilität des Unternehmens als «aktienrechtlichen Leitstern» bezeichnet. 183 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 337 f.; für das deut- sche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104, der von einem «generellen Gewich- tungsvorsprung» spricht. Der sog. Triple-Bottom-Line-Ansatz fordert vermehrt die Berücksichti- gung der Interessen aller Anspruchsgruppen und einen Ausgleich zwischen finanziellem Erfolg (Gewinnmaximierung bzw. -optimierung), sozial verantwortungsvollem Handeln (Social Res- ponsibility) und nachhaltigem sowie umweltschonendem Wirtschaften (Environmental Respon- sibility) (vgl. FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 60; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 212; DERSELBE, FS Nobel, 2015, S. 157, 158; NOBEL, in: Berner Kommentar [Fn. 12], § 9 Rn. 280). 184 Vgl. WATTER (Fn. 121), Rn. 7 und 15 (mit Beispiel); vgl. dazu auch hinten VII.B. 185 FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 160; vgl. auch VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 23; FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104; HOFSTETTER, corporate governance in der schweiz, 2002, S. 7, wonach shareholders und übrige stakeholders letztlich im selben Boot sitzen wür- den; SOMMER (Fn. 174), S. 49 f.; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 105, wonach die Dis- kussion über den shareholder-value-Ansatz und den stakeholder approach «ideologisch be- bzw. überladen» sei. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 31 der unterschiedlichen Anspruchsgruppen ist umso eher gegeben, je länger der Zeithorizont angesetzt wird, auf den der Verwaltungsrat seine Tätigkeit und seine Entscheidungen auszurichten hat.186 Diese Überlegungen dürften auch für ein politisches Engagement von Unternehmen gelten, das geeignet ist, das Gesellschaftsinteresse zu fördern.187 Setzt sich ein Unternehmen beispielsweise für günstige Rahmenbedingungen an seinem Standort ein, dient dies nicht nur den Interessen der Aktionäre, indem eine langfristige Steigerung des Unter- nehmenswerts in Aussicht steht, sondern auch verschiedenen stakeholdern, wie etwa den Arbeitnehmern, indem Arbeitsplätze erhalten bleiben und dem Gemeinwesen, das sich durch den Verbleib des Unternehmens am bisherigen Standort Steuereinnahmen sichert. In diesem Sinn bestehen zwischen dem shareholder-value-Ansatz und dem stakeholder approach tatsächlich mehr Ge- meinsamkeiten als man gemeinhin erwarten würde.188 Ein Gleichlauf der Interessen der verschiedenen Anspruchsgruppen ist in- dessen nicht zwingend.189 Unter Umständen lohnt es sich für ein Unternehmen auch über einen längeren Zeithorizont nicht, gewissen Interessen der Allge- meinheit Rechnung zu tragen. Sollen diese Interessen auch durch die Unterneh- men gewahrt werden, sind staatliche Massnahmen oder Selbstregulierung ge- fragt.190 Die Förderung des Gemeinwohls kann nämlich nicht unmittelbar Ziel privatwirtschaftlichen Tuns sein. Vielmehr bedeutet die Verfolgung von Gesell- schaftsinteressen die Wahrnehmung von Privatinteressen.191 b. Positive und negative Dimension der Ausrichtung am Gesellschaftsinteresse Die Ausrichtung des politischen Engagements am Gesellschaftsinteresse hat eine positive und eine negative Dimension. Im Sinne einer negativen Bindung sind alle Aktivitäten unzulässig, die mit dem Gesellschaftsinteresse nicht ver- einbar sind. Soweit kein erkennbarer Nutzen für das Unternehmen ersichtlich ist, liegt das Engagement nicht im Gesellschaftsinteresse.192 186 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 106; vgl. auch FORSTMOSER, Herzensanliegen oder Fei- genblatt?, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2005, 25, wonach es nicht Gutmenschentum sei, soziale Verantwortung und eine schonungsvolle Nutzung von Umweltressourcen ernst zu nehmen, son- dern auch dem shareholder value bekömmlich, jedenfalls in einer längerfristigen Optik. 187 Vgl. auch FLEISCHER, MünchKomm GmbHG (Fn. 160), § 43 Rn. 105 bzgl. Spenden. 188 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 67; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 219 f. 189 Vgl. FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 160; DERSELBE, Festgabe Schweizerischer Juristen- tag, 2006, S. 55, 82 ff.; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 220 und 232 ff. (der da- bei jeweils von hard cases spricht); WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107. 190 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107; vgl. auch hinten VIII. 191 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 230 f. 192 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111. Karin Müller 32 Geboten ist demgegenüber die Verfolgung von Aktivitäten, die im Gesell- schaftsinteresse liegen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich das Unter- nehmen politisch engagiert, um die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu optimieren und damit längerfristig den Wert des Unternehmens zu steigern. Geht der Verwaltungsrat in guten Treuen davon aus, dass das Engagement dem langfristigen Gedeihen des Unternehmens dient und den Unternehmenswert steigert bzw. dessen Verminderung verhindert, ist es vom Gesellschaftsinteresse gedeckt.193 Setzt sich das Unternehmen beispielsweise für neue gesetzliche Vorschriften, Branchenstandards oder codes of best practices ein, die CSR-For- derungen reflektieren, kann es unter Umständen auch Kostennachteile vermei- den, die sich durch die freiwillige Einhaltung solcher Regelungen gegenüber den Konkurrenten ergeben, und den Markteintritt durch neue Konkurrenten er- schweren.194 c. Gewinnstreben und korporative Freigiebigkeit Wie vorne ausgeführt, besteht das Problem korporativer Freigiebigkeit darin, dass der Verwaltungsrat nicht sein eigenes Geld ausgibt, sondern dasjenige der Gesellschaft.195 Es stellt sich damit die Frage, ob sich korporative Freigiebig- keit und Gewinnstreben der Gesellschaft ausschliessen. Auf den ersten Blick könnte man versucht sein, dies zu bejahen, zumal jede Spende unmittelbar zu einem Geldabfluss führt. Spendentätigkeit muss indessen auf langfristige Sicht den Gewinn nicht schmälern, sondern kann im Gegenteil dazu beitragen, dass das Unternehmen dadurch seine soziale Akzeptanz steigert und mehr Gewinn erwirtschaftet. Das Streben nach Gewinn und korporative Freigiebigkeit sind demnach nicht notwendigerweise einander widersprechende, sondern durchaus komplementäre Ziele.196 Korporative Freigiebigkeit stellt die Gewinnorientie- rung des Unternehmens nicht notwendigerweise auf den Kopf.197 In der Lehre wird versucht, die Zulässigkeit korporativer Freigiebigkeit von Unternehmen auf unterschiedliche Weise zu begründen.198 Im Vordergrund ste- hen zwei Begründungsversuche: Einerseits die Annahme, dass die Gesellschaft als good corporate citizen199 Spenden tätigen darf und soll sowie andererseits das Geschäftsführungsermessen des Verwaltungsrats. 193 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 339 bezüglich der Ausrichtung von Spenden; WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111. 194 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111. 195 Vgl. dazu vorne V. 196 BGHSt 47, 187, 194 für das deutsche Recht; vgl. auch FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 46; DERSELBE, AG 2001, 171, 173; zu den Grenzen des Gleichlaufs FLEI- SCHER, AG 2001, 171, 174. 197 Vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 181. 198 Zu den verschiedenen Begründungsversuchen (im deutschen Recht) vgl. FLEISCHER, AG 2001, 171, 174 ff. m.w.H. 199 Zur Corporate Citizenship vgl. vorne II.B.3.b.bb. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 33 Die Überlegung, dass die Zivilgesellschaft von einflussreichen Unterneh- men erwarten darf, dass sie ihre Macht und ihren Einfluss verantwortungsbe- wusst einsetzen, sich mithin als good corporate citizen aufführen und daher auch Spenden tätigen dürfen und sollen, weist einen rechtstatsächlich richtigen Kern auf, weil das Unternehmen integraler Bestandteil eines Sozialgefüges ist.200 Zu Recht wird allerdings eingewendet, es gehe dabei aber nur um die «vorläufige, anthropomorphe Beschreibung der juristischen Person, die in ak- tienrechtliche Kategorien übersetzt und dogmatisch stabilisiert werden» müsse.201 Die Denkweise, dass korporative Freigiebigkeit der Marktwirt- schaftsordnung ein menschliches Antlitz verleiht, ist letztlich überzeichnet.202 Weder aus der Corporate Social Responsibility noch der Corporate Citizen- ship ergeben sich nach der hier vertretenen Auffassung somit weitere Befug- nisse oder Pflichten als diejenigen, die das Gesetz dem Verwaltungsrat aufer- legt.203 Wie vorne ausgeführt, ist die Frage, ob politisches Engagement von Unter- nehmen zulässig ist, im Kern ein Kompetenzproblem.204 Der Verwaltungsrat hat in Bezug auf Geschäftsentscheide einen grossen Ermessenspielraum. Weil Spendentätigkeit, Sponsoring und politisches Engagement an sich unternehme- rische Entscheidungen sind, gilt das auch in diesem Bereich.205 Es liegt dem- nach im Ermessen des Verwaltungsrats, darüber zu befinden, für welche politi- schen und sozialen Zwecke er Gelder des Unternehmens einsetzt und welchen Aufwand er zur Erreichung sozialpolitischer Ziele betreibt.206 Das Unterneh- men ist in erster Linie zwar auf die Interessen der shareholder ausgerichtet. Für die Mitberücksichtigung anderer Interessen und damit auch für «korpora- tive Philanthropie»207 bleibt indessen Raum.208 Das Geschäftsführungsermes- sen erlaubt es dem Verwaltungsrat somit, sich für das Unternehmen politisch zu betätigen, soweit das Engagement vom Gesellschaftszweck gedeckt ist und im Gesellschaftsinteresse liegt. 200 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175. 201 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175. 202 FLEISCHER, AG 2001, 171, 181. 203 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 338 und 345; vgl. dazu auch vorne IV. 204 Vgl. dazu vorne VI.B.2. 205 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 107. 206 FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 46; DERSELBE, FS Meincke, 2015, S. 101, 105, jeweils unter Bezugnahme auf BGHSt 47, 187, 195. 207 FLEISCHER, AG 2001, 171, 181. 208 FLEISCHER, AG 2001, 171, 181; vgl. dazu auch vorne VI.B.4. Karin Müller 34 d. Die Spendentätigkeit im Besonderen209 aa. Zulässige Spenden Man kann zwischen öffentlich gemachter Spendentätigkeit und nicht öffent- lichen Spenden unterscheiden. Öffentlich gemachte Spenden haben in aller Re- gel einen Werbeeffekt und steigern somit die soziale Akzeptanz des Unterneh- mens in der Öffentlichkeit.210 Sie dienen dem Ansehen des Unternehmens und leisten dadurch einen Beitrag an ein stabiles Gesellschaftsumfeld. Dies gilt bei- spielsweise für Spenden an gemeinnützige Institutionen, die öffentlich gemacht werden.211 Solche Spenden liegen im Gesellschaftsinteresse und sind daher zu- lässig, soweit sie auch vom Gesellschaftszweck gedeckt und angemessen sind.212 Öffentlich gemachte Spendentätigkeit wird regelmässig auch steuerlich anerkannt, indem die Zuwendungen aufgrund des Werbecharakters als ge- schäftsmässig begründeten Aufwand qualifiziert und damit bei der Bemessung der Gewinnsteuer berücksichtigt werden.213 Ob sich Spenden und soziales En- gagement für das Unternehmen indessen finanziell tatsächlich lohnen, ist dem- gegenüber eine andere Frage.214 209 Die schweizerische Rechtsprechung beschäftigte sich bis anhin soweit ersichtlich lediglich im steuer- und (steuer-)strafrechtlichen Kontext mit der Spendentätigkeit von Unternehmen, vgl. dazu etwa BGE 115 Ib 111 (= Pra. 1990, Nr. 84; Migros Genf); BGer 2P.54/1999 vom 1.5.2000 (Denner); OGer Solothurn, in: forumpoenale 2013, 297, 297 ff. 210 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 339. In diesem Zu- sammenhang wird vielfach von Reputationsmanagement gesprochen (NOBEL, in: Berner Kom- mentar [Fn. 12], § 9 Rn. 280; vgl. auch BÜHLER, Regulierung im Bereich der Corporate Gover- nance, 2009, Rn. 439; KUNZ [Fn. 121], S. 226 f.). 211 Vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II (Fn. 139), Art. 717 Rn. 38, die allerdings fordern, dass der Verwaltungsrat solche Zuwendungen eher aus den eige- nen Taschen als aus fremden Mitteln der Gesellschaft tätigen soll; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 966 f. 212 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 339; vgl. auch HOM- BURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 967; WATTER (Fn. 121), Rn. 13. Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 104m.w.H. 213 Vgl. für die direkte Bundessteuer Art. 58 Abs. 1 lit. b (voll abzugsfähig) sowie auch Art. 59 Abs. 1 lit. c DBG (bis zu 20% des Reingewinns abzugsfähig, sofern nicht bereits geschäftsmäs- sig begründet) und für die Kantons- und Gemeindesteuern Art. 24 Abs. 1 lit. a und Art. 25 Abs. 1 lit. c StHG sowie die (unterschiedlichen) kantonalen Regelungen; vgl. auch BGE 115 Ib 111, E. 6. (= Pra. 1990, Nr. 84; Migros Genf). Zum Ganzen vgl. BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), 3. Aufl., 2017, Art. 58 Rn. 322 ff., insbes. Rn. 328 ff.; BRÜLISAUER/GULER, in: Kom- mentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), 3. Aufl., 2017, Art. 59 Rn. 1 ff. und 58 ff.; BRÜLISAUER/KRUMMENACHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 3. Aufl., 2017, Art. 24 Rn. 303 ff., insbes. Rn. 312; KUHN/ GULER, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisie- rung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 3. Aufl., 2017, Art. 25 Rn. 63 ff. 214 In einer neueren Studie kommen ROST/EHRMANN, Business & Society 56(6), 840, 870 (2017), zum Ergebnis, dass es kaum Belege für einen tatsächlichen Zusammenhang zwischen corporate social performance und corporate financial performance gäbe. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 35 Auch nicht öffentlich gemachte Spendentätigkeit kann längerfristig posi- tive Auswirkungen auf den Unternehmenswert haben. Zwar ist damit kein Werbeeffekt verbunden, dennoch kann die Wettbewerbssituation des Unter- nehmens verbessert werden, indem solche Spenden zur Schaffung eines für die Gesellschaft günstigen Umfelds beitragen. Sind solche Zuwendungen vom Gesellschaftszweck gedeckt und angemessen, sind sie gesellschafts- rechtlich zulässig.215 Steuerlich können nicht öffentlich gemachte Zuwen- dungen demgegenüber als geschäftsmässig begründeten Aufwand nur be- rücksichtigt werden, wenn die Aktivität der Abwehr eines unmittelbar gegen das Unternehmen gerichteten Angriffs – etwa zur Verhinderung einer politischen Aktion gegen die Gesellschaft – dient.216 Die gesellschaftsrecht- liche Zulässigkeit deckt sich in diesem Fall nicht mit der steuerlichen Ab- zugsfähigkeit. Nicht öffentlich gemacht werden häufig auch Parteispenden. Sie sind eine geläufige Form politischer Interessenwahrung.217 Die Gesellschaft unterstützt diejenigen politischen Parteien, die für die Geschäftstätigkeit günstige Rahmen- bedingungen zu schaffen versprechen.218 Weil keine Verpflichtung der Gesell- schaft zu parteipolitischer Neutralität besteht, sind Parteispenden grundsätzlich zulässig, soweit sie eine positive Auswirkung auf den Unternehmenswert 215 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 340, die als Beispiel eine nicht öffentlich gemachte Spende eines Pharmaunternehmens zur Finanzierung eines Lehr- stuhls an der Universität am Sitz der Gesellschaft anführen, sofern dieser Lehrstuhl dazu dienen könne, die vom Unternehmen benötigten Spezialisten auszubilden. A.M. offenbar WATTER/ SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 112, wonach finanzielle Zuwendungen an Dritte, die das Unter- nehmen nicht publik macht, nicht im Gesellschaftsinteresse liegen und damit – folglich – unzu- lässig sind; zurückhaltend auch KUNZ (Fn. 121), S. 227. 216 Vgl. BGer 2P.54/1999 vom 1.5.2000, E. 2.b, wonach es nicht willkürlich sei, wenn von einem Unternehmen, das politische Anliegen fördern will, die ausserhalb einer blossen Abwehr von «Angriffen» auf seine unmittelbaren Geschäftsinteressen liegen, grundsätzlich verlangt werde, dass es sich dafür öffentlich engagiere, sowie E. 3.a. Vgl. auch BRÜLISAUER/MÜHLEMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) (Fn. 213), Art. 58 Rn. 329 (in Bezug auf Zuwendungen an politische Parteien), wonach ein Handeln im Hintergrund keine geschäftsmässig begründeten Aufwendungen entstehen lasse, sowie Rn. 332 (vgl. aber auch Rn. 330 mit Hinweis auf abweichende Meinungen). 217 Für das deutsche Recht FLEISCHER, AG 2001, 171, 179. 218 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 340. Man spricht da- bei – jedenfalls soweit die Zuwendungen öffentlich gemacht werden – auch von Politsponso- ring. Die politischen Parteien wirken an der Meinungs- und Willensbildung des Volkes mit (Art. 137 BV) und haben daher im politischen System der Schweiz eine erhebliche Bedeutung. Sie können aber nur auf geringfügige staatliche Unterstützung zählen. Der Staat vergibt kein Geld direkt an die Parteien oder andere politische Organisationen. Die Fraktionsbeiträge sind die einzige direkte finanzielle Unterstützung des Staates an die Parteien (vgl. dazu Art. 62 Abs. 5 ParlG und Art. 12 PRG [jährlicher Beitrag an die Fraktionen zur Deckung der Kosten ihrer Sekretariate]). Zur steuerlichen Behandlung bzw. Abzugsfähigkeit politischer Aufwendun- gen vgl. BGer 2P.54/1999 vom 1.5.2000 (finanzielle Unterstützung eines Referendums); OGer Solothurn, in: forumpoenale 2013, 297 (private Wahlkampfkosten des Alleinaktionärs und Ver- waltungsratspräsidenten). Karin Müller 36 haben.219 Sie können aber ungewöhnlich sein, weil sie ein besonderes Konflikt- potenzial mit sich bringen.220 Denkbar ist auch ein (negativer) Einfluss auf das Sozialprestige der Gesellschaft, wenn Parteispenden einseitig erfolgen. Bei po- litisch anders denkenden Aktionären können sie zu Unmut führen.221 Bei Spen- den im politischen Bereich ist daher Zurückhaltung geboten.222 Aufgrund des politischen Systems mit direktdemokratischen Elementen und nebenamtlichen Parlamentariern haben Parteispenden in der Schweiz nicht die- selbe Bedeutung wie teilweise im Ausland. Im Rahmen des Referendumsrechts hat das Volk das letzte Wort,223 sodass der privaten Parteifinanzierung ein ande- res Gewicht als anderorts zukommt.224 Spendet ein Unternehmen an eine ihm genehme Partei, ist nämlich nicht garantiert, dass bestimmte Vorhaben tatsäch- lich geltendes Gesetz werden, selbst wenn die Partei über Mehrheitsverhält- nisse im Parlament verfügt. bb. Unzulässige Spenden Die Spendenkompetenz des Verwaltungsrats ist kein plein pouvoir. Die Ent- scheidung, wie sich die Gesellschaft politisch engagiert, muss im Gesell- schaftsinteresse liegen und darf insbesondere nicht sachwidrig durch persön- liche Präferenzen der Verwaltungsratsmitglieder beeinflusst sein. Auch im Bereich des politischen Engagement und insbesondere bei der Spendenkom- petenz besteht ein Verbot von Interessenkonflikten und insofern eine negative Bindung an das Gesellschaftsinteresse.225 Diese Vorgaben schliessen indessen nicht aus, dass der Verwaltungsrat sich bei der erforderlichen Auswahl zwi- schen verschiedenen gleichermassen geeigneten Empfängern von Spenden- zahlungen für diejenigen entscheidet, die ihm persönlich besonders am Her- zen liegen.226 219 Vgl. auch FLEISCHER, AG 2001, 171, 179 für das deutsche Recht; differenzierend HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 969 ff.; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 340. 220 Vgl. FLEISCHER, GmbHR 2010, 1307, 1311; DERSELBE, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 51. 221 FLEISCHER, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 202 und Fn. 153; vgl. auch MERTENS, FS Goerdeler, 1987, S. 349, 357. FLEISCHER, AG 2001, 171, 172 verweist auf das Beispiel des Siemens-Konzerns, der laut Presseberichten eine grössere Parteispende an die CDU ausgerichtet hatte, was zu einem Protest verschiedener Aktionäre führte, die einer anderen politischen Rich- tung zuneigten. 222 Vgl. für das deutsche Recht MERTENS, FS Goerdeler, 1987, S. 349, 357; MERTENS/CAHN, in: Kölner Kommentar AktG, Band 2/1, 3. Aufl., 2010, § 76 Rn. 41. 223 Nach Art. 141 Abs. 1 lit. a BV können 50'000 Stimmberechtigte oder acht Kantone innerhalb von 100 Tagen seit der amtlichen Veröffentlichung eines Bundesgesetzes verlangen, dass der Erlass dem Volk zur Abstimmung vorgelegt wird. 224 Vgl. auch SENTI, Transparenz ist kein Selbstzweck, Neue Zürcher Zeitung, 30.4.2011, 25. 225 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178; vgl. auch vorne VI.B.4.b. 226 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 105m.w.H. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 37 Unzulässig sind aber jedenfalls Spenden, die der Verwaltungsrat im Eigen- interesse ausrichtet.227 Man spricht in diesem Zusammenhang von sog. pet charities und personal aggrandizement. Bei den pet charities verfolgt der Ver- waltungsrat mit der Spende persönliche Vorstellungen. Beim personal ag- grandizement dient die Spende vorab dem persönlichen Prestigegewinn des Verwaltungsrats. Solche Spenden dürfen nicht aus Mitteln des Unternehmens finanziert werden.228 Dies bedeutet indessen nicht, dass jede Spende an eine na- hestehende Person oder an eine Einrichtung, an der nahestehende Personen ein Interesse haben, per se unzulässig ist. Soweit solche Spenden auch im Gesell- schaftsinteresse liegen, dürfen sie grundsätzlich ausgerichtet werden. An die Beurteilung, ob die Spende tatsächlich im Interesse der Gesellschaft liegt, ist aber ein besonders strenger Massstab zu legen,229 weil es sich in solchen Fällen um problematische Interessenvermischungen handeln kann.230 Unzulässig sind ferner Spenden, denen kein oder nur ein konstruiertes Inte- resse der Gesellschaft zugrunde liegt.231 Gleiches gilt für Spenden, die ausser- halb des Gesellschaftszwecks liegen.232 Zu Recht wird gesagt, bei ethisch begründeten Projekten müsse stets gefragt werden, «ob die handelnden Personen nicht wesentlich ethischer handeln wür- den, wenn sie mit ihrem privaten Geld, statt mit dem fremden ihrer Aktionäre spenden würden.»233 227 Vgl. HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 974; WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341; für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 200 f.; vgl. auch SCHNEIDER, in: Scholz, GmbHG (Fn. 161), § 43 Rn. 72. 228 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 107 und 109; vgl. auch DER- SELBE, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder (Fn. 173), S. 200 f.; WATTER/ROHDE, Festgabe Schwei- zerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341, wonach beispielsweise Spenden an den Fussballverein, bei dem der Sohn des Verwaltungsratspräsidenten mitspielt, unzulässig seien. 229 Dies gilt jedenfalls dann, wenn die betroffenen Mitglieder des Verwaltungsrats bei der Entschei- dung nicht in den Ausstand getreten sind (WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristen- tag, 2006, S. 329, 341). 230 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341m.w.H. 231 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341, wonach beispiels- weise Zahlungen an die Klimaforschung unzulässig seien, wenn kein Interesse bei Abnehmern oder gegenwärtigen oder künftigen Mitarbeitern bestünde; vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 111, wonach eine Spende eines in der Schweiz lokal tätigen KMU für ein Strassenprojekt in Brasilien grundsätzlich keine zulässige CSR-Aktivität sei. 232 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 112, wonach eine Spende eines Biotech-Unterneh- mens, das nach statutarischer Zwecksetzung auch Genforschung betreibt, an ein Komitee, das ein gänzliches Verbot der Genforschung in der Schweiz anstrebt, klar ausserhalb des Zwecks der Gesellschaft wäre. Zu den Rechtsfolgen eines solchen Rechtsgeschäfts vgl. vorne VI.B.2. 233 WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 341. Karin Müller 38 e. Die Wahrung des Gesellschaftsinteresses als Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebigkeit Zentrale Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebigkeit ist die Wahrung des Gesellschaftsinteresses. Hält sich der Verwaltungsrat nicht an diese Schranke, begeht er eine Sorgfaltspflichtverletzung wegen Verschwen- dung des Gesellschaftsvermögens. Gerade auch beim Einsatz von Mitteln der Gesellschaft für Spendenzwecke hat der Verwaltungsrat die Sorgfalt eines ge- wissenhaften Geschäftsführers aufzuwenden.234 In Frage kommt auch ein Ver- stoss gegen die Treuepflicht, wenn die Zuwendung sachwidrig durch persön- liche Präferenzen der Verwaltungsratsmitglieder bestimmt ist oder aus Sicht der Gesellschaft kein Grund besteht, sie zu gewähren.235 Verletzt der Verwaltungsrat die ihm nach Art. 717 Abs. 1 OR obliegende Sorgfalts- und/oder Treuepflicht, wird er verantwortlich, wenn die weiteren Voraussetzungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, mithin ein Schaden, der adäquate Kausalzusammenhang und ein Verschulden, vorliegen.236 5. Verhältnismässigkeit bzw. das Gebot der Angemessenheit a. Allgemeines Politisches Engagement eines Unternehmens muss verhältnismässig sein. Kor- porative Freigiebigkeit darf einen vernünftigen Rahmen nicht überschreiten und muss dem Gebot der Angemessenheit genügen.237 Weil Angemessenheit ein un- bestimmter Rechtsbegriff ist,238 stellt sich die Frage, wie dieser Begriff ausge- füllt werden soll. Es geht darum, zu entscheiden, nach welchen Kriterien sich die Angemessenheit des politischen Engagements bzw. der korporativen Frei- giebigkeit beurteilt und wo die Grenze zulässiger und unzulässiger Spenden liegt. 234 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 107 und 115. 235 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 109; vgl. auch DERSELBE, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 93 Rn. 153 (Aneignung von Gesellschaftsressourcen als Fallgruppe der Treue- pflichtverletzung) sowie vorne VI.B.4.d.bb. 236 Zur Frage, wann bei einer unzulässigen Spende ein Schaden vorliegt, vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 344. Zu den Voraussetzungen der aktien- rechtlichen Verantwortlichkeit im Allgemeinen vgl. statt vieler GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5. Aufl., 2016, Art. 754 Rn. 13 ff. 237 Vgl. WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342 (in Bezug auf die Höhe von Spenden); für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; DERSELBE, AG 2001, 171, 177; vgl. auch HOMBURGER, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Fn. 69), Art. 717 Rn. 967. 238 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178, spricht von einem Blankettbegriff. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 39 b. Beurteilungskriterien Zur Beurteilung der Angemessenheit wäre es denkbar, eine summenmässige Begrenzung von unentgeltlichen Zuwendungen des Unternehmens festzulegen. Dabei könnte auf die steuerliche Abzugsfähigkeit abgestellt werden.239 Unter bestimmten Voraussetzungen können juristische Personen Spenden vom Rein- gewinn steuerlich in Abzug bringen.240 Das Abstellen auf die steuerliche Ab- zugsfähigkeit erscheint indessen nicht sachgerecht, weil den steuerrechtlichen Vorschriften mit fiskalischen Zweckmässigkeitserwägungen andere Wertungen zugrunde liegen.241 In Betracht kämen auch gesellschaftsrechtliche Höchstgrenzen wie bei- spielsweise ein bestimmter Prozentsatz des Bilanzgewinns.242 Gesellschafts- rechtliche Höchstgrenzen sind aber ebenfalls abzulehnen, weil sie auf die mannigfaltigen Spendenaktivitäten im Unternehmensalltag nicht genügend Rücksicht nehmen.243 Sinnvoll erscheint es demgegenüber, das Gebot der Angemessenheit nach der Grössenordnung und der finanziellen Lage der Gesellschaft zu konkretisie- ren.244 Als Anhaltspunkte dafür kommen die Ertragslage der Gesellschaft, die Verkehrsüblichkeit der Spende sowie die Nähe des unterstützten Zwecks zum Unternehmensgegenstand in Betracht.245 Je enger die Verbindung zum Unter- nehmensgegenstand, desto grösser der Handlungsspielraum des Verwaltungs- rats. c. Sonderfall: Angespannte Finanzlage des Unternehmens Ist die Finanzlage des Unternehmens angespannt, können sich bei der Beurtei- lung der Zulässigkeit bzw. Angemessenheit korporativer Freigiebigkeit beson- dere Schwierigkeiten ergeben.246 Es stellt sich in diesem Fall nämlich – getreu 239 Vgl. für das deutsche Recht BAAS, Leitungsmacht und Gemeinwohlbindung der AG, 1976, 211 f.; KIND, NZG 2000, 567, 569. 240 Vgl. dazu vorne VI.B.4.d.aa. 241 Vgl. für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 242 Für das deutsche Recht KIND, NZG 2000, 567, 569 f. (1% des Bilanzgewinns); vgl. auch SCHNEIDER, in: Scholz, GmbHG (Fn. 161), § 43 Rn. 72, wonach 2% des Bilanzgewinns in der Regel unbedenklich seien. 243 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; vgl. auch DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 244 Für das deutsche Recht FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111m.w.H.; vgl. auch WATTER/ ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342, wonach die Spende ein ange- messenes Mittel zur langfristigen Steigerung des Unternehmenswerts darstellen müsse. 245 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 111 f. m.w.H. 246 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178, mit Hinweis auf das Beispiel des Flugzeugherstellers Boeing, der im Geschäftsjahr 1997 einen Verlust von 178Mio. $ erwirtschaftete und Mitarbeiter entliess, gleichzeitig aber 51Mio. $ für philanthropische Zwecke ausgab. Karin Müller 40 dem Grundsatz «nemo liberalis, nisi liberatus»247 – die Frage, ob ein Unterneh- men, das keinen Gewinn erwirtschaftet, Geld für Spenden oder Sponsoring aus- geben darf.248 Grundsätzlich ist auch in Krisenzeiten kein vollständiger Verzicht auf eine Spendentätigkeit oder Sponsoring geboten.249 Auch in Verlustjahren kann vom Verwaltungsrat weder juristisch noch ökonomisch verlangt werden, vollständig auf Spenden oder andere Zuwendungen zu verzichten, so «wie es in Krisenzeiten ein Kardinalfehler sein kann, den Werbeetat drastisch zu kür- zen».250 Es ist in solchen Fällen indessen in besonderer Weise zu prüfen, ob die korporative Freigiebigkeit noch im Interesse der Gesellschaft liegt.251 Je- denfalls ist grössere Zurückhaltung geboten, als wenn die Gesellschaft finanzi- ell robust ist.252 C. Überprüfung von Ermessensentscheiden Wie vorne ausgeführt, hat der Verwaltungsrat in Bezug auf ein politisches En- gagement und eine Spendentätigkeit des Unternehmens einen grossen Ermes- sensspielraum.253 Ob politisches Engagement oder die Spendentätigkeit zuläs- sig sind, beurteilt sich aufgrund einer ex-ante-Betrachtung. Es kommt somit nicht darauf an, ob das politische Engagement sich später tatsächlich positiv auf den Unternehmenswert auswirkt. Von Bedeutung ist lediglich, ob der Ver- waltungsrat im Zeitpunkt der Vornahme in guten Treuen davon ausgehen durfte, das politische Engagement oder die Spende lägen im Gesellschaftsinte- resse und seien angemessen.254 Nach der sog. Business Judgement Rule haben sich die Gerichte bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuer- legen, wenn diese in einem einwandfreien (formell korrekten), auf einer ange- messenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidungsprozess zustande gekommen sind.255 Der Geschäftsentscheid ist alsdann in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf zu prüfen, ob er als vertretbar erscheint. Fehlt es demgegenüber an einer dieser Voraussetzungen, rechtfertigt 247 Freigiebig nur, wenn schuldenfrei. 248 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114; vgl. auch MERTENS, FS Goerdeler, 1987, S. 349, 357. 249 Vgl. FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 110, 111 f. und 114; DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 250 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114; DERSELBE, AG 2001, 171, 178. 251 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 110. 252 FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114. 253 Vgl. dazu vorne VI.B.4.c. 254 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342. 255 BGE 139 III 24, 26; BGer 4A_259/2016 und 4A_267/2016 vom 13.12.2016, E. 5.1, 4A_603/ 2014 vom 11.11.2015, E. 7.1.1, 4A_626/2013 und 4A_4/2014 vom 8.4.2014, E. 5.1, 4A_97/ 2013 vom 28.8.2013, E. 5.2, 4A_15/2013 vom 11.7.2013, E. 6.1, 4A_74/2012 vom 18.6.2012, E. 5.1. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 41 es sich nicht, besondere Zurückhaltung zu üben.256 Die Business Judgement Rule dient somit der Abschirmung von Haftungsansprüchen.257 Soweit der Verwaltungsrat sich daher an die genannten Kriterien hält, wird sein Entscheid bezüglich des politischen Engagements des Unternehmens nur eingeschränkt überprüft.258 Fehlt es hingegen an einer Voraussetzung, findet eine uneingeschränkte Prüfung statt. In diesen Fällen liegt alsdann eine Pflicht- verletzung vor, wenn der Geschäftsentscheid bei umfassender Prüfung als feh- lerbehaftet erscheint, mithin beispielsweise ein Spendenentscheid mit einem In- teressenkonflikt behaftet ist und somit nicht im Interesse der Gesellschaft liegt. 256 BGer 4A_259/2016 und 4A_267/2016 vom 13.12.2016, E. 5.1, 4A_603/2014 vom 11.11.2015, E. 7.1.1, 4A_219/2015 vom 8.9.2015, E. 4.2.1, 4A_97/2013 vom 28.8.2013, E. 5.2; vgl. auch FLEISCHER, FS Meincke, 2015, S. 101, 114, wonach die Business Judgement Rule bei einem Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Pflichten nicht anwendbar sei. 257 FLEISCHER, AG 2001, 171, 175 f. 258 Vgl. auch WATTER/ROHDE, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 329, 342. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 43 VII. Grenzen politischen Engagements A. Allgemeines Verfassung und Gesetze setzen politischem Engagement von Unternehmen Schranken. Politisches Engagement ist – wie vorne ausgeführt – (gesellschafts- rechtlich) zulässig, wenn es vom zuständigen Organ ausgeht, vom Gesell- schaftszweck gedeckt ist, im Gesellschaftsinteresse liegt und dem Gebot der Angemessenheit genügt.259 Im Rahmen ihrer Tätigkeit können sich Unterneh- men auch öffentlichen Aufgaben widmen, indem sie sich beispielsweise an Public Private Partnerships beteiligen.260 Die Förderung des Gemeinwohls und die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben sind indessen nicht unmittelbar Ziel privatwirtschaftlichen Tuns.261 Privatwirtschaftliche Unternehmen haben letztlich nur eine öffentliche Aufgabe, nämlich diejenige, «ihre Dienstleistun- gen und Produkte effizient und in der richtigen Qualität bereitzustellen und am Markt abzusetzen – und zwar gewinnbringend».262 Unternehmen als unmittel- bare Förderer des Gemeinwohls zu betrachten, ist verfehlt. «Wo die Wahrung von Privatinteressen nicht genügt, um den Interessen der Allgemeinheit gerecht zu werden, wo also die invisible hand von ADAM SMITH ihren Segen nicht allen legitimerweise Interessierten spenden kann, da ist der Staat gefordert».263 Es stellt sich damit die Frage, ob im Bereich des politischen Engagements von Unternehmen staatliche Regulierung erforderlich ist. Darauf ist zurückzukom- men.264 Mischen sich Unternehmen in den politischen Prozess ein, besteht immer auch ein gewisses Risiko, dass die Handlungen korruptionsanfällig sind. Bei Zuwendungen an Dritte kann die Gefahr bestehen, dass das Unternehmen seine Macht für private Zwecke missbraucht. Im Folgenden sollen daher einige Aus- führungen zur Problematik der Korruption bei politischem Engagement von Unternehmen gemacht werden. 259 Vgl. dazu vorne VI.B. 260 Vgl. dazu vorne III.C.6. 261 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 230. 262 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 231. 263 FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 230 f. 264 Vgl. dazu hinten VIII. Karin Müller 44 B. Problematik der Korruption Die Grenzen zwischen zulässigem politischem Engagement und Korruption bzw. (strafbarer) Bestechung können fliessend sein. Ist beispielsweise eine (geldwerte) Zuwendung an Dritte zwar vomGesellschaftszweck gedeckt und liegt sie auch im Gesellschaftsinteresse, weil sie zu einer Steigerung des Unternehmenswerts bei- trägt, verfolgt dasUnternehmen damit aber ein unlauteres Ziel, kann sich die Frage stellen, ob sich das Unternehmen imBereich der Korruption bewegt. Zu denken ist etwa an Spenden und andere unentgeltliche Zuwendungen, die sich für das Unter- nehmen objektiv gesehen profitabel auswirken, die aber gesetzeswidrig sind oder mittels derer das Unternehmen jedenfalls seine Macht missbraucht. Vor allem in Entwicklungsländern und Übergangsökonomien ist Korruption als klassisches In- strument der Herrschaftssicherung weit verbreitet.265 Das schweizerische Strafrecht kennt keinen Tatbestand, der als «Korrup- tion» an sich bezeichnet wird. Der Begriff der Korruption wird vielmehr als Überbegriff verwendet, der verschiedene Formen des Machtmissbrauchs zu pri- vaten Zwecken beinhaltet.266 Im Titel zu den Korruptionstatbeständen der Art. 322ter ff. StGB spricht das Strafgesetzbuch von «Bestechung».267 Der (akti- ven) Bestechung strafbar machen kann sich grundsätzlich jedermann und die Bestechung kann auch Bezugstatbestand der strafrechtlichen Verantwortung des Unternehmens sein.268 Die Strafbarkeit des Unternehmens ist in Art. 102 265 PIETH, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Aufl., 2013, Vor Art. 322ter Rn. 1m.w.H.; vgl. auch DERSELBE, in: Ackermann/Heine (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2013, § 22 Rn. 2. Zum Problem der transnationalen Korruption und dem Reformbedarf für das innerstaat- liche Korruptionsstrafrecht in der Schweiz vgl. Botschaft über die Änderung des Schweize- rischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) so- wie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19.4.1999, BBl 1999, S. 5497, 5515 ff. Vgl. auch das OECD-Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (SR 0.311.21), das für die Schweiz am 30.7.2000 in Kraft getreten ist. 266 PIETH, in: Basler Kommentar Strafrecht II (Fn. 265), Vor Art. 322ter Rn. 7m.w.H.; vgl. auch DER- SELBE, in: Ackermann/Heine (Fn. 265), § 22 Rn. 14, der darauf hinweist, dass unterschiedlich weite Begriffe der Korruption bestünden. In der Schweiz war das Korruptionsstrafrecht bis in die 80er-Jahre des 20. Jahrhunderts von untergeordneter Bedeutung (vgl. JOSITSCH, ZStrR 2005, 241, 243m.w.H.). Allerdings darf heute die Relevanz des schweizerischen Finanzplatzes bei der Vorbereitung und Ausführung von Bestechungsvorgängen und damit die Gefahr und das Ausmass von Korruption nicht unterschätzt werden (vgl. PIETH, in: Basler Kommentar Straf- recht II [Fn. 265], Vor Art. 322ter Rn. 3). 267 Durch die Revision des Korruptionsstrafrechts wurden unter dem neunzehnten Titel «Beste- chung» die Art. 322ter bis Art. 322decies ins Strafgesetzbuch (StGB) eingefügt. Diese Bestimmun- gen regeln sowohl die aktive wie die passive Korruption im weiteren Sinn (JOSITSCH/BRUNNER, ST 2009, 141, 141), wobei das Gesetz von «Bestechen», «Sich bestechen lassen», «Vorteilsge- währung» und «Vorteilsannahme» spricht. Im Weiteren wird im Gesetz zwischen der Beste- chung schweizerischer Amtsträger, der Bestechung fremder Amtsträger und der Bestechung Privater unterschieden. 268 PIETH, in: Ackermann/Heine (Fn. 265), § 22 Rn. 25. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 45 StGB geregelt. Nach Art. 102 Abs. 1 StGB gilt der Grundsatz der subsidiären Strafbarkeit.269 Bei gewissen Straftatbeständen wird das Unternehmen indessen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, «wenn dem Unternehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhin- dern».270 Zu diesen Straftaten gehören auch die (aktive) Bestechung und die Vorteilsgewährung.271 Was ein Unternehmen im Sinne von Art. 102 StGB ist, regelt schliesslich Abs. 4 dieser Bestimmung. Dazu zählen unter anderem Ge- sellschaften.272 Bei geldwerten Zuwendungen einer Gesellschaft kann sich daher der Ver- waltungsrat oder auch die Gesellschaft strafbar machen. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob der strafrechtliche Tatbestand erfüllt ist.273 Was strafrechtlich rele- vant ist, ist auch gesellschaftsrechtlich unzulässig, zumal sorgfältiges Tätigwer- den des Verwaltungsrats gesetzeskonformes Verhalten bedingt274 und es keine Berechtigung gibt, aus Profitüberlegungen Gesetze zu missachten.275 In diesem Zusammenhang von Bedeutung ist insbesondere auch, dass nicht nur die Bestechung von schweizerischen und ausländischen Amtsträgern straf- bar ist,276 sondern seit dem 1. Juli 2016 auch die Bestechung Privater.277 Dabei wird das Unternehmen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, wenn ihm vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumut- baren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine Privatbestechung zu verhindern.278 Der Geltungsbereich der strafrechtlichen Korruptionsbestim- mungen ist weit. Entsprechend hoch sind auch die Anforderungen an das unter- nehmensinterne Compliance-System und die Vorsichtsmassnahmen, die das Unternehmen vorsehen muss, um sich nicht den Folgen des Unternehmensstraf- rechts auszusetzen.279 269 «Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unter- nehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhaf- ter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. In diesem Fall wird das Unternehmen mit Busse bis zu 5 Millionen Franken bestraft» (Art. 102 Abs. 1 StGB). 270 Art. 102 Abs. 2 StGB. 271 Vgl. die in Art. 102 Abs. 2 StGB aufgeführten Straftatbestände. 272 Art. 102 Abs. 4 lit. c StGB. 273 Vgl. dazu auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108 f. Im Rahmen dieses Beitrags kann nicht näher auf die strafrechtliche Problematik der Korruption eingegangen werden. Es wird hierfür auf die einschlägige Literatur verwiesen. Zu den Möglichkeiten und Grenzen der straf- rechtlichen Korruptionsbekämpfung in der Schweiz vgl. JOSITSCH, ZStrR 2005, 241, 241 ff. 274 Vgl. dazu vorne VI.B.1. 275 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 108. 276 Art. 322ter und Art. 322septies Abs. 1 StGB. 277 Art. 322octies StGB. 278 Art. 102 Abs. 2 StGB. 279 Vgl. BLATTNER, forumpoenale 2015, 94, 96 ff. Zur Privatbestechung vgl. auch ACKERMANN/ BAUMANN, Gedächtnisschrift Heine, 2016, S. 1, 7 ff.; JOSITSCH/DRZALIC, AJP 2016, 349, 349 ff. Karin Müller 46 Weil Korruption letztlich ein Überbegriff ist, der verschiedene Formen des Machtmissbrauchs zu privaten Zwecken beinhaltet, muss korruptes Verhalten nicht notwendigerweise strafbar sein.280 Bei der Ausrichtung von unentgelt- lichen Zuwendungen befindet sich der Verwaltungsrat daher bisweilen auf einer Gratwanderung und zwar gleich in zweierlei Hinsicht. So ist nicht nur der Grat zwischen (gesellschaftsrechtlich) zulässigen, strafrechtlich nicht relevanten, aber korrupten Zuwendungen einerseits und strafbarer Korruption andererseits schmal, sondern auch derjenige zwischen rechtlich unproblematischen und da- mit unbedenklichen Zuwendungen sowie korrupten, aber straflosen Vorteilsge- währungen.281 In welchem Bereich sich das Unternehmen befindet, ist erheb- lich. Ist es in einen Korruptionsskandal verwickelt und wird dies publik, wird es nämlich regelmässig einen Reputationsschaden erleiden, und zwar unabhän- gig davon, ob das korrupte Verhalten strafbar ist oder nicht.282 Korruption bezeichnet letztlich nichts anderes als den Degenerationsprozess der sozialen und wirtschaftlichen Ordnung.283 Um diesem Prozess Einhalt zu gebieten, wurden verschiedene internationale Vereinbarungen zur Bekämpfung von Korruption geschlossen.284 Mit dem Erlass der Richtlinie 2014/95/EU be- treffend die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Infor- mationen durch bestimmte Unternehmen ist auch der Europäische Gesetzgeber tätig geworden. Danach sind die Mitgliedstaaten der Europäischen Union ge- halten, Bestimmungen bezüglich einer Berichtspflicht grosser Unternehmen im Lagebericht unter anderem in den Bereichen Sozialbelangen und Bekämp- fung von Korruption und Bestechung zu erlassen.285 Die Richtlinie betrifft ex- plizit zwar nur nichtfinanzielle Informationen. Indem die Erklärung der Unter- nehmen aber eine Beschreibung der Konzepte, Ergebnisse und Risiken sowie Angaben zu den Due-Diligence-Prozessen in Bezug auf die erwähnten Belange umfassen sollte,286 können davon (indirekt) auch die Politfinanzierung und an- dere Zuwendungen an Dritte erfasst sein. Die Schweiz ist zwar nicht Adressat der EU-Richtlinie. Der Bundesrat beabsichtigt indessen eine Vorlage zur Nach- 280 PIETH, in: Basler Kommentar Strafrecht II (Fn. 265), Vor Art. 322ter Rn. 7m.w.H., der als Bei- spiel dafür die illegale Parteifinanzierung nennt. 281 Vgl. SATZGER, ZStW 115 (2003), 469, 472, wonach zwischen Sponsoring und Bestechung strukturelle Ähnlichkeiten bestehen. 282 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 109, unter Hinweis auf das Beispiel von Statoil, die in einen Korruptionsskandal verwickelt gewesen sein soll. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 109 Fn. 166 weisen richtigerweise darauf hin, dass ein Reputationsschaden oft nur sehr schwer quantifizierbar ist. 283 Vgl. DEMBINSKI, in: Cassani/Héritier Lachat (Hrsg.), Lutte contre la corruption internationale, 2011, 15, 26 f. 284 Vgl. dazu etwa NOBEL 2012 (Fn. 12), Kap. 3 Rn. 41 ff. 285 Richtlinie 2014/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2014 zur Änderung der Richtlinie 2013/34/EU im Hinblick auf die Angabe nichtfinanzieller und die Diversität betreffender Informationen durch bestimmte grosse Unternehmen und Gruppen (ABl. L 330 vom 15.11.2014). 286 Richtlinie 2014/95/EU (Fn. 285), S. 2 (6). Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 47 haltigkeitsberichterstattung auszuarbeiten, welche sich an der Regelung in der Europäischen Union orientiert. Vorerst will er aber die Erfahrungen in der EU abwarten und die Arbeiten dann an die Hand nehmen, wenn die Umsetzungs- vorhaben der EU-Mitgliedstaaten weiter fortgeschritten sind und der Kenntnis- stand somit besser ist.287 287 BUNDESRAT (Fn. 25), S. 41. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 49 VIII. Erforderlichkeit staatlicher Regulierung von politischem Engagement von Unternehmen? Es stellt sich die Frage, ob politisches Engagement von Unternehmen staatlich reguliert werden soll. Staatliche Regulierung ist dort angezeigt, wo ein Markt- versagen288 besteht, das eine behördliche Intervention erforderlich macht.289 Rechtsnormen braucht es dann, wenn Selbstverpflichtungen und der Druck von Markt und Gesellschaft nicht ausreichen290 und eine Regulierung effizien- ter ist als keine. Dabei ist zu bedenken, dass jede rechtliche Regelung in einem Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit, Zweckmässigkeit und Gerechtig- keit steht.291 Letztlich geht es um die Frage, wie Massnahmen und gesetzliche Vorschriften aussehen müssen, damit das fragile Gleichgewicht zwischen ver- schiedenen Faktoren nicht zerstört wird.292 Soweit ersichtlich gibt es keine Hinweise oder Belege, dass Unternehmen im Bereich des politischen Engagements systematisch gegen Regeln verstossen oder dass der Markt versagt. In Bezug auf staatliche Regulierung von politi- schem Engagement von Unternehmen ist daher Zurückhaltung geboten.293 Es sind keine (zusätzlichen) rechtlichen Regelungen erforderlich, die politisches Engagement von Unternehmen verbieten oder umgekehrt Unternehmen zu (so- zial-)politischem Engagement verpflichten. Regulatorische Eingriffe bringen Nebeneffekte mit sich und können das marktwirtschaftliche System unterwan- dern. Jede rechtliche Regelung läuft zudem Gefahr, über das Ziel hinauszu- schiessen. Gerade auch im Bereich der Corporate Social Responsibility droht diese Gefahr, wenn das Konzept überstrapaziert wird.294 Auch im vorliegenden Kontext gilt: So viel wie notwendig, so wenig wie möglich. 288 Ein Marktversagen liegt – vereinfacht gesagt – vor, wenn es in einem sich selbst überlassenen Markt nicht möglich ist, die Ressourcen effizient zu allozieren und demnach kein Marktgleich- gewicht entsteht. Die Gründe für Marktversagen sind unterschiedlichster Natur (WATTER/SPILL- MANN, GesKR 2006, 94, 97 ff.; vgl. auch VON DER CRONE/BEYELER/DÉDEYAN, ZSR 122 [2003] I, 409, 439 ff.). Zu den Ursachen eines Marktversagens vgl. etwa FRITSCH, Marktver- sagen und Wirtschaftspolitik, 9. Aufl., 2014, S. 79 ff. 289 Vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 101 f. und 114. 290 FORSTMOSER, FS Nobel, 2015, S. 157, 174. 291 Vgl. RADBRUCH, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1946, 105, 107; vgl. dazu auch MÜLLER, Eigen- kapitalersetzende Darlehen, 2014, Rn. 633 f. m.w.H. 292 In diesem Sinn setzt auch der Bundesrat im Rahmen der Umsetzung der CSR auf einen sog. smart mix, der rechtlich nicht verbindliche Massnahmen und nötigenfalls ergänzende gesetz- liche Vorschriften vorsieht (vgl. BUNDESRAT [Fn. 25], S. 10 f.). 293 Vgl. auch VON DER CRONE/BEYELER/DÉDEYAN, ZSR 122 (2003) I, 409, 441 f., wonach der Ruf nach staatlicher Regulierung nicht unreflektiert erfolgen dürfe. 294 Vgl. auch HOFSTETTER, Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance 2014, 2014, S. 4, wonach das Gewinnstreben der Aktionäre Motor des gesellschaftlichen Wohlstands und Fortschritts sei und dessen Unterbindung das marktwirtschaftliche Gesamtsystem aus den Fu- gen heben würde. Karin Müller 50 Zu überlegen wäre, ob im Bereich von Unternehmensspenden und sonstigen Zuwendungen die Transparenz verbessert werden sollte.295 Transparenz fördert das Vertrauen der Aktionäre, erhöht die soziale Anerkennung des Unterneh- mens und steigert damit dessen Wert.296 Regulierung und staatlich verordnete Transparenz dürfen aber nicht dazu führen, dass die nachhaltige Existenz von Unternehmen gefährdet wird. Zwingende Regeln werden von Unternehmen zu- dem häufig als Kosten und nicht als Chance betrachtet.297 Bezüglich der Transparenz kommen zwei Ansätze in Betracht. In privatrecht- licher Hinsicht könnte die handelsrechtliche Transparenz von Unternehmens- spenden im Rahmen der Rechnungslegungsvorschriften verbessert werden.298 Als öffentlich-rechtlicher Ansatz wäre die Offenlegung von Parteispenden durch die politischen Parteien zu diskutieren. Unentgeltliche Zuwendungen wie Spenden sind in der Erfolgsrechnung nicht gesondert auszuweisen, sondern gehen in der Regel ununterscheidbar im Sammelposten «übriger betrieblicher Aufwand»299 (sonstiger Betriebsaufwand) auf.300 Im Jahr 2012 wurde in der Schweiz eine parlamentarische Initiative ein- gereicht, die unter anderem verlangte, dass börsenkotierte Gesellschaften im Geschäftsbericht die Gesamtsumme der Zuwendungen an politische Akteure (insbesondere politische Parteien, Verbände und für Kampagnen) anzugeben haben.301 Der Initiative wurde allerdings keine Folge geleistet; sie wurde als er- ledigt abgeschrieben.302 Dass (börsenkotierte) Unternehmen Spenden offenle- gen sollen, wird von verschiedener Seite gefordert. So wurde in der Vergangen- heit auch versucht, das Ziel über die Generalversammlungen zu erreichen, indem die Aktionäre börsenkotierter Unternehmen aufgefordert werden sollten, anlässlich der Generalversammlungen Auskunft darüber zu verlangen, welche Parteien Geld erhalten und wie viel dafür eingesetzt werde. Davon erhoffte man sich Verbesserungen bezüglich der Transparenz, hatte dieses Vorgehen doch bereits einmal zum Erfolg geführt, nämlich bei der Transparenz von Ma- 295 FLEISCHER, AG 2001, 171, 178 f. 296 Vgl. FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 85; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 235. 297 Vgl. auch BOHRER, GesKR 2016, 273, 277. 298 Für das deutsche Recht FLEISCHER, in: Spindler/Stilz, AktG (Fn. 112), § 76 Rn. 49; DERSELBE, AG 2001, 171, 178 f., der in der zwingenden Einzelaufschlüsselung Steuerungsvorteile in ver- schiedener Hinsicht sieht. 299 Art. 959b Abs. 2 Ziff. 5 OR. 300 Vgl. BOEMLE/LUTZ, Der Jahresabschluss, 5. Aufl., 2008, 238, wonach es aus Sicht der Bilanz- analyse erwünscht sei, die wichtigsten Posten des sonstigen Betriebsaufwands im Anhang auf- zuschlüsseln (vgl. nun auch Art. 959c Abs. 1 Ziff. 2 OR). Gleich verhält es sich im deutschen Recht, vgl. dazu FLEISCHER, AG 2001, 171, 178 f. 301 Parlamentarische Initiative 12.499. Zum Instrument der parlamentarischen Initiative vgl. Art. 160 Abs. 1 BV und Art. 107 ff. ParlG. 302 Vgl. ‹https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId= 20120499›. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 51 nagergehältern.303 Der Aktionärsverein Actares304 fordert ebenfalls mehr Trans- parenz bezüglich Unternehmensspenden. Er führt regelmässig Umfragen bei SMI-Unternehmen zur politischen Spendentätigkeit durch und veröffentlicht die Ergebnisse in einem Bericht zur Partei- bzw. Politfinanzierung. Nach diesen Berichten variiert die Informationsfreudigkeit der Unternehmen im Bereich der politischen Spenden allerdings stark und ist insbesondere im Bereich der Spen- den an Verbände und Abstimmungskomitees für Kampagnen tief.305 Handelsrechtliche Transparenzvorschriften könnten sich als sinnvoll erwei- sen, führen sie doch dazu, dass das Vertrauen der Aktionäre und der Allgemein- heit in die schweizerischen Unternehmen und die Wirtschaft und damit auch der Standort Schweiz gestärkt würde.306 Dass durch die Einführung von ent- sprechenden Rechnungslegungsvorschriften Unternehmen und Privatpersonen in Bezug auf ihre Spendentätigkeit nicht in gleicher Weise zu Transparenz ver- pflichtet würden, lässt sich rechtfertigen, zumal der Verwaltungsrat nicht sein eigenes, sondern fremdes Geld ausgibt.307 Beim Erlass neuer Bestimmungen wäre aber jedenfalls dem Grundsatz de minimis non curat praetor Rechnung zu tragen, indem eine gesonderte Offenlegung von unentgeltlichen Zuwendun- gen erst ab einem bestimmten Betrag bzw. einer bestimmten Grenze zu erfolgen hätte. Eine entsprechende Regelung sollte zudem rechtsformneutral ausgestaltet werden. Zu bedenken wäre ferner, dass – wenn mit den Transparenzregelungen hauptsächlich die Offenlegung der Empfänger beabsichtigt wird – die Regelun- gen auch umgangen werden könnten, indem die Zahlungen über Vereine und Stiftungen getätigt werden und die definitiven Empfänger der Leistungen, z.B. bei politischen Spenden die Parteien, nicht bekannt werden. 303 Vgl. dazu BUNDI, Parteispenden: SP nimmt Firmen ins Visier, Tagesanzeiger, 12.6.2008, 2. Da- bei ist zu beachten, dass allgemeine politische oder soziale Postulate der Aktionäre an der Gene- ralversammlung unzulässig sind, soweit kein direkter Bezug zur Tätigkeit des Unternehmens besteht, wobei es auf den Inhalt des Antrags selbst und nicht auf das zugrundeliegende Motiv ankommt (FORSTMOSER, ZSR 92 [1973] I, 1, 16 f.). 304 AktionärInnen für nachhaltiges Wirtschaften. Actares setzt sich für die Ausrichtung von Unter- nehmen auf eine nachhaltige Entwicklung im sozialen, ökologischen und wirtschaftlichen Be- reich sowie auf Basis der Menschenrechte ein (Actares, Charta ‹http://www.actares.ch/down load/160225-Actares-Charta-D.pdf›). 305 Vgl. etwa ACTARES, Politische Spenden von Unternehmen im Swiss Market Index 2013 & 2014, 3 ff. (‹http://www.actares.ch/download/150709_Actares_SMI_PolitischeSpenden13–14. pdf›). 306 Der schweizerische Gesetzgeber beabsichtigt, im Rahmen der laufenden Aktienrechtsrevision für grosse Rohstoffunternehmen Transparenzvorschriften einzuführen (vgl. BBl 2017, 683 ff.). Nach Art. 964a Abs. 1 E OR 2016 müssen grosse Rohstoffunternehmen jährlich einen Bericht über die Zahlungen (Geld- oder Sachleistungen, vgl. Art. 964b Abs. 1 E OR 2016) an staatliche Stellen (zum Begriff vgl. Art. 964a Abs. 5 E OR 2016) verfassen. 307 Zum Problem der korporativen Freigiebigkeit vgl. vorne V. Soweit es um Spenden an politische Parteien und andere politische Akteure geht, ist zudem zu beachten, dass sich juristische Perso- nen nicht auf das Wahl- und Abstimmungsgeheimnis berufen können (vgl. SCHIESS RÜTIMANN, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl., 2014, Art. 137 Rn. 29; vgl. auch SCHIESS RÜTIMANN, in: Baer/Rother [Hrsg.], Geld, 2013, S. 116). Karin Müller 52 Neben handelsrechtlichen Transparenzvorschriften, welche die Unterneh- men zur Offenlegung von unentgeltlichen Zuwendungen (wobei davon nicht nur Parteispenden erfasst würden)308 verpflichten, kommt auch die Offenle- gung von Parteispenden durch die politischen Parteien selbst in Betracht. In der Schweiz gab es in den letzten Jahren verschiedene politische Vorstösse zur Verbesserung der Transparenz von Parteispenden. Auf Bundesebene sind bislang alle gescheitert.309 Die Parteien und ihre Vertreter im Parlament haben offensichtlich kein Interesse an einer Offenlegung. Auf kantonaler Ebene war den meisten Initiativen ebenfalls kein Erfolg beschieden.310 Auch der schwei- zerische Bundesrat lehnt eine gesetzliche Regulierung der Finanzierung von Parteien und Wahlkampagnen ab311 und stellt sich damit gegen die Forderun- gen der GRECO.312 Er begründet seine Haltung damit, dass sich die Offenle- gung nicht mit der direkten Demokratie, dem föderalistischen Staatsaufbau und dem schweizerischen Milizsystem vereinbaren liesse.313 In ihrem vierten 308 Vgl. auch SCHIESS RÜTIMANN, in: Baer/Rother (Hrsg.) (Fn. 307), S. 91 ff. und 115 f., die fordert, dass Zahlungen von Unternehmen im Zusammenhang mit Wahlen (nicht aber Abstimmungen) de lege ferenda ausdrücklich zu verbieten seien. 309 Vgl. nur etwa unlängst die Motionen 15.3715 «Transparenz über die Parteienfinanzierung» (‹https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20153715›) und 15.3714 «Politische Kampagnen zu Wahlen und Abstimmungen. Transparenz über die Finan- zierung» (‹https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?Affair Id=20153714›), welche der Nationalrat am 1.6.2017 mit deutlicher Mehrheit ablehnte, nach- dem der Bundesrat sich gegen die Motionen ausgesprochen und dem Parlament beantragt hatte, sie abzulehnen. In den beiden Motionen wurde der Bundesrat eingeladen, einen Erlassentwurf vorzulegen, der Transparenz über die Parteienfinanzierung sowie die Finanzierung politischer Wahl- und Abstimmungskampagnen schafft. Darin soll festgehalten werden, dass Zuwendun- gen von natürlichen und juristischen Personen an Parteien oder Kampagnen öffentlich gemacht werden müssen, wenn sie einen bestimmten Betrag überschreiten. 310 Vgl. nur etwa Kanton Aargau (‹https://www.nzz.ch/schweiz/abstimmungen/aargauer-politiker- muessen-finanzen-nicht-offenlegen-1.18392560›). Einzelne Kantone (Tessin, Genf und Neuen- burg) hingegen kennen Regelungen bezüglich der Transparenz von Wahl- und Abstimmungs- kampagnen (vgl. dazu AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, Rz. 1102 ff.; SCHÜRER, AJP 2016, 476, 480 f. [Tessin und Genf]). Zur Unzulässigkeit der Begrenzung von Politspenden in einem kantonalen Gesetz (Tessin) vgl. BGE 125 I 441 sowie dazu etwa CARONI (Fn. 129), S. 162 ff.; SCHIESS RÜTIMANN, SJZ 2011, 329, 332. 311 Vgl. etwa die in Fn. 309 genannten beiden Motionen; vgl. auch FLÜCKIGER, Anhaltende Kritik an Parteienfinanzierung, Neue Zürcher Zeitung, 5.7.2014, 13; SCHOENENBERGER, Kein Gesetz zur Finanzierung der Parteien, Neue Zürcher Zeitung, 13.11.2014, 9. 312 Die GRECO (Group d'états contre la corruption/Group of States against Corruption) ist die Staatengruppe zur Korruptionsbekämpfung des Europarats. 313 Medienmitteilung des Bundesrats, Parteienfinanzierung wird nicht gesetzlich geregelt vom 12.11.2014 (‹https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id- 55194.html›); vgl. auch HÄFLIGER, Bundesräte erklären Europa die helvetischen Parteifinanzen, Neue Zürcher Zeitung, 11.4.2013, 11; SCHOENENBERGER, Kein Gesetz zur Finanzierung der Parteien, Neue Zürcher Zeitung, 13.11.2014, 9; vgl. ferner GRECO, Vierter Zwischenbericht über die Konformität der Schweiz, «Transparenz der Parteienfinanzierung» vom 23.6.2017 (GrecoRC3[2017]10) (‹https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/sicherheit/kriminalitaet/korrup tion/grecoberichte/ber-iii-2017–10-d.pdf›), Ziff. 10 (bezüglich der Argumente der Schweizer Regierung): «Aufgrund der direkten Demokratie und, damit verbunden, der häufigen Volksab- stimmungen sind die Parteien bei Weitem nicht die einzigen Akteure des politischen Gesche- Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 53 Zwischenbericht vom 23.6.2017 über die Konformität der Schweiz betref- fend Parteienfinanzierung moniert die GRECO, dass die Schweiz die ent- sprechenden Empfehlungen nach wie vor nicht umgesetzt hätte und deshalb weiterhin im Nichtkonformitätsverfahren bleibe. «Die GRECO nimmt erneut mit Bedauern zur Kenntnis, dass die Schweizer Regierung an ihrer Haltung, im Bereich der Transparenz der Finanzierung der politischen Parteien und der Wahlkampagnen zurzeit nicht gesetzgeberisch tätig zu werden, fest- hält».314 Zurzeit ist auch eine eidgenössische Volksinitiative «Für mehr Transparenz in der Politikfinanzierung (Transparenz-Initiative)» pendent. Ziel der Initiative ist es, in der Bundesverfassung einen neuen Art. 39a «Offenlegung der Finan- zierung von politischen Parteien sowie von Wahl- und Abstimmungskampag- nen» einzufügen.315 Man darf auf den Ausgang der Initiative und die weitere Diskussion um die Verbesserung der Transparenz von Parteispenden gespannt sein.316 Abgesehen von der Verbesserung der Transparenz im Bereich von Unterneh- mensspenden und sonstigen Zuwendungen ist wie vorne ausgeführt eine staat- liche Regulierung politischen Engagements von Unternehmen nicht erforder- lich und auch nicht wünschenswert. Jedenfalls wären allfällige negative externe Effekte durch Gesetze in den entsprechenden Bereichen aufzufangen und nicht dadurch, dass das Verwaltungsratsmandat um die Pflicht zur Wah- rung von Interessen von stakeholdern bzw. eine Pflicht zu (sozial-)politischem Engagement erweitert wird.317 In diesem Sinn ergeben sich aus der Corporate Social Responsibility bzw. der corporate citizenship keine weiteren Pflichten als diejenigen, die das Gesetz dem Verwaltungsrat auferlegt und es existiert so- mit auch keine Pflicht der Unternehmen zu (sozial-)politischem Engagement. hens in der Schweiz. Die Kantone verfügen über eine grosse Autonomie. Ihnen eine einheitliche nationale Regelung über die Parteienfinanzierung aufzuerlegen, wäre nicht mit dem Föderalis- mus zu vereinbaren. Schliesslich herrscht in der Schweiz die Auffassung, dass die Politik und die Parteienfinanzierung zum grossen Teil durch privates Engagement und nicht vom Staat zu tragen sind. Dank dem Milizsystem ist der finanzielle Bedarf der Parteien deutlich geringer als im Ausland». 314 GRECO (Fn. 313), Ziff. 18. Die Schweiz wird von der GRECO gebeten, bis Ende März 2018 erneut Bericht über die Fortschritte bei der Umsetzung der noch nicht vollständig berücksichtig- ten Empfehlungen zu erstatten (GRECO [Fn. 313], Ziff. 24). 315 BBl 2016, 3613 f. Die Volksinitiative ist ein Kernelement der direkten Demokratie in der Schweiz. 316 Die Initiative ist im Oktober 2017 zustande gekommen (BBl 2017, 6893). 317 Vgl. auch VON DER CRONE (Fn. 162), § 1 Rn. 23; VON DER CRONE/BEYELER/DÉDEYAN, ZSR 122 (2003) I, 409, 437 f. Zur Internalisierung externer Effekte vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 101. Karin Müller 54 Unternehmen werden vielfach bereits im eigenen Interesse auf ihr Umfeld Rücksicht nehmen, weil sie sonst Gefahr laufen, einen Reputationsschaden zu erleiden oder gar staatliche Regulierung heraufzubeschwören.318 Ein nachhal- tiges und langlebiges Unternehmen ist sensibel für die Welt, in der es lebt.319 318 Vgl. FORSTMOSER, Festgabe Schweizerischer Juristentag, 2006, S. 55, 81 f.; DERSELBE, Summa Dieter Simon, 2005, S. 207, 231; vgl. auch AIOLFI, Der Staat als Anstandsdame, Neue Zürcher Zeitung, 22.6.2017, 34. 319 DE GEUS (Fn. 2), S. 23 f. und 310 f. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 55 IX. Fazit und Schlussbemerkungen Politisches Engagement von Unternehmen ist zulässig, soweit es sich in den Schranken des Gesetzes bewegt. Dazu muss es vom Gesellschaftszweck ge- deckt sein, im Interesse der Gesellschaft liegen und das Gebot der Angemessen- heit wahren. Grundsätzlich ist der Verwaltungsrat das für das politische En- gagement der Gesellschaft zuständige Organ. In Bezug auf eine (zusätzliche) staatliche Regulierung von politischem En- gagement von Unternehmen ist Zurückhaltung geboten. Sinnvoll könnte eine Verbesserung der Transparenz von Zuwendungen von Unternehmen an Dritte sein. Von einer weitergehenden Regulierung, die Unternehmen systematisch zu good corporate citizien erziehen will, ist demgegenüber abzusehen. Sozial- politisches Engagement von Unternehmen kann je nach Situation erwünscht sein,320 staatlich verordnet werden sollte es aber nicht. Um kein Missverständnis aufkommen zu lassen: Auch in Drittwelt- und Schwellenländern sollen Unternehmen neben den lokalen Vorschriften ge- wisse – international festzulegende – (Minimal-)Standards insbesondere in Be- zug auf Menschenrechte und Umwelt einhalten müssen. Unternehmen, die ihre Produktion in solche Länder auslagern oder Produkte aus diesen Ländern er- werben, profitieren vielfach von nicht existierenden oder sehr viel niedrigeren Regulierungsstandards oder einem Rechtsdurchsetzungssystem, das nicht funk- tioniert und/oder korruptionsanfällig ist.321 Ob die neben den lokalen Vorschrif- ten einzuhaltenden Standards zwingend deckungsgleich sein müssen, mit de- nen, die in hochindustrialisierten Ländern gelten, ist zu diskutieren. Beim Aufzwingen von Vorstellungen ist Vorsicht geboten, besteht doch die Gefahr, dass eine Art «moderner Imperialismus» betrieben wird und sich der Rechts- staat im betroffenen Land erst recht nicht entwickelt. Ferner ist zu bedenken, dass ethisches Verhalten und Moral nicht absolut und «(z)eitstabile Moral- systeme [.. .] ebenso wenig wahrscheinlich wie erstrebenswert»322 sind. Im zweiten Vorbehalt begründet liegt wohl auch ein Problem der Legitima- tion der zahlreichen Forderungen, die aus der Corporate Social Responsibility fliessen.323 Unternehmen zu verantwortungsvollen «Bürgern» zu erziehen, 320 Es gibt allerdings zahlreiche Beispiele, bei denen sozialpolitisches Engagement oder die Über- nahme öffentlicher Aufgaben durch Unternehmen nicht zum gewünschten Ziel geführt haben, sondern eher zum Gegenteil (vgl. etwa die Berichterstattung im ARTE «Konzerne als Retter? Das Geschäft mit der Entwicklungshilfe», 2017 [‹http://www.arte.tv/de/videos/059525–000-A/ konzerne-als-retter›]). 321 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 102. 322 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10; vgl. auch WATTER/SPILL- MANN, GesKR 2006, 94, 114. 323 Vgl. auch WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 107, wonach sich gewisse CSR-Forderungen als fragwürdig erweisen bzw. unter dem Deckmantel von CSR unreflektiert handfeste Eigen- interessen verfolgt würden. Karin Müller 56 scheint auf den ersten Blick erstrebenswert.324 Auf den zweiten Blick schies- sen die Bemühungen vielfach über das Ziel hinaus. Dies gilt nicht nur für die sog. Konzernverantwortungsinitiative,325 sondern teilweise auch für das Massnahmenprogramm des schweizerischen Bundesrats im Bereich Corpo- rate Social Responsibility. In einem im Juni 2017 veröffentlichten Bericht nimmt der Bundesrat Stellung zum Stand der Umsetzung seines Aktionsplans zur gesellschaftlichen Verantwortung der Unternehmen aus dem Jahre 2015. Der CSR-Aktionsplan hat verschiedene Stossrichtungen und beinhaltet einen umfangreichen Katalog von Massnahmen, mit denen Unternehmen zu verant- wortlichem Handeln angehalten werden sollen.326 Der Bund engagiert sich unter anderem in verschiedenen Organisationen wie der OECD, der UNO oder der ILO327 und wirkt so bei der Festlegung grenzüberschreitender Rah- menbedingungen und CSR-Standards mit, an die sich auch schweizerische Unternehmen halten müssen. Dies ist in der Sache zu begrüssen. Die UNO- Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte und die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen328 fordern eine erweiterte Sichtweise in Be- zug auf die Unternehmensverantwortung, bei der es nicht ausschliesslich um die Gewinnmaximierung geht, und führen somit zu einem Überdenken des traditionellen Begriffs des Gesellschaftszwecks und desjenigen des Unterneh- mensinteresses.329 Auch dagegen ist grundsätzlich gar nichts einzuwenden. Zu hoffen bleibt indessen, dass der Bundesrat mit Augenmass reguliert und – entgegen verschiedener Befürchtungen330 – kein Bürokratiemonster geboren wird. Der Bericht des Bundesrats unterstreicht zweifelsohne den Willen der Poli- tik, auf den Gang der Wirtschaft auf unterschiedlichste Art und Weise einzu- 324 Zur Frage, ob Unternehmen als juristische Personen aus rechtsdogmatischer Sicht überhaupt in der Lage sind, sozial bzw. ethisch oder moralisch zu handeln, vgl. WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 102 ff. 325 Eidgenössische Volksinitiative «Für verantwortungsvolle Unternehmen – zum Schutz von Mensch und Umwelt» (BBl 2015, 3245 ff.), die dem Volk und den Ständen zur Abstimmung unterbreitet wird mit der Empfehlung der Bundesversammlung, die Initiative abzulehnen (BBl 2017, 6379 f. und BBl 2017, 6335 ff. [Botschaft]). Problematisch ist insbesondere der weite Geltungsbereich der Sorgfaltspflichten (vgl. etwa KAUFMANN, AJP 2017, 967, 977). Zur Kon- zernverantwortungsinitiative vgl. BOHRER, GesKR 2017, 323, 323 ff.; DERSELBE, GesKR 2016, 273, 276 f.; HANDSCHIN, AJP 2017, 998, 998 ff.; KAUFMANN, AJP 2017, 967, 977; DIESELBE, SZW 2016, 45, 45 ff.; NOBEL, in: Berner Kommentar (Fn. 12), § 9 Rn. 296 ff.; PIETH, AJP 2017, 1005, 1005 ff. (aus strafrechtlicher Perspektive); WEBER, SJZ 2016, 25, 26 f. 326 Vgl. BUNDESRAT, Positionspapier und Aktionsplan des Bundesrates zur Verantwortung der Unternehmen für Gesellschaft und Umwelt, Bericht des Bundesrates zum Stand der Umsetzung des Aktionsplans, 21.6.2017 (‹https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/487 40.pdf›). 327 International Labour Organization (ILO) (Internationale Arbeitsorganisation [IAO]). 328 Vgl. dazu vorne II.B.2. 329 Vgl. dazu KAUFMANN, FS von der Crone, 2017, S. 3, 4 ff. 330 So etwa AIOLFI, Bern lehrt die Firmen Mores, Neue Zürcher Zeitung, 22.6.2017, 23. Corporate Social Responsibility: Politisches Engagement von Unternehmen 57 wirken.331 Tatsächlich sind staatliche Massnahmen – insbesondere in Fällen tat- sächlichen Marktversagens – effektiver, als die in der CSR-Diskussion verbrei- teten moralischen Appelle, die wenig wirksam sind.332 Ob eine Intervention des Staates in derart vielen Bereichen indessen tatsächlich erforderlich ist und auch zum gewünschten Ziel führt, ist nicht gesichert. Indem der Staat sich zuneh- mend als «Vorkämpfer einer besseren, gesünderen, gerechteren und mora- lischeren Welt»333 präsentiert, wird die kantische Unterscheidung von Recht und Moral als eine der zentralen Errungenschaften der Moderne aufgeweicht.334 «Moral wird immer dann aktiviert, wenn die Probleme im Rahmen rechtlicher oder sozialer Kontexte nicht mehr lösbar scheinen.»335 Dass Unternehmen nicht nur gegenüber den shareholdern verantwortungsvoll handeln sollen, sondern auch gegenüber den stakeholdern, steht ausser Diskussion. Die Frage ist aller- dings, wie weit der Staat eingreifen und den Unternehmen diesbezügliche Pflichten auferlegen soll. Auf diese Debatte kann im Rahmen des vorliegenden Beitrags nicht eingegangen werden, sie muss an anderer Stelle geführt werden. Für das politische Engagement von Unternehmen gilt jedenfalls, dass das gel- tende Recht ausreicht, um die Grenzen der Zulässigkeit abzustecken. Lediglich im Bereich der Transparenz könnten sich neue Vorschriften als sinnvoll erwei- sen. 331 AIOLFI, Bern lehrt die Firmen Mores, Neue Zürcher Zeitung, 22.6.2017, 23, der die Rolle des Bundes als «Vorbild für die Privatwirtschaft» als «Indiz für ein skurriles paternalistisches Credo» erachtet und fragt, ob man «in Bern im Ernst [glaube], dass die Schweizer Firmen ohne Anleitung des Bundes völlig verantwortungslos handeln würden?». 332 WATTER/SPILLMANN, GesKR 2006, 94, 100 f. 333 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10. 334 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10. 335 BECKER, Moral ist Privatsache, Neue Zürcher Zeitung, 6.1.2016, 10. Inhaltsverzeichnis I. Einleitung II. Macht und Einfluss von Unternehmen in einer globalisierten Welt A. Allgemeines B. Corporate Social Responsibility 1. Allgemeines und theoretischer Hintergrund 2. Begriff und Regelwerke der Corporate Social Responsibility 3. Theorien der erweiterten Unternehmensverantwortung in der Ökonomie a. Allgemeines b. Politische Theorien aa. Allgemeines bb. Corporate Citizenship III. Politisches Engagement von Unternehmen A. Allgemeines und Begriff des politischen Engagements von Unternehmen B. Arten politischen Engagements von Unternehmen C. Formen politischen Engagements von Unternehmen 1. Allgemeines 2. Spenden 3. Sponsoring 4. Lobbyismus 5. Ausübung von Grundrechten 6. Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben D. Interesse an politischem Engagement von Unternehmen IV. Das Unternehmen als good corporate citizen V. Korporative Freigiebigkeit VI. Rechtliche Rahmenbedingungen politischen Engagements A. Allgemeines B. Voraussetzungen der Zulässigkeit politischen Engagements, insbesondere der korporativen Freigiebigkeit 1. Allgemeines 2. Zuständigkeit 3. Vom Gesellschaftszweck gedeckt 4. Im Gesellschaftsinteresse liegend a. Allgemeines b. Positive und negative Dimension der Ausrichtung am Gesellschaftsinteresse c. Gewinnstreben und korporative Freigiebigkeit d. Die Spendentätigkeit im Besonderen aa. Zulässige Spenden bb. Unzulässige Spenden e. Die Wahrung des Gesellschaftsinteresses als Schranke politischen Engagements und korporativer Freigiebigkeit 5. Verhältnismässigkeit bzw. das Gebot der Angemessenheit a. Allgemeines b. Beurteilungskriterien c. Sonderfall: Angespannte Finanzlage des Unternehmens C. Überprüfung von Ermessensentscheiden VII. Grenzen politischen Engagements A. Allgemeines B. Problematik der Korruption VIII. Erforderlichkeit staatlicher Regulierung von politischem Engagement von Unternehmen? IX. Fazit und Schlussbemerkungen

Dissertation 270516 Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Kindesschutz in der Medizin Elterliche und staatliche Bestimmungsrechte bei der medizinischen Behandlung des Kindes Dissertation von Barbara Pfister Piller Für Giannina, Livia und Larina VII Vorwort und Dank Die vorliegende Arbeit wurde durch den Schweizerischen Nationalfonds (SNF) unterstützt. Ein erstes Dankeschön gilt Frau Prof. Dr. Regina Aebi-Müller und Herrn Prof. Dr. Walter Fellmann, die durch ihre erfolgreiche Eingabe beim SNF die Dissertation im Rahmen eines ProDoc-Projektes ermöglicht haben. Frau Prof. Dr. Regina Aebi-Müller hat mich während der gesamten Dissertationszeit unterstützt und mir wertvolle Anregungen zur Klärung von Forschungsfragen gegeben. Ihre Gesprächsbereitschaft sowie ihre kritische Auseinandersetzung mit der Thematik haben einen wesentlichen Beitrag zum Gelingen dieser Arbeit geleistet. Ein spezieller Dank gilt zahlreichen Personen, die es mir ermöglicht haben, projektbezogenen Einblick in die Handlungsabläufe in Kinderspitälern, spitalinternen Kindesschutzgruppen und der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde (KESB) zu erhalten. Ihre langjährigen Praxiserfahrungen und wertvollen Anregungen haben mein Projekt wesentlich weitergebracht und dazu beigetragen, die Forschungsarbeit praxisnah zu verfassen. Besonders danke ich Herrn Prof. Dr. med. Thomas Neuhaus, Chefarzt Pädiatrie Kinderspital Luzern, Herrn Dr. med. Oswald Hasselmann, Oberarzt, Neuropädiater, Ostschweizer Kinderspital St. Gallen, Herrn Dr. med. Ulrich Lips, ehem. Leiter Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich, Herrn Dr. med. Georg Staubli, Leiter Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle Kinderspital Zürich, Herrn Dr. med. Daniel Münger, leitender Oberarzt Kinder- und Jugendpsychiatrie, Kantonsspital Aarau und Frau Dr. iur. Sara Schödler, Geschäftsführerin Staatsanwaltschaftsakademie Universität Luzern. Ein herzliches Dankeschön gilt Maria Jakober für die überaus hilfreiche Unterstützung bei der Finalisierung des Layouts. Ein besonders grosses Dankeschön gilt meinem Ehemann, Stephan Piller. Er hat mir während der gesamten Dissertationszeit auch in den intensivsten Phasen Rückhalt und Verständnis entgegengebracht. Ohne seine Unterstützung in der Familienarbeit wäre es nicht möglich gewesen, das Forschungsprojekt in der vorliegenden Form zu bearbeiten. Die Dissertation wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Luzern am 28. Januar 2016 abgenommen. Literatur und Judikatur wurden bis zum 30. November 2015 berücksichtig. Luzern, im Januar 2016 BARBARA PFISTER PILLER IX Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis ............................................................................... XIII Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XXIII Literaturverzeichnis ........................................................................ XXXI Materialverzeichnis ......................................................................... LXIII 1. Teil: Einleitung und Fragestellung .................................................. 1 1. Kapitel: Ausgangslage ......................................................................... 1 I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital .................................. 4 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich ........................................... 5 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag ............................................................... 7 I. Vernachlässigungen .............................................................................. 8 II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung .................. 9 III. Grenzbereiche der Medizin ................................................................. 11 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen ................................................................... 15 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen ................... 15 I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht ...................................................................... 15 II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht .................................... 17 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen ................................................................ 21 I. Stellvertretende Einwilligung ............................................................. 21 II. Abschluss des Behandlungsvertrages ................................................. 38 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte ................................. 48 I. Urteilsfähigkeit des Kindes ................................................................. 49 II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen .............................. 49 III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin ........ 60 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte ...................................................... 83 X Inhaltsübersicht V. Fazit .................................................................................................... 85 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ...................................................... 87 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem .................................. 87 I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag ........... 87 II. Überblick ............................................................................................ 88 III. Welche Herausforderungen stellen sich? ........................................... 89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts .. 91 I. Ausgangslage ...................................................................................... 91 II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen .................................................................. 91 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen ..................................... 95 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes ........................................ 119 V. Zur Verantwortlichkeit der KESB .................................................... 135 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte ............................................................ 138 I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes .......................................... 138 II. Fazit und Ausblick ............................................................................ 147 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten .......... 148 I. Problemstellung ................................................................................ 148 II. Grundsatz der Elternhaftung ............................................................ 149 III. Fazit .................................................................................................. 158 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte ............................................... 161 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis ................................................................. 161 I. Problemstellung ................................................................................ 161 II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen .................. 161 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht ................................................................................ 165 IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz ............................................................................... 169 Inhaltsübersicht XI 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie ............................................................... 178 I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit ........................................ 178 II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht ...... 180 III. Fazit ................................................................................................... 184 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen ............................... 187 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung .............................. 187 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen ......................................................... 187 I. Dringliche Behandlung ..................................................................... 188 II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung ............................................. 190 III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe ................................................... 193 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit ............. 223 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung ... 229 I. Anwendungsbereich .......................................................................... 229 II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin ..... 230 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung ................ 232 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen ............................................................... 243 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung .............................................. 243 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung ..................... 244 I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit ......................................................................... 244 II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen .................................................................................. 244 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen .......................... 248 I. Ausgangslage .................................................................................... 248 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung .................................. 249 III. Zahlen und Fakten ............................................................................. 249 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich ..... 251 V. Die Rechtslage in der Schweiz ......................................................... 254 XII Inhaltsübersicht 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern .............. 269 I. Einführung in das Thema und Fragestellung ................................... 269 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten .............................................................. 271 III. Rechtslage im Überblick .................................................................. 275 IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes .............................. 286 V. Fazit .................................................................................................. 292 7. Teil: Zusammenfassende Thesen .................................................. 295 Sachregister .......................................................................................... 307 XIII Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XXIII Literaturverzeichnis ........................................................................ XXXI Materialverzeichnis ......................................................................... LXIII 1. Teil: Einleitung und Fragestellung .................................................. 1 1. Kapitel: Ausgangslage ......................................................................... 1 I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital .................................. 4 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich ........................................... 5 1. Leukämie .............................................................................................. 5 2. Schwerer Herzfehler ............................................................................ 6 3. Maximale Therapie (Reanimations-Vorbesprechung) ......................... 7 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag ............................................................... 7 I. Vernachlässigungen .............................................................................. 8 II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung .................. 9 III. Grenzbereiche der Medizin ................................................................. 11 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen ................................................................... 15 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen ................... 15 I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht ...................................................................... 15 II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht .................................... 17 1. Die elterliche Sorge ............................................................................ 17 2. Kindeswohl als Leitlinie .................................................................... 18 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen ................................................................ 21 I. Stellvertretende Einwilligung ............................................................. 21 1. Selbst- und Fremdbestimmung in medizinischen Angelegenheiten .. 21 A) Rechtfertigende Einwilligung ...................................................... 21 B) Dringliche Fälle ........................................................................... 21 C) Höchstpersönliche Rechte ........................................................... 23 D) Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten ............................. 25 XIV Inhaltsverzeichnis E) Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten .............................................................. 27 2. Stellvertretende Einwilligung eines Elternteils ................................. 31 A) Bei gemeinsamer elterlicher Sorge ............................................. 31 B) Alleinige elterliche Sorge eines Elternteils ................................. 33 a) Benachrichtigung und Anhörung ......................................... 33 b) Auskunft und Information durch den Arzt ........................... 34 3. Veto- und Partizipationsrechte urteilsunfähiger Minderjähriger ...... 35 II. Abschluss des Behandlungsvertrages ................................................. 38 1. Ausgangslage .................................................................................... 38 2. Vertragsabschluss durch die Eltern ................................................... 38 A) Abgrenzung Stellvertretung/Vertrag zugunsten Dritter .............. 38 B) Fazit ............................................................................................ 41 3. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige ....................... 41 A) Erlangung unentgeltlicher Vorteile/geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens ....................................... 41 B) Ausübung höchstpersönlicher Rechte ......................................... 44 C) Gesetzliche Sondervorschriften mit Ermächtigungscharakter .... 47 D) Fazit ............................................................................................ 48 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte .................................. 48 I. Urteilsfähigkeit des Kindes ................................................................ 49 II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen .............................. 49 1. Medizinische Indikation als Orientierung ......................................... 49 2. Kindeswohl und Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin .............................................................................................. 51 A) Ausgangslage .............................................................................. 51 B) Eltern als Entscheidungsträger? .................................................. 51 C) Ärzte/Neonatologen als Entscheidungsträger ............................. 53 D) Konsensuale Entscheidungsfindung in medizinisch-ethischen Richtlinien ................................................................................... 54 a) Ausgangslage ........................................................................ 54 b) Soft law zur Konkretisierung staatlichen Rechts? ................ 54 c) Intensivmedizinische Massnahmen (medizin-ethische Richtlinie und Empfehlung der SAMW) .............................. 56 d) Perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit bei Frühgeborenen ................................................................ 57 e) Schlussfolgerungen .............................................................. 59 III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin ........ 60 1. «off-label-use» .................................................................................. 60 A) Begriffliches und Bedeutung ...................................................... 60 B) Forschung versus ärztliche Therapiefreiheit ............................... 62 Inhaltsverzeichnis XV a) Würdigung ............................................................................ 63 b) Zwischen Einwilligungsrecht und Einwilligungspflicht ....... 63 2. Spezialgesetzliche Regelungen .......................................................... 65 A) Humanforschungsgesetz (HFG) .................................................. 65 a) Forschungsprojekte an Kindern ............................................ 65 b) Würdigung ............................................................................ 66 B) Transplantationsgesetz ................................................................ 69 a) Gesetzliche Grundlagen ........................................................ 69 b) Transplantation von Blutstammzellen .................................. 70 c) Würdigung ............................................................................ 71 C) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen am Menschen (GUMG) ..................................................................... 74 a) Begriffliches und Bedeutung ................................................ 74 b) Genetische Untersuchungen an Minderjährigen ................... 75 c) Würdigung ............................................................................ 76 d) Zur Totalrevision des GUMG ............................................... 77 D) Sterilisationsgesetz ...................................................................... 81 E) Fazit zu den spezialgesetzlichen Regelungen .............................. 82 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte ...................................................... 83 V. Fazit ..................................................................................................... 85 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ..................................................... 87 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem ................................. 87 I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag ............ 87 II. Überblick ............................................................................................. 88 III. Welche Herausforderungen stellen sich? ............................................ 89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts . 91 I. Ausgangslage ...................................................................................... 91 II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen .................................................................. 91 1. Gefährdung des Kindeswohls ............................................................ 91 2. Verhältnismässigkeit .......................................................................... 93 A) Subsidiarität und Komplementarität ............................................ 93 B) Proportionalität ............................................................................ 94 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen ...................................... 95 1. Geeignete Massnahmen (Art. 307 ZGB) ........................................... 95 A) Grundsätzliches ........................................................................... 95 B) Beratung, Begleitung, Ermahnung und Unterstützung in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes ............................. 96 XVI Inhaltsverzeichnis a) Informelle Beratungsgespräche und förmliche Untersuchungsverfahren ....................................................... 96 b) «Angeordnete Beratung» ...................................................... 97 c) Ermahnungen und Weisungen .............................................. 98 d) Erziehungsaufsicht in medizinischen Belangen ................... 99 e) Pflichtmediation ................................................................. 100 2. Beistandschaft (Art. 308 ff. ZGB) ................................................... 101 A) Charakteristika der Beistandschaft ........................................... 101 B) Beistandschaften zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ............................................................. 102 a) Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 1 ZGB) .............. 102 b) Übertragung besondere Befugnisse (Art. 308 Abs. 2 ZGB) ........................................................ 102 C) Beschränkung der elterlichen Sorge (Art. 308 Abs. 3 ZGB) .... 103 a) Grundsätzliches .................................................................. 103 b) Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen ............................................................................. 104 D) Einseitige Beschränkung des Vertretungsrechts in gesundheitlichen Fragestellungen ............................................. 106 3. Die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) ................................................................................ 108 A) Grundsätzliches ......................................................................... 108 B) Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ....... 109 a) Differenzierung zwischen kürzeren und längeren ärztlichen Abklärungen und Behandlungen ....................... 109 b) Begleitende Massnahmen ................................................... 110 c) Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung von Minderjährigen ................................................................... 110 4. Der Entzug der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB) .......................... 114 A) Voraussetzungen ....................................................................... 114 B) Beschränkung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil .......... 116 5. Fazit und Stellungnahme ................................................................. 117 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes ........................................ 119 1. Ausgangslage .................................................................................. 119 2. Zur Rechtsstellung des Kindes ........................................................ 119 A) Grundsätzliches ......................................................................... 119 B) Anhörungen und deren praktische Umsetzung (Art. 314a ZGB) ........................................................................ 121 C) Kindesvertreter (Art. 314abis ZGB) ........................................... 123 a) Anordnungsvoraussetzungen .............................................. 123 Inhaltsverzeichnis XVII b) Bedeutung und Grenzen der Kindesvertretung bei medizinischen Behandlungen des Kindes ........................... 124 D) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten der Eltern und übriger Beteiligter ...................................................................... 126 a) Rechtsstellung der Eltern .................................................... 126 b) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten übriger Beteiligter ............................................................................ 127 3. Sonderfragen des vorsorglichen Massnahmenverfahrens ................ 129 A) Superprovisorische Anordnungen und die Verfügbarkeit der KESB ......................................................................................... 129 B) Rechtsmittel auch bei superprovisorischen Anordnungen? ...... 132 C) Zur Relevanz des umgehenden Vollzugs .................................. 134 4. Fazit .................................................................................................. 135 V. Zur Verantwortlichkeit der KESB .................................................... 135 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte ........................................................... 138 I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes .......................................... 138 1. Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) ................................................................................ 138 A) Zum Straftatbestand .................................................................. 138 B) Bedeutung für das Thema .......................................................... 139 2. Aussetzung (Art. 127 ZGB) ............................................................. 141 A) Zum Straftatbestand .................................................................. 141 B) Bedeutung für das Thema .......................................................... 142 3. Körperverletzungsdelikte (Art. 122 StGB/ Art. 123 StGB/ Art. 125 StGB) ................................................................................. 144 A) Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) ............................. 144 B) Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) ............................. 144 C) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) ......................... 145 D) Bedeutung für das Thema .......................................................... 145 II. Fazit und Ausblick ............................................................................ 147 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten ......... 148 I. Problemstellung ................................................................................ 148 II. Grundsatz der Elternhaftung ............................................................. 149 1. Anspruchsgrundlage aus dem Familienrecht? ................................. 149 2. Haftung nach Art. 41 ff. OR? ........................................................... 149 A) Allgemeines ............................................................................... 149 B) Haftungsvoraussetzungen .......................................................... 151 C) Zur Problematik der Widerrechtlichkeit .................................... 152 D) Rechtfertigungsgründe und die Frage nach überwiegenden privaten Interessen ..................................................................... 154 XVIII Inhaltsverzeichnis E) Durchsetzungshindernisse ........................................................ 156 III. Fazit .................................................................................................. 158 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte ............................................... 161 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis ................................................................. 161 I. Problemstellung ................................................................................ 161 II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen .................. 161 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht ................................................................................ 165 1. Ärztliche Melderechte mit Auflagen ............................................... 165 2. Ärztliche Meldepflichten ................................................................. 166 A) Ärztliche Meldepflicht im ZGB? .............................................. 166 B) Kantonale Meldepflichten und deren Problematik ................... 168 IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz .................................................................................... 169 1. Motion Aubert ................................................................................. 169 2. Gesetzesentwurf .............................................................................. 170 A) Melderecht ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis ................ 170 B) Keine Meldepflicht für Ärzte .................................................... 172 C) Fazit und Forderungen .............................................................. 173 a) Einheitlichkeit und Grundvoraussetzungen ........................ 173 b) Verbesserter Kindesschutz durch Erweiterung der Meldepflichten auf Privatpersonen? ................................... 174 c) Gefahr der Pönalisierung .................................................... 175 d) Verbesserungsvorschläge ................................................... 176 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie ............................................................... 178 I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit ........................................ 178 II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht ..... 180 1. Etablierte medizinische Behandlung ............................................... 180 2. «off-label-use» Bereich ................................................................... 182 3. Experimentelle Einzelfallbehandlungen ......................................... 183 III. Fazit .................................................................................................. 184 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen ................................ 187 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung ............................... 187 Inhaltsverzeichnis XIX 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen ......................................................... 187 I. Dringliche Behandlung ..................................................................... 188 A) Ausgangslage ............................................................................. 188 B) Nachträgliche ärztliche Meldepflicht? ...................................... 188 II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung ............................................. 190 1. Begrenzter Ermessensspielraum und Verfügbarkeit der KESB ...... 190 2. Zurückbehaltung in der Institution ................................................... 191 A) Ausgangslage und Rechtfertigung ............................................. 191 B) Stellungnahme ........................................................................... 192 III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe ................................................... 193 1. Ausgangslage ................................................................................... 193 2. Historische Entwicklung der medizinischen Kindesschutzarbeit .... 195 3. Statistik ............................................................................................ 196 A) Nationale Kindesschutzstatistik der schweizerischen Kinderkliniken ........................................................................... 196 B) Statistik der Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich ...... 197 C) Würdigung ................................................................................. 199 4. Rechtliche Überlegungen zur Tätigkeit von Kindesschutzgruppen ....................................................................... 200 A) Rechtsgrundlagen ...................................................................... 200 B) Fachärztliche Empfehlungen ..................................................... 201 a) Überblick ............................................................................. 201 b) Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken ......................................... 201 c) Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie ....................................... 202 d) Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis ........ 202 C) Zwischenfazit ............................................................................ 202 a) Uneinheitliche Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken .................................................................... 202 b) Juristische Grenzbereiche ................................................... 204 5. Medizinische Diagnostik zur Klärung kindswohlwidriger bzw. strafrechtlicher Verhaltensweise ...................................................... 204 A) Fragestellung ............................................................................. 204 B) Ärztliches Pflichtenheft ............................................................. 205 6. Erstbefragung und Videodokumentation ......................................... 207 A) Fragestellung ............................................................................. 207 B) Delegation von Sachverhaltsabklärungen im zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren .............................................................. 207 XX Inhaltsverzeichnis a) Delegation im Einzelfall ..................................................... 207 b) Konkretisierung der kantonalen Delegationsbestimmungen bei regelmässigem Beizug von externen Abklärungsstellen ............................................................... 210 C) Delegation der Kindesschutzgruppe durch die Strafverfolgungsbehörden? ....................................................... 211 D) Beweisverwertung im Strafprozess .......................................... 214 a) Vorfrage und Weichenstellung ........................................... 214 b) Beweisverwertungsverbote ................................................ 214 c) Autonome Videobefragung ................................................ 218 d) Vorteile einer kooperierenden Absprache .......................... 220 7. Zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung ................ 221 A) Ausgangslage und Fragestellung .............................................. 221 B) Stellungnahme und Fazit .......................................................... 221 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit ............ 223 1. Kindsmisshandlungen und deren gesellschaftliche Bedeutung ...... 223 2. Zweckmässige Zusammenarbeit ..................................................... 224 A) Fehlender Überblick über die bestehenden Leistungen und Angebote ................................................................................... 224 B) Aktuelle Entwicklungen und Bestrebungen ............................. 224 3. Fazit und Forderungen .................................................................... 226 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung .... 229 I. Anwendungsbereich ......................................................................... 229 II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin ..... 230 1. Überblick ......................................................................................... 230 2. Ein Modell aus der Praxis: Sieben Schritte ethischer Entscheidungsfindung ..................................................................... 231 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung ................ 232 1. Ausgangslage und Fragestellung ..................................................... 232 A) Ärztliches Berufsgeheimnis und die klinischen Ethikberatung ............................................................................ 233 B) Ärztliche Aufklärungspflicht und elterliches Veto-Recht ........ 234 C) Ärztliche Sorgfaltspflicht und klinische Ethikberatung ............ 236 D) Dokumentation und Transparenz ethischer Fallbesprechungen .................................................................... 237 E) Behandlungsplan und institutionelle ethische Verantwortung .......................................................................... 239 2. Fazit und Ausblick .......................................................................... 240 Inhaltsverzeichnis XXI 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen ..................................................................... 243 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung .............................................. 243 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung ..................... 244 I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit ......................................................................... 244 II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen .................................................................................. 244 1. Sittlichkeit und Vernunft .................................................................. 244 2. Zur Urteilsfähigkeit in nicht therapeutische Eingriffe ..................... 247 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen .......................... 248 I. Ausgangslage .................................................................................... 248 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung .................................. 249 III. Zahlen und Fakten ............................................................................. 249 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich ..... 251 1. Österreich ......................................................................................... 251 2. Deutschland ...................................................................................... 252 A) Politische Diskussion ................................................................ 252 B) Standesethische Stellungnahme ................................................ 253 V. Die Rechtslage in der Schweiz ......................................................... 254 1. Rückgriff auf allgemeine Grundlagen ............................................. 254 A) Hilfskriterien zur Differenzierung zwischen reiner Ästhetik und medizinischer Indikation ...................................... 255 a) Aspekt der Wiederherstellung ............................................. 255 b) Leistungsübernahme durch Sozialversicherungen .............. 255 c) Unaufschiebbarkeit ............................................................. 258 d) Gesellschaftliche Akzeptanz ............................................... 259 B) Zusammenfassung und Schlussfolgerung ................................. 260 2. Ästhetische Operationen an Minderjährigen und die Rechtsstellung des Arztes ................................................................ 261 A) Aufklärung und Einwilligung .................................................... 261 a) Grundsätzliches ................................................................... 261 b) Ästhetische Medizin auf Verlangen von Minderjährigen ... 263 c) Zur Rechtslage bei urteilsunfähigen Minderjährigen ......... 264 B) Behandlungsvertrag mit einem beschränkt Handlungsunfähigen .................................................................. 265 C) Appell an das ärztliche Verantwortungsbewusstsein ................ 267 3. Handlungsbedarf .............................................................................. 268 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern ............. 269 XXII Inhaltsverzeichnis I. Einführung in das Thema und Fragestellung ................................... 269 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten .............................................................. 271 1. Begriffliches .................................................................................... 271 2. Medizinische Behandlungsmöglichkeiten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse ............................................................... 272 A) Historische Aspekte und Beweggründe .................................... 272 B) Medizinische Behandlungsmöglichkeiten ................................ 272 C) Kritik Betroffener ..................................................................... 273 III. Rechtslage im Überblick .................................................................. 275 1. Verzicht auf spezialgesetzliche Regelungen ................................... 275 2. Zivilrechtliche Perspektive – Elterliche Sorge und Störungen in der Geschlechtsentwicklung des Kindes ..................................... 276 A) Zum Kindeswohl bei Kindern mit DSD ................................... 276 B) Absolut höchstpersönliche Rechte und DSD ............................ 277 C) Elterninteressen versus Kindesinteressen? ............................... 279 3. Geschlechtszuweisende Operationen unter dem Fokus von Grund- und Völkerrecht .................................................................. 280 A) Verletzung des Rechts auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität .................................................................. 280 B) Diskriminierung ........................................................................ 282 4. Intersexualität in der Rechtsprechung ............................................. 283 A) Schweizerische Rechtsprechung ............................................... 283 B) Urteil des Landes- und Oberlandesgerichts Köln ..................... 284 C) Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts ................... 285 IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes .............................. 286 1. Revision der Zivilstandsverordnung? .............................................. 287 2. Zur Anwendbarkeit straf- oder spezialrechtlicher Verbotsbestimmungen ..................................................................... 288 3. Zustimmung durch ein Aufsichtsgremium oder eine gerichtliche Genehmigungsinstanz? .................................................................... 291 4. Staatliche Unterstützung von interdisziplinären Behandlungszentren ........................................................................ 292 V. Fazit .................................................................................................. 292 7. Teil: Zusammenfassende Thesen .................................................. 295 Sachregister .......................................................................................... 307 XXIII Abkürzungsverzeichnis A Auflage a alt a.a.O. am angeführten Ort ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch von Österreich vom 01.06.1811 a.M. anderer Meinung AG Kanton Aargau AI Kanton Appenzell Innerrhoden AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich/St. Gallen) allg. allgemein Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ArG Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 13. März 1964 (SR 822.11) Art. Artikel ATSG Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (SR 830.1) AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) BBl Bundesblatt Bd. Band BE Kanton Bern BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz) vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121) BGB Bürgerliches Gesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland BGH Bundesgerichtshof BGHZ Bundesgerichtshof für Zivilsachen XXIV Abkürzungsverzeichnis Biomedizinkonvention Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin, Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin, in Kraft getreten für die Schweiz am 1. November 2008 (SR 0.810.2) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel–Landschaft BS Kanton Basel–Stadt BSK Basler Kommentar BSG Bundessozialgericht (Deutschland) bspw. beispielsweise BtPrax Die Betreuungsrechtliche Praxis, Zeitschrift für soziale Arbeit, gutachterliche Tätigkeit und Rechtsanwendung in der Betreuung (Deutschland) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVGE Bundesverwaltungsgericht BVR Bernische Verwaltungsrechtsprechung (Bern) bzw. beziehungsweise CCPR Convention Abbreviation CT Computertomographie d.h. das heisst Diss. Dissertation DSD disorder of sex development ECHR European court of human rights EG/KESR UR Gesetz über die Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts (EG/KESR) des Kantons Uri EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG ZGB Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch ehem ehemaliger EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Abkürzungsverzeichnis XXV EpG Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz) vom 18. Dezember 1970 (SR 818.101) Ethik Med Zeitschrift Ethik in der Medizin (Deutschland) EUR Euro f. folgende ff. fortfolgende FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) FGM/C Female Genital Mutilation/Cutting FMedG Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung vom 18. Dezember 1998 (SR 810.11) FMH Verbindung der Schweizer Ärzte g Gramm GE Kanton Genf GesR Zeitschrift für Arztrecht, Krankenhausrecht, Apotheken- und Arzneimittelrecht (Deutschland) GesV kantonale Gesundheitsverordnung GgV Verordnung über Geburtsgebrechen vom 9. Dezember 1985 (SR 831.232.21) GoA Geschäftsführung ohne Auftrag GR Kanton Graubünden GUMG Bundesgesetz über die genetische Untersuchung beim Menschen vom 8. Oktober 2004 (SR 810.12) HandKomm Handkommentar zum Schweizer Privatrecht HAVE Zeitschrift für Haftung und Versicherung (Zürich) HEC Forum HealthCare Ethics Committee Forum: Interprofessional Journal on Healthcare Institutions' Ethical and Legal Issues (USA) HFG Bundesgesetz über die Forschung am Menschen (Humanforschungsgesetz) vom 30. September 2011 (SR 810.30) hill. Zeitschrift für Recht und Gesundheit (Zürich) HLH hypoplastisches Linksherzsyndrom HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz) vom 15. Dezember 2000 (SR 812.21) XXVI Abkürzungsverzeichnis Hrsg. Herausgeber ID Identitätskarte i.e.S. im engeren Sinn IVG Bundesgesetz über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (SR 831.20) i.V.m. in Verbindung mit Jg. Jahrgang JstG Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz) vom 20. Juni 2003 (SR 311.1) JStPO Schweizerische Jugendstrafprozessordnung (Jugendstrafprozessordnung) vom 20. März 2009 (SR 312.1) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESR Kindes- und Erwachsenenschutz Recht KESV Kindes- und Erwachsenenschutzverordnung KGer Kantonsgericht KJFG Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen vom 30. September 2011 (SR 446.1) KLV Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenversicherung (Krankenpflegeleistungsverordnung) vom 29. September 1995 (SR 832.112.31) KRK UN Kinderrechtskonvention über die Rechte des Kindes, in Kraft getreten für die Schweiz am 26. März 1997 (SR 0.107) Komm Kommentar KurzKomm Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (SR 832.10) Kt. Kanton LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide LU Kanton Luzern m.w.H. mit weiteren Hinweisen Abkürzungsverzeichnis XXVII MedBG Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe, (Medizinalberufegesetz) vom 23. Juni 2006 (SR 811.11) MedR Zeitschrift Medizinrecht (Deutschland) MG Bundesgesetz über die Armee und Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (SR. 510.10) Mio. Millionen N Note NEK Nationale Ethikkommission MRI Magnet Resonanz Imaging NR Nationalrat/Nationalrätin OHG Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz) vom 23. März 2007 (SR 312.5) OLG Oberlandesgericht OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 2011 (SR 220) OVG Oberverwaltungsgericht Hamburg OW Kanton Obwalden PID Präimplantationsdiagnostik PraxKomm Praxiskommentar PrHG Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht (Produktehaftpflichtgesetz) vom 18. Juni 1993 (SR 221.112.944) PSY Zeitschrift für Psychiatrie, Psychologie und Psychotherapie (Deutschland) SAMW Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften SchlT. Schlusstitel SGBE Schweizerische Gesellschaft für Biomedizinische Ethik SH Schaffhausen SPO Schweizerische Stiftung für Patientenschutz SZ Kanton Schwyz SG Kanton St. Gallen SGBE Schweizerische Gesellschaft für biomedizinische Ethik XXVIII Abkürzungsverzeichnis SKMR Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte SNF Schweizerischer Nationalfonds SO Kanton Solothurn sog. sogenannt SR Systematische Rechtssammlung SSW Schwangerschaftswoche St. Gallen Kanton St. Gallen STEB standardisierte Erstbefragung StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StaO FMH Standesordnung der Verbindung der Schweizer Ärzte StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) SR Ständerat/Ständerätin Suppl. Supplement SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) SZ Kanton SZ SZS Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge (Bern) TPG Bundesgesetz über die Transplantation von Geweben und Zellen vom 8. Oktober 2004 (SR 810.21) u.a. unter anderem UNFPA United Nation Population Fund UNICEF United Nations Children's Fund UNO Pakt I Internationaler Pakt über wirtschaftliche , soziale und kulturelle Rechte, abgeschlossen am 16. Dezember 1966 in New York, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.1) UNO Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte, abgeschlossen am 16. Dezember 1966 in New York, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.2) UR Kanton Uri Abkürzungsverzeichnis XXIX USA united states of america v. Chr. vor Christus VBK Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden VBVV Verordnung über die Vermögensverwaltung im Rahmen der Beistandschaft oder Vormundschaft vom 4. Juli 2012 (SR 211.223.11) VD Kanton Waadt VE StPO Vernemlassungsentwurf StPO VE ZGB Vernehmlassungsentwurf ZGB (Kindesschutz) VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift), (Deutschland) vgl. vergleiche Vor. Art. Vorbemerkungen zu Artikel WBK SR Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Ständerates WBK NR Kommission für Wissenschaft Bildung und Kultur des Nationalrates WHO World Health Organization ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZfmE Zeitschrift für medizinische Ethik (Deutschland) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kinder- und Erwachsenenschutz (Zürich) ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung von 19. Dezember 2008 (SR 272) ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) ZStV Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (SR. 211.112.2) XXX Abkürzungsverzeichnis ZStöR Zürcher Studien zum öffentlichen Recht (Zürich) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) XXXI Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA, Das neue Erwachsenenschutzrecht der Schweiz - Patientenverfügung, Vertretung bei medizinischen Massnahmen, fürsorgerische Unterbringung, Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen, BtPrax 2013, 180 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz) AEBI-MÜLLER REGINA, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, 150 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung) AEBI-MÜLLER REGINA, EGMR–Entscheid Jäggi c. Suisse: Ein Meilenstein zum Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, Jusletter, 2. Oktober 2006 (zit. AEBI-MÜLLER, Meilenstein) AEBI-MÜLLER REGINA, Kommentierung zu Art. 27–30a ZGB, in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich 2012 (zit. AEBI-MÜLLER, HandKomm, N … zu Art. …ZGB) AEBI-MÜLLER REGINA/TANNER DEBORAH, Das behinderte Kind im Zivilrecht, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Zürich 2006, 82 ff. AFFOLTER KATHRIN, Anzeige- und Meldepflichten (Art. 443 Abs. 2 ZGB), ZKE 2013, 47 ff. (zit. AFFOLTER KATHRIN) AFFOLTER KURT, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils, ZVW 2009, 380 ff. (zit. AFFOLTER KURT) ALDERSON PRISCILLA, Die Autonomie des Kindes – über die Selbstbestimmungsfähigkeit von Kindern in der Medizin, in: Wiesemann Claudia/Dörries Andrea/Wolfslast Gabriele/Simon Alfred (Hrsg.), Das Kind als Patient, Ethische Konflikte zwischen Kindeswohl und Kindeswille, Frankfurt am Main 2003, 28 ff. ALSTON PHILIP, The Best Interests Principle: Towards Reconciliation of Culture and Human Rights, International Journal of Law and the Familiy, Oxford Journals 1994, Volume 8, 1 ff. ASSER SETH/SWAN RITA, Child fatalities from religion-motivated medical neglect, Pediatrics 1998, 625 ff. XXXII Literaturverzeichnis AUER CHRISTOPH/MARTI MICHÈLE, Kommentierung zu Art. 443–449c und Art. 450f ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Auflage, Zürich und St. Gallen 2014 (zit. AUER/MARTI, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) AUER CHRISTOPH/MARTI MICHÈLE, Art. 443–449c und Art. 450f ZGB, in: Geiser Thomas/Reusser Ruth (Hrsg.), Basler Kommentar Erwachsenenschutz, St. Gallen und Bern 2012 (zit. AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) BANNHOLZER KARIN/DIEHL REGULA/HEIERLI ANDREAS/KLEIN ANNE/SCHWEIGHAUSER JONAS, «Angeordnete Beratung» - ein neues Instrument zur Beilegung von strittigen Kinderbelangen vor Gericht, FamPra.ch 2012, 111 ff. BÄNZIGER CHRISTIAN, Sterbehilfe für Neugeborene aus strafrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 2005 BAUMANN MAX, Probleme der Neonatologie aus rechtlicher Sicht – Ein Diskussionsvorschlag, in: Dialog Ethik (Hrsg.), An der Schwelle zum eigenen Leben, Lebensentscheidungen am Lebensanfang bei zu früh geborenen, kranken und behinderten Kindern in der Neonatologie, Band 3, Bern 2002, 123 ff. BAUMANN-HÖLZLE RUTH, «7 Schritte Dialog» - Exemplarische Vertiefung der Methodik einer Fallbesprechung, in: Dialog Ethik (Hrsg.), Ethiktransfer in Organisationen, Handbuch 3, Ethik im Gesundheitswesen, Bern 2009, 215 ff. (zit. BAUMAN-HÖLZLE, Exemplarische Vertiefung) BAUMANN-HÖLZLE RUTH, Ethische Entscheidungsfindung in der Intensivmedizin, in: Dialog Ethik (Hrsg.), Leben um jeden Preis?, Entscheidungsfindung in der Intensivmedizin, Bern 2004, 117 ff. (zit. BAUMANN-HÖLZLE, Ethische Entscheidungsfindung) BAUMANN-HÖLZLE RUTH/ARN CHRISTOF, Ethiktransfer in Institutionen des Gesundheitswesens, Schweizerische Ärztezeitung 2005, 735 ff. BAUMANN-HÖLZLE RUTH/MAFFEZZONI MARCO/BUCHER HANS ULRICH, A framework of ethical decision making in neonatal intensive care, Acta Paediatrica 2005, 1777 ff. BEGHETTI MAURICE/GHISLA RENZO, Kongenitale Hypoplasie des linken Herzens (HLH): Diagnose, Therapie und Prognose, Paediatrica 5/2005, 30 ff. Literaturverzeichnis XXXIII BELSER EVA MARIA, Partie II – Droit des personnes/Teil II – Personenrecht/Die Aufregung um die Beschneidung von Knaben – Und warum dafür wenig Anlass besteht, in: Rumo Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal/Hürlimann-Kaup Bettina/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Une empreinte sur le Code Civil, Mélanges en l’honneur de Paul-Henri Steinauer, Bern 2013, 81 ff. BELSER EVA MARIA/RUMO JUNGO ALEXANDRA, Einmal volle Lippen bitte! Vom Traum des massgeschneiderten Körpers und den Schwierigkeiten des Rechts mit dem Mass, den Schneidern und den Körpern, in: Niggli Marcel Alexander/Hurtado Pozo José/Queloz Nicolas (Hrsg.), Festschrift für Franz Riklin, Zürich 2007, 555 ff. BENDER ALBRECHT, Zeugen Jehovas und Bluttransfusionen, Eine zivilrechtliche Betrachtung, MedR 1999, 260 ff. BERGER THOMAS ET AL., Perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit zwischen 22 und 26 vollendeten Schwangerschaftswochen, Revision der Empfehlungen aus dem Jahre 2002, Paediatrica 1/2012, 10 ff. (zit. BERGER ET AL., Perinatale Betreuung) BERGER THOMAS ET AL., Empfehlungen zur Betreuung von Frühgeborenen an der Grenze der Lebensfähigkeit (Gestationsalter 22–26 SSW), Swiss Society of Neonatologie, neonet.ch, Guidelines 2011 (zit. BERGER ET AL., Guidelines) BERGER THOMAS, Decisions in the Gray Zone: Evidence-Based or Culture Based?, Journal of Pediatrics 2010, 7 ff. BERNHART CHRISTOF, Handbuch der fürsorgerischen Unterbringung: Die fürsorgerische Unterbringung und medizinische Behandlung nach dem neuen Erwachsenenschutzrecht sowie dessen Grundsätze, Diss. Basel 2011 BERTSCHI NORA, Leihmutterschaft Theorie, Praxis und rechtliche Perspektiven in der Schweiz, den USA und Indien, FamPra.ch 2014, 21 ff. BIAGGINI GIOVANNI, BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Auszüge aus der EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, Zürich 2007 (zit. BIAGGINI, BV Komm, N … zu Art. … BV) BIAGGINI GIOVANNI, Wie sind Kinderrechte in der Schweiz geschützt?, in: Gerber Regula/Hausamman Christine (Hrsg.), Die Rechte des Kindes. Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel/Genf/München 2001, 25 ff. (zit. BIAGGINI, Kinderrechte) BIDERBOST YVO, Massschneidern im Kindes- und Erwachsenenschutz – Haute Couture? Prêt-a-porter? Oder Masskonfektion, Jusletter, 31. März 2014 (zit. BIDERBOST, Massschneidern) XXXIV Literaturverzeichnis BIDERBOST YVO, Rechtsmittelbelehrung bei superprovisorischen Verfügungen im Vormundschaftswesen, ZVW 2006, 67 ff. (zit. BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung) BIDERBOST YVO, Die Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 ZGB), Diss. Freiburg 1996 (zit. BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft) BIDERBOST YVO, Kommentierung zu Art. 363, 364 StGB in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111–Art. 392 StGB, 3. Auflage, Freiburg/Luzern 2013 (zit. BIDERBOST, BSK StGB II, N … zu Art. … StGB) BIDERBOST YVO, Kommentierung zu Art. 264–269c ZGB, Art. 307–327c ZGB in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich 2012 (zit. BIDERBOST, HandKomm, N … zu Art. … ZGB) BIGLER-EGGENBERGER MARGRITH/FANKHAUSER ROLAND, Kommentierung zu Vor. Art. 11–21, 11–19, 19c, 20–21 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Auflage, Zürich und St. Gallen 2014 (zit. BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) BIRCHLER URSULA, Die fürsorgerische Unterbringung Minderjähriger, ZKE 2013, 141 ff. (zit. BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung) BIRCHLER URSULA, «Tauglichkeit» des Instrumentariums vormundschaftlicher Massnahmen zur Betreuung von Adoleszenten/jungen Erwachsenen mit psychischen Störungen, ZVW 2005, 20 ff. (zit. BIRCHLER, Instrumentarium) BLUM STEFAN/WEBER KHAN CHRISTINA, Der «Anwalt des Kindes» – eine Standortbestimmung, ZKE 2012, 32 ff. BLUM-SCHNEIDER BRIGITTE/GÄCHTER THOMAS, Spitex-Leistungen für Kinder – ein verfassungsrechtlicher Auftrag, Pflegerecht – Pflegewissenschaft, Bern 2015, 36 ff. BODENMANN GUY/RUMO-JUNGO ALEXANDRA, Die Anhörung von Kindern aus rechtlicher und psychologischer Sicht, FamPra.ch 2003, 22 ff. BOSCHUNG MATHIAS, Der bodengebundene Rettungsdienst im Spannungsfeld zwischen Staatsaufgabe und regulierter privatwirtschaftlicher Tätigkeit, Diss. Freiburg 2010 BOSINSKI HARTMUT, Psychosexuelle Probleme bei Intersex-Syndromen, Sexuologie 2005, 31 ff. BRANDENBERG MANUEL, Sekteninformation durch Behörden, Diss. Zürich 2002 Literaturverzeichnis XXXV BRAUCHLI ANDREAS, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Diss. Zürich 1982 BREITSCHMID PETER, Kommentierung von Art. 131–134 ZGB, Vor. Art. 264–269c, 264–269c, Vor. Art. 276–295, 276–295, 307–327 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456ZGB, 5. Auflage, Zürich und St. Gallen 2014 (zit. BREITSCHMID, BSK ZGB I, N … zu Art. …ZGB) BREITSCHMID PETER, Kommentierung zu Art. 11–26 ZGB, Art. 271–275a ZGB in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012 (zit. BREITSCHMID, HandKomm, N … zu Art. … ZGB) BRINKMANN LISA/SCHWEIZER KATINKA/RICHTER-APPELT HERTHA, Behandlungsergebnisse von Menschen mit Intersexualität. Ergebnisse der Hamburger Intersex-Studie, Gynäkologische Endokrinologie 2007, 235 ff. BRÜCKNER CHRISTIAN, Das Personenrecht des ZGB (ohne Beurkundung des Personenstandes), Zürich 2000 BRUGGER SCHMIDT CAROLINE, Frühgeborene an der Grenze der Lebensfähigkeit. Unter besonderer Berücksichtigung der Ökonomisierungsdebatte in der Spitzenmedizin, in: Dörr Bianka/Michel Margot (Hrsg.), Biomedizinrecht, Herausforderungen – Entwicklungen – Perspektiven, Zürich 2007, 175 ff. BUCHER HANS ULRICH, Die Entwicklung der Neonatologie: Wie technische Fortschritte zu einem ethischen Dilemma führen, in: Dialog Ethik (Hrsg.), Leben um jeden Peis? Entscheidungsfindung in der Intensivstation, Zürich 2004, 95 ff. (zit. BUCHER, Technische Fortschritte) BUCHER HANS ULRICH, Erfahrungen mit dem Zürcher Entscheidungsfindungs-Modell, in: Dialog Ethik (Hrsg.), Leben um jeden Preis? Entscheidungsfindung in der Intensivmedizin, Zürich 2004, 225 ff. (zit. BUCHER, Erfahrungen) BÜCHLER ANDREA/COTTIER MICHELLE, Intersexualität, Transsexualität und das Recht, Geschlechtsfreiheit und körperliche Integrität als Eckpfeiler einer neuen Konzeption, Freiburger GeschlechterStudien, Freiburg 17/2005, 115 ff. BÜCHLER ANDREA/HOTZ SANDRA, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität – Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, AJP 2010, 565 ff. BÜCHLER ANDREA/VETTERLI ROLF, Ehe Partnerschaft Kinder, Eine Einführung in das Familienrecht der Schweiz, Basel 2007 XXXVI Literaturverzeichnis CHOFFAT GUILLAUME ANTOINE, Le placement du mineur: Une institution en mouvement, FamPra.ch 2015, 68 ff. CHRISTENSEN BIRGIT, Schwangerschaft als Dienstleistung – Kind als Ware? Eine rechtliche Annäherung an das Phänomen der sogenannten Leihmutterschaft, hill 2013, Nr. 86 (zit. CHRISTENSEN, Schwangerschaft als Dienstleistung) CHRISTENSEN BIRGIT, Intersexualität. Die «Herstellung symbolischer Heterosexualität» durch Medizin und Recht, hill 2012, Nr. 18 (zit. CHRISTENSEN, Intersexualität) COTTIER MICHELLE, Geschlechterleben. Eingriffe in den Geschlechtskörper und das Prinzip der Selbstbestimmung, in: Krebs Angelika/Pfleiderer Georg/Seelmann Kurt (Hrsg.), Ethik des gelebten Lebens, Basler Beiträge zu einer Ethik der Lebensführung, Basel 2010, 87 ff. (zit. COTTIER, Geschlechtskörper) COTTIER MICHELLE, Verfahrensvertretung des Kindes im Familienrecht in der Schweiz, in: Blum Stefan/Cottier Michelle/Migliazza Daniela (Hrsg.), Anwalt des Kindes, Ein europäischer Vergleich zum Recht des Kindes auf eigene Vertretung in behördlichen und gerichtlichen Verfahren, Bern 2008, 125 ff. (zit. COTTIER, Verfahrensvertretung) COTTIER MICHELLE, Zivilrechtlicher Kindesschutz und Prävention von genitaler Mädchenbeschneidung in der Schweiz, Schweizerisches Komitee für UNICEF, Zürich 2008 (zit. COTTIER, Prävention) COTTIER MICHELLE, Subjekt oder Objekt? Die Partizipation von Kindern in Jugendstraf- und zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren, Eine rechtssoziologische Untersuchung aus der Geschlechterperspektive, Diss. Basel/Berlin 2006 (zit. COTTIER, Subjekt oder Objekt) COTTIER MICHELLE, weibliche Genitalverstümmelung, zivilrechtlicher Kindesschutz und interkulturelle Verständigung, FamPra.ch 2005, 698 ff. (zit. COTTIER, Genitalverstümmelung) COTTIER MICHELLE, Kommentierung zu Art. 451–453, Art. 314, Art. 314a, Art. 314abis, Art. 314b ZGB in: Büchler Andrea/Häfeli Christoph/Leuba Audrey/Steller Martin (Hrsg.), FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) COTTIER MICHELLE/STECK DANIEL, Das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, FamPra.ch 2012, 981 ff. COTTIER MICHELLE/SCHLAURI REGULA, Übersicht über die Melderechte und Meldepflichten bei Genitalverstümmelung an Unmündigen im Licht von Amts- und Berufsgeheimnis, Fampra.ch 2005, 759 ff. Literaturverzeichnis XXXVII CREVOISIER CÉCILE, Die Diskriminierung des Kindes aufgrund seines familienrechtlichen Status, eine Untersuchung der zivilrechtlichen Zuordnung von Kindern zu ihren Eltern im Lichter der Bundesverfassung und der internationalen Menschenrechtsabkommen, FamPra.ch 2014, 290 ff. CUTTINI MARINA ET AL., Parental visiting, communication, and participation in ethical decisions: a comparison of neonatal unit policies in Europe, ADC Fetal and Neonatal Edition, 1999, 84 ff. CUTTINI MARINA/CASOTTO VERONICA/ORZALESI MARCELLO, Ethical issues in neonatal intensive care and physicians’ practices, Acta Paediatrica 2006, 95 Suppl. 452, 42 ff. DAMM REINHARD, Ästhetische Chirurgie und Medizinrecht – Normstrukturen, Regelungsprobleme und Steuerungsebenen, Ärztliches Berufsrecht/Arzthaftungsrecht, GesR 2010, 641 ff. DÄPPEN-MÜLLER SILVIA, Kindesmisshandlung und -vernachlässigung aus straf- und zivilrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1998 DE LEEUW RICHARD/CUTTINI MARINA/NADAI MICHELA, Treatment choices for extremely preterm infants: an international perspective, Journal of Pediatrics 2000, 608 ff. DEEGENER GÜNTHER, Formen und Häufigkeit der Kindesmisshandlung, in: Deegener Günther/Körner Wilhelm (Hrsg.), Kindesmisshandlung und Vernachlässigung, Ein Handbuch, Göttingen 2005, 37 ff. DEUTSCH ERWIN/SPICKHOFF ANDREAS, Medizinrecht, Arztrecht, Arzneimittelrecht, Medizinprodukterecht und Transfusionsrecht, 7. Auflage, Göttingen 2014 DIEHL ULRICH, Über die Würde der Kinder als Patienten – das Prinzip der Menschenwürde in der Medizinethik am Beispiel der Pädiatrie, in: Wiesemann Claudia/Dörries Andrea/Wolfslast Gabriele/Simon Alfred (Hrsg.), Das Kind als Patient. Ethische Konflikte zwischen Kindeswohl und Kindeswille, Frankfurt 2003, 151 ff. DLUGOSCH SANDRA, Mittendrin oder nur dabei? Miterleben häuslicher Gewalt in der Kindheit und seine Folgen für die Identitätsentwicklung, Diss. München 2009 DOLDER MATTIAS, Die Informations- und Anhörungsrechte des nicht sorgeberechtigten Elternteils nach Art. 275a ZGB, Diss. St. Gallen 2002 DONATSCH ANDREAS/TAG BRIGITTE, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9., aktualisierte und teilweise vollständig überarbeitete Auflage, Zürich 2013 DONATSCH ANDREAS/WOHLERS WOLFGANG, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. und vollständig neu bearbeitete Auflage, Zürich 2011 XXXVIII Literaturverzeichnis DONATSCH ANDREAS, Kommentierung zu Art. 1–33, 102, 111–186 StGB, in: Donatsch Andreas (Hrsg.), StGB Kommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch und weitere einschlägige Erlasse mit Kommentar zu StGB, JStG, den Strafbestimmungen des SVG, BetmG und AuG, 19. überarbeitete Auflage, Zürich 2013 (zit. DONATSCH, StGB Komm, N … zu Art. … StGB) DÖRFLINGER PETER, Interdisziplinäre Zusammenarbeit – Wegmarken in einer weiten Landschaft, FramPra.ch 2015, 98 ff. DÖRR BIANKA/MICHEL MARGOT, Heilversuche, Herausforderungen – Entwicklungen – Perspektiven, Factsheet der SAMW zuhanden der WBK des Nationalrates, 29. September 2010 EBERBACH WOLFRAM, Möglichkeiten und rechtliche Beurteilung der Verbesserung des Menschen – Ein Überblick, in: Wienke Albrecht/Eberbach Wolfram/Kramer Hans-Jürgen/Janke Kathrin (Hrsg.), Die Verbesserung des Menschen, Tatsächliche und rechtliche Aspekte der wunscherfüllenden Medizin, Köln 2009, 1 ff. ECKERT ANDREAS, Kommentierung zu Art. 213, 215, 219 und 220 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 3. Auflage, Freiburg/Luzern 2013 (zit. ECKERT, BSK StGB II, N … zu Art. … StGB) EGLI PATRICIA, Drittwirkung von Grundrechten: Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten im Schweizer Recht, Diss. Zürich 2002 EICHENBERGER THOMAS/KOHLER THERES, Kommentierung zu Art. 373, 377–381 ZGB, in: Heinrich Honsell/Vogt Nedim/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Zürich/St.Gallen 2014 (zit. EICHENBERGER/KOHLER, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) EICHENBERGER THOMAS/KOHLER THERES, Kommentierung zu Art. 373, 377–381 ZGB, in: Geiser Thomas/Reusser Ruth (Hrsg.), Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Art. 360–456 ZGB Art. 14, 14a SchlT ZGB, St.Gallen/Bern 2012 (zit. EICHENBERGER/ KOHLER, BSK Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) EICKER ANDREAS/FISCH STEFANIE, Zur prozeduralen Rechtfertigung von Suizidbeihilfe im Strafrecht, AJP 2015, 591 ff. EKKEHARD BAHLO, Gendiagnostik – Schutz oder Bedrohung?, MedR 2003, 109 ff. EUGSTER GEBHARD, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) in: Murer Erwin/Stauffer Hans-Ulrich (Hrsg.), Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Freiburg/Basel 2010 (zit. EUGSTER, KVG Komm, N … zu Art. … KVG) Literaturverzeichnis XXXIX EVERSCHOR MONIKA, Probleme der Neugeboreneneuthanasie und der Behandlungsgrenzen bei schwerstgeschädigten Kindern und ultrakleinen Frühgeborenen aus rechtlicher und ethischer Sicht, Diss. Frankfurt am Main 2001 EWERBECK HANS, Beitrag zur Diskussion, in: Hiersche Hans-Dieter/Hirsch Günter/Graf-Baumann Toni (Hrsg.), Grenzen ärztlicher Behandlungspflicht bei schwerstgeschädigten Neugeborenen, Berlin/Heidelberg/New York 1987, 68 ff. FANKHAUSER ROLAND, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, 240 ff. (zit. FANKHAUSER, Gesetzliche Vertretungsbefugnis) FANKHAUSER ROLAND, Kommentierung zu Art. 374–381 ZGB, in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich 2012 (zit. FANKHAUSER, HandKomm, N … zu Art. … ZGB) FÄSSLER STÉPHANIE, Das Recht auf sexuelle Orientierung und seine Bedeutung im Migrationsrecht, Diss. Zürich 2014 FELDER WILHELM/HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER/DESCH ERICA, Gemeinsame elterliche Sorge und Kindeswohl, ZBJV 2014, 892 ff. FELLMANN WALTER, Aufklärung von Patienten und Haftung des Arztes, in: Rütsche Bernhard (Hrsg.), Weiterbildung Recht, Medizinprodukte: Regulierung und Haftung, Luzern 2013, 171 ff. (zit. FELLMANN, Aufklärung von Patienten) FELLMANN WALTER, Haftung des Arztes in der Schweiz, in: Wenzel Frank (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht, 3. Auflage, Köln 2012, 1935 ff. (zit. FELLMANN, Haftung des Arztes) FELLMANN WALTER/KOTTMANN ANDREA, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I: Allgemeiner Teil sowie Haftung aus Verschulden und Persönlichkeitsverletzung, gewöhnliche Kausalhaftungen des OR, ZGB und PrHG, Bern 2012 FELLMANN WALTER, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich 2007, 103 ff. (zit. FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten) FELLMANN WALTER, Kommentierung zu Art. 40 MedBG, in: Ayer Ariane/Kieser Ueli/Poledna Tomas/Sprumont Dominique (Hrsg), Medizinalberufegesetz (MedBG), Kommentar, Genève/Neuchâtel/Zürich 2009 (zit. FELLMANN, MedBG-Komm, N … zu Art. … MedBG) XL Literaturverzeichnis FELLMANN WALTER, Kommentierung der Art. 394–Art. 406 OR, in: Hausheer Heinz (Hrsg.), Berner Kommentar, Bern 1992 (zit. FELLMANN, BK, N … zu Art. … OR) FINGERHUTH THOMAS, Kommentierung zu Art. 111-136, ohne Art. 111, 115 und 124, 180–186, 221–239 StGB, in: Trechsel Stefan/Pieth Mark (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich 2013 (zit. FINGERHUTH, Praxiskommentar, N … zu Art. … StGB) FOWLER LORI ANN/MOOR AMI R., Breast Implants for Graduation, A Sociological Examination of Daughter an Mother Narratives, Sociology Mind 2012, 109 ff. GASSMANN JÜRG, Kommentierung zu Art. 370–373, 377–381 ZGB, in: Rosch Daniel/Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB, 2., überarbeitete und erweiterte Auflage, Bern/Luzern/Zürich 2014 (zit. GASSMANN, Komm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) GEISER THOMAS, Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Gerichte, AJP 2015, 1099 ff. GEISER THOMAS/ETZENSBERGER MARIO, Kommentierung zu Vor. Art. 426–439, Art. 426–439 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Peter Nedim/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Zürich/St. Gallen August 2014 (zit. GEISER/ETZENSBERGER, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) GEISER THOMAS, Kommentierung zu Einl. IPRG, Art. 426–439, Art. 450c, Art. 450e und Art. 451–453 ZGB, in: Geiser Thomas/Reusser Ruth (Hrsg.), Basler Kommentar Erwachsenenschutz, Art. 360–Art. 456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB, St. Gallen und Bern März 2012 (zit. GEISER, BSK Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) GENNA ANTON, Rechtliche Aspekte der stationären psychiatrischen Behandlung von Kindern und Jugendlichen, ZVW 2000, 91 ff. GETH CHRISTOPHER, Passive Sterbehilfe, Diss. Basel, 2010 GIGER BEATRICE, Zirkumzision – ein gesellschaftliches und strafrechtliches Tabu, forumpoenale 2012, 95 ff. GLESS SABINE, Kommentierung zu Art. 139–141 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung (StPO/JStPO), 2. Auflage, Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. GLESS, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) GODENZI GUNHILD, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, Eine Studie zu strafprozessualen Beweisverboten im schweizerischen und deutschen Recht, Diss. Zürich 2008 Literaturverzeichnis XLI GUILLOD OLIVER, Parenté et responsabilité civile: un couple mal assorti? in: Annales de l’Université de Neuchâtel, 1992, 262 ff. (zit. GUILLOD, responsabilité civile) GUILLOD OLIVIER, Le consentement éclairé du patient, Autodétermination ou paternalsime?, Diss. Neuchâtel 1986 (zit. GUILLOD, Consentement éclairé) GUILLOD OLIVER/MEIER PHILIPP, Representation privée, mesures tutélaires et soins médicaux, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.) Familie und Recht, Festgabe Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, 325 ff. GULER ALBERT, Die Aufhebung der elterlichen Obhut (Art. 310 und Art. 314a ZGB), in: ZVW 1996, 121 ff. (zit. GULER, Obhut) GULER ALBERT, Die Beistandschaft nach Art. 308 ZGB (ohne die Themen: Wahrung des Unterhaltsanspruches und Überwachung des persönlichen Verkehrs), in: ZVW 1995, 51 ff. (zit. GULER, Beistandschaft) HAAS KATE, Who will make room for the intersexed?, American Journal of law and medicine 2004, 41 ff. HAEFELI CHRISTOPH, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht mit einem Exkurs zum Kindesschutz, Bern 2013 (zit. HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht) HAEFELI CHRISTOPH, Wegleitung für vormundschaftliche Organe, 4. vollständig überarbeitete und erweiterte Auflage, Luzern/Niederrohrdorf 2005 (zit. HAEFELI, Wegleitung) HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6., vollständig überarbeitete Auflage, Zürich 2010 HANGARTNER YVO, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, II. Sektion, 3.11.2009, Soile Lautsi (in eigenem Namen und im Namen ihrer beiden Kinder Dataico und Sami Albertin) c. Republik Italien (Beschwerde No. 30814/06), Individualbeschwerde gemäss Art. 34 EMRK, AJP 2010, 510 ff. HÄNNI PETER/BELSER EVA MARIA, Die Rechte der Kinder, Zu den Grundrechten Minderjähriger und der Schwierigkeit ihrer rechtlichen Durchsetzung, AJP 1998, 139 ff. HÄRING DANIEL, Kommentierung zu Vor. Art. 142–146, Art. 142–146 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung (StPO/JStPO), Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. HÄRING, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) HARRIES MARIA/CLAIRE MIKE, Report for the Western Australian Child Protection Council, Mandatory Reporting of Child Abuse: Evidence and Options, July 2002, Discipline of Social Work & Social Policy, University of Western Australia XLII Literaturverzeichnis HAUSHEER HEINZ, Normen mit Verfassungsrang als prägende Gestaltungsfaktoren des Familienlebens bzw. des Familienrechts, ZBJV 2015, 303 ff. HAUSHEER HEINZ, Kommentierung zu Art. 181–251, 454–456 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Zürich und St. Gallen 2014 (zit. HAUSHEER, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) HAUSHEER HEINZ/GEISER THOMAS/AEBI-MÜLLER REGINA, Das neue Erwachsenenschutzrecht, Bern 2014 (zit. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht) HAUSHEER HEINZ/GEISER THOMAS/AEBI-MÜLLER REGINA, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Eheschliessung, Scheidung, Allgemeine Wirkungen der Ehe, Güterrecht, Kindesrecht, Vormundschaftsrecht, eingetragene Partnerschaft, 5., vollständig überarbeitete und aktualisierte Auflage, Bern 2014 (zit. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht) HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER REGINA, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzes, 3. Auflage, Bern 2012 HÄUSSERMANN-MANGOLD LIESL, Ästhetische Dermatologie, in: Wienke Albrecht/Eberbach Wolfram/Janke Kathrin (Hrsg.), Die Verbesserung des Menschen, Tatsächliche und rechtliche Aspekte der wunscherfüllenden Medizin, Köln 2009, 43 ff. HEGNAUER CYRIL, Haften die Eltern für das Wohl des Kindes?, ZVW 2007, 167 ff. (zit. HEGNAUER, Elternhaftung) HEGNAUER CYRIL, Kindesrecht – ein weites Feld in: Konferenz der Kantone für Kindes- und Erwachsenenschutz KOKES (Hrsg.), Zeitschrift für Vormundschaftswesen, ZVW 2006, 25 ff. (zit. HEGNAUER, Kindesrecht) HEGNAUER CYRIL, Grundriss des Kindsrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5., überarbeitete Auflage, Bern 1999 (zit. HEGNAUER, Grundriss) HEGNAUER CYRIL, Der Anwalt des Kindes, ZVW 1994, 181 ff. (zit. HEGNAUER, Anwalt des Kindes) HENKEL HELMUT, Die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen gemäss Art. 307 rev. ZGB, Diss. Zürich 1977 HERRMANN BERND/BANASCHAK SYBILLE/DETTMEYER REINHARD/THYEN UTE, Kindesmisshandlung, Medizinische Diagnostik, Intervention und rechtliche Grundlagen, 2. Auflage, Berlin/Heidelberg 2010 HERZIG CHRISTOPH, Die Partei- und Prozessfähigkeit von Kindern und Jugendlichen sowie ihr Anspruch auf rechtliches Gehör, AJP 2013, 182 ff. (zit. HERZIG, Partei- und Prozessfähigkeit) Literaturverzeichnis XLIII HERZIG CHRISTOPH, Das Kind in familienrechtlichen Verfahren, Diss. Freiburg 2012 (zit. HERZIG, Verfahren) HONSELL HEINRICH/ISENRING BERNHARD/KESSLER MARTIN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5., neu bearbeitete und ergänzte Auflage, Zürich und Meilen 2013 HOTZ SANDRA, Kommentierung zu Art. 11–27, Art.49–50 SchlT ZGB, in: Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Kurzkommentar ZGB, Zürich 2011 (zit. HOTZ, ZGB KurzKomm, N … zu Art. … ZGB) HUG MARKUS, Glaubhaftigkeitsgutachten bei Sexualdelikten gegenüber Kindern, ZstrR 2000, 19 ff. HUGHES IEUAN ET AL., Consensus statement on management of intersex disorders, Journal of Pediatric Urology 2006, 148 ff. HUGUENIN CLAIRE, Kommentierung zu Art. 19–21 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/ Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. Auflage, Basel 2011 (HUGUENIN, BSK OR I, N … zu Art. … OR) HUGUENIN CLAIRE, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Auflage, Zürich 2014 (zit. HUGUENIN, Obligationenrecht) HÜRLIMANN BRIGITTE, Kind in Not – und wer greift ein?, hill 2013, Nr. 125 JÄGER PETER/SCHWEITER REGULA, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Arzthaftpflicht und Arztstrafrecht, Mit einem Anhang unveröffentlichter Urteile, 3., neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Zürich 2012 JOSITSCH DANIEL, Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich 2013 JUD ANDREAS/LIPS ULRICH, Kindesschutz: Merkmale von Fällen am Kinderspital Zürich mit zivil- und strafrechtlichen Interventionen, ZVW 2008, 439 ff. JÜRGENSEN MARTINA/HIORT OLAF/THYEN UTE, Kinder und Jugendliche mit Störungen der Geschlechtsentwicklung, Psychosexuelle und soziale Entwicklung und Herausforderungen bei der Versorgung, Zeitschrift für Kinder- und Jugendmedizin 2008, 226 ff. KATZENMEIER CHRISTIAN, Aufklärungspflicht und Einwilligung in: Laufs Adolf/Katzenmeier Christian/Lipp Volker, Arztrecht, 7., völlig neu überarbeitete Auflage, Köln/Göttingen/Heidelberg 2015, 103 ff. (zit. KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung) KATZENMEIER CHRISTIAN, Berufsgeheimnis und Dokumentation, in: Laufs Adolf/Katzenmeier Christian/Lipp Volker, Arztrecht, 7., völlig neu überarbeitete Auflage, Köln/Göttingen/Heidelberg 2015, 303 ff. (zit. KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation) XLIV Literaturverzeichnis KELLER KARIN, Das ärztliche Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB: unter besonderer Berücksichtigung der Regelung im Kt. Zürich, Diss. Zürich 1993 KELLY RAINA, Giving the gift of Rhynoplasty, Newsweek, 17. November 2003, 142, 76 ff. KERN BERND-RÜDIGER, Die Pflichten des Arztes aus Behandlungsübernahme und Behandlungsvertrag, in: LAUFS ADOLF/KERN BERND-RÜDIGER, Handbuch des Arztrechts, 4., neubearbeitete Auflage, München 2010, 647 ff. KERNER ROLAND, Kommentierung zu Art. 177–181 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung (StPO/JStPO), Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. KERNER, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) KIENER REGINA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013 KIND CHRISTIAN, Kritische Fragen an das Entscheidungsmodell, Das Zürcher Modell aus der Sicht eines aussenstehenden Neonatologen, in: Dialog Ethik, Bern 2002, 145 ff. (zit. KIND, Kritische Fragen) KIND CHRISTIAN, Ethische Überlegungen als besondere Herausforderung für den Geburtshelfer und den Neonatologen, Gynäkologe 2001, 744 ff. (zit. KIND, Ethische Überlegungen) KIND CHRISTIAN, Ethische Probleme in der Neonatologie, in: Bondolfi Alberto/Müller Hansjakob (Hrsg.), Medizinische Ethik im ärztlichen Alltag, Unter dem Patronat der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften und der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH, Basel/Bern 1999, 237 ff. (zit. KIND, Ethische Probleme) KOLBE ANGELA, Intersexualität, Zweigeschlechtlichkeit und Verfassungsrecht, Diss. Mörfelden 2010 KOLLER HEINRICH/WYSS MARTIN PHILIPP, «Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz …», Verfassungsrechtliche Überlegungen zu Art. 11 Abs. 1 BV, in: Geiser Thomas et al. (Hrsg.), Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Festschrift für Heinz Hausheer, Bern 2002, 435 ff. KORBIN JILL, Child Abuse and Neglect: Cross-Cultural Perspectives, Berkeley 1981 KOSTKA KERIMA, Im Interesse des Kindes? Elterntrennung und Sorgerechtsmodelle in Deutschland, Grossbritannien und den USA, Diss. Frankfurt 2004 Literaturverzeichnis XLV KRAMER ERNST, Kommentierung zu Art. 19-22 OR, in: Meyer-Hayoz Arthur (Hrsg.), Berner Kommentar, Bern 1991 (zit. KRAMER, BK, N … zu Art. … OR ) KRASNIQI MANUELA, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie – Bundesrat will Kantone bei der Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe unterstützen, ZKE 2013, 36 ff. KRAUSKOPF PATRICK, Der Vertrag zugunsten Dritter, Diss. Freiburg/Bern 1999 KRÖGER NICOLAUS, Allogene Stammzelltherapie – Grundlagen, Indikationen und Therapien, Bremen 2004 KRUMMENACHER-EGLOFF BETTINA, Wenn Eltern den Tod der eigenen Kinder in Kauf nehmen, am Beispiel der ausschliesslich veganen Ernährung und der Verweigerung schulmedizinischer Behandlung von Kindern durch ihre Eltern, Masterarbeit an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern, Beinwil 2012 KUHN MATHIAS, Das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde, Recht 2014, 218 ff. KUHN MORITZ, Arzt und Haftung aus Kunst- und Behandlungsfehlern, in: Kuhn Moritz/Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich 2007, 601 ff. LACHENMEIER PASCAL, Die Anwendung «nicht zugelassener» Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht («off-label use»), Jusletter, 11. Mai 2009 LAETSCH DAVID/HAURI ANDREAS/JUD ANDREAS/ROSCH DANIEL, Ein Instrument zur Abklärung des Kindeswohls – spezifisch für die deutschsprachige Schweiz, in: Affolter Kurt/Fossard Gabriel (Hrsg.), ZKE 2015, 1 ff. LANDOLT HARDY, Angehörigenschaden: Reflex- oder Direktschaden oder sogar beides? HAVE 2009, 3 ff. (zit. LANDOLT, Angehörigenschaden) LANDOLT HARDY, Grundlagen des Impfrechts, unter besonderer Berücksichtigung der Haftung für Infektionsschäden, AJP 2004, 280 ff. (zit. LANDOLT, Grundlagen) LANDOLT HARDY, Baby Boy und der kategorische Imperativ: Ein Beitrag zur haftpflichtrechtlichen Problematik des pränatalen Schadens und der Familienhaftung, ZSR 2003, 185 ff. (zit. LANDOLT, Familienhaftung) LANG CLAUDIA, Intersexualität. Menschen zwischen den Geschlechtern, Diss. Frankfurt 2006 LAUFS ADOLF, Wesen und Inhalt des Arztrechts, in: Laufs Adolf/Katzenmeier Christian/Lipp Volker (Hrsg.), Arztrecht, 7., völlig neu bearbeitete Auflage, Köln/Göttignen/Heidelberg 2015, 3 ff. (zit. LAUFS, Arztrecht) XLVI Literaturverzeichnis LAUFS ADOLF, Die ärztliche Aufklärungspflicht, in: Laufs Adolf/Kern Bernd- Rüdiger (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4., neu bearbeitete Auflage, München 2010, 703 ff. (zit. LAUFS, Ärztliche Aufklärungspflicht) LEITZMANN CLAUS/KELLER MARKUS/HAHN ANDREAS, Alternative Ernährungsformen, Stuttgart 1999 LIPP VOLKER, Ärztliches Berufsrecht, in: Laufs Adolf/Katzenmeier Christian/Lipp Volker (Hrsg.), Arztrecht, 7., völlig neu bearbeitete Auflage, Köln/Göttingen/Heidelberg 2015, 29 ff. LIPS ULRICH, III. Kindes- und Erwachsenenschutz: Medizinische, sozialarbeiterische, rechtliche Bezüge / Kinderschutz und Medizin, in: Rosch Daniel/Wider Diana (Hrsg.), Zwischen Schutz und Selbstbestimmung – Festschrift für Prof. Christoph Häfeli zum 70. Geburtstag, Bern 2013, 103 ff. (zit. LIPS, Kindesschutz und Medizin) LIPS ULRICH, Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Ein Leitfaden zu Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis, in: Stiftung Kindesschutz Schweiz (Hrsg.), Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Bern 2011 (zit. LIPS, Leitfaden) LIPS ULRICH, Prävention und Früherfassung von Kindsmisshandlung – ein Gebot der Stunde, Schweizerische Ärztezeitung 2011, 400 ff. (zit. LIPS, Prävention und Früherfassung) LOPPACHER BARBARA, Erziehung und Strafrecht, Unter besonderer Berücksichtigung der Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht, Diss. Zürich 2011 LORZ SIGRID, Arzthaftung bei Schönheitsoperationen, Diss. Erlangen 2006 LÜCKER-BABEL MARIE-FRANCOISE, Inhalt, soziale und rechtliche Bedeutung und Auswirkung der UNO-Kinderrechtskonvention, in: Gerber Jenni Regula/Hausammann Christina, Die Rechte des Kindes, Das UNO- Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel/Genf/München 2001, 9 ff. LUSTENBERGER MARKUS, Die Fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen unter elterlicher Gewalt (Art. 310/Art. 314a ZGB), Diss. Freiburg 1987 MAEDER STEFAN, Kommentierung zu Art. 137–140 (inkl. Vor.), 141bis, 142, 145, 158, 159, 161bis, 162, Vor. 8. Titel, 231, 314, 325, 332 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 3. Auflage, Freiburg/Luzern 2013 (zit. MAEDER, BSK StGB II, N … zu Art. … StGB) Literaturverzeichnis XLVII MAFFEZZONI MARCO/WUNDER KLAUS/BAUMANN-HÖLZLE RUTH/STOLL FRANCOIS, Eine Evaluationsuntersuchung des Entscheidungsmodells an der Klinik für Neonatologie in Zürich, in: Dialog Ethik (Hrsg.), Leben um jeden Preis?, Entscheidungsfindung in der Intensivmedizin, Bern 2004, 189 ff. MAIO GIOVANNI, Die Zahnmedizin zwischen Heilkunde und Beauty-Industrie, Zu den ethischen Unzulänglichkeiten des Ästhetik Booms in der Zahnheilkunde, Schweizer Monatsschrift für Zahnmedizin 2009, 47 ff. MANAÏ DOMINIQUE, Droits du patient face à la biomédecine, Bern 2013 (zit. MANAÏ, Droits du patient) MANAÏ DOMINIQUE, Pouvoir parental et droit médical, FamPra.ch 2002, 197 ff. (zit. MANAÏ, Pouvoir parental) MANNSDORFER THOMAS, Haftung für perinatale Schädigung im medizinischen Bereich, HAVE 2003, 101 ff. MARTI MARIO/STRAUB PHILIPP, Arzt und Berufsrecht, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, 233 ff. (zit. MARTI/STRAUB, Arzt und Berufsrecht) MATT EVA, Das Recht auf eine offene Zukunft. Überlegungen zur medizinischen Normalisierung intersexueller Kinder, Juridikum 2006, 144 ff. MEIER PHILIPPE, Perte du discernement et planification du patrimoine – droit actuel et droit futur, in: Baddeley Margareta/Foex Benedict (Hrsg.), La planification du patrimoine, Journée de droit civil 2008, En l’honneur du Professeur Bucher, Genf/Zürich/Basel 2009, 39 ff. (zit. MEIER, discernement) MEIER PHILIPPE, La position des personnes concernées dans les procédures de protection des mineurs et des adultes – Quelques enseignements de la jurisprudence fédérale récente, ZVW 2008, 399 ff. (zit. MEIER, protection) MENNEMEYER SIEGFRIED, Haftung ohne Grenzen?, in: Lifestyle-Medizin – von der medizinischen Indikation zum modischen Trend, 22. Kölner Symposium der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht, Berlin/Heidelberg 2012, 47 ff. MERTENS SENN EDITH, Vermittlung im Sühneverfahren vor dem Hintergrund der Mediation, Eine Untersuchung des friedensrichterlichen Streitbeilegungskonzepts in schweizerischer Theorie und Praxis, Diss. Luzern 2007 MICHEL MARGOT, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Jona 2009 (zit. MICHEL, Rechte von Kindern) XLVIII Literaturverzeichnis MICHEL MARGOT, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbestimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, FamPra.ch 2008, 243 ff. (zit. MICHEL, Autonomie) MICHEL MARGOT, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr Bianka/Michel Margot (Hrsg.), Biomedizinrecht, Herausforderungen – Entwicklungen – Perspektiven, Zürich 2007, 141 ff. (zit. MICHEL, Ashley) MIETH DIEGO, Das sehr kleine Frühgeborene, Ethische Fragen aus der Sicht eines Neonatologen, in: Dialog Ethik (Hrsg.), An der Schwelle zum eigenen Leben, Lebensentscheide am Lebensanfang bei zu früh geborenen, kranken und behinderten Kindern in der Neonatologie, Bern 2002, 47 ff. MONA MARTIN/RINGELMANN CHRISTOPH, Sterbehilfe bei behinderten Kindern, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Mannheim/Merlischachen 2006, 287 ff. MÖSCH PAYOT PETER, Rechtliche Rahmenbedingungen für freiheitsbeschränkende Massnahmen im Heimbereich, ZKE 2014, 5 ff. (zit. MÖSCH PAYOT, Heimbereich) MÖSCH PAYOT PETER, Zwischen Elternrechten und Kindeswohl, hill 2012, Nr. 35 (zit. MÖSCH PAYOT, Kindeswohl) MÖSCH PAYOT PETER/ROSCH DANIEL, Kommentierung zu Art. 454–456 ZGB, in: Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Kurzkommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 1. Auflage, Zürich 2011 (zit. MÖSCH PAYOT/ROSCH, KurzKomm ZGB, N … zu Art. … ZGB) MÜLLER JÖRG PAUL/SCHEFER MARKUS, Grundrechte in der Schweiz, Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO Pakte, Bern 2008 NAEF JUDITH, Kulturwandel – Rechtliche Herausforderungen für ethische Entscheidungsfindung im Gesundheitswesen, in: Baummann-Hölzle Ruth/Arn Christoph (Hrsg.), Ethiktransfer in Organisationen, Handbuch Ethik im Gesundheitswesen 3, Zürich 2009, 101 ff. NÄGELI MAX, Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1984 NAGUIP TAREK, Migration, in: Naguip Tarek/Pärli Kurt/Copur Eylem/Studer Melanie (Hrsg.), Diskriminierungsrecht Handbuch für Jurist/innen, Berater/innen, Expertinnen, Bern 2014, 325 ff. NEITZKE GERALD, Confidentiality, Secrecy, and Privacy in Ethics Consultation, HEC Forum 2007, 293 ff. Literaturverzeichnis XLIX NETT JACHEN C./SPRATT TREVOR, Kindesschutzsysteme: Ein internationaler Vergleich der «Good Practice» aus fünf Ländern (Australien, Deutschland, Finnland, Schweden und Vereinigtes Königreich) mit Schlussfolgerungen für die Schweiz, in: Schweizerischer Fonds für Kinderschutzprojekte (Hrsg.), August 2012 NIETHAMMER DIETRICH, Soll man mit schwerkranken Kindern über den Tod reden? ZfmE, Freiburg 2005, 115 ff. (zit. NIETHAMMER, Kinder) NIETHAMMER DIETRICH, Kinder im Angesicht des Todes, in: Wiesemann Claudia/Dörries Andrea/Wolfslast Gabriele/Simon Alfred (Hrsg.), Das Kind als Patient, Ethische Konflikte zwischen Kindeswohl und Kindeswille, Göttingen 2003, 92 ff. (zit. NIETHAMMER, Angesicht) OBERHOLZER NIKLAUS, Grundzüge des Strafprozessrechts, St. Gallen 2012 (zit. OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht) OBERHOLZER NIKLAUS, Kommentierung zu Art.320–321ter StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 3. Auflage, Freiburg, Luzern 2013 (zit. OBERHOLZER, BSK StGB II, N … zu Art. … StGB) OERTLE MARKUS, Befragung von Kindern im Strafverfahren, Spannungsfeld zwischen Wahrheitsermittlung und Opferschutz, ZStR 2009, 258 ff. OFTINGER KARL/STARK EMIL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zweiter Band: Besonderer Teil, Erster Teilband: Verschuldenshaftung, gewöhnliche Kausalhaftungen, Haftung aus Gewässerverschmutzung, 4. Auflage, vollständig überarbeitete Auflage, Zürich 1987 OMLIN ESTHER, Kommentierung zu Art. 308–315 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. OMLIN, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) PACKMANN WENDY ET AL., Psychological effects of hematopoietic SCT on pediatric patients siblings and parents: a review, Bone Marrow Transplantation 2010, 1134 ff. PALLUA NORBERT/VEDECNIK STEFANIE, Ästhetische Chirurgie: Qualitätssicherung dringend erforderlich, Deutsches Ärzteblatt 2005, 102 ff. PALLY HOFMANN URSINA, Recht in der Geburtshilfe – Ein Leitfaden für den medizinischen Berufsalltag mit Schwangeren, Gebärenden und Wöchnerinnen, Zürich 2013 (zit. PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag) L Literaturverzeichnis PALLY HOFMANN URSINA, Arzthaftung mit den Schwerpunkten Schwangerschafts-betreuung und Geburtshilfe, Diss. Zürich 2007 (zit. PALLY HOFMANN, Arzthaftung) PAYLLIER PASCAL, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, unter besonderer Berücksichtigung der spitalärztlichen Aufklärung, Diss. Zürich 1998 PELET ODILE, Médecin esthétique et obligation de résultat, in: Fuhrer Stephan/Chappuis Christine (Hrsg.), Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Bern 2012, 311 ff. PETER JAMES, Gerichtsnahe Mediation, Kommentar zur Mediation in der ZPO, Bern 2011 PETERMANN FRANK THOMAS, Off-Label, hill 2007, Nr. 2 PORZ ROUVEN, Ethikberatung im Spital – Einige Überlegungen, SGBE– Bulletin 2010, Nr. 60, 4 ff. RAMSAUER TANJA/FREWER ANDREAS, Ethikberatung in der Neonatologie, Handlungsdilemmata aus zehn Jahren Praxis eines klinischen Ethikkomitees, ZfmE 2012, 207 ff. RAMSEIER FRITZ/MÜNGER DANIEL, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (KESR) – Erste Erfahrungen, PSY Bulletin 4/2013, 3 f. REUSSER RUTH, Kommentierung zu 14 BV in: Ehrenzeller Bernhard/Schindler Benjamin/Schweizer Rainer/Vallender Klaus (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesverfassung St. Galler Kommentar, 3. Auflage 2014, St. Gallen 2014 (zit. REUSSER, Komm BV, N … zu Art. … BV) REY HEINZ, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4., überarbeitete und ergänzte Auflage, Zürich 2007 RICHTER-APPELT HERTHA, Medizinische und psychosoziale Aspekte der Intersexualität. Ergebnisse der Hamburger Katemnesestudie bei erwachsenen Personen mit verschiedenen Formen der Intersexualität in: Groneberg Michael/Zehnder Kathrin (Hrsg.), «Intersex». Geschlechtsanpassung zum Wohl des Kindes? Erfahrungen und Analysen, Freiburg 2012, 53 ff RIEDER HEIKE, Genetische Untersuchungen und Persönlichkeitsrecht, Eine Auseinandersetzung mit dem Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen im medizinischen Bereich, Diss. Zürich 2006 RIEDO CHRISTOF/FIOLKA GERHARD/NIGGLI MARCEL ALEXANDER, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Freiburg 2011 RIEMER HANS MICHAEL, Die Vertretung bei der Ausübung von Rechten, die unmündigen oder einer unter vormundschaftlichen Massnahme stehenden Personen «um ihrer Persönlichkeit willen zustehen», ZVW 1998, 216 ff. Literaturverzeichnis LI ROBERTO VITO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002 ROGGO ANTOINE, Aufklärung des Patienten – Eine ärztliche Informationspflicht, Diss. Bern 2002 ROSCH DANIEL, Melderechte, Melde- und Mitwirkungspflichten, Amtshilfe: die Zusammenarbeit mit der neuen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, FamPra.ch 2012, 1020 ff. (zit. ROSCH, Zusammenarbeit) ROSCH DANIEL, Die fürsorgerische Unterbringung im revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, AJP 2011, 505 ff. (zit. ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung) ROSCH DANIEL, Kommentierung zu Art. 382–387, 452, 453, 454–456 ZGB, in: Rosch Daniel/Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Erwachsenenschutzrecht, 2., überarbeitete und erweiterte Auflage, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, Bern/Luzern/Zürich 2014 (zit. ROSCH, Komm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … StGB) ROTH ANDREAS/BERKEMEIER ANNE, Kommentierung zu Art. 122, 123, 125 und 126 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 3. Auflage, Freiburg/Luzern 2013 (ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB II, N … zu Art. … StGB) ROTHÄRMEL SONJA, Rechtsfragen klinischer Ethikberatung, in: Dörries Andrea/Neitzke Gerald/Simon Alfred/Vollmann Jochen (Hrsg.), Ein Praxisbuch für Krankenhäuser und Einrichtungen der Altenpflege, Stuttgart 2010, 178 ff. (ROTHÄRMEL, Rechtsfragen) ROTHÄRMEL SONJA ET AL., Patientenaufklärung, Informationsbedürfnis und Informationspraxis in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie. Eine interdisziplinäre Untersuchung zu Partizipationsrechten minderjähriger Patienten unter besonderer Berücksichtigung der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, Ethik Med 2007, 76 ff. ROTHÄRMEL SONJA, Rechtsfragen der medizinischen Intervention bei Intersexualität, MedR 2006, 274 ff. (zit. ROTHÄRMEL, Intersexualität) ROTHÄRMEL SONJA, Einwilligung, Veto, Mitbestimmung: die Geltung der Patientenrechte Minderjähriger, Diss. Giessen 2004 (zit. ROTHÄRMEL, Patientenrechte Minderjähriger) LII Literaturverzeichnis ROTHÄRMEL SONJA, Perinatale Sterbebegleitung eines schwerstbehinderten Kindes bei infauster Prognose der extrauterinen Lebensfähigkeit – Welchen Stellenwert hat der Elternwille im stationären Klinikalltag? Fallkommentar, Ethik Med 2001, 193 ff. (zit. ROTHÄRMEL, Sterbebegleitung) ROTHÄRMEL SONJA/WOLFSLAST GABRIELE/FEGERT JÖRG MICHAEL, Informed Consent, ein kinderfeindliches Konzept? Von der Benachteiligung minderjähriger Patienten durch das Informed Consent– Konzept am Beispiel der Kinder und Jugendpsychiatrie, MedR 1999, 293 ff. RUCKSTUHL NIKLAUS/DITTMANN VOLKER/ARNOLD JÖRG, Strafprozessrecht unter Einschluss der forensischen Psychiatrie und Rechtsmedizin sowie des kriminaltechnischen und naturwissenschaftlichen Gutachtens, Allschwil 2011 RÜETSCHI DAVID, Ärztliches Standesrecht in der Schweiz – Die Bedeutung der Medizinisch-ethischen Richtlinien der Schweizerischen Akademie der medizinischen Wissenschaften, in: Witt Carl-Heinz et al. (Hrsg.), Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2002, Die Privatisierung des Privatrechts, Rechtliche Gestaltung ohne staatlichen Zwang, Heidelberger Tagung 4.–7. September 2002, 231 ff. RUMETSCH VIRGILIA, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen am Lebensende und bei Eingriffen an Minderjährigen zur Vornahme fremdnütziger lebensrettender Massnahmen, in: Hafner Felix/Sellmann Kurt/Widmer Lüchinger Corinne (Hrsg.), Selbstbestimmung an der Schwelle zwischen Leben und Tod, Basel 2014, 109 ff. (zit. RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte) RUMETSCH VIRGILIA, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Schweizer und deutschen Recht, Diss. Basel 2012 (zit. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe) RUMO-JUNGO ALEXANDRA, Selbstbestimmung Minderjähriger in der Psychotherapie, in: Büchler Andrea/Müller-Chen Markus (Hrsg.), Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, Private Law (Band I) – national global comparative (Band II), Bern 2011, 1465 ff. RYSER BÜSCHI NADINE, Familiäre Gewalt an Kindern, Eine Untersuchung der Umsetzung der staatlichen Schutzpflichten im Strafrecht, Diss. Zürich 2012 SÄFKERN CHRISTIAN, Die Haftung des Klinischen Ethikkomitees für Beratungsfehler, Ethikberatung und Recht, in: Frewer Andreas/Bruns Florian/May Arnd T. (Hrsg.), Ethikberatung in der Medizin, Erlangen- Nürnberg 2011, 196 ff. Literaturverzeichnis LIII SALATHÉ MICHELLE, AMSTAD HERMANN, JÜNGER MARIT, LEUTHOLD MARGRIT, REGAMEY CLAUDE, Institutionalisierung der Ethikberatung an Akutspitälern, psychiatrischen Kliniken, Pflegeheimen und Einrichtungen der Rehabilitation der Schweiz: Zweite Umfrage der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Bioethica Forum 2008, 8 ff. SAVIOZ FLORENCE/BRIOSCHI NATALIE/SCHWAB DELPHINE ROULET/KNÜSEL RENÉ, in Zusammenarbeit mit Jean Jacques Cheseaux und Pierre André Nicod, Vorstellungen und Vorgehensweise oder Kinderärzte bezüglich Kindesmisshandlungen im Kanton Waadt, Paediatrica 3/2012, 14 ff. SCHELLING PHILIP/ERLINGER RAINER, Aufklärung über Behandlungsalternativen, MedR 2003, 331 ff. SCHLATTER CHRISTINA, Lebenserhaltung in der Neonatologie, Entscheidungsbefugnis, Entscheidungsfindung, Entscheidungsverantwortung, Diss. Zollikerberg 2014 SCHLEIMINGER METTLER DORRIT, Kommentierung zu Art. 147–148 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans, Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung/ Jugendstrafprozessordnung (StPO/JStPO), 2. Auflage, Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) SCHMID CONY, Sexuelle Übergriffe an Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Formen, Verbreitung, Tatumstände, in: UBS Optimus Foundation (Hrsg.), Februar 2012 (zit. SCHMID CONY) SCHMID HERMANN, Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360–456 ZGB, Bern 2010 (zit. SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) SCHMID JÖRG, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 419–Art. 424 OR, Teilband V 3a, 3. Auflage, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Obligationenrecht, Zürcher Kommentar zur 1. und 2. Abteilung, Zürich 1993 (zit. SCHMID JÖRG, ZK, N … zu Art. … OR) SCHMID NIKLAUS, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zollikerberg, August 2013 (zit. SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht) SCHMID NIKLAUS, Schweizerische Strafprozessordnung (StPO Kommentar), Praxiskommentar, 2. Auflage, Zollikerberg 2013 (zit. SCHMID NIKLAUS, PraxKomm StPO, N … zu Art. … StPO) SCHNYDER FRANZISKA/RYSER BÜSCHI NADINE, Die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, FamPra.ch 2013, 623 ff. LIV Literaturverzeichnis SCHÖBI FELIX, Die Haftung der Eltern für das Wohl des Kindes, in: Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Bundesamtes für Justiz (Hrsg.), Aus der Werkstatt des Rechts, Festschrift zum 65. Geburtstag von Heinrich Koller, Basel 2006, 97 ff. SCHÖNI NOËMI, Zulässigkeit von Placebos in der Humanmedizin nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 2014 SCHWEIGHAUSER JONAS, Kommentierung zu Anhang ZPO Art. 295-302 ZPO, in: Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Band II, Anhänge, 2. Auflage, Bern 2010 (zit. SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N … zu Art. … ZPO) SCHWEIZER RAINER J./VAN SPYK BENEDIKT, Arzt und Forschung, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, 535 ff. SCHWENZER INGEBORG, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6., überarbeitete Auflage, Bern 2012 (zit. SCHWENZER, Obligationenrecht) SCHWENZER INGEBORG, Gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern für unmündige Kinder – Notwendigkeit oder Relikt patriarchalischer Familienstruktur?, in: Gauch (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, 679 ff. (zit. SCHWENZER, Vertretungsmacht) SCHWENZER INGEBORG, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, AJP 1994, 817 ff. (zit. SCHWENZER, KRK und schweizerisches Kindesrecht) SCHWENZER INGEBORG/COTTIER MICHELLE, Kommentierung von Vor Art. 252–359, 252–263, 271–275a, Vor Art. 296–306, 296–306 ZGB, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Geiser Thomas (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Zürich und St. Gallen August 2014 (zit. SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N … zu Art. … ZGB) SEELMANN KURT, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. aktualisierte Auflage, Basel 2012 (zit. SEELMANN, Allgemeiner Teil) SEELMANN KURT, Drittnützige Forschung an Einwilligungsunfähigen, in: Donatsch/Forster/Schwarzenegger (Hrsg.), Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zürich 2002, 569 ff. (zit. SEELMANN, Drittnützige Forschung) Literaturverzeichnis LV SEELMANN KURT, Kommentierung zu Art. 11, 14–18 StGB, in: Niggli Marcel/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 1– 110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3. Auflage, Freiburg/Luzern 2013 (zit. SEELMANN, BSK StGB I, N … zu Art. … StGB) SEIFERT BRIGITTE/KREXA BENJAMIN/KÜHNEL SYBILLE/BAREISS MARKUS, Leitfaden zur Erstellung psychologisch-psychiatrischer Gutachten bei Fragen zum Kindeswohl, FamPra.ch 2015, 118 ff. SHAHA MAYA, Pflege und Recht in Bezug auf Geschlechtsvarianten, Pflegerecht –Pflegewissenschaft 2013, 130 ff. SIEGLE NADINE, Der Einfluss des europäischen Prinzips der Familienversicherung auf das schweizerische Krankenversicherungsrecht, SZS 2014, 310 ff. SIMON ALFRED, Qualitätssicherung und Evaluation von Ethikberatung, in: Dörries Andrea/Neitzke Gerald/Simon Alfred/Vollmann Jochen (Hrsg.), Klinische Ethikberatung, Ein Praxisbuch für Krankenhäuser und Einrichtungen der Altenpflege, 2. überarbeitete und erweiterte Auflage, Stuttgart 2010, 163 ff. (zit. SIMON, Qualitätssicherung und Evaluation) SIMON ALFRED, Ethische Probleme am Lebensende, in: Schulz Stefan/Steigleder Klaus/Fangerau Heiner/Paul Norbert W. (Hrsg.), Geschichte, Theorie und Ethik in der Medizin, Eine Einführung, Bochum/Düsseldorf/Mainz 2006, 446 ff. (zit. SIMON, Ethische Probleme) SIMON ALFRED, Die Bedeutung von und der Umgang mit Patientenverfügungen in der Praxis: Ergebnisse und Befragungen mit Interpretationen, in: Meier Christoph et al. (Hrsg.), Patientenverfügung: Ausdruck der Selbstbestimmung – Auftrag und Fürsorge, Stuttgart 2005, 8 ff. (zit. SIMON, Bedeutung und Umgang) SPICKHOFF ANDREAS, Die Eingriffsindikation im Wandel der Zeit – aus der Sicht eines Juristen, in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht (Hrsg.), Lifestyle-Medizin – von der medizinischen Indikation zum modischen Trend, Berlin/Heidelberg 2012, 11 ff. SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, FamPra.ch 2011, 270 ff. (zit. SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger) SPRECHER FRANZISKA, Bald mehr und sicherere Arzneimittel für Kinder? Die Revision des Heilmittelgesetzes bringt im Bereich der Kinderarzneimittel eine Anpassung an europäische Standards, Jusletter, 18. Januar 2010 (zit. SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel) LVI Literaturverzeichnis SPRECHER FRANZISKA, Medizinische Forschung mit Kindern und Jugendlichen nach schweizerischem, deutschen, europäischen und internationalem Recht, Diss. Berlin/Heidelberg 2007 (zit. SPRECHER FRANZISKA, Forschung mit Kindern) SPRECHER FRANZISKA, Die medizinische Forschung mit behinderten Kindern, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, 2006, 236 ff. (zit. SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder) SPRECHER FRANZISKA/VAN SPYK BENEDIKT, Regelungsbedarf im Bereich experimenteller Einzelfallbehandlungen an Patienten, Jusletter, 31. Januar 2011 SPRECHER THOMAS, Art. 261–269 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/Chur 2013 (zit. SPRECHER THOMAS, BSK ZPO, N … zu Art. ZPO) STARK BJÖRN, Ästhetische Chirurgie, Ethische Aspekte aus Sicht des Facharztes für plastische Chirurgie, ZfmE 2006, 103 ff. STAUB LISELOTTE, Pflichtmediation im Kindesschutz – Möglichkeiten und Grenzen, Ein Kommentar zum Urteil des Zürcher Obergerichts vom 14. Mai 2007 (NX070006/U), ZVW 2008, 431 ff. STECK DANIEL, Kommentierung zu Art. 444–447, 450–450g ZGB und Art. 14 und 14a SchlT ZGB, in: Rosch Daniel/Büchler Andrea/Jakob Dominique (Hrsg.), Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2., überarbeitete und erweiterte Auflage, Bern/Luzern/Zürich 2014 (zit. STECK, Komm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) STECK DANIEL, Kommentierung Vorbem. Art. 443–450g, Art. 443–450g ZGB, in: Büchler Andrea/Häfeli Christoph/Leuba Audrey/Stettler Martin (Hrsg.), FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) STECK DANIEL, Kommentierung zu Art. 382–387, 450 und 450a ZGB, in: Geiser Thomas/Reusser Ruth (Hrsg.), Basler Kommentar Erwachsenenschutz, St. Gallen und Bern 2012 (zit. STECK, BSK Erwachsenenschutz, N … zu Art. … ZGB) STECK DANIEL, Kommentierung zu Art. 443–450f ZGB inkl. Vorb. Art. 443 ff. ZGB, in: Breitschmid Peter/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich 2012 (zit. STECK, HandKomm, N … zu Art. … ZGB) Literaturverzeichnis LVII STECK DANIEL, Kommentierung zu Art. 295-304 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/Chur 2010 (zit. STECK, BSK ZPO, N … zu Art. … ZPO) STECK DANIEL, Erfahrungen mit der Kindesanhörung, FamPra.ch 2001, 720 ff. (zit. STECK, Kindesanhörung) STEURER MARTINA/BERGER THOMAS, Spezifische ethische Konflikte in der pädiatrischen und neonatologischen Intensivmedizin, in: Salomon Fred (Hrsg.), Praxisbuch Ethik in der Intensivmedizin, Konkrete Entscheidungshilfen in Grenzsituationen, 2., aktualisierte und erweiterte Auflage, Berlin 2012, 163 ff. STRATENWERTH GÜNTER, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4., neubearbeitete Auflage, Basel 2011 STRATENWERTH GÜNTER/WOHLERS WOLFGANG, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Auflage, Dezember 2012 (zit. STRATENWERTH/WOHLERS, HandKomm, N … zu Art. … StGB) STREULI JÜRG/STAUBLI GEORG/PFÄNDLER-POLETTI MARLIS/BAUMANN- HÖLZLE RUTH/ERSCH JÖRG, Five-year experience of clinical ethics consultations in a pediatric teaching hospital, European Journal of Pediatrics 2014, 629 ff. STUDER MELANIE/COPUR EYLEM, Selbstbestimmte Geschlechtsidentität, in: Naguip Tarek/Pärli Kurt/Copur Eylem/Studer Melanie (Hrsg.), Diskriminierungsrecht Handbuch für Jurist/innen, Berater/innen und Diversity-Expert/innen, Bern 2014, 53 ff. SUTTER PATRICK, Die wichtigsten völkerrechtlichen Rechtsquellen, in: Sprecher Franziska/Sutter Patrick (Hrsg.), Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, 2006, 21 ff. TAG BRIGITTE, Strafrecht im Arztalltag, in: Kuhn Moritz W./Poledna Tomas (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, 669 ff. TAUPITZ JOCHEN, Drittnützige Forschung mit Kindern: Instrumentalisierung Wehrloser?, Zeitschrift für Biopolitik 2004, 37 ff. (zit. TAUPITZ, Drittnützige Forschung) TAUPITZ JOCHEN/BREWE MANUELA/SCHELLING HOLGER, Landesbericht Deutschland, in: Tauptiz Jochen (Hrsg.), Das Menschenrechts- übereinkommen zur Biomedizin des Europarates – taugliches Vorbild für eine weltweit geltende Regelung? Mannheim 2001, 409 ff. TAUPITZ JOCHEN, Empfehlen sich zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens?, Gutachten A für den 63. Deutschen Juristentag, München 2000 (zit. TAUPITZ, Patientenautonomie) LVIII Literaturverzeichnis THOMMEN MARC, Einwilligungsunfähige Organspender, in: Becchi Paolo/Bondolfi Alberto/Kostka Ulrike/Seelmann Kurt (Hrsg.), Ethik und Recht, Die Zukunft der Transplantation von Zellen, Geweben und Organen, Basel 2005, 159 ff. (zit. THOMMEN, Einwilligungsunfähige Organspender) THOMMEN MARC, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen und die Einwilligung der Vertreter, Eine strafrechtliche Analyse der stellvertretenden Einwilligung, Diss. Basel 2004 (zit. THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen) TORREAO LARA DE ARAUJO/ PEREIRA CRÉSIO ROMEU/TROSTER EDUARDO, Ethical aspects in the management of the terminally ill patient in the pediatric intensive care unit, Revista do Hospital das Clinicas 2004, 59, 3 ff. TRECHSEL STEFAN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 6. neu bearbeitete Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004 TRECHSEL STEFAN/SCHLAURI REGULA, Weibliche Genitalverstümmelung in der Schweiz, Rechtsgutachten, Unicef Schweiz, Zürich 2004 TRECHSEL STEFAN/CHRISTENER-TRECHSEL CHARLOTTE, Kommentierung zu Art. 213–220 StGB, in: Trechsel Stefan/Pieth Marc (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Den Haag 2012 (zit. TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm StGB, N … zu Art. … StGB) TRECHSEL STEFAN/VEST HANS, Kommentierung zu Art. 318–321bis StGB, in: Trechsel Stefan/Pieth Marc (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Den Haag 2012 (zit. TRECHSEL/VEST, PraxKomm StGB, N … zu Art. … StGB) TREMP DANIA, Lebendspende in der Schweiz, Insbesondere die finanzielle Absicherung des Spenders von Organen, Geweben und Zellen, Diss. Zürich 2010 TSCHÜMPERLIN URS, Die elterliche Gewalt in Bezug auf die Person des Kindes (Art. 301–303 ZGB), Diss. Freiburg 1989 TUOR PETER/SCHNYDER BERNHARD/RUMO-JUNGO, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009 ULSENHEIMER KLAUS, Der objektive Tatbestand der §§ 203, 204 StGB, Offenbarungspflichten und –befugnisse, Rechtfertigungsgründe in: Laufs Adolf/Kern Bernd-Rüdiger (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4., neubearbeitete Auflage, München 2010, 765 ff. UTTINGER URSULA, Inwieweit bestimmen Patienten noch über ihre Daten?, Pflegerecht 2015, 2 ff. Literaturverzeichnis LIX VAN SPYK BENEDIKT, Das Recht auf Selbstbestimmung in der Humanforschung, Zugleich eine Untersuchung der Grundlagen und Grenzen des «informed consent» im Handlungsbereich der Forschung am Menschen, Diss. St. Gallen/Lavanuz, 2011 VOKINGER KERSTIN, Das Berufsrecht in der Arzt-Patienten-Beziehung veranschaulicht an einem Fallbeispiel, hill 2012, Nr. 28 VON LOEWENICH VOLKER, Ethische Probleme bei Frühgeborenen, in: Monatsschrift Kinderheilkunde, Zeitschrift für Kinder- und Jugendmedizin, Hannover/Mainz 2003, 1263 ff. VON SIEBENTHAL KURT/BAUMANN-HÖLZLE RUTH, Das interdisziplinäre «Zürcher Modell» zur Urteilsbildung für medizin- und pflegeethische Fragestellungen in der neonatologen Intensivmedizin, in: Dialog Ethik (Hrsg.), An der Schwelle zum eigenen Leben, Lebensentscheidungen am Lebensanfang bei zu früh geborenen, kranken und behinderten Kindern in der Neonatologie, Bern 2002, 77 ff. WATTER ROLF, Kommentierung zu Art. 32–40, 458–456 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 6. Auflage, Basel/Bern/Zürich 2015 (zit. WATTER, BSK OR I, N … zu Art. … OR) WEBER ROLF H., Kommentierung zu Art. 394–406, 407–411, 419–424 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 6. Auflage, Basel/Bern/Zürich 2015 (zit. WEBER, BSK OR I, N. … zu Art. … OR) WEDER ULRICH, Kommentierung zu Art.187–264n, 333–392 StGB, SchlB, in: Donatsch Andreas (Hrsg.), StGB Kommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch und weitere einschlägige Erlasse mit Kommentar zu StGB, JStG, den Strafbestimmungen des SVG, BetmG und AuG, 19., überarbeitete Auflage, Zürich 2013 (zit. WEDER, StGB Komm, N … zu Art. … StGB) WEHRENBERG STEFAN, Kommentierung zu Art. 149–156, Art. 429–436 StPO, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung (StPO/JStPO), Freiburg/Luzern/Basel 2014 (zit. WEHRENBERG, BSK StPO, N … zu Art. … StPO) WEIDTMANN AXEL/VOLLMANN JOCHEN/DITTRICH KATALIN/PLANK CHRISTIAN, Zur ethischen Problematik der Nierenersatztherapie im Neugeborenenalter, in: Wiesemann Claudia/Dörries Andrea/Wolfslast Gabriele/Simon Alfred (Hrsg.), Das Kind als Patient, Ethische Konflikte zwischen Kindeswohl und Kindeswille, Göttingen 2003, 194 ff. LX Literaturverzeichnis WEITHORN LOIS A./CAMPBELL SUSAN B., The Competency of Children and Adolescents to Make Informed Treatment Decisions, Child Development 1982, 1589 ff. WENDLER D./JENKINS T., Children’s and their Parents views of facing research risks for the benefit of others, Archives of Pediatrics & Adolescent Medicine 162 (1), 2008, 9 ff. WERLEN MIRJAM, Persönlichkeitsschutz des Kindes, höchstpersönliche Rechte und Grenzen elterlicher Sorge im Rahmen medizinischer Praxis, Das Beispiel von Varianten der Geschlechtsentwicklung und DSD, Diss. Bern 2014 (zit. WERLEN, Persönlichkeitsschutz) WERLEN MIRJAM, Kindesschutz für Kinder mit bei der Geburt nicht klar zuweisbarem Geschlecht, AJP 2004, 1319 ff. (zit. WERLEN, Geschlecht) WERRO FRANZ, Die Sorgfaltspflichtverletzung als Haftungsgrund nach Art. 41 OR, Plädoyer für ein modifiziertes Verständnis von Widerrechtlichkeit und Verschulden in der Haftpflicht, ZSR 1997, 343 ff. WIDMER BLUM CARMEN, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung – insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010 WIDMER STEFANIE, Off-label-use in der Schweiz: Heilmittelrechtliche Zulässigkeit und Kostenübernahme, hill 2013, Nr. 132 WIEGAND WOLFGANG, Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, 119 ff. (zit. WIEGAND, Aufklärungspflicht) WIEGAND WOLFGANG, Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung. Eine Standortbestimmung anlässlich der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, recht 1993, 149 ff. (zit. WIEGAND, Standortbestimmung) WIEGAND WOLFGANG, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, 81 ff. (zit. WIEGAND, Arztvertrag) WIESING URBAN, Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission) bei der Bundesärztekammer zur Ethikberatung in der klinischen Medizin, Deutsches Ärzteblatt, 2006, 1703 ff. WILS JEAN-PIERRE/BAUMANN-HÖLZLE RUTH, Mantelbüchlein, Medizinethik II, Vertiefung, Grundsatzthemen zur Weiterbildung von Fachpersonen in Medizin und Pflege, Zürich 2013 WINKLER EVA, Die institutionelle moralische Verantwortung der Klinik, in: Salomon Fred (Hrsg.), Praxisbuch Ethik in der Intensivmedizin, Konkrete Entscheidungshilfen in Grenzsituationen, 2. aktualisierte und erweiterte Auflage, Lemgo 2012, 123 ff. Literaturverzeichnis LXI WOPMANN MARKUS, Nationale Kinderschutzstatistik der schweizerischen Kinderkliniken, Pädiatrie 2014, 4 ff. (WOPMANN, Nationale Kinderschutzstatistik) WOPMANN MARKUS, Deutliche Zunahme der gemeldeten Kindesschutzfällen an Kinderkliniken, Schweizerische Ärztezeitung 2012, 994 ff. (zit. WOPMANN, Kindesschutzfälle) WYTTENBACH JUDITH, Grund- und Menschenrechtskonflikte zwischen Eltern, Kind und Staat, Diss. Bern 2006 ZAHN MATTI, Der Einwilligungsunfähige in der Medizin, Zu den Problemen bei medizinischer Behandlung und Forschung, Diss. Potsdam 2012 LXIII Materialienverzeichnis Kindes- und Erwachsenenschutz Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesschutz) vom 15. April 2015, BBl 2015 331 ff. (zit. Botschaft Kindesschutz) Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesschutz) des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes EJPD, Dezember 2013 (zit. Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht) Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Vormundschaftsbehörden (VBK), Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde als Fachbehörde (Analyse und Modellvorschläge), ZVW 2/2008, 63 ff. (zit. Empfehlungen VBK, KESB als Fachbehörde) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7001 ff. (zit. Botschaft Erwachsenenschutz) Gewalt und Vernachlässigung in der Familie: notwendige Massnahmen im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe und der staatlichen Sanktionierung, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats Fehr (0.7.3725) vom 5. Oktober 2007 abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015) (zit. Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie) Zivilgesetzbuch Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Adoption), vom 28. November 2014, BBl 2015 877 ff. (zit. Botschaft Adoption) Botschaft zu einer Änderung des Schweizer Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) vom 16. November 2011, BBl 2011 9077 ff. (zit. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge) Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung) vom 15. November 1995, BBl 1995 764 ff. (zit. Botschaft Revision Scheidung) LXIV Materialienverzeichnis Obligationenrecht Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht) vom 29. November 2013, BBl 2014 235 ff. (zit. Botschaft Verjährungsrecht) UN-Kinderrechtskonvention Botschaft des Bundesrates betreffend den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes vom 29. Juni 1994, BBl 1994 V 1 ff. (zit. Botschaft Kinderrechtskonvention) Biomedizinkonvention Botschaft des Bundesrates Botschaft betreffend das Europäische Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) und das Zusatzprotokoll vom 12. Januar 1998 über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen, BBl 2002 271 ff. (zit. Botschaft Biomedizinkonvention) Humanforschungsgesetz Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 21. Oktober 2009, BBl 2009 8045 ff. (zit. Botschaft Humanforschungsgesetz) Botschaft des Bundesrates zum Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen vom 12. September 2007, BBl 2007 6713 ff. (zit. Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen) Erläuternder Bericht zum Vorentwurf des Humanforschungsgesetz, Februar 2006, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015), (zit. Erläuternder Bericht HFG) Transplantationsgesetz Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz), vom 12. September 2001, BBl 2002 29 ff. (zit. Botschaft Transplantationsgesetz) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen (GUMG) vom 11. September 2002, BBl 2002 7361 ff. (zit. Botschaft GUMG) Materialienverzeichnis LXV Erläuterungen zur Totalrevision des Bundesgesetzes über genetische Untersuchungen beim Menschen vom 17. Februar 2015 (zit. Erläuterungen Totalrevision GUMG) Sterilisationsgesetz Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative Zwangssterilisation, Entschädigung für Opfer, vom 23. Juni 2003, BBl 2003 6311 ff. (zit. Bericht Kommission für Rechtsfragen des NR) Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen Botschaft zum Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen (Kinder- und Jugendförderungsgesetz, KJFG) vom 17. September 2010, BBl 2010 6803 ff. (zit. Botschaft KJFG) Heilmittelgesetz Botschaft zur Änderung des Heilmittelgesetzes vom 7. November 2012, BBl 2013 1 ff. (zit. Botschaft Heilmittelgesetz, 2. Etappe) Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe Botschaft zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG) vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173 ff. (zit. Botschaft MedBG) BV Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1 ff. (zit. Botschaft BV, Sonderdruck) Bundesgesetz über die Invalidenversicherung; Geburtsgebrechenverordnung EDI, Bundesamt für Sozialversicherung, Die medizinischen Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung, Bericht zu Handen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesellschaft des Nationalrates vom 15. März 2013 (zit. Bundesamt für Sozialversicherung, medizinische Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung) Faktenblatt, Bundesamt für Sozialversicherung, Die IV-Revision 6a, Dezember 2011, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015) (zit. Bundesamt für Sozialversicherung, Faktenblatt, IV-Revision 6a) LXVI Materialienverzeichnis Sterbehilfe Bericht der Arbeitsgruppe an das EJPD, März 1999, Arbeitsgruppe Sterbehilfe, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Bericht Arbeitsgruppe Sterbehilfe an das EJPD) Sterbehilfe und Palliativmedizin – Handlungsbedarf für den Bund? EJPD, Bern, 24. April 2006, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015), (zit. Bericht EJPD Sterbehilfe und Palliativmedizin) Richtlinien der SAMW Intensivmedizinische Massnahmen, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen der SAMW; vom Senat der SAMW am 28. Mai 2013 genehmigt, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen) Behandlung und Betreuung von zerebral schwerst geschädigten Langzeitpatienten; vom Senat der SAMW genehmigt am 27. November 2003, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten) Reanimationsentscheidungen, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen; vom Senat der SAMW am 27. November 2008 genehmigt, per 1. Januar 2013 erfolgte eine Anpassung an das Erwachsenenschutzrecht, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW-Richtlinie Reanimationsentscheidungen) Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie im Einzelfall, Medizin-ethische Richtlinien und Empfehlungen der SAMW, vom Senat der SAMW genehmigt am 20. Mai 2014, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie) Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, Medizin-ethische Richtlinien, vom Senat der SAMW am 25. November 2004 genehmigt, per 1. Januar 2013 erfolgte eine Anpassung an das Erwachsenenschutzrecht, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. SAMW- Richtlinie Betreuung am Lebensende) Materialienverzeichnis LXVII Empfehlung der SAMW Ethische Unterstützung in der Medizin, Medizin-ethische Empfehlungen; vom Senat am 29. Mai 2012 genehmigt (zit. SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung) Medizinische Guidelines Die Meinung der FMH: Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung, in: Schweizerische Ärztezeitung, 2014; 95:3, 52/53 (zit. FMH Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung) Empfehlungen der Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie Perinatal care at the limit of viability between 22 und 26 completed weeks of gestation in Switzerland, 2011 Revision of the Swiss recommendations, Erarbeitet von einer Arbeitsgruppe der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Recommendations of perinatal care at the limit of viability) Medizinische Guidelines im Kindesschutz Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie und Kinderchirurgie, Kinderschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken (swiss paediatrics.org, Empfehlungen (April 2000), abrufbar unter: (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Grundsatzerklärung Kindesschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken) Fachgruppe Kinderschutz der schweizerischen Kinderkliniken, Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit, unterstützt durch die Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie, Schweizerische Gesellschaft für Kinderchirurgie und Schweizerische Gesellschaft für Kinder- und Jugendpsychiatrie, August 2005, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken) Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Ulrich Lips, Ein Leitfaden zu Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis, Stiftung Kindesschutz Schweiz (Hrsg.), Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH), März 2011, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung) LXVIII Materialienverzeichnis Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin Zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, Ethische Fragen zur «Intersexualität». Stellungnahme Nr. 20/2012, Bern 2012, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität») Zur Forschung mit Kindern, Stellungnahme Nr. 16/2009, Bern, März 2009, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern) Zentrale Ethikkommission der Bundesärztekammer Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission) bei der Bundesärztekammer, Ethikberatung in der klinischen Medizin, Januar 2006, in: Deutsches Ärzteblatt, 2006, Volume 103, A 1703-1707 (zit. Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme) Stellungnahme der Zentralen Kommission zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Medizin und ihren Grenzgebieten (Zentrale Ethikkommission) bei der Bundesärztekammer, «Ärztliche Behandlungen ohne Krankheitsbezug unter besonderer Berücksichtigung der ästhetischen Chirurgie», August 2012, Deutsches Ärzteblatt Jg. 109, Heft 40, 5. Oktober 2012 (zit. Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie) Deutscher Ethikrat Stellungnahme des Deutschen Ethikrates, Intersexualität, Stellungnahme vom 23. Februar 2012, Berlin, abrufbar unter (zuletzt besucht am 13. Oktober 2015) (zit. Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität) Kindesschutz European report on preventing child maltreatment, world health organisation (WHO), 2013, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. European report on preventing child maltreatment, WHO) Materialienverzeichnis LXIX Parlamentarische Initiative, Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz, Bericht der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates vom 28. Mai 2013 (zit. Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz) «Zeigen Sie Stärke: Keine Gewalt an Kindern!» Vernachlässigung von Kindern, Broschüre 4 der Reihe «Gewaltfreie Erziehung», Kindesschutz Schweiz, November 2002, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung) Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt im Kanton Bern, Schlussbericht der externen Evaluation, Arbeitsgemeinschaft Büro Bass, Bern Mai 2013, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Schlussbericht Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt) Nationale Kindesschutzstatistik Nationale Kindesschutzstatistik 2012, 2013, 2014 der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie, Fachgruppe Kinderschutz an schweizerischen Kinderkliniken (swiss paediatrics.org, Gruppen und Kommissionen, Fachgruppe Kindesschutz), abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Nationale Kindesschutzstatistik 2012 der Fachgruppe Kinderschutz an schweizerischen Kliniken) Kinderschutz Kantonsspital Baden Betriebskonzept der Kinderschutzgruppe der Klinik für Kinder und Jugendliche des Kantonsspitals Baden, 2011 (zit. Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden) Kinderschutz Kantonsspital Aarau Betriebskonzept der Kinderschutzgruppe der Kinderklinik des Kantonsspitals Aarau, 26. November 2012 (zit. Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Aarau) Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe des Kantonsspitals Aarau, Klinik für Kinder und Jugendliche, Kantonsspital Aarau, 2013 (zit. Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe des Kantonsspitals Aarau) LXX Materialienverzeichnis Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich Jahresbericht 2010, «Kindeswohl in der heutigen Spitzenmedizin», (zit. Jahresbericht 2010, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich) Jahresbericht der Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich 2013, (zit. Jahresbericht 2013, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich) Staatsanwaltschaft Zürich Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH für das Vorverfahren (WOSTA), Stand 1. Juni 2015, abrufbar unter, Staatsanwaltschaft Zürich, (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Weisungen Oberstaatsanwaltschaft ZH) Weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung (FGM/C) Prävention, Versorgung, Schutz und Intervention im Bereich der weiblichen Genitalbeschneidung (FGM/C) in der Schweiz, Empfehlungen und Best Practices, Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR), Bern 2014, abrufbar unter (zuletzt besucht am 30. November 2015), (zit. Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C) Kantonale Botschaften Botschaft des Regierungsrates des Kantons Luzern an den Kantonsrat, Zum Entwurf einer Änderung des Spitalgesetzes und damit zusammenhängender Erlasse (neue Spitalfinanzierung), 24. März 2011 (zit. Botschaft des Regierungsrates des Kt. LU, neue Spitalfinanzierung) Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 23. Februar 2011, Dekret über die Teilrevision des Spitalgesetzes (Übertragung Spitalliegenschaften und Neuordnung der Spitalfinanzierung), 23. Februar 2011 (zit. Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau, Neuordnung der Spitalfinanzierung) 1 1. Teil: Einleitung und Fragestellung 1. Kapitel: Ausgangslage Eltern tragen für ihre Kinder die Verantwortung. Sie fällen für sie in verschiedenen Lebensbereichen Entscheidungen und orientieren sich dabei am Wohl des Kindes. Auch der Staat trägt Verantwortung gegenüber Kindern. Seine Aufgabe ist es, dort einzugreifen, wo elterlichen Verpflichtungen ungenügend nachgekommen wird und dadurch das Wohl des Kindes gefährdet ist. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber auf zivil- und strafrechtlicher Ebene gesetzliche Regelungen geschaffen, damit Behörden im Bedarfsfall im Interesse und zum Schutz des Kindes eingreifen können. Die Verpflichtungen der Eltern und des Staates sind dem Grundsatz nach unbestritten. Im Einzelfall kann es allerdings schwierig sein zu bestimmen, wo die elterliche Verantwortung durch staatliches Eingreifen beschnitten werden muss. In der vorliegenden Arbeit interessieren Situationen, in denen sich Fragen zu den elterlichen Bestimmungsrechten in gesundheitlichen Belangen der Kinder stellen. So können beispielsweise Vernachlässigungen von Kindern dazu führen, dass schulmedizinische Behandlungen nicht oder viel zu spät vorgenommen werden. Einige Eltern verweigern medizinische Behandlungen nicht aus Pflichtvergessenheit, sondern ganz bewusst aus religiösen, ideologischen oder soziokulturellen Überlegungen. Sie wollen dabei nur das Beste für ihr Kind. Andere Eltern verlangen medizinische Behandlungen für ihre Kinder, obwohl diese aus medizinischer Sicht im konkreten Fall nicht bzw. nur bedingt erforderlich wären. Unklarheiten im Bereich der Grenzen elterlichen Handelns bringen auch die Entwicklungen in der Medizin. Früh- und Neugeborene oder krebskranke Kinder können heute dank modernen intensivmedizinischen Behandlungen überleben, während sie früher gestorben wären. Doch die Medizin kann auch Leid verursachen, indem Kinder trotz schwersten Behinderungen und Beeinträchtigungen am Leben erhalten werden oder der Sterbensprozess länger dauert, was zu unnötigen Leiden führt. In dieser Untersuchung soll der Frage nachgegangen werden, welche Rechte und Pflichten Eltern in derartigen Situationen zukommen. Wo liegen die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts? Ist es nicht das gute Recht der Eltern, ihre Weltanschauungen und Ideologien in die Erziehung einfliessen zu lassen? Dürfen Eltern lebenserhaltende Behandlungen oder Operationen verweigern oder die aus medizinischer Sicht maximal mögliche Therapie für ihr Kind fordern? Wann und vor allem mit welchen Instrumenten sollte der Staat sinnvollerweise eingreifen? 1.1 1.2 1.3 2 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Ärztinnen und Ärzte1 sind im Spannungsfeld Eltern – Kind – Kindesschutzbehörde2 mit schwierigen Aufgaben konfrontiert. Sie sind in der Regel die ersten, die Interessenkonflikte zwischen dem Kind und dessen Eltern vermuten oder ganz offensichtlich feststellen. Einerseits stehen sie gegenüber dem behandelnden Kind in einer Garantenstellung. Andererseits haben sie das elterliche Vertretungsrecht zu respektieren. Zudem sind sie bei schwerkranken, behinderten oder extrem frühgeborenen Kindern auch mit Fragen zu den Grenzen ärztlicher Behandlungspflicht konfrontiert. Sie haben zu entscheiden, wann im Interesse des Kindes Dritte zuzuziehen sind oder aber bewusst darauf verzichtet werden sollte. In derartigen Situationen im Interesse der Beteiligten die richtigen Schritte in die Wege zu leiten und dabei juristisch korrekt zu handeln, ist eine grosse Herausforderung. Die vorliegende Forschungsarbeit will daher auch Ärzten die rechtlichen Rahmenbedingungen aufzeigen, die im Viereckverhältnis Kind – Eltern – KESB – Arzt zu beachten sind. Ein weiterer Schwerpunkt liegt in der Frage, ob die gesetzlich vorgesehenen zivil- und strafrechtlichen Instrumente geeignet sind, den verschiedenen Formen von Beeinträchtigungen oder Gefährdungen der physischen (und psychischen) Gesundheit von Kindern zu begegnen, oder ob es anderer Instrumente bedarf, um Kindern den erforderlichen Schutz zu gewähren. Zur Veranschaulichung der zu bearbeitenden Thematik werden im ersten Teil der Arbeit vier Fallbeispiele vorgestellt. Damit werden die Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns in der Medizin illustriert. Im zweiten Teil der Arbeit erfolgt ein Überblick über den Umfang und Inhalt der elterlichen Sorge sowie eine Darstellung der elterlichen Rechte und Pflichten im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern. Der Schwerpunkt des zweiten Teils liegt in der Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns bei gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes. Während der Gesetzgeber in einzelnen Spezialgebieten der Medizin den Ermessensspielraum elterlichen Handelns konkretisiert hat, fehlen in anderen Spezialgebieten klar definierte Grenzen. Es ist deshalb nicht selten der medizinischen Praxis überlassen, im Einzelfall abschliessende Beurteilungen vorzunehmen. Im dritten Teil der Untersuchung wird zunächst auf die durch Bundesverfassung und das internationale Recht begründeten Pflichten des Staates zum Schutz der 1 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit und Übersichtlichkeit wird im Folgenden entweder die männliche oder weibliche Form gewählt. Selbstverständlich sind jeweils beide Geschlechter damit gemeint. 2 Die Erwachsenenschutzbehörde ist auch für die Aufgaben, die der Kindesschutzbehörde übertragen sind, zuständig (Art. 440 Abs. 3 ZGB). Da unter den beiden Behörden Personalunion besteht (vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7074), wird nachfolgend einheitlich der Begriff der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) verwendet. 1.4 1.5 1.6 1.7 1. Kapitel: Ausgangslage 3 physischen und psychischen Unversehrtheit von Kindern eingegangen. Die Umsetzung dieser Pflichten erfolgt im Wesentlichen durch die drei Bereiche des Kindesschutzsystems der Schweiz: Die freiwillige Kinder- und Jugendhilfe, die strafrechtlichen Kindesschutzbestimmungen sowie das zivilrechtliche Kindesschutzsystem. Der Fokus der Untersuchung liegt auf zivilrechtlichen Aspekten und dem Beitrag des zivilrechtlichen Kindesschutzes zur Verhinderung von Gefährdungen der Gesundheit von Kindern durch elterliches Handeln. Dabei werden die einzelnen Kindesschutzmassnahmen, deren themenbezogenen Anwendungsbereiche sowie die sich ergebenden, wesentlichen Besonderheiten des Kindesschutzverfahrens erörtert. Anschliessend werden die einschlägigen strafrechtlichen Bestimmung zum Schutz des Kindes in Bezug zur vorliegenden Thematik gebracht und kritisch hinterfragt. In einem weiteren Schritt wird geprüft, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Eltern für ihr erzieherisches Fehlverhalten mit Auswirkungen auf das gesundheitliche Wohlbefinden des Kindes zur Verantwortung gezogen werden können. Der vierte Teil der Untersuchung ist der Rechtsstellung des Arztes im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern gewidmet. Im Vordergrund stehen die geltenden Rechtsgrundlagen ärztlicher Melderechte und Meldepflichten und die sich daraus ergebenden Herausforderungen für den medizinischen Praxisalltag. Es wird aufgezeigt, dass für die Umsetzung und Gewährleistung des Kindesschutzes in der Pädiatrie und Neonatologie in verschiedenen Bereichen Handlungsbedarf besteht. In Grenzbereichen der Medizin ergeben sich u.a. durch die Entwicklungen der modernen Medizin heikle ethische Spannungsfelder und Herausforderungen für die behandelnden Ärzte. Im fünften Teil der Arbeit werden die in der medizinischen Praxis geschaffenen Handlungsabläufe und -instrumente im Zusammenhang mit den Grenzen elterlichen Handelns vorgestellt und einer kritischen juristischen Würdigung unterzogen. Die Handlungsabläufe hängen wesentlich davon ab, ob von einer medizinischen Indikation auszugehen ist oder ob eine solche fehlt. Entsprechend ist auf die beiden Sachlagen gesondert einzugehen. Im sechsten und letzten Teil der Untersuchung wird auf die Rechtslage medizinisch nicht indizierter Behandlungen von Kindern eingegangen. 1.8 1.9 1.10 4 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung I. Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital Ein Knabe wurde von seinen Eltern seit Geburt ausschliesslich vegan ernährt. Die Eltern verzichteten zudem darauf, ihren Sohn zu impfen. Als der Knabe an Diphterie3 erkrankte, kontaktierten die Eltern den Kinderarzt. Dieser überwies den Knaben in das Ostschweizer Kinderspital. Der behandelnde Arzt sowie die zugezogene spitalinterne Kinderschutzgruppe empfahlen den Eltern in mehreren Gesprächen, ihre Ernährung umzustellen bzw. dem Kind Ersatzprodukte anzubieten. Die Eltern zeigten sich nicht kooperativ. Der gesundheitliche Zustand des Knaben verschlechterte sich zusehends. Er erlitt irreparable Schäden am Nervensystem, den Sinnesorganen, den Muskeln und Knochen. Im Alter von sieben Jahren war er nicht mehr in der Lage, ohne Hilfe zu gehen. Als er Beschwerden mit der Atmung und Komplikationen mit dem Herzkreislauf- System bekam, alarmierten die Eltern den ärztlichen Notruf. Daraufhin wurde den Eltern von der damaligen Vormundschaftsbehörde die elterliche Obhut entzogen und der Knabe bei einer Pflegefamilie untergebracht. Das Kreisgericht Werdenberg – Sarganserland sprach die Eltern der vorsätzlichen schweren Körperverletzung schuldig. Von der Anklage der mehrfachen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten wurden sie freigesprochen.4 3 Diphterie ist eine akute bakterielle Infektionskrankheit, die zu Infektionen der oberen Atemwege mit Nekrosebildung, Schädigungen von Herz, Nerven, Nieren und Gefässen führen kann. Vgl. Pschyrembel klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 4 Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg – Sarganserland (ST.20103932) vom 18./19. Mai 2011; Tagesanzeiger vom 7. November 2011, 3; persönliche Fallschilderung von Dr. med. Oswald Hasselmann, Ostschweizer Kinderspital, vom 2. April 2013; weitere Ausführungen zu diesem Fall vgl. Rz. 3.101 ff.; 3.124 ff. 1.11 1. Kapitel: Ausgangslage 5 II. Fallbeispiele aus dem Kinderspital Zürich 1. Leukämie Ein dreijähriger Knabe erkrankte an der akuten lymphatischen Leukämie (ALL).5 Kurz nach Beginn der chemotherapeutischen Behandlung im Kinderspital entschieden sich die Eltern die Therapie abzubrechen. Nachdem die spitalinterne Kindesschutzgruppe erfolglos zugezogen worden war, wurde eine Gefährdungsmeldung bei der damaligen Vormundschaftsbehörde eingereicht. Diese verzichtete allerdings darauf, Massnahmen anzuordnen. Kurze Zeit später erlitt der Knabe ein Rezidiv6 und wurde von seinen Eltern in dasselbe Kinderspital eingeliefert. Wiederum konnten sich die Eltern mit der ärztlich vorgeschlagenen chemotherapeutischen Behandlung nicht einverstanden erklären. Daraufhin wurde erneut eine Gefährdungsmeldung an die damalige Vormundschaftsbehörde erstattet. Erneut war die Behörde der Ansicht, dass keine Massnahmen erforderlich seien.7 Die behandelnden Ärzte fochten diesen Entscheid bei der zuständigen Aufsichtsbehörde an. Diese war der Ansicht, dass die Ärzte nicht zur Beschwerde legitimiert seien, woraufhin die Beschwerdeführer den Nichteintretensentscheid an das Kantonsgericht weiter- zogen. Der Knabe verstarb im Laufe des kantonsgerichtlichen Verfahrens.8 5 «Die akute lymphatische Leukämie (…) ist eine akut auftretende Form der Leukämie. Hierbei entarten Zellen (…) zu bösartigen Leukämiezellen. Typisch für die akute lymphatische Leukämie ist, dass sie meist im Kindesalter auftritt.» Vgl. Medizinlexikon Doc-check, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 6 Ein Rezidiv wird als das Wiederauftreten einer Krankheit nach klinisch vermuteter Heilung z.B. einer Infektion oder eines Tumors verstanden. Pschyrembel klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 7 Fallschilderung vgl. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 117. 8 Entscheid des Kantonsgerichts SG (FO.2011.16-K2) vom 8. Juli 2011; FamPra.ch 04/2011, 1036 ff.; für eine weitere Auseinandersetzung zu diesem Fall vgl. Rz. 3.87. 1.12 6 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung 2. Schwerer Herzfehler Ein Knabe wurde im Kinderspital Zürich mit einem bereits während der Schwangerschaft diagnostizierten schweren Herzfehler geboren. Direkt nach der Geburt wurde der Knabe auf die Intensivstation verlegt. Die behandelnden Ärzte diagnostizierten ein hypoplastisches Linksherzsyndrom9 und empfahlen eine Operation. Die vorgesehene Behandlung beinhaltete mehrere chirurgische Eingriffe und eine differenzierte lebenslängliche medikamentöse Therapie. Die Ärzte informierten die Eltern, dass sich der Knabe nach ihrer Einschätzung durch die entsprechenden Eingriffe geistig annähernd normal entwickeln werde, seine körperliche Entwicklung und seine physische Belastbarkeit allerdings lebenslänglich reduziert sein würden. Zudem sei von einer verkürzten Lebenserwartung auszugehen. Die Eltern, die bereits drei Kinder hatten, wollten ihrem Sohn die vorgesehenen Operationen und die damit verbundenen Komplikationsrisiken ersparen. Zudem sahen sie sich nicht in der Lage – neben den anderen drei Kindern – die auf sie zukommende Mehrbelastung bewältigen zu können. Sie lehnten die empfohlene Behandlung ab. Zwischen dem Behandlungsteam und den Eltern entwickelte sich eine Konfliktsituation, weshalb eine ethische Gesprächsrunde einberufen wurde. Das Behandlungsteam gelangte zur Ansicht, dass die vorgeschlagene Behandlung durchgeführt werden sollte. Die Eltern konnten sich nach wie vor nicht mit dieser Vorgehensweise einverstanden erklären. Sie wollten ihren Sohn nicht operieren lassen.10 Nachdem die Eltern einen Rechtsanwalt zugezogen hatten, wurde eine weitere Ethikrunde mit einer externen Ethikerin durchgeführt. Letztlich wurde dem Willen der Eltern entsprochen. Der Knabe wurde nicht operiert und starb innert weniger Tage an den Folgen seines angeborenen Leidens.11 9 Das hypoplastische Linksherzsyndrom zählt zu den schweren Herzfehlern, die bis vor kurzem primär eine schlechte Prognose hatten. In der Schweiz werden jährlich ca. 15 Kinder mit einem hypoplastischen Linksherzsyndrom geboren. Während früher ein Kind mit dieser Diagnose in 95% der Fälle verstarb, haben sich die Therapiemöglichkeiten im Laufe der letzten 20 Jahre zusehends verbessert. Im Jahre 2005 lagen die Überlebenschancen nach einer operativen Behandlung, die mehrere Eingriffe erfordert, bei 70-80%. Vgl. dazu BEGHETTI/GHISLA, 30 ff. 10 Fallschilderung vgl. Jahresbericht 2010. Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich, 5 f. 11 Hinweis durch Georg Staubli, Leiter Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich, vom 22. Oktober 2014. 1.13 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 7 3. Maximale Therapie (Reanimations-Vorbesprechung) Ein dreimonatiges Mädchen wurde mit der Diagnose schwere Epilepsie12 in das Kinderspital eingewiesen. Zuvor war es in zwei anderen Kinderspitälern hospitalisiert, in denen die medikamentöse Therapie nicht erfolgreich eingestellt werden konnte. Neben der Epilepsie litt das Mädchen an einer schweren generellen Hirnschädigung, hatte eine gestörte Atemregulation und keinen Schluckreflex. Es war in seiner Entwicklung schwerstens zurückgeblieben. Wie dies in einer kritischen Gesamtsituation üblich ist, besprach der behandelnde Kinderarzt mit den Eltern den Reanimations-Status. Nach Ansicht des behandelnden Arztes sollte die Reanimation des Mädchens in einer akut eintretenden, lebensgefährlichen Notsituation unterbleiben. Dem Mädchen werde durch die Reanimation lediglich zusätzliches Leid zugefügt, obwohl das Grundleiden nicht behandelt werden könne und keine Chance auf Heilung bestehe. Die Eltern waren anderer Meinung. Ihres Erachtens sollte auch in einer lebensbedrohlichen Situation die maximale Therapie eingesetzt werden. Sie lehnten jedes weitere Gespräch zu diesem Thema kategorisch ab.13 Obwohl die Haltung der Eltern innerhalb des Behandlungsteams zu grossen Diskussionen führte, einigte man sich im Rahmen einer ethischen Fallbesprechung darauf, den Wunsch der Eltern zu respektieren und das Kind im Bedarfsfall zu reanimieren.14 12 Epilepsie ist eine Sammelbezeichnung für Syndrome und Krankheiten, die durch sich wiederholende Krampfanfälle gekennzeichnet sind. M.w.H.: Pschyrembel, Premium online: (zuletzt besucht am 26. Mai 2015). 13 Fallschilderung vgl. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 117. 14 Hinweis durch Georg Staubli, Leiter Kindesschutzgruppe Kinderspital Zürich vom 22. Oktober 2014. Eine Auseinandersetzung zu den Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts bei aussichtslosen bzw. wirkungslosen medizinischen Behandlungen findet sich unter Rz. 2.70 f. 2. Kapitel: Hintergründe von Grenzsituationen elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag Anhand der vorerwähnten Fallbeispiele wird offensichtlich, dass elterliches Handeln, Verweigern oder Unterlassen in gesundheitlichen Belangen des Kindes beim behandelnden Arzt und dem Behandlungsteam die Frage aufkommen lässt, wie weit Eltern berechtigt sind, für ihr Kind Entscheidungen zu fällen und wann die Grenze überschritten ist, die ein staatliches Eingreifen rechtfertigt. Die Beweggründe der Eltern bzw. die Hintergründe, die zu Gefährdungssituationen führen, sind auf verschiedenen Ebenen angesiedelt. Zu erwähnen sind einerseits 1.14 1.15 8 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Vernachlässigungen sowie weltanschauliche, religiöse oder ideologische Einstellungen der Eltern. Andererseits führen die Möglichkeiten der heutigen Spitzenmedizin zu Situationen, in denen elterliche Entscheidungen Fragen aufwerfen. Dabei lässt sich das Verhalten der Eltern auf unterschiedliche Auslöser bzw. Handlungsmotive zurückführen, die nachfolgend darzustellen sind. I. Vernachlässigungen Vernachlässigungen15 von sorgeberechtigten bzw. -verpflichteten Personen gegenüber Kindern in gesundheitlichen Belangen sind in den meisten Fällen zunächst nicht offensichtlich und sofort erkennbar. Sie werden in einem frühen Stadium oftmals unterschätzt, tabuisiert und im Hintergrund behalten.16 Die Auswirkungen zeigen sich häufig erst zu einem späteren Zeitpunkt. Vernachlässigungen können zu erheblichen körperlichen17 und psychischen18 Entwicklungsstörungen führen. Nicht selten haben derartige Vorfälle irreparable gesundheitliche Schäden zur Folge.19 Obwohl einzelne Untersuchungen flüchtig auf die Vernachlässigungsthematik und deren Folgen eingehen, fehlen vertiefte und aussagekräftige Studien zu Vernachlässigungen von Kindern.20 Daher ist es schwierig, eine Aussage über das Ausmass von Vernachlässigungen in der Schweiz zu machen.21 15 «Als Vernachlässigung wird fehlende Fürsorge, Aufsicht und Anregung von Kindern und Jugendlichen bezeichnet, wie unzureichende Ernährung, Pflege, Gesundheitsvorsorge, Betreuung, Anregung, Erziehung und Förderung sowie der unzureichende Schutz vor Gefahren.» Vgl. Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 12. 16 DEEGENER, 37; Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 16. 17 Zu nennen sind Übergewicht, Untergewicht, hohe Krankheitsanfälligkeit (Infektionen, Ekzeme), Minderwuchs, körperliche Fehlentwicklung, verzögerte motorische Entwicklung. Vgl. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung, 10. 18 Dazu zählen Hyperaktivität, Interessenlosigkeit, gemindertes Selbstwertgefühl, Depressionen, Ängste. Vgl. Kindesschutz Schweiz, Vernachlässigung, 10. 19 DÄPPEN-MÜLLER, 49; KRASNIQI, 36, 37. 20 DEEGENER, 51; KRASNIQI, 36, 37; vgl. dazu auch Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 18. Nach einer Untersuchung in westlichen Industriestaaten (England, Australien, Kanada und USA) für das Jahr 2005, lag die Häufigkeit aktenkundig gewordener Kindesvernachlässigungen zwischen 1.2 und 7.6 Fällen pro 1000 Kinder. Zur Häufigkeit von tatsächlichen Fällen von Kindesvernachlässigung in der Schweiz gibt es keine verlässlichen Zahlen. Nach Schätzungen in Deutschland geht man davon aus, dass zwischen 5 bis 10% aller Kinder von einer Vernachlässigung betroffen sind. 21 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 16. 1.16 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 9 Die Fachgruppe Kindesschutz der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie erfasst seit 2009 Fälle, in denen ein Verdacht auf eine Form von Kindsmisshandlung besteht.22 Der Themenbereich der Vernachlässigung wird in dieser Studie als Untergruppe der Kindsmisshandlung gesondert analysiert. Im Jahr 2014 wurden gesamthaft 1405 (Verdachts-)Fälle von Kindsmisshandlungen an Schweizer Kliniken gemeldet. In 307 Fällen (22,9%) war für die behandelnden Ärzte eine Vernachlässigung der Hintergrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Kindes. Selbst wenn sich aufgrund dieser Studie keine Aussagen über den Schweregrad der Beeinträchtigungen sowie deren Dauer ableiten lassen, zeigt sich zumindest, dass eine nicht unwesentliche Anzahl an Kindern in der Schweiz unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch Vernachlässigungen leidet. II. Weltanschauliche, ideologische oder religiöse Einstellung Es gibt weltanschauliche- und religiöse Gruppierungen oder aber auch Sekten, die ihren Anhängern verbieten, schulmedizinische Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen.23 Obwohl religiös fundamentalistische Bewegungen und Sekten in der Schweiz (noch) nicht Ausmasse wie in den USA angenommen haben, sind auch hier über die vergangenen Jahre schleichend Einflüsse erkennbar.24 Die Auswirkungen zeigen sich mitunter im Zusammenhang mit medizinischen Heilbehandlungen von Kindern. So verweigern beispielsweise bestimmte 22 Die Untersuchung beinhaltet Daten von 18 der insgesamt 26 Kinderkliniken der Schweiz. Vgl. Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie, Fachgruppe Kinderschutz der schweizerischen Kinderkliniken, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 23 So haben beispielsweise Eltern in Philadelphia USA, die Anhänger einer «First Century Gospel Church» sind, zwei ihrer sieben Kinder sterben lassen, ohne zuvor ärztliche Hilfe in Anspruch genommen zu haben. Ein Sohn starb im Alter von zwei Jahren an einer bakteriellen Lungenentzündung. Woraufhin die Eltern 2009 der fahrlässigen Tötung für schuldig gesprochen wurden. 2013 erkrankte ihr acht Monate alter Sohn an Durchfall und Erbrechen. Die Eltern weigerten sich jedoch ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Schliesslich starb auch dieser Sohn an den Folgen der Erkrankung. Vgl. WELT.de vom 25. April 2013, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 24 Vgl. etwa Fundamentalismus in den Landeskirchen, NZZ.ch vom 28. August 2005, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1.17 1.18 10 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung religiöse Gruppierungen Bluttransfusionen und die Verwendung von Blutprodukten.25 Insbesondere in der Kinderonkologie treten immer wieder Fälle auf, in denen Eltern die Schulmedizin verweigern und alternativen Heilmethoden wie Geistheilverfahren26 ihr Vertrauen schenken.27 Die Medien greifen von Zeit zu Zeit derartige Fälle auf und wälzen sie medienwirksam aus.28 Die Schilderungen 25 Die Verweigerung der Eltern zu einer lebensnotwendigen Bluttransfusion bei ihrem urteilsunfähigen Kind gilt unbestritten als Sorgerechtsmissbrauch, was ein Eingreifen der KESB bzw. in der dringlichen Situation einen ärztlichen Eingriff gegen den elterlichen Willen rechtfertigt. M.w.H. TAG, 669, 698; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 11 f.; zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13; für das deutsche Recht: BENDER, 260, 265; BRANDENBERG, 38, 48. 26 Unter Geistheilen versteht man Versuche, bei denen durch religiöse oder esoterisch inspirierte Einwirkungen ohne Einsatz von Medikamenten oder Therapien versucht wird, eine Heilung zu bewirken. Es wird davon ausgegangen, dass der Geist eines begabten Heilers in der Lage ist, positive Einwirkungen auf die erkrankte Person auszuüben und Selbstheilungskräfte angeregt werden. Es existieren verschiedenste Formen von Geistheilverfahren: Handauflegen, Fernheilung, Gesundbeten, Reiki etc. M.w.H. zum Begriff und den Formen des Geistheilens: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 27 ASSER/SWAN, 625 ff. In einer wissenschaftlichen Studie haben amerikanische Forscher über einen Zeitraum von zwanzig Jahren 172 Todesfälle von krebskranken Kindern, deren Eltern auf Geistheilung vertraut haben, untersucht. Sie sind zur Erkenntnis gelangt, dass in 140 Fällen ein Überleben der Kinder sehr wahrscheinlich und in 18 Fällen ein Überleben gut möglich gewesen wäre. 28 Statt vieler: In Wien wurde den Eltern eines krebskranken sechsjährigen Mädchens das Sorgerecht entzogen, weil sie das Mädchen von einem Geistheiler behandeln lassen wollten. Daraufhin flüchteten die Eltern mit ihrer Tochter nach Spanien. Schliesslich wurde das Mädchen von staatlichen Behörden zurück nach Wien gebracht, gegen den Willen der Eltern operiert (der Nierentumor erreichte zu diesem Zeitpunkt die Grösse eines Fussballs) und chemotherapeutisch behandelt. Das Mädchen konnte schliesslich gerettet werden. Die Eltern wurden wegen fahrlässiger Körperverletzung und Entziehung einer Minderjährigen aus der Macht des Erziehungsberechtigten zu je acht Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt. Vgl. dazu Spiegel, Nr. 32/1995, Fall Olivia Pilhar, 154 ff. 1.19 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 11 verdeutlichen, in welcher Ausnahmesituation29 sich Eltern befinden, wenn bei ihrem Kind Krebs diagnostiziert wird. Sie suchen verzweifelt nach Alternativen zur Chemotherapie und sind sehr empfänglich für alle paramedizinischen Heilmethoden, die angepriesen werden. Gefährdungssituationen für Kinder können sich auch ergeben, wenn sich Eltern sehr strikt an ideologische Lebensformen halten. Als Beispiel zu nennen ist die ausschliesslich vegane Ernährung von Kindern und die damit einhergehende Verweigerung der Eltern zur Einnahme von Ersatzprodukten zur Verhinderung von Mangelerscheinungen.30 Als Beweggründe für diese Lebensweise werden die Hochachtung zum Tier, zur Natur und Umwelt sowie gesundheitliche Vorteile genannt.31 Zu alternativen Heilmethoden ist auch die Komplementärmedizin32, wie beispielsweise die Homöopathie, die traditionelle chinesische Medizin oder die Phytotherapie zu zählen. Diese alternativen Heilmethoden sind aufgrund ihrer sanfteren Wirkung und den in der Regel fehlenden Nebenwirkungen für die Behandlung von Kindern sehr beliebt. III. Grenzbereiche der Medizin Die Medizin hat sich in den vergangen Jahrzehnten rasant entwickelt. Durch wissenschaftliche und technische Fortschritte sind Fachspezialisten heute in der 29 Spiegel, Nr. 32/1995, Fall Olivia Pilhar, 154, 156 f. Die Eröffnung der Diagnose Krebs beim eigenen Kind löst bei den Betroffenen und insbesondere bei den Eltern einen Schock aus. Es ist für sie äusserst schwierig mitansehen zu müssen, wie ihr Kind unter den Nebenwirkungen der Therapie leidet. Auf der Station der Onkologie Abteilung werden sie mit Bildern von kahlköpfigen und hohläugigen krebskranken Kindern konfrontiert, sodass sie sich ihre Gedanken darüber machen können, was ihrem Kind noch bevorsteht. 30 Vgl. dazu Fallbeispiel unter Rz. 1.11. 31 Zu den gesundheitlichen Vor- und Nachteilen einer vegetarischen und veganen Ernährung, Eidgenössische Ernährungskommission, Publikationen und Empfehlungen: (zuletzt besucht am 30. November 2015); KRUMMENACHER, 3; LEITZMANN/KELLER/HAHN, 33 ff. 32 In der Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 haben sich das Volk und die Stände für eine bessere Berücksichtigung der Komplementärmedizin ausgesprochen. Für eine Übergangsphase bis voraussichtlich Ende 2017 werden fünf Methoden der Komplementärmedizin unter bestimmten Voraussetzungen von der obligatorischen Krankenversicherung übernommen, obwohl die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit dieser Methoden nicht nachgewiesen sind. Vgl. dazu Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Bundesamt für Gesundheit, Komplementärmedizin: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1.20 1.21 1.22 12 1. Teil: Einleitung und Fragestelltung Lage, Leben in Situationen zu erhalten und zu verlängern, in denen früher keine Rettung mehr möglich gewesen wäre. In der Neonatologie wurde die Grenze der Lebensfähigkeit durch die kontinuierliche Weiterentwicklung immer weiter gesenkt, weshalb einzelne Fachspezialisten von einem Überleben nach der 22. vollendeten Schwangerschaftswoche (SSW) ausgehen.33 Noch bis Mitte des 20. Jahrhunderts galten Frühgeborene unter der 28. bis 30. SSW bzw. mit einem Geburtsgeweicht unter 1000g als nicht lebensfähig und wurden in der Regel nicht maschinell beatmet.34 Nach den aktuellen Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie werden Frühgeborene ab der 24. SSW, sofern nicht mehrere negative prognostische Faktoren vorliegen, intensivmedizinisch behandelt.35 Kinder, die an akuter lymphatischer Leukämie36 erkranken, haben heute eine Überlebenschance von 70%–80% , während sie bis Anfang der 60er Jahre kaum behandelt werden konnten.37 Säuglinge, die mit einem schweren angeborenen Herzfehler38 geboren werden, hatten vor wenigen Jahren eine schlechte Prognose und starben in den ersten Lebenstagen. Dank pränataler Diagnostik, Fortschritte der Kardiochirurgie und wesentlichen Verbesserungen der Operationstechniken ist die Prognose heute deutlich besser.39 Die Entwicklung der modernen Medizin ist vielversprechend und für die Betroffenen, die dank diesem Wissen behandelt und geheilt werden können, äusserst wertvoll. Gleichwohl resultiert daraus nicht nur Positives. Die Erwartungshaltung an die Erfolgsaussichten von medizinischen Behandlungen ist in der Gesellschaft stark gestiegen. In grossen Teilen der Bevölkerung wird die Gesundheit nicht mehr nur als «verdankenswerter Zustand» angesehen, sondern sie wird als Recht verstanden, worauf jedermann Anspruch hat.40 Eine 33 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 3; BERGER ET AL., Guidelines, Ziff. 2.2.; BERGER, 7 f.; BUCHER, Technische Fortschritte, 95 ff.; KIND, Ethische Überlegungen, 744; STEURER/BERGER, 163, 174; VON LOEWENICH, 1263. 34 KIND, Ethische Probleme, 237, 238; MIETH, 47. 35 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 6. 36 Zur Umschreibung des Krankheitsbildes der akuten lymphatischen Leukämie vgl. Ausführungen unter Rz. 1.12. 37 Kinderkrebsinformation Deutschland, Informationsportal zu Krebs- und Bluterkrankungen bei Kindern und Jugendlichen, Erkrankungen, Leukämien, akute lymphoblastische Leukämie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 38 Zu den schweren angeborenen Herzfehlern zählt das hypoplastische Linksherzsyndrom (HLH). Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 1.13. 39 BEGHETTI/GHISLA, 30, 33. 40 M.w.H. EVERSCHOR, 3. 1.23 1.24 2. Kapitel: Hintergründe und Grenzsituation elterlichen Handelns im pädiatrischen Alltag 13 derartige Haltung wirft Fragen auf. Gibt es ein Recht auf Gesundheit um jeden Preis? Wo findet die Würde des Menschen in der hochentwickelten Medizin, die danach strebt immer aufwändigere Therapieformen zu entwickeln und einzuführen, ihren Platz?41 Intensivmedizinische Behandlungen sind für die betroffenen Patienten sehr belastend. Oftmals sind mehrere Operationen oder langwierige Therapien notwendig, wobei nicht abschliessend gesagt werden kann, ob der gewünschte Erfolg eintritt.42 Entwicklungen in der Kinder- Onkologie führen zwar heute beispielsweise zu Überlebensraten zwischen 40 und 95% (je nach Krebsart) der behandelten Kinder.43 Ohne diese Errungenschaften abwerten zu wollen, verbleibt ein nicht unwesentlicher Anteil Kinder, die behandelt werden, dabei langwierige teils schmerzhafte Therapien zu ertragen haben, jedoch trotzdem nicht geheilt werden. Die beschriebenen Auswirkungen der Spitzenmedizin führen bei der Behandlung von Kindern, insbesondere in den Bereichen der Neonatologie, Onkologie, Intensivmedizin aber beispielsweise auch bei der langfristigen Behandlung zerebral schwer geschädigter Kinder zu erheblichen moralischen Bedenken. In vielen Fällen kann nicht abschliessend gesagt werden, welcher Entscheid für das Kind der Beste ist. Es entstehen Situationen, in denen sich die Frage stellt, ob ein Behandlungsbeginn sinnvoll ist, oder ob nicht vielmehr im Interesse und zum Wohl des Kindes darauf verzichtet bzw. die begonnene Therapie abgebrochen werden sollte.44 Die Medizin verwendet bei dieser Ausganglage die Begriffe Grau- bzw. Grenzbereich. In der Neonatologie besteht im sogenannten Grenzbereich beispielsweise eine erhebliche Unsicherheit hinsichtlich der Überlebenswahrscheinlichkeit oder späteren Behinderungen eines Frühgeborenen.45 Bei diesen Gegebenheiten kann es vorkommen, dass die beteiligten Personen (behandelnder Arzt, zugezogene Spezialisten, Pflegende, Eltern) sich hinsichtlich des «besten Interesses» für das betroffene Kind uneinig sind.46 Derartige Situationen stellen die Beteiligten vor schwierige Entscheidungen.47 41 KIND, Ethische Probleme, 237, 238. 42 SAMW Richtlinie, Intensivmedizinische Massnahmen, 5. 43 Vgl. Elterninitiative krebskranke Kinder, Gründe für die Elterninitiative, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 44 Kindesschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich, Jahres- berichte, Jahresbericht 2011, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 45 BERGER, 7, 8. 46 BERGER, 7, 8. 47 STEURER/BERGER, 163, 174 ff.; RAMSAUER/FREWER, 207, 209. 1.25 15 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen Während die Rechtsstellung der Eltern vom Mittelalter bis zur Neuzeit zu einem grossen Teil von der Vorstellung geprägt war, Herrschaftsrechte gegenüber dem Kind zu besitzen,48 entwickelte sich der Status der Eltern in den letzten Jahrzehnten zusehends zu einer Aufgabe, die von Verpflichtungen und Verantwortung gegenüber dem Kind geprägt ist.49 Heute wird das Institut der elterlichen Sorge als Pflichtrecht50 angesehen: Die Eltern stehen während der Dauer der Handlungsunfähigkeit des Kindes zu einem wesentlichen Teil in der Pflicht, das Kind zu erziehen, es gegenüber Dritten zu vertreten und dabei für eine optimale Entwicklung des Kindes zu sorgen. Neben den Pflichten haben die Eltern Rechte, in die nicht voraussetzungslos eingegriffen werden darf. Einleitend soll daher auf die Rechte der Eltern eingegangen werden. I. Das Erziehungsrecht der Eltern aus verfassungs- und staatsvertraglicher Sicht Das Erziehungsrecht der Eltern ist in der geltenden Bundesverfassung nicht ausdrücklich als solches behandelt. Vielmehr wird es aus dem Anspruch auf «Achtung ihres Privat- und Familienlebens» (Art. 13 Abs. 1 BV) und dem «Recht auf Familie und Ehe» (Art. 14 BV) abgeleitet.51 Interessanterweise wird in den Kommentierungen dieser Verfassungsbestimmungen das Erziehungsrecht der Eltern nur am Rande erwähnt, ohne dass näher auf dessen Inhalt 48 TSCHÜMPERLIN, 11. 49 Im Zuge der Revision des Scheidungsrechts 2000 wurde der ursprüngliche Begriff der «elterlichen Gewalt» in den Begriff der «elterlichen Sorge» umgewandelt. Mit dieser terminologischen Umstellung wollte man den Pflichtcharakter zum Ausdruck bringen. Vgl. Botschaft Revision Scheidung, 49; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 296 ZGB; dazu kritisch: HEGNAUER, Grundriss, 181; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 296 ZGB. 50 BGE 136 III 353 E. 3.1; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 296 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.67; SCHWENZER/ COTTIER, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 296 ZGB. 51 HANGARTNER, 510, 513. 2.1 2.2 16 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen eingegangen wird.52 Das religiöse Erziehungsrecht der Eltern leitet sich nach der geltenden Rechtspraxis vom Grundrecht der Religionsfreiheit (Art. 15 BV) ab.53 In der kantonalen- und bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird die Verfassungsqualität des Erziehungsrechts der Eltern vorwiegend im Themenbereich Gewalt in der Erziehung,54 in Fällen in denen die religiöse Erziehung des Kindes mit der Schulpflicht kollidiert55 oder bei Fragestellungen zum privaten Einzelunterricht (homeschooling)56 aufgegriffen. Auf staatsvertraglicher Ebene wird die Achtung der Rechte der Eltern in verschiedenen Garantien der UN-Kinderrechtskonvention (KRK)57, der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)58 sowie in den Uno-Pakten I59 und II60 thematisiert. Wie in der Bundesverfassung ist das Erziehungsrecht in den Staatsverträgen begrifflich nicht explizit als solches erwähnt, sondern leitet sich vielmehr aus den klassischen Garantien zum Schutz des Privat- und Familienlebens und der Religionsfreiheit ab. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) verdeutlicht in seiner Rechtsprechung, dass der elterliche Autonomierahmen bei der Wahl von Erziehungsformen und -inhalten soweit zu respektieren ist, als die Individualrechte des Kindes im Sinne des best interest standard (Verwirklichung des Kindeswohls) damit vereinbar sind.61 Beispielsweise erachtete der EGMR die ärztliche Verabreichung eines Medikamentes an einen zwölfjährigen, physisch und psychisch behinderten 52 Vgl. BIAGGINI, BV Komm, N 5 zu Art. 14 BV; HANGARTNER, 510, 513; REUSSER, Komm BV, N 32 f. zu Art. 14 BV. 53 MÜLLER/SCHEFER, 264. In der BV von 29. Mai 1874 war das religiöse Erziehungsrecht in Art. 49 Abs. 3 aBV festgehalten. Aufgrund der Verankerung des religiösen Erziehungsrechts der Eltern in Art. 303 Abs. 3 ZGB wurde in der neuen BV darauf verzichtet, dieses Recht explizit auf Verfassungsstufe aufzunehmen. 54 Urteil des BGer 1C_219/2007 vom 17.01.2008 E. 2.2 ff., zur Verlängerung von Gewaltschutzmassnahmen und der Auferlegung eines vollständigen Kontaktverbots zwischen einem Elternteil und den Kindern. 55 Zur Dispensation vom gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht aus religiösen Gründen: BGE 135 I 79 E. 1.2 f.; zur Dispensation von einer an einem Samstag stattfindenden Maturitätsprüfung: BGE 134 I 114 E. 2-3; ähnlich Fragestellungen: BGE 119 Ia 178 E. 6-8; 117 Ia 311 E. 1-2; 114 Ia 129 E. 2; WYTTENBACH, 259. 56 Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen (B2010/77) vom 24.08.2010 E. 4.4. 57 Art. 3 Abs. 2, Art. 5, Art. 14 Abs. 2 und Art. 18 KRK. 58 Art. 8 EMRK. 59 Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 3 UNO-Pakt I. 60 Art. 17 und Art. 23 UNO-Pakt II. 61 Urteil des EGMR, Neulinger u. Shuruk gegen SUISSE [GC] (Nr. 41615/07) vom 6. Juli 2010, Ziff. 151; vgl. dazu auch WYTTENBACH, 224. 2.3 2.4 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen 17 Knaben in einem öffentlichen Spital, gegen den ausdrücklichen Willen der Eltern, als eine Verletzung von Art. 8 EMRK.62 Nach Ansicht des Gerichts wäre es den Ärzten in der betreffenden Situation zumutbar und möglich gewesen, einen Gerichtsentscheid zu erwirken, um eine Berechtigung zu haben, gegen den elterlichen Willen vorzugehen. II. Das Erziehungsrecht der Eltern im Zivilrecht 1. Die elterliche Sorge Die elterliche Sorge63 beinhaltet Rechte und Pflichten. Die Verpflichtungen bestehen darin, die erforderlichen Entscheidungen im Bereich der Erziehung,64 der Bestimmung des Aufenthaltsortes65 und der gesetzlichen Vertretung66 des Kindes zu treffen.67 Weiter sind die sorgeberechtigten Eltern für die Verwaltung des Kindsvermögens68 zuständig. Neben den erwähnten Pflichten beinhaltet Erziehung auch das Recht der Eltern, ihre Weltanschauungen, Religion, Wertvorstellungen, Ideologien, etc. an das Kind weiterzugeben.69 Die Erziehung des Kindes wird als eine «persönlichkeitsadäquate Förderung der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung des Kindes»70 umschrieben. Dementsprechend haben die Eltern zum einen für eine den Fähigkeiten des Kindes angepasste Schul- und Berufsbildung zu sorgen, um seine spätere wirtschaftliche Selbstständigkeit anzustreben.71 Zum anderen haben sie die Rahmenbedingungen für eine angemessene Gesundheits- und Körperpflege zu schaffen sowie eine dem körperlichen Wohl dienende Ernährung des Kindes anzubieten. Zu einer angemessenen Gesundheitspflege zählt auch die Pflicht, die 62 Urteil des EGMR, Glass gegen United Kingdom (Nr. 61827/00) vom 9. März 2004, Ziff. 70 ff. 63 Seit dem 1. Juli 2014 gilt die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern als Regel. Angestrebt wird damit die Gleichstellung zwischen Mann und Frau. 64 Art. 302 ZGB, Art. 303 ZGB für die religiöse Erziehung. 65 Art. 301a ZGB. 66 Art. 304 ZGB. 67 Statt vieler HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96 ff. 68 Art. 318 ff. ZGB. 69 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz.17.99 ff.; SCHWENZER/ COTTIER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 303 ZGB. 70 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96. 71 Die Eltern sind auch gegenüber ihrem behinderten Kind verpflichtet, für eine – seinen Fähigkeiten entsprechende – Ausbildung besorgt zu sein. Im Vordergrund steht dabei weniger dessen wirtschaftliche Selbstständigkeit, sondern das Ziel die bestmögliche Selbstständigkeit und Lebensqualität zu erreichen. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/TANNER, 82, 94; allgemein zum Anspruch auf Ausbildung SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 8 ff. zu Art. 302 ZGB. 2.5 2.6 18 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen erforderlichen Entscheidungen über medizinische Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes zu treffen.72 Das elterliche Vertretungsrecht wird in Art. 304 ZGB umschrieben. Es beinhaltet das Pflichtrecht, das Kind gegenüber Dritten zu vertreten.73 Für urteilsfähige Minderjährige sieht das Gesetz allerdings in bestimmten Bereichen eine eigene Entscheidungskompetenz vor.74 Dies ist namentlich bei der Einwilligung zu einer medizinischen Heilbehandlung der Fall.75 Aber auch in Belangen, in welchen das Kind nicht selber entscheiden kann, sind dessen persönliche Situation und Meinung entsprechend seiner Reife angemessen zu berücksichtigen. Dadurch wird die elterliche Entscheidungskompetenz mit zunehmendem Alter und Reife des Kindes eingeschränkt und schliesslich mit Erreichen der vollen Handlungsfähigkeit des Kindes beendet.76 2. Kindeswohl als Leitlinie Das Prinzip des Kindeswohls ist in Art. 11 Abs. 1 BV, in verschiedenen Bestimmungen des Kindes- und Familienrechts des ZGB77 sowie in Art. 3 Abs. 1 der KRK als Leitprinzip für die elterliche Sorge und behördliche Entscheidungen fest verankert. Es nimmt innerhalb des gesamten Kindesrechts eine zentrale Rolle ein.78 Die Eltern sind daher bei der Ausübung ihres elterlichen Vertretungsrechts nicht frei, vielmehr haben sie sich bei all ihren 72 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 302 ZGB. Zur Gesundheitspflege (körperliche Pflege, Ernährung, Bekleidung, etc.) zählt auch das Heranführen des Kindes an die selbstständige Wahrnehmung dieser Aufgaben. Ebenso AEBI-MÜLLER/TANNER, 82, 87; BREITSCHMID, HandKomm, N 2 ff. zu Art. 302 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.96. 73 BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 304 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 304/305 ZGB. 74 Urteilsfähige Minderjährige vermögen durch ihr Handeln in bestimmten Bereichen ohne Zustimmung der Eltern volle Rechtswirkungen zu erlangen: Art. 19 Abs. 2 ZGB (Erlangen unentgeltlicher Vorteile, Besorgungen geringfügiger Angelegenheiten des täglichen Lebens), Art. 19c ZGB (höchstpersönliche Rechte), Art. 303 Abs. 3 ZGB (religiöses Bekenntnis), Art. 305 ZGB, Art. 323 Abs. 1 ZGB (freies Kindervermögen). Dazu ausführlich und m.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.59. 75 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17 ff. 76 BREITSCHMID, HandKomm, N 5 zu Art. 301 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 6 und N 9 f. zu Art. 304/305 ZGB. 77 Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 274 Abs. 2 ZGB, Art. 301 Abs. 1 ZGB. 78 BRAUCHLI, 136; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04; MICHEL, Rechte von Kindern, 148; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 301 ZGB; SUTTER, 19, 23 f. 2.7 2.8 1. Kapitel: Zur Rechtsstellung der Eltern im Allgemeinen 19 Entscheidungen am Kindeswohl zu orientieren.79 Nicht nur die Eltern, sondern alle Personen oder staatlichen Institutionen, die sich mit Kindern beschäftigen und für diese Entscheide fällen, haben das Prinzip des Kindeswohls als Leitlinie zu berücksichtigen.80 Ungeachtet seiner Bedeutung entzieht sich der Begriff des Kindeswohls einer abschliessenden Definition.81 Das Gesetz verwendet in Art. 302 Abs. 1 ZGB Eckwerte wie die «körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes», die im Rahmen der Erziehung geschützt und gefördert werden sollen. Für SCHWENZER/COTTIER handelt es sich bei dieser gesetzlichen Umschreibung um den «Kernbereich des Kindeswohls».82 Im Übrigen existieren unzählige Definitions- und Konkretisierungsversuche zum Begriff des Kindeswohls.83 Das Bundesgericht umschreibt das Kindeswohl wie folgt: «Angestrebt wird namentlich eine altersgerechte Entfaltung des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht, wobei in Beachtung aller konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen ist (…)».84 Diese Ausführungen verdeutlichen, dass sich der Begriff Kindeswohl lediglich annähernd – anhand von zu berücksichtigenden Eckwerten – umschreiben lässt.85 Wie sich jedoch die «körperliche, geistige und sittliche Entfaltung»86 fördern und schützen lässt, wird nie allgemeingültig gesagt werden können, 79 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 110, 119; SCHLATTER, 105 ff.; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 2 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 119. 80 COTTIER, Genitalverstümmelung, 698, 700; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 110, 119. 81 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; HEGNAUER, Grundriss, 193; KOSTKA, 107 ff.; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 301 ZGB. 82 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 301 ZGB. Nach den Autorinnen gibt es für das körperliche Wohl noch weitgehend einheitliche Massstäbe, währenddessen die Präzisierung des geistigen, sittlichen und seelischen Wohls einem steten Wandel unterliegt. 83 Zum Kindeswohl im Rahmen der Einwilligung in medizinische Behandlungen MICHEL, Rechte von Kindern, 148; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 ff.; SCHLATTER, 105 ff.; zum Kindeswohl als allgemeine Handlungsmaxime BÜCHLER/VETTERLI, 224; LOPPACHER, 33; MICHEL, Autonomie, 243, 250. 84 Vgl. BGE 129 III 250 E. 3.4.2; 115 II 206 E. 4a; 117 II 353 E. 3. 85 So auch MICHEL, Rechte von Kindern, 148; TSCHÜMPERLIN, 84. 86 Art. 302 Abs. 1 ZGB. 2.9 2.10 20 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sondern bedarf immer einer wertenden Betrachtung im Einzelfall.87 In einer Gesellschaft mit sich schnell wandelnden Moralvorstellungen und kulturellen Unterschieden wird es umso schwieriger zu definieren, was zu einer bestmöglichen Entfaltung der Persönlichkeit des Kindes führt.88 Die ethnologische Forschung hat verdeutlicht, dass die Definition des Kindeswohls in verschiedenen Regionen der Welt sehr unterschiedlich ist und dass es keine universelle, international gültige Standards für die optimale Erziehung, Förderung und Begleitung von Kindern gibt.89 Die Eltern haben ein sog. Konkretisierungsmonopol hinsichtlich dessen, was im Einzelfall dem Kindeswohl und der Achtung der Persönlichkeit entspricht.90 Wann Erziehungsmethoden und Entscheidungen der Eltern nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar sind und wann elterliches Handeln den Ermessensspielraum überschreitet, kann und soll aufgrund der oben geschilderten Rahmenbedingungen nicht allgemeingültig gesagt werden. In einer demokratischen Gesellschaft wäre es befremdend, wenn der Staat berechtigt wäre, konkrete Erziehungsinhalte vorzuschreiben. Erst wenn Anzeichen für eine Gefährdung des Kindeswohls erkennbar sind, ist es unbestritten die Aufgabe des Staates einzuschreiten und zu prüfen, ob Kindesschutzmassnahmen anzuordnen sind (Art. 307 ff. ZGB).91 87 Zum Kindeswohl in der gutachterlichen Tätigkeit SEIFERT/KREXA/ KÜHNEL/BAREIS, 118, 122 ff.; im Übrigen BRAUCHLI, 49 f.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; MICHEL, Rechte von Kindern, 148 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 f.; SCHLATTER, 107 ff.; TSCHÜMPERLIN, 84. 88 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 15.20; LOPPACHER, 33; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 84, 91 f. 89 ALSTON, 1 ff.; COTTIER, Genitalverstümmelung, 698, 700; KORBIN, 3. 90 MICHEL, Rechte von Kindern, 171 f.; SCHLATTER, 105 ff.; TSCHÜMPERLIN, 119 ff. 91 Zu den zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.18 ff. 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 21 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen I. Stellvertretende Einwilligung 1. Selbst- und Fremdbestimmung in medizinischen Angelegenheiten Wie aufgezeigt wurde, haben die Eltern die Pflicht, für das gesundheitliche Wohl ihrer Kinder besorgt zu sein. Teil davon ist das Pflichtrecht, in medizinische Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes einzuwilligen. Stellvertreterentscheide bei medizinischen Behandlungen bedürfen grundlegender Kenntnisse des Handlungsfähigkeits- und Medizinrechts. Daher werden nachfolgend die wesentlichen Punkte zusammengefasst. A) Rechtfertigende Einwilligung Für den behandelnden Arzt ist das Erfordernis der rechtsgültigen Einwilligung des Patienten von zentraler Bedeutung. Dies ergibt sich rechtsdogmatisch daraus, dass der ärztliche Eingriff aus zivilrechtlicher Perspektive als Persönlichkeitsverletzung (Art. 28 ZGB)92 und aus strafrechtlicher Sicht als Körperverletzung93 gewertet wird. Durch die Einwilligung des Patienten bzw. der zur stellvertretenden Einwilligung berechtigten Person entfällt sowohl die straf- als auch die zivilrechtliche Widerrechtlichkeit des ärztlichen Handelns.94 B) Dringliche Fälle Überdies handelt der Arzt dann nicht widerrechtlich, wenn er in einer berechtigten, objektiv nachvollziehbarer Notfallsituation, bei einem urteilsunfähigen Kind ohne oder gegen den Willen der Eltern bzw. des 92 Statt vieler AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 12 zu Art. 28 ZGB. 93 Statt vieler DONATSCH, StGB Komm, N 4 zu Art. 122 StGB. 94 AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 13 zu Art. 28 ZGB; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 98 f.; TAG, 669, 677, 694 ff. 2.11 2.12 2.13 22 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sorgeberechtigten Elternteils eine medizinisch indizierte Behandlung95 durchführt. Die Zulässigkeit der ärztlichen Notfallbehandlung ohne rechtsgültige Einwilligung der berechtigten Person ist in Art. 8 der Biomedizinkonvention vorgesehen. Im Übrigen ist allerdings rechtsdogmatisch umstritten, ob sich die Rechtmässigkeit der Notfallbehandlung ohne rechtsgültige Einwilligung der betroffenen Person aus den Bestimmungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA, Art. 419 OR i.V.m Art. 422 OR), der mutmasslichen Einwilligung des Patienten bzw. des gesetzlichen Stellvertreters oder der Notstandshilfe nach Art. 17 StGB ableitet.96 Mit Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde der Ausschluss der gesetzlichen Vertretungsbefugnis im Erwachsenenschutzrecht in Art. 379 ZGB normiert. Dieser Bestimmung folgend darf der Arzt in den dringlichen Fällen die medizinischen Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person ergreifen. Die Dringlichkeit bezieht sich auf Situationen, «in denen die Information der vertretungsberechtigten Person sowie die Einholung deren Entscheidung zu einer zeitlichen Verzögerung der Behandlung führen würde, die sich für die urteilsunfähige Person in einem gesundheitlichen Nachteil auswirkt».97 Die 95 Unter einer medizinisch indizierten Behandlung versteht man eine Behandlung, die dem ärztlichen Standard entspricht und «angezeigt erscheint, um die Gesundheitssituation der Person zu verbessern». Bei einer derartigen Behandlung überwiegt der voraussichtliche Nutzen gegenüber den Risiken des Eingriffes. Von einer medizinischen Indikation ist zudem auszugehen, wenn gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die einer Behandlung eine positive Risiko-Nutzen-Prognose attestieren und im Vergleich zu anderen möglichen Behandlungen oder dem Verzicht auf eine Behandlung einen verbesserten Gesundheitszustand erwarten lassen. Vgl. dazu SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 540; für das deutsche Recht: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 71 ff., welche im Übrigen für Behandlungen urteilsfähiger Minderjähriger nach Indikationsgraden (absolute Indikation, relative Indikation, Grenzbereiche vitaler Indikation, rein elektive Eingriffe, etc.) differenziert. 96 Vgl. dazu: SCHLATTER, 85 f.; für die Rechtfertigung durch die echte berechtigte GoA: FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 150 ff.; NÄGELI, 153 f.; ROGGO, 174; SCHMID JÖRG, ZK, N 104 zu Art. 419 OR; für die Rechtfertigung durch mutmassliche Einwilligung: FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 208; MICHEL, Rechte von Kindern, 169; SEELMANN, Allgemeiner Teil, 64 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 162; für die Notstandshilfe nach Art. 17 StGB: BÄNZIGER, 94 ff.; GETH, 124 f., bei pflichtwidriger Vertreterentscheidung; STRATENWERTH/WOHLERS, HandKomm, N 4 zu Art. 17 StGB. 97 EICHENBERGER/KOHLER, BSK ZGB I, N 2 ff. zu Art. 379 ZGB; siehe auch Botschaft Erwachsenenschutz 7001, 7037; GASSMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 1 zu Art. 379/380 ZGB. 2.14 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 23 dringlichen Fälle umfassen damit nicht nur eigentliche Notfallsituationen, in denen unmittelbare Lebensgefahr besteht, sondern auch Fälle, in denen eine zeitliche Verzögerung der Behandlung für die urteilsunfähige Person einen gesundheitlichen Nachteil zur Folge hätte. Die Voraussetzungen der Dringlichkeit werden zudem auch angenommen, «wenn die Vertretungsberechtigung objektiv unklar ist und eine medizinische Behandlung zum Wohl des Patienten nicht aufgeschoben werden sollte».98 Dringliche Situationen können sich naheliegenderweise auch bei der ärztlichen Behandlung urteilsunfähiger Minderjähriger ergeben. Zu denken ist an Fälle, in denen die Einwilligung der Eltern nicht eingeholt werden kann (weil diese die Einwilligung ablehnen, nicht erreichbar sind oder die Vertretungsberechtigung unklar ist) und der Entscheid der KESB aus medizinischen Gründen zum Wohl des Minderjährigen nicht abgewartet werden kann. Daher macht es Sinn, den in Art. 379 ZGB normierten Ausschluss der gesetzlichen Vertretungsbefugnis analog auch für das Kindesschutzrecht vorzusehen. C) Höchstpersönliche Rechte Die volle Handlungsfähigkeit setzt die Volljährigkeit und die Urteilsfähigkeit voraus (Art. 13 ZGB). Urteilsfähige Minderjährige, d.h. beschränkt Handlungsunfähige, üben nach Art. 19c Abs. 1 ZGB höchstpersönliche Rechte selbstständig aus.99 Höchstpersönliche Rechte sind solche, die ihnen «um ihrer Persönlichkeit willen» zustehen (Art. 19c ZGB). Gemeint sind damit «Rechte, die mit der Person als Träger des Rechts untrennbar verbunden sind».100 Dabei lassen sich absolut und relativ höchstpersönliche Rechte unterscheiden. Während absolut höchstpersönliche Rechte allein durch den Berechtigten ausgeübt werden dürfen, sind relativ höchstpersönliche Rechte der Vertretung zugänglich.101 Ob ein Recht den relativ oder absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen ist, lässt sich in der Regel102 nicht direkt dem Gesetz entnehmen, 98 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7037. 99 Zur Urteilsfähigkeit von Minderjährigen vgl. Rz. 2.19 ff. 100 Ausführlich zu höchstpersönlichen Rechten: HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.21 f. 101 Weitere Ausführungen zu den absolut höchstpersönlichen Rechten finden sich unter Rz. 2.151 f. 102 Als «klare» Fälle von absolut höchstpersönlichen Rechten zu nennen sind die Errichtung eines Testaments (Art. 467 ZGB), das Einreichen der Ehescheidungsklage (Art. 111 ff. ZGB), die Klage auf Anfechtung einer Vaterschaft (Art. 256–256b ZGB), etc. M.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.32. 2.15 2.16 24 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen sondern ist ergebnisorientiert nach wertenden Gesichtspunkten zu entscheiden.103 Die Einwilligung zu einer ärztlichen Heilbehandlung ist – von Ausnahmen abgesehen – ein relativ höchstpersönliches Recht.104 Würde ein medizinisch indizierter Eingriff nämlich den absolut höchstpersönlichen Rechten zugeordnet, hätte dies zur Folge, dass im Falle der Urteilsunfähigkeit der betroffenen Person niemand an deren Stelle entscheiden könnte.105 Dementsprechend sind urteilsfähige Minderjährige berechtigt, ohne zusätzliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters in eine medizinische Behandlung einzuwilligen.106 Der Gesetzgeber anerkennt die Fähigkeit urteilsfähiger Minderjähriger, Verantwortung für ihren Körper zu übernehmen. Dieses Einwilligungsrecht beinhaltet rechtsdogmatisch das Recht auf vorangehende ärztliche Aufklärung. Die Aufklärung versetzt den Patienten bzw. die entscheidungsberechtigte Person in die Lage, aus freiem Willen und aufgrund eigener Überlegungen in die vorgeschlagene Behandlung einzuwilligen oder diese abzulehnen.107 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Urteilsfähigkeit das Schlüsselkriterium ist, das über Fremd- und Selbstbestimmung in medizinischen Angelegenheiten entscheidet. Nachfolgend sollen die für den vorliegenden Kontext wesentlichen Komponenten der Urteilsfähigkeit in geraffter Form dargestellt werden. 103 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7096. Der Gesetzgeber verzichtete im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts bewusst darauf, die Unterscheidung zwischen absolut und relativ höchstpersönlichen Rechten zu konkretisieren, sondern überliess diese – wie bis dahin – der Doktrin und Praxis. Vgl. auch RIEMER, 216, 217; BÜCHLER/VETTERLI, 229; MICHEL, Ashley, 141, 152. 104 AEBI-MÜLLER, perpetuierte Selbstbestimmung, 150, 155 f.; BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 19c ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 19c ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.23; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 108. 105 BÜCHLER/HOTZ, 565, 572; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.23; MICHEL, Ashley, 141, 152. 106 BGE 134 II 235 E.4.1; Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2.) vom 3. Dezember 2007 E. 4.4; RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 111; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 59 ff.; GUILLOD, Consentement éclairé, 209 ff.; MICHEL, Rechte von Kindern, 80 f. 107 Art. 5 Abs. 1 Biomedizinkonvention; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172 ff.; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 114 ff.; m.H. zu den Aufklärungsadressaten vgl. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 101 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 191 f. 2.17 2.18 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 25 D) Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten Die Urteilsfähigkeit beinhaltet zwei Hauptkomponenten, nämlich zum einen die Fähigkeit den eigenen Willen zu bilden und zum anderen die Fähigkeit nach dem eigenen Willen zu handeln.108 Die Willensbildung setzt ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit und Denkvermögen voraus. Ein Patient muss insbesondere verstehen können, welche Folgen seine Grunderkrankung haben kann, welche Behandlungsmöglichkeiten zu welchem Erfolg führen und welche allfälligen Risiken eine Behandlung mit sich bringen kann.109 Gleichzeitig geht es auch darum, den Behandlungsentscheid in den Kontext der persönlichen Lebensumstände zu bringen. Vereinfacht gesagt setzt die Urteilsfähigkeit daher auch voraus, dass der Patient Bedeutung und Tragweite des konkret geplanten medizinischen Eingriffs für das eigene Leben und die eigene Gesundheit verstehen und Vor- und Nachteile gegeneinander abwägen kann.110 Bei der Willensumsetzungsfähigkeit wird der Frage nachgegangen, ob die betroffene Person ihren Willen auch gegenüber einer möglichen fremden Willensbeeinflussung vertreten kann. Konkret muss es dem Patienten möglich sein, Meinungen und Einflüsse Dritter – beispielsweise seitens des Arztes oder der Eltern – kritisch zu hinterfragen und in die eigene Urteilsbildung einzubeziehen.111 Die Urteilsfähigkeit ist in zeitlicher und sachlicher Hinsicht relativ. Daher muss sie jeweils für einen bestimmten Zeitpunkt und in Bezug auf ein bestimmtes 108 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 6 ff. zu Art. 16 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 2 zu Art. 16 ZGB. 109 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 111; AEBI-MÜLLER, Erwachsenen- schutzrecht Schweiz, 180 f.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276. 110 BGE 134 II 235 E. 4.3.2. Nach Einschätzung des Bundesgerichts ist der Wille einer 13-jährigen Patientin zu respektieren, wenn davon auszugehen ist, dass sie die vorgeschlagene Behandlung sachgerecht und verständig einschätzen kann. Ebenso Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007; BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 16 ZGB; BÜCHLER/HOTZ, 565, 572 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 159 ff.; MICHEL, Autonomie, 243, 251. 111 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I , N 10 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 49. 2.19 2.20 2.21 26 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen rechtsrelevantes Verhalten beurteilt werden.112 Die zeitliche Relativität ist insbesondere bei medizinischen Behandlungen von nicht zu unterschätzender Bedeutung, da sich bei Patienten klare und wirre Momente infolge unterschiedlicher Krankheitsstadien, Schmerzen und Medikamenteneinfluss kurzfristig ändern können.113 Ob im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ein sehr strenger Massstab für die Annahme der Urteilsfähigkeit gelten soll, da es in der Regel um bedeutsame Entscheidungen geht oder ob der Massstab demgegenüber sehr tief zu legen ist, damit die Fremdbestimmung möglichst klein gehalten werden kann, ist in der Lehre nicht abschliessend geklärt.114 Zahlreiche Autoren gehen davon aus, dass die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit umso höher einzustufen sind, je risikoreicher bzw. schwerer der Eingriff ist und umso tiefer bei kleineren, risikoarmen Eingriffen.115 Ist ein minderjähriger Patient für einen konkreten Behandlungsentscheid urteilsfähig, ist selbst der Wunsch auf Verzicht einer medizinisch indizierten und dringend empfohlenen Behandlung grundsätzlich zu respektieren.116 112 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; 124 III 5 E. 1a; 118 Ia 236 E. 2b; 117 II 231 E. 2a; 109 II 276 E. 3; 102 II 367 E. 4; Urteile des BGer 5A_723/2008 vom 19. Januar 2009 E. 2.1; 5C.193/2004 vom 17. Januar 2005 E. 2.1; AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz, 180, 181 f.; WIDMER BLUM, 41 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 76 f; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 110 f.; STEURER/BERGER, 163, 166 ff. 113 Vgl. BGer 5A_12/2009 vom 23. September 2009 E. 6 f., umstritten war in diesem Fall die Urteilsfähigkeit des Erblassers, dem vor der Testamentsverurkundung Morphium verabreicht worden war; vgl. auch SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276 f. 114 AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht Schweiz, 180, 181 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 79 f.; NÄGELI, 22. 115 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 190; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 111 f.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 276; STEURER/BERGER, 163, 166 ff. 116 Illustrativ hierfür: Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. Das Gericht hatte sich in diesem Fall mit der Zulässigkeit einer Kindesschutzmassnahme bei einem, an einem Hirntumor leidenden urteilsfähigen Minderjährigen auseinanderzusetzen. Der Patient lehnte weitere chemotherapeutischen Behandlungen ab. Das Gericht sah keinen Raum für die von der damaligen Vormundschaftsbehörde angeordneten Kindesschutzmassnahmen und bekräftigte, dass der Wunsch des urteilsfähigen Minderjährigen zu respektieren sei. 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 27 E) Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten Da sich die Urteilsfähigkeit wie gesehen jeweils auf einen bestimmten Zeitpunkt und in Bezug auf eine bestimmte Rechtshandlung bezieht,117 müsste diese für jede Rechtshandlung nachgewiesen werden. Da dies kaum praxisnah ist, behilft man sich mit einer Vermutung. Demgemäss wird – sofern nicht die in Art. 16 ZGB beschriebenen Zustände vorliegen – üblicherweise von der Urteilsfähigkeit einer Person ausgegangen. Damit hat diejenige Person, welche die Urteilsfähigkeit einer Person bestreitet, den Nachweis hierfür zu erbringen.118 Für den Beweis der Urteilsunfähigkeit ist die überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichend.119 Das Kindesalter oder eine geistige Behinderung wird in Art. 16 ZGB exemplarisch als ein Zustand genannt, indem die Fähigkeit vernunftgemäss zu handeln, fehlen kann. Um die Urteilsfähigkeit eines Kindes auszuschliessen, ist das Kindesalter allein allerdings nicht ausreichend, vielmehr bedarf es einer daraus fliessenden Unfähigkeit, vernunftgemäss zu handeln. Mit anderen Worten kann selbst eine minderjährige oder geistig behinderte Person die Fähigkeit besitzen, vernunftgemäss zu handeln.120 Nach den Grundsätzen der Relativität ist daher auch bei Minderjährigen in jedem Einzelfall bezugnehmend auf eine bestimmte Rechtshandlung zu beurteilen, ob die Entwicklung des Kindes und seine geistig-psychische Reife der vom Gesetz geforderten Vernunft und Selbstverantwortlichkeit entspricht. Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit von Minderjährigen in der Medizin ist aus verschiedenen Gründen anspruchsvoll. Kinder und Jugendliche stehen in der Regel in einem Abhängigkeitsverhältnis und sind in ein Wertesystem zu ihren nächsten Bezugspersonen eingebunden. In diesem Kontext drängt sich zum einen die Frage auf, inwieweit das Kind überhaupt in der Lage ist, – unabhängig von seinem nächsten Umfeld – einen eigenen, unbeeinflussten Willen zu bilden und diesen gegenüber den Eltern, anderen Bezugspersonen oder Ärzten zu 117 Zur Relativität der Urteilsfähigkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 2.21. 118 BGE 124 III 5 E. 1b; 117 II 231 E. 2b; 108 V 121 E. 4; Urteile des BGer 5A_12/2009 vom 25. März 2009 E. 2.2; 5A_748/2008 vom 16. März 2009 E. 5.2; 5A_723/2008 vom 19. Januar 2009 E. 2.2; BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 48 zu Art. 16 ZGB; WIDMER BLUM, 42 f. 119 MEIER, discernement, Rz. 12; WIDMER BLUM, 42. 120 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; 131 III 553 E. 1.1 und 1.2; 124 III 5 E. 1a; 122 III 401 E. 3c; 117 II 231 E. 2°; 120 Ia 369 E. 1; BREITSCHMID, HandKomm, N 5 zu Art. 16 ZGB; BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.42. 2.22 2.23 2.24 28 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen vertreten bzw. möglicherweise zu verteidigen. Zum anderen ist zu bedenken, dass eine fehlerhafte Einschätzung der Urteilsfähigkeit des Kindes für den Arzt rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Attestiert der Arzt dem minderjährigen Patienten fälschlicherweise Urteilsfähigkeit und verlässt sich auf dessen Zustimmung zum Eingriff, liegt keine rechtsgültige Einwilligung vor. Der ärztliche Eingriff ist widerrechtlich und kann zivil- und strafrechtlich verfolgt werden.121 Beurteilt der behandelnde Arzt den Urteilsfähigen hingegen hinsichtlich der in Frage stehenden medizinischen Behandlung zu Unrecht als nicht urteilsfähig und beruft sich auf die Einwilligung der Eltern, ist seine Behandlung ebenso widerrechtlich, da die Einwilligung der Eltern bei Urteilsfähigkeit des Kindes rechtsunwirksam ist.122 Um das beschriebene Dilemma der Rechtsunsicherheit für Ärzte im beruflichen Alltag zu erleichtern, wünschen sich diese Entscheidungshilfen zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit. Entsprechend wurde verschiedentlich versucht, Altersgrenzen als Leitlinien einzusetzen.123 Betrachtet man die verschiedenen Lehrmeinungen und die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend möglicher Alterskategorien zur Einschätzung der Urteilsfähigkeit von Kindern, zeigt sich ein unübersichtliches Bild. Einzelne Autoren vertreten die Ansicht, dass Kinder unter zwölf Jahren in der Regel die Urteilsfähigkeit fehlt, zwischen zwölf und 16 Jahren die Urteilsfähigkeit von Fall zu Fall abzuklären ist und ab 16 Jahren von der Urteilsfähigkeit auszugehen ist, sofern es sich nicht um einen besonders schweren Eingriff mit erheblicher 121 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12. 122 BGE 134 II 235 E. 4.1 ff.; MICHEL, Ashley, 141, 146. 123 Nicht nur in der Schweiz, sondern auch im Ausland wurde die Notwendigkeit gesehen, Minderjährigen die Einwilligung in medizinische Behandlungen zuzugestehen. In Österreich wird die Einwilligungsfähigkeit in Heileingriffe beispielsweise ab dem 14. Altersjahr grundsätzlich vermutet (§ 21 Abs. 2 ABGB). Ist die Behandlung allerdings mit einer schweren und nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit verbunden, darf die Behandlung nur vorgenommen werden, wenn der gesetzliche Vertreter zustimmt (§ 173 Abs. 2 ABGB). In England können Ärzte Patienten über 16 Jahre ohne Einwilligung der Eltern behandeln. M.w.H. DEUTSCH/SPICKHOFF, 500 f.; ebenso BÜCHLER/HOTZ, 565, 573. 2.25 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 29 Tragweite handelt.124 Andere Autoren gehen davon aus, dass bei Kindern ab dem zwölften Altersjahr in der Regel die Urteilsfähigkeit anzunehmen ist.125 Das Luzerner Obergericht ist in einem Entscheid aus dem Jahr 2007 zur Ansicht gelangt, dass ein 17-Jähriger allein in der Lage sei, über eine Behandlung mit vitaler Indikation zu entscheiden.126 Das Bundesgericht hat die Rechtmässigkeit einer Disziplinarbusse, die einem Osteopathen auferlegt wurde bestätigt, weil dieser zu Unrecht von der Urteilsunfähigkeit einer 13-Jährigen ausgegangen war und sich auf die Einwilligung der Mutter verlassen hatte.127 Nach einer Studie von WEITHORN und CAMPBELL zeigen Jugendliche mit 14 Jahren und älter im Vergleich zu Erwachsenen keine Unterschiede im Bereich der rationalen Begründung sowie des Einbezugs der möglichen Konsequenzen in einem Entscheidungsprozess. Demgegenüber sind Jugendliche zwischen neun und 14 Jahren in einer «Grauzone der Autonomie» und es ist in jedem Einzelfall die Urteilsfähigkeit abzuklären. Jugendliche unter neun Jahren verfügen in der Regel nicht über die kognitiven Fähigkeiten, um als urteilsfähig eingestuft zu werden.128 Die Nationale Ethikkommission geht mit Blick auf das Vetorecht gegen körperliche Eingriffe davon aus, dass ein Kind zwischen 10 und 14 Jahren urteilsfähig ist. Die Urteilsfähigkeit nimmt graduell zu und bestimmt sich zu einem wesentlichen Teil nach der Schwere des Eingriffs und dessen Folgen.129 Der Überblick über die verschiedenen Lehrmeinungen und Studien verdeutlicht, dass sich die Beurteilung der Urteilsfähigkeit nicht über starre Alterskategorien lösen lässt. Die Lehrmeinungen, ab welchem Altersjahr von der Urteilsfähigkeit auszugehen ist, widersprechen sich. Immerhin zeigt sich eine Tendenz, dass bei Jugendlichen über 14 Jahren die Urteilsfähigkeit eher angenommen werden darf 124 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115; GUILLOD, Consentement éclairé, 214 f.; ROGGO, 169 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 159; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 742, welche grundsätzlich von einer Urteilsfähigkeit ab 16 Jahren ausgehen, wobei diese auf dem höchstpersönlichen Gebiet von sexualmedizinischen Massnahmen grundsätzlich schon früher angesetzt werden kann. Demnach sollte eine 15-jährige Jugendliche nach Beratung durch einen Arzt selbst über eine Abtreibung entscheiden können. Kritisch zu Alterskategorien: Urteil des BGer 2C_5/2008 vom 2. April 2008 E. 4.3.2 f.; ebenso BÜCHLER/HOTZ, 565, 573; MICHEL, Rechte von Kindern, 182. 125 SCHWENZER, Obligationenrecht, 146; kritisch und m.w.H.: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 9 f. 126 Entscheid des Luzerner Obergerichts (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. 127 BGE 134 II 235 E. 4.1. 128 WEITHORN/CAMPBELL, 1589, 1596 ff. 129 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur Intersexualität, 13. 2.26 2.27 2.28 30 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen und bei Jugendlichen unter neun Jahren in der Regel die Urteilsfähigkeit noch nicht vorliegt. Starre Alterskategorien würden der sehr unterschiedlich verlaufenden Persönlichkeitsentwicklung von Jugendlichen sowie den altersspezifischen Besonderheiten von Jugendlichen ungenügend Rechnung tragen und der Relativität der Urteilsfähigkeit widersprechen. Zwar können die oben erwähnten Alterskategorien als Hilfskriterien zugezogen werden. Es gibt jedoch keinen Grund, sie als alleinige Richtschnur zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit zu verwenden. Im Übrigen belegen Erfahrungen aus der Praxis, dass Kinder infolge einer längerdauernden Krankheit oder Behandlung über ein überdurchschnittliches Erfahrungswissen im Umgang mit ärztlichen Behandlungen oder Spitalaufenthalten verfügen und daher im Einzelfall durchaus vor dem Alter von zehn Jahren in der Lage sind, vernünftige Behandlungsentscheidungen zu fällen.130 Neben dem Alter und der geistig-psychischen Entwicklung des Minderjährigen können insbesondere im medizinischen Kontext auch Einflüsse wie Schmerzen, Heilungschancen, die Aussicht auf eine längere Rekonvaleszenz, eine befremdende Krankenhaussituation, etc. die Voraussetzungen für ein vernünftiges und selbstverantwortliches Handeln beeinträchtigen.131 Daher kann die Urteilsfähigkeit eines an sich gut entwickelten Minderjährigen durch besondere Einflüsse in einem bestimmten Zeitpunkt betreffend einer bestimmten Sachlage zu einer vorübergehenden Urteilsunfähigkeit (sog. kasuelle Urteilsunfähigkeit) führen.132 Obwohl die Form der kasuellen Urteilsunfähigkeit in der Lehre vorwiegend im Zusammenhang mit erwachsenen Patienten erwähnt wird,133 ist – wie soeben dargestellt – nicht auszuschliessen, dass auch Minderjährige in einer bestimmten 130 Zum Umgang mit Kindern mit lebensbedrohlichen Erkrankungen: NIETHAMMER, Angesicht, 93 ff.; ALDERSON, 28, 31 f.; zur Urteilsfähigkeit eines minderjährigen Krebspatienten: Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007. 131 Vgl. dazu SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 252 f.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 436 ff. 132 In Art. 16 ZGB werden neben dem Kindesalter und einer psychischen Störung u.a. auch der Rausch oder «ähnliche Zustände» für das Vorliegen einer vorübergehenden Urteilsunfähigkeit genannt. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die gesetzliche Aufzählung der Schwächezustände für die Urteilsunfähigkeit in Art. 16 ZGB nach der Mehrheit der Lehre abschliessend ist und damit die als «ähnlich» bezeichneten Zustände nicht beliebig ausgeweitet werden dürfen. Vgl. dazu BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 33 zu Art. 16 ZGB; HOTZ, KurzKomm, N 8 zu Art. 16 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 8 zu Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.49 f.; WIDMER BLUM, 46. 133 Statt vieler WIDMER BLUM, 99 ff. 2.29 2.30 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 31 Situation kasuell urteilsunfähig sein können.134 Das besondere an der kasuellen Urteilsunfähigkeit liegt darin, dass die betroffene Person ohne den spezifischen Einfluss urteilsfähig wäre und nach ihrem Wegfall auch wieder urteilsfähig ist. Der kasuell urteilsunfähige Patient verfügt, im Gegensatz zum habituell (ständig) urteilsunfähigen Patienten, hinsichtlich einer Behandlung über einen rechtserheblichen Willen, allerdings kann er ihn im Moment nicht äussern. Dem Arzt obliegt in einer derartigen Situation die Pflicht, den (minderjährigen) Patienten so zu behandeln, wie es dieser gewollt hätte, wenn er sich dazu hätte äussern können (sog. mutmasslicher Wille des Patienten).135 Kann der mutmassliche Wille des Minderjährigen nicht eruiert werden, ist auf den Willen des gesetzlichen Vertreters, in der Regel der Eltern, zurückzugreifen.136 Abschliessend sei erneut darauf hingewiesen, dass bei der Behandlung von Kindern und Jugendlichen die Form der habituellen Urteilsunfähigkeit im Vordergrund steht. Bei dieser Art der Urteilsunfähigkeit fehlt ein mutmasslicher Wille des Minderjährigen, weshalb direkt auf den Willen des gesetzlichen Vertreters, der sich am Kindeswohl zu orientieren hat, zurückzugreifen ist.137 2. Stellvertretende Einwilligung eines Elternteils A) Bei gemeinsamer elterlicher Sorge Sind beide Elternteile Inhaber der elterlichen Sorge, so entscheiden sie grundsätzlich gemeinsam über medizinische Behandlungen ihres urteilsunfähigen Kindes.138 Dies bedeutet allerdings nicht, dass beide Elternteile immer gemeinsam «auftreten» und einwilligen müssen. In alltäglichen oder dringlichen Angelegenheiten oder wenn der andere Elternteil «nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist», darf derjenige Elternteil, der das Kind betreut, allein entscheiden (Art. 301 Abs. 1bis ZGB). Der Gesetzgeber wollte durch diese Alleinentscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils verhindern, dass die gemeinsame elterliche Sorge missbraucht wird und Anlass gibt, über alltägliche Angelegenheiten zu streiten und/oder dringliche Entscheidungen nicht gefällt werden können. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine alltägliche Angelegenheit vorliegt, gilt ein objektiver Massstab 134 Für eine detaillierte Unterscheidung zwischen habitueller und kasueller Urteilsunfähigkeit siehe WIDMER BLUM, 46 f., 99 ff. 135 Wichtige Hinweise für den mutmasslichen Willen des minderjährigen Patienten kann die Befragung der Eltern oder nahe stehenden Personen bringen. Vgl. zum Ganzen FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 191. 136 Dies im Gegensatz zum erwachsenen Patient. Die Regeln der Vertretung bei medizinischen Massnahmen an Erwachsenen finden sich in Art. 377 ff. ZGB. 137 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 138 Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9078. 2.31 2.32 32 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen und nicht das subjektive Empfinden eines Elternteils.139 Im Rahmen von gesundheitlichen Fragestellungen kommt die alleinige Entscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils beispielsweise bei der dringlichen Arzt- oder Spitalbehandlung oder bei Entscheidungen über alltägliche Fragen der Ernährung zur Anwendung. Nicht alltäglichen Charakter haben planbare operative Eingriffe und medizinische Behandlungen sowie Therapien, die langfristige Nachbehandlungen, Pflege und Unterstützung erfordern und das Leben des Kindes wesentlich prägen.140 Diese, in Art. 301 Abs. 1bis ZGB normierte Alleinentscheidungskompetenz des betreuenden Elternteils wirkt lediglich im Innenverhältnis. Gutgläubige Drittpersonen dürfen daher grundsätzlich davon ausgehen, dass ein allein anwesender Elternteil im Einvernehmen mit dem anderen Elternteil handelt (Art. 304 Abs. 2 ZGB).141 Bei der Beurteilung des guten Glaubens der Drittperson sind die Umstände des Einzelfalles (Dringlichkeit und Bedeutung der betreffenden Behandlung) miteinzubeziehen. Bei nicht alltäglichen, grösseren und risikobehafteten Eingriffen, die nicht dringlich sind,142 steht der Arzt in der Pflicht, beide Elternteile über den Gesundheitszustand, die verschiedenen Behandlungsmöglichkeiten sowie allfällige Risiken aufzuklären und von beiden Elternteilen die Einwilligung für die vorgesehene Behandlung 139 Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9106 f. 140 Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9106; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 3c zu Art. 301 ZGB; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 744. Die Autoren unterscheiden hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit der andere Elternteil mit einzubeziehen ist, nach drei Gruppen: Bei erheblichen Eingriffen oder Eingriffen mit schwerer Folge haben beide Elternteile zuzustimmen. Bei mittelschweren Eingriffen genügt die Einwilligung eines Elternteils, wobei nahegelegt wird, den anderen Elternteil einzubeziehen. Bei einfachen Eingriffen darf davon ausgegangen werden, dass der anwesende Elternteil zum Handeln ermächtigt ist. 141 Der Gutglaubensschutz gilt auch, wenn der eine Elternteil im Einzelfall nicht im Einvernehmen mit dem anderen handelt. Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9107; GENNA, 91, 96; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.121; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 304/305 ZGB. 142 Zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 2.33 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 33 einzuholen.143 Liegen Anhaltspunkte vor, die gegen ein einvernehmliches Handeln der Eltern sprechen, entfällt der Gutglaubensschutz gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB. Sind sich die Eltern uneinig, sodass kein Behandlungsentscheid erfolgt, und ist daher von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen, ist die KESB einzubeziehen, die dem Kind einen Beistand mit entsprechender Entscheidbefugnis bestellen oder die Vertretungsbefugnis für die konkrete Behandlung einem der beiden Elternteile übertragen kann.144 B) Alleinige elterliche Sorge eines Elternteils a) Benachrichtigung und Anhörung Ist nur ein Elternteil Inhaber der elterlichen Sorge, hat sie oder er die alleinige Entscheidungskompetenz hinsichtlich medizinischer Eingriffe beim urteilsunfähigen Kind.145 Derjenige Elternteil ohne elterliche Sorge ist allerdings über «besondere Ereignisse im Leben des Kindes» zu informieren und «vor Entscheidungen, die für die Entwicklung des Kindes wichtig sind» anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).146 Medizinische Behandlungen bzw. die Gesundheitssituation des Kindes werden grundsätzlich zu den «wichtigen Entscheidungen» bzw. zu den «besonderen Ereignissen» nach Art. 275a ZGB gezählt.147 Obwohl dieser als Orientierung dienende Grundsatz naheliegend erscheint, ergeben sich in der Praxis Abgrenzungsschwierigkeiten. Die Beurteilung dessen, was als «wichtige» 143 Illustrativ hierfür ist das Urteil des BGH (VI ZR 288/87) vom 28. Juni 1988, E. 2c ff. Der BGH erachtete die Einwilligung eines Elternteils für eine Herzoperation an einem 6-jährigen Patienten für die unter anderem eine Herz- Lungen-Maschine vorgesehen war, als ungenügend. Bei ärztlichen Eingriffen schwerer Art mit nicht unbedeutenden Risiken ist nach BGHZ grundsätzlich die Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile erforderlich. Siehe auch MICHEL, Rechte von Kindern, 131 f.; NÄGELI, 127; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 304/305 ZGB; zum Vorgehen bei Uneinigkeit der Eltern in nicht alltäglichen Belangen siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128 ff. 144 Zum zivilrechtlichen Kindesschutz und den einzelnen Kindesschutzmassnahmen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.9 ff.; 3.18 ff. 145 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 2 ff. zu Art. 301 ZGB; DOLDER, 53; MICHEL, Rechte von Kindern, 131. 146 M.w.H. zum Sinn und Zweck des Anhörungs- und Auskunftsrechts: AFFOLTER KURT, 380, 381 f. 147 Vgl. Urteil des BGer 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2 f.; Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013 E. 5 f.; BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 275a ZGB; SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 275a ZGB. 2.34 2.35 34 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen medizinische Behandlung und als «besonderes Ereignis im Leben des Kindes» anzusehen ist, ist abhängig von subjektiven Wertvorstellungen der Elternteile. Daher sollte sich die Frage der Benachrichtigung und Anhörung des anderen Elternteils – wo sinnvoll und geeignet – nicht nur nach einem «objektiven Massstab» richten, sondern wenn immer möglich und der Situation dienlich, ist die Interessenlage des anderen Elternteils miteinzubeziehen.148 Bei anhaltenden schweren Konflikten oder wenn der nicht sorgeberechtigte Elternteil am Wohlergehen des Kindes keinerlei Anteil nimmt, können die beschriebenen Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrechte eingeschränkt, verweigert oder entzogen werden.149 Der nicht sorgeberechtigte Elternteil ist grundsätzlich vorgängig zu informieren und anzuhören. Ist dies infolge zeitlicher Dringlichkeit der Behandlung nicht möglich, muss die Information nachgeholt werden.150 Hierbei ist allerdings zu bedenken, dass das Benachrichtigungs- und Anhörungsrecht nur im Innenverhältnis wirkt.151 Daher ist die Einwilligung des sorgeberechtigten Elternteils in eine medizinische Behandlung des urteilsunfähigen Kindes auch dann rechtsgültig, wenn der nicht sorgeberechtigte Elternteil nicht angehört wird oder eine andere Meinung vertritt. Ist der nicht sorgeberechtigte Elternteil mit einem derartigen Entscheid nicht einverstanden, hat er die Möglichkeit, an die KESB zu gelangen. b) Auskunft und Information durch den Arzt Dem nicht sorgeberechtigten Elternteil wird sodann gegenüber Drittpersonen, d.h. auch gegenüber Ärzten, ein Recht auf Auskunft eingeräumt (Art. 275a Abs. 2 ZGB). Der behandelnde Arzt ist daher grundsätzlich verpflichtet, den nicht sorgeberechtigten Elternteil auf dessen Begehren hin über den Gesundheitszustand und die vorgesehene Behandlung zu informieren. Auch dieses Auskunftsrecht gegenüber Drittpersonen kann zum Wohl und im Interesse des Kindes eingeschränkt werden (Art. 275a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB).152 In derartigen Fällen sollte der sorgeberechtigte Elternteil den behandelnden Arzt über die Einschränkung des Auskunftsrechts informieren. Liegen keine Anhaltspunkte oder konkrete Anweisungen für eine Beschränkung des Auskunftsrechts vor, ist der behandelnde Arzt nicht 148 So auch BREITSCHMID, HandKomm, N 3 zu Art. 275a ZGB. 149 Vgl. Urteil des BGer 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3 f.; AFFOLTER KURT, 380, 388. 150 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 275a ZGB. 151 DOLDER, 42, 53, 138; MICHEL, Rechte von Kindern, 135. 152 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Eltern in hochstrittigen Situationen die Auskunftserteilung in der Vergangenheit nur mit dem Ziel, sich in die Erziehung des sorgeberechtigten Elternteils einzumischen, geltend gemacht haben. Vgl. hierzu: BREITSCHMID, HandKomm, N 6 zu Art 275a ZGB. 2.36 2.37 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 35 verpflichtet, von sich aus beim sorgeberechtigten Elternteil das Einverständnis zur Auskunftserteilung einzuholen.153 3. Veto- und Partizipationsrechte urteilsunfähiger Minderjähriger Nach dem bisher Gesagten sind Eltern lediglich bei fehlender Urteilsfähigkeit ihres Kindes154 und auch nur dann, wenn es sich nicht um ein absolut höchstpersönliches Recht handelt,155 berechtigt, stellvertretend in einen medizinischen Eingriff einzuwilligen. Für urteilsunfähige, minderjährige Patienten beinhaltet das Gesagte ein «Alles-oder-Nichts-Prinzip». Sind sie urteilsfähig, dürfen sie selbstständig entscheiden, falls nicht, wird über sie entschieden. Diese Ausgangslage vermag den Persönlichkeitsrechten urteilsunfähiger Patienten nicht zu genügen und führte in der Lehre zur Forderung nach Veto- und Partizipationsrechten für die betreffende Patientengruppe.156 Das Vetorecht dient dem Schutz der Würde des betroffenen urteilsunfähigen Patienten und beinhaltet das Recht, eine medizinische Behandlung abzulehnen.157 Vetorechte sind in verschiedenen gesundheitsrechtlichen Bundesgesetzen, der Biomedizinkonvention sowie auch in verschiedenen ärztlichen Richtlinien festgehalten.158 153 M.w.H. DOLDER, 128; MICHEL, Rechte von Kindern, 135. 154 Zur Urteilsfähigkeit von Kindern und Jugendlichen in der Medizin vgl. Ausführungen unter Rz. 2.19 ff. 155 Zu den absolut höchstpersönlichen Rechten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. und Rz. 2.151 f. 156 Dazu ausführlich MICHEL, Rechte von Kindern, 196 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 40. 157 Statt vieler: SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281. 158 Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG; Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG; Art. 17 Abs. 1 lit. v Bio- medizinkonvention; SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, Ziff. 7.1. 2.38 2.39 36 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Trotzdem ist ihre Bedeutung und Tragweite umstritten. Kritisch zu hinterfragen sind insbesondere Vetorechte, welche einem Urteilsunfähigen die Ablehnung indizierter medizinischerBehandlungen ermöglichen.159 Durch Partizipationsrechte sollen urteilsunfähige Minderjährige möglichst früh altersentsprechend über ihren Gesundheitszustand, den bevorstehenden Eingriff und die damit einhergehenden Folgen informiert und in den Entscheidungsprozess miteinbezogen werden.160 Rechtsgrundlage für Partizipationsrechte von urteilsunfähigen Minderjährigen bilden Art. 12 KRK sowie Art. 6 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 der Biomedizinkonvention. Zudem sind Partizipationsrechte Urteilsunfähiger auch in spezialgesetzlichen gesundheitsrechtlichen Bundesgesetzen und -verordnungen enthalten.161 Daneben werden die Eltern durch Art. 301 Abs. 2 ZGB verpflichtet, «in wichtigen Angelegenheiten soweit tunlich» auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen. Wie bereits ausgeführt, gehören medizinische Behandlungen zu den wichtigen Angelegenheiten eines betroffenen Kindes.162 Die beschriebene Partizipation von einwilligungsunfähigen Kindern ist insofern zu begrüssen, als auf diese Weise der Schutzfunktion der Einwilligungsunfähigkeit angemessen Rechnung getragen werden kann. Die Partizipation ist als ein offener Umgang mit Informationen und dem Einbezug 159 Zum Abwehrrecht des Kindes gegen Forschungsteilnahmen mit therapeutischer Wirkung vgl. Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 23 f.; ebenso ROTHÄRMEL, Patientenrechte für Minderjährige, 165 ff.; TAUPITZ, Patientenautonomie, 75 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281 ff. 160 Vgl. dazu NIETHAMMER, Angesicht, 92 ff., welcher seine Erfahrungen mit krebskranken Kindern, die er bis zu ihrem Tod begleitet hat, sehr eindrücklich schildert. Seines Erachtens ist es ausserordentlich wichtig, mit den Kindern offen über den Tod zu sprechen und sie in die Behandlung miteinzubeziehen. Eine Tabuisierung und Beschönigung der Situation sei nicht hilfreich, denn Kinder würden erstaunlicherweise oft ahnen, wie es um sie stehe. Selbst vierjährige krebskranke Kinder würden sich mit dem eigenen Tod und dem Sterben auseinandersetzen, obwohl sie dies in diesem Alter noch nicht ausdrücken könnten. Schweigen und Beschönigungen der Situation seien nicht hilfreich und würden im Gegenteil das Kind mit seinen Ängsten alleine lassen und für Verunsicherung sorgen. Offenheit und Transparenz würden Abläufe und Therapie nachvollziehbar und planbar werden lassen und verhelfe zu einem vertrauensvollen und würdevollen Umgang. Ebenso NIETHAMMER, Kinder, 115 ff. Vgl. dazu auch MICHEL, Rechte von Kindern, 145; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 281. 161 Art. 13 Abs. 2 lit. g und Art. 13 Abs. 3 TPG; Art. 21 Abs. 1 HFG und Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 162 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.35. 2.40 2.41 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 37 des urteilsunfähigen Kindes zu verstehen. Wie sich zeigt, sind klare Informationen und Transparenz aus therapeutischer Sicht sehr förderlich, da Kinder dadurch einerseits Vertrauen aufbauen, sich auf das Bevorstehende vorbereiten und gleichzeitig Unvorhergesehenes besser einordnen können.163 Die Partizipation darf jedoch niemals so weit führen, dass Kindern die Entscheidungsverantwortung über ihre körperliche Integrität übertragen wird. Dies unter anderem deshalb, weil ein urteilsunfähiges Kind eine ärztliche Behandlung in der Regel nicht widerspruchslos duldet. Die Grenzen der Berücksichtigung von entgegengebrachtem Widerstandswillen, ablehnenden Reaktionen und Haltungen orientieren sich am Kindeswohl.164 Daher ist eine medizinisch indizierte Behandlung auch dann durchzuführen, wenn sie offensichtlich nicht mit dem «Willen» des betroffenen urteilsunfähigen minderjährigen Patienten vereinbar ist.165 Die Frage, ob die elterliche Entscheidungskompetenz entfällt, wenn Eltern die Meinung des Kindes nicht berücksichtigen, wird in der Lehre uneinheitlich beantwortet.166 MICHEL weist zu Recht darauf hin, dass diese Schlussfolgerung zu weit ginge.167 Unter Annahme der mangelnden rechtsgültigen Einwilligung der Eltern müsste der Arzt deren Folgen tragen und könnte zivil- als auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Diese Konsequenz lässt sich aus rechtlicher Sicht nicht nachvollziehen, zumal es für den Arzt im Praxisalltag anspruchsvoll ist, abschliessend zu klären, ob und wie das Kind von seinen Eltern einbezogen wurde. Nach dem Willen des Gesetzgebers wirkt Art. 301 Abs. 2 ZGB im Innenverhältnis zwischen Eltern und Kind und zielt darauf ab, den Schutz und die Förderung der Persönlichkeit des Kindes zu gewährleisten.168 Berücksichtigen Eltern die Meinung des Kindes ungenügend, führt dies allerdings zu einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte des betroffenen Kindes. Gefährden die Eltern damit das Kindeswohl, sind Kindesschutzmassnahmen zu prüfen. Die Einwilligungszuständigkeit der Eltern entfällt indessen nicht automatisch. 163 ROTHÄRMEL/WOLFSLAST/FEGERT, 293, 298; RUMO-JUNGO, 1465, 1479. 164 MICHEL, Rechte von Kindern, 148 f.; SCHLATTER, 102 f.; SPRECHER FRANZISKA, Forschung mit Kindern, 268. 165 Zur medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12 und Rz. 2.68 ff. 166 Für das Entfallen der elterlichen Entscheidungskompetenz, wenn Eltern Wünsche des Kindes nicht berücksichtigen und dies für den Arzt erkennbar ist: SPRECHER FRANZISKA, Forschung mit Kindern, 268 f.; ROTHÄRMEL, Patientenrechte Minderjähriger, 195; a.M. MICHEL, Rechte von Kindern, 146 f. 167 MICHEL, Rechte von Kindern, 147 ff. 168 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 301 ZGB; TSCHÜMPERLIN, 102. 2.42 38 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen II. Abschluss des Behandlungsvertrages 1. Ausgangslage Ärztliches Tätigwerden setzt neben einer rechtsgültigen Einwilligung den Abschluss eines Behandlungsvertrages voraus. Wie soeben dargestellt, sind urteilsfähige Minderjährige berechtigt, ihre Einwilligung in eine medizinische Behandlung zu erteilen.169 Diese Tatsache ist allerdings nicht gleichzusetzen mit dem Recht, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Der Abschluss eines Behandlungsvertrages und die Einwilligung in eine medizinische Behandlung sind strikt voneinander zu trennen.170 Urteilsfähige Minderjährige sind mangels Volljährigkeit handlungsunfähig171 und daher grundsätzlich nicht bzw. lediglich mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in der Lage, einen Vertrag abzuschliessen (Art. 19 Abs. 1 ZGB). Diese Rechtslage ist aus persönlichkeitsrechtlichen Gesichtspunkten problematisch, führt sie doch dazu, dass urteilsfähige Minderjährige in der konkreten Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte, vorliegend der Einwilligung in eine medizinische Behandlung, auf die Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter angewiesen sind. Der folgende Abschnitt ist dieser Problemstellung gewidmet. Es ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es urteilsfähigen Minderjährigen möglich sein soll, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Vorab ist einleitend auf den Abschluss des Behandlungsvertrages durch die Eltern einzugehen. 2. Vertragsabschluss durch die Eltern A) Abgrenzung Stellvertretung/Vertrag zugunsten Dritter Das urteilsunfähige Kind ist handlungsunfähig und vermag durch sein Handeln grundsätzlich weder Rechte noch Pflichten zu begründen (Art. 18 ZGB).172 Für seine Teilnahme am Rechtsverkehr ist es auf die Vertretung durch die Eltern angewiesen. Schliessen die Eltern für das urteilsunfähige Kind einen ärztlichen Behandlungsvertrag ab, können rechtlich gesehen verschiedene Konstellationen vorliegen. Handeln die Eltern als gesetzliche Stellvertreter (Art. 32 OR) im 169 Zum höchstpersönlichen Recht der Einwilligung in eine medizinische Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 170 BRÜCKNER, Rz. 220; BÜCHLER/HOTZ, 565, 574; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 123 ff.; NÄGELI, 87 f. 171 Handlungsfähig ist, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). 172 Als Ausnahme von diesem Grundsatz zu nennen ist die Haftung nach Art. 54 Abs. 1 (sog. Billigkeitshaftung aus unerlaubter Handlung). Vgl. dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.115. 2.43 2.44 2.45 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 39 Namen des Kindes, wird das Kind Vertragspartner.173 Treten die Eltern demgegenüber beim Abschluss des Behandlungsvertrages im eigenen Namen auf und lassen sich die ärztliche Leistung an das Kind versprechen, ist von einem Vertrag zugunsten Dritter auszugehen (Art. 112 OR). Diesfalls ist das Kind weder am Vertragsschluss beteiligt noch treten die Vertragswirkungen bei demselben ein. Für die Differenzierung zwischen der Stellvertretung und dem Vertrag zugunsten Dritter wird im Wesentlichen darauf abgestellt, wer zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet ist. Nach den Regeln der direkten Stellvertretung, treten die Wirkungen des rechtserheblichen Handelns der ermächtigten Stellvertreterin bei der vertretenen Person, vorliegend demnach dem Kind ein. Dieses muss hierfür weder urteilsfähig noch handlungsfähig sein; vielmehr wird einzig dessen Rechtsfähigkeit vorausgesetzt.174 Beim echten Vertrag zugunsten Dritter treten die Vertragswirkungen beim Vertreter, daher vorliegend bei den Eltern ein. Mit dem Argument, dass sich kein vernünftiger Vertragspartner an ein vermögensloses Kind halte, sondern vielmehr nur eine unterhaltspflichte Person in der Pflicht stehen könne die Gegenleistung zu erbringen, wird der ärztliche Behandlungsvertrag mit einem urteilsunfähigen Minderjährigen mehrheitlich als Vertrag zugunsten Dritter eingestuft.175 Die direkte Stellvertretung würde nach den Vertretern dieser Lehrmeinung lediglich dann zur Anwendung gelangen, wenn das Kind über ein nennenswertes Vermögen (durch Schenkung/ Erbschaft/Arbeitserwerb) verfügt und der Arzt Kenntnis davon erlangt.176 173 Die Einräumung der elterlichen Vertretungsmacht beruht auf Art. 304 Abs. 1 ZGB, weshalb von einer sog. gesetzlichen Vertretungsmacht auszugehen ist. Vgl. dazu SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I , N 2 f zu Art. 304/305 ZGB; BREITSCHMID, HandKomm, N 1 zu Art. 304 ZGB; HUGUENIN, Obligationenrecht, 308. 174 Statt vieler: HUGUENIN, Obligationenrecht, 303. 175 Vgl. BGE 116 II 519 E. 2; Entscheid des Obergerichts Bern (ZK 10 569) vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; BOSCHUNG, Rz. 584; NÄGELI, 80, 86; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 4 f.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, 679, 686; HUGUENIN, Obligationenrecht, 304; KRAUSKOPF, Rz. 76 f.; zum Behandlungsvertrag in der Geburtshilfe: MANNSDORFER, 101, 113. In der Geburtshilfe ist nicht notwendigerweise nur die schwangere Frau Vertragspartei, vielmehr ist auch der Abschluss des Vertrages zugunsten des ungeborenen Kindes möglich. Die schwangere Frau lässt sich die Leistung an das ungeborene Kind mitversprechen. 176 Vgl. dazu MICHEL, Rechte von Kindern, 128 f.; NÄGELI, 85 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 6 f. 2.46 2.47 40 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Vorerwähnte Argumentation mag schlüssig sein. Allerdings führt diese Betrachtungsweise zu dogmatischen Divergenzen in Bezug auf den Versicherungsvertrag des Kindes. Dies im Wesentlichen deshalb, weil Eltern in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreter nach Art. 304 Abs. 1 ZGB verpflichtet sind, ihre Kinder bei einer Krankenkasse versichern zu lassen (Art. 3 Abs. 1 KVG). Da im KVG nach dem Prinzip der Individualversicherung das Versicherungsverhältnis jeweils lediglich für die angeschlossene, versicherte Person gilt, ist nur diese vom Versicherungsschutz erfasst.177 Indem nun die Eltern im Namen ihrer Kinder einen Versicherungsvertrag abschliessen, treten die Wirkungen desselben beim Kind ein. Das Kind erhält den vertraglich vorgesehen Versicherungsschutz und wird gleichzeitig zur Prämienschuldnerin. Fallen Behandlungskosten beim Kind an, sind diese nach Massgabe der in Art. 32 ff. KVG festgehaltenen Voraussetzungen von der Krankenversicherung zu übernehmen (Art. 24 KVG). Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch bei der Variante der Stellvertretung dem behandelnden Arzt die angefallenen Behandlungskosten von Seiten der Eltern entschädigt werden.178 Diesfalls leisten die Eltern allerdings nicht auf Basis des Behandlungsvertrages, sondern vielmehr (indirekt) aufgrund ihre elterlichen Unterhaltspflicht (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Letztlich bleiben die Kosten jedoch nicht an den Eltern hängen, da diese – wiederum im Namen ihrer Kinder – einen Rückerstattungs- anspruch gegenüber der Krankenversicherung haben. Im Vergleich dazu sind die Eltern bei Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter gegenüber dem Arzt direkt leistungspflichtig. Da damit beim versicherten Kind selbst keine Behandlungskosten anfallen, besteht seitens der Krankenversicherung im Grunde genommen weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Pflicht, die Behandlungskosten zu übernehmen. 177 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung in der Schweiz ist nach dem Prinzip der Individualversicherung ausgestaltet. Dies im Gegensatz zu verschiedenen ausländischen Rechtsordnungen, nach denen sich der Versicherungsschutz eines Familienoberhauptes auf seine nicht erwerbstätigen Familienmitglieder ausdehnt (sog. Familienversicherung). Vgl. dazu SIEGLE, 310, 322 f. 178 Dies zumindest im System des tiers garant. Bei stationären Behandlungen eines Kindes ist der Versicherer nach Art. 42 Abs. 2 KVG direkt leistungspflichtig (Tiers payant). Der Versicherer hat damit direkt an den Leistungserbringer zu leisten. Der Gesetzgeber wollte mit dem gesetzlichen Tiers payant die Versicherten von einer oftmals finanziell nicht tragbaren Bevorschussung von Spitalleistungen befreien und eine zweckmässige Verwendung der Vergütungen von Versicherer und Kanton sicherstellen. Vgl. dazu EUGSTER, KVG Komm, N 7 zu Art. 42 KVG. Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass die versicherte Person den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung schuldet (Tiers garant). 2.48 2.49 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 41 B) Fazit Bei Annahme einer Stellvertretung handeln die Eltern beim Abschluss des ärztlichen Behandlungsvertrages im Namen ihres urteilsunfähigen Kindes. Damit wird einzig das Kind Vertragspartnerin. Fallen Behandlungskosten an, greift der vertraglich vorgesehene Versicherungsschutz, da die Krankenversicherung, die auch tatsächlich beim Kind angefallenen Behandlungskosten zu übernehmen hat. Rechtsdogmatisch problematisch wird es demgegenüber, wenn der Behandlungsvertrag als Vertrag zu Gunsten Dritter eingestuft wird. Diesfalls werden einzig die Eltern (direkt) leistungspflichtig, währenddessen die Krankenversicherung die angefallenen Behandlungskosten mangels eingetretenen Versicherungsfalls beim Kind nicht zu übernehmen bräuchte. 3. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige A) Erlangung unentgeltlicher Vorteile/geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens Der urteilsfähige Minderjährige kann selbstständig Vorteile erlangen, die unentgeltlich sind oder geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens besorgen (Art. 19 Abs. 2 ZGB). Der Grossteil der Lehre orientiert sich hinsichtlich der Frage, ob ein urteilsfähiger Minderjähriger179 selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abschliessen kann, an den anfallenden Behandlungskosten und der Leistungsübernahme durch die 179 Urteilsunfähige Minderjährige sind grundsätzlich voll handlungsunfähig (Art. 17 ZGB), weshalb sie nicht in der Lage sind, einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Insofern ist hinsichtlich des Abschlusses eines Behandlungsvertrages nicht weiter auf die Rechtslage urteilsunfähiger Minderjähriger einzugehen. An ihrer Stelle schliessen entweder die Eltern oder die Kindesschutzbehörde (bei einer Gefährdung des Kindeswohls nach Art. 307 ff. ZGB) den Behandlungsvertrag ab. 2.50 2.51 42 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Krankenversicherung oder andere Versicherungen.180 Einzelne Autoren ziehen in die Beurteilung zusätzlich mit ein, ob allfällig zu übernehmende Behandlungskosten darüber hinaus im Bereich des freien Kindesvermögens nach Art. 323 ZGB liegen, in welchem urteilsfähige Minderjährige grundsätzlich voll handlungsfähig sind.181 Im Vergleich zu den bisherigen Lehrmeinungen wählt RUMETSCH einen sehr differenzierten Weg. Sie prüft die Frage der Zulässigkeit eines eigenständigen Vertragsabschlusses gesondert in verschiedenen Fallgruppen.182 Unter dem Titel Erlangung unentgeltlicher Vorteile nach Art. 19 Abs. 2 ZGB geht sie detailliert auf die Leistungsübernahme durch die Krankenversicherung ein.183 In diesem Zusammenhang unterscheidet sie zum einen danach, ob die Behandlung in den Bereich der obligatorischen Krankenversicherung (OKP) oder der Zusatzversicherung fällt. Des Weiteren differenziert sie nach dem Kostenvergütungsprinzip: Kostenerstattung gegenüber dem Versicherten (Tiers garant)184 und direkte Vergütung des Leistungserbringers (Tiers payant)185. In 180 NÄGELI, 23, f. und 87 f. unterscheidet danach, ob durch die Behandlung lediglich geringfügige finanzielle Kosten entstehen oder ob die Behandlung mit einer grossen finanziellen Verpflichtung verbunden ist. Im zweiterwähnten Fall bedarf es seines Erachtens die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, wenn die Kosten nicht mehr aus dem freien Kindesvermögen bestritten werden können. Siehe auch LANDOLT, Grundlagen, 280, 285 f.; TSCHÜMPERLIN, 241 ff. und MICHEL, Rechte von Kindern, 126 ff. orientieren sich primär danach, ob die Behandlungskosten von der Krankenversicherung übernommen werden. Diesfalls überwiegt für die Autoren der Schutz der höchstpersönlichen Rechte, weshalb der urteilsfähige Minderjährige den Behandlungsvertrag selbstständig und ohne Zustimmung der Eltern abschliessen kann. Werden die Behandlungskosten demgegenüber weder von der Krankenversicherung noch einer anderen Versicherung übernommen, braucht der urteilsfähige Minderjährige für den Abschluss des Behandlungsvertrages grundsätzlich die Zustimmung der Eltern. 181 MICHEL, Rechte von Kindern, 127 f., prüft in einem zweiten Schritt unter der Annahme, dass die Behandlungskosten nicht getragen werden, ob diese im Bereich des freien Kindesvermögens einzuordnen sind. Ist dies der Fall, ist die Zustimmung der Eltern zum Abschluss des Behandlungsvertrages entbehrlich. 182 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 13 ff., unterscheidet die Fallgruppen: Kindesvermögen zur freien Verfügung nach Art. 323 ZGB, Erlangung unentgeltlicher Vorteile (Art. 19 Abs. 2 ZGB) und Ausübung höchstpersönlicher Rechte (Art. 19c Abs. 1 ZGB). 183 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 13 ff. 184 Wird nichts anderes abgemacht, leistet der Versicherte die Vergütung an den Leistungserbringer. In diesem Fall hat der Versicherte gegen den Versicherer einen Anspruch auf Rückerstattung (Art. 42 Abs. 1 KVG). 185 Bei stationären Leistungen leistet der Versicherer die Vergütung in der Regel direkt an den Leistungserbringer (Art. 42 Abs. 2 KVG). 2.52 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 43 Fällen des Tiers payant erscheint es für sie sodann bei nicht eingreifender Kostenbeteiligung186 und bei erreichter Erschöpfung des Selbstbehaltes möglich, einen unentgeltlichen Vorteil im Sinne von Art. 19 Abs. 2 ZGB anzunehmen.187 Im Übrigen ist für sie in Fällen des (Tiers garant) die Erlangung eines unentgeltlichen Vorteils nach Art. 19 Abs. 2 ZGB in der Regel nicht erfüllt. Nach der hier vertretenen Ansicht ist Art. 19 Abs. 2 ZGB nach dem Wortlaut der Bestimmung auszulegen. Demgemäss können urteilsfähige Minderjährige ohne die Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters unentgeltliche Vorteile erlangen oder geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens besorgen. Der Begriff der unentgeltlichen Vorteile nach Art. 19 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf Rechtsgeschäfte, die keine Verpflichtung oder Belastung zur Folge haben. Es sind damit Rechtsgeschäfte gemeint, die Rechte einräumen oder die betroffene Personen von Verbindlichkeiten befreien.188 Nach HAUSHEER/AEBI-MÜLLER muss das Kriterium der Unentgeltlichkeit im Typus des Geschäfts liegen, so dass damit keinerlei Belastung verbunden sein kann.189 Der Abschluss eines Behandlungsvertrages durch urteilsfähige Minderjährige befreit allerdings weder von Verbindlichkeiten, noch werden dadurch ausschliesslich Rechte eingeräumt. Die Tatsache, dass die Krankenversicherung oder andere Versicherungen die Kosten (teilweise) übernehmen und ein allfälliger Selbstbehalt über den gesetzlichen Vertreter im Rahmen der gesetzlichen Unterhaltspflicht oder über das freie Kindesvermögen nach Art. 323 ZGB abgedeckt werden kann, ist nicht gleichzusetzen mit der Erlangung eines unentgeltlichen Vorteils nach Art. 19 Abs. 2 ZGB. Die Ausführungen von RUMETSCH zu den sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen und der Kostentragung durch die Krankenversicherung vermögen zwar darzulegen, dass es bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen Situationen gibt, in denen urteilsfähige Minderjährige tatsächlich einen unentgeltlichen Vorteil erlangen können. Da jedoch jede Behandlung auch Risiken birgt, ist fraglich, ob eine «Gratis–Behandlung» ein unentgeltlicher Vorteil ist. Zudem verdeutlicht sich, dass dieser Vorteil von verschiedenen im Einzelfall abzuklärender Faktoren (Kostenvergütungsprinzip, Ausschöpfung des Selbstbehaltes, Kostenbeteiligung, stationäre Behandlung/ambulante Behandlung, Behandlung im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung 186 Kinder bezahlen keine Franchise, jedoch gilt auch für sie eine Kostenbeteiligung (Selbstbehalt) nach Art. 64 Abs. 4 KVG. Dieser Selbstbehalt kann bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 4 KVG unter Umständen ausgeschöpft sein. 187 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 28 ff. 188 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 26 zu Art. 19 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 84. 189 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 84. 2.53 2.54 44 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen oder im Rahmen der freiwilligen Zusatzversicherung) abhängig ist. Insofern ist es kaum möglich, eine allgemeingültige Antwort auf die eingangs gestellte Frage zu geben. Aus diesem Grund erscheint es wenig praxisnah und geeignet, in jedem Einzelfall die Kostentragung aufwändig abzuklären, um zu prüfen, ob ein unentgeltlicher Vorteil und damit ein eigenständiger Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige möglich ist. Der Begriff der geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens nach Art. 19 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf kleine und alltägliche Bargeschäfte des täglichen Lebens. Hierzu wird etwa der (angemessene) Kauf von Lebensmitteln, Zeitschriften oder Kosmetika oder die Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln gezählt.190 Der Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages ist demgegenüber nicht alltäglich und in der Regel auch nicht von geringfügiger Bedeutung, weshalb er auch nicht mit dem Begriff der geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens nach Art. 19 Abs. 2 ZGB in Zusammenhang gebracht werden darf. Nach dem Gesagten kann in Art. 19 Abs. 2 ZGB keine Rechtsgrundlage gesehen werden, um dem urteilsfähigen Minderjährigen das Recht einzuräumen, selbstständig einen Behandlungsvertrag abzuschliessen. B) Ausübung höchstpersönlicher Rechte Die zweite Ausnahme der Beschränkung der generellen Handlungsunfähigkeit von urteilsfähigen Minderjährigen bildet Art. 19c Abs. 1 ZGB. Nach dieser Bestimmung können urteilsfähige Minderjährige selbstständig Rechte ausüben, «die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen», sofern nicht das Gesetz die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorsieht. Wie bereits ausgeführt, sieht Art. 19 Abs. 1 ZGB die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zum Abschluss eines Vertrages vor.191 Da dieses Zustimmungserfordernis auch für den Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages mit urteilsfähigen Minderjährigen zur Anwendung gelangt, kann dieser in der Wahrnehmung seiner höchstpersönlichen Rechte gehindert sein. So kann der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung in eine medizinische Behandlung oder einen rein ästhetisch motivierten Eingriff 190 BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 32a ff. zu Art. 19 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 85 f.; ebenso RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 10 f., mit Hinweis auf die Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7095 und den Verweis auf das deutsche BGB. 191 Vgl dazu Ausführungen unter Rz. 2.43. 2.55 2.56 2.57 2.58 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 45 verweigern.192 Daneben besteht die Möglichkeit, dass urteilsfähige Minderjährige die Eltern aus persönlichen Gründen nicht einbeziehen möchten. In der Lehre haben sich verschiedene Autoren mit dieser Problematik auseinandergesetzt. Nach dem Ansatz von HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, der sich allerdings nicht spezifisch auf das ärztliche Behandlungsverhältnis bezieht, darf der gesetzliche Vertreter dem beschränkt Handlungsunfähigen die Ausübung eines höchstpersönlichen Rechts nicht illusorisch machen. Kann «der beschränkt Handlungsunfähige seine legitimen Interessen nicht in angemessener Weise geltend machen», weil sich der gesetzliche Vertreter weigert, seine Zustimmung zu erteilen, überschreitet der gesetzliche Vertreter nach Ansicht der Autoren sein gesetzliches Vertretungsrecht.193 BRÜCKNER argumentiert in seiner direkt auf ärztliche Behandlungsverträge bezogenen Darstellung, dass nicht der Vertragsschluss als solcher, sondern vielmehr erst die vertragsgemässe Tätigkeit des Arztes höchstpersönliche Aspekte beinhalte. Sofern das Kind die Kosten der Behandlung nicht durch das freie Kindesvermögen decken könne, sei der Vertrag durch die Eltern abzuschliessen.194 Nach RUMETSCH kann nun aber die Unmöglichkeit zum Abschluss eines Behandlungsvertrages qualitativ gleichbedeutend sein, wie die Vereitelung des höchstpersönlichen Rechts, eine medizinische Behandlung abzuwehren oder in eine ebensolche einzuwilligen. Ist die «Kerngehaltsgarantie der persönlichen Freiheit» betroffen, muss ihres Erachtens der urteilsfähigen minderjährigen Person das Recht zugestanden werden, eigenständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen.195 Das Bundesgericht hat sich in einem Verfahren um Entlassung aus einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung (heute Fürsorgerische Unterbringung nach Art. 426 ZGB) sowie einem Verfahren auf dem Gebiet des Strafprozessrechts mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine entmündigte, urteilsfähige Person ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters berechtigt ist, einen Rechtsanwalt 192 Zu den Besonderheiten von ästhetischen Eingriffen an beschränkt Handlungsunfähigen vgl. Rz. 6.48 ff. 193 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 86 f. 194 BRÜCKNER, Rz. 220 f. 195 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 45 ff. Diese qualitative Gleichsetzung ist für sie lediglich in zwei Konstellationen gegeben. Dies ist zum einen der Fall beim Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen und bei der Verschreibung von Kontrazeptiva (Verhütungsmitteln). In allen übrigen Fällen lässt sich diese Argumentation ihres Erachtens nicht anbringen. Die Autorin legt Art. 19c Abs. 1 ZGB in Anwendung der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten grundrechtskonform aus. 2.59 2.60 46 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen zu beauftragen.196 In beiden Verfahren gelangte das Bundesgericht zur Ansicht, urteilsfähigen Handlungsunfähigen müsse im Hinblick auf eine wirksame Einlegung eines Rechtsmittels das Recht gegeben werden, einen gewillkürten Vertreter zu bestellen, da sonst das höchstpersönliche Recht zur Einlegung eines Rechtsmittels unwiederbringlich verloren gehe. Die erläuterte Argumentation, wonach einem beschränkt Handlungsunfähigen in Wahrnehmung eines höchstpersönlichen Rechts der Abschluss eines Vertrages möglich sein müsse, wenn der Betroffene ansonst irreversible Folgen zu ertragen hätte, die mit der Vereitelung der Ausübung des höchstpersönlichen Rechts gleichzusetzen sind, überzeugt. In Anwendung dieser Überlegungen auf die einleitende Frage, ob ein urteilsfähiger Minderjähriger selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertag abschliessen kann, zeigt sich, dass es keine allgemeingültige Antwort geben kann. Die wegweisende Frage ist, ob die Unmöglichkeit eines selbstständigen Vertragsabschlusses durch den urteilsfähigen Minderjährigen zu einer Situation führt, die irreversible und unwiederbringliche Folgen hat, die gleich schwer wiegen, wie wenn der betroffenen Person die Ausübung ihres höchstpersönlichen Rechts vereitelt würde (Gleichwertigkeit). Sind die Voraussetzungen hierfür gegeben, muss der urteilsfähigen minderjährigen Person nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht eingeräumt werden, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Die beschriebenen irreversiblen Folgen einer Nichtbehandlung fehlen demgegenüber, sofern mit einem ärztlichen Eingriff zugewartet werden kann, bis die betroffene Person handlungsfähig ist. Hiervon ist namentlich bei rein ästhetischen Eingriffen auszugehen.197 Ebenso fehlen die irreversiblen Folgen falls die Eltern ihre Zustimmung zum Abschluss eines Behandlungsvertrages bei 196 Urteil des BGer 5A_10/2007 vom 23. März 2007 E. 3.2.3; BGE 112 IV 9 E. 1, zur Beauftragung eines Anwaltes durch einen urteilsfähigen Entmündigten in einem Strafprozess; ähnlich Urteil des BGer 5A_194/2011 betreffend der Beauftragung eines Anwalts durch eine bevormundete Person. In diesem Fall stand jedoch vorwiegend der Urteilsfähigkeit des Bevormundeten zur Diskussion. 197 Zum ärztlichen Behandlungsvertrag bei rein ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen vgl. Ausführungen unter Rz. 6.48 ff. 2.61 2.62 2. Kapitel: Rechtsstellung der Eltern im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 47 einer medizinisch indizierten Behandlung verweigern.198 In diesen Situationen ist hierfür stellvertretend die KESB zuzuziehen (Art. 307 ff. ZGB), womit die Voraussetzungen gegeben sind, den urteilsfähigen Minderjährigen ärztlich zu behandeln. Lässt eine dringliche Behandlung den Einbezug der KESB nicht zu, wird der Arzt die Behandlung gestützt auf die Einwilligung des urteilsfähigen Minderjährigen vorerst ohne förmlichen Vertragsschluss durchführen.199 Möchte die urteilsfähige minderjährige Person die Eltern zum Abschluss des Behandlungsvertrages nicht einbeziehen, da sie beispielsweise eine Störung des Vertrauensverhältnis zu denselben befürchtet, ist zu differenzieren. Bei medizinisch indizierten Eingriffen besteht wiederum die Möglichkeit, die KESB zum Abschluss des Behandlungsvertrages zuzuziehen. Bei ärztlichen Eingriffen, die demgegenüber ohne irreversible Folgen nicht aufgeschoben werden können, zu denken ist in diesem Zusammenhang an den Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen oder die Abgabe von Kontrazeptiva, muss der betroffenen Person zur Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht eingeräumt werden, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen.200 C) Gesetzliche Sondervorschriften mit Ermächtigungscharakter Der Gesetzgeber sieht in einzelnen Sonderbestimmungen Handlungsfreiräume für beschränkt Handlungsunfähige vor (freies Kindesvermögen nach Art. 321 ZGB, Vermögen das durch eigene Arbeit erworben wurde oder Vermögen für die selbstständige Berufsausübung nach Art. 323 ZGB).201 Bezugnehmend auf die einleitende Frage, hinsichtlich eines selbstständigen Vertragsabschlusses durch einen urteilsfähigen Minderjährigen, ist insbesondere die Sondervorschrift zum Arbeitserwerb nach Art. 323 Abs. 1 ZGB zu nennen. Der Bestimmung folgend ist das Kind, im Rahmen des ihm nach 198 Falls die urteilsfähige minderjährige Person die Einwilligung in eine medizinische Behandlung verweigert, ist der Arzt nicht berechtigt, den Eingriff durchzuführen (vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16 f.). Zudem ist die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters ausgeschlossen. Vgl. in diesem Zusammenhang BGE 134 II 235 E. 4.1 zur Disziplinarbusse eines Osteopathen, der eine urteilsfähige Minderjährige entgegen ihrem Willen weiterbehandelte. In diesen Fällen fehlt naheliegenderweise das Bedürfnis des urteilsfähigen Minderjährigen, selbstständig einen ärztlichen Behandlungsvertrag abzuschliessen. Vgl. dazu auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 87. 199 Zum Begriff der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 200 Vgl. dazu auch RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 45 ff. 201 M.w.H. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, 88 f.; BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 321–323 ZGB. 2.63 2.64 48 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Art. 323 Abs. 1 ZGB gewährten Betätigungsrahmens, handlungsfähig.202 Nach dem Gesagten kann der urteilsfähige Minderjährige selbstständig und ohne zusätzliche Zustimmung der Eltern Behandlungsverträge abschliessen, sofern er die daraus erwachsenden Verpflichtungen durch seinen Arbeitsverdienst oder sein Vermögen, das ihm die Eltern zur Ausübung eines Berufes oder eines eigenen Gewerbes herausgegeben haben, zu decken vermag. 202 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 f. zu Art. 323 ZGB. D) Fazit Anhand der vorstehenden Ausführungen hat sich gezeigt, dass urteilsfähige Minderjährige im Grundsatz nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einen ärztlichen Behandlungsvertrag nach Art. 19 Abs. 1 ZGB abschliessen können. Die in Art. 19 Abs. 2 ZGB normierte Ausnahmeregelung, wonach zur Erlangung unentgeltlicher Vorteile oder für geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ein Vertragsabschluss für beschränkt Handlungsunfähige möglich ist, greift nicht, da in der Regel kein unentgeltliches Rechtsgeschäft, bzw. nur im absoluten Ausnahmefall keine Kosten anfallen und der Behandlungsvertrag in der Regel auch nicht risikolos ist. Im Übrigen sind ärztliche Behandlungen nicht alltäglich. Eine mögliche Rechtsgrundlage zum selbstständigen Abschluss eines Behandlungsvertrages kann hingegen, bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen, in Art. 323 Abs. 1 ZGB (Vermögen für selbstständige Berufsausübung und Vermögen, das durch eigene Arbeit erworben wurde) gesehen werden. Führt die fehlende Möglichkeit eines eigenständigen Vertragsabschlusses durch einen urteilsfähigen Minderjährigen zu irreversibler Betroffenheit, sollte diesem zur Ausübung seines höchstpersönlichen Rechtes nach Art. 19c Abs. 1 ZGB das Recht zum eigenständigen Vertragsabschluss eingeräumt werden, dies analog zur Möglichkeit der selbstständigen Beauftragung eines Anwalts bei fürsorgerischer Unterbringung einer verbeiständeten Person. In allen übrigen Fällen greifen Ersatzvornahmen (Einbezug der KESB, dringliche Behandlung, etc.), weshalb kein Bedarf besteht, den in Art. 19 Abs. 1 ZGB normierten Grundsatz (Erfordernis der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters) aufzubrechen. 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte Nachdem die Grundlagen des elterlichen Vertretungsrechts dargestellt sind, wird im vorliegenden Kapitel der Fokus auf die Grenzen elterlichen Handelns in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes gelegt. Es soll der Frage nachgegangen werden, in welchen Situationen Eltern nicht mehr allein darüber befinden dürfen, ob ihr Kind ärztlich behandelt wird oder ob von einer 2.65 2.66 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 49 Behandlung abzusehen ist. Neben allgemeinen Kriterien zur Grenzziehung elterlichen Handelns ist auf die Rechte der Eltern in Spezialbereichen der Medizin einzugehen. Wo vorhanden sind die spezialgesetzlichen Regelungen zu erläutern. Im Übrigen sind die in der Lehre und Rechtsprechung verwendeten Kriterien darzustellen und einer kritischen Würdigung zu unterziehen. I. Urteilsfähigkeit des Kindes Die Einwilligung in eine medizinische Behandlung ist, wie dargelegt, ein höchstpersönliches Recht.203 Nach Art. 19c Abs. 1 ZGB sind urteilsfähige handlungsunfähige Personen – vorbehältlich einer spezialgesetzlichen Regelung – berechtigt, selbstständig in ein höchstpersönliches Recht einzuwilligen. Das elterliche Vertretungsrecht entfällt damit sobald das Kind hinsichtlich der in Frage stehenden Behandlung urteilsfähig ist.204 Die Urteilsfähigkeit des Kinds bildet daher eine erste Grenze elterlicher Behandlungsentscheide. II. Kindeswohl in gesundheitlichen Fragestellungen 1. Medizinische Indikation als Orientierung Alle beteiligten Akteure im Familien- und Kindesrecht haben sich am Kindeswohl zu orientieren.205 Demnach haben sich auch die Eltern hinsichtlich Entscheidungen, die die gesundheitliche Situation des Kindes betreffen, grundsätzlich nach dem Wohl des Kindes auszurichten. Bei medizinischen Behandlungen von urteilsunfähigen Kindern gilt der Grundsatz, wonach «eine medizinisch indizierte,206 lege artis durchgeführte Behandlung dem Wohl des Kindes entspricht».207 Dementsprechend haben die Eltern keine andere Wahl, als in eine aus medizinischer Sicht klar indizierte Behandlung einzuwilligen. Verweigern sie die Einwilligung, ist ihre Verhaltensweise nicht mit dem Wohl des Kindes vereinbar. Führt dies zu einer Gefährdung des Kindeswohls, ist die KESB einzubeziehen (vgl. Art. 307 ff. ZGB).208 Existieren aus medizinischer Sicht verschiedene, gleichwertige Behandlungsmethoden, haben die Eltern hingegen einen grösseren Entscheidungsspielraum. 203 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16. 204 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17 f. 205 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 206 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 207 SCHLATTER, 107 ff.; MICHEL, Ashley, 141, 157 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 139; TAG, 669, 698; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 11. 208 SCHLATTER, 105 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 96 ff.; MICHEL, Rechte von Kindern, 152 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 173; ROGGO, 174; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 208. 2.67 2.68 2.69 50 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Ist im konkreten Fall davon auszugehen, dass eine Weiterführung der Behandlung langfristig gesehen keine Verbesserung der Gesundheitssituation bewirkt, sondern lediglich zusätzliche Belastung und Leid bedeutet, kann die fragliche Behandlung kaum im Interesse des Kindes sein. Verlangen die Eltern in dieser Situation die Weiterführung der Behandlung, widerspricht diese Forderung dem Wohl sowie auch der Würde des betroffenen Kindes (Art. 7 BV).209 Möglicherweise rechtfertigt es sich ausnahmsweise, die Behandlung gestützt auf das Persönlichkeitsrecht der Eltern nach Art. 10 Abs. 2 BV kurzfristig weiterzuführen, um den Eltern mehr Zeit und Raum zu geben, sich mit der Situation auseinanderzusetzen und von ihrem Kind Abschied zu nehmen. Ein derartiges Vorgehen rechtfertigt sich jedoch nur für einen beschränkten Zeitraum und wenn zudem die damit verbundene Belastung für das Kind auf ein Minimum reduziert wird. Die medizin-ethische Richtlinie der SAMW «Intensivmedizinische Massnahme» differenziert in der beschriebenen Situation zwischen Wirkungslosigkeit210 und Aussichtslosigkeit211 der Therapie. Die Richtlinie konkretisiert, dass wirkungslose Therapien abgebrochen werden sollten und aussichtslose Therapien von Patienten und vertretungsberechtigten Personen nicht eingefordert werden können.212 Obwohl die Richtlinie Ärzten als Orientierung 209 Nach anerkannter Lehre ist der unbestimmte Rechtsbegriff des Kindeswohls verfassungskonform (im Sinne der indirekten Drittwirkung) auszulegen. Zur Konkretisierung des Kindeswohls bei Behandlungsentscheiden am Lebensende wird in der Regel die Menschenwürde nach Art. 7 BV herangezogen. Vgl. MANAÏ, Droits du Patient, 200 f.; MICHEL, Ashley, 163 f.; vgl. dazu auch MÜLLER/SCHEFER, 1. Die Menschenwürde beinhaltet den Kern, den jede Person an Respekt und Schutz vom Verfassungsstaat fordern kann. Im Übrigen haben nicht nur die Eltern, sondern auch die Ärzte die Würde des Patienten zu wahren (Art. 8 lit. i MedBG). 210 SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. «Wirkungslos ist eine Therapie wenn eine kurzzeitige Verbesserung einzelner physiologischer Parameter erzielt werden kann. In der Folge zeigt sich typischerweise eine Stagnation oder Verschlechterung des Zustandes des Patienten unter voller Intensivtherapie, ohne dass eine potenziell behebbare Ursache gefunden wird.» 211 SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. «Als aussichtslos wird eine Therapie dann bezeichnet, wenn entweder von vornherein oder aber im Verlaufe der Behandlung festgestellt werden muss, dass der Patient nicht mehr in ein angemessenes Lebensumfeld zurückkehren kann. Was ein angemessenes Lebensumfeld bedeutet, hängt vom Willen und den Präferenzen des Patienten ab, muss aber mindestens eine ausserhalb der Intensivstation realisierbare Langzeitbetreuung beinhalten.» 212 Wirkungslose Therapien bringen nach der erwähnten Richtlinie immer auch Aussichtslosigkeit mit sich. M.w.H. SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. 2.70 2.71 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 51 dient und nicht als geltendes Recht anzusehen ist,213 liefert sie Anhaltspunkte zur Klärung der Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts. Hierfür legt die Richtlinie den Fokus auf die Position des Arztes, indem dieser anhand von umschriebenen Kriterien festzulegen hat, wann eine Therapie als «wirkungslos» bzw. «aussichtslos» einzustufen ist. Ungeachtet der Tatsache, dass die Auslegung dieser Begriffe Interpretationsspielraum zulässt,214 zeigt sich, dass es Grenzen gibt, die seitens der Eltern zu respektieren sind. Die Schwierigkeit der Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns zeigt sich mit besonderer Deutlichkeit bei Entscheidungen über den Beginn, die Weiterführung oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen bei unklarer Indikation. Dieser Thematik ist der nachfolgende Abschnitt gewidmet. 2. Kindeswohl und Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin A) Ausgangslage In Grenzbereichen215 der Pädiatrie und Neonatologie steht die Frage des Kindeswohls zwar im Zentrum, jedoch kann in der Regel nicht abschliessend beantwortet werden, welche Vorgehensweise dem Wohl des Kindes am ehesten entspricht. Zu denken ist an Entscheidungsfindung bei Frühgeborenen an der Grenze der Lebensfähigkeit, krebskranken Kindern mit infauster Prognose oder Neugeborenen und Kleinkindern mit irreversiblen Schädigungen lebenswichtiger Organe. Die Erörterung der Vorgehensweise, die im besten Interesse des Kindes ist, wirft heikle ethische Fragen auf. Im Wesentlichen stellt sich die Frage, welche Kriterien in die Entscheidungsfindung einbezogen werden und wer (Eltern, Arzt, KESB, Ethikkommission oder spitalinterne Kindesschutzgruppe) letztlich abschliessend entscheiden soll. B) Eltern als Entscheidungsträger? In der Lehre ist umstritten, ob den Eltern in der beschriebenen Situation das alleinige Entscheidungsrecht über die Nichtaufnahme oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen ihres Kindes zukommen soll. Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass Eltern allein und abschliessend über die Nichtaufnahme oder den Abbruch von lebenserhaltenden Behandlungen 213 Zur Massgeblichkeit von Richtlinien vgl. Rz. 2.81 ff. 214 Zu denken ist an die in der Richtlinie erwähnten Begriffe wie das zu definierende Therapieziel oder «die Rückkehr in ein angemessenes Lebensumfeld». Vgl. SAMW Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 15. 215 Zu Grenzbereichen der Medizin vgl. Rz. 1.22. 2.72 2.73 2.74 52 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen entscheiden dürfen.216 Ein anderer Teil lehnt das alleinige Entscheidungsrecht der Eltern ab und fordert eine Modifikation elterlicher Entscheidungsbefugnisse.217 Begründet wird diese Forderung u.a. damit, dass «die Entscheidung über Leben und Tod, insbesondere dann, wenn die Erfolgsaussichten einer Behandlung ungewiss sind und durchaus die Hoffnung auf ein Leben mit akzeptabler Lebensqualität besteht, die elterliche Entscheidungskompetenz» überschreite.218 Geht man davon aus, dass Eltern auch bei unklarer Indikation alleine entscheidungsberechtigt sind, können sie ebenso über den Abbruch oder die Nichtaufnahme von lebensnotwendigen Behandlungen entscheiden. Einen solchen Entscheid fällen zu müssen, beinhaltet eine enorme emotionale Belastung. Während einzelne Eltern einen derartigen Entscheid aus Überforderung delegieren möchten, sind andere im Moment der Entscheidungsfindung als möglicherweise auch im Nachhinein Schuldgefühlen ausgesetzt.219 Des Weiteren darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass Eltern in wesentlichen Bereichen ihres eigenen Lebens von der zu fällenden Entscheidung betroffen sind. Dies deshalb, weil sie langfristig gesehen für die Betreuung und Pflege ihres Kindes aufzukommen und ihre persönliche, familiäre und berufliche 216 Vgl. dazu GUILLOD/MEIER, 325 ff.; BÄNZIGER, 140 ff., welcher in seiner strafrechtlichen Betrachtung der Sterbehilfe für Neugeborene davon ausgeht, dass aktive Sterbehilfe auf elterliches Begehren bei körperlich und/oder geistig sehr schwer behinderten Kindern kurz nach der Geburt zulässig sein soll. Für das deutsche Recht: ROTHÄRMEL, Sterbebegleitung, 193, 199. 217 Vgl. SCHLATTER, 188 ff., welche in Analogie zu Art. 13 Abs. 2 TPG neben der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters die Zustimmung einer unabhängigen kantonalen Instanz fordert. Siehe auch GETH, 135 ff., welcher Vertreterentscheide über Behandlungsabbrüche bei urteilsunfähigen Patienten von der kumulativen Zustimmung der KESB abhängig machen möchte. Ähnlich für den Einbezug der Vormundschaftsbehörde (recte: KESB), wenn kein Konsens erreicht werden kann vgl. SAMW-Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten, Ziff. II.2.3; für eine konsensuale Entscheidung zwischen Eltern und behandelndem Arzt vgl. MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 212 ff.; MICHEL, Ashley 141, 163; ähnlich BAUMANN MAX, 123, 136 ff., welcher eine unabhängige Neonatologie-Kommission zur Beratung des Behandlungsteams und im Konfliktfall zwischen den Eltern und dem Behandlungsteam als Rekursinstanz vorschlägt. Für das deutsche Recht im Sinne einer konsensualen Entscheidungsfindung zwischen Eltern und Arzt vgl. EVERSCHOR, 94. 218 MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 212; MICHEL, Ashley, 141, 163. 219 MANAÏ, Pouvoir parental, 197, 216 f. 2.75 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 53 Situation danach auszurichten haben.220 Daher können die elterlichen Interessen im Einzelfall denjenigen des Kindes widersprechen. Um dieser Problematik entgegenzutreten bedarf es nach der hier vertretenen Ansicht eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Eltern und Arzt/Behandlungsteam. Wie sich untenstehend zeigen wird, ist den Eltern hierbei, abhängig von der jeweiligen Behandlungssituation, ein unterschiedlicher Ermessensspielraum einzuräumen.221 C) Ärzte/Neonatologen als Entscheidungsträger Ärzte und insbesondere Neonatologen vertraten auch in der Schweiz noch vor 20 Jahren die Ansicht, Entscheidungen über eine Therapieweiterführung oder einen Therapieabbruch müssten von ihnen gefällt werden. Dies mit der Begründung, dass sie als Fachpersonen über die erforderlichen Kompetenzen und Erfahrungen verfügen würden und letztlich für den Entscheid zur Verantwortung gezogen werden könnten.222 Ihr Entscheid sei nicht subjektiv geprägt, sondern beruhe vielmehr auf objektiven, medizinischen Kriterien.223 Die Gegner der alleinigen Entscheidungsmacht der Ärzte argumentieren, dass für den Arzt nicht nur die Interessen des Kindes, sondern möglicherweise auch berufliche Interessen – wie das persönliche Prestige oder der wissenschaftliche Ehrgeiz – in die Entscheidungsfindung einfliessen könnten.224 Zudem sei unausweichlich, dass Ärzte – bewusst oder unbewusst – ihre persönlichen Werthaltungen einbringen, obwohl sie von den langfristigen Folgen des Entscheides nicht betroffen seien.225 Aus rechtlicher Sicht müsste ein kompletter Ausschluss der Eltern aus dem Entscheidungsfindungsprozess aus verfassungsrechtlichen Überlegungen als unzulässig angesehen werden.226 Dadurch würden die verfassungsrechtlichen Ansprüche der Eltern auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV) in nicht zu vertretenem Ausmass beschnitten. Wie soeben ausgeführt wurde, sind die Eltern in 220 Illustrativ zeigt sich diese Problematik beispielsweise bei einem Neugeborenen, das infolge Nierenversagens eine Dauerdialyse haben müsste. Vgl. dazu WEIDTMANN/VOLLMANN/DITTRICH/PLANK, 194, 200 f.; siehe auch KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746. 221 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.90 f. 222 KIND, Ethische Probleme, 237, 243; KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746; EWERBECK, 68; EVERSCHOR, 77, 81. 223 EVERSCHOR, 77. 224 MIETH, 47, 54. 225 KIND, Ethische Überlegungen, 744, 746. 226 So auch SCHLATTER, 188 f.; BRUGGER SCHMIDT, 208; BÄNZIGER, 96 ff.; BAUMANN MAX, 129 f. 2.76 2.77 2.78 54 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen wesentlichen Bereichen ihres eigenen Lebens von der zu fällenden Entscheidung betroffen.227 Insofern lässt es sich nicht rechtfertigen, dass derartige Entscheidungen, die fundamentale Auswirkungen auf das Leben der Eltern haben können, an Drittpersonen delegiert werden. Obgleich das alleine Entscheidungsrecht der Ärzte grundsätzlich abzulehnen ist, sei die Bemerkung erlaubt, dass die Meinungen von Fachspezialisten in essentiellen Fragen der Intensivtherapie und insbesondere bei lebenserhaltenden Behandlungen in der Neonatologie erheblich variieren können.228 Insofern müsste das Alleinentscheidungsrecht der Ärzte auch aus Rechtsgleichheits- und Willkürgesichtspunkten (Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV) hinterfragt werden. D) Konsensuale Entscheidungsfindung in medizinisch- ethischen Richtlinien a) Ausgangslage In fachärztlichen und medizin-ethischen Richtlinien wird in der beschriebenen Situation zuweilen eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Arzt und Eltern empfohlen. Daher ist der vorliegende Abschnitt dieser konsensualen Vorgehensweise gewidmet. Einleitend wird auf die Massgeblichkeit von ärztlichen Richtlinien eingegangen. b) Soft law zur Konkretisierung staatlichen Rechts? Medizin-ethische Richtlinien der SAMW sowie die fachärztlichen Guidelines haben die Gemeinsamkeit, dass sie kein staatliches Gesetzgebungsverfahren durchlaufen haben. Aus rechtlicher Sicht sind sie daher grundsätzlich nicht verbindlich und können auch nicht als alleinige und abschliessende Grundlage dienen, um die ärztliche Sorgfaltspflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR bzw. die in Art. 40 MedBG formulierten allgemeinen ärztlichen Berufspflichten zu 227 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.75. 228 So hatten Neonatologen in einer europäischen Studie die Frage zu beantworten, ab welchem Gestationsalter der Einsatz von intensivmedizinischen Massnahmen ihres Erachtens gerechtfertigt sei. Während sich Neonatologen in Mittel- und Nordeuropa deutlich eher bereit zeigten auf intensivmedizinische Massnahmen zu verzichten, befürworteten ihre Kollegen in Süd- und Osteuropa grundsätzlich eine Intensivbehandlung. Ebenso divers waren die Antworten hinsichtlich der Frage, ob sie ein Frühgeborenes mit Geburtstermin in der 24. SSW, einem Geburtsgewicht von 560 g und einer Hirnblutung mit einseitigem Einbruch in das Hirnparenchym weiterbehandeln würden. Während 47% der befragten italienischen Neonatologen die Behandlung weiterführen würden (und dies zu 94% auch gegen den Willen der Eltern machen würden), hätten 89% der französischen Neonatologen die Behandlung abgebrochen. M.H. zur Studie vgl. KIND, Ethische Überlegungen, 744; ebenso DE LEEUW/CUTTINI/NADAI, 608 ff.; BERGER, 7. 2.79 2.80 2.81 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 55 umschreiben.229 Von einer Verbindlichkeit ist lediglich dort auszugehen, wo der Kanton zur Regelung der Frage zuständig ist und kantonale Gesetze, unmittelbar auf medizinisch-ethische Richtlinien oder fachärztliche Guidelines verweisen.230 Insofern sind beispielsweise Verweise, die das elterliche Sorgerecht oder das Handlungsfähigkeitsrecht betreffen zum vornherein nicht verbindlich. Im Grunde genommen beinhalten die beschriebenen Verweise eine Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an private Organisationen. Dies wird in der Lehre zu Recht sehr kritisch beurteilt,231 da die Interessen der medizinischen Berufsverbände nicht per se mit dem öffentlichen Interesse gleichzusetzen sind. Dennoch hat der Verweis auf Standesregeln auch Vorteile. Im Vergleich zu staatlichen Gesetzgebungsverfahren, sind die privaten Regelwerke flexibel und ermöglichen eine angepasste Adaptation auf neue Entwicklungen und Erkenntnisse der Medizin.232 Obwohl sich der Behandlungsabbruch bzw. –verzicht nicht mit dem Begriff der Sterbehilfe gleichsetzen lässt,233 sei an dieser Stelle der Hinweis auf die Untersuchungen zur Regelung der Sterbehilfe bei Neugeborenen erlaubt. Der Gesetzgeber setzte sich im Rahmen der Überprüfung der Situation der Sterbehilfe in der Schweiz auch mit dem Bedarf nach Regelung der Sterbehilfe bei Neugeborenen mit schweren Missbildungen und Geburtsschäden auseinander. Die Untersuchung zeigte, dass eine gesetzgeberische Regelung nicht sinnvoll und geeignet ist, da «ein Versuch, die Situation des Neugeborenen 229 FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 zu Art. 40 MedBG; VOKINGER, 17 f.; anderer Ansatz jedoch: Botschaft MedBG, 173, 228 f., wonach die allgemeinen Berufspflichten «im Lichte der Standesregeln» auszulegen seien. 230 Vgl. etwa § 6 Abs. 4 der Gesundheitsverordnung des Kt. SZ (GesV SZ). 231 Vgl. RÜETSCHI, 231, 247 f.; ebenso kritisch zum offenen Verweis auf Standesregeln im Rahmen der Auslegung von Art. 40 MedBG: FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 ff. zu Art. 40 MedBG; VOKINGER, 17. 232 Dazu ausführlich RÜETSCHI, 231, 246 f. 233 Die Sterbehilfe wird nach der Art der Herbeiführung des Todes unterschieden in: aktive, passive und indirekt aktive Sterbehilfe. Wer bei einem Menschen den Tod aktiv herbeiführt oder auch nur beschleunigt macht sich nach Art. 114 StGB strafbar, selbst wenn dies aus achtenswerten Beweggründen und auf eindringliches Handeln der getöteten Person erfolgt (sog. aktive Sterbehilfe). Die indirekt aktive Sterbehilfe kann straflos sein, z.B. wenn ein Arzt ein schmerzlinderndes Medikament verabreicht, das zugleich lebensverkürzende Wirkung hat. Passive Sterbehilfe ist gerechtfertigt und straflos, wenn sie mit dem mutmasslichen Willen des Patienten übereinstimmt, z.B. das Abschalten eines Beatmungsgerätes. Vgl. dazu EICKER/FISCH, 591 f.; der Begriff des Behandlungsabbruches umschreibt den Verzicht oder den Abbruch von lebenserhaltenden Massnahmen (künstliche Ernährung, Beatmung, kardiopulmunale Reanimation). Vgl. dazu SAMW Richtlinie, Betreuung am Lebensende, 8, 12. 2.82 56 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen gesetzgeberisch zu regeln, eine völlig fruchtlose Diskussion über die Frage auslösen könnte, welche körperlichen Mindestvoraussetzungen erfüllt sein müssen, um jemandem das Leben aufzuzwingen.»234 Daher wurde die bislang bestehende Praxis, wonach medizin-ethische Richtlinien der SAMW in den beschriebenen Situationen als Orientierung dienen, als nicht problematisch angesehen. In der Rechtsprechung werden Richtlinien, insbesondere auch medizin-ethische Richtlinien der SAMW, mit grossem Respekt wahrgenommen und nicht selten zur Klärung des ärztlichen Sorgfaltsmassstabes in Haftpflichtfällen herangezogen.235 Das Fehlen einer Norm im Standesrecht führte in der Vergangenheit im umgekehrten Fall beispielsweise sogar dazu, dass auf rechtliche Sanktionen gegen einen Arzt, der Doping verschrieben hatte, verzichtet wurde.236 Nach dem Gesagten ist der Rückgriff auf medizin-ethische Richtlinien und fachärztliche Guidelines zur Orientierung im Rahmen der Entscheidungsfindung möglich. Wichtig ist allerdings, dass nicht die Interessen der Berufsverbände im Vordergrund stehen, sondern die Versorgung der Bevölkerung mit qualitativ hochstehender Medizin angestrebt wird.237 Nachfolgend wird auf zwei Regelwerke, welche die Thematik der Entscheidungsfindung an der Grenze der Lebensfähigkeit aufgreifen, eingegangen. c) Intensivmedizinische Massnahmen (medizin-ethische Richtlinie und Empfehlung der SAMW) Die Richtlinie formuliert die Grundregel, wonach bei Kindern und Jugendlichen in lebensbedrohlichen Situationen grundsätzlich die volle Intensivtherapie einzusetzen ist. Allerdings wird hervorgehoben, dass bei Neugeborenen mit Adaptionsproblemen und chronisch kranken oder mehrfach behinderten Kindern besondere Überlegungen angebracht sind. Die Richtlinie betont die Wichtigkeit 234 Bericht EJPD Sterbehilfe und Palliativmedizin, 24; vgl. auch Bericht Arbeitsgruppe Sterbehilfe an das EJPD, 50 ff.; siehe auch MONA/RINGELMANN, 287, 301 ff., welche sich sehr kritisch zur Schlussfolgerung des EJPD äussern und dringenden Regelungsbedarf bei der Sterbehilfe sehen. 235 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.41. 236 Urteil des Verwaltungsgerichts VD (GE.2001.0125) vom 15.05.2007. Im Standesrecht gab es zum damaligen Zeitpunkt noch kein ausdrückliches Dopingverbot; seit 2008 wird das Verschreiben, die Abgabe und die Überwachung von Doping im Wettkampfsport als unzulässige ärztliche Tätigkeit angesehen (Art. 33bis StaO). Vgl auch SAMW/FMH, Leitfaden, 56. 237 FELLMANN, MedBG-Komm, N 28 ff. zu Art. 40 MedBG; WIDMER, 4. 2.83 2.84 2.85 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 57 von interdisziplinären Besprechungen im Team und den anschliessenden Einbezug der Eltern.238 Unter dem Titel «Umgang mit Patienten und Angehörigen» wird klargestellt, dass es bei urteilsunfähigen Kindern darum geht, den mutmasslichen Willen oder zumindest die Präferenzen des Kindes zu eruieren und das Kind angemessen partizipieren zu lassen. Im Übrigen wird den Eltern die Möglichkeit eingeräumt, ihre persönlichen Empfindungen zur Einschätzung des Wohls des betroffenen Kindes einzubringen. Daneben sollen die persönlichen Umstände und Werthaltungen der Eltern, ihre persönlichen Hoffnungen und Ängste in die gemeinsame Entscheidungsfindung einfliessen dürfen.239 Die Vorgehensweise wird in der Richtlinie wie folgt umschrieben: «In diesen komplexen Situationen bewährt sich die Strategie der gemeinsamen Entscheidungsfindung am besten. Innerhalb des Behandlungsteams und mit den Eltern sowie gegebenenfalls mit dem urteilsfähigen Jugendlichen sollen die therapeutischen Optionen ehrlich und offen besprochen werden. Dem elterlichen Entscheidungsrecht kommt dabei umso mehr Bedeutung zu, je mehr man sich in einer Grauzone befindet, in der die Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft.»240 d) Perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit bei Frühgeborenen Die Empfehlung perinatale Betreuung an der Grenze der Lebensfähigkeit241 wurde, im Auftrag der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie, durch eine Fachkommission von Spezialisten erarbeitet und im Jahr 2011 von verschiedenen Fachverbänden genehmigt.242 Die Empfehlung bezieht sich auf die perinatale Betreuung von Schwangeren mit einem hohen Risiko für eine 238 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 23 f. 239 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 31 f. 240 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 32. 241 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 1. 242 Folgende Verbände/Organisationen unterstützen die Empfehlung: Schweizerische Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (SGGG), Akademie für fetomaternale Medizin (AFMM), Schweizerischer Hebammenverband (SHV), Schweizerische Gesellschaft für Pädiatrie (SGP), Schweizerische Gesellschaft für Neonatologie (SGN), Schweizerische Gesellschaft für Entwicklungspädiatrie (SGEP), zentrale Ethikkommission (ZEK) der SAMW; BERGER ET AL., Perinatale Betreuung, 10. 2.86 2.87 58 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Fehlgeburt sowie Frühgeborenen mit einem Gestationsalter zwischen 22 und 26 vollendeten SSW.243 In der Empfehlung wird die Entscheidungsfindung wie folgt geregelt: In einem ersten Schritt legt das Behandlungsteam einen Behandlungsvorschlag vor, welcher einer von vier Zonen (Zone A-D) gemäss Tabelle 1 zuzuordnen ist. In jeder Zone werden die folgenden drei Kriterien beschrieben: Die Indikation der Behandlung (Spalte Intensivbehandlung), die voraussichtliche Belastung durch die Behandlung (Spalte Belastung) sowie die Einflussmöglichkeiten der Eltern (Spalte Kommentar).244 Tabelle 1: Entscheidungsfindung an der Grenze der Lebensfähigkeit Zone Intensivbehandlung Belastung Kommentar A nicht indiziert nicht zumutbar Die Eltern können nicht auf eine unangemessene Behandlung bestehen. B nicht empfohlen, aber im Einzelfall akzeptiert wahrscheinlich nicht zumutbar Die elterliche Autorität ist zu respektieren. C unter Vorbehalt empfohlen wahrscheinlich zumutbar Die elterliche Autorität ist zu akzeptieren. D empfohlen zumutbar Die Eltern können eine Intervention nicht ablehnen, die im Interesse des Kindes ist. Die Zonen B und C umfassen den Grenzbereich, in welchem der Entscheid der Eltern zu akzeptieren ist. Dies im Gegensatz zu Behandlungsvorschlägen der Zonen A und D, wo die elterliche Autorität limitiert ist. Des Weiteren betont die Empfehlung die Kommunikation innerhalb des Behandlungsteams sowie 243 Die Empfehlung richtet sich an Ärzte, Hebammen, Pflegende, und Mitglieder anderer Berufsgruppen, die bei der Betreuung von sehr unreifen Frühgeborenen mitwirken. Vgl. BERGER ET AL., Perinatale Betreuung, 10, 11; Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 1. 244 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 5. 2.88 2.89 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 59 zwischen Arzt und Eltern. Den Eltern ist insbesondere genügend Zeit zu geben, um die Informationen zu verarbeiten, Fragen zu stellen sowie ihre Wünsche und Befürchtungen zu äussern.245 e) Schlussfolgerungen Nach den erwähnten Richtlinien ist dem elterlichen Entscheidungsrecht umso grössere Bedeutung einzuräumen, je mehr sich eine Behandlung im Grenzbereich einordnen lässt, in der die Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft. Im Vergleich dazu wird der Ermessensspielraum elterlichen Handelns umso kleiner, je mehr eine Behandlung als «zumutbar» (Zone A) oder «nicht zumutbar» (Zone D) zu bezeichnen ist. Das beschriebene Vorgehen erfordert eine konsensuale Entscheidungsfindung. In einem ersten Schritt bedarf es einer ärztlichen Einschätzung, die darauf eingeht, • ob es für eine intensivmedizinische Behandlung eine Indikation gibt (und diese damit im Interesse und zum Wohl des Kindes ist), • ob eine intensivmedizinische Behandlung zeitlich befristet aufgenommen werden sollte, um die Situation nach ein bis zwei Tagen umfassender analysieren zu können, • ob eine intensivmedizinische Behandlung wirkungs- bzw. aussichtslos ist oder • ob eine intensivmedizinische Behandlung weder eindeutig im besten Interesse des Kindes liegt noch diesem eindeutig zuwiderläuft. In den ersten drei Varianten haben die Eltern keinen Ermessensspielraum. Verweigern sie eine indizierte Behandlung, führt dies zu einer Gefährdung des Kindeswohls. Fordern sie eine wirkungs- bzw. aussichtslose Therapie obliegt dem behandelnden Arzt keine Behandlungspflicht. Die letzte Variante beinhaltet ein konsensuales Vorgehen, indem der Arzt den Rahmen festlegt, innerhalb desselben elterliche Entscheidungen zu akzeptieren sind. Nach dem Gesagten, sind Ärzte dazu aufgefordert, medizinische Grenzbereiche zu konkretisieren, um eine Orientierung zu erlangen, wann Entscheidungen der Eltern, sei dies aufgrund des Nichtschadens-Prinzip oder der Gefährdung des Kindeswohls, nicht mehr zu akzeptieren sind. Dem Staat obliegt erst dann eine Pflicht einzugreifen, wenn das Kindeswohl gefährdet ist oder eine Gefährdung droht (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Da im beschriebenen Grenzbereich unklar ist, ob die Intensivtherapie im besten Interesse des Kindes ist oder diesem zuwiderläuft, ist nicht einzusehen, weshalb 245 Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 6. 2.90 2.91 2.92 2.93 2.94 60 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen das elterliche Vertretungsrecht beschränkt werden sollte. Vielmehr wäre es stossend, wenn Ärzte, Vertreter von Ethikkonsilien, Mitglieder der Kinderschutzgruppe oder die KESB bei derart unsicherer Ausgangslage gegen den Willen der Eltern handeln dürften, obwohl sie langfristig gesehen nicht von den möglichen Konsequenzen der Behandlung betroffen sind. Langwierige Behandlungen und Therapien sind oft erst möglich, wenn sich Eltern kooperativ zeigen.246 Insofern ist es unausweichlich, die Lebenssituation der Eltern, deren Ressourcen sowie auch Interessen in die Entscheidungsfindung einfliessen zu lassen. Wenn nicht gesagt werden kann, ob es sinnvoller ist mit der Behandlung zu beginnen, diese weiterzuführen oder abzubrechen, ist die elterliche Entscheidung anzuerkennen. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Richtlinien geltendem staatlichem Recht nicht zuwiderlaufen. Die gesetzlich geregelte Vertretungsbefugnis der Eltern wird so lange respektiert, wie der Behandlungswunsch nicht dem Kindeswohl widerspricht. Trifft allerdings Letzteres zu, so müsste – Dringlichkeit vorbehalten – an sich die KESB für den Entscheid beigezogen werden, sieht doch das geltende Recht eine Entscheidbefugnis von Gesundheitsdienstleistern nirgends vor. III. Grenzen elterlichen Handelns in Spezialbereichen der Medizin Unter diesem Titel sollen die Grenzen elterlichen Handelns bei «off-label-use» Behandlungen, in der Forschung, in der Transplantations- und Sterilisationsmedizin sowie hinsichtlich genetischer Untersuchungen an Kindern dargestellt werden. 1. «off-label-use» A) Begriffliches und Bedeutung Der Begriff «off-label-use» wird verwendet, wenn ein Medikament ausserhalb der zugelassenen Indikation oder Dosierung abgegeben wird. Darunter zählen alle Abweichungen von den Zulassungsangaben beim Gebrauch des Arzneimittels (andere oder abgewandelte Indikation, andere Dosierung, andere Patientenpopulation, Abänderung von technisch-pharmazeutischen 246 So hängt beispielsweise die Prognose der Nierenersatztherapie (Dialyse) bei einem Kind wesentlich von der Kooperation und der Stabilität des familiären Umfeldes ab. Vgl. dazu WEIDTMANN/VOLLMANN/DITTRICH/PLANK, 194, 200 f. 2.95 2.96 2.97 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 61 Vorgaben).247 In der Pädiatrie und Neonatologie sind «off-label-use» Behandlungen häufig. Der Grund dafür ist, dass es äusserst schwierig ist, an Kindern und insbesondere Neu- und Frühgeborenen zu forschen. Dadurch fehlt für viele pädiatrische Behandlungen ein medizinischer Standard.248 Entsprechend zählen die beschriebenen Behandlungen bei Vorliegen spezifischer Kriterien trotz «off-label-use» zur medizinischen Praxis und sind im Rahmen der ärztlichen Therapiefreiheit anerkannt.249 Um die Schranken elterlichen Handelns bei «off-label-use» Behandlungen zu klären, ist danach zu unterscheiden, ob die Behandlungen im Rahmen eines individuellen Heilversuchs, einer experimentellen Heilbehandlung oder eines klinischen Experiments durchgeführt werden. • Von einer «off-label-use» Behandlung als individueller Heilversuch wird gesprochen, wenn in einem Einzelfall zu einem therapeutischen Zweck ein Medikament verwendet wird, für welches verlässliche (allerdings noch nicht systematisch überprüfte) Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit vorliegen. In der medizinischen Praxis kann sich eine derartige Behandlung im Laufe der Zeit zu einer Behandlung lege artis entwickeln.250 • Bei der «off-label-use» Behandlung als experimentelle Heilbehandlung fehlen verlässliche Evidenzen über die Nutzenchancen bzw. die zu erwartenden Risiken, da die Behandlung bisher noch nicht bzw. in 247 M.w.H. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 131 ff.; ebenso PETERMANN, 2.; WIDMER, Rz. 1 ff.; für detaillierte Informationen: Swissmedic, Zulassungen, Paediatrie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 248 Während in der Erwachsenenmedizin dank intensiver Forschungstätigkeit die Sicherheit von Arzneimitteln laufend verbessert werden konnte, sind 40-90% der in der Pädiatrie und Neonatologie verwendeten Arzneimittel nur an Erwachsenen geprüft und daher für die Verwendung an Kindern nicht oder nur unzureichend zugelassen. Vgl. dazu: LACHENMEIER, Rz. 38 ff.; SCHLATTER, 120 ff, 132 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 2 ff.; WIDMER, 2; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 249 Zur Rechtsstellung des Arztes bei «off-label-use» Behandlungen vgl. Ausführungen unter Rz. 4.42 ff. 250 LACHENMEIER, Rz. 15 ff.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 141 ff.; SCHLATTER, 132 ff.; SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542 ff.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; WIDMER, off-label-use in der Schweiz, Rz. 13 ff., Rz. 18 ff. 2.98 62 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen wenigen Ausnahmefällen angewendet wurde.251 • Bei der «off-label-use» Behandlung im Rahmen eines klinischen Experiments bzw. eines systematischen Heilversuches wird eine Vielzahl von Patienten planmässig und forschungsorientiert abweichend vom herkömmlichen Standard behandelt. Während beim individuellen Heilversuch die Arzt-Patienten-Beziehung und das Wohl des individuellen Patienten im Vordergrund stehen, treten bei dieser Form der «off-label-use» Behandlung eine dem Wortlaut entsprechende systematische, forschungsorientierte Planung des Versuchs und eine Auswertung der Ergebnisse hinzu.252 B) Forschung versus ärztliche Therapiefreiheit Systematische Heilversuche unterliegen den Regeln der medizinischen Forschung und werden neu einheitlich im Humanforschungsgesetz (HFG) geregelt. Die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts bei «off-label-use» Behandlungen im Rahmen eines klinischen Experiments sind daher dem HFG zu entnehmen.253 Die übrigen «off-label-use» Behandlungen werden nach dem geltenden Recht nicht dem Bereich der Forschung zugeordnet.254 Für die Abgrenzung zwischen einer Behandlung, die der ärztlichen Therapiefreiheit unterliegt, und einer Behandlung, die dem HFG zu unterstellen ist, orientiert sich der Gesetzgeber an der mit der Behandlung verfolgten Zielsetzung. Sodann hält der Bundesrat in der Botschaft zum Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen fest: «Für die Festlegung der Grenze zwischen Forschung und Praxis gibt es verschiedene Ansätze. Der vorliegende Entwurf knüpft an das Ziel an, das mit der betreffenden Tätigkeit verfolgt wird. Wird mit dieser (wissenschaftliche) Erkenntnis angestrebt, so handelt es sich um 251 In der Lehre wird teilweise auch von einer sogenannten Neulandbehandlung gesprochen, da keine bzw. nur äusserst wenige Erkenntnisse zur Wirksamkeit oder aber auch Sicherheit der Behandlung vorliegen. Vgl. dazu SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542 ff.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; m.w.H. SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 10 f. 252 DÖRR/MICHEL, 5; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 142 ff.; TAUPITZ/BREWE/SCHELLING, 409, 413. 253 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.106 ff. 254 Erläuternder Bericht HFG, 15; die Nichtaufnahme der experimentellen Einzelfallbehandlung unter das HFG wurde von der Schweizerischen Stiftung für Patientenschutz (SPO) heftig kritisiert. Vgl. Tagesanzeiger vom 19. September 2010, Schutz der Patienten geht vor, (zuletzt besucht am 30. November 2015); vgl. auch SPRECHER/VAN SPYK, 3. 2.99 2.100 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 63 Forschung. Steht ein anderes Ziel (z.B. Hilfe für eine Patientin oder einen Patienten) im Zentrum, so liegt grundsätzlich keine Forschung vor.»255 a) Würdigung Die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung wonach die Zielsetzung der Behandlung ausschlaggebend ist, ob das HFG anwendbar ist, zieht Unklarheiten nach sich. In einer medizinischen Behandlung, bei der vom Standard abgewichen wird, steht die Absicht, dem Patienten zu helfen, im Vordergrund. Allerdings können durch derartige Behandlungen auch Erkenntnisse gewonnen werden, die möglicherweise in ähnlich gelagerten Fällen verwendet werden können. Somit kann der individuelle Heilversuch neben der therapeutischen Zielsetzung, die definitionsgemäss im Vordergrund steht, mitunter auch die Intention enthalten, mehr über eine Behandlungsmethode oder die Wirkung der Behandlung zu erfahren. Werden derartige Behandlungen mehrfach durchgeführt, führt dies automatisch zu verbesserten Erkenntnissen über die Wirkung und Risiken der Behandlung. Wie viele Behandlungen letztendlich erforderlich sind, um die Behandlungen den systematischen Heilversuchen zuzuordnen und daraus folgend den Voraussetzungen des HFG zu unterstellen, ist nicht geklärt. Dem geltenden Recht und insbesondere auch dem HFG sind keine klaren Abgrenzungskriterien zwischen der medizinischen Praxis und der medizinischen Forschung zu diesen Fragen zu entnehmen. Dies kann dazu führen, dass medizinische Behandlungen dem Bereich der ärztlichen Therapiefreiheit zugeordnet werden, obwohl hinter den Behandlungen eine gewisse Systematik steht, durch die neben der therapeutischen Zielsetzung auch verbesserte Erkenntnisse über die Behandlungsmethode gewonnen werden können. Diese Abgrenzungsproblematik führt dazu, dass die restriktiven Voraussetzungen des HFG, die den Schutz von Kindern gewährleisten sollten, nicht überall greifen, wo sie im Grunde genommen angebracht wären. b) Zwischen Einwilligungsrecht und Einwilligungspflicht Ist ein Kind einwilligungsunfähig, sind die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter über die bevorstehende Behandlung aufzuklären.256 Eltern können nur rechtsgültig in derartige Heilversuche einwilligen, wenn sie zuvor ausführlich darüber aufgeklärt wurden, dass es keine Standardbehandlung gibt. Im Übrigen ist in Erinnerung zu rufen, dass das betroffene Kind seinem Alter und seinen kognitiven Fähigkeiten entsprechend in die Entscheidungsfindung einzubeziehen ist. Folglich ist das Veto- und Partizipationsrecht des 255 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6720. 256 Vgl. Art. 6 Abs. 4 Biomedizinkonvention; bei individuellen und experimentellen Heilversuchen trägt der behandelnde Arzt erhöhte Sorgfalts- und Aufklärungspflichten, vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.45. 2.101 2.102 2.103 64 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen einwilligungsunfähigen Kindes auch in der Entscheidungsfindung zu einem individuellen Heilversuch zu berücksichtigen.257 Wie dargelegt, ist der Ermessensspielraum elterlichen Handelns klein, wenn eine medizinisch indizierte Behandlung zur Diskussion steht und es keine Behandlungsalternativen gibt.258 Dies setzt voraus, dass mit Bezug auf eine bestimmte Behandlung gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die einer Behandlung eine positive Risiko-Nutzen Prognose attestieren und im Vergleich zu anderen möglichen Behandlungen oder der Nichtbehandlung einen verbesserten Gesundheitszustand erwarten lassen. Da der beschriebene medizinische Standard sowohl bei einem individuellen als auch beim experimentellen Heilversuch definitionsgemäss fehlt, wurde bislang davon ausgegangen, dass die Eltern lediglich berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sind, einzuwilligen.259 Dieser Grundsatz ist in Frage zu stellen. Der medizinische Standard beinhaltet ein «Zusammenspiel von systematisch gewonnenen Erkenntnissen, der kasuistischen ärztlichen Erfahrung sowie der professionellen Akzeptanz».260 Obwohl diese Definition in der Literatur weitgehend unbestritten ist, weist VAN SPYK zu Recht darauf hin, dass dessen Konkretisierung im Einzelfall nicht immer eindeutig ist.261 Der medizinische Standard entwickelt sich dauernd und kann deshalb nur beschränkt verbindlich festgehalten werden.262 Trotzdem 257 Zu den Veto- und Partizipationsrechten urteilsfähiger Minderjähriger vgl. Rz. 2.38 ff. 258 Vgl. Rz. 2.69. 259 MICHEL, Rechte von Kindern, 140 f.; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen, 41 f.; a.M. RUMETSCH, Medizinsiche Eingriffe, 142. 260 VAN SPYK, 159. 261 VAN SPYK, 160. Unklar ist beispielsweise, in welchem Verhältnis die drei Quellen des medizinischen Standards (wissenschaftliche Erkenntnisse, ärztliche Erfahrungen und professionelle Akzeptanz) zueinander stehen. 262 Illustrativ zeigt sich dieses Phänomen in BGE 134 IV 175. Das Bundesgericht hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine medikamentöse Behandlungsmethode bei einer Krebspatientin dem damaligen medizinischen Standard entsprach, oder ob die Behandlung als klinischer Versuch einzustufen ist, bei dem die Anforderungen des Heilmittelgesetzes (HMG) hätten berücksichtigt werden müssen. Da die fragliche Behandlungsmethode in Deutschland Gegenstand einer laufenden Vergleichsstudie war, stellte es das Bundesgericht zumindest in Frage, ob von einer etablierten Behandlungsmethode ausgegangen werden könne. Abschliessend betrachtete es die Behandlungsmethode des behandelnden Arztes jedoch als mit dem medizinischen Standard vereinbar, da eine frühere schwedische Studie die Verträglichkeit der Dosierung nachgewiesen habe und eine Sonderbewilligung eines Kantonsapothekers vorlag. 2.104 2.105 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 65 bildet nach der geltenden Lehrmeinung einzig das Kriterium des medizinischen Standards die Schwelle zwischen dem Einwilligungsrecht und der Einwilligungspflicht der Eltern. Dies kann dazu führen, dass Eltern einem Kind eine Behandlung, die (noch) nicht als medizinischer Standard eingestuft wird, vorenthalten können, obwohl aus früheren individuellen Heilversuchen möglicherweise verlässliche Evidenz über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegt. Folgt man der herrschenden Lehre, würden die Eltern damit – solange die Behandlung noch nicht als medizinischer Standard einzustufen ist – ihren Ermessensspielraum nicht überschreiten. Der Ermessensspielraum elterlichen Handelns sollte allerdings nach hier vertretener Ansicht umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegen. In der medizinischen Praxis – insbesondere in der Neonatologie – kommt es nicht selten vor, dass eine (noch) nicht etablierte Behandlung zum medizinischen Standard gezählt wird, obwohl keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen.263 Daher rechtfertigt es sich, den Eltern in diesem konkreten Bereich einen engeren Ermessensspielraum zuzugestehen, als in einem Bereich, indem eine Behandlung unter einen «reinen» individuellen Heilversuch einzuordnen ist.264 Letztlich lässt sich dies wiederum mit dem Kindeswohl begründen, das die elterliche Entscheidkompetenz begrenzt.265 Denn wenn die Eltern ihrem Kind eine Behandlung vorenthalten können, für die eine hinreichend klare Evidenz spricht, würde das Kindeswohl gefährdet. 2. Spezialgesetzliche Regelungen A) Humanforschungsgesetz (HFG) a) Forschungsprojekte an Kindern Nach dem geltenden HFG sind für Forschungsprojekte mit Kindern spezifische Anforderungen zu berücksichtigen (Art. 22 HFG). Der Gesetzgeber differenziert zum einen nach der Urteilsfähigkeit und zum anderen nach dem direkten Nutzen der Forschung für das betroffene Kind.266 263 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 141 ff.; WIDMER, 6. 264 Die Schwierigkeit der vorgeschlagenen Vorgehensweise liegt darin, dass sich der Begriff des medizinischen Standards, bzw. der Standardtherapie in der Praxis nicht vollumfänglich klar festlegen lässt und einem steten Wandel unterliegt. Vgl. dazu auch SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von der Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 f. 265 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.8. 266 Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8112 ff. Durch Art. 21 HFG soll urteilsfähigen Minderjährigen ein möglichst grosses Mitbestimmungsrecht eingeräumt werden. 2.106 66 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Forschungsprojekte mit erwartetem direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern dürfen nur durchgeführt werden, wenn die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter nach hinreichender Aufklärung schriftlich eingewilligt haben und das Kind die Forschungshandlung nicht erkennbar ablehnt (Art. 22 Abs. 3 HFG). Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern dürfen – neben den vorerwähnten Voraussetzungen für Forschungsprojekte mit erwartetem direktem Nutzen – nur mit minimalen Risiken und Belastungen verbunden sein. Zudem bedarf es Erkenntnisse, wonach die Möglichkeit besteht, dass Dritte mit derselben Krankheit oder Störung, durch die zu erwartenden Forschungsergebnisse einen langfristigen Nutzen haben (Art. 22 Abs. 4 HFG). Hinsichtlich der Ausübung des Vetorechts des Kindes lässt sich den Materialen entnehmen, dass nicht jedes Anzeichen von Widerstand gegen den «weissen Kittel» als Abwehr einzustufen ist. Als Grundregel gilt der Ansatz, wonach die Anforderungen an die Ablehnungsfähigkeit umso höher einzustufen sind, je schwerwiegender die Folgen einer Nichtteilnahme für das betroffene Kind sind. Umgekehrt werden die Anforderungen bei Forschungsvorhaben tief gehalten, wenn sie keinen direkten Nutzen für das Kind erwarten lassen.267 Für urteilsfähige Kinder und Jugendliche sind ebenfalls spezifische Voraussetzungen zu berücksichtigen (vgl. Art. 22 Abs. 1 und 2 HFG sowie Art. 23 HFG). Hervorzuheben ist, dass die schriftliche Zustimmung der Eltern grundsätzlich auch bei urteilsfähigen Kindern und Jugendlichen erforderlich ist. Mithin können Kinder bis zum 14. Altersjahr nicht selbstständig über die Teilnahme an Forschungsprojekten befinden. Urteilsfähige Jugendliche können nur dann selbstständig einwilligen, wenn das Forschungsvorhaben mit minimalen Risiken und Belastungen verbunden ist (Art. 23 Abs. 1 lit. b HFG). b) Würdigung Zur Erörterung der Grenzen des elterlichen Handelns ist die Differenzierung zwischen Forschungsprojekten mit erwartetem direkten Nutzen und Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Kindern von wesentlicher Bedeutung. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit, wonach Eltern stellvertretend in Forschungsvorhaben an ihrem urteilsunfähigen Kind einwilligen können, die erwartungsgemäss keinen Nutzen für das betroffene Kind haben, widerspricht an sich den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts. Entscheidungen der Eltern sind primär vom Kindeswohl und den Interessen des Kindes geleitet sein.268 Dieses Erfordernis fehlt naheliegenderweise bei Forschungsprojekten ohne direkten Nutzen. In der Diskussion um den Vorentwurf des HFG und den Verfassungsartikel über die 267 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6736; Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8112 ff. 268 Vgl. dazu Rz. 2.8 f. und Rz. 2.68 f. 2.107 2.108 2.109 2.110 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 67 Forschung am Menschen wurde die Solidarität, der Gruppennutzen sowie das objektive Interesse herangezogen, um der Forschung ohne individuellen Nutzen einen legitimierenden Rahmen zu geben.269 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtfertigungsgründe der Solidarität und des Gruppennutzens ineinander übergehen. Das Prinzip der Gruppennutzens beruht auf der Solidarität, ist jedoch enger gefasst ist. Ein betroffener Proband zeigt sich in der jeweiligen Situation nicht mit der gesamten Bevölkerung, sondern lediglich mit Personen solidarisch, die in demselben Alter oder derselben Krankheitssituation stehen.270 Insofern beruht auch das Prinzip des Gruppennutzens auf der Solidarität. Die Frage, ob urteilsunfähigen Kindern ein Solidaritätsinteresse unterstellt werden darf, um damit Forschung ohne individuellen Nutzen zu legitimieren, ist umstritten. SEELMANN verneint die Frage, da seines Erachtens jede Person und damit auch ein Kind selbst darüber befinden können sollte, ob es sich solidarisch verhalten möchte. Insofern sind für ihn stellvertretende Entscheidungen, durch die Drittpersonen ein solidarisches Verhalten auferlegt wird, nicht mit dem Persönlichkeitsrecht der betroffenen Person vereinbar.271 Die Nationale Ethikkommission stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sich Kinder gegenüber anderen Kindern, aber auch gegenüber Erwachsenen durchaus solidarisch zeigen könnten. Obwohl sich daraus nicht eine Pflicht zu altruistischem Handeln ableiten lasse, könne damit zumindest die Erlaubnis zur Forschung ohne individuellen Nutzen abgeleitet werden.272 Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Diskussion zur Frage, ob urteilsunfähigen Kindern ein Solidaritätsinteresse attestiert werden darf, wenig zielführend. Vielmehr sollte der Fokus wiederum auf die Schranken der stellvertretenden Einwilligung der Eltern gelegt werden. Die Eltern haben sich nach dem Wohl und den Interessen des Kindes zu orientieren. Wie das Kindeswohl im Einzelfall umschrieben wird, ist in hohem Mass kontextabhängig, weshalb den Eltern ein umfangreiches Konkretisierungsrecht zugestanden wird.273 Bei der Auslegung des Kindeswohls können auch öffentliche Interessen oder das objektive Interesse des Kindes an der Forschung, einfliessen. Konkret kann das objektive Interesse des betroffenen Kindes darin gesehen werden, dass die Forschung zur Verbesserung der Kinderheilkunde 269 Botschaft Verfassungsartikel über die Forschung am Menschen, 6713, 6724 f.; Botschaft Humanforschungsgesetz, 8045, 8100 f.; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 270 Vgl. dazu auch Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 271 SEELMANN, Drittnützige Forschung, 569, 676 ff. 272 Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 29 ff. 273 Vgl. dazu Rz. 2.8 f. und Rz. 2.68 f. 2.111 2.112 2.113 68 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen hilfreich sein kann und dadurch die Möglichkeit besteht, dass es zu einem späteren Zeitpunkt selbst von diesem medizinischen Fortschritt profitieren kann. Diese objektivierte Betrachtung kann aus den verfassungsrechtlichen Schutzansprüchen des Kindes gegenüber dem Staat und den Eltern abgeleitet werden.274 Daher kann die Frage nach den Grenzen der elterlichen Einwilligung in drittnützige Forschung nicht allein zivilrechtlich beurteilt werden, vielmehr ist im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Beurteilung auch eine Prüfung der Verhältnismässigkeit erforderlich. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob es durch die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, die sich am öffentlichen Interesse an der Forschung an Kindern orientiert, zu einer unverhältnismässigen oder gar kerngehaltsverletzenden Beeinträchtigung der Grundrechte des betroffenen Kindes kommt. Ebenso zu klären ist, welches Mass an Risiken und Belastungen einer einwilligungsunfähigen Person im Rahmen einer drittnützigen Forschung zugemutet werden darf. Eine vertiefte verfassungsrechtliche Beurteilung der Forschung ohne individuellen Nutzen an urteilsunfähigen Kindern würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Gleichwohl seien nachfolgende Überlegungen erlaubt. Anhand der im HFG normierten Anforderungen, die Forschungsprojekte an urteilsunfähigen Kindern zu erfüllen haben, zeigt sich das Bestreben des Gesetzgebers, den Teilgehalten des Verhältnismässigkeitsprinzips (Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) Rechnung zu tragen. Zu erwähnen sind die im HFG normierten Kriterien der Subsidiarität (Art. 11 HFG), der Verhältnismässigkeit und Zumutbarkeit von Risiken und Belastungen (Art. 12 HFG) und die besonderen Schutzanforderungen für Forschungsprojekte an Kindern (Art. 22 HFG). Zu bemerken ist allerdings, dass die Umsetzung des in Art. 22 HFG normierten Abwehrrechts des urteilsunfähigen Kindes,275 die Auslegung des Subsidiaritätsprinzips sowie auch die Zumutbarkeit von Risiken und Belastungen Interpretationsspielraum zulässt und äusserste Vorsicht bei deren Auslegung geboten ist. Im Wissen um mangelnde wissenschaftliche Erkenntnisse und erprobte standardisierte Verfahren in der Pädiatrie und Neonatologie,276 sei abschliessend der Hinweis erlaubt, dass Forschungsprojekte an Kindern, insbesondere auch an 274 Zu nennen sind die Menschenwürde (Art. 7 BV), das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und der Schutz der Unversehrtheit von Kindern und Jugendlichen (Art. 11 Abs. 1 BV); Vgl. dazu auch SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 569. 275 Art. 22 Abs. 4 i.V.m. Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 276 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97. 2.114 2.115 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 69 urteilsunfähigen Kindern, unumgänglich sind.277 Die Intention des Gesetzgebers, Forschungsprojekte an Kindern unter restriktiven Voraussetzungen zuzulassen, ist daher geradezu erstrebenswert, um Kinder und Jugendliche nicht – wie dies in früheren Jahren leider geschehen ist – vom wissenschaftlichen Erkenntniszuwachs auszuschliessen.278 Kinder haben das legitime Recht, von den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft und damit einhergehend von sicheren und wirksamen Heilverfahren profitieren zu dürfen. Unabdingbar ist allerdings, dass der besonderen Schutzbedürftigkeit von Kindern entsprechend der vorstehenden Ausführungen Rechnung getragen wird. B) Transplantationsgesetz In diesem Abschnitt soll der Frage nachgegangen werden, inwiefern Eltern ihre urteilsunfähigen Kinder als Spender von Organen, Gewebe oder Zellen zur Verfügung stellen dürfen. Hierfür werden zunächst die gesetzlichen Regelungen vorgestellt. Anschliessend werden die Entnahmevoraussetzungen aus zivilrechtlicher Perspektive hinterfragt. a) Gesetzliche Grundlagen Für Lebendspenden verlangt das Transplantationsgesetz (TPG) die Urteilsfähigkeit und Mündigkeit des Spenders.279 Die Entnahme von Organen, Gewebe oder Zellen an urteilsunfähigen oder unmündigen Personen ist im Grundsatz unzulässig.280 In Ausnahmefällen dürfen regenerierbare Gewebe oder Zellen, nicht aber Organe,281 an urteilsunfähigen oder unmündigen Personen 277 SEELMANN, Drittnützige Forschung, 569, 676; WENDLER/JENKINS, 9 ff.; TAUPITZ, Drittnützige Forschung, 37, 39; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 11 ff. 278 Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 279 Art. 12 TPG. 280 Art. 13 Abs. 1 TPG. 281 Art. 13 Abs. 2 TPG stellt klar, dass Ausnahmen lediglich für die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen gelten. 2.116 2.117 70 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen entnommen werden.282 Die strengen Entnahmevoraussetzungen verdeutlichen, dass der Gesetzgeber urteilsunfähige Personen besonders schützen möchte.283 Neben Transparenz und Rechtssicherheit in der Transplantationsmedizin geht es dem Gesetzgeber zudem darum, den Schutz der Menschenwürde und Persönlichkeit der spendenden und empfangenden Person zu gewährleisten.284 Im Vergleich zu Art. 20 Abs. 2 Biomedizinkonvention ist die Entnahme von Geweben oder Zellen nach dem TPG hinsichtlich des Empfängerkreises erweitert, da als Empfänger nicht nur Geschwister, sondern auch ein Elternteil oder ein Kind in Frage kommen. Mit Bezug auf das Risiko ist Art. 13 Abs. 2 TPG gegenüber Art. 20 Abs. 2 der Biomedizinkonvention jedoch verschärft, da die Entnahme nur ein minimales Risiko und eine minimale Belastung beinhalten darf.285 b) Transplantation von Blutstammzellen Nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Wissenschaft betrifft die Entnahme regenerierbarer Gewebe und Zellen von urteilsunfähigen Minderjährigen286 insbesondere die Blutstammzellen.287 Blutstammzellen bieten heute gute und nachhaltige Erfolgschancen für die Behandlung von lebensbedrohlichen Erkrankungen des blutbildenden Systems, wie beispielsweise der Leukämie.288 Sie können aus der Knochenmarksflüssigkeit oder aus peripherem Blut gewonnen werden. Für die Gewinnung von Blutstammzellen aus Knochenmark sind eine Operation mit Vollnarkose und 282 Art. 13 Abs. 2 TPG nennt folgende Ausnahmen: Der Eingriff darf für die spendende Person nur mit minimalen Risiken und minimaler Belastung verbunden sein (lit. a). Weiter darf keine andere therapeutische Methode (lit. b) und keine andere geeignete urteilsfähige Person als Spender (lit. c) zur Verfügung stehen. Weiter kommt als Empfänger nur ein Elternteil, Geschwister oder ein Kind in Frage (lit. d). Zudem muss die Spende geeignet sein, das Leben der empfangenden Person zu retten (lit. e). Die Eltern bzw. der gesetzliche Vertreter müssen umfassend informiert und schriftlich zugestimmt haben (lit. f). Ebenfalls ist die urteilsunfähige spendende Person umfassend zu informieren (lit. h) und es dürfen keine Anzeichen vorliegen, dass sie sich einer Entnahme widersetzt (lit. h). Abschliessend muss eine unabhängige Instanz der Entnahme zugestimmt haben (lit. i). 283 Botschaft TPG, 146. 284 Botschaft TPG, 31. 285 Art. 13 Abs. 2 lit. a und lit. d TPG; Art. 20 Abs. 2 Biomedizinkonvention. 286 Im Sinne von Art. 13 Abs. 2 TPG. 287 Mw.H. TREMP, 62 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 176. 288 M.w.H. Bundesamt für Gesundheit, Themen, Transplantationsmedizin, Wissen, Schweiz, Blutstammzellen, (zuletzt besucht am 30. November 2015); RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 176. 2.118 2.119 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 71 mehrere Punktionen des Beckenknochens erforderlich. Periphere Blutstammzellen werden ambulant, nach vorgängiger Verabreichung von Medikamenten durch Venenkatheter gewonnen.289 In der Schweiz wurden bereits im Jahre 2005 Blutstammzellen vorwiegend aus peripherem Blut entnommen. Diese Vorgehensweise hat sich in den letzten Jahren zusehends weiterentwickelt.290 Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Geschwister als Spender für Blutstammzellen in Frage kommt, liegt nach heutigen Erkenntnissen bei 25%. Im Vergleich dazu liegt die Chance, einen geeigneten Spender in der Bevölkerung zu finden, bei eins zu einer Million. 291 c) Würdigung Lebendspenden zählen zu den medizinischen Eingriffen rein drittnütziger Natur.292 Für das spendende Kind bewirkt der Eingriff keinen unmittelbaren Nutzen. Vielmehr ist der ärztliche Eingriff für dieses mit Risiken und Belastungen verbunden. Eltern, die die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen an ihrem urteilsunfähigen Kind dulden, handeln grundsätzlich nicht in dessen Interesse und nach den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts.293 Bei der beschriebenen Transplantation gilt im Vergleich zur drittnützigen Forschung die Besonderheit, dass die Einwilligung der Eltern unausweichlich zu einem Interessenkonflikt führt. Als Empfänger regenerierbarer Gewebe und Zellen eines urteilsunfähigen Kindes kommen nur Geschwister, die Eltern oder ein Kind in Frage.294 Mit anderen Worten haben Eltern darüber zu entscheiden, ob sie eines ihrer Kinder einem nicht therapeutischen Eingriff aussetzen wollen, um ihr eigenes oder das Leben eines ihrer anderen Kinder zu retten. Die Eltern stehen damit unausweichlich in einem Interessenkonflikt. Bei dieser Ausgangslage ist an sich aus zivilrechtlicher Perspektive die Vertretungsmacht der Eltern ausgeschlossen und dem Kind müsste ein Vertretungsbeistand ernannt werden (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Nach dem Willen des Gesetzgebers lässt sich die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen für die spendende Person trotz vorerwähnter Bedenken rechtfertigen, da der Spender ein Minimum an Risiken trage und die 289 Dazu ausführlich : RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180. 290 Bundesamt für Gesundheit, Themen, Transplantationsmedizin, Wissen, Schweiz, Blutstammzellen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 291 BAG, Transplantationen, Blut-Stammzellen, allogene Transplantationen, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Botschaft TPG, 44. 292 Botschaft TPG, 145. 293 Für eine kritische Auseinandersetzung siehe THOMMEN, Einwilligungsunfähige Organspender, 159, 161 ff. 294 Art. 13 Abs. 2 lit. d TPG; Vgl. dazu auch TREMP, 74 f. 2.120 2.121 2.122 72 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen empfangende Person im Gegenzug ein Maximum an Nutzen erreiche.295 Obwohl sich ein kategorischer Ausschluss derartiger Spenden auf Gesetzesebene – im Wissen um die möglichen Erfolgsaussichten für die lebensbedrohlich erkrankten Empfänger – nicht rechtfertigen lässt, ergeben sich Diskussionspunkte. Die im TPG erwähnte Voraussetzung, wonach die Entnahme lediglich mit einem minimalen Risiko und einer minimalen Belastung für die spendende Person verbunden sein darf,296 ist – selbst wenn die Blutstammzellen aus peripherem Blut gewonnen werden – zumindest in Frage zu stellen.297 Dies, da vor der Entnahme von Blutstammzellen während fünf Tagen eine Medikation und für die Entnahme von Blutstammzellen in der Regel zwei Venenkatheter erforderlich sind.298 Des Weiteren ist zu bedenken, dass die Erfolgsaussichten der Transplantation von Blutstammzellen umso grösser sind, je jünger das spendende Kind ist.299 Wird das beschriebene Behandlungsprozedere bei einem Kleinkind durchgeführt, sind die zu erfüllenden Vorgaben «minimales Risiko» und «minimale Belastung» umso mehr fraglich.300 Im Übrigen ist unklar, wie mit dem im TPG vorgesehenen Vetorecht des urteilsunfähigen minderjährigen Spenders301 in der Praxis umgegangen wird. Das Setzen eines Venenkatheters bei einem Kleinkind wird kaum ohne Reaktion erfolgen. Insofern stellt sich die Frage, ob eine Abwehr als Anzeichen gegen die Transplantation an sich oder vielmehr als Ablehnung gegen die (technische) Blutentnahme einzuordnen ist. Grundsätzlich müsste ein Widerspruch, in welcher Form auch immer, Berücksichtigung finden 295 Botschaft TPG, 146. 296 Art. 13. Abs. 2 lit. a TPG. 297 Zur praktischen Durchführung der Entnahme: RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180 f.; zum sorgfältigen Umgang bei der Ausübung dieses Fremdbestimmungsrecht: RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 127. 298 Bei Kleinkindern ist ein zentraler Venenkatheter durch Vollnarkose oder Sedoanalgesie zu setzen. M.w.H. KRÖGER, 31; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 183. 299 Bundesamt für Gesundheit, Transplantationsmedizin, Blutstammzellen, Zahlen und Fakten, Erfolgsaussichten allogener Blustammzelltransplantation (BSZT): (zuletzt besucht am 30. November 2015). 300 Art. 13 Abs. 2 lit. a TPG; bei einer Knochenmarkspende dürfte die Belastung noch grösser sein, da zwingend eine Vollnarkose und mehrere Punktionen am Beckenknochen erforderlich sind. M.w.H. RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 180 ff. 301 Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG. 2.123 2.124 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 73 (Art. 13 Abs. 2 lit. h TPG).302 Obwohl dieser Grundsatz aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist und als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts, der Autonomie und Menschenwürde des betroffenen Spenderkindes zu werten ist,303 erscheint der Ansatz wenig praxisnah. Ein Widerspruch gegen die Entnahme von Blutstammzellen dürfte nach der hier vertretenen Ansicht nur angenommen werden, wenn das betroffene Kind einigermassen nachvollziehen kann, worum es geht. Diesen Wissensstand bei jüngeren Kindern zu erreichen, ist unzweifelhaft anspruchsvoll und bei Kleinkindern unter drei bis vier Jahren wohl ganz ausgeschlossen. Insofern ist die praktische Umsetzung des im Gesetz verankerten Vetorechts bei sehr kleinen Kindern mit einem Fragezeichen zu versehen.304 Zu Bedenken sind auch psychosoziale Effekte.305 Nach einer Studie von PACKMAN ET AL. können beim spendenden Kind, neben positiven Gefühlen dem Geschwister geholfen zu haben, auch posttraumatische Störungen auftreten. So kann bei diesem das Gefühl aufkommen, keine Wahl gehabt zu haben, übergangen oder vernachlässigt worden zu sein.306 Diese Erkenntnisse verdeutlichen, welche nicht zu unterschätzenden Auswirkungen derartige Transplantationen haben können. Zudem lösen die beschriebenen psychosozialen Auswirkungen auf das spendende Geschwister Assoziationen zum «Retterbaby» aus, deren Erzeugung in der Schweiz verboten ist.307 302 Zum Vetorecht: GUILLOD, Consentement éclairé, 229; TREMP, 76 f., welche auf die Problematik hinweist, dass blosse Passivität des urteilsunfähigen Kindes als Zustimmung gewertet wird, obwohl die Nichtreaktion des Kindes möglicherweise dadurch begründet ist, dass das Kind nicht versteht worum es geht oder seinem Willen keinen genügenden Ausdruck verleihen kann. Siehe auch Botschaft TPG, 147. 303 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.38 f. 304 Die ähnliche Problematik ergibt sich bei Forschungsvorhaben ohne erwarteten direkten Nutzen bei urteilsunfähigen Kindern. Die Anforderungen an die Ablehnung werden dort umso tiefer gehalten, je vernachlässigbarer die Folgen für das betroffene Kind sind. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.107. 305 Vgl. dazu auch RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 184; zum sorgfältigen Umgang bei der Ausübung dieses Fremdbestimmungsrecht: RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 127. 306 PACKMANN ET AL., 1134, 1138 f. 307 Anlässlich der Volksabstimmung vom 14. Juni 2015 zur Änderung der Verfassungsbestimmung zur Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich (Art. 119 BV) wurde die bisherige Unzulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik (PID) zur Erzeugung von «Retterbabys» bestätigt: Bundesamt für Gesundheit (BAG), Themen, Abstimmungsdossier, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 2.125 74 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Problematisch erscheint des Weiteren, dass die im Gesetz enthaltene Formulierung wonach «regenerierbare Gewebe und Zellen» bei Urteilsunfähigen transplantiert werden dürfen, sehr offen formuliert ist. Bedenkt man der Entwicklungen der Medizin, so besteht die Gefahr, dass die Beschreibung «regenerierbare Gewebe und Zellen» zu extensiv ausgelegt werden könnte. Umso mehr ist daran festzuhalten, dass der Schutz der urteilsunfähigen Person in jedem Fall gewährleistet wird.308 C) Bundesgesetz über genetische Untersuchungen am Menschen (GUMG) a) Begriffliches und Bedeutung In diesem Abschnitt werden die Grenzen elterlichen Handelns hinsichtlich genetischer Untersuchungen an Minderjährigen besprochen. Auf die Rechte von Paaren in der Fortpflanzungsmedizin und darin eingeschlossen deren Rechte hinsichtlich der PID an Embryonen, die durch künstliche Befruchtung erzeugt wurden, wird nicht eingegangen.309 Der im GUMG verwendete Begriff der genetischen Untersuchung im medizinischen Bereich beinhaltet zwei verschiedene Formen von Untersuchungen. Dies ist zum einen die diagnostische genetische und zum anderen die präsymptomatische oder präklinische genetische Untersuchung. Die diagnostische genetische Untersuchung wird durchgeführt, wenn eine Person bereits erkrankt ist und eine klinische Diagnose im Raum steht. Die genetische Untersuchung dient in diesen Fällen der Absicherung der Diagnose und der Klärung der Voraussetzungen für die richtige Therapie. Im Gegensatz dazu ermöglicht es die präsymptomatische genetische Untersuchung Krankheitsveranlagungen vor dem Auftreten klinischer Symptome zu entdecken.310 Neben der Chance der frühzeitigen Erkennung einer Krankheitsveranlagung, beinhaltet diese Art der Untersuchung enormes Belastungspotential. Die Kenntnis einer umschriebenen Mutation eines Gens, 308 Dazu ausführlich TREMP, 63. 309 In der Volksabstimmung vom 14. Juni 2015 wurde die Änderung der Verfassungsbestimmung zur Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich angenommen. (Art. 119 Abs. 2 lit. c BV). Wird das Referendum nicht ergriffen, ist die PID gemäss Fortpflanzungsmedizingesetz in zwei spezifischen Fällen zugelassen. Vgl. dazu Parlament, Sessionen, Archiv, 2014 IV, Präimplantationsdiagnostik, Änderung der BV und des Fortpflanzungsmedizingesetzes, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 310 Botschaft GUMG, 7361, 7371 f., 7389 f.; zu den Erkenntnismöglichkeiten genetischer Untersuchungen: RIEDER, 39 ff. 2.126 2.127 2.128 2.129 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 75 die mit einer Krankheit assoziiert wird, kann negative psychische Auswirkungen auf die betroffen Person haben.311 Zumal meist nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, ob und falls ja, mit welchem Schweregrad die betroffene Person an dieser Krankheit erkranken wird. Die Ungewissheit über die gesundheitliche Zukunft kann die Lebensplanung beeinflussen und im negativen Fall zu Verstimmung und Perspektivenlosigkeit führen.312 Die beschriebenen psychischen Auswirkungen präsymptomatischer genetischer Untersuchungen werfen rechtliche und ethische Fragen auf; insbesondere wenn diese Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen durchgeführt werden. Inwieweit dies möglich ist und welche Voraussetzungen und Grenzen zu wahren sind, soll im Folgenden dargestellt werden. b) Genetische Untersuchungen an Minderjährigen Das GUMG sieht die Möglichkeit der stellvertretenden Einwilligung zu einer genetischen Untersuchung an einer urteilsunfähigen Personen vor (Art. 5 Abs. 2 GUMG). Diese Zustimmung steht unter dem Vorbehalt von Art. 10 Abs. 2 GUMG. Dieser Bestimmung folgend, darf an einer urteilsunfähigen Person eine genetische Untersuchung im medizinischen Bereich nur durchgeführt werden, • wenn diese zum Schutz der Gesundheit der betroffenen Person notwendig ist oder • sich eine schwere Erbkrankheit in der Familie oder eine entsprechende Anlageträgerschaft nicht auf andere Weise abklären lässt und die Belastung der urteilsunfähigen Person gering ist. Der Gesetzgeber orientiert sich am Gesundheitsbegriff der Weltgesund heitsorganisation (WHO). Für die WHO beinhaltet die Gesundheit neben dem physischen und psychischen auch das soziale Wohlbefinden. Insofern dürfen nach dem Willen des Gesetzgebers genetische Untersuchungen auch durchgeführt werden, wenn sich dadurch «die Lebensumstände einer urteilsunfähigen Person, insbesondere eines Kindes gezielt verbessern lassen, indem beispielsweise spezifische bildende Förderungsmassnahmen ergriffen werden können».313 311 Botschaft, GUMG, 7361, 7372; EKKEHARD, 109, 110; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 194 ff. 312 Vgl. dazu RIEDER, 44 f. 313 Botschaft GUMG, 7361, 7407; a.M. RIEDER, 248 f., die für genetische Untersuchungen bei unmündigen urteilsunfähigen Kindern eine möglichst enge Indikation zu ihrem unmittelbaren Gesundheitsschutz fordert. 2.130 2.131 2.132 76 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen c) Würdigung Das elterliche Vertretungsrecht im Zusammenhang mit der diagnostischen genetischen Untersuchung an einem urteilsunfähigen Kind wirft kaum Fragen auf. Besteht eine klinische Diagnose liegt es grundsätzlich im Interesse des Kindes, die Diagnose durch die genetische Untersuchung zu bestätigen, um damit optimale Voraussetzungen für die Therapie zu schaffen. Die elterliche Einwilligungsbefugnis zu präsymptomatischen genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern ist demgegenüber zu diskutieren. Wie soeben festgehalten, orientierte sich der Gesetzgeber hinsichtlich der Einwilligungsbefugnis am weiten Gesundheitsbegriff der WHO und schliesst damit auch das soziale Wohlbefinden des Kindes mit ein.314 Dieser als Orientierung dienende Massstab lässt einen grossen Interpretationsspielraum. Die Beurteilung, ob bei einer besonderen genetischen Veranlagung durch spezifisch bildende Förderungsmassnahmen die Lebensumstände und das soziale Wohlbefinden des Kindes verbessert werden können, ist abhängig von persönlichen Wertvorstellungen. Zudem unterliegt sie einem steten Wandel, da zusehends auch im Bereich der Förderung neue Erkenntnisse gewonnen werden. Diese lassen sich wohl einfach dergestalt umschreiben, dass sie einen Beitrag zur Verbesserung der Lebensumstände oder des sozialen Wohlbefindens leisten können.315 Zum sozialen Wohlbefinden zählt auch die Entwicklung der Persönlichkeit im Sinne der Befriedigung der eigenen Interessen und Fähigkeiten. Insofern besteht die Gefahr, dass präsymptomatische genetische Untersuchungen missbraucht werden könnten, um genetische Veranlagungen festzustellen. Ob Talentuntersuchungen oder sog. Lifestyle Tests an urteilsunfähigen Minderjährigen erlaubt sind, geht nicht eindeutig aus dem GUMG hervor und ist in der Lehre umstritten.316 Der Botschaft des GUMG ist allerdings zu entnehmen, dass ein «genetisches Screening für sportliche Talente» nicht zulässig ist, da im medizinischen Sinn ein Nutzen für die Gesundheit fehlt.317 314 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.132 f. 315 Vgl. FMH, Gesundheitsförderung und Prävention, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 316 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 198 f. mit Verweis auf RIEDER und das deutsche Recht; RIEDER, 90 ff, 266 f., zählt derartige Untersuchungen nicht zu den genetischen Untersuchungen im medizinischen Bereich nach Art. 10 Abs. 2 GUMG. Sie versucht die Frage aufgrund allgemeiner Grundsätze zur Vertretungsbefugnis zu beantworten. 317 Botschaft GUMG, 7361, 7408 f. 2.133 2.134 2.135 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 77 Gleichwohl ist das GUMG nach der hier vertretenen Ansicht in diesem Punkt zu ungenau.318 Die Orientierung am weiten Gesundheitsbegriff der WHO und der Einbezug des sozialen Wohlbefindens, werfen zu viele Abgrenzungsfragen auf. Die Grenze sollte dort gelegt werden, wo nicht mehr die Gesundheit im medizinischen Sinn, sondern vielmehr das Streben nach Perfektion oder Leistung (Talentsuche) zur Verwirklichung von Lebensvorstellungen im Raum stehen. Daher müsste im GUMG konkretisiert werden, dass derartige Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern nicht zulässig sind. Zumal eine sehr weite Auslegung des Gesundheitsbegriffes im Widerspruch steht zum Recht des urteilsunfähigen Kindes auf Nichtwissen (Art. 6 GUMG).319 Im Übrigen ist dem GUMG nicht zu entnehmen, wie damit umzugehen ist, wenn Eltern die Zustimmung zu einer genetischen Untersuchung im medizinischen Bereich verweigern, obwohl es Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese zum Schutz der Gesundheit des urteilsunfähigen Kindes erforderlich sind. Einerseits stellt sich die Frage, ob bei dieser Ausgangslage von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen ist und dadurch stellvertretend die KESB zu entscheiden hätte. Andererseits ist zu bedenken, dass mögliche therapeutische und prophylaktische Massnahmen nicht die erhofften Wirkungen bringen, wenn sich die Eltern nicht kooperativ zeigen. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass im GUMG – im Vergleich zum HFG und dem TPG – Veto- und Partizipationsrechte von urteilsunfähigen Kindern nicht enthalten sind. Dies ist unter Berücksichtigung der heiklen Thematik sowie der Persönlichkeitsrechte der urteilsunfähigen Kinder bedenklich. d) Zur Totalrevision des GUMG Seit der Verabschiedung des GUMG im Jahre 2004 haben sich die Untersuchungsverfahren genetischer Analysen wegweisend verändert. Dank technischer Entwicklungen werden heute qualitativ bessere und wesentlich kostengünstigere Analysen angeboten, die zuweilen auch ausserhalb der vom GUMG geregelten Bereiche nachgefragt werden.320 Vor diesem Hintergrund wurde der Bundesrat durch die Annahme der Motion der WBK des NR «Änderung des Bundesgesetzes über genetische Untersuchungen beim 318 So auch RIEDER, 266 f. 319 Aus dem ärztlichen Auftragsverhältnis, dem Recht auf persönliche Freiheit und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 28 ZGB) ergibt sich grundsätzlich das Recht, über ein Untersuchungsergebnis informiert zu werden. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht beinhaltet jedoch auch das Recht, die Kenntnisnahme von Untersuchungsergebnissen zu verweigern. Vgl. dazu Botschaft GUMG, 7361, 7398; zum Schutz der informationellen Selbstbestimmung, HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.113 ff. 320 Vgl. zum Ganzen Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 ff. 2.136 2.137 2.138 2.139 78 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Menschen» vom 28. Oktober 2011 beauftragt, das GUMG zu revidieren.321 Nachfolgend wird darauf eingegangen, ob den vorangehend erläuterten Bedenken betreffend der elterlichen Einwilligungsbefugnis zu präsymptomatischen genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Kindern322 im VE GUMG Rechnung getragen wurde. Ein Kernelement der Revision des GUMG war es, Abgrenzungsfragen zur Zulässigkeit von genetischen Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs (wie beispielsweise sog. Lifestyle-Untersuchungen), bei denen bis anhin umstritten war, ob sie dem GUMG unterliegen, zu klären.323 Der VE GUMG differenziert neu zwischen genetischen Untersuchungen im medizinischen Bereich324 und genetischen Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs. Letztere werden in genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften»325 und in «übrige» genetische Untersuchungen326 unterschieden. Zu den genetischen Untersuchungen mit «besonders schützenswerten Eigenschaften» werden beispielsweise ernährungsrelevante Lifestyle-Untersuchungen gezählt.327 Auf die Zulässigkeit von genetischen Untersuchungen an Urteilsunfähigen wird in Art. 14 und Art. 32 Abs. 2 VE GUMG eingegangen. Art. 14 VE GUMG definiert unter welchen Voraussetzungen genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen durchgeführt werden dürfen. Der Artikel orientiert sich dabei wesentlich an Art. 10 Abs. 2 des geltenden GUMG. Genetische Untersuchungen sollen demgemäss nur erlaubt sein, wenn Sie zum Schutz der Gesundheit der urteilsunfähigen Person notwendig sind. Wie bis anhin sollen Ausnahmen nur zulässig sein, wenn die Belastung und das Risiko für die betroffene urteilsunfähige Person geringfügig sind und sich eine schwere Erbkrankheit in der Familie oder eine entsprechende Anlageträgerschaft auf andere Weise nicht abklären lässt (Art. 14 Abs. 2 lit. a VE GUMG). Im Übrigen sollen neu genetische Untersuchungen zur Abklärung, ob sich eine urteilsunfähige Person als Spenderin von regenierbaren Geweben oder Zellen eignet, erlaubt sein (Art. 14 Abs. 2 lit. b VE GUMG). 321 Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 f. 322 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.133 ff. 323 Vgl. dazu Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Gutachten Schlatter, (zuletzt besucht am 30. November 2015), Erläuterungen Totalrevision GUMG, 1 ff. 324 Art. 17–Art. 28 VE GUMG. 325 Art. 29–Art. 33 VE GUMG. 326 Art. 34–Art. 35 VE GUMG. 327 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83. 2.140 2.141 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 79 Nach Art. 32 Abs. 2 VE GUMG dürfen genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilunfähigen Personen nur durch Ärzte veranlasst werden. Zudem dürfen Probeentnahmen nur im Beisein der veranlassenden Person stattfinden (Art. 32 Abs. 3 VE GUMG). In Art. 32 Abs. 3 VE GUMG sind Ausnahmen normiert, unter welchen Voraussetzungen weitere Fachpersonen genetische Untersuchungen zu besonders schützenswerten Eigenschaften veranlassen dürfen. Das Bestreben Abgrenzungsfragen zu genetischen Untersuchungen im und ausserhalb des medizinischen Bereichs zu klären, ist auch für die Beurteilung von genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen begrüssenswert. Insofern ist die im VE GUMG vorgenommene Unterteilung in genetische Untersuchungen im medizinischen Bereich und ebensolche ausserhalb des medizinischen Bereichs (genetische Untersuchungen zu besonders schützenswerten Eigenschaften und übrige genetische Untersuchungen) sinnvoll. Wie sich in der Praxis allerdings bereits heute zeigt, sind verschiedene Tests auf dem Markt, bei denen eine präzise Zuordnung zum medizinischen bzw. nicht medizinischen Bereich kaum möglich ist.328 Ebenso erscheint die Differenzierung in genetische Untersuchung «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» und «übrige» genetische Untersuchungen komplex und schwer nachvollziehbar. Um eine korrekte Umsetzung der Vorgaben zu ermöglichen, sollte die beschriebene Unterteilung in die verschiedenen Bereiche konkretisiert und möglicherweise vereinfacht werden. Genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen sollen weiterhin nur zulässig sein, wenn sie «zum Schutz ihrer Gesundheit» erfolgen (Art. 14 Abs. 1 VE GUMG). Indem sich der VE wie im geltenden Recht am weiten Gesundheitsbegriff der WHO orientiert und auch die Erläuterung zur Totalrevision des GUMG in Art. 14 Abs. 1 VE GUMG auf die Botschaft zu Art. 10 GUMG verweist, bleiben die beschriebenen Abgrenzungsfragen bestehen.329 Genetische Untersuchungen an Kindern würden damit weiterhin möglich sein, wenn sich die Lebensumstände des Kindes durch spezifische 328 Vgl. dazu Bundesamt für Gesundheit, Genetische Untersuchungen, rechtliche Grundlagen, Verkauf von Gentests in Schweizer Apotheken und im Internet, (zuletzt besucht am 30. November 2015); ebenso Stellungnahme biorespect im Vernehmlassungsverfahren zum VE GUMG, abrufbar unter, Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Vernehmlassung, Stellungnahme biorespect, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 329 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.134 f. 2.142 2.143 2.144 80 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Förderungsmassnahmen verbessern lassen.330 Diese Abgrenzung ist nach wie vor zu wenig konkret. Zumal insbesondere die Abgrenzung zu Lifestyle- Untersuchungen ungeklärt bleibt. Im Lifestyle-Bereich, wie etwa hinsichtlich Aussagen über besondere Fähigkeiten, gibt es eine Fülle von Förderungsmassnahmen, durch die sich die Lebensumstände eines Kindes (vermeintlich) verbessern lassen. Daher wird bei derartigen Untersuchungen in der Regel geltend gemacht werden können, dass Förderungsmassnahmen zur Verbesserung der Lebenssituation der urteilsunfähigen Person bestehen. Bestätigt wird das Bestehen dieser Abgrenzungsproblematik durch Art. 32 Abs. 2 VE GUMG. Dieser Bestimmung folgend sind genetische Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilsunfähigen Personen zulässig, wenn die erwähnte Untersuchung durch einen Arzt veranlasst wurde. Da Lifestyle-Tests zu genetischen Untersuchungen «zu besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs gezählt werden,331 sind derartige Tests auch an Urteilsunfähigen zulässig. Diese Bestimmung steht damit in Widerspruch zu Art. 14 Abs. 1 VE GUMG. Diesem Artikel folgend dürfen genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Personen nur zum Schutz ihrer Gesundheit durchgeführt werden. Die Auslegung des Gesetzes erlaubt nach wie vor unterschiedliche Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage, ob genetische Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs an urteilsunfähigen Personen zulässig sind. Damit wird das Bestreben des Gesetzgebers, diese Frage zu klären, nicht erfüllt. Nach der hier vertretenen Ansicht müsste auf die Entwurfsbestimmung Art. 32 Abs. 2 VE GUMG verzichtet werden. Das in den Erläuterungen VE GUMG zu vorerwähntem Artikel genannte Beispiel, wonach ernährungsrelevante Lifestyle-Untersuchungen medizinisch indiziert und zum Schutz der Gesundheit erforderlich sein können,332 zeigt den bestehenden Widerspruch. Ist eine genetische Untersuchung aus medizinischer Sicht indiziert und zum Schutz der Gesundheit erforderlich, darf diese nach Art. 14 Abs. 1 VE GUMG durchgeführt werden. Dient die Untersuchung nicht dem Schutz der Gesundheit, besteht kein Raum, eine derartige Untersuchung an Urteilsunfähigen zuzulassen. Vielmehr ist die Abklärung persönlicher Eigenschaften (wie etwa Abklärungen zu Verhalten, Charakter, Vorlieben und Taltenten) den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen.333 Der ernährungsrelvante Lifestyle Test, der angepriesen wird, um ernährungsbedingte Stoffwechselprobleme vorzubeugen, zählt exemplarisch nicht zu genetischen 330 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 61 f. 331 Vgl. dazu Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83 f. 332 Vgl. Erläuterungen Totalrevision GUMG, 83 f. 333 Zur Umschreibung der absolut höchstpersönlichen Rechten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 2.145 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 81 Untersuchungen «mit besonders schützenswerten Eigenschaften» ausserhalb des medizinischen Bereichs. Auch der in Art. 32 Abs. 3 VE GUMG enthaltende Vorbehalt, wonach nur Ärzte derartige Untersuchungen veranlassen dürfen, vermag diesen Widerspruch nicht aufzulösen. Zumal vorgesehen ist, dass der Bundesrat weiteren Fachpersonen die Erlaubnis erteilen kann, derartige Untersuchungen veranlassen zu dürfen (Art. 32 Abs. 4 VE GUMG). Um den offenen Gesundheitsbegriff in Art. 14 Abs. 1 VE GUMG zu konkretisieren, könnte beispielsweise auf die in Art. 15 Abs. 1 lit. a VE GUMG gewählte Formulierung abgestellt werden. Demgemäss müsste ein genetischer Test zur Abklärung einer Eigenschaft zulässig sein, wenn er die Gesundheit direkt und wesentlich beeinträchtigen kann.334 D) Sterilisationsgesetz Das Sterilisationsgesetz regelt die Voraussetzungen sowie das anwendbare Verfahren aufgrund welcher die Fortpflanzungsfähigkeit einer Person auf Dauer aufgehoben wird. Explizit nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen Heileingriffe, bei denen die Aufhebung der Fruchtbarkeit als Nebenfolge, im Sinne einer «unvermeidbaren Begleiterscheinung» in Kauf genommen wird (Art. 2 Abs. 2 Sterilisationsgesetz).335 Dies ist beispielsweise der Fall bei der Therapie von Gebärmutter- oder Eierstockkrebs in fortgeschrittenem Stadium.336 Der im Sterilisationsgesetz verwendete Begriff der Sterilisation ist damit ein Eingriff ohne medizinische Indikation. Das Sterilisationsgesetz verbietet Sterilisationen an Personen unter 16 Jahren. An dauernd urteilsfähigen über 16-jährigen ist eine Sterilisation unter sehr restriktiven Voraussetzungen, insbesondere mit Zustimmung der KESB möglich.337 Durch das strikte Verbot der Sterilisation Minderjähriger bis zum 16. Altersjahr sowie der sehr restriktiven Voraussetzungen der Sterilisation an über 16- jährigen, dauernd Urteilunfähigen, können die Eltern nicht über eine 334 Ebenso Stellungnahme biorespect im Vernehmlassungsverfahren zum VE GUMG, abrufbar unter, Bundesamt für Gesundheit, Revision GUMG, Vernehmlassung, Stellungnahme biorespect, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 335 Vgl. Bericht Kommission für Rechtsfragen des NR, 6311, 6328. 336 Deutsches Krebsinformationszentrum, Ursachen für Unfruchtbarkeit (zuletzt besucht am 30. November 2015). 337 Art. 3 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 Sterilisationsgesetz. 2.146 2.147 82 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen Sterilisation ihres Kindes entscheiden.338 Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die Sterilisation ein medizinischer Eingriff, der derart eng mit der Person des Rechtsgutsträgers verbunden ist, dass dieser einer Vertretung nicht bzw. nur im absoluten Ausnahmefall339 zugänglich sein darf. E) Fazit zu den spezialgesetzlichen Regelungen Unter diesem Abschnitt wurde der Frage nachgegangen, anhand welcher Kriterien das elterliche Vertretungsrecht im Rahmen von spezifischen medizinischen Eingriffen eingeschränkt wird. Bei den untersuchten Spezialgesetzen (HFG, TPG, GUMG, Sterilisationsgesetz) zeigte sich, dass das elterliche Vertretungsrecht wesentlich eingeschränkt wird und teilweise entfällt. Neben dem Grenzkriterium der Urteilsfähigkeit des betroffenen Kindes, sind die Kriterien des therapeutischen (gesundheitlichen) Nutzens, die Aufschiebbarkeit des Eingriffes und die Verhältnismässigkeit von Bedeutung. Liegt kein therapeutischer Nutzen für die Gesundheit des urteilsunfähigen Kindes oder Jugendlichen vor, dürfen die Eltern überhaupt nicht oder nicht mehr allein über den Eingriff entscheiden. So dürfen gewisse therapeutische Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen nicht (Sterilisation an unter 16 Jährigen340, Organtransplantation341) oder nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen342 durchgeführt werden. Ist von einem therapeutischen Nutzen auszugehen, wie dies beispielsweise bei einem Heilversuch, einem therapeutischen Forschungsprojekt mit urteilsunfähigen Minderjährigen oder einer genetischen Untersuchung zum Schutz der Gesundheit des betroffenen, urteilsunfähigen Minderjährigen zutrifft, dürfen die Eltern dem Vorhaben zustimmen, sie sind allerdings hierzu nicht verpflichtet. 338 Die Eltern haben einzig das Recht, die Sterilisation ihres über 16-jährigen, dauernd urteilsunfähigen Kindes zu beantragen und in diesem Zusammenhang angehört zu werden (Art. 8 Sterilisationsgesetz). Illustrativ hierzu Entscheid des Obergerichts Zürich vom 26. März 2008 in ZR 107/2008 112 ff. E. 2.4. Die Mutter einer über 16-jährigen beantragte die Aufhebung der Fortpflanzungsfähigkeit (Sterilisation) ihrer Tochter. Vorinstanzlich wurde der Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass reversiblen Verhütungsmethoden wie Spirale oder Dreimonatsspritze den Vorzug zu geben sei. Das Obergericht sah dies anders. Es erachtete die Sterilisation der betroffenen Person nach den gesamten Umständen in ihrem besten Interesse und reversible Verhütungsmethoden im konkreten Fall als ungeeignet. 339 Art. 3 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 Sterilisationsgesetz. 340 Art. 3 i.V.m. Art. 7 Sterilisationsgesetz. 341 Vgl. Art. 13 Abs. 1 TPG. 342 Vgl. Art. 21 Abs. 4 HFG; Art. 10 Abs. 2 GUMG. 2.148 2.149 2.150 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 83 IV. Absolut höchstpersönliche Rechte Neben den spezialgesetzlichen Regelungen wird das elterliche Vertretungsrecht durch die absolut höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 2 ZGB eingeschränkt.343 Das Recht zur Einwilligung in eine ärztliche Behandlung wird grundsätzlich den relativ höchstpersönlichen Rechten zugeordnet.344 Ob nun jedoch dieser Grundsatz für sämtliche Eingriffe – beispielsweise auch für medizinische Eingriffe, die keinen therapeutischen Nutzen haben – zur Anwendung gelangt, ist umstritten.345 Wie soeben dargestellt wurde, hat der Gesetzgeber für bestimmte Bereiche der Medizin die jeweiligen Rechte den absolut höchstpersönlichen Rechten zugeordnet346 bzw. sehr restriktive Voraussetzungen aufgestellt.347 In der Übersicht der vorerwähnten spezialgesetzlichen Regelungen, lassen sich folgende Kriterien, die für die Zuordnung zu den absolut höchstpersönlichen Rechten sprechen, nennen: • kein Heileingriff und somit kein direkter Nutzen für die betroffene Person, • irreversibler Eingriff, • kein geringfügiger Eingriff, 343 Zur Umschreibung der absolut höchstpersönlichen Rechte vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16 f. 344 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.17. 345 Vgl. dazu Entscheid des Kantonsgerichts GR (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013 E. 6, zur geplanten Zirkumzision eines Knaben. Nach Auffassung des Kantonsgerichts GR muss die Einwilligung der Eltern auch in medizinisch nicht indizierten Fällen grundsätzlich möglich sein. Im Einzelfall ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Angesichts der wissenschaftlichen Erkenntnisse zur Zirkumzision lässt sich für das Kantonsgericht GR ein generelles Verbot und damit die Zuordnung zu einem absolut höchstpersönlichen Recht nicht rechtfertigen. Siehe auch BIGLER-EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 19c ZGB, welche die Einwilligung in medizinisch nicht indizierte Eingriffe den relativ höchstpersönlichen Rechten zuordnen (mit Hinweis auf eine Interessenabwägung im Einzelfall). Nach PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 26, darf ein nicht indizierter Eingriff an Urteilsunfähigen nur bei einem unmittelbaren Nutzen durchgeführt werden. Ähnlich HOTZ, KurzKomm, N 7 zu Art. 19c ZGB und STUDER/COPUR, 53, 65, die davon ausgehen, dass eine rechtsgültige Einwilligung der Eltern in eine geschlechtszuweisende Operation nicht möglich ist. 346 So etwa die Organspende von Urteilsunfähigen, vgl. Ausführungen unter Rz. 2.117 ff. 347 Dies betrifft Forschungsprojekte ohne direkten Nutzen an urteilsunfähigen Minderjährigen (vgl. Ausführungen unter Rz. 2.106 ff.) oder genetische Untersuchungen an Urteilsunfähigen (vgl. Ausführungen unter Rz. 2.127 ff.). 2.151 2.152 84 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen • Eingriff kann bis Erreichen der Urteilsfähigkeit der betroffenen Person aufgeschoben werden. Um ergebnisorientierte, nicht therapeutische Eingriffe (wie beispielsweise der Forschung dienende Eingriffe an urteilsunfähigen Kindern oder genetische Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen) trotzdem für zulässig zu erklären, verwendet der Gesetzgeber folgende (oftmals kumulativ zu erfüllende) Kriterien: • geringfügige Belastung für den (urteilsunfähigen) Minderjährigen, • minimales Risiko, • gleichwertige Ergebnisse/Erkenntnisse können nicht anders gewonnen werden, • langfristiger Nutzen für Dritte oder nach den gesamten Umständen im Interesse des betroffenen urteilsunfähigen Minderjährigen liegend, • Miteinbezug des urteilsunfähigen Minderjährigen (Partizipations- und Veto-Rechte) und • Zustimmung der vertretungsberechtigten Person bzw. Zustimmung durch die KESB. Nach dem Gesagten sind ärztliche Eingriffe, die nicht darauf ausgerichtet sind, die gesundheitliche Situation eines urteilsunfähigen Minderjährigen zu verbessern bzw. zu stabilisieren, an sich unzulässig. Spezifische Eingriffe, bei denen von einem Drittnutzen auszugehen ist (Forschung, genetische Untersuchung bei schwerer Erbkrankheit in der Familie, fremdnützige Entnahme von Blutstammzellen) oder die im Interesse der betroffenen Person liegen (Sterilisation an über 16-jährigen dauernd Urteilsunfähigen), werden spezialgesetzlich bei Vorliegen spezifischer Voraussetzungen für zulässig erachtet. Für andere medizinisch nicht indizierte Eingriffe, wie beispielsweise geschlechterbestimmende Operationen oder ästhetische Eingriffe an Minderjährigen fehlen spezialgesetzliche Regelungen. Dies führt in der Lehre immer wieder zu kontroversen Diskussionen.348 Die Begrenzung des elterlichen Vertretungsrechts bei den erwähnten, nicht indizierten Behandlungen wird unter dem 6. Teil dieser Untersuchung nochmals aufgegriffen.349 348 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 14, 15, 19; BELSER/RUMO JUNGO, 555, 573; MICHEL, Rechte von Kindern, 144; MÖSCH PAYOT, Kindeswohl, 2; THOMMEN, Eingriffe an Urteilsunfähigen,108; STUDER/COPUR, 53, 65 ff. 349 Vgl. Rz. 6.1 ff. 2.153 2.154 2.155 3. Kapitel: Grenzen elterlicher Vertretungsrechte 85 V. Fazit Welche Schlussfolgerungen lassen sich aus all dem bisher Gesagten zu den Grenzen elterlicher Vertretungsrechte in der Medizin ziehen? • Vorbehaltlich einer spezialgesetzlichen Regelung, entfällt das elterliche Vertretungsrecht, sobald das Kind bzw. der Jugendliche hinsichtlich der in Frage stehenden medizinischen Behandlung die Urteilsfähigkeit erreicht. • Die Eltern haben sich auch im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ihres Kindes am Kindeswohl zu orientieren. Zur Erörterung des Kindeswohls in gesundheitlichen Fragestellungen darf nicht allein auf die medizinische Indikation abgestellt werden. Vielmehr sind die persönlichen Lebensumstände des Kindes sowie die elterlichen Ressourcen angemessen in die Beurteilung einzubeziehen. • Kann die gesundheitliche Situation des Kindes durch die Therapie nicht verbessert oder stabilisiert werden, ist die Therapie aussichtlos oder wirkungslos und bewirkt die Behandlung lediglich zusätzliche Belastung und Leid, sind die Grenzen des elterlichen Vertretungsrechts erreicht und die Eltern können dem Kind eine solche Therapie nicht vertretungsweise aufbürden. • In Grenzbereichen der Medizin empfiehlt sich die Strategie der konsensualen Entscheidungsfindung zwischen den Eltern und dem Arzt/Behandlungsteam. Dem elterlichen Entscheidungsrecht kommt dabei umso mehr Bedeutung zu, je mehr eine Intensivtherapie weder eindeutig im besten Interesse des Kindes ist, noch diesem eindeutig zuwiderläuft. Die konsensuale Entscheidungsfindung ist zwar im Recht der elterlichen Sorge nicht explizit vorgesehen, allerdings dient dieser Weg der Verwirklichung des Kindeswohls, welches vorrangiges Leitprinzip des gesamten Kindesrechts ist. • Der Grundsatz wonach Eltern berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sind, stellvertretend einem individuellen Heilversuch ihres Kindes zuzustimmen, überzeugt nicht. Konkret sollte der Ermessensspielraum elterlichen Handelns hinsichtlich eines individuellen Heilversuches an ihrem urteilsunfähigen Kind umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenz über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung vorliegt. • Die vom Gesetzgeber vorgenommene Abgrenzung zwischen einem individuellen Heilversuch und der therapeutischen Forschung ist unklar. Insofern ist fraglich, wann die Voraussetzungen der therapeutischen Forschung an urteilsunfähigen Kindern erfüllt sein müssen und wann die allgemeingültigen Regelungen zur stellvertretenden Einwilligung in einen individuellen Heilversuch vorzuliegen haben. Auch hier wird im Einzelfall das Kindeswohl ausschlaggebend sein müssen. 2.156 86 2. Teil: Elterliches Vertretungsrecht in medizinischen Heilbehandlungen • Für einzelne Bereiche medizinischer Eingriffe ohne therapeutische Wirkung (Organspende, Sterilisation an urteilsunfähigen Minderjährigen) hat der Gesetzgeber die Eltern von ihrem elterlichen Vertretungsrecht entbunden bzw. ihre Rechte massiv eingeschränkt (genetische Untersuchungen oder Forschungsprojekte an urteilsunfähigen Kindern). Diese Entscheidungen des Gesetzgebers sind zu begrüssen. • In anderen Bereichen medizinischer Eingriffe ohne therapeutische Wirkung fehlen gesetzliche Grundlagen zur Grenzziehung elterlichen Handelns. Die Begrenzung des elterlichen Vertretungsrechts bei rein ästhetisch motivierten chirurgischen Eingriffen und geschlechtszuweisenden Operationen bei intersexuellen Kindern wird im 6. Teil der Forschungsarbeit besprochen.350 350 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.13 ff. und Rz. 6.59. 87 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Nachdem die rechtlichen Rahmenbedingungen elterlichen Handelns im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen an Kindern soweit möglich geklärt sind, wird der Fokus im vorliegenden Teil der Untersuchung auf die Fürsorgepflicht des Staates gelegt. Es soll der Frage nachgegangen werden, aufgrund welcher Rechtsgrundlagen und mit welchen Instrumenten der Staat zum Schutz der physischen und psychischen Unversehrtheit von Kindern eingreift, wenn Eltern die Grenzen ihres elterlichen Vertretungsrechts überschreiten. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt auf zivilrechtlichen Aspekten und dem Beitrag des zivilrechtlichen Kindesschutzes zur Verhinderung von Gefährdungen der Gesundheit von Kindern durch elterliches Handeln. 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem I. Kindesschutz als verfassungs- und völkerrechtlicher Auftrag Die Betreuung und Erziehung des Kindes obliegt in erster Linie den Eltern. Fallen Eltern aus oder kommen sie ihren Verpflichtungen nicht genügend nach, steht der Staat in der Pflicht, mittels geeigneten Massnahmen zum Schutz von Minderjährigen einzugreifen. Die Fürsorgepflicht des Staates beruht auf verfassungs- und völkerrechtlichen Rechtsgrundlagen. Verfassungsrechtlich sind Kinder wie Erwachsene Träger von Grundrechten.351 Sie haben das Recht auf Leben, persönliche Freiheit sowie auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Ferner wird der Erziehungs- und Betreuungsbedürftigkeit von Kindern und Jugendlichen Rechnung getragen, indem ihnen ein «Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung» zugestanden wird (Art. 11 Abs. 1 BV). Neben den verfassungsrechtlichen Bestimmungen zum Schutz des Kindes sind aus völkerrechtlicher Sicht das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK) sowie die Biomedizinkonvention bedeutsam. Die KRK verpflichtet die Vertragsstaaten – unter Berücksichtigung der Rechte der Eltern – geeignete Gesetzgebungs- und Verwaltungsmassnahmen zu treffen, um den Schutz und die Fürsorge des Kindes zu gewährleisten. Konkret sind die Vertragsstaaten gehalten, die Zuständigkeiten der entsprechenden, zum Schutz des Kindes geschaffenen Institutionen zu regeln, zu koordinieren und zu 351 MÜLLER/SCHEFER, 46. 3.1 3.2 3.3 88 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht überwachen (Art. 3 Abs. 2 und 3 KRK). Hierzu zählen beispielsweise auch klare Regelungen von Anzeige- und Meldepflichten an Kindesschutz-, Sozialhilfe- oder Schulbehörden.352 Weiter werden die Vertragsstaaten durch die programmatische Bestimmung von Art. 19 KRK aufgefordert, bei einem Erziehungsversagen von Eltern geeignete Massnahmen353 zu treffen, um sowohl das Kind zu schützen als auch die Eltern zu unterstützen. Zudem werden die Staaten durch Art. 19 KRK aufgefordert, Präventionsmassnahmen vorzusehen, um schlechte Behandlung von Kindern möglichst zu vermeiden.354 Schliesslich sieht auch der UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) in Art. 24 den staatlichen Schutz von Minderjährigen vor, sofern dieser nicht durch die Eltern gewährleistet werden kann. Nach den erwähnten verfassungs- und völkerrechtlichen Kindesschutz- bestimmungen ist der Staat nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, bei einer Beeinträchtigung oder Gefährdung der körperlichen oder geistigen Unversehrtheit des Kindes, die gesetzlich vorgesehenen Massnahmen zum Schutz des Kindes anzuordnen.355 In Bezug auf die physische und psychische Beeinträchtigung der Gesundheit eines Kindes besteht die grosse Herausforderung darin, Massnahmen anzuordnen, die geeignet, erforderlich, wirksam und angemessen (verhältnismässig) sind, dabei jedoch den Rechten der Eltern genügend Achtung schenken (Art. 36 BV).356 Wie sich zeigen wird, liegt bei gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes eine besondere Schwierigkeit darin, den richtigen Zeitpunkt für ein Eingreifen zu finden. Damit sind ein geeignetes Anzeige- und Meldesystem und adäquate Präventionsmassnahmen357 angesprochen. Die nachfolgenden Ausführungen beleuchten die Zielrichtung und Instrumente des Schweizerischen Kindesschutzsystems. II. Überblick Die staatliche Fürsorgepflicht zum Schutz der physischen und psychischen Gesundheit des Kindes findet seinen Niederschlag in verschiedenen 352 COTTIER, Prävention, 19; WYTTENBACH, 345. 353 Botschaft Kinderrechtskonvention, 45, dazu zählen Programme zur Unterstützung der Betreuungspersonen sowie Massnahmen zur adäquaten Bearbeitung von gemeldeten Gefährdungsfällen. 354 BIAGGINI, Kinderrechte, 9, 29. 355 BLUM-SCHNEIDER/GÄCHTER, 36, 37; CREVOISIER, 217; HAUSHEER, 303, 317 f.; mit Verweis auf Art. 3 Abs. 2 KRK vgl. SUTTER, 19, 23 f. 356 Die Rechte von Kindern stehen in einem Spannungsverhältnis zu den Erziehungsrechten der Eltern. Die Herausforderung besteht darin, einen fairen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen zu finden. Vgl. dazu KOLLER/WYSS, 435, 438 f. 357 So auch COTTIER, Prävention, 20, in Bezug auf die Beschneidung von Mädchen. 3.4 3.5 1. Kapitel: Schweizerisches Kindesschutzsystem 89 Rechtsgebieten. Grundsätzlich werden drei Bereiche des Kindesschutzwesens unterschieden: • Der zivilrechtliche Kindesschutz umfasst die Massnahmen, die durch die KESB angeordnet werden, wenn die Eltern ihrer Pflicht zur Wahrung des Kindeswohls nicht bzw. ungenügend nachkommen. Ziel des zivilrechtlichen Kindesschutzes ist, drohende bzw. bestehende Gefährdungen des Kindes abzuwehren und so gut als möglich zu beheben.358 • Der strafrechtliche Kindesschutz beinhaltet die strafrechtliche Verfolgung von Delikten gegen Minderjährige.359 Der strafrechtliche Kindesschutz ergänzt den zivilrechtlichen Kindesschutz und wirkt im Vergleich weniger präventiv, dafür stärker repressiv.360 • Die freiwillige Kindes- und Jugendhilfe beinhaltet private oder öffentliche Hilfsangebote, die ohne obrigkeitliche Verbindlichkeit von Eltern, Kindern oder Jugendlichen in Anspruch genommen werden können.361 Im Rahmen von gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes sind dies beispielsweise Familienberatungsstellen, Kindesschutzgruppen in Kinderspitälern, kinder- und jugendpsychiatrische Dienste, Mütter- und Väterberatung, etc.362 III. Welche Herausforderungen stellen sich? Das Familienleben ist grundsätzlich Privatsache. Wie aufgezeigt wurde, lässt sich ein Eingreifen des Staates nur rechtfertigen, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist. Welche Rahmenbedingungen vorzuliegen haben, um dem Kind die Möglichkeit zu geben, sich physisch, psychisch und sittlich bestmöglich zu entwickeln, sind keine festgelegten Grössen, sondern eine Wertungsfrage, die in jedem Einzelfall neu zu beurteilen ist. In einer offenen Gesellschaft stehen sich verschiedene Sichtweisen, die durch unterschiedliche Ideologien und Kulturen geprägt sind, gegenüber. Dies führt dazu, dass unterschiedliche Erwartungen an 358 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 307 ZGB; HEGNAUER, Grundriss, 204. 359 HAEFELI, Wegleitung, 130. Der strafrechtliche Kindesschutz beinhaltet neben Straftatbeständen des Erwachsenenstrafrechts auch Bestimmungen des Jugendstrafrechts. Das Jugendstrafrecht ist für die vorliegend zu bearbeitende Fragestellung nicht von Relevanz. 360 HEGNAUER, Grundriss, 204; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 9 zu Art. 307 ZGB. 361 BIDERBOST, HandKomm, N 3 zu Art. 307 ZGB; HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 331 ff. 362 COTTIER, Prävention, 20; HAEFELI, Wegleitung, 130; HEGNAUER, Grundriss, 204. 3.6 90 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht den Staat herangetragen werden, ob und gegebenenfalls wie für das Wohl des Kindes und der Familie einzugreifen ist.363 Ein Eingreifen des Staates führt mitunter zu Abgrenzungsproblemen. Elternrechte dürfen nur soweit beschnitten werden, als dies zugunsten des Kindes erforderlich ist. Das Bundesgericht hat wiederholt darauf hingewiesen, dass die Entscheidungsbefugnis der Eltern zu schützen ist und jeder staatliche Eingriff die Voraussetzungen von Art. 36 BV (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) zu erfüllen hat. Bei dieser Ausgangslage ist der Staat aufgefordert, zwischen den Rechten des Kindes und den Rechten der Eltern einen gerechten Ausgleich zu finden.364 Weiter darf ein Eingreifen des Staates auch nicht dazu führen, dass die Rechte des Kindes eingeschränkt werden.365 Nach dem Dargelegten zeigt sich, dass die Schutzbedürftigkeit des Kindes keine stabile Grösse ist. Wann staatliches Eingreifen erforderlich ist und wie weit ein solches gehen muss bzw. darf, ist äusserst heikel zu beantworten. Zum einen geht es darum, die notwendige Gesundheitsversorgung eines Kindes zu eruieren. Zum anderen ist zu klären, wann und insbesondere mit welchen Massnahmen einzugreifen ist. In Grenzbereichen der Medizin stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Staat den Eltern das Recht zuerkennen soll, medizinisch indizierte Behandlungen oder Therapien ihres Kindes abzulehnen366 und ob er ihnen umgekehrt den Anspruch auf maximale Behandlung ihres Kindes zu gewährleisten hat. 363 LAETSCH/HAURI/JUD/ROSCH, 1 ff. Die Autoren haben sich der Problematik der Erörterung des Kindeswohls angenommen und ein standardisiertes Vorgehen zur Abklärung des Kindeswohls für die Praxis entwickelt. Das Instrumentarium beinhaltet einen interessanten Ansatz, wenngleich nach wie vor viel Interpretationsspielraum verbleibt, wann effektiv von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen ist. 364 Zur Interessenabwägung im Zusammenhang mit einer Dispens vom Schwimmunterricht: BGE 135 I 79 vom 24. Oktober 2008 E. 7.2; ebenso BGE 119 Ia 178 E. 7 ff.; zur Interessenabwägung hinsichtlich eines kantonalen Schulzahnpflegegesetzes, das eine zahnmedizinische Zwangsbehandlung vorsieht: BGE 118 Ia 427 E.6 und E. 7; zur Versetzung eines Kindes in eine Kleinklasse: BGE 117 Ia 27 E. 5 f. 365 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Luzern (LGVE 2007 I Nr. 2) vom 3. Dezember 2007 E. 4.4, nähere Ausführungen zu diesem Entscheid finden sich unter Rz. 2.21. Im Übrigen hielt das Bundesgericht bereits in BGE 104 Ia 480 fest, dass eine obligatorische Röntgenuntersuchung zur Bekämpfung der Tuberkulose das Recht des Kindes auf persönliche Freiheit unzulässigerweise beschränkt. 366 Anschaulich hierzu Fall Olivia Pilhar vgl. Ausführungen unter Rz. 1.19. 3.7 3.8 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 91 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz als staatliche Durchsetzung der Grenzen des elterlichen Sorge- und Vertretungsrechts I. Ausgangslage Der zivilrechtliche Kindesschutz ist darauf ausgerichtet, dort einzugreifen, wo es Eltern zeitweilig oder dauernd nicht möglich ist, ihrer umfassenden Verantwortung gegenüber ihrem Kind nachzukommen und dieses dadurch einer Gefährdung ausgesetzt ist (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Bevor nachfolgend ein Überblick über den zivilrechtlichen Kindesschutz vermittelt wird, ist einleitend in geraffter Form auf deren Eingriffsvoraussetzungen einzugehen. II. Eingriffsvoraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen 1. Gefährdung des Kindeswohls Der Begriff des Kindeswohls entzieht sich, wie dargelegt, einer abschliessenden Definition.367 Da die Gefährdung des Kindeswohls eine der Voraussetzungen für das Einleiten von Kindesschutzmassnahmen ist,368 bezeichnen einzelne Autoren den Kindesschutz als eine der schwierigsten Aufgaben des Kindesrechts.369 Wann die Umstände für eine kindswohlgerechte Entwicklung des Kindes nicht mehr gegeben sind, kann oft nur bei schwerer Suchtproblematik oder Krankheit der Eltern sowie bei Körperverletzungsdelikten an den eigenen Kindern klar umschrieben werden. In den übrigen Fällen, bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten, ist die Ausgangslage sehr viel schwieriger.370 Gefährdungen des Kindeswohls treten sowohl als Beeinträchtigung des körperlichen oder geistigen Wohls als auch als Kombination von beidem auf. Zu den Gefährdungen des körperlichen Wohls werden mangelnde Körper- und Gesundheitspflege, Fehlernährung, die Verweigerung ärztlicher oder medikamentöser Behandlung, Genitalbeschneidungen etc. gezählt.371 Unter die Gefährdungen des geistigen Wohls sind Vernachlässigungen, die fehlende 367 Vgl. Rz. 2.9. 368 Vgl. Art. 307 Abs. 1 ZGB. 369 HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 35; LAETSCH/HAURI/JUD/ROSCH, 1 ff. 370 Zu denken ist an Fälle, in denen Eltern aus ideologischen, religiösen oder weltanschaulichen Überlegungen medizinische Behandlungen ablehnen. Vgl. Ausführungen unter Rz. 1.18 f. 371 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 18 zu Art. 307 ZGB; COTTIER, Prävention, 19. 3.9 3.10 3.11 92 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Bereitschaft zur Unterstützung bei schulischen oder geistigen Schwächen oder eine fehlende Förderung von besonderen Begabungen zu zählen. Im Übrigen können auch eine soziale Isolation des Kindes oder wahnhafte, religiöse oder haltlos sittliche Einstellungen der Eltern zu einer Gefährdung des geistigen Wohls des Kindes führen.372 Die beschriebenen Gefährdungen müssen eindeutig und erheblich sein. Hierfür bedarf es – obwohl jeweils prognostische Elemente mit einzubeziehen sind – einer gewissen Ernsthaftigkeit und Konkretheit.373 Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich die Gefahr bereits verwirklicht hat; vielmehr ist die Gefährdung als Vorstufe zur Schädigung zu verstehen.374 Es muss eine Situation vorliegen, die – wenn sie so belassen würde – zu einer Schädigung des Kindes führen würde. Hierfür reicht es allerdings nicht, wenn unter mehreren vertretbaren Lösungen, seitens der Eltern nicht die beste (aus welcher Sicht auch immer) gewählt wird.375 Zwischen der idealen Ausübung der elterlichen Sorge und dem Eingreifen der Behörde, gibt es eine Bandbreite, in der elterliche Schwächen in Kauf zu nehmen sind.376 Massgeblich für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen ist einzig und allein, ob das Wohl des Kindes gefährdet ist und wie dieser Gefährdung 372 Vgl. dazu Urteil des Zürcher Obergerichts vom 16. April 2013 (NQ120061) zum Vorwurf der erzieherischen Vernachlässigung. Dieser Entscheid verdeutlicht die Schwierigkeit, im Raum stehende Vorwürfe von erzieherischem Fehlverhalten abzuklären und die Grenze zu definieren, wann elterliche Verhaltensweisen eine Grenze überschreiten, die staatliches Eingreifen erfordert. Siehe auch Urteil des Züricher Obergerichts (PQ140004) vom 8 April 2014 zur Klärung der Erziehungsfähigkeit der Eltern. 373 Vgl. hierzu Urteil des BGer 5A_336/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.4.1 f., zur Frage der Rückplatzierung eines Kindes in die Obhut der Mutter. Das Risiko eines Rückfalls der Mutter in die Alkoholsucht wurde in Bezug auf die mögliche Gefahr einer erneuten Vernachlässigung des Kindes als zu gross und nicht vertretbar eingestuft. Siehe auch Urteil des BGer 5A_621/2014 vom 11. November 2014, zum Entzug des Obhutsrechts bei einer gewalttätigen Mutter; ebenso Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.4; zur Ernsthaftigkeit der Gefahr: HAEFELI, Wegleitung, 132 f.; HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 335 f. 374 Illustrativ hierfür ist der Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013; vgl. dazu auch BIDERBOST, HandKomm, N 9 f zu Art. 307 ZGB. 375 HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 36. 376 Vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (PQ140004) vom 8 April 2014, zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Eltern; ebenso BELSER, 81, 92 ff.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 307 ZGB; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 5 zu § 44. 3.12 3.13 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 93 begegnet werden kann.377 Unerheblich ist demgegenüber, woher die Gefährdung kommt. Es bleibt unberücksichtigt, ob die Eltern ein vorwerfbares Verhalten trifft oder die Ursache beim betroffenen Kind selbst zu suchen ist.378 Der zivilrechtliche Kindesschutz verfolgt demgemäss nicht das Ziel, die Eltern oder das Kind zu bestrafen, sondern es geht darum, weitere Gefährdung des Kindes abzuwenden, aufzuhalten oder zu mildern.379 2. Verhältnismässigkeit Kindesschutzmassnahmen beinhalten einen Eingriff in die Grundrechte der Eltern und der Kinder. Wie bei jedem staatlichen Grundrechtseingriff ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Dieser wird durch die Prinzipien Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität konkretisiert.380 A) Subsidiarität und Komplementarität Dem Subsidiaritätsprinzip folgend sollen Massnahmen erst dann angeordnet werden, wenn Eltern nicht in der Lage sind, dem Kind den erforderlichen Schutz zu gewähren. In einem ersten Schritt muss daher versucht werden, auf freiwilliger Basis mit den Eltern zusammenzuarbeiten, um eine Vertrauensbasis zu gewinnen und eine Bedarfsanalyse zu erstellen.381 Das Prinzip der Komplementarität verfolgt den Grundsatz, wonach Kindesschutzmassnahmen die Eltern in ihrer Pflege und Erziehung ergänzen bzw. unterstützen sollen, ohne sie jedoch aus ihrer Verantwortung zu entlassen.382 Die Freiheit privater Lebensgestaltung ist auch bei der Erziehung 377 TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 4 zu § 44. 378 BIDERBOST, HandKomm, N 14 zu Art. 307 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152. 379 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 14 ff. zu Art. 307 ZGB; HEGNAUER, Kindesrecht, 25, 36; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 4 zu § 44. 380 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 ff. zu Art. 307 ZGB. 381 GULER, Beistandschaft, 51, 54; COTTIER, Prävention, 27; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 1 und N 6 zu Art. 307 ZGB; zur Bedarfsanalyse BIDERBOST, Massschneidern, Rz. 15 ff.; zur Vertrauensbasis HENKEL, 75 f. 382 Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 16) vom 28. März 2013 E. 4.c., betreffend der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen bei Ungereimtheiten im Zusammenhang mit einem Verbrennungsunfall eines Kleinkindes; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Rz. 5 zu § 44; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152; BÜCHLER/VETTERLI, 246; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 7 zu Art. 307 ZGB. 3.14 3.15 3.16 94 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht von Kindern zu berücksichtigen.383 Nicht jede Unzulänglichkeit ist ein Grund für behördliches Einschreiten.384 Zwischen der idealen Ausübung der elterlichen Sorge (sofern es diese denn überhaupt gibt) und einem Eingreifen der KESB gibt es einen Bereich, indem nachteilige Verhaltensweisen von Eltern zu akzeptieren sind. B) Proportionalität Die Proportionalität oder Verhältnismässigkeit (i.e.S) beinhaltet die Überlegung, dass – sofern eine behördliche Intervention erforderlich ist – diese so wenig wie möglich, jedoch so viel wie nötig in die Rechte der Eltern eingreift.385 Hierbei zeigt die Erfahrung, dass es sinnvoller ist, in einem frühen Stadium der Gefährdung des Kindeswohls mit möglichst milden Massnahmen einzugreifen, um ein invasiveres Eingreifen zu einem späteren Zeitpunkt zu vermeiden.386 Neben einem möglichst frühen Eingreifen mit milden Mitteln, sollte eine Massnahme nur so lange als erforderlich aufrecht erhalten bleiben. Erst wenn eine gewählte Kindesschutzmassnahme nicht genügt, ist eine eingreifendere Massnahme anzuordnen.387 Gleichzeitig muss die ergriffene Massnahme 383 M.w.H. zur Frage der Gewichtung von Eltern- und Kindesinteressen vgl. Urteil des BGer 5A_242/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 5.1 ff. Für das Bundesgericht reichte das Argument der Beschwerdeführerin, wonach eine Zuteilung der elterlichen Obhut, ihrer eigenen psychischen Gesundheit förderlich sei, nicht für die Umplatzierung des Kindes. 384 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz.17.152; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 307 ZGB. 385 Illustrativ hierzu das Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046-O/U) vom 15. März 2012 E. 6.6. Das Gericht erachtete den vollumfänglichen Entzug der elterlichen Sorge als zu weitgehend. Nach Ansicht des Obergerichts ist der Schutz der betroffenen Minderjährigen genügend gewährleistet, wenn die elterliche Sorge lediglich auf die medizinischen und therapeutischen Belange beschränkt wird. Siehe dazu auch GULER, Beistandschaft, 51, 54; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 307 ZGB. 386 Zur Unverhältnismässigkeit eines Obhutsentzugs vgl. Urteil des BGer 5A_238/2010 vom 11. Juni 2010 E. 4; zur Verhältnismässigkeit der Zurückbehaltung in einer Anstalt vgl. Urteil des BGer 5C_258/2006 vom 22. Dezember 2006 E. 2; zur Verhältnismässigkeit eines vorläufigen Obhutsentzugs aufgrund qualifizierter Körperverletzung zum Nachteil eines Säuglings vgl. Urteil des Obergerichts Thurgau (RBOG 2013 S. 121) vom 3. Juli 2013 E. 3a; HEGNAUER, Grundriss, 206; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 zu Art. 307 ZGB. 387 COTTIER, Prävention, 27. 3.17 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 95 zumutbar sein, indem der durch die Massnahme erstrebte Nutzen in einem vernünftigen Verhältnis zum Grad der Bedrohung des Kindeswohls steht.388 III. Zu den einzelnen Kindesschutzmassnahmen Der zivilrechtliche Kindesschutz umfasst vier Arten von Massnahmen: Die geeigneten Massnahmen (Art. 307 ZGB), die Beistandschaft (Art. 308 ZGB), die Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) und die Entziehung der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB). Diese Massnahmen werden in der Literatur oftmals mit Treppenstufen verglichen.389 Bildlich betrachtet haben die einzelnen Stufen unterschiedliche Stufenhöhen. Je nach gewählter Massnahme ist die Eingriffsintensität für die beteiligten Personen gering oder – wie dies etwa bei den Massnahmen nach Art. 310 ZGB oder Art. 311 ZGB der Fall ist – um ein Vielfaches einschneidender. Kombinationen von Kindesschutzmassnahmen sind zulässig, soweit die Summe der Massnahmen faktisch nicht einer weitergehenden Massnahme entspricht.390 Im Folgenden werden die einzelnen Massnahmen kurz dargestellt, um im Anschluss auf deren Bedeutung in gesundheitlichen Fragestellungen und medizinischen Behandlungen von Kindern einzugehen. 1. Geeignete Massnahmen (Art. 307 ZGB) A) Grundsätzliches Dem Wortlaut des Gesetzesartikels folgend kann die KESB die Eltern «…ermahnen, ihnen Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick und Auskunft zu geben ist».391 Die vorerwähnten Anordnungen machen Sinn, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die Eltern kooperativ zeigen und gewillt sind, Empfehlungen umzusetzen. Zudem darf die Gefährdung des Kindes nicht derart intensiv sein, dass das elterliche Vertretungsrecht begrenzt oder entzogen werden müsste. Des Weiteren dürfen die Massnahmen lediglich die Erziehungsarbeit der Eltern betreffen.392 Nicht zulässig sind Anordnungen, die in die persönliche Lebensgestaltung der Eltern eingreifen. Demnach können 388 Vgl. dazu Urteil des BGer 5D_171/2009 vom 1. Juni 2010 E. 3.3 und 3.7, zur Verhältnismässigkeit des Entzugs der elterlichen Sorge im Zusammenhang mit einer möglichen Wohnsitzverlegung ins Ausland; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.152; BIDERBOST, HandKomm, N 11 zu Art. 307 ZGB. 389 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 2 zu Art. 307 ZGB. 390 Statt vieler: BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 307 ZGB. 391 Art. 307 Abs. 3 ZGB. 392 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Solothurn (ZKBER.2012.40) vom 2. Juli 2012; HENKEL, 69; BIDERBOST, HandKomm, N 16 zu Art. 307 ZGB. 3.18 3.19 96 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Eltern nicht dazu verpflichtet werden, aus einer religiösen Gemeinschaft auszutreten oder sich nicht mehr vegan zu ernähren. In der Lehre sowie auch in der kantonalen und bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird es als zulässig erachtet, Eltern in hochstrittigen Situationen zur Teilnahme an einer Therapie oder einer Mediation zu verpflichten.393 B) Beratung, Begleitung, Ermahnung und Unterstützung in gesundheitlichen Fragestellungen des Kindes a) Informelle Beratungsgespräche und förmliche Untersuchungsverfahren Die in Art. 307 Abs. 3 ZGB aufgeführte Aufzählung von Massnahmen ist nicht abschliessend. Daher besteht für die KESB die Möglichkeit, informelle und auf die jeweilige Situation zugeschnittene Anordnungen zu treffen, um eine bestehende oder sich abzeichnende Gefährdungssituation des Kindes proaktiv anzugehen.394 Ein informelles Gespräch bietet für die Eltern sowie möglicherweise auch für das betroffene Kind, die Gelegenheit, Verhaltensweisen zu erklären, Fragen zu stellen, Ängste zu äussern, Wünsche anzubringen, etc. Das gesprächsführende Mitglied der KESB kann sich in diesem Zusammenhang ein Bild über die Gefährdungssituation des Kindes machen. Möglicherweise zeigt sich durch das Gespräch, dass es in einem ersten Schritt ausreichend ist, die Eltern zur unterstützenden Beratung an eine Fachstelle oder an eine Organisation des freiwilligen Kindesschutzes zu vermitteln. Im Übrigen kann Eltern aufgezeigt werden, welche Massnahmen in Erwägung gezogen werden müssten, wenn sich die Gefährdungssituation des Kindes manifestieren sollte. Informelle Beratungsgespräche sollten engmaschig betreut bleiben, um abschätzen zu können, ob sich die Gefährdungssituation des Kindes entspannt oder aber intensivere Massnahmen erforderlich sind. Um diesen Anforderungen nachzukommen, ist eine interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Kinderärzten in Spitälern, Organisationen des freiwilligen Kindesschutzes, Kinderärzten in Privatpraxen, Lehrpersonen etc. unabdingbar.395 Diese Überlegungen aufnehmend, erscheint es beispielsweise angebracht, dass Ärzte Gefährdungsanzeichen, die bei medizinischen Behandlungen von Kindern wahrgenommen werden, gegenüber den Eltern thematisieren. Kann die Kooperation der Eltern nicht erwirkt werden, sollte möglichst frühzeitig interveniert und im Bedarfsfall die KESB zu einem klärenden informellen Gespräch zugezogen werden. Es wäre daher begrüssenswert, die Schwelle für 393 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.29 ff. 394 Für ein proaktives Vorgehen vgl. auch Ausführungen unter Rz. 3.23 f. 395 Zur interdisziplinären Zusammenarbeit vgl. Ausführungen unter Rz. 5.85 ff. 3.20 3.21 3.22 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 97 eine informelle Beratung möglichst tief anzusetzen, zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen (noch) nicht vorliegen. b) «Angeordnete Beratung» Als positives Beispiel für eine möglichst frühzeitige Intervention ist die «angeordnete Beratung», die im Kanton Basel-Stadt in Eheschutz- und Scheidungsverfahren gerichtlich angeordnet wird, zu nennen.396 Dieses von einer interdisziplinären Arbeitsgruppe entwickelte und auf die kantonalen Verhältnisse zugeschnittene Instrumentarium, dient der Konfliktdeeskalation in Kinderbelangen.397 Ziel ist es, blockierte Prozesse in einem klar definierten Zeitrahmen zügig anzugehen und – wenn immer möglich – eine Chronifizierung und «Verkrustung» elterlicher Konflikte zu vermeiden. Konkret werden die Eltern umgehend nach der Weisungserteilung durch das Gericht in einem strukturierten Verfahren von drei bis sechs Monaten von einer Fachperson in der Aufarbeitung der strittigen Fragen begleitet. Ziel ist es, die Eltern in ihrer Verantwortung zu unterstützen, eine einvernehmliche Lösung zu finden, die sich an den kindlichen Interessen orientiert. Nach Ablauf von ca. drei Monaten ist das Gericht – sofern bis dahin keine Vereinbarung gefunden werden konnte – von der Fachperson über den Stand der Beratung zu informieren. Ist eine einvernehmliche Lösung denkbar, aber noch nicht spruchreif, kann die Beratungsphase im Bedarfsfall verlängert werden. Wesentlich an der «angeordneten Beratung» ist, dass die Eltern zur Teilnahme verpflichtet sind, ihnen die Vereinbarung jedoch nicht diktiert wird und das Vorgehen zeitlich befristet ist.398 Obwohl die «angeordnete Beratung» für strittige Kinderbelange vor Gericht entwickelt wurde, beinhaltet das beschriebene Vorgehen wertvolle Aspekte, die auch in einem Kindesschutzverfahren bzw. möglicherweise bevor ein solches eröffnet worden ist, aufgegriffen werden können. Zu übernehmen ist die 396 Stehen Verhaltensweisen der Eltern im Zusammenhang mit einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren, sind Kindesschutzmassnahmen gerichtlich anzuordnen (Art. 315a ZGB). Zur Konkretisierung der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Gericht und KESB vgl. Urteil des BGer 5C.252/2005 vom 16. Dezember 2005 E. 2.2. 397 BANNHOLZER/DIEHL/HEIERLI ET. AL., 111 ff. 398 BANNHOLZER/DIEHL/HEIERLI ET. AL., 111, 112 f., 120 f. Die angeordnete Beratung unterscheidet sich von der Mediation darin, dass die beauftragte Fachperson eine Führungsrolle einnimmt und in den Prozess der Lösungsfindung einwirkt. Des Weiteren ist die Fachperson bei Scheitern einer Lösungsfindung zur Stellungnahme vor Gericht aufgerufen, während die Mediation streng vertraulich bleibt. Vgl. dazu auch die Ausführungen zur Pflichtmediation unter Rz. 3.29. 3.23 3.24 98 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht frühzeitige qualifizierte Unterstützung zur Lösungsfindung in einem klar definierten Zeitrahmen. Kann die Konfliktsituation dadurch nicht entschärft werden, sind frühzeitig andere Massnahmen zu prüfen. Wie erwähnt, ist es im Bedarfsfall unabdingbar, die Beratung verpflichtend anzuordnen.399 Dazu müsste allerdings ein Kindesschutzverfahren eröffnet werden. c) Ermahnungen und Weisungen Ermahnungen und Weisungen nach Art. 307 Abs. 3 ZGB lassen sich nicht scharf voneinander unterscheiden.400 Ermahnungen haben im Vergleich zu den Weisungen eher empfehlenden Charakter, bedeuten jedoch mehr als blosse Ratschläge. Weisungen werden verbindlicher formuliert und können mit der Androhung einer Ungehorsamsstrafe (Art. 292 StGB) verbunden werden.401 Ermahnungen und Weisungen zielen darauf ab, Eltern oder aber auch Kinder zu einem konkreten Tun oder Unterlassen zu bewegen.402 Beide Anordnungen setzen die Erziehungsfähigkeit und Erziehungswilligkeit der Eltern voraus. Ermahnung oder Weisungen lassen sich im vorliegenden Zusammenhang wie folgt einsetzen403: • Ermahnung der Eltern, sich bei einer Erziehungsberatungsstelle beraten zu lassen, • Weisung an die Eltern, ihr Kind von einer sachverständigen Person (Kinderarzt, Schulpsychologe, Kinderpsychiater etc.) abklären zu lassen, • Weisung an die Eltern, ihr Kind kinder- oder jugendpsychiatrisch behandeln zu lassen, • Weisung an die Eltern eines behinderten Kindes, sich von einer Fachperson hinsichtlich der Pflege, Betreuung und medizinischen Hilfsmitteln (Rollstuhl, Gehhilfen, Spezialbett, etc.) informieren und beraten zu lassen,404 399 Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass auf Basis von Art. 307 Abs. 3 ZGB Therapien oder auch der Versuch einer Mediation verpflichtet angeordnet werden können. Folglich müssten auch Beratungen verpflichtend angeordnet werden können. Vgl. dazu Ausführungen zur Pflichtmediation unter Rz. 3.29 ff. 400 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 19 zu Art. 307 ZGB; HENKEL, 75 ff. 401 Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013. In diesem Urteil wurde der Mutter eines vierjährigen Sohnes unter Androhung der Ungehorsamsstrafe in einer Weisung verboten, den Sohn einer Beschneidung unterziehen zu lassen. Siehe auch BIDERBOST, HandKomm, N 17 zu Art. 307 ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 21 ff. zu Art. 307 ZGB. 402 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 22 zu Art. 307 ZGB; HAEFELI, Wegleitung, 135. 403 Dazu ausführlich HENKEL, 81 ff. 404 BIDERBOST, HandKomm, N 17 zu Art. 307 ZGB. 3.25 3.26 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 99 • Weisung zur regelmässigen Genitaluntersuchung von Mädchen, deren Eltern aus Ländern, in denen die genitale Mädchenbeschneidung praktiziert wird, in die Schweiz eingewandert sind,405 • Weisung an die Eltern, ihr Kind an einem Programm für übergewichtige Kinder teilnehmen zu lassen, • Weisung an die Eltern, das Kind ambulant oder befristet stationär behandeln zu lassen.406 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet Art. 307 Abs. 3 ZGB eine rechtsgenügende Grundlage für kurzfristige stationäre Behandlungen oder Abklärungen. Für längere oder unbefristete Aufenthalte in einem Spital oder Heim ist die elterliche Obhut zu entziehen.407 d) Erziehungsaufsicht in medizinischen Belangen Ist davon auszugehen, dass Weisungen und Ermahnungen alleine zu wenig Wirkung erzielen, hat die KESB nach Art. 307 Abs. 3 ZGB die Möglichkeit, eine Erziehungsaufsicht zur Überwachung der erwähnten Massnahme einzusetzen. Die Eltern werden dadurch verpflichtet, der mit der Überwachung beauftragten Person oder Stelle Auskunft und Einsicht zu erteilen. Im Gegensatz zur Beistandschaft nach Art. 308 ZGB, hat die Person, der die Überwachung übertragen wird, lediglich kontrollierende und beratende Funktionen.408 Die Rechte der Eltern werden durch die Anordnung einer Erziehungsaufsicht nicht beschränkt.409 In vorliegendem Zusammenhang kann die Erziehungsaufsichtsperson zum Beispiel eingesetzt werden, um zu überprüfen, ob die aus ärztlicher Sicht empfohlenen Handlungsanweisungen oder Therapien langfristig umgesetzt und befolgt werden. Idealerweise verfügt die eingesetzte Person über ein medizinisches Grundverständnis. Als Erziehungsaufsicht könnte beispielsweise der behandelnde Kinderarzt, ein Mitglied der spitalinternen Kindesschutzgruppe oder ein zuständiger Therapeut (Physio- oder Ergotherapeut, Logopädin, 405 Dazu ausführlich COTTIER, Prävention, 29 ff. 406 HEGNAUER, Grundriss, 207. 407 Zur Differenzierung zwischen längeren und kürzeren Aufenthalten und der hierfür erforderlichen Kindesschutzmassnahme vgl. Ausführungen unter Rz. 3.46. 408 Zur Differenzierung zwischen der Erziehungsaufsicht und der Erziehungsbeistandschaft: Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.3; sowie Urteil des BGer 5C.109/2002 vom 11. Juni 2002 E. 2.1. 409 HAEFELI, Wegleitung, 136; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 23 f. zu Art. 307 ZGB, welcher allerdings zu Recht darauf hinweist, dass die Abgrenzung zwischen zur Beistandschaft nach Art. 308 ZGB mehr terminologisch als praktisch bedeutsam ist. Siehe dazu auch HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 338; GULER, Beistandschaft, 56. 3.27 3.28 100 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Psychotherapeut, etc.) eingesetzt werden. Die eingesetzte Person ist damit in der Lage, auf medizinische Fragen oder Unklarheiten der Eltern direkt einzugehen und unerwünschte gesundheitliche Entwicklungen zu erkennen. Unabdingbar hierfür ist eine zumindest ansatzweise Kooperationsbereitschaft der Eltern. Zudem sollte das Verhältnis zu der als Erziehungsaufsicht eingesetzten medizinischen Fachperson nicht negativ vorbelastet sein. Gelingt es der Erziehungsaufsichtsperson ein Vertrauensverhältnis zu den Eltern aufzubauen, kann durch eine wenig einschneidende Anordnung ein grosses Ziel erreicht werden.410 e) Pflichtmediation Nach jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet Art. 307 Abs. 3 ZGB eine rechtsgenügliche Grundlage, um Eltern in einer hochstrittigen Situation im Interesse des Kindes zu einer Mediation411 zu verpflichten.412 Das Bundesgericht sieht keinen Grund, eine derartige Weisung anders als eine Familientherapie oder psychologische Beratung einzustufen.413 Mit einem Mediationsverfahren soll der Umgang und die Kommunikation unter den Parteien verbessert und das gegenseitige Verständnis gefördert werden. Dadurch soll es möglich werden, zwischen den Parteien eine Basis zu schaffen, um eigenverantwortlich Lösungen 410 HAEFELI, Wegleitung, 136. 411 PETER, Rz. 4 ff. In der Lehre besteht keine einheitliche und abschliessende Definition zum Begriff der Mediation. Die Definition des Schweizerischen Dachverbandes für Mediation lautet wie folgt: «Mediation ist ein Verfahren der Konfliktbearbeitung, bei dem ein unparteilicher Dritter (Mediator) die Beteiligten darin unterstützt, ihren Streit einvernehmlich zu lösen. In vertraulichen Verhandlungen entscheiden die Parteien selbst, was sie klären und wie sie in Zukunft miteinander umgehen wollen.» Vgl. dazu auch Homepage des Schweizerischen Dachverbandes für Mediation, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 412 Vgl. Urteil des BGer 5A_852/2011 vom 20. Februar 2012 E. 6; Urteil des BGer 5A_140/2010 vom 11. Juni 2010 E.3.2; Urteil des BGer 5A_457/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 4.1; zur allg. Schranke der Anordnung Urteil des BGer 5A_71/2011 vom 22. Juni 2011 E. 3; Urteil des BGer 5A_140/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2; BIDERBOST, HandKomm, N 16 zu Art. 307 ZGB. 413 Neben der in formeller Hinsicht als Kindesschutzmassnahme anzuordnenden Pflichtmediation nach Art. 307 Abs. 3 ZGB hat die KESB nach Art. 314 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit, die Eltern in geeigneten Fällen zu einem Mediationsversuch aufzufordern. Die Aufforderung zur Mediation nach Art. 314 Abs. 2 ZGB ist in inhaltlicher und formeller Hinsicht von der Pflichtmediation nach Art. 307 Abs. 3 ZGB (als Kindesschutzmassnahme) zu unterscheiden, da es sich um eine Verfahrensbestimmung handelt. Vgl. dazu BIDERBOST, HandKomm, N 9 zu Art. 314 ZGB. 3.29 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 101 für die Gegenwart zu erarbeiten, die auch in Zukunft Bestand haben und durch die künftige Streitigkeiten vermieden werden können.414 Eine Mediation kann bei Uneinigkeit der Eltern bei einer medizinischen Behandlung oder Unstimmigkeit in einer gesundheitlichen Fragestellung des Kindes durchaus nützlich und langfristig gesehen sehr sinnvoll sein.415 Spannungen und Konflikte der Eltern sind für die Genesung sowie auch das allgemeine Wohlbefinden des Kindes unbestritten nicht förderlich. Daher sollte die KESB im Interesse und zum Schutz des Kindes bestrebt darin sein, im Einverständnis mit den Eltern eine einheitliche, tragfähige und langfristige Regelung der medizinischen Betreuung und Pflege des Kindes zu finden. Dies ist hilfreich für die Zusammenarbeit mit dem behandelnden Arzt und verhindert die Anordnung von einschneidenderen Kindesschutzmassnahmen. 2. Beistandschaft (Art. 308 ff. ZGB) A) Charakteristika der Beistandschaft Die Beistandschaft wird angeordnet, wenn eine aktive Einwirkung in die Erziehungsarbeit der Eltern erforderlich ist und mildere Massnahmen (Art. 307 ZGB) nicht geeignet oder ausreichend sind, um die Gefährdung des Kindes abzuwenden.416 Die Beistandschaft ist die häufigste angeordnete Massnahme des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts.417 Sie kann ambulant und familienerhaltend angeordnet werden. Gleichwohl zeigt sie eine gewisse Griffigkeit, da sie die punktuelle Einschränkung der elterlichen Vertretungsrechte ermöglicht. Nachfolgend werden die möglichen Formen der 414 Die Parteien werden nicht zu einer Lösung verpflichtet, vielmehr werden sie verpflichtet, an der Mediation teilzunehmen. Vgl. dazu PETER, Rz. 27; MERTENS SENN, 23 ff.; zur Freiwilligkeit in der Kindesschutzmediation vgl. STAUB, 431, 435 f. 415 Unstimmigkeiten der Eltern betreffend gesundheitlicher Entscheidungen in Bezug auf das Kind stehen nicht selten in Zusammenhang mit einem Trennungs- oder Scheidungsverfahren. Vgl. dazu Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 42) vom 8. Oktober 2013. Die Eltern wurden in diesem Urteil zur Verbesserung der elterlichen Kommunikation angewiesen, innerhalb eines vorbestimmten Zeitrahmens an mindestens fünf Mediationsgesprächen teilzunehmen. 416 HAEFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 341 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19 zu § 27. 417 Vgl. Schweizerische Statistik der Massnahmen im Kindes- und Erwachsenenschutz 2009 (alle Kantone), in ZKE 2010, 481 ff. Die Beistandschaft wird oft als Erziehungsbeistandschaft bezeichnet. Diese Umschreibung stimmt genau betrachtet nicht, da eine Erziehungsbeistandschaft keine Vertretungsberechtigung beinhaltet. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.32 f. 3.30 3.31 102 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Beistandschaft dargestellt. Anschliessend soll auf Vor- und Nachteile der Beistandschaft zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes eingegangen werden. B) Beistandschaften zur Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes a) Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 1 ZGB) Die Aufgabe des Erziehungsbeistandes besteht darin, die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen. Wie die Erziehungsaufsicht ist auch die Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB an sich mit keiner Einschränkung der elterlichen Sorge verbunden.418 Der Erziehungsbeistand ist befugt, den Eltern Empfehlungen und Anleitungen zur Erziehung, Pflege und Betreuung des Kindes zu erteilen, ohne jedoch selbst tätig werden zu dürfen.419 Gegenüber den Eltern besteht keine verbindliche Weisungsbefugnis und hinsichtlich des betroffenen Kindes liegt keine Vertretungsmacht vor. In anderen Worten, ist von einer vertretungslosen Begleitung auszugehen.420 b) Übertragung besondere Befugnisse (Art. 308 Abs. 2 ZGB) Erfordern es die Verhältnisse, kann einem Beistand – neben und ohne Einschränkung der elterlichen Vertretungsrechte – für spezifisch zu definierende Belange421 die Vertretung des Kindes übertragen werden.422 Der dem Beistand zugewiesene Aufgabenbereich ist möglichst genau zu umschreiben und in einem Entscheiddispositiv festzuhalten (vgl. Art. 314 Abs. 3 ZGB). Durch die Übertragung besonderer Befugnisse wird ein Tätigkeitsschwerpunkt des Beistandes definiert.423 Eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB macht Sinn, wo sich Eltern nachgiebig zeigen und die Arbeit des Beistandes nicht als 418 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 308 ZGB; zur Erziehungsaufsicht vgl. Ausführungen unter Rz. 3.27 f. 419 Die Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB unterscheidet sich in der Praxis kaum von der Erziehungsaufsicht nach Art. 307 Abs. 3 ZGB. Vgl. dazu HAEFELI, Wegleitung, 137; ebenso GULER, Beistandschaft, 51, 61. 420 BÜCHLER/VETTERLI, 247; BIDERBOST, HandKomm, N 13 zu Art. 308 ZGB. 421 Der vorliegenden Thematik entsprechend wird auf die in Art. 308 Abs. 2 ZGB exemplarisch aufgeführten Vertretungsbefugnisse des Beistandes, wie die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches sowie die Überwachung des persönlichen Verkehrs nicht eingegangen. Vielmehr wird der Fokus auf die in Art. 308 Abs. 2 ZGB erwähnte «Wahrung anderer Rechte» gelegt. 422 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.155 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 6 zu Art. 308 ZGB; BIDERBOST, HandKomm, N 14 zu Art. 308 ZGB; GULER, Beistandschaft, 51, 63; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, 288. 423 BÜCHLER/VETTERLI, 248. 3.32 3.33 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 103 böswilligen Eingriff, sondern als Unterstützung sehen, sich selber aber passiv verhalten und die nötigen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit ihres Kindes unterlassen. Dem Grundsatz der Komplementarität folgend, sollte der Beistand nur vertretend handeln, wenn die Eltern nicht von sich aus die erforderlichen Schritte in die Wege leiten.424 Bei medizinischen Behandlungen könnte ein Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB eingesetzt werden, wenn die Eltern mit der Situation überfordert sind oder Anzeichen für eine mangelnde Kooperationsbereitschaft vorliegen.425 Sinnvoll erscheint dies beispielsweise bei einer chronischen Erkrankung oder schwerwiegenden Behinderung eines Kindes, wenn regelmässig und über einen längeren Zeitraum medizinische Behandlungen oder Therapien erforderlich sind. Des Weiteren sind Situationen denkbar, in denen Eltern aufgrund sprachlicher Schwierigkeiten, ihres kulturellen Hintergrundes, ihres Bildungsniveaus oder aufgrund einer Erkrankung nicht ohne zusätzliche Unterstützung die erforderlichen Entscheidungen für ihr Kind fällen können.426 Der eingesetzte Beistand hat die Aufgabe, die Eltern bei zu fällenden Entscheidungen, die ihr krankes Kind betreffen, zu beraten und zu unterstützen. Er hat die Kompetenz, Informationen bei den behandelnden Ärzten einzuholen, Krankenakten einzusehen und im Bedarfsfall, sofern die Eltern dies nicht selbst tun, die Zustimmung zu medizinischen Behandlungen zu erteilen oder ärztliche Abklärungen in Auftrag zu geben. C) Beschränkung der elterlichen Sorge (Art. 308 Abs. 3 ZGB) a) Grundsätzliches Ist eine konkurrierende Vertretungsmacht von Eltern und Beistand nicht ausreichend, um dem Kind den erforderlichen Schutz zu gewähren, ist die elterliche Sorge für konkret zu definierende Bereiche zu beschränken.427 Die Anordnung dieser Massnahme ist dann angezeigt, wenn davon auszugehen ist, dass die Eltern nicht mit dem Beistand kooperieren.428 Die punktuelle 424 HEGNAUER, Grundriss, Rz . 27.11 zu § 27; BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, 284 ff. 425 Für eine Übersicht möglicher Anordnungen, GULER, Beistandschaft, 64 ff. 426 Zur Anordnung einer Beistandschaft für die Vertretung und Unterstützung in den Bereichen Erziehung, Schule und Gesundheit vgl. Urteil des BGer 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015. Der zugrundeliegende Sachverhalt verdeutlicht wie wichtig die frühzeitige Wahrnehmung einer Gefährdungssituation durch Lehrpersonen sowie zugezogener Ärzten ist. Siehe dazu auch BIRCHLER, Instrumentarium, 20, 26 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 11 zu Art. 308 ZGB. 427 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 20 zu Art. 308 ZGB. Die Beschränkung der elterlichen Sorge setzt einen klar definierten Tätigkeitsschwerpunkt des Beistandes voraus. 428 GULER, Beistandschaft, 51, 66. 3.34 3.35 104 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Beschränkung der elterlichen Sorge führt nicht dazu, dass die Eltern aus ihrem Pflichtrecht zur Wahrung der Entwicklung und des Wohlergehens des Kindes entlassen werden. In den von der Einschränkung nicht betroffenen Bereichen der elterlichen Sorge bleiben sie vollumfänglich entscheidungs- und vertretungsberechtigt.429 b) Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen Die Anordnung einer Beistandschaft mit Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen ist angezeigt, wenn die Eltern aus Vernachlässigung, Überforderung oder Uneinsichtigkeit nicht in der Lage sind oder sein wollen, für das gesundheitliche Wohlergehen des Kindes zu sorgen, und sie auch nicht zur Kooperation mit einem Beistand bereit sind.430 Auch bei Verwahrlosung und/oder massivem Entwicklungsrückstand der Kinder infolge elterlichen Versagens, wird in der Praxis eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB angeordnet.431 Eltern, denen die elterliche Sorge in gesundheitlichen Belangen ihres Kindes entzogen wurde, sind nicht mehr berechtigt, ihre Zustimmung zu medizinischen Behandlungen zu erteilen oder Behandlungen, zu denen der Beistand seine Einwilligung erteilt hat, zu verweigern. Eine rechtsgültige Einwilligung des Beistandes verlangt eine vorgängige, umfassende, ärztliche Aufklärung der vertretungsberechtigten Person.432 Mithin ist der behandelnde Arzt, abgesehen von der dringlichen Behandlung, lediglich dann berechtigt das Kind zu 429 Würde die Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts so weit greifen, dass die Eltern faktisch keine Ausübungsrechte gegenüber dem Kind haben, müsste die elterliche Sorge vollumfänglich entzogen werden (Art. 311 ZGB). Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.1.2. f.; Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.1.2; ebenso Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046-O/U) vom 15. März 2012 E 6.6; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 20 zu Art. 308 ZGB. 430 Zur Beschränkung der elterlichen Sorge bezüglich medizinischer und therapeutischer Belange vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046) vom 15. März 2012 E. 6.6 f. Durch die Beschränkung der elterlichen Sorge wurde die Stabilität in der medizinischen Behandlung der minderjährigen Patientin angestrebt. Die Eltern waren sich zeitweilig nicht einig oder deren Einwilligung in die Behandlung konnte nicht innerhalb einer angemessenen Reaktionszeit eingeholt werden. Die bis anhin errichtete Erziehungsbeistandschaft war nicht ausreichend, um die notwendige medizinische Behandlung der Patientin sicherzustellen. Gleichwohl erachtete es das Gericht als unverhältnismässig, das elterliche Vertretungsrecht vollumfänglich zu entziehen. 431 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_478/2008 vom 20. August 2008 E. 2.2 f. 432 Vgl. Art. 6 Abs. 4 Biomedizinkonvention. 3.36 3.37 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 105 behandeln, wenn der vorerwähnte Beistand seine Einwilligung in die Behandlung erteilt hat.433 Dem Beistand obliegt im Übrigen die schwierige Aufgabe, das Vertrauen der Eltern zu gewinnen und sie von der Notwendigkeit der medizinischen Behandlung zu überzeugen. So lange das urteilsunfähige Kind in der Obhut der Eltern bzw. eines sorgeberechtigten Elternteils ist, bedarf es ein Minimum an Kooperation, widrigenfalls der Beistand seinen zugeteilten Aufgaben nicht nachkommen kann.434 Der Beistand ist darauf angewiesen, dass sich die Eltern an vereinbarte Besprechungstermine halten, ihm über die gesundheitlichen Belange des Kindes Auskunft geben und seine Anweisungen befolgen. Ist es nicht möglich, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und kann die Kooperation der Eltern nicht erwirkt werden, dürfte es in den seltensten Fällen ausreichen, einen Beistand mit der Vertretung und Überwachung der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes zu beauftragen. Bei hoher Gefährdungslage und hartnäckiger Uneinsichtigkeit der Eltern ist die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB mit einem Entzug des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts zu kombinieren.435 Die Informations- und Anhörungsrechte der Eltern werden auch bei einer Einschränkung bzw. einem Entzug der elterlichen Sorge grundsätzlich nicht obsolet. Konkret hat der eingesetzte Beistand bei nicht alltäglichen medizinischen Behandlungen – sofern genügend Zeit vorhanden ist – die Eltern über bevorstehende Eingriffe zu informieren und anzuhören. Bei alltäglichen oder dringlichen Eingriffen haben die Eltern ein nachträgliches Informationsrecht.436 Ebenso haben die Eltern Informationsrechte gegenüber dem behandelnden Arzt. In hochstrittigen Konfliktsituationen kann es sich indessen rechtfertigen, die elterlichen Informations- und Anhörungsrechte zum Wohl des Kindes einzuschränken.437 433 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 434 BIDERBOST, HandKomm, 356; HÄFELI, Grundriss Erwachsenenschutzrecht, 341. 435 Vgl. Urteil des Obergerichts Zürich (LY110046) vom 15. März 2012 E. 7.1 f.; Urteil des Obergerichts Thurgau (RBOG 2013 S. 121) vom 3. Juli 2013 E. 2b ff.; sowie auch Ausführungen unter Rz. 3.49. 436 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 437 Zu Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrechten des nicht sorgeberechtigten Elternteils vgl. Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 3.38 3.39 106 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht D) Einseitige Beschränkung des Vertretungsrechts in gesundheitlichen Fragestellungen Wie in allen übrigen Belangen können sich Eltern auch hinsichtlich gesundheitlicher Fragestellungen oder medizinischer Behandlungen ihres Kindes uneinig sein. Durch die Einführung der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regel unabhängig vom Zivilstand der Eltern,438 ist davon auszugehen, dass Unstimmigkeiten der Eltern in Einzelfragen vermehrt auftreten. Dies allein aufgrund der Tatsache, dass es künftig zahlenmässig mehr getrenntlebende oder geschiedene Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge geben wird. Der Gesetzgeber verzichtete darauf, im Rahmen der Revision abschliessend zu klären, ob einem Elternteil die alleinige Entscheidungsbefugnis für eine strittige Frage zugeteilt werden kann.439 Eine mögliche Rechtsgrundlage für die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge bezüglich einer strittigen Frage kann in Art. 308 Abs. 3 ZGB gesehen werden.440 Durch diese punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge kann einem Elternteil die Alleinsorge über eine gesundheitliche Fragestellung des Kindes übertragen werden.441 Betreffend die übrigen Belange der elterlichen Sorge bleiben nach wie vor beide Elternteile vertretungsberechtigt. Sinnvoll erscheint die einseitige Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts in folgenden Situationen: • Die Uneinsichtigkeit hinsichtlich der Behandlungsbedürftigkeit des Kindes kommt ausschliesslich von einem Elternteil. In den übrigen Belangen der elterlichen Sorge besteht Einigkeit. • Der andere Elternteil ist einsichtig und bestrebt, die erforderlichen ärztlichen Behandlungen bzw. medizinischen Therapien des Kindes zu begleiten und zu unterstützen. • Ist die medizinische Behandlung engmaschig zu begleiten, (regelmässige Therapien/Spitalaufenthalte, Medikamente, etc.) sollte das Kind wenn immer möglich hauptsächlich bei demjenigen Elternteil untergebracht sein, dem das elterliche Vertretungsrecht in medizinischen Belangen zusteht. 438 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.5 und Rz. 2.31 f. 439 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff. mit Verweis auf § 1628 BGB. Diese Bestimmung sieht explizit vor, dass das Gericht bei Unstimmigkeit in einer Einzelfrage einem Elternteil das diesbezügliche Entscheidungsrecht übertragen kann. 440 BIDERBOST, HandKomm, N 22 zu Art. 308 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128, drittes Lemma. 441 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128, drittes Lemma. 3.40 3.41 3.42 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 107 • Die medizinische Behandlung oder Therapie muss sich klar von anderen Fragestellungen der elterlichen Sorge abgrenzen lassen. Ungeeignet und der Situation nicht förderlich ist die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen, sofern davon auszugehen ist oder sich zu einem späteren Zeitpunkt zeigt, • dass die gesundheitliche Situation des Kindes immer wieder neue, weitreichendere Fragen aufwirft, die nicht nur gesundheitliche Aspekte des Kindes treffen, sondern auch Entscheidungen erfordern, die die Bereiche der (religiösen) Erziehung, der schulischen Bildung, der Ausbildung, der Bestimmung des Aufenthaltsortes etc. treffen, • dass die Beschränkung der elterlichen Sorge zu zusätzlichen Konflikten zwischen den beiden Elternteilen führt, die Konflikte insbesondere diejenigen Belange treffen, in denen beide Elternteile vertretungsberechtigt sind und dies letztlich zu einer Gefährdung des Kindeswohls führt.442 Die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge in einer Einzelfrage setzt im Vergleich zum vollständigen Entzug der elterlichen Sorge ein noch vertiefteres Eingehen auf die Uneinigkeit der Eltern voraus. Zunächst ist herauszufiltern, ob der Konflikt lediglich auf einer Einzelfrage beruht. Dann bedarf es der Klärung, ob ein gewisses Mass an Kooperationsbereitschaft unter den Eltern besteht. Ob Gerichte und Behörden diesen Mehraufwand aufbringen, ist fraglich.443 Im Übrigen verlangt die einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge nach einer klaren Regelung des Informations- und Auskunftsrechtes zwischen den beiden Elternteilen. Dies, da auch demjenigen Elternteil, dem die elterliche Sorge in gesundheitlichen Fragestellungen entzogen wurde, ein Auskunfts- und Anhörungsrecht gegenüber dem anderen Elternteil sowie dem Arzt zusteht.444 In hochstrittigen Verhältnissen ist es möglicherweise angezeigt, dieses Auskunfts- und Anhörungsrecht im Interesse und zum Wohl des Kindes einzuschränken. Derartige Einschränkungen bedürfen konkreter Anordnungen im Entscheiddispositiv (vgl. Art. 314 Abs. 3 ZGB) der KESB oder des Gerichts. Ebenso bedarf es klarer Anweisungen gegenüber dem behandelnden Arzt bzw. dem medizinischen Betreuungspersonal. 442 Vgl. dazu auch FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.128. 443 Vgl. dazu auch FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 899 ff. 444 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 3.43 3.44 108 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht 3. Die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts (Art. 310 ZGB) A) Grundsätzliches Durch die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB verlieren die Eltern das Recht, mit dem Kind in Gemeinschaft zu leben.445 In allen übrigen Bereichen, die unabhängig von der Frage des Aufenthaltsortes stehen, behalten die Eltern die elterliche Entscheidungsbefugnis.446 Im Vergleich zu den vorangehend erörterten Kindesschutzmassnahmen, ist der Entzug des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts zwingend mit einer Fremdplatzierung des Kindes in einer geeigneten stationären Einrichtung oder Pflegefamilie verbunden. Diese Kindesschutzmassnahme beinhaltet sowohl für die Eltern als auch das betroffene Kind einen empfindlichen Eingriff in das Recht auf Privat- und Familienleben (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 Abs. 1 EMRK)447 und sollte daher nur nach sorgfältiger fachkundiger Abklärung angeordnet werden.448 445 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.159; BÜCHLER/ VETTERLI, 249. 446 BGE 136 III 353 E. 3.2; BIDERBOST, HandKomm, N 8 zu Art. 310 ZGB. 447 BÜCHLER/VETTERLI, 249; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 310 ZGB; HAEFELI, Wegleitung, 145; SCHNYDER/RYSER, 623, 624 ff., zur Frage, ob Art. 310 ZGB den Eingriffsvoraussetzungen für einen solch schweren Eingriff in die Elternrechte genügt. 448 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 310 ZGB, empfehlenswert ist eine interdisziplinäre Abklärung durch Kinderpsychiater, Sozialarbeiter, Kinderarzt, etc. Eine Platzierung/Umplatzierung beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Stressphase für Eltern und Kind. Tragisches Beispiel hierfür ist das Tötungsdelikt in Flaach (ZH) im Januar 2015. In diesem Fall tötete eine Mutter ihre beiden Kinder, da sie vermutlich verhindern wollte, dass diese zurück in das Heim müssen. Vgl. Tagesanzeiger.ch, Dossier: Der Fall Flaach, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 3.45 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 109 B) Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes a) Differenzierung zwischen kürzeren und längeren ärztlichen Abklärungen und Behandlungen Der Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse des Kindes ist nicht selten mit dem Erfordernis einer ärztlichen Abklärung, Untersuchung, Behandlung oder Therapie in einer Klinik oder einem Spital verbunden. Können sich die Eltern mit diesem Vorgehen nicht einverstanden erklären, muss das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen werden. Während eine kurze und zeitlich begrenzte Abklärung bei einem Arzt oder in einem Spital auf Basis einer Weisung nach Art. 307 ZGB durchgeführt werden kann,449 ist für eine längere oder unbefristete Abklärung der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB vorausgesetzt. Anhand der Differenzierung zwischen einer kurzen und längeren Abklärung ist nicht geklärt, ab welchem voraussichtlichen Zeitrahmen eine Weisung nach Art. 307 ZGB ausreichend ist und wann ein Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts erforderlich wird.450 Sinnvoll erscheint es, eine Beurteilung nach den gesamten Umständen des Einzelfalles vorzunehmen und nicht lediglich auf zeitliche Kriterien (wenige Stunden, halbe Tage oder eine Nacht, etc.) abzustellen. Ist beispielsweise die Gefährdung des Kindeswohls von hoher Intensität und derart eng mit dem Aufenthaltsort des Kindes verbunden, dass eine kurzfristig absehbare Rückverlegung des Kindes in die Familiengemeinschaft nicht in Erwägung zu ziehen ist, spricht vieles für den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB. Ebenso ist zu entscheiden, wenn davon auszugehen ist, dass die Gefährdung durch die vorgesehene medizinische Abklärung/Untersuchung allein nicht behoben werden kann, sondern weitere Untersuchungen und Behandlungen erforderlich sein werden und die Kooperationsbereitschaft der Eltern fehlt. 449 Urteil des BGer 5C.202/2002 vom 18. November 2002 E. 1.2; LUSTENBERGER, 34 f.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 314b ZGB; HENKEL, 88; a.M. HEGNAUER, Grundriss, 207. 450 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 zu Art. 314b ZGB, der davon ausgeht, dass lediglich Abklärungen von wenigen Stunden auf Basis von Art. 307 ZGB durchgeführt werden können. 3.46 3.47 3.48 110 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht b) Begleitende Massnahmen Durch den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts allein können die erforderlichen medizinischen Abklärungen, Behandlungen oder Therapien nicht durchgeführt werden. Bei fehlender Kooperationsbereitschaft der Eltern ist daher in der Regel gleichzeitig das elterliche Vertretungsrecht in gesundheitlichen Belangen zu entziehen und eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB anzuordnen. c) Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung von Minderjährigen Für Säuglinge, Kleinkinder und Kinder bis zum Schuleintritt existieren keine freiheitsentziehenden Institutionen. Deshalb findet bei dieser Gruppe von Minderjährigen das Verfahren der fürsorgerischen Unterbringung keine Anwendung.451 Bei Kindern ab Schuleintritt ist hingegen strittig, ob bei einer Platzierung in einem Spital, einer Klinik oder einem Heim, welche auch geschlossene Abteilungen führen, die Entziehung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB anzuordnen ist oder ob die Regelungen der fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 314b Abs. 1 ZGB (vormals: fürsorgerische Freiheitsentziehung) zur Anwendung gelangen.452 Nach Art. 314b Abs. 1 ZGB sind «die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes über die fürsorgerische Unterbringung sinngemäss anwendbar», wenn ein Kind in eine «geschlossene Einrichtung» oder in eine «psychiatrische Klinik» eingewiesen werden muss. Wie sich sogleich zeigen wird, wirft die «sinngemässe Anwendung» der erwähnten Bestimmungen des Erwachsenenschutzrechts verschiedene Fragen auf. Fraglich ist insbesondere, wie der Begriff der geschlossenen Einrichtung nach Art. 314b ZGB auszulegen ist. Klärungsbedürftig ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen zugleich das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB zu entziehen ist. Sind im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen medizinische Massnahmen erforderlich, ergeben sich Fragen zu Vertretungsentscheidungen. 451 LUSTENBERGER, 97; GULER, Obhut, 121, 131; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 146, welche darauf hinweist, dass die Anwendung von Art. 310 ZGB die spezifische kindesrechtliche Gefährdungslage erfordert, währenddessen bei der fürsorgerischen Unterbringung im Sinne von Art. 314b ZGB i.V.m. Art. 426 ZGB eine psychische Störung oder geistige Behinderung vorausgesetzt wird. 452 Vgl. dazu HAEFELI, Wegleitung, 149 f. mit Hinweis auf die unterschiedliche (altrechtliche) Auslegung des Anstaltsbegriffes durch kantonale Instanzen. 3.49 3.50 3.51 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 111 • Zum Begriff der «geschlossenen Einrichtung» Zunächst ist unklar, ob der neu verwendete Begriff der «geschlossenen Einrichtung» nach Art. 314b ZGB mit dem früheren Anstaltsbegriff gleichzusetzen oder ob er möglichweise enger zu fassen ist.453 In der Lehre wird der Begriff unterschiedlich ausgelegt. Die eine Lehrmeinung umschreibt die «geschlossene Einrichtung» eng, als Institution, in der sich Minderjährige «wesentlich grösseren Einschränkungen, namentlich der Bewegungsfreiheit ausserhalb der Institution, zu unterziehen haben, als es ein Zusammenleben in Heimen» üblicherweise mit sich bringt.454 Andere Autoren definieren den Begriff der «geschlossenen Einrichtung» weiter und gehen davon aus, dass sich der Begriff mit dem früheren Anstaltsbegriff deckt.455 Demgemäss müssten unter der «geschlossenen Einrichtung» all jene Institutionen eingeordnet werden, «welche die Bewegungsfreiheit der betroffenen Kinder stärker beschränken als dies bei Altersgenossen, die in einer Familie oder einer Pflegefamilie aufwachsen, üblicherweise der Fall ist».456 Da davon auszugehen ist, dass Bewegungsfreiheit in einem Kinder- oder Jugendheim in der Regel stärker eingeschränkt ist, als in einer Familie oder Pflegefamilie, müsste – den Überlegungen der Autoren folgend – die Einweisung in ein Kinder- oder Jugendheim als fürsorgerische Unterbringung gewertet werden.457 Nach der hier vertretenen Ansicht erscheint der eng umschriebene Begriff der «geschlossenen Einrichtung» geeigneter. Hätte der Gesetzgeber am weit umschriebenen Anstaltsbegriff und dem verstärkten Rechtsschutz festhalten 453 Nach BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314b ZGB macht es wenig Sinn, die Differenzierung zwischen einem Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts und der fürsorgerischen Unterbringung allein terminologisch nach dem Begriff der «geschlossenen Einrichtung» vorzunehmen. Vielmehr sollte die Qualifikation in jedem Einzelfall anhand der konkreten behördlichen oder ärztlichen Anordnung bzw. der in Aussicht gestellten Behandlungen vorgenommen werden. 454 BERNHART, Rz. 245; BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 314b ZGB; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 144. 455 COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 3 ff. zu Art. 314b ZGB; ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 514; COTTIER/STECK, 981, 998. 456 Zur altrechtlichen Auslegung des Anstaltsbegriffes: BGE 121 III 306 E. 2b; m.w.H. LUSTENBERGER, 80 ff.; COTTIER/STECK, 981, 998. 457 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_665/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 2.3.2. f. mit Hinweisen und Konsequenzen einer weiten und engen Auslegung des Anstaltsbegriffes. Wie bereits festgehalten, lässt das Bundesgericht die Frage offen. Dies, da sich die Beschwerdeführerin in guten Treuen auf die in der Rechtsmittelbelehrung genannte Frist von 30 Tagen, welche auf den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts hindeuten würde, verlassen durfte. 3.52 3.53 112 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht wollen, ist nicht einzusehen, weshalb er zusätzlich den Begriff «geschlossen» verwendet. Die Diskussion um die weite oder enge Auslegung des Begriffs der «geschlossenen Einrichtung» ist jedoch wenig zielführend. Es gibt eine Vielfalt von Einrichtungen, Kliniken oder Schul- und Jugendheimen, die Minderjährige mit den unterschiedlichsten Problemen458 aufnehmen und daher sinnvollerweise Abteilungen mit unterschiedlicher Einschränkung der Bewegungsfreiheit führen. Anhand der Einweisung in eine spezifische Klinik kann daher in der Regel nicht abschliessend beurteilt werden, ob diese als «geschlossene Einrichtung» im Sinne von Art. 314b Abs. 1 ZGB einzustufen ist und gegebenenfalls die Regelungen der fürsorgerischen Unterbringung zur Anwendung gelangen. Zentral sind vielmehr die durch die Unterbringung angestrebte Zielsetzung und der vorgesehene Behandlungsplan. So stehen bei der Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung die besondere Schutzbedürftigkeit infolge eines Schwächezustandes (psychische Störung, geistige Behinderung, schwere Verwahrlosung) und die durch die Behandlung einhergehende Einschränkung der Bewegungsfreiheit der betroffenen Person im Vordergrund.459 Geht es demgegenüber bei einer Fremdplatzierung in einem Kinder- oder Jugendheim vorwiegend um die Entlastung der familiären Situation oder um eine medizinische Behandlung oder eine ärztliche Abklärung, bei der nicht psychiatrische Aspekte im Vordergrund stehen und liegen die Ursachen für die Probleme weniger in der Person des Kindes, sondern vielmehr in seiner familiären Umgebung,460 ist nicht von einer fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB auszugehen.461 • Einweisungsvoraussetzungen Unklar ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen nach Art. 314b Abs. 1 ZGB zugleich des elterliche Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB zu entziehen ist oder ob allein die spezialgesetzlichen Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB zur Anwendung gelangen.462 458 Die Bandbreite reicht von Vernachlässigungen in der Familie, Erziehungsproblemen, Suchtproblematiken bis hin zu schwerwiegenderen psychischen Störungen. 459 Vgl. dazu GEISER/ETZENSBERGER, BSK ZGB I, N 8 f. zu Art. 426 f. ZGB. 460 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 12 f. zu Art. 310 ZGB. 461 So auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314b ZGB; vgl. auch Beschluss des Obergerichts Zürich (PA 130002) vom 26. Februar 2013 E. 3.4 und 3.5. 462 Zur Abgrenzung vgl. auch CHOFFAT, 68, 91 ff. 3.54 3.55 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 113 Der Verweis in Art. 314b ZGB bezieht sich primär auf die Verfahrensbestimmungen der fürsorgerischen Unterbringung.463 Die materiellen Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen werden demgegenüber durch Art. 310 ZGB festgelegt.464 Dies wiederum hätte streng genommen zur Folge, dass ein Kind ab Schuleintritt nicht wie ein Erwachsener von einem Arzt (vgl. Art. 429 ZGB), sondern lediglich von der KESB in eine geschlossene Einrichtung oder eine psychiatrische Klinik eingewiesen werden könnte. Da jedoch nicht alle kantonalen KESB über einen Pikettdienst verfügen,465 ist es sachgerecht, eine ärztliche Einweisungszuständigkeit bei psychischen Störungen von Unmündigen zuzulassen. Andernfalls wären Erwachsene besser geschützt, da sie schneller eingewiesen werden könnten.466 • Wer entscheidet über psychiatrische Behandlungen urteilsunfähiger Minderjähriger? Die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die fürsorgerische Unterbringung hätte zur Folge, dass der Chefarzt bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 434 Abs. 1 ZGB,467 ohne Einbezug der Eltern eine medizinische Massnahme anordnen könnte (Art. 380 ZGB i.V.m. Art. 434 ZGB). Diese Schlussfolgerung ist stossend. Ziel der Verweisungsnorm von Art. 314b ZGB war, eine Einheitlichkeit hinsichtlich der Verfahrensbestimmungen zu erreichen, nicht jedoch die Rechte der Eltern einzuschränken.468 Genau dies wäre jedoch bei einer sinngemässen Anwendung von Art. 434 ZGB der Fall. Bei fehlender Zustimmung der sorgeberechtigten Eltern wäre der Chefarzt allein berechtigt, über medizinische Massnahmen zu entscheiden. Um die elterlichen Vertretungsrechte zu wahren, darf Art. 434 Abs. 1 ZGB bei der Behandlung urteilsunfähiger Minderjähriger daher 463 Dies ergibt sich aus den Materialien, vgl. dazu Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102. 464 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102; Urteil des BGer 5A_188/2013 vom 17. Mai 2013 E. 3; Beschluss des Obergerichts Zürich (PA 130008) vom 27. März 2013 E. 2.2.; BIRCHLER, Fürsorgerische Unterbringung, 141, 146 f. 465 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.89 f. 466 So auch BIRCHLER, Fürsorgliche Unterbringung, 141, 147; BIDERBOST, HandKomm, N 3 zu Art. 314b ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 314b ZGB; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 9 zu Art. 314b ZGB; a.M. ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 514. 467 Vorausgesetzt ist beispielsweise die fehlende Zustimmung der betroffenen Person. Hiervon ist naheliegenderweise bei einer urteilsunfähigen Person auszugehen. 468 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7102. 3.56 3.57 114 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht keine Anwendung finden.469 Bei Unstimmigkeit zwischen Eltern und behandelndem Arzt gelten nach wie vor die allgemeinen Vertretungsrechte, weshalb – abgesehen von der dringlichen Behandlung – die KESB für eine stellvertretende Einwilligung einzubeziehen ist.470 4. Der Entzug der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB) A) Voraussetzungen Ein Entzug der elterlichen Sorge471 ist nur zulässig, wenn dies zur Wahrung der Interessen des Kindes erforderlich ist.472 In den übrigen Fällen, hat sich das Gericht bzw. die KESB – dem Subsidiaritätsprinzip folgend – auf die Regelung des Aufenthaltsortes oder die Unterstützung in der Betreuung des Kindes zu konzentrieren.473 Der Entzug der elterlichen Sorge beinhaltet sowohl für die Eltern als auch die betroffenen Kinder einen einschneidenden Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens.474 Die Massnahme ist nur auszusprechen, wenn die Eltern umfassend, auf Dauer (und nicht absehbar nur vorübergehend) nicht in der Lage sind, ihren elterlichen Verpflichtungen 469 So auch ROSCH, Fürsorgerische Unterbringung, 505, 515; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 15 zu Art. 314b ZGB; allgemein kritisch zum Vorbehalt von Art. 380 ZGB: FANKHAUSER, Gesetzliche Vertretungsbefugnis, 240, 253 f. 470 Zur dringenden Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 471 Zur gemeinsamen elterlichen Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern und den Konsequenzen im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen von Kindern vgl. Ausführungen unter Rz. 2.31 ff. 472 Die Zuteilung der elterlichen Sorge erfolgt in einem Scheidungs- oder Trennungsverfahren durch das Gericht (Art. 298 Abs. 1 ZGB) und in allen übrigen Fällen durch die KESB (Art. 298b Abs. 2 ZGB, Art. 298d Abs. 1 ZGB). 473 Art. 298 Abs. 2 ZGB und Art. 298d Abs. 2 ZGB; Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9103. 474 Zum Entzug der elterlichen Sorge, der dem Verlust eines elementaren Persönlichkeitsrechts gleichkommt vgl. Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.2.1. f. Fehlen Anhaltspunkte, dass der Entzug der elterlichen Sorge zu einem besseren Zustand als die bisherigen angeordneten Kindesschutzmassnahmen führen, besteht kein Raum für den Entzug der elterlichen Sorge. Hiervon ist selbst bei fehlendem persönlichem Kontakt der Mutter zu ihrem Kind und Anzeichen für eine erzieherische Überforderung der Mutter auszugehen. 3.58 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 115 nachzukommen (sog. objektive Unfähigkeit)475 oder grobe Pflichtverletzungen gegenüber dem Kind eingetreten sind (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).476 Ebenso ist ein vollumfänglicher Entzug der elterlichen Sorge angezeigt, wenn es Hinweise dafür gibt, dass bei Anordnung milderer Massnahmen die verbleibenden Restbefugnisse der elterlichen Sorge nach wie vor eine Gefährdung des Kindes zur Folge haben.477 Die Problematik dieser abstrakten Begründungskriterien, denen ohne Zweifel zuzustimmen ist, besteht in der Praxis darin, zu konkretisieren und festzulegen, wann die wesentlichen Grundlagen für eine gemeinsame Elternverantwortung nicht mehr vorliegen.478 So stellen sich etwa die Fragen, welche Pflichtverletzungen und wie lange diese vorzuliegen haben, um von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen. Wie viel Unstimmigkeiten und vor den Kindern offen ausgetragenen Konflikten sind noch mit der gemeinsamen elterlichen Sorge vereinbar? Worin muss das Mindestmass an Kooperation unter den Eltern bestehen, um noch davon ausgehen zu können, dass diese in der Lage sind, ihrer Elternverantwortung nachzukommen? Bei beidseitigem Entzug der elterlichen Sorge, steht es in der Pflicht des eingesetzten Vormundes, das Kind zu vertreten, beim urteilsfähigen Kind nötigenfalls seine Zustimmung zu einem Behandlungsvertrag zu erteilen, die beschriebenen Partizipationsrechte des Kindes zu wahren und die Informations- 475 Nach Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB kann das Unvermögen aus «Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalttätigkeit oder ähnlichen Gründen» resultieren. Dies ist beispielsweise der Fall bei psychischen Erkrankungen der Eltern, Suchtproblematiken, Abwesenheit oder einem Landesverweis, vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 7 ff. zu Art. 311/312 ZGB; mit Einführung der Gesetzesrevision zur gemeinsamen elterlichen Sorge wurde neu die Gewalttätigkeit als Grund aufgeführt, der die KESB ermächtigt, dem gewalttätigen Elternteil die elterliche Sorge zu entziehen. M.w.H. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9109. 476 BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 311-312 ZGB. Die Verschuldensfrage ist insgesamt unerheblich. Siehe auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 ff. Art. 311/312 ZGB. 477 Selbst wenn Anhaltpunkte vorliegen, wonach ein Elternteil überfordert ist, sich um die Restbefugnisse der elterlichen Sorge zu kümmern, ist es für das Bundesgericht ungerechtfertigt, die elterliche Sorge vollumfänglich zu entziehen. Relevant ist vielmehr das Gefährdungspotential beim betroffenen Kind bei Belassen von Restbefugnissen der elterlichen Sorge. Vgl. dazu Urteil des BGer 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.2.1. 478 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 894 ff., welche zur Ansicht gelangen, dass im Zweifelsfall die Zuweisung der elterlichen Sorge an einen Elternteil gegenüber dem beidseitigen Entzug der elterlichen Sorge der Vorzug zu geben ist. 3.59 3.60 116 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht und Anhörungsrechte gegenüber den Eltern (ohne elterliche Sorge) einzuhalten.479 B) Beschränkung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil Insbesondere seit dem Inkrafttreten der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regel480 wird sich vermehrt die Frage stellen, ob die eben dargelegten Voraussetzungen eines Sorgerechtsentzugs gleichermassen vorliegen, oder ob auch nur das Sorgerecht eines Elternteils aufgehoben werden könnte.481 Diese Frage kann sich beispielsweise dann aufdrängen, wenn nur ein Elternteil pflichtvergessen handelt, die spezifische, medizinische Behandlung aber die Kooperation beider Elternteile voraussetzt. Denkbar ist auch, dass sich die Eltern bei mehreren Behandlungsalternativen, die sich gegenseitig ausschliessen, nicht einigen können.482 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass nicht jede Uneinigkeit unter den Eltern zu einem Entzug des elterlichen Sorgerechts führen darf.483 Ein behördliches oder gerichtliches Eingreifen rechtfertigt sich erst dann, wenn die Uneinigkeit der Eltern zu einer Gefährdung des Kindeswohls führt.484 Können sich die Eltern hinsichtlich gesundheitlicher Fragestellungen oder einer medizinischen Behandlung ihres Kindes nicht einigen, ist zu prüfen, ob sich die Beschränkung der elterlichen Sorge lediglich punktuell, mit Bezug auf einen konkreten Entscheid aufdrängt (Art. 308 Abs. 3 ZGB)485 oder ob es sich 479 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.38 ff. und Rz. 2.34 ff. 480 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.31 ff. 481 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 12 zu Art. 311/312 ZGB; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.88. 482 Wird einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge übertragen, sind gegenüber dem anderen Elternteil nach wie vor Rechte zu berücksichtigen. So verbleibt dem Elternteil ohne elterliche Sorge ein Informations- und Anhörungsrecht durch den anderen Elternteil bzw. den behandelnden Arzt. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.34 ff. 483 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 4.3; streitig ist allerdings, welche Voraussetzungen für die Zuteilung der Alleinsorge vorzuliegen haben. Nach der Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, ist die Zuteilung der Alleinsorge nur möglich, wenn die Voraussetzungen für den Entzug der elterlichen Sorge geben sind. Vgl. Botschaft gemeinsame elterliche Sorge, 9077, 9078. Nach dem Wortlaut von Art. 298d Abs. 1 ZGB kann die Alleinsorge angeordnet werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Vgl. dazu GEISER, 1099, 1104 f. 484 FELDER/HAUSHEER/AEBI-MÜLLER/DESCH, 892, 894 ff.; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Familienrecht, Rz. 17.87 f. und Rz. 17.126 ff. 485 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.40 ff. 3.61 3.62 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 117 angesichts des Konfliktverhaltens der Eltern als sinnvoller erweist, dem einen Elternteil das Sorgerecht gesamthaft zu entziehen. 5. Fazit und Stellungnahme Während die Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 und Art. 308 ZGB noch als Unterstützung und Begleitung der Eltern gedacht sind, greifen die Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, der Entzug des elterlichen Vertretungsrechts in medizinischen Belangen oder der vollumfängliche Entzug der elterlichen Sorge massiv in die elterlichen Bestimmungsrechte ein. Die letztgenannten Massnahmen vermögen in der Regel den unmittelbaren Schutz der betroffenen Kinder zu gewährleisten, trotzdem werden sie nie eine gleichwertige Alternative zu «guter Elternschaft» sein.486 Das zivilrechtliche Kindesschutzsystem sollte aus diesem Grund zu einem wesentlichen Teil darauf fokussiert sein, frühzeitig und professionell und mit milderen Massnahmen zu agieren. Um frühzeitig reagieren zu können, ist die KESB wesentlich auf Hinweise von Kinderärzten, Lehrpersonen, Ansprechpersonen aus der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, spitalinternen Kindesschutzgruppen etc. angewiesen.487 Ist ein Kindesschutzverfahren hängig, geht es neben dem Schutz des Kindes auch um den Einbezug der Eltern. Wenn immer möglich, sollte eine Kooperation bzw. mindestens ansatzweise das Verständnis der Eltern angestrebt werden. Ferner sind die anzuordnenden Massnahmen so gut als möglich auf den jeweiligen Fall zuzuschneiden und an veränderte Rahmenbedingungen anzupassen. Insbesondere bei getrennt lebenden Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge kann es angezeigt sein, eine einseitige punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge anzuordnen. Dies hat nicht nur den Vorteil, dass der betroffene Elternteil in den übrigen Belangen der elterlichen Sorge zusammen mit dem anderen Elternteil vertretungsberechtigt bleibt, vielmehr kann auch auf die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 3 ZGB verzichtet werden. Besonders zu berücksichtigen sind des Weitereren die Veto- und Partizipationsrechte von Kindern sowie die Informations- und Anhörungsrechte der Eltern. Muss ein Kind in eine gesundheitliche Institution eingewiesen werden, ergeben sich Abgrenzungsfragen hinsichtlich der hierfür anzuordnenden Kindesschutzmassnahme. Während für kürzere und zeitlich begrenzte Abklärungen eine Weisung nach Art. 307 ZGB ausreichend sein kann, sind für längere und in der Regel unbefristete Anordnungen, der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach Art. 310 ZGB bzw. die fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 314b Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 426 ff. ZGB anzuordnen. 486 So auch HEGNAUER, Kindesrecht, 25. 487 Vgl. dazu die Ausführungen zu den ärztlichen Melderechten und Meldepflichten Rz. 4.11 ff. 3.63 3.64 118 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Wie sich gezeigt hat, wirft die «sinngemässe Anwendung» der Bestimmungen der fürsorgerischen Unterbringung im Kindesschutzverfahren verschiedene Fragen auf. Um den Anforderungen einer frühzeitigen und dem Einzelfall angepassten Intervention nachzukommen, ist die im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes eingeführte Fachkompetenz der KESB, unabdingbar.488 Werden Behördenmitglieder fallbezogen zugezogen, um spezifisches Fachwissen in die Beurteilung einzubringen, müssen diese in einer gewissen Regelmässigkeit tagen, um sich praktisches Fallwissen anzueignen.489 Neben der Fachkompetenz ist von ganz wesentlicher Bedeutung, dass die KESB über die nötigen personellen und vor allem auch zeitlichen Ressourcen verfügt, um die Fälle in einem angemessenen Zeitrahmen zu bearbeiten.490 Ob diese hohen Anforderungen durch die, den Kantonen überlassene Organisationsfreiheit (Wahl der Fachkompetenzen, Milizsystem/Berufssystem, freie Festlegung der Spruchbehörde, Verfügbarkeit)491 erfüllt werden können, ist fraglich.492 488 Art. 440 Abs. 1 ZGB schreibt eine Fachbehörde vor, ohne näher zu konkretisieren, welche Fachkenntnisse in der Behörde vertreten sein sollten. Nach den Materialien sollte ein Jurist für die konkrete Rechtsanwendung verantwortlich sein. Daneben sollten Personen mit einer psychologischen, sozialen, pädagogischen, treuhänderischen, versicherungsrechtlichen oder medizinischen Ausbildung fallbezogen mitwirken. Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7073. 489 Vgl. dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Erwachsenenschutzrecht, 13 f., welche wenigstens ein 30% Pensum der einzelnen Behördenmitglieder fordern. 490 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.33. 491 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7073; zur Fachkenntnis und Organisation der KESB vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Erwachsenen- schutzrecht, 14 f. Der Gesetzgeber wagte es aus vorwiegend politischen Gründen nicht, den Kantonen eine einheitliche Behördenorganisation vorzuschreiben. Im Gesetzgebungsverfahren bestanden Bestrebungen, interdisziplinäre Fachgerichte vorzuschreiben. Dieses Bestreben wurde nicht umgesetzt. Vgl. dazu auch Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7004. 492 Zum Aufgabenspektrum, der Interdisziplinarität und den Mehrfachfunktionen der KESB vgl. DÖRFLINGER, 98 ff. 3.65 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 119 IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen des Kindes 1. Ausgangslage Ordnet die KESB bei einer gesundheitlichen Gefährdung eines Kindes Kindesschutzmassnahmen an, ergeben sich verfahrensrechtliche Besonderheiten: • Neben den Eltern und dem Kind können der behandelnde Arzt/das Betreuungsteam sowie Organisationen der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, wie beispielsweise spitalinterne Kindesschutzgruppen in das Verfahren involviert sein. • Widersprechen sich die Interessen der Eltern und die Interessen des Kindes, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Kindesvertretung (Art. 314abis ZGB) einzusetzen ist. • Da oftmals innert kürzester Frist Entscheidungen gefällt werden müssen, ist auf die Besonderheiten des vorsorglichen und superprovisorischen Massnahmeverfahrens einzugehen. 2. Zur Rechtsstellung des Kindes A) Grundsätzliches Vor der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde dem Kind die Parteistellung im Kindesschutzverfahren abgesprochen.493 Trotzdem anerkannte das Bundesgericht das Recht urteilsfähiger Kinder, selbstständig Beschwerde gegen Entscheide betreffend die Zuteilung der elterlichen Obhut und die Regelung des Besuchsrechts zu führen.494 Auch in der Lehre wurde dem Kind – unabhängig von der Frage der Parteistellung – subjektive Rechte, wie das Recht auf Anhörung, das Recht auf eine Kindesvertretung und bei Nichtanhörung oder Nichtanordnung der Kindesvertretung ein Beschwerderecht eingeräumt.495 Mit der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts wurden die Anhörung (Art. 314a ZGB) und die Vertretung des Kindes 493 Für eine kritische Auseinandersetzung hierzu vgl. COTTIER, Subjekt oder Objekt, 86 f.; SCHWENZER, KRK und schweizerisches Kindesrecht 817, 823 f. 494 Vgl. dazu Urteil des BGer 5P.41/2006 vom 17. Februar 2006 E. 1.3 (betreffend Obhut); BGE 120 Ia 369 E.1 (betreffend der Regelung des Besuchsrechts). 495 HERZIG, Verfahren, 64 ff.; COTTIER, Subjekt oder Objekt, 86 f.; SCHWENZER, KRK und schweizerisches Kindesrecht 817, 823 f.; HEGNAUER, Anwalt des Kindes, 181, 184 f. 3.66 3.67 120 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht (Art. 314abis ZGB) gesetzlich normiert. Dem Gesetz und den Materialien lässt sich allerdings nicht entnehmen, ob das Kind im Kindesschutzverfahren Parteistellung hat. Diese Frage wird in der Lehre zum Teil kontrovers diskutiert.496 Im Kindesschutzverfahren können die höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c ZGB497 sowie die Grundrechte des Kindes tangiert oder betroffen sein.498 Zu denken ist an das Recht auf Familienleben499 (bei Fragen der elterlichen Sorge oder des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts), das Recht auf die persönliche Freiheit und die körperliche Integrität500 (bei einer fürsorgerischen Unterbringung oder bei einer medizinischen Behandlung). Nach Art. 11 Abs. 2 BV üben Kinder ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit aus. Damit können urteilsfähige Kinder und Jugendliche ihre persönlichkeitsnahen Grundrechtsgehalte selbstständig geltend machen.501 Ebenso können urteilsfähige Minderjährige nach Art. 19c Abs. 1 ZGB die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen (sog. höchstpersönliche Rechte), selbstständig ausüben. Unter die Ausübung dieser Rechte, fällt namentlich das Recht, zur Durchsetzung dieser Ansprüche an ein Gericht zu gelangen oder ein Rechtsmittel zu ergreifen.502 Des Weiteren verpflichtet Art. 9 Abs. 2 KRK und Art. 6 EMRK die Vertragsstaaten dazu, allen Beteiligten und damit auch Kindern, Gelegenheit zu geben, am Verfahren teilzunehmen und ihre Meinung zu äussern. 496 Siehe etwa COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 5 ff. zu Art. 314 ZGB, welche zwischen urteilsfähigen und urteilsunfähigen Kindern unterscheidet. Ihres Erachtens haben urteilsfähige Kinder im Verfahren vor der KESB Parteistellung. Urteilsunfähige Kinder besitzen Parteistellung, wenn sie vertreten sind. Siehe dazu auch HERZIG, Verfahren, 64 ff., welcher die Parteistellung des Kindes im Kindesschutzverfahren bejaht. 497 Vgl. dazu COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 5 ff. zu Art. 314 ZGB. 498 M.w.H. HERZIG, Partei- und Prozessfähigkeit, 182, 186 ff. 499 Art. 13 Abs. 1 BV. 500 Art. 10 Abs. 2 BV. 501 MÜLLER/SCHEFER, 813 f. Mit dem Hinweis darauf, dass die Konkretisierung von Art. 11 Abs. 2 BV weitgehend mit aArt. 19 Abs. 2 ZGB, wonach urteilsfähige Minderjährige ihre höchstpersönlichen Rechte selbstständig geltend machen, übereinstimmt. Siehe dazu auch HÄNNI/BELSER, 139, 154 ff. zu den Verfahrensrechten von Kindern nach der KRK und der EMRK. 502 Dies gilt insbesondere, wenn die Handlungs- und Prozessfähigkeit in Frage steht, widrigenfalls sich die betroffene Person nicht wirksam gegen die Verneinung der Handlungs- und Prozessfähigkeit zur Wehr setzen könnte. Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_101/2014 vom 6. März 2014 E. 2.1, siehe auch BIGLER- EGGENBERGER/FANKHAUSER, BSK ZGB I, N 1 zu Art. 19c ZGB. 3.68 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 121 Basierend auf den vorerwähnten Rechtsgrundlagen haben urteilsfähige Kinder im Kindesschutzverfahren das Recht, angehört zu werden, Beweisanträge zu stellen, Akten einzusehen, am Verfahren persönlich teilzunehmen, einen begründeten Entscheid zu erhalten sowie ein Rechtsmittel zu ergreifen.503 Insofern ist dem urteilsfähigen Kind im Kindesschutzverfahren die Parteistellung zuzusprechen. Das urteilsunfähige Kind wird bei der Ausübung seiner persönlichkeitsbezogenen Grundrechte durch die Eltern, bzw. bei einer Interessenkollision derselben durch eine unabhängige Kindesvertretung (Art. 314abis ZGB) vertreten. Damit die Interessen des Kindes adäquat einfliessen können, ist auch dem vertretenen Kind die Parteistellung im Kindesschutzverfahren einzuräumen. B) Anhörungen und deren praktische Umsetzung (Art. 314a ZGB) Durch Art. 314a ZGB wurde das bestehende Anhörungsrecht des Kindes im Kindesschutzverfahren ausgebaut.504 Neu aufgenommen wurden die Pflicht zur Protokollierung, der für den Entscheid wesentlichen Ergebnisse der Anhörung sowie das Beschwerderecht gegen die Verweigerung der Anhörung.505 Im Übrigen steht das Anhörungsrecht des Kindes wie im eherechtlichen Verfahren506 unter dem Vorbehalt des Alters oder «anderer wichtiger dagegen sprechender Gründe».507 Dem Gesetzestext ist weder für das Kindesschutzverfahren, noch für das eherechtliche Verfahren zu entnehmen, ab welchem Alter eine Anhörung zwingend vorzunehmen ist. Damit liegt die Beurteilung im Ermessen des Gerichts bzw. der KESB. In der Lehre gehen die Meinungen hinsichtlich der Frage, bis zu welchem Alter auf eine Anhörung verzichtet werden sollte, auseinander. Ein Teil der Lehre plädiert für eine Anhörung des Kindes ab dem sechsten bzw. siebten Lebensjahr. 503 Vgl. dazu ausführlich HERZIG, Partei- und Prozessfähigkeit, 182, 186 ff.; m.w.H. HERZIG, Verfahren, 149 ff., 173 ff.; 207 ff. 504 Art. 314a ZGB sowie Art. 314 Ziff. 1 aZGB. 505 Art. 314a Abs. 2 und Abs. 3 ZGB. 506 Der Wortlaut von Art. 314a ZGB stimmt im Wesentlichen mit dem Anhörungsrecht des Kindes im eherechtlichen Verfahren überein (Art. 298 ZPO). 507 Vgl. Art. 314a Abs. 1 ZGB. Dieser Vorbehalt bestand bereits im bisherigen Recht. 3.69 3.70 3.71 122 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Andere Autoren setzen sich für die Anhörung von jüngeren Kindern ein.508 Das Bundesgericht geht davon aus, dass ein Kind ab dem vollendeten sechsten Lebensjahr angehört werden sollte, soweit sich die Anhörung eines jüngeren Kindes nicht nach den konkreten Umständen aufdrängt.509 Einig ist man sich demgegenüber, dass ein Kind wenn möglich nur einmal angehört werden sollte.510 Hat die KESB in einem Kindesschutzverfahren über gesundheitliche Bedürfnisse oder medizinische Behandlungen eines Kindes zu entscheiden bzw. «geeignete Massnahmen» anzuordnen, ist die Ausgangslage ähnlich wie bei den Partizipationsrechten des Kindes511 in medizinischen Behandlungen. Wie das Partizipationsrecht ist auch ein Anhörungsrecht darauf fokussiert, das Kind miteinzubeziehen, es zu informieren, seine Meinung anzuhören und für Transparenz zu sorgen. In der praktischen Umsetzung des beschriebenen Anhörungsrechts ergeben sich nun jedoch Situationen, die gegen eine Anhörung sprechen. Wurde ein Kind im Rahmen einer medizinischen Behandlung – dem Partizipationsrecht entsprechend von den Eltern und dem behandelnden Arzt – einbezogen, hatte es Gelegenheit sich zu informieren und seine Meinung zu äussern. Lehnen die Eltern eine medizinisch indizierte Behandlung ab, ist die KESB für eine stellvertretende Einwilligung einzubeziehen. In Wahrnehmung der elementaren verfahrensrechtlichen Grundregeln müsste diese das Kind vor Anordnung einer 508 COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 8 ff. zu Art. 314a ZGB, plädiert mit Verweis auf das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht für eine Anhörung von jüngeren, unter 6-jährigen, urteilsunfähigen Kindern. Ihrer Ansicht nach kann nicht die Urteilsfähigkeit das massgebende Kriterium für die Gewährleistung des Anhörungsrechts sein. Ebenso BODENMANN/RUMO-JUNGO, 22, 27 f. welche sich für eine Anhörung um das fünfte Lebensjahr (oder noch früher) bei einem entsprechend fortgeschrittenen Entwicklungsstand des Kindes und spezifischer Qualifikation der anhörenden Person einsetzen. Siehe dazu auch KUHN MATHIAS, 218, 226 ff. welcher sich für eine Anhörung um das 6. Altersjahr ausspricht. M.w.H. STECK, BSK ZPO, N 15 zu Art. 298 ZPO; SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 9 zu Art. 298 ZPO; illustrativ zu den Erfahrungen der Kindesanhörung: STECK, Kindesanhörung, 720 ff. 509 BGE 133 III 553 E. 3; 131 III 553 E. 1.2.3; obiter dictu wurde in 5A_53/2008 vom 30. April 2008 E. 2, ein dreijähriges Kind als zu jung für eine Kindesanhörung betrachtet. 510 Anhörungen um der Anhörung willen sind zu vermeiden. Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_485/2012 vom 11. September 2012 E. 6; Urteil des BGer 5A_299/2011 vom 8. August 2011 E. 5.2; BGE 133 III 553 E. 4; Urteil des BGer 5C.247/2004 vom 10. Februar 2005 E. 6.3.2; Urteil des BGer 5P.322/2003 vom 18. Dezember 2003 E. 3.2. 511 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.38 f. 3.72 3.73 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 123 Kindesschutzmassnahme anhören.512 Bei dieser Ausgangslage stellt sich zwingend die Frage der Verhältnismässigkeit. Für das betroffene Kind dürfte es bereits verunsichernd sein, wenn Eltern und behandelnder Arzt unterschiedlicher Ansicht sind. Diese Verunsicherung dürfte nicht abnehmen, wenn das Kind von einer weiteren unbekannten Drittperson zu einer fraglichen medizinischen Behandlung angehört wird. In der beschriebenen Situation bedarf es einer differenzierten Vorgehensweise: Stehen erhoffter Nutzen und die durch die Anhörung – durch eine bis anhin unbeteiligte Drittperson – zu erwartende Belastung des Kindes in einem ungünstigen Verhältnis, sind Alternativen zu prüfen. Eine mögliche Alternative ist in der Delegation der Anhörung zu sehen. Ist genügend Zeit vorhanden, sollte die Anhörung, sofern es die Umstände verlangen, an eine unabhängige (medizinische oder psychologische) Fachperson delegiert werden. Sinnvoll wäre die Anhörung durch eine Person, die bereits in einer früheren, anamnestischen Phase involviert war und zu der das Kind ein Vertrauensverhältnis aufgebaut hat.513 Wo die KESB kurzfristig Anordnungen zu treffen hat, zu denken ist an vorsorgliche oder superprovisorische Massnahmen, kann es geboten sein, auf die Anhörung zu verzichten. Dieser unterbliebene Verfahrensschritt ist jedoch so bald als möglich durch eine geeignete Fachperson nachzuholen.514 Nach dem Gesagten darf auf die Anhörung nur im Ausnahmefall verzichtet werden, wenn davon auszugehen ist, dass sie eine übermässige Belastung oder zusätzliche Gefährdung für das Kind beinhaltet. Ferner lässt sich ein Verzicht rechtfertigen, wenn die Sicht des Kindes bereits im Rahmen der Sachverhaltsabklärung ausreichend eingeflossen ist.515 C) Kindesvertreter (Art. 314abis ZGB) a) Anordnungsvoraussetzungen Im Zuge der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes wurde das Rechtsinstitut der Kindesvertretung, das bis anhin für eherechtliche Verfahren 512 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.70 ff. 513 So auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3a zu Art. 314a/314abis ZGB; kritisch zur Delegation COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 10 ff. zu Art. 314a ZGB; ebenso SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 20 zu Art. 298 ZPO. 514 Zur Anhörung im Rahmen einer fürsorglichen Freiheitsentziehung bei einem Minderjährigen vgl. BGE 131 III 409 E. 4.4 ff.; zu vorsorglichen Anordnungen im Erwachsenenschutzrecht ohne vorgängige Anhörung vgl. Urteil des BGer 5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 E. 2.6 ff.; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 3 ff. zu Art. 314a/314abis ZGB. 515 Siehe auch COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 11 f. zu Art. 314a ZGB. 3.74 3.75 3.76 124 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht vorgesehen war, explizit für Verfahren vor der KESB eingeführt (Art. 314abis ZGB).516 Die Anordnung eines Kindesvertreters für das Kindesschutzverfahren ist nicht zwingend vorgesehen, vielmehr liegt es im Ermessen der KESB, die Vertretung des Kindes anzuordnen.517 Für bestimmte, als Orientierung dienende Fallgruppen hat der Gesetzgeber eine Prüfungspflicht zur Anordnung einer Kindesvertretung vorgesehen. So muss die KESB, wenn die «Unterbringung des Kindes» Gegenstand des Verfahrens ist oder wenn die Beteiligten bezüglich der «Regelung der elterlichen Sorge» oder «wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs» unterschiedliche Anträge stellen, die Anordnung einer Vertretung prüfen (Art. 314abis Abs. 2 ZGB).518 b) Bedeutung und Grenzen der Kindesvertretung bei medizinischen Behandlungen des Kindes Kontaktiert die Ärzteschaft die KESB im Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung eines Kindes oder bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch, ist davon auszugehen, dass das elterliche Vertretungsrecht nicht im objektiven Interesse des Kindes ausgeübt wird.519 Ist darüber hinaus ein Interessenkonflikt zwischen den Eltern bzw. einem Elternteil und dem betroffenen Kind zu vermuten, wie dies beispielsweise bei strafrechtlichen Delikten innerhalb der Familie anzunehmen ist, müsste die KESB nach Art. 306 ZGB einen Beistand ernennen. Ebenso wäre nach Art. 314abis Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu prüfen, ob eine Vertretung des Kindes angezeigt ist, da sich Fragen zur Regelung der elterlichen Sorge stellen. Bei dieser Ausgangslage ist zu bedenken, dass zu viele Beteiligte das Verfahren sowie auch die Kommunikation komplizieren können. Insofern ist zu prüfen, welche Anordnung zum Schutz des Kindes geeigneter ist. Geht es vorab um eine 516 Vgl. Art. 299 ZPO; m.w.H. BIDERBOST, HandKomm, N 1 zu Art. 314abis ZGB; BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 5 zu Art. 314abis ZGB. 517 Vgl. Art. 314abis Abs. 1 ZGB. 518 Der Gesetzgeber wollte mit dieser Prüfungspflicht zum Ausdruck bringen, dass die KESB in den beschriebenen Fallgruppen besonders gut abzuklären und nach ihrem pflichtgemässen Ermessen zu entscheiden hat, ob die Kindesinteressen die Ernennung eines Kindesvertreters erfordern (AmtlBull. NR 2008, 1543). Dass eine derartige Prüfung oftmals nicht bzw. viel zu spät vorgenommen wird, verdeutlicht sich am Urteil des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 14 28) vom 20. Mai 2014. Obwohl die Zuteilung der elterlichen Obhut in einem hochstrittigen Scheidungsverfahren mehr als 1.5 Jahre nicht gelöst werden konnte, wurde die Anordnung eines Kindesvertreters erst zweitinstanzlich zum Thema. 519 Das ist etwa der Fall, wenn Eltern in eine medizinisch indizierte Behandlung ihres urteilsunfähigen Kindes nicht einwilligen, eine begonnene Behandlung abbrechen wollen oder sich im Rahmen einer laufenden Therapie nicht kooperativ zeigen. 3.77 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 125 verfahrensrechtliche Unterstützung, erscheint die Anordnung eines Kindesvertreters sinnvoller. Steht demgegenüber der Kindesschutz im Alltag im Vordergrund, ist die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB angezeigt.520 Die Aufgabe des Kindesvertreters besteht hauptsächlich darin, die subjektive Sichtweise des Kindes in das Verfahren einzubringen und die Interessen des Kindes umfassend zu vertreten. Auch sollte sich der Kindesvertreter dafür einsetzen, dass das Kind – seinem Alter entsprechend – am Verfahren partizipieren kann.521 Der Kindesvertreter darf in keinem Abhängigkeits- oder Weisungsverhältnis zur KESB stehen.522 Für eine Kindesvertretung im Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung eines Kindes bedeutet dies Folgendes: Der Kindesvertreter hat die Interessen, Wünsche und Bedürfnisse des betroffenen Kindes umfassend wahrzunehmen. Er sollte sich bemühen, eine vertrauensvolle Beziehung zum Kind aufzubauen, um dessen subjektiven Willen zu ergründen.523 Sofern noch nicht von einer eigenverantwortlichen Willensbildung des Kindes ausgegangen werden kann – was bei einem urteilsunfähigen Kind in der Regel der Fall ist – geht es darum, das Spannungsverhältnis zwischen dem subjektiven Kindeswillen und dem Wohl des Kindes wahrzunehmen. Darauf aufbauend, sollte sich der Kindesvertreter aus der Perspektive und im Interesse des Kindes für eine kindswohlverträgliche Lösung im Verfahren einsetzen.524 Die erwähnten Zielsetzungen verdeutlichen die sich stellenden Herausforderungen. Die Umstände für das aufzubauende Vertrauensverhältnis zwischen dem betroffenen Kind und dem Kindesvertreter im Rahmen einer zur Diskussion stehenden medizinischen Behandlung oder einer gesundheitlichen Gefährdung des Kindes sind in der Regel erschwert. Akzentuiert zeigt sich die Problematik bei sehr kleinen oder gesundheitlich sehr gefährdeten Kindern und in Situationen, in denen kurzfristig Entscheide gefällt werden müssen. Eine Kindesvertretung sollte nur eingesetzt werden, wenn das Kind seinen subjektiven Willen äussern kann, ihm die Kontaktaufnahme durch eine (fremde) Drittperson zugemutet werden kann und genügend Zeit vorhanden ist, um ein Vertrauensverhältnis zwischen Kindsvertreter und Kind aufzubauen. 520 Vgl. dazu BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 8 ff. zu Art. 314a/Art. 314abis ZGB. 521 Urteil des BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 3.4; COTTIER/STECK, 981, 997; COTTIER, Verfahrensvertretung, 125, 145 f.; STECK, BSK ZPO, N 13 zu Art. 300 ZPO. 522 COTTIER/STECK, 981, 997; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 9 zu Art. 314abis ZGB. 523 COTTIER, Verfahrensvertretung, 125, 145. 524 BLUM/WEBER KHAN, 32, 43. 3.78 3.79 126 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Zudem sollte der Kindsvertreter die Fähigkeit haben, das Vertrauen des betroffenen Kindes, der KESB und idealerweise auch der Eltern und des behandelnden Arztes zu gewinnen. Diese vielfältigen Anforderungen rufen nach einer personellen Spezialisierung,525 einem spezifischen Rollenbewusstsein und einem Verständnis für interdisziplinäre Koordination. Für die Institutionalisierung der Kindesvertretung im Rahmen von medizinischen Behandlungen von Kindern ist es daher unabdingbar, spezifische Weiterbildungsangebote anzubieten.526 In grösseren Kinderspitälern wäre es erstrebenswert, ein Pool von spezialisierten Kindesvertretern aufzubauen, die im Bedarfsfall zugezogen werden können. Dadurch liesse sich zum einen die Fachqualifikation sicherstellen und zum anderen könnte innert nützlicher Frist reagiert werden. D) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten der Eltern und übriger Beteiligter a) Rechtsstellung der Eltern Die Verfahrensrechte der Eltern werden unter den Verfahrensbestimmungen des Kindesschutzrechts nicht explizit aufgeführt. Den Bestimmungen des Erwachsenenschutzverfahrens527 ist zu entnehmen, dass die «betroffene Person» anzuhören528 ist und ein Anrecht auf Rechtsbeistand529 hat. Wird die KESB bei einem Verdacht auf eine Gefährdung des Kindeswohls zugezogen, sind die Eltern unzweifelhaft betroffen. Um die Gefährdungslage des Kindes abzuschätzen, sind die Eltern anzuhören und zu befragen. Bei Anordnung von Kindesschutzmassnahmen, wird in die elterlichen Vertretungsrechte eingegriffen oder diese werden tangiert (so etwa bei einer 525 Der einzusetzende Kindesvertreter sollte über Fachkenntnisse in der Medizin, und der Kinderpsychologie (insbesondere Entwicklungspsychologie) verfügen. Ebenso sollte er ein solides Basiswissen im Familien- und Kindesschutzrecht haben. Vgl. dazu BLUM/WEBER KHAN, 32, 39; BIDERBOST, HandKomm, N 4 zu Art. 314abis ZGB; SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 30 zu Art. 299 ZPO. 526 Die Hochschule Luzern bietet einen CAS Kindesvertretung an. Der Lehrgang richtet sich an Personen, welche Kinder und Jugendliche in zivil-, verwaltungs- und strafrechtlichen Verfahren vertreten. Das CAS-Programm Kindesvertretung ist ein Wahlmodul des MAS-Programms Sozialarbeit und Recht, kann aber auch unabhängig davon absolviert werden. Näheres unter: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 527 Nach Art 314 Abs. 1 ZGB sind die Verfahrensbestimmungen des Erwachsenenschutzrechtes sinngemäss anwendbar. 528 Art. 447 Abs. 1 ZGB. 529 Art. 449a ZGB. 3.80 3.81 3.82 3.83 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 127 Beratung, Ermahnung oder Weisung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB).530 Daher rechtfertigt es sich, die Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil als «zu schützende Person» des Kindesschutzverfahrens anzusehen und ihnen ein Anhörungs-, Einsichts- und Beschwerderecht sowie ein Anrecht auf Rechtsbeistand nach den Verfahrensbestimmungen des Erwachsenenschutzrechtes einzuräumen.531 Im Gegenzug sind die Eltern bzw. der sorgeberechtigte Elternteil zur Mitwirkung bei der Abklärung des Sachverhaltes verpflichtet (Art. 448 Abs. 1 ZGB).532 b) Verfahrensrechte und Mitwirkungspflichten übriger Beteiligter Prüft die KESB bei einer gesundheitlichen Gefährdung eines Kindes die Anordnung einer Massnahme oder hat sie in einer möglicherweise dringlichen Situation die Angelegenheit direkt zu regeln,533 ist sie zur Abklärung des Sachverhaltes auf die Mitwirkung weiterer Beteiligter angewiesen. Zu denken ist an Hinweise von Lehrpersonen, Betreuungspersonen, Ansprechpersonen aus der freiwilligen Kindes- und Jugendhilfe, oder Ärzten und deren Hilfspersonen.534 Entsprechend hat der Gesetzgeber in Art. 448 Abs. 1 ZGB eine allgemeine Mitwirkungspflicht für Verfahrensbeteiligte und Dritte vorgesehen.535 Für Berufsgruppen, die dem Berufsgeheimnis nach Art. 321 Abs. 1 StGB unterstehen, besteht diese Mitwirkungspflicht nur, sofern sie dazu von der geheimnisberechtigten Person ermächtigt wurden oder die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde sie auf eigenes Gesuch der KESB vom Berufsgeheimnis entbunden hat (Art. 448 Abs 2 ZGB). Nach der vorgesehenen 530 Die KESB hat den Sachverhalt nach Art. 446 Abs. 1 ZGB von Amtes wegen abzuklären (Untersuchungsgrundsatz). Sie hat zu prüfen, ob Ansichten oder Verhaltensweisen der Eltern eine Gefährdung des Kindeswohls bewirken. Für verfahrensbeteiligte Personen ergibt sich im Übrigen ein Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 53 ZPO, aus Art. 6 Abs. 1 EMRK und aus Art. 29 Abs. 1 BV. 531 Zur Beschwerdelegitimation der Eltern: Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 14 88) vom 18. November 2014 E. 1a; Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg (106 2014 143) vom 7. November 2014 E. 1c; COTTIER/STECK, 981, 992. 532 Die Mitwirkungspflichten werden in Art. 448 ZGB nicht genau umschrieben. Konkretere Angaben sind oftmals den kantonalen Verfahrensrechten zu entnehmen; vgl. dazu auch STECK, HandKomm, N 3 zu Art. 448 ZGB. 533 Vgl. Art. 306 Abs. 2 ZGB. 534 Vgl. Art. 448 Abs. 2 ZGB zu den Hilfspersonen zählen Pflegende, Praxisassistentinnen, Physio- oder Ergotherapeuten, Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe, etc. 535 Vgl. Art. 448 Abs. 1 ZGB. 3.84 3.85 128 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Revision der Melderegelungen im Kindesschutz536 sollen Berufsgeheimnisträger, nicht jedoch deren Hilfspersonen, weiterhin lediglich mitwirkungsberechtigt sein.537 Sofern sie mitwirken wollen, soll ihnen dies neu ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis möglich sein. Eine Pflicht zur Mitwirkung soll – wie nach dem geltenden Recht – lediglich bestehen, wenn der Träger des Berufsgeheimnisses von der geheimnisberechtigten Person zur Auskunft ermächtigt wurde oder wenn die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde ihn auf eigenes Gesuch der KESB vom Berufsgeheimnis entbindet.538 Neben der Pflicht zur Mitwirkung haben die Beteiligten auch Verfahrensrechte. Ausdrücklich verankert ist ein solches Verfahrensrecht in Art. 450 ZGB. Demgemäss sind neben den «am Verfahren beteiligten Personen»539 auch die, «der betroffenen Person nahestehenden Personen» legitimiert, einen Entscheid der KESB beim zuständigen Gericht anzufechten (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZGB).540 Zum letzteren Personenkreis zählen Personen, «welche die betroffene Person gut kennen und kraft ihrer Eigenschaften sowie kraft ihrer Beziehungen zu dieser Person als geeignet erscheinen, dessen Interessen zu wahren».541 Demgemäss sollen beispielsweise auch Ärzte, die die betroffene Person betreut und begleitet haben, zur Beschwerde legitimiert sein.542 536 Zur Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 537 Der Entscheid zur Aufhebung des Berufsgeheimnisses der Hilfsperson soll dem primären Geheimnisträger (z.B. dem Arzt) überlassen sein. Wo dieser die Mitwirkung für erforderlich hält, etwa weil die Hilfsperson die Gefährdung des Kindes erstmals erkannt hat, kann die Hilfsperson den primären Geheimnisherrn im Verfahren vertreten. Vgl. dazu auch Botschaft Kindesschutz, 3431, 3460; siehe auch Art. 314e Abs. 2 E ZGB. 538 Art. 314e Abs. 3 E ZGB. 539 Im Kindesschutzverfahren sind dies neben den Kindern auch deren Eltern, sowie alle weiteren Personen, die sich im erstinstanzlichen Verfahren vor der KESB beteiligt haben. Vgl. hierzu STECK, BSK Erwachsenenschutz, N 29 f. zu Art. 450 ZGB. 540 Art. 450 Abs. 2 ZGB; m.w.H. STECK, BSK Erwachsenenschutz, N 18 zu Art. 450 ZGB. 541 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7084; Urteil des BGer 5A_663/2013 vom 5. November 2013 E. 2; BGE 137 III 67 E. 3.4.1. 542 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7084. 3.86 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 129 Obwohl der Begriff der «nahestehenden Personen» sehr offen formuliert ist und sich damit in der Praxis unzweifelhaft Abgrenzungsfragen ergeben,543 ist die Beschwerdelegitimation eines behandelnden Arztes, der die betroffene Person über längere Zeit begleitet hat, begrüssenswert. Welche dramatischen Konsequenzen es haben kann, wenn Ärzten das Beschwerderecht abgesprochen wird, illustriert ein Fall, mit dem sich das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Juli 2011 zu befassen hatte.544 Konkret ging es um die Beschwerdelegitimation eines Kinderspitals bzw. zweier behandelnder Ärzte. Die Beschwerdeführer ersuchten um Durchführung einer Chemotherapie bei einem dreijährigen Kind, dessen Eltern die Therapie verweigert hatten. Bedauerlicherweise verstarb das Kind im Laufe des gerichtlichen Verfahrens, weshalb das Verfahren gegenstandslos wurde. Das Kantonsgericht nahm indessen im Rahmen des Entscheids der Kostenverlegung zum mutmasslichen Prozessausgang Stellung. Dabei hielt es fest, dass die behandelnden Ärzte als «nahestehende Personen» zu bezeichnen und daher zur Beschwerde legitimiert seien.545 3. Sonderfragen des vorsorglichen Massnahmenverfahrens A) Superprovisorische Anordnungen und die Verfügbarkeit der KESB Wie im zivilprozessualen Verfahren, sind auch im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren vorsorgliche Massnahmen vorgesehen. Bei besonderer Dringlichkeit kann die KESB sofort – ohne Anhörung der beteiligten Personen – eine superprovisorische Anordnung erlassen (Art. 314 Abs. 1 ZGB 543 Vgl. hierzu Urteil des BGer 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 4.2, zur Beschwerdelegitimation einer Gemeinde gegen einen Beschluss der KESB im Rahmen eines Kindesschutzverfahrens (Entzug der elterlichen Obhut und die Anordnung einer Beistandschaft). Siehe auch Entscheid des Kantonsgerichts Luzern (3H 13 100) vom 28. April 2014 E. 3.2 f., zur Beschwerdelegitimation eines Beistandes. 544 Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen (FO.2011.16-K2) vom 8. Juli 2011; FamPra.ch 04/2011, 136 ff. 545 Neben der (altrechtlichen) Frage der Beschwerdelegitimation nach Art. 420 aZGB, ist dieser Entscheid hinsichtlich der Risiken-/Nutzenbeurteilung einer medizinischen Behandlung von Interesse. Nach Ansicht des Gerichts überwiegt bei einem zur Wahl stehenden medizinischen Eingriff mit einer 50 % Heilungschance, die Chance des Kindes auf Heilung gegenüber dem Recht der Eltern – in Wahrnehmung ihres elterlichen Vertretungsrechts – eine medizinische Behandlung abzulehnen. 3.87 3.88 130 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht i.V.m. Art. 445 Abs. 2 ZGB).546 Von besonderer Dringlichkeit ist auszugehen, wenn Gefahr besteht, dass der Schutz der betroffenen Person nur mit sofortigem Eingreifen gewährleistet ist.547 Auf die Anhörung der beteiligten Personen darf nur verzichtet werden, wenn die Interessen der betroffenen Person auf umgehende Handlung gegenüber den Interessen der beteiligten Personen auf Gewährung des rechtlichen Gehörs überwiegen und die anzuordnende Massnahme verhältnismässig erscheint.548 Damit superprovisorische Kindesschutzmassnahmen angeordnet werden können, muss das Schutzinteresse des betroffenen Kindes auf sofortige medizinische Behandlung höher zu gewichten sein als das Recht der Eltern, zur fraglichen medizinischen Behandlung sowie zur möglichen Beschränkung des elterlichen Vertretungsrechts Stellung nehmen zu können. Eine derart dringliche Ausgangslage liegt vor, wenn davon auszugehen ist, dass der Gesundheit des Kindes ein erheblicher Nachteil erwächst, wenn nicht sofort gehandelt wird. Folglich wird es sich um lebensnotwendige bzw. aus medizinischer Sicht zwingend indizierte ärztliche Eingriffe handeln. Die KESB hat dem behandelnden Arzt in der beschriebenen Situation stellvertretend für die Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil die Bewilligung zu erteilen, das urteilsunfähige Kind zu behandeln. Diese gesetzlich vorgesehene Massnahmezuständigkeit der KESB für superprovisorische Anordnungen erfordert die Erreichbarkeit der Behörde auch ausserhalb der Bürozeiten.549 Bislang haben allerdings nicht alle Kantone einen KESB-Pikettdienst aufgebaut.550 546 Im früheren Vormundschaftsrecht war die Anordnung der superprovisorischen Massnahme nicht vorgesehen. Vgl. STECK, FamKomm Erwachsenenschutz, N 4 zu Art. 445 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 19 zu Art. 445 ZGB; Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7077. 547 Bei Verdacht auf Kindsmissbrauch oder Kindsmisshandlung sind nicht selten umgehend Massnahmen anzuordnen. Wie schwierig sich die Beweiserhebung in derartigen Fällen gestaltet, zeigt illustrativ ein Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (ZK1 13 16) vom 28. März 2013 zu einem klärungsbedürftigen Unfall eines Kleinkindes. 548 AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 19 zu Art. 445 ZGB. 549 So auch Empfehlungen VBK, KESB als Fachbehörde, 63, 81. 550 Beispielsweise verfügen die Kt. ZH, LU und SH über keinen KESB Pikettdienst. Nach einem tragischen Tötungsdelikt zweier Kinder am 1. Januar 2015 in Flaach wurde die Verfügbarkeit der KESB an Wochenenden und Feiertagen im Kt. ZH zum grossen Thema: NZZ vom 6. Januar 2015, 13 «Justizdirektion fordert KESB Bericht», 19; vgl. dazu auch HÜRLIMANN, 125; zur Erreichbarkeit der KESB aus Sicht eines Spitals vgl. NZZ vom 22. April 2014, 15, «Bürokratie behindert Patientenwillen». 3.89 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 131 Kann ein Entscheid der KESB nicht, bzw. nicht innert Frist eingeholt werden, führt dies nachvollziehbarerweise zu unerwünschten Verzögerungen. Bei der dringlichen Behandlung ist der behandelnde Arzt berechtigt und verpflichtet, die Behandlung durchzuführen.551 Ist die Situation demgegenüber nicht offensichtlich dringlich oder ist unklar, ob die Behandlung mit dem Kindeswohl vereinbar ist, muss der Entscheid der KESB abgewartet werden. Ist diese (ausserhalb der Bürozeiten) nicht verfügbar, geht wertvolle Zeit verloren. Diese Situation ist für alle Beteiligten, insbesondere jedoch für behandelnde Ärzte, sehr belastend. Sie tragen die Verantwortung und müssen sich – solange die KESB nicht erreichbar ist bzw. noch kein Entscheid derselben vorliegt – andauernd mit der Frage auseinandersetzen, ob weiter zugewartet werden kann oder ob es die gesundheitliche Situation des Kindes zwischenzeitlich verlangt, ohne stellvertretende Einwilligung intervenierend einzugreifen. Auf der chirurgischen Intensivstation des Universitätsspitals Zürich führte die mangelnde Verfügbarkeit der KESB bzw. eines eingesetzten Beistandes dazu, dass bei einem Patienten vier Tage zugewartet wurde, bis ein Luftröhrenschnitt gemacht wurde. Der behandelnde Intensivmediziner stufte den Eingriff nicht als dringliche Behandlung ein, weshalb seines Erachtens bis zum Entscheid der KESB zugewartet werden musste. Der verantwortliche Leiter der zuständigen KESB argumentierte demgegenüber im Nachhinein, dass auch dann von einer dringlichen Behandlung auszugehen sei, wenn sich die zeitliche Verzögerung voraussichtlich negativ auf die Gesundheit der betroffenen Person auswirke.552 Das Beispiel verdeutlicht die aktuell unbefriedigende Situation in Kantonen ohne KESB Pikettdienst. Überspitzt gesagt führt dies dazu, dass Ärzte an Wochenenden und Feiertagen eher berechtigt sind, ohne stellvertretende Einwilligung intervenierend einzugreifen, als sie dies unter der Woche wären. Diese unterschiedliche Vorgehensweise ist für alle Beteiligten eine unbefriedigende Gratwanderung. Zur Entschärfung der Problematik stehen zwei Lösungsansätze zur Verfügung. Diese wären allerdings mit einer entsprechenden Änderung bzw. Ergänzung des ZGB verbunden:553 • Eingriff in die Organisationsfreiheit der Kantone, indem diese dazu verpflichtet werden, an Wochenenden und Feiertagen einen KESB Pikettdienst einzurichten. 551 Zum Begriff und den Voraussetzungen einer dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 552 Zum Fallbeispiel vgl. NZZ vom 22. April 2014, 15, «Bürokratie behindert Patientenwillen»; zu der dringlichen Behandlung nach Art. 379 ZGB vgl. Ausführungen unter Rz. 2.14. 553 Auf die Vor- und Nachteile der beiden vorgeschlagenen Varianten wird unter Rz. 5.10 ff. eingegangen. 3.90 3.91 132 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht • Ermächtigung von medizinnahen Fachgremien, wie beispielsweise spitalinternen Kindesschutzgruppen, in dringlichen Angelegenheiten stellvertretend für die kantonale KESB Entscheidungen zu fällen. B) Rechtsmittel auch bei superprovisorischen Anordnungen? Der Gesetzgeber hat in Art. 445 Abs. 3 ZGB die Anfechtbarkeit von vorsorglichen Massnahmen an die gerichtliche Beschwerdeinstanz vorgesehen. Nach den Materialien gelangt diese Beschwerdemöglichkeit auch für superprovisorische Anordnungen zur Anwendung.554 Die selbstständige Anfechtbarkeit wird zum einen damit begründet, dass sowohl im Erwachsenen- als auch im Kindesschutzverfahren Entscheide gefällt werden müssten, die einschneidende Konsequenzen für die am Verfahren beteiligten Personen hätten und zum anderen die Überprüfung der Anordnungen insbesondere in Kindesschutzverfahren, in welchen sehr oft mehrere Beteiligte anzuhören seien, eine gewisse Zeit in Anspruch nehme. In der Lehre wurde die selbständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen verschiedentlich kritisiert. Als problematisch angesehen wurde im Wesentlichen, dass sich dieselbe Rechtsmittelbehörde dadurch mehrfach mit der Streitsache zu befassen habe.555 Auch die Rechtsprechung äusserte sich kritisch zur selbständiges Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen. Das Bundesgericht begründete diese ablehnende Haltung damit, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht kein Beschwerdeverfahren kenne, das sich auf superprovisorische Massnahmen beschränke. Im Anschluss an eine superprovisorische Anordnung – nach Anhörung der Beteiligten – erfolge zwingend der Erlass der vorsorglichen Massnahme. Damit erhalte die von der superprovisorischen Massnahme betroffene Person Gelegenheit, ihren Standpunkt vorzutragen. Durch den 554 Vgl. zum Ganzen Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7077. 555 Bereits die in Art. 445 Abs. 3 ZGB vorgesehene selbständige Anfechtbarkeit einer vorsorglichen Massnahme könne dazu führen, dass sich die gerichtliche Beschwerdeinstanz zweimal mit der Frage der Notwendigkeit der betreffenden Massnahme befassen müsse. Sollte nun wie vorgesehen auch das Superprovisorium anfechtbar sein, würde die Massnahme dreimal Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung. Vgl. dazu AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 32 zu Art. 445 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 32 zu Art. 445 ZGB; SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB. 3.92 3.93 3.94 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 133 vorsorglichen Massnahmeentscheid werde die superprovisorische Massnahme aufgehoben, womit das Rechtsschutzinteresse der Beschwerde entfalle.556 Ebenso ablehnend, mit leicht anderer Begründung, äusserte sich das Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 12. September 2013.557 Der Intention des Gesetzgebers, wonach ein möglichst umfassender und rascher Rechtsschutz im Bereich der superprovisorischen Massnahmen erforderlich sei, um betroffene Personen vor tiefgreifenden Eingriffen in die Persönlichkeit zu schützen, könne nicht gefolgt werden. Betroffene Personen würden durch die im Gesetz vorgesehene Anhörung und dem zeitnahen Entscheid der zuständigen Behörde im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens ausreichend geschützt. Zumal im Rechtsmittelverfahren gegen die superprovisorische Anordnung einzig geprüft werden könne, ob die besondere Dringlichkeit bestanden habe, die Massnahme ohne Anhörung der Betroffenen anzuordnen. Geht man davon aus, dass aus Art. 445 Abs. 3 ZGB die Beschwerdemöglichkeit gegen eine superprovisorische Anordnung nicht abzuleiten ist, müsste – soweit dem kantonalen Verfahrensrecht keine entsprechende Regelung zu entnehmen ist – sinngemäss Art. 265 ZPO zur Anwendung gelangen (Art. 450f ZGB). Gegen die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme ist in Art. 265 ZPO kein Rechtsmittel vorgesehen. Begründet wird dies damit, dass das Gericht mit Erlass des Superprovisoriums die Anhörung der Gegenpartei anordne und der vorsorgliche Massnahmeentscheid unverzüglich nach der Anhörung zu fällen sei. Falls das Massnahmegericht das Bestätigungsverfahren nicht entsprechend in die Hand nehme, bestehe jederzeit die Möglichkeit, eine Rechtsverzögerungsbeschwerde nach Art. 319 lit. c ZPO einzureichen.558 Dieser Argumentation kann nicht voraussetzungslos gefolgt werden. Insbesondere bei Anordnungen zum Schutz von Kindern hat die Zeit eine besondere Bedeutung. Können superprovisorische Anordnungen, wie etwa der Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, nicht unmittelbar angefochten werden, besteht Gefahr, dass bis zum Erlass eines anfechtbaren Entscheides beim betroffenen Kind ein nicht wieder gut zu machender Nachteil einzutreten droht.559 Die sinngemässe Anwendung von Art. 265 ZPO vermag 556 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_579/2014 vom 18. August 2014 E. 2.2; ebenso Urteil des BGer 5A_268/2014 vom 19. Juni 2014 E. 2.6; zum mangelnden Rechtsschutzinteresse vgl. Urteil des BGer 5A_429/2014 vom 2. Juli 2014 E. 3.3; Urteil des BGer 5A_772/2013 vom 16. Juni 2014 E. 4; BGE 137 III 417 E. 1.4. 557 Vgl. dazu Entscheid des Obergerichts Zürich PQ130029 vom 12. September 2013 E. 3; siehe auch Entscheid des Obergerichts Zürich PQ140039 vom 9. Juli 2014 E. 3. 558 Vgl. zum Ganzen SPRECHER THOMAS, BSK ZPO, N 32 ff. zu Art. 265 ZPO. 559 BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung, 67, 71. 3.95 3.96 134 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht nur dann adäquat zur Anwendung zu gelangen, wenn die Anhörung der Verfahrensbeteiligten sehr rasch erfolgen kann. Hiervon ist beispielsweise in einem eigentlichen Zweiparteienverfahren (Streit unverheirateter Eltern um Kinderbelange) auszugehen.560 Sind jedoch mehrere Verfahrensbeteiligte anzuhören, wie dies beispielsweise bei einem Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts in der Regel der Fall ist, bedarf es naheliegenderweise etwas Zeit. Kann die Anhörung nicht umgehend erfolgen, weil eine solche beispielsweise von einer Partei verweigert wird, liegt ein schutzwürdiges Interesse zur Anfechtbarkeit der superprovisorischen Anordnung vor. Selbst wenn das Rechtsschutzinteresse der fraglichen Beschwerde mit Erlass der vorsorglichen Massnahme automatisch entfällt, kann diese Tatsache nicht dazu verwendet werden, dass dieses Rechtsmittel entbehrlich ist. Gibt es Verzögerungen im vorsorglichen Massnahmeverfahren ist es in Berücksichtigung der häufigen Schwere einer superprovisorischen Anordnung im Kindesschutzverfahren unverhältnismässig, den von der superprovisorischen Massnahme Betroffenen kein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen.561 Gleichwohl gibt es Einzelfälle, in denen der Entscheid der KESB zwingend direkt zu vollziehen ist. Darauf ist sogleich einzugehen. C) Zur Relevanz des umgehenden Vollzugs Beschwerden gegen Entscheide der KESB, einschliesslich vorsorgliche und superprovisorische Anordnungen, haben grundsätzlich aufschiebende Wirkung (Art. 450c ZGB).562 Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung ist allerdings im Einzelfall möglich (Art. 450c ZGB). Dies rechtfertigt sich dann, wenn die Interessen an einem sofortigen Vollzug gegenüber den Interessen an einer rechtsstaatlichen Überprüfung der Rechtslage überwiegen.563 Bei Anordnungen im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung von besonderer Bedeutung. Ist die Behandlung lebensnotwendig oder ist davon auszugehen, dass für die betroffene 560 So auch STECK, Komm Erwachsenenschutz, N 11c zu Art. 445 ZGB; ähnlich SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB. 561 Vgl. dazu STECK, Komm Erwachsenenschutz, N 11c zu Art. 445 ZGB; SCHMID HERMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 13 zu Art. 445 ZGB; BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung, 67, 72 ff. 562 Mit der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts wurde der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von hoheitlichen Entscheiden einheitlich für das Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren vorgesehen. Eine Ausnahme besteht lediglich für Entscheide gegen fürsorgerische Unterbringungen. Vormals wurde die Regelung der aufschiebenden Wirkung dem kantonalen Recht überlassen. Vgl. dazu GEISER, BSK Erwachsenenschutz, N 1 f. zu Art. 450c ZGB. 563 GEISER, BSK Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 450c ZGB. 3.97 3.98 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 135 Person ernsthafte Nachteile erwachsen, wenn die Behandlung nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt wird, ist einer allfälligen Beschwerde stets die aufschiebende Wirkung zu entziehen.564 Ist eine medizinisch indizierte Behandlung derart dringend, dass sich eine vorsorgliche oder superprovisorische Massnahme aufdrängt, würde der Nutzen der Behandlung hinfällig, wenn die Anordnung durch eine Beschwerde verzögert werden könnte. 4. Fazit In den vorangegangenen Abschnitten wurde auf die Besonderheiten des Kindesschutzverfahrens im Hinblick auf die Durchsetzung von medizinischen Behandlungen von Kindern eingegangen. In diesem Zusammenhang wurden Mitwirkungsrechte und Mitwirkungspflichten von direkt Betroffenen und Verfahrensbeteiligten erläutert. Bei einem Interessenkonflikt zwischen den Eltern steht sowohl die Anordnung einer Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB als auch die Anordnung einer Kindesvertretung nach Art. 314abis ZGB zur Diskussion. Eine Kindesvertretung ist bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern hauptsächlich dann sinnvoll, wenn eine rechtlich- verfahrensmässige Unterstützung des Kindes angezeigt ist. Superprovisorische und vorsorgliche Anordnungen der KESB sind bei lebensnotwendigen und zwingend indizierten Behandlungen von Kindern meist unabdingbar. Hierfür muss die KESB rund um die Uhr verfügbar sein. Diese Voraussetzung ist derzeit bedauerlicherweise nicht in allen Kantonen gegeben. Insofern besteht dringender Handlungsbedarf. Ordnet die KESB eine medizinische Behandlung an, die lebensnotwendig ist oder bei der davon auszugehen ist, dass dem betroffenen Kind ein erheblicher Nachteil erwächst, wenn die Behandlung nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt wird, muss einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werden. V. Zur Verantwortlichkeit der KESB Im Rahmen der vorangehenden Ausführungen wurde verschiedentlich darauf hingewiesen, dass ein frühzeitiges Eingreifen der KESB zum Schutz eines gefährdeten Kindes von wesentlicher Bedeutung sein kann. Greift die KESB trotz Anzeichen der Gefährdung nun allerdings zu spät oder mit zu niederschwelligen Massnahmen ein und erleidet das betroffene Kind durch die verspätete Behandlung einen irreparablen Gesundheitsschaden, drängen sich Haftungsfragen auf.565 Im Folgenden soll – ohne Anspruch auf eine abschliessende Untersuchung – im Sinne eines Denkanstosses auf die Verantwortlichkeit der KESB eingegangen werden. 564 Obwohl dies der Gesetzgeber lediglich für Beschwerden gegen Entscheide im Rahmen der fürsorgerischen Unterbringung vorgesehen hat. Vgl. Art. 450c ZGB. 565 Zur Verantwortlichkeit der Eltern vgl. Ausführungen unter Rz. 3.129 ff. 3.99 3.100 3.101 136 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Das geltende Kindes- und Erwachsenenschutzrecht sieht in Art. 454 ff. ZGB eine Kausalhaftung des Staates auf Basis der (ausschliesslichen) Sorgfaltswidrigkeit vor.566 Ein direkter Anspruch der geschädigten Person gegenüber dem fehlbaren Mitarbeiter der KESB besteht demgegenüber nicht. Für ein Rückgriff des Kantons auf die fehlbare Person ist das kantonale Recht massgebend (Art. 454 Abs. 4 ZGB). Da die Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 440 Abs. 3 ZGB in Personalunion auch Kindesschutzbehörde ist, gelten die Bestimmungen der Verantwortlichkeit nach Art. 454 ff. ZGB auch für den Kindesschutz.567 Die Verantwortlichkeitsbestimmungen des Kindes- und Erwachsenenschutz- rechts verfolgen die Absicht, bei widerrechtlichem oder pflichtwidrigem Handeln oder Unterlassen der Behörde oder eines Mandatsträgers bei der geschädigten Person für Schadensausgleich oder gegebenenfalls Genugtuung zu sorgen. Für die Verantwortlichkeit im Zusammenhang mit der Anordnung oder Unterlassung von Kindesschutzmassnahmen steht Art. 454 Abs. 1 ZGB im Vordergrund.568 Im Unterschied zu den gewöhnlichen Kausalhaftungen nach Art. 55 ff. OR sieht Art. 454 Abs. 1 ZGB keine Entlastungsgründe vor. Damit ist von einer Haftung auszugehen sobald die geschädigte Person einen Vermögensschaden (im Rahmen einer behördlich angeordneten oder begleitenden Schutzmassnahme), ein widerrechtliches Verhalten und einen Kausalzusammenhang nachzuweisen vermag.569 Zur Veranschaulichung einer (möglichen) Verantwortlichkeit der KESB ist auf das im Einleitungskapitel erwähnte Fallbeispiel aus dem Ostschweizer Kinderspital hinsichtlich des vegan ernährten Kindes, das infolge einer 566 Dies im Gegensatz zum bisherigen Recht, das die Verschuldensvoraussetzung vorsah. Der Gesetzgeber wollte damit zum Ausdruck bringen, dass der Staat haften soll und zwar unabhängig davon, ob überhaupt ein individuelles Verschulden vorliegt. Die geschädigte Person soll sich nicht mit der Frage beschäftigen müssen, welches Behördenmitglied oder welcher Mandatsträger für den Schaden verantwortlich ist. Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7092; HAUSHEER, BSK ZGB I, N 10 ff. zu Art. 454 ZGB. 567 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7091 f. 568 Art. 454 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf die, den verschiedenen Behörden des Erwachsenenschutzes übertragenen Aufgaben (behördliche Überwachungs- und Eingriffsmassnahmen) des zehnten Titel des Zivilgesetzbuches. Vgl. HAUSHEER, BSK ZGB I, N 10 f. zu Art. 454 ZGB; MÖSCH PAYOT/ROSCH, KurzKomm ZGB, N 1 f. zu Art. 454–456 ZGB. 569 Anspruchsberechtigt sind die durch die angeordnete Massnahme direkt Betroffenen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind auch unterstützungsberechtigte und unterstützungsverpflichtete Verwandte aktivlegitimiert. Vgl. BGE 5A_815/2013 vom 9. Januar 2014 E. 2.2 f.; Urteil des BGer 2P.230/2003 vom 23. November 2004 E.1.1; BGE 115 II 15 E. 2. 3.102 3.103 3.104 2. Kapitel: Zivilrechtlicher Kindesschutz und die Grenzen elterlichen Handelns 137 Vitamin B12 Unterversorgung irreparable Schäden des Nervensystems, der Sinnesorgane, der Knochen und der Muskeln erlitten hat, zurückzugreifen.570 Bei den beschriebenen irreparablen Gesundheitsschäden ist davon auszugehen, dass das Kind in seinem wirtschaftlichen Fortkommen behindert ist und dadurch eine unfreiwillige Vermögenseinbusse erleidet.571 Sofern die KESB im erwähnten Fall bereits involviert war, als noch keine Mangelerscheinungen beim Kind erkennbar waren, ist davon auszugehen, dass sich der Schaden während des laufenden Kindesschutzverfahrens ereignete. Damit müsste die erste Haftungsvoraussetzung im Sinne einer unfreiwilligen Vermögensverminderung angenommen werden. Das widerrechtliche Handeln kann darin gesehen werden, dass es die KESB trotz erkennbarer Gefährdungsanzeichen unterlassen hatte, die erforderlichen Kindesschutzmassnahmen, wie etwa den Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts, anzuordnen. Kann des Weiteren zur Bejahung der adäquaten Kausalität nachgewiesen werden, dass bei pflichtgemässem Handeln der KESB (Anordnung der entsprechenden Kindesschutzmassnahme), der beim Kind eingetretene Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte verhindert werden können, müsste die KESB zur Verantwortung gezogen werden. In der Rechtsprechung ist die Verantwortlichkeit der KESB bislang von geringer Bedeutung. Diese Tatsache erstaunt, zumal die Risiken bei unsorgfältigem oder zögerlichem Vorgehen derselben insbesondere bei gesundheitlichen Gefährdungen von Kindern nicht zu unterschätzen sind und sich auch Fälle ereignet haben, in denen offensichtlich und mit gravierenden Konsequenzen zu spät gehandelt wurde.572 Berücksichtigt man zudem die in der Öffentlichkeit und in den Medien seit Erlass des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrechtsaufgekommene Kritik an der Tätigkeit der KESB,573 570 Vgl. Ausführungen unter Rz. 1.11. Die Frage der Verantwortlichkeit der KESB könnte sich auch bei dem unter Rz. 1.12 ausgeführten Fallbeispiel, hinsichtlich des Knaben, der an Leukämie erkrankte aufdrängen. Zu denken wäre diesfalls an eine Genugtuung einer angehörigen Person (nicht jedoch der Eltern). 571 M.w.H. zum Schaden bei Körperverletzung vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 1499 zu § 6. 572 Vgl. dazu beispielsweise das Fallbeispiel unter Rz. 1.12. 573 Vgl. Weltwoche.ch, «Das freundliche Gesicht der KESB» von Alex Reichmuth, (zuletzt besucht am 22. November 2015); Tagesanzeiger.ch vom 21. Juli 2014 «Zürcher Schutzbehörden stehen in der Kritik», (zuletzt besucht am 22. November 2015); Beobachter.ch vom 29. Juli 2015 «KESB Was soll die Hysterie», (zuletzt besucht am 22. November 2015). 3.105 138 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht ist die zukünftige Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit der KESB mit Spannung zu verfolgen. 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte I. Straftatbestände zum Schutz des Kindes Nicht nur im Zivilrecht, sondern auch im Strafrecht gibt es Bestimmungen, die der besonderen Schutzbedürftigkeit des Kindes Rechnung tragen. Im Gegensatz zum zivilrechtlichen Kindesschutz wirkt der strafrechtliche Kindesschutz nicht vorbeugend, sondern vorwiegend repressiv.574 Im Folgenden soll ein Überblick über die im vorliegenden Kontext besonders relevanten Bestimmungen des strafrechtlichen Kindesschutzes geschaffen werden. 1. Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB) A) Zum Straftatbestand Art. 219 StGB stellt Verhaltensweisen von Personen unter Strafe, die ihre Fürsorge- und Erziehungspflichten gegenüber Unmündigen verletzten oder vernachlässigen und dadurch deren körperliche und seelische Entwicklung gefährden.575 Die Begriffe der Fürsorge- und Erziehungspflicht verlangen eine Garantenstellung des Täters gegenüber dem Minderjährigen, welche durch Gesetz, Vertrag oder tatsächliche Umstände begründet werden kann.576 Das Verhältnis zwischen dem Täter und dem Minderjährigen muss von einer gewissen Festigkeit, Intensität und Dauer geprägt sein.577 Daher können sorgeberechtigte Eltern, Lehrer,578 Kindergärtnerinnen, Tagesmütter, Pflegeeltern, eine eingesetzte Vormundin und je nach definiertem Aufgabenbereich ein Beistand eines Minderjährigen,579 unter den Täterkreis fallen. Die tatbestandsmässige Handlung besteht in der Verletzung (aktives Tun) 574 BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 9 zu Art. 307 ZGB. 575 ECKERT, BSK StGB II, N 3 zu Art. 219 StGB. 576 WEDER, StGB Komm, N 3 zu Art. 219 StGB; TRECHSEL/CHRISTENER- TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 1 zu Art. 219 StGB; zur Garantenstellung eines Stiefvaters vgl. Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.1 f. 577 Nicht unter den Täterkreis fallen beispielsweise unregelmässig beauftragte Babysitter. Vgl. dazu TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 1 zu Art. 219 StGB; ECKERT, BSK StGB II, N 4 f. zu Art. 219 StGB. 578 Vgl. dazu BGE 125 IV 64 E. 1e. 579 Vgl. dazu LOPPACHER, 76 f. 3.106 3.107 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 139 oder der Vernachlässigung (Unterlassen) der Fürsorge- und Erziehungspflicht. Die Fürsorge beinhaltet das zur Verfügung stellen von Nahrung, Pflege, Unterbringung, Zuneigung sowie die Unterstützung in der Bildung, im Sport, etc. Was im Einzelfall unter dem Begriff der Erziehung zu verstehen ist, kann nicht abschliessend gesagt werden. Ebenso lässt sich dem Gesetzestext nicht entnehmen, wann die beschriebenen Fürsorge- und Erziehungspflichten verletzt sind. Damit ist es der Praxis überlassen, die Gesetzesbestimmung zu konkretisieren.580 Der tatbestandsmässige Erfolg besteht in der Gefährdung der körperlichen oder seelischen Entwicklung der minderjährigen Person (konkretes Gefährdungsdelikt). Die Möglichkeit der Gefährdung reicht nicht, vielmehr muss diese wahrscheinlich sein.581 Nach LOPPACHER ist von einer Gefährdung auszugehen, wenn mehr Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die körperliche und seelische Entwicklung des Kindes in eine von der «Norm» abweichende Richtung bewegt, als dass es Anhaltpunkte für eine «normale Entwicklung» gibt.582 Dem ist vorbehaltslos zuzustimmen. B) Bedeutung für das Thema In der vorliegenden Untersuchung interessieren Fälle, in denen Eltern nicht die erforderlichen Schritte in die Wege leiten, um das gesundheitliche Wohlbefinden des Kindes zu schützen. Die Kasuistik zeigt, dass Fürsorgepflichtverletzungen neben Züchtigungsüberschreitungen (wie Schlagen, Zufügen von Verbrennungen und Verbrühungen, an den Haaren ziehen, Tritte, Schütteln, etc.) zu einem nicht unwesentlichen Teil durch Vernachlässigungen (Unterlassungen) erfolgen.583 Illustrativ hierfür sind nachfolgende Fälle: • Strafbefehl des Einzelrichteramtes des Kantons Zug Die Eltern überliessen ihre beiden Kinder (fünf- und siebenjährig) tagelang sich selbst, sie kleideten sie nicht alters- und witterungsgerecht und unterliessen die ärztliche Versorgung im Krankheitsfall. Zudem blieben die Kinder oftmals dem Schul- und Kindergartenunterricht fern. Nachdem diese 580 Kritisch dazu ECKERT, BSK StGB II, N 8 f. zu Art. 219 StGB. Seines Erachtens lässt sich die Gesetzesbestimmung nur schwer mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbaren. 581 Urteil des BGer 6B_252/2008 vom 23. Juni 2008 E. 4.1; Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.3; WEDER, StGB Komm, N 5 zu Art. 219 StGB; TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm StGB, N 4 zu Art. 219 StGB. 582 LOPPACHER, 125. 583 TRECHSEL/CHRISTENER-TRECHSEL, PraxKomm STGB, N 6 zu Art. 219 StGB; LOPPACHER, 173 ff. 3.108 3.109 3.110 140 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Vorfälle über einen Zeitraum von zwei Jahren beobachtet worden waren, wurden die Eltern der Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten (Art. 219 Abs. 2 StGB) für schuldig gesprochen.584 • Urteil des Kreisgerichts Rorschach Eine zum Tatzeitpunkt 21-jährige Mutter ernährte ihren Säugling ungenügend. Sie liess das Kind ohne Aufsicht zu Hause, kleidete es nicht witterungsgerecht und missachtete ausreichende Hygiene. Eine kinderärztliche Untersuchung zeigte eine wesentliche Beeinträchtigung der gesundheitlichen Entwicklung des Kleinkindes. Die Mutter wurde der fahrlässigen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten (Art. 219 Abs. 2 StGB) für schuldig gesprochen.585 • Urteil des Landesgerichts Loeben, Österreich Das Landesgericht Loeben verurteile die Eltern eines vierjährigen Mädchens infolge Vernachlässigung der Fürsorgepflichten gegenüber einer Unmündigen zu fünf bzw. sieben Monaten Strafe bedingt. Das Mädchen litt an starkem Kariesbefall. Im Alter von zwei Jahren waren sämtliche Zähne verfault. Als es 4-jährig war, wurde eine Zahnoperation erforderlich. Aus ungeklärten Gründen verstarb das Mädchen während der Operation.586 Die drei Fallbeispiele verdeutlichen die Problematik, wonach die Vorfälle in der Regel sehr spät, wenn sich die Gefährdung bei den betroffenen Kindern bereits deutlich nachteilig manifestiert hat, aufgegriffen werden. Selbst wenn ein Einschreiten in die Privatsphäre der Familie sehr heikel ist, sind Bezugspersonen, Krippenleiterinnen, Tagesmütter, Lehrer, Kindergärtner, 584 Strafbefehl des Einzelrichteramtes Zug (Nr. 2002/3840) vom 19. März 2003; vgl. auch Kasuistik LOPPACHER, 176. 585 Urteil des Kreisgerichtes Rorschach (ST2006.3-RO1K) vom 12. Oktober 2006; vgl. auch LOPPACHER, 176. 586 Vgl. Kleinezeitung.at vom 8.11.2012, Kind nach Zahn-Op tot: Bedingte Haft für Eltern, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 3.111 3.112 3.113 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 141 Kinderärzte, etc. gefordert, der Kindeswohlgefährdung mit der erforderlichen Sensibilität zu begegnen.587 Bei der Auslegung von Art. 219 StGB ergeben sich dieselben Herausforderungen, die sich auch im zivilrechtlichen Verfahren, bei der Anordnung von Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB stellen.588 Was seitens der Eltern zu erbringen ist, um die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes zu fördern und zu schützen, und wann von einer Gefährdung der körperlichen oder seelischen Entwicklung des Kindes auszugehen ist, kann auch im Zivilrecht nicht allgemeingültig gesagt werden. Daher erscheint es weder sinnvoll noch geeignet, die Verletzung von Fürsorge- und Erziehungspflichten im Gesetzestext näher zu konkretisieren. Trotzdem braucht es diesen Straftatbestand. Er hat Signalwirkung und zeigt, dass es eine Grenze gibt, die, wenn sie überschritten wird, Sanktionen nach sich zieht. Interessanterweise zeigt die Urteilsstatistik von Art. 219 StGB, dass dieser Straftatbestand in der Praxis angewandt und nicht etwa mangels Unbestimmtheit ausgeklammert wird. Seit der Neufassung des Artikels im Jahre 1990 ist eine signifikante Zunahme der Verurteilungen erkennbar. Während es zwischen 1995 und 2010 durchschnittlich zwölf Urteile pro Jahr waren, gab es seit 2010 jährlich durchschnittlich 55 Urteile.589 2. Aussetzung (Art. 127 ZGB) A) Zum Straftatbestand Wer eine hilflose Person, die in seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat, einer Gefahr für das Leben oder einer schweren unmittelbaren Gefahr für die Gesundheit aussetzt oder in einer solchen Gefahr im Stich lässt, wird nach Art. 127 StGB, dem Straftatbestand der Aussetzung, bestraft. Zwischen dem 587 Wie schwierig es ist, den «richtigen Zeitpunkt» zu finden, zeigt sich beim Thema Übergewicht bei Kindern. Obwohl wissenschaftliche Studien belegen, dass Übergewicht in frühen Kindesjahren massiv negative Auswirkungen auf die spätere Gesundheit des Kindes haben kann, ist es äusserst schwierig, eine Grenze zu definieren, ab welcher Eltern ihre Fürsorge- und Erziehungspflicht verletzen, wenn sie der Ernährung ihrer Kinder nicht die erforderliche Beachtung schenken. Für statistische Angaben zu Übergewicht bei Kindern vgl. Neue Luzerner Zeitung vom 10. Januar 2014, 41; Bundesamt für Gesundheit, Ernährung und Bewegung, Körpergewicht, Übergewicht und Adipositas: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 588 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.9 f.; LOPPACHER, 93 f. 589 Dazu ausführlich ECKERT, BSK StGB II, Kriminalstatistik zu Art. 219 StGB. Der Kriminalstatistik ist nicht zu entnehmen, wie viele Verurteilungen Eltern betroffen haben. 3.114 3.115 142 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Täter und der betroffenen Person wird eine Garantenstellung verlangt, wobei diese bereits vor der Auslösung der Gefahr bestanden haben muss.590 Im Vergleich zur Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht nach Art. 219 StGB verlangt Art. 127 StGB nicht nur eine Gefährdung der körperlichen und physischen Integrität des Opfers, sondern eine konkrete Lebensgefahr oder eine unmittelbare Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung. Die Gefahr kann nicht nur durch den Täter, sondern auch durch die hilflose Person selbst ausgelöst worden sein.591 Die Aussetzung kann sowohl durch aktives Handeln (umschrieben als «einer Gefahr aussetzen») oder auch durch echte Unterlassung (umschrieben als «im Stich lassen») verübt werden.592 Der subjektive Tatbestand erfordert den Gefährdungsvorsatz, wobei dolus eventualis genügt. Eine Unterlassung liegt vor, wenn der Täter mit der Möglichkeit des Gefahreneintritts sowie mit der Abwendbarkeit durch sein Handeln rechnet und sich trotzdem entschliesst, nicht zu handeln.593 B) Bedeutung für das Thema In der Rechtsprechung finden sich einzelne Fälle, die im Bereich der vorliegenden Thematik anzusiedeln sind. • BGE 6S.287/2005 vom 12. Oktober 2005 Ein Vater geriet in Panik als sich sein zwei Monate alter Sohn beim Trinken verschluckt hatte. Er schüttelte seinen Sohn während mehreren Minuten (teilweise auch kopfüber) derart stark, dass dieser ein Subduralhämatom sowie Sprunggelenksfrakturen erlitt. Das Bundesgericht erkannte, dass das Schütteln des Säuglings unzweifelhaft eine Lebensgefahr oder zumindest eine schwere unmittelbare Gefährdung der Gesundheit des Kindes ausgelöst hatte, weshalb es den Vater der einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB) sowie der Aussetzung (Art. 127 StGB) für schuldig sprach.594 Der Straftatbestand der Aussetzung kann nicht nur durch Eltern, sondern auch durch Ärzte erfüllt werden. Vgl. dazu: 590 DONATSCH, StGB Komm, N 3 zu Art. 127 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 127 StGB. 591 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 3 zu Art. 127 StGB. 592 MAEDER, BSK StGB II, N 24 zu Art. 127 StGB. 593 DONATSCH, StGB Komm, N 8 zu Art. 127 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 7 zu Art. 127 StGB; MAEDER, BSK StGB II, N 30 zu Art. 127 StGB. 594 Vgl. Urteil des BGer 6S.287/2005 vom 12. Oktober 2005 E. 2. 3.116 3.117 3.118 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 143 • BGE 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008 Ein Onkologe behandelte seine Patienten über einen längeren Zeitraum mit (noch) nicht zugelassenen Medikamenten. Er war der Ansicht, dass die verabreichten Substanzen eine mindestens gleichwertige Wirkung haben würden, wie die Medikamente, die aus der Standardtherapie empfohlen wurden. Das Appellationsgericht des Kt. BS sprach ihn der mehrfachen Aussetzung nach Art. 127 StGB für schuldig. Das Bundesgericht sah dies anders. Seines Erachtens durfte sich der Arzt auf seine zum Teil positiven Erfahrungen mit dem Medikament abstützen, zumal das Medikament auch in der medizinischen Fachgesellschaft auf Interesse gestossen war. Dem Onkologen könne daher weder Vorsatz noch Eventualvorsatz vorgeworfen werden.595 Im Wissen um die häufigen off-label-use Behandlungen in der Pädiatrie, der Neonatologie sowie auch der pädiatrischen Onkologie596 verdeutlicht dieser Entscheid die Gratwanderung zwischen der Therapiefreiheit des Arztes und der Pflicht, Grenzen zu respektieren und Patienten lediglich vertretbaren Risiken auszusetzen. Erstaunlicherweise sind in der Rechtsprechung praktisch keine Fälle zu finden, in denen Eltern nach dem Straftatbestand der Aussetzung verurteilt wurden, weil sie ihr Kind durch ihr Handeln oder Unterlassen einer Gefährdung im Sinne von Art. 127 ZGB ausgesetzt haben. Hierfür dürfte es verschiedene Gründe geben: Zum einen lassen sich durch die Berechtigung des Arztes, in dringlichen Fällen gegen den Willen der Eltern zu handeln, oftmals unmittelbare Kindeswohlgefährdungen verhindern.597 Zum anderen dürfte es für den Schutz des Kindes oftmals zunächst sinnvoller sein, die Instrumente des zivilrechtlichen Kindesschutzes greifen zu lassen. Berücksichtigt man die Diskrepanz zwischen den wenigen Verurteilungen nach Art. 127 StGB und die stetig zunehmende Zahl von Kindesschutzfällen an Schweizerischen Kinderkliniken598 stellt sich zwingend die Frage, ob die Strafverfolgung in diesem Themenbereich genügend effektiv ist. Gesamthaft gesehen und insbesondere unter dem Aspekt der abschreckenden Wirkung, wäre es durchaus begrüssenswert, wenn die beschriebenen Verhaltensweisen von Eltern vermehrt zu Strafverfolgung und damit auch zu strafrechtlichen Verurteilungen führen würden. Dies würde Ärzten, der KESB oder auch Organisationen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes Gelegenheit geben, gegenüber fehlbaren Eltern auf diese Urteile zu verweisen. 595 Vgl. Urteil des BGer 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008 E. 4.3. 596 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97 und Rz. 4.42 f. 597 Zur dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 f. 598 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.20 f. 3.119 3.120 144 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht 3. Körperverletzungsdelikte (Art. 122 StGB/ Art. 123 StGB/Art. 125 StGB) A) Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) Der Straftatbestand der schweren Körperverletzung setzt eine «unmittelbare Gefahr, welche die Möglichkeit des Todes zur ernstlichen und dringenden Wahrscheinlichkeit macht» (Abs. 1),599 die Verletzung bzw. Unbrauchbarmachung wichtiger Glieder oder Organe (Abs. 2) oder eine schwere Schädigung des Körpers, der körperlichen oder geistigen Gesundheit (Abs. 3) voraus.600 Auf der subjektiven Seite ist Vorsatz gefordert, wobei der Straftatbestand auch durch eventualvorsätzliches Handeln erfüllt werden kann.601 B) Einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) Art. 123 Abs. 1 StGB erfasst als Grundtatbestand diejenigen Körper- verletzungen, die nicht unter Art. 122 StGB fallen, allerdings mehr als blosse Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) darstellen.602 Die einfache Körperverletzung verlangt eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, die eine gewisse Behandlung und Heilungszeit erfordert. Darunter sind beispielsweise unkomplizierte Knochenbrüche, Hirnerschütterungen, Quetschungen mit Blutergüssen und Schürfungen zu zählen.603 Art. 123 Abs. 1 StGB umfasst neben der Verletzung der körperlichen Integrität auch die Verschlimmerung einer bereits vorliegenden körperlichen Beeinträchtigung sowie das Verzögern ihrer Heilung.604 Die qualifizierte Form der einfachen Körperverletzung (Abs. 2 StGB) beinhaltet ein besonders gefährliches oder verwerfliches Vorgehen und wird im Gegensatz zu Art. 123 Abs. 1 StGB von Amtes wegen verfolgt. Von einer qualifizierten Form wird ausgegangen, wenn die Tat an einer wehrlosen Person oder an einer Person, die in der Obhut des Täters steht oder für die dieser zu sorgen hat, ausgeübt wird.605 599 DONATSCH, StGB Komm, N 8 zu Art. 122 StGB. 600 Art. 122 Abs. 3 StGB gilt in der Literatur als Generalklausel für Schädigungen, deren Schwere gleichzusetzen ist mit Art. 122 Abs. 1 und 2 StGB. Vgl. DONATSCH, StGB Komm, N 15 zu Art. 122 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 9 zu Art. 122 StGB. 601 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 25 zu Art. 122 StGB. 602 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 123 StGB. 603 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 4 zu Art. 123 StGB; FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 123 StGB. 604 DONATSCH, StGB Komm, N 2 zu Art. 123 StGB. 605 FINGERHUTH, Praxiskommentar, N 9 und 10 zu Art. 123 StGB. 3.121 3.122 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 145 C) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) Der Straftatbestand der fahrlässigen Körperverletzung knüpft im objektiven Straftatbestand an die Voraussetzungen der einfachen Körperverletzung (vgl. Art. 125 Abs. 1 StGB) bzw. der schweren Körperverletzung (Art. 125 Abs. 2 StGB) an.606 Die fahrlässige einfache Körperverletzung wird nur auf Antrag verfolgt. Dies im Gegensatz zu Art. 125 Abs. 2 StGB, wonach bei Vorliegen der Qualifikationsmerkmale der schweren Körperverletzung der Täter von Amtes wegen verfolgt wird. Die Fahrlässigkeit richtet sich nach der allgemeinen Umschreibung in Art. 12 Abs. 3 StGB. Demnach handelt ein Täter fahrlässig, wenn er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. D) Bedeutung für das Thema In der Rechtsprechung finden sich zum einen Körperverletzungsdelikte an Kindern, die durch aktives Handeln verübt wurden. Zum anderen stehen im Zusammenhang mit gesundheitlichen Fragestellungen und der Grenze elterlichen bzw. ärztlichen Handelns hauptsächlich Körperverletzungsdelikte durch Unterlassen im Vordergrund: • Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland Das Kreisgericht Werdenberg – Sarganserland sprach die Eltern eines siebenjährigen Knaben der vorsätzlichen schweren Körperverletzung für schuldig. Die Eltern hatten ihren Sohn seit Geburt ausschliesslich vegan ernährt. Im Alter von sieben Jahren war der Knabe nicht mehr in der Lage, ohne Hilfe zu gehen, hatte Mühe mit dem Herzkreislauf-System und litt unter irreversiblen neurologischen Schädigungen.607 • Fall Olivia Pilhar, Wien Das Wiener Oberlandgericht verurteilte die Eltern eines zum Tatzeitpunkt sechsjährigen Mädchens namens Olivia, wegen fahrlässiger Körperverletzung und Entziehung eines Unmündigen aus der Macht des 606 DONATSCH, StGB Komm, N 1 zu Art. 125 StGB. 607 Der Entscheid des Kreisgerichts Werdenberg-Sarganserland (ST.20103932) vom 18./19. Mai 2011 zeigt die massiven Auswirkungen, die elterliches Fehlverhalten auf die Gesundheit des Kindes haben kann. Dieser Entscheid ist betreffend der Einstufung als schwere Körperverletzung zu begrüssen, allerdings ist nicht nachvollziehbar, weshalb das Verhalten der Eltern nicht zusätzlich auch noch als Fürsorgepflichtverletzung (Art. 219 StGB) eingestuft wurde. Obwohl die Eltern über die Konsequenzen der Fehlernährung informiert waren, führten sie die einseitige Ernährungsform über Jahre weiter (Art. 219 StGB steht in echter Konkurrenz zu Art. 122 StGB). 3.123 3.124 146 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Erziehungsberechtigten. Die Eltern waren mit ihrer Tochter, bei der ein Wilms Tumor608 diagnostiziert worden war, nach Spanien geflohen, um sie dort von einem Geistheiler heilen zu lassen. Nachdem sich das Mädchen in einem lebensgefährlichen Zustand befand, wurde es schliesslich von der zuständigen Behörde zurück nach Wien gebracht, wo mit der Chemotherapie begonnen wurde und das Mädchen schliesslich gerettet werden konnte.609 Im Gegensatz zu Art. 127 StGB (Aussetzung) und Art. 219 StGB (Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht), wird bei den Körperverletzungsdelikten im objektiven Tatbestand die Unterlassung nicht angesprochen. Daher sind die Voraussetzungen zur Erfüllung des unechten Unterlassungsdelikts heranzuziehen. Nach der Formulierung des Bundesgerichts liegt ein unechtes Unterlassungsdelikt vor, «wenn wenigstens die Herbeiführung des Erfolges durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner besonderen Rechtsstellung dazu auch so sehr verpflichtet war, dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Handeln gleichwertig erscheint (…). Eine derartige Garantenstellung besteht insbesondere für den Täter, der, kraft seiner besonderen Rechtsstellung die Person vor der, dieser drohenden Gefahr hätte schützen müssen.»610 Zur Bejahung der Strafbarkeit der Eltern nach Art. 122 StGB, Art. 123 StGB oder Art. 125 StGB durch Unterlassen, müssten folgende Fragen bejaht werden können:611 • Besteht ein tatbestandsmässiger Erfolg im Sinne von Art. 122 StGB, Art. 123 StGB oder Art. 125 StGB? • Lag eine Situation vor, in der ein durch Art. 122, Art. 123 oder Art. 125 StGB geschütztes Rechtsgut gefährdet war und waren sich die Eltern dessen bewusst? • Wäre der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten der Eltern abgewendet worden (Kausalität) und waren sich die Eltern bewusst, dass der Erfolg bei Vornahme der Handlung hätte abgewendet werden können? 608 Maligner, meist einseitig auftretender, zunächst verdrängend wachsender embryonaler Tumor der kindlichen Niere. Bei frühzeitiger Diagnose bestehen heute Heilungschancen bis zu 90%. Vgl. dazu Pschyrembel, klinisches Wörterbuch online: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 609 Vgl. dazu Spiegel, Nr. 32/1995, «Kampf der Stärksten», 154 ff. 610 BGE 113 IV 72 E. 5a. 611 Vgl. Frageschema TRECHSEL, 242; SEELMANN, Allgemeiner Teil, 102. 3.125 3. Kapitel: Strafrechtliche Absicherung der Grenzen elterlicher Bestimmungsrechte 147 • Wiegt das Unterlassen der Handlung in etwa gleich schwer, wie wenn der Erfolg durch aktives Handeln verübt worden wäre (Gleichwertigkeit)? II. Fazit und Ausblick Die Straftatbestände des strafrechtlichen Kindesschutzes bilden einen unabdingbaren Grundpfeiler des schweizerischen Kindesschutzsystems. Staatliche Sanktionen sollten abschreckend wirken und dadurch das Ziel verfolgen, Kinder zu schützen. Hierfür bildet der zivilrechtliche Kindesschutz die Basis. Sind derartige Interventionen (noch) nicht zielführend, ist es die zwingende Aufgabe des Staates einzugreifen und klar darzulegen, dass derartige Verhaltensweisen nicht toleriert werden können. Strafrechtliche Urteile gegen die Eltern sind gesamthaft gesehen und insbesondere unter dem Aspekt der abschreckenden Wirkung durchaus sinnvoll. Werden strafrechtliche Sanktionen neben zivilrechtlichen Massnahmen ausgesprochen, ist ein Zusammenwirken der involvierten Behörden wichtig.612 Bis wohin die Vernachlässigung von Erziehungs- und Fürsorgepflichten noch zu akzeptieren sind und wann eine Toleranzschwelle überschritten wird, die eine Strafbarkeit auslöst, ist in der Praxis zu klären, wodurch sich unterschiedliche Beurteilungen im gerichtlichen Instanzenzug ergeben können.613 Nicht selten wird zu lange zugewartet. Auch in diesem Zusammenhang bedarf es eines Zusammenwirkens und einer Koordination der beteiligten Akteure.614 612 Vgl. dazu auch LOPPACHER, 200 ff.; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 385 ff. plädiert für eine Stufenfolge von zivil- und strafrechtlichen Eingriffsmöglichkeiten. Die Reaktion der Vormundschaftsbehörde (recte: KESB) als Reaktion auf elterliche Gewalt in Form von Tätlichkeiten sollte seines Erachtens wie folgt aussehen: In einer ersten Stufe spricht die KESB eine Mahnung nach Art. 307 Abs. 3 ZGB aus, in einer zweiten Stufe erfolgt eine Weisung unter Androhung von Straffolgen nach Art. 292 StGB und in der dritten Stufe erfolgt eine Strafanzeige. 613 Vgl. etwa Urteil des BGer 6B_40/2008 vom 20. Juni 2008. In diesem Urteil sprach das Bundesgericht einen Onkologen (entgegen der Vorinstanz, jedoch im Einklang mit dem erstinstanzlichen Gericht) von der mehrfachen (eventualvorsätzlichen) Aussetzung (Art. 127 StGB) frei. Dem Onkologen war vorgeworfen worden, die Gefährdung von mehreren Patienten in Kauf genommen zu haben, indem er sie abweichend von der Standardtherapie mit noch nicht zugelassenen Substanzen behandelt hatte. Siehe auch Urteil des Obergerichts Zürich (SB100517) vom 23. Oktober 2012 zur Verletzung von Fürsorge- und Erziehungspflichten einer Mutter, deren Tochter von ihrem früheren Lebenspartner sexuell missbraucht wurde. 614 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.85 ff. 3.126 3.127 148 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Sorgfältige Abklärung, Unterstützung und Kooperation von Behörden ist auch angezeigt, wenn Eltern aufgrund ihres Konfliktverhaltens unter sich oder gegenüber Dritten in Strafverfahren verwickelt sind. Als positives Beispiel zu nennen ist das im Kanton Bern gestartete Pilotprojekt «Kindesschutz bei häuslicher Gewalt». Das Projekt zielt darauf ab, Behörden und Institutionen in standardisierter Form über den Kindesschutz bei häuslicher Gewalt zu informieren, zu sensibilisieren und die interdisziplinäre Zusammenarbeit zu verbessern und zu stärken. Durch dieses Projekt soll eine solide Basis für eine bedarfsgerechte Beratung und Unterstützung von mitbetroffenen Kindern aufgebaut werden.615 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten I. Problemstellung Erziehung ist grundsätzlich Privatsache. Sie gilt als Teil des Persönlichkeitsrechts der Eltern und ist als solches auch als Grund- und Menschenrecht anerkannt.616 Wie aufgezeigt wurde, wird Erziehung auch als eine «persönlichkeitsadäquate Förderung der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung des Kindes» umschrieben.617 Schädigen die Eltern ihr Kind aus Pflichtvergessenheit, drängt sich die Frage auf, ob sie für ihr erzieherisches Fehlverhalten belangbar sind. Obwohl diese Thematik in der Rechtsprechung kaum Bedeutung hat und in der Lehre nur von wenigen Autoren aufgegriffen wird,618 ist sie für die vorliegende Untersuchung von Interesse. Dies, da die elterliche Erziehung auch den Schutz der Gesundheit des Kindes beinhaltet. Die Haftungsfrage stellt sich im vorliegenden Kontext beispielsweise dann, wenn Eltern notwendige ärztliche Untersuchungen und Therapien des Kindes unterlassen oder im Gegenzug unnötige Behandlungen fordern und das Kind dadurch einen wirtschaftlichen Schaden erleidet. Ebenso kann sich die Frage der Verantwortlichkeit stellen, wenn Eltern ihr Kind physisch oder psychisch misshandeln oder speziell ernähren und das Kind dadurch irreversible gesundheitliche Schädigungen erleidet und langfristig gesehen in seinem beruflichen Fortkommen eingeschränkt ist.619 Nachfolgend soll untersucht 615 Schlussbericht Pilotprojekt Kindesschutz bei häuslicher Gewalt, III ff.; zum Kindesschutz und häuslicher Gewalt siehe auch LIPS, Leitfaden, 13. 616 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.2 ff. 617 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.6 ff. 618 Als Ausnahmen zu nennen sind GUILLOD, responsabilité civile, 262 ff.; SCHÖBI, 97 ff.; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 168 ff. 619 Vgl. dazu Fallbeispiel zur veganen Ernährung unter Rz. 1.11 f. 3.128 3.129 3.130 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 149 werden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Eltern für ihr erzieherisches Verhalten, das der Gesundheit des Kindes geschadet hat, haftbar gemacht werden können. II. Grundsatz der Elternhaftung 1. Anspruchsgrundlage aus dem Familienrecht? Der Inhalt der elterlichen Sorge wird in Art. 301 – Art. 306 ZGB umschrieben. Konkrete Haftungsfolgen für den Fall, dass die Eltern ihre Pflichten ungenügend wahrnehmen, sind den familienrechtlichen Bestimmungen nicht zu entnehmen. Nur unter den Bestimmungen zum Kindesvermögen findet sich eine Norm zur Verantwortlichkeit der Eltern (vgl. Art. 327 ZGB). Diese Norm beschränkt sich auf die Haftung für die Verwaltung des Kindesvermögens620 und bildet daher keine Rechtsgrundlage für die Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten. Die Haftung des Familienhauptes nach Art. 333 Abs. 1 ZGB geht von einer schädigenden Handlung eines Minderjährigen oder geistig behinderten Hausgenossen gegenüber einer Drittperson aus. Da vorliegend die schädigende Handlung der Eltern und der Schaden bei der minderjährigen Person selbst zur Diskussion stehen, ist Art. 333 Abs. 1 ZGB nicht anwendbar. Im Vergleich dazu ist die Verantwortlichkeit der KESB, die die Aufgabe der Eltern im Bedarfsfall übernimmt, gesetzlich geregelt.621 Kurz zusammengefasst, besteht im Familienrecht keine spezielle Haftungsnorm, wonach Eltern für ihr erzieherisches Fehlverhalten mit schädigenden Auswirkungen auf das Kind zur Verantwortung gezogen werden könnten.622 2. Haftung nach Art. 41 ff. OR? A) Allgemeines Das Schweigen des Gesetzgebers zur Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten wird in der Lehre unterschiedlich interpretiert. Für einen Teil der Lehre bedeutet dieses Schweigen die grundsätzliche Verneinung der 620 BIDERBOST, HandKomm, N 6 zu Art. 326–327 ZGB. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit wird auf die auftragsrechtlichen Haftungsnormen (Art. 398 OR) und dort wiederum auf das Mass der Sorgfalt im Arbeitsrecht (Art. 321e Abs. 2 OR) verwiesen. Siehe auch HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 169. 621 BREITSCHMID, HandKomm, N 7 ff. zu Art. 454–456 ZGB. Ersatzansprüche richten sich nach dem geltenden Recht an den Kanton (Kausalhaftung). Basis für einen Regress auf die fehlbare Person bildet das kantonale Haftungsrecht. Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 3.101 f. 622 So auch FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317; TSCHÜMPERLIN, 321; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 169; SCHÖBI, 97, 98. 3.131 3.132 150 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht Erziehungshaftung. Zum einen wird damit argumentiert, dass die Erziehung des Kindes nicht den Charakter einer Obligation habe und daher weder einklagbar sei noch zu einem Anspruch auf Schadenersatz bei Nicht- oder Schlechterfüllung berechtige.623 Zum anderen müssten Eltern, dem durch sie geschädigten Kind ohnehin Unterhalt bis zur Mündigkeit bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung bezahlen (Art. 276 ff. ZGB) und würden dadurch bereits ausreichend zur Verantwortung gezogen. Darüber hinaus seien sie möglicherweise auf Grundlage der Verwandtenunterstützung belangbar (vgl. Art. 328 ZGB).624 Ein anderer Teil der Lehre befürwortet eine Haftung nach Art. 41 ff. OR.625 Verschiedentlich wird jedoch geltend gemacht, dass das Mass der Haftung nach der besonderen Natur des Geschäftes milder zu beurteilen sei.626 Das Bundesgericht hat sich, soweit ersichtlich, lediglich im Zusammenhang mit strafrechtlichen Verfahren, z.B. bei Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht nach Art. 219 StGB mit der Haftung für erzieherisches Fehlverhalten auseinandergesetzt.627 Die Anwendbarkeit der allgemeinen Haftungsgrundsätze für innerfamiliäre Schadenszufügungen hat das Bundesgericht allerdings grundsätzlich bejaht.628 Die prinzipielle Verantwortlichkeit der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten auf Grundlage von Art. 41 ff. OR vermag aus nachfolgenden Gründen zu überzeugen. Zunächst ist nicht einzusehen, weshalb Eltern für zugefügten Schaden (durch aktives Tun oder Unterlassen) bei einem eigenen Kind anders bzw. besser als Dritte behandelt werden müssten. Zudem überzeugt das Argument, wonach die Eltern ohnehin für den Unterhalt des Kindes aufzukommen hätten, nicht. Die elterliche Unterstützungspflicht umfasst lediglich die laufenden anstehenden Kosten. Der wirtschaftliche Nachteil des Kindes (z.B. Erwerbsausfall durch erschwertes berufliches Fortkommen) wird demgegenüber nicht berücksichtigt. Ebenso beinhalten die elterliche Unterstützungspflicht sowie die Verwandtenunterstützungspflicht keinen 623 TSCHÜMPERLIN, 313 f.; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 170 f. 624 HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 170 f. 625 OFTINGER/STARK, Rz. 74 zu § 22; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317 f.; SCHÖBI, 97, 99; GUILLOD, responsabilité civile, 264; LANDOLT, Familienhaftung, 185, 202. 626 SCHÖBI, 97, 104; LANDOLT, Familienhaftung, 185, 202. 627 Urteil des BGer 6B_124/2013 vom 10. Juni 2013 E. 3; Urteil des BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 3 f.; Entscheid des Zürcher Obergerichts (SB 100517) vom 23. Oktober 2012. 628 Das Bundesgericht hat die prinzipielle Haftung der Angehörigen bestätigt. Vgl. dazu BGE 117 II 609 E. 4c/bb. Bei der Zusprechung einer Genugtuung im innerfamiliären Bereich ist nach Ansicht des Bundesgerichts grundsätzlich Zurückhaltung zu üben. Vgl. BGE 115 II 156 E. 2.a; zur Angehörigenhaftung vgl. LANDOLT, Angehörigenschaden, 3, 4 ff. 3.133 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 151 Ausgleich für immateriellen Unbill (Genugtuung). Obwohl es nach dem Gesagten verschiedene Gründe gibt, grundsätzlich von der elterlichen Erziehungshaftung auszugehen, wird sich diese – wie sogleich aufgezeigt werden soll – lediglich in Einzelfällen durchsetzen lassen. B) Haftungsvoraussetzungen Nicht anders als gegenüber einer Drittperson muss das betroffene Kind für eine Verschuldenshaftung der Eltern die vier Haftungsvoraussetzungen (Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalität und Verschulden) nachweisen.629 Die Haftung der Eltern setzt demnach voraus, dass der beim Kind eingetretene (materielle oder immaterielle) Schaden, durch ihr widerrechtliches, schuldhaftes Verhalten (Aktives Tun oder Unterlassen) eingetreten ist. Wie sich unschwer nachvollziehen lässt, gestaltet sich der Nachweis dieser Haftungsvoraussetzungen bei Verdacht auf erzieherisches Fehlverhalten, herausfordernd. Konkret ergeben sich folgende Fragen: • Wann führt eine physische oder psychische Beeinträchtigung bei einem Kind zu einem Vermögensschaden (z.B. infolge eingeschränkter beruflicher Entwicklungsmöglichkeiten), der als Schaden im Sinne von Art. 41 ff. OR zu werten ist? Hinsichtlich der Voraussetzung des Vermögensschadens ist zu bedenken, dass sich die langfristigen Auswirkungen elterlichen Fehlverhaltens auf die physische und psychische Gesundheit des Kindes, in vielen Fällen erst im Erwachsenenalter manifestieren. Solange ein betroffenes Kind minderjährig ist, wird es daher in der Regel schwierig sein, den Nachweis für den eingetretenen Schaden zu erbringen. • Ist das Handeln oder Unterlassen der Eltern für die gesundheitliche Beeinträchtigung des Kindes kausal? Illustrativ zeigt sich die Schwierigkeit des Kausalitätsnachweises bei Kindern, die an einer chronischen Erkrankung leiden. Wurde beispielsweise ein Kind mit 629 Art. 41 Abs. 1 OR. 3.134 3.135 3.136 152 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht der Diagnose Zystische Fibrose630 trotz ärztlichen Empfehlungen unzureichend therapiert und ist es in seiner Lernfähigkeit sowie seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt, kann sich die Frage stellen, ob Eltern hierfür zur Verantwortung gezogen werden können. Zur Bejahung der adäquaten Kausalität müsste nachgewiesen werden, dass kooperierendes Handeln der Eltern den beim Kind eingetretenen Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte. Dieser Nachweis wird in der Regel kaum zu erbringen sein, da die vorerwähnte Grunderkrankung bzw. auch andere chronische Erkrankungen selbst bei Durchführung der Therapie zu Beeinträchtigungen der Gesundheit und zu Einschränkungen der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten führen können. • Wann ist die körperliche oder psychische Beeinträchtigung des Kindes derart einschränkend, dass ein Ausgleich für immaterielle Unbill in Form eines Genugtuungsanspruches (Art. 49 OR) angenommen werden müsste? Abgesehen von den erwähnten Herausforderungen im Erbringen der Haftungsvoraussetzungen Schaden und Kausalität, liegt der eigentliche Knackpunkt der Erziehungshaftung im Nachweis der Widerrechtlichkeit.631 Ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit erfüllt, lässt sich aus der festgestellten Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs). Der nachfolgende Abschnitt ist daher der Widerrechtlichkeit gewidmet. C) Zur Problematik der Widerrechtlichkeit In Übereinstimmung mit der wohl herrschenden Lehre wird vorliegend davon ausgegangen, dass die Widerrechtlichkeit ausschliesslich als Verhaltensunrecht 630 Die Zystische Fibrose ist eine angeborene Stoffwechselstörung, bei der die normale Funktion der Lunge beeinträchtigt wird. Durch die Erkrankung bildet sich in der Lunge zähflüssiger Schleim, der nur erschwert abgehustet werden kann und zu häufigen und schweren Infektionen der Atemwege mit nachfolgenden Vernarbungen des Lungengewebes führt. Durch eine gezielte Behandlung (Atemphysiotherapie, Inhalationstherapie, Ernährung, etc.) kann die Lebensqualität und Lebenserwartung deutlich erhöht werden. Vgl. dazu Lungenliga Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 631 Ebenso SCHÖBI, 97, 102; a.M. HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 171, für welchen die Erziehung nicht Gegenstand einer Obligation ist, weshalb deren Verletzung auch keine Klage auf Erfüllung oder Schadenersatz auslösen kann. 3.137 3.138 3.139 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 153 zu verstehen ist.632 Folglich bedarf es zur Erfüllung des Widerrechtlichkeitsbegriffs – auch bei Vorliegen der Verletzung eines absoluten Rechts, wie der körperlichen und psychischen Integrität des Kindes – die Verletzung einer Verhaltensnorm. Konkret stellt sich daher die Frage, welche Bestimmungen des Zivilrechts als Schutznormen für die Erziehung des Kindes heranzuziehen sind und ob sich diese hinsichtlich des Schutzes der Gesundheit und dem Wohlbefinden des Kindes genügend klar bestimmen lassen. Als mögliche Schutznormen für die Umschreibung des gesundheitlichen Wohlbefindens des Kindes werden in der Lehre Art. 28 ZGB, Art. 272 ZGB und Art. 301 – 303 ZGB genannt, wobei über deren Schutznorm-Charakter diskutiert wird.633 Betrachtet man Art. 272 ZGB oder Art. 301–303 ZGB als Schutznormen, ist zu ergründen, wann elterliche Verhaltensweisen die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes nicht mehr fördern und schützen. Diese Frage kann in der Regel nur bei offensichtlichem Fehlverhalten, wie beispielsweise bei strafrechtlich relevantem Verhalten der Eltern gegenüber ihren Kindern eindeutig beantwortet werden. Bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten wird der Nachweis der Widerrechtlichkeit schwierig. Die Problematik zeigt sich beispielsweise wenn Kinder vernachlässigt werden oder Eltern aus ideologischen oder weltanschaulichen Gründen schulmedizinische Behandlungen verweigern. Ebenso kann sich die Frage stellen, ob Eltern zur Verantwortung gezogen werden können, wenn sie das Bestehen einer schweren Erbkrankheit bei ihrem Kind nicht abklären lassen und das Kind dadurch irreversible physische Beeinträchtigungen erleidet, die bei frühzeitiger Diagnose hätten vermieden werden können. Oder handeln Eltern widerrechtlich, wenn sie bei einem Kind mutwillig empfohlene Therapien vernachlässigen und das Kind dadurch in seiner Lernfähigkeit und seinem beruflichen Fortkommen einschränken? Wie ist die Situation zu beurteilen, wenn Eltern ihr Kind aus wohlüberlegten Gründen nicht impfen? Wann überschreiten die Eltern in diesen Fällen eine Grenze, die sich nicht mehr mit dem Wohl des Kindes vereinbaren lässt? Zu den anerkannten Teilbereichen des Persönlichkeitsrechts nach Art. 28 ZGB zählt der Schutz der physischen und der affektiven (emotionalen) Persönlichkeit.634 Beeinträchtigungen der Gesundheit eines Kindes können 632 Zur Kritik an der Lehre vom Erfolgsunrecht vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 312 ff. zu § 2; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 50.04 ff.; ROBERTO, Rz. 262 ff; WERRO, 366 f. 633 TSCHÜMPERLIN, Elterliche Gewalt, 95 ff.; FASSBIND, Elterliche Personensorge, 317; SCHÖBI, 97, 101; HEGNAUER, Elternhaftung, 167, 171. 634 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.41. 3.140 3.141 3.142 154 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht daher grundsätzlich auch als Persönlichkeitsverletzung gewertet werden. Folglich ist Art. 28 ZGB als weitere Schutznorm zur Ergründung von widerrechtlichem Erziehungsverhalten anzusehen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Wirkung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 27/28 ff. ZGB grundsätzlich negatorischer Natur ist. Im Vordergrund der Bestimmungen stehen die Abwehrrechte, nicht jedoch ein positiver Anspruch auf Persönlichkeitsentfaltung.635 Allerdings stellt sich die Frage, ob Eltern hier – ähnlich wie im Strafrecht – eine Garantenstellung haben und daher auch zupositivem Tun verpflichtet sind.636 Kann das Verhalten der Eltern als widerrechtlich eingestuft werden, lässt sich aus der festgestellten Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs).637 Bei Bejahung der übrigen Haftungsvoraussetzung (Schaden und Kausalität), ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob sich die Eltern für ihr pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen auf einen Rechtfertigungsgrund berufen können. D) Rechtfertigungsgründe und die Frage nach überwiegenden privaten Interessen Bei Vorliegen einer rechtfertigenden Sachlage entfällt die Widerrechtlichkeit der Verletzung und der Verursacher wird davon entlastet, für die finanziellen Folgen des Schadens aufzukommen.638 Hinsichtlich der einzelnen 635 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 10.20, Rz. 12.08. 636 Illustrativ hierfür BGE 134 III 241 E. 5.3.1. Das Urteil bezieht sich auf das Recht eines (volljährigen) ehelichen Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung und die Mitwirkungspflicht des zivilrechtlich eingetragenen Vaters zur Feststellung der biologischen Vaterschaft. Das Bundesgericht leitet den Anspruch auf Erforschung der eigenen Herkunft aus dem Persönlichkeitsrecht ab. In Kombination mit der zwischen Eltern und Kindern bestehenden Beistandspflicht (Art. 272 ZGB), kann sich das Kind zur Geltendmachung seines Anspruches auf die Mitwirkung zur Klärung der eigenen Abstammung auf Art. 28 ZGB berufen. Vgl. dazu auch Urteil des EGMR Jäggi Andreas gegen Suisse (58757/OO) vom 13. Juli 2006; sowie AEBI-MÜLLER, Meilenstein, Rz. 6, nach welcher der Grundsatz, wonach sich der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz normalerweise auf ein Abwehrrecht bezieht, im Verhältnis zwischen Eltern und Kind infolge der gegenseitigen Beistandspflicht nach Art. 272 ZGB gerade nicht gilt. 637 Dies jedenfalls dann, wenn der Lehre des Verhaltensunrechts gefolgt wird. Vgl. hierzu Ausführungen unter Rz. 3.139. Auf eine vertiefte Auseinandersetzung zur Objektivierung und Subjektivierung des Verschuldensbegriffs wird vorliegend verzichtet. Siehe hierfür FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 532 ff. zu § 3; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 22.20 f. 638 FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 350 zu § 2. 3.143 3.144 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 155 Rechtfertigungsgründe ist danach zu differenzieren, um welche Art der Verletzung es sich handelt. Bei Erfüllung des Widerrechtlichkeitsbegriffs durch die Verletzung einer Schutznorm im Sinne von Art. 41 OR erwähnt das Gesetz die Rechtfertigungsgründe: Notwehr, Notstand und Selbsthilfe (Art. 52 OR). Daneben sind privatrechtliche Befugnisse, wie beispielsweise das Erziehungsrecht der Eltern (Art. 301 ff. ZGB) als Rechtfertigungsgrund für eine Einschränkung der Freiheit des Kindes anerkannt.639 Da Notwehr-, Notstands- und Selbsthilfesituationen im Zusammenhang mit der Frage nach einem rechtmässigem elterlichen Erziehungsverhalten nicht von Belang sind, verbleiben als möglicher Rechtfertigungsgrund einzig die privatrechtlichen Befugnisse, im Sinne des elterlichen Weisungs- und Erziehungsrechts nach Art. 301 ff. ZGB. Ist die elterliche Verhaltensweise als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB einzustufen, sind nach Art. 28 Abs. 2 ZGB: • die Einwilligung des Verletzten, • überwiegende öffentliche oder private Interessen sowie • das Gesetz als mögliche Rechtfertigungsgründe zu nennen. Da Art. 28 ZGB darauf ausgerichtet ist, den Schutz vor Angriffen von Privaten zu gewährleisten, sind lediglich privatrechtliche Spezialnormen von Bedeutung. Als Beispiel für eine privatrechtliche Spezialnorm ist wiederum das elterliche Weisungs- und Erziehungsrecht nach Art. 301 ff. ZGB zu nennen.640 Im Rahmen der sich stellenden Frage nach dem rechtmässigen elterlichen Erziehungsverhalten entfällt mangels Urteilsfähigkeit des Kindes in der Regel der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten. Damit sind bei einer Persönlichkeitsverletzung des Kindes (Beeinträchtigung der physischen und/oder psychischen Integrität) durch die Eltern lediglich • die überwiegenden privaten Interessen der Eltern oder • das Weisungs- und Erziehungsrecht der Eltern nach Art. 301 ff. ZGB als mögliche Rechtfertigungsgründe von Belang. Was aber sind überwiegende private Interessen der Eltern? Haben Eltern höherrangige Rechte, die über den Rechten des Kindes auf physische und psychische Integrität stehen? Welche Antwort man auch immer gibt, letztlich 639 SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, N 7 ff. zu Art. 301 ZGB; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 50.35; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 350 zu § 2. 640 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.15, 12.38. 3.145 3.146 156 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht bedarf es einer Interessen- und Rechtsgüterabwägung zwischen den Grund- und Persönlichkeitsrechten der Eltern und denjenigen des Kindes.641 Verweigern Eltern medizinische Behandlungen ihres Kindes stehen sich in der Interessenabwägung das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit des Kindes und das Recht der Eltern auf Ausübung ihrer persönlichen Freiheit (Art. 10 BV), das Recht auf Schutz und Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV) oder das Recht auf Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) gegenüber.642 Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ist es unabdingbar, die aktuelle Gesundheitssituation des Kindes, die voraussichtlichen Erfolgschancen bei Durchführung sowie auch die Risiken bei Unterlassen der Behandlung in die Beurteilung mit einzubeziehen. Nach der hier vertretenen Ansicht lässt sich lediglich in annähernd klaren Ausgangslagen, bei lebensnotwendigen Behandlungen des Kindes, wenn eine Unterlassung der Behandlung oder Therapie mit gesicherten Erkenntnissen zu einer Schädigung des Kindes führt, ein Überwiegen der Interessen des Kindes und damit aus haftpflichtrechtlicher Sicht, ein widerrechtliches, nicht zu rechtfertigendes Verhalten der Eltern nachweisen. E) Durchsetzungshindernisse Neben den soeben erörterten Schwierigkeiten, Eltern bei weniger offensichtlichem Fehlverhalten ein nicht zu rechtfertigendes widerrechtliches Erziehungsverhalten nachzuweisen, bestehen zusätzlich Erschwernisse in der prozessualen Durchsetzung des Schadenersatzanspruches. Zunächst ist zu bedenken, dass die Kinder in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihren Eltern stehen und die Geltendmachung einer Verantwortlichkeit im Familienkontext daher unzweifelhaft erschwert ist. Im Übrigen sind Minderjährige nicht handlungsfähig und damit nicht prozessfähig (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Im Gegensatz dazu sind Genugtuungsansprüche nach Art. 49 OR höchstpersönlicher Natur sind, weshalb urteilsfähige Minderjährige diesen Anspruch selbstständig geltend machen können (Art. 67 Abs. 3 lit. a ZPO). Für die Einforderung des Schadenersatzes müssten demgegenüber die Eltern das Kind im Prozess vertreten. Infolge des anzunehmenden Interessenkonflikts 641 Zur Interessenabwägung vgl. Urteil des BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.2; BGE 136 III 410 E. 4; MEILI, BSK ZGB I, N 49 ff. zu Art 28 ZGB; AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 32 ff. zu Art. 28 ZGB; zum Spezialfall der Interessenabwägung bei Ungeborenen: PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 11 ff.; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.23 ff.; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 641 f. zu § 4. 642 Persönlichkeitsverletzungen können durch die Ausübung von Grundrechten gerechtfertigt werden. Statt vieler: Urteil des BGer 5A_888/2011 vom 20. Juni 2012 E. 5.3; AEBI-MÜLLER, HandKomm, N 33 zu Art. 28 ZGB. 3.147 3.148 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 157 zwischen den Eltern und dem Kind, müsste das elterliche Vertretungsrecht entfallen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).643 Damit steht die KESB nach Art. 306 Abs. 2 ZGB in der Pflicht, die Anordnung einer Kindesvertretung zu prüfen. Falls die KESB dies unterlässt und das Kind dadurch (insbesondere wegen der Verjährung) einen Schaden erleidet, stellt sich die Frage der Verantwortlichkeit der Behörden.644 Wird erst nach Erreichen der Volljährigkeit geklagt, kann auch die Verjährung ein Durchsetzungshindernis sein.645 Hat der volljährige Geschädigte Kenntnis vom Ausmass des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen, muss der Anspruch innerhalb eines Jahres eingeklagt werden (relative Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 1 OR). Bei Vorliegen eines Personenschadens kann sich die Feststellung einer hinreichenden Schadenskenntnis schwierig erweisen.646 Die absolute Verjährungsfrist für Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen liegt bei zehn Jahren vom «Tag der schädigenden Handlung» gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR).647 Damit kann die absolute Verjährungsfrist selbst dann eintreten, wenn der Geschädigte keine sichere Kenntnis vom Schaden erlangt 643 Zur direkten Interessenkollision vgl. BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 4 zu Art. 306 Abs. 3 ZGB. 644 Zur Verantwortlichkeit der KESB vgl. Ausführungen unter Rz. 3.101. 645 In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Verjährung für Forderungen der Kinder gegen ihre Eltern während der Dauer der elterlichen Sorge nicht beginnt bzw. falls sie begonnen hat, stillsteht (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Die Verjährungsfrist beginnt jedoch demnach zu laufen, sobald die elterliche Sorge im Rahmen eines Kindesschutzverfahrens aufgehoben, wird. 646 So sind bspw. die Heilungskosten erst bekannt, wenn der Geschädigte Kenntnis von der letzten Arzt-, Spital- oder Apothekerrechnung erlangt hat. Bei dauernder Arbeitsunfähigkeit ist der Schadensumfang hinreichend bekannt, wenn die Individualität durch ein abschliessendes medizinisches Gutachten festgestellt wurde. Die Gerichte stellen allerdings in der Regel auf den Zeitpunkt der Zustellung des Rentenentscheids ab. Vgl. etwa BGE 123 III 204 E. 1. Vgl. dazu FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 3041; REY, Rz. 1622 ff. Tritt im Verlaufe des Heilungsprozesses eine zusätzliche Schädigung ein, beurteilt sich der Beginn der Verjährungsfrist nach Massgabe seiner Voraussehbarkeit. War die gesundheitliche Beeinträchtigung voraussehbar, war die schädigende Handlung noch nicht abgeschlossen. Damit hat der Lauf der relativen Verjährungsfrist noch nicht begonnen. War der Rückfall nicht voraussehbar, ist darin ein neuer Schaden zu erblicken, der eine unabhängige Verjährungsfrist auslöst. 647 Bei wiederholtem oder andauerndem schädigenden Verhalten ist der «Tag der schädigenden Handlung» der Zeitpunkt der letzten widerrechtlichen Handlung bzw. der Tag an dem dieses Verhalten endet. Vgl. dazu FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 3054 ff.; REY, Rz. 1644. 3.149 158 3. Teil: Staatliche Fürsorgepflicht hat.648 Dies führt insbesondere bei Krankheiten, die erst nach einer längeren Zeitspanne seit dem schädigenden Verhalten ausbrechen, zu stossenden Ergebnissen.649 III. Fazit Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche von Kindern gegenüber ihren Eltern infolge erzieherischen Fehlverhaltens und daraus resultierender Beeinträchtigung des gesundheitlichen Wohlbefindens haben in der Schweiz praktisch keine Bedeutung. Hierfür gibt es verschiedene Gründe. Zunächst ist umstritten, ob Erziehung den Charakter einer Obligation hat und damit zu einem Anspruch auf Schadenersatz berechtigt. Bejaht man eine Erziehungshaftung dem Grundsatz nach, gestaltet sich der Nachweis der Haftungsvoraussetzungen herausfordernd. Neben der Schwierigkeit eine unfreiwillige Vermögensverminderung im Sinne von Art. 41 OR infolge einer gesundheitlichen Beeinträchtigung eines Kindes/Jugendlichen nachzuweisen, ergeben sich Hürden bei der Kausalität. Hierfür müsste der Beweis erbracht werden, dass kooperierendes Handeln der Eltern den beim Kind eingetretenen Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte. Des Weiteren ist der Nachweis der Widerrechtlichkeit herausfordernd. Wird davon ausgegangen, dass Art. 301– 303 ZGB und Art. 28 ZGB Schutznormen zur Erfüllung der Widerrechtlichkeit sind, erleichtert dies die Ausgangslage nur vermeintlich. Die Frage, wann die Pflege und Erziehung eines Kindes derart mangelhaft ist, um haftpflichtrechtlich den Widerrechtlichkeitsbegriff zu erfüllen, bleibt heikel. Im Rahmen der Prüfung nach Rechtfertigungsgründen der Eltern ist eine Interessen- und Rechtsgüterabwägung zwischen den Grund- und Persönlichkeitsrechten der Eltern und des Kindes vorzunehmen. Widersetzen sich Eltern Behandlungen, die lebensnotwendig sind oder die mit gesicherten Erkenntnissen zu einer bleibenden und stark beeinträchtigenden Schädigung der Gesundheit des Kindes führen, überwiegen die Interessen des Kindes eindeutig. 648 HONSELL/ISENRING/KESSLER, 142 f.; HUGUENIN, Obligationenrecht, 657 f.; FELLMANN/KOTTMAN, Rz. 3041 ff. und Rz. 3052 ff. 649 Vgl. Urteil des EGMR Howald Moor Renate Anita und Mitb. gegen Schweiz (52067/10 und 41072/11) vom 11. März 2014 zum Anspruch eines Asbestopfers auf Genugtuung. Das EGMR bezeichnete die geltende 10-jährige Frist bei Personenschäden als unangemessen. Dadurch werde der geschädigten Person das in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf freien Zugang zum Gericht vereitelt. Im Rahmen der Revision des Verjährungsrechts wurde für Forderungen aus Personenschäden neu eine absolute Verjährungsfrist von 30 Jahren und eine relative Verjährungsfrist von drei Jahren vorgesehen (Art. 60 Abs. 1bis E OR). Vgl. dazu Botschaft Verjährungsrecht, 235, 252 f. 3.150 3.151 3.152 4. Kapitel: Haftung der Eltern für erzieherisches Fehlverhalten 159 Bewirkt das Verhalten der Eltern demgegenüber eine geringe Gefährdung oder gesundheitliche Beeinträchtigung des Kindes und berufen sich die Eltern auf ihre Grund- und Persönlichkeitsrechte, lässt sich ihr Verhalten möglicherweise rechtfertigen. Ist die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit erfüllt, lässt sich aus der Pflichtverletzung auch das Verschulden bejahen (Objektivierung des Verschuldensbegriffs). Sind die Voraussetzungen von Art. 41 OR gegeben, bestehen schliesslich Erschwernisse in der faktischen Durchsetzung des Anspruches. Infolge des bestehenden Interessenkonflikts zwischen dem betroffenen Kind und den Eltern müsste das elterliche Vertretungsrecht entfallen. Da dem Minderjährigen für die gerichtliche Geltendmachung des Schadenersatzanspruches (nicht jedoch für den Genugtuungsanspruch) die Prozessfähigkeit fehlt, ist dieser darauf angewiesen, dass ihm die KESB hierfür eine Vertretung (Art. 314abis ZGB) anordnet. 3.153 161 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgeheimnis I. Problemstellung Kinderärzte kommen durch ihre tägliche Arbeit in der privaten Arztpraxis oder im Spital mit Kindern in Begegnung, die möglicherweise Gefährdungen ausgesetzt sind oder bei denen sich gesundheitliche Gefährdungen bereits manifestiert haben. Damit die Rechte des Kindes Berücksichtigung finden und die gesetzlich vorgesehenen Massnahmen zum Schutze des Kindes greifen, ist das Verhalten von Ärzten von wesentlicher Bedeutung. So essentiell und unabdingbar der gesetzliche Schutz des Kindes ist, so schwierig erweist es sich im ärztlichen Berufsalltag bei oft unsicherer Ausgangslage, Gefährdungen zu erkennen, einzuschätzen und im Bedarfsfall die erforderlichen Schritte in die Wege zu leiten. Da die Konsequenzen eines Kindesschutz- oder Strafverfahrens für die Betroffenen nicht zu unterschätzen sind und auch dann ihre Spuren hinterlassen, wenn das Verfahren später eingestellt wird, ist der behandelnde Arzt gehalten, weder voreilig noch allzu vorsichtig vorzugehen. Mit Melderechten und –pflichten gegenüber der KESB stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Behörden über physische und psychische Auffälligkeiten von Kindern informiert werden. Diese auch für Ärzte zur Anwendung gelangenden Melderegelungen stehen dem ärztlichen Berufsgeheimnis gegenüber. Auf dieses Spannungsverhältnis ist sogleich einzugehen. II. Ärztliche Schweigepflicht und deren Einschränkungen Die Tätigkeit des Arztes berührt einen sehr sensiblen Lebensbereich des Patienten. Für eine wirksame Behandlung ist der Arzt auf persönliche Informationen des Patienten angewiesen. Um an diese Informationen zu gelangen, bedarf es einer Atmosphäre des Vertrauens. Voraussetzung für diese Vertrauensbeziehung ist die Gewissheit des Patienten, dass der Arzt über alles 4.1 4.2 4.3 162 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte was er in seiner Eigenschaft als Arzt erfährt, Stillschweigen bewahren wird.650 Ebenfalls unter die Geheimhaltungspflicht fallen Informationen, die der Arzt von Angehörigen, Bekannten oder Freunden des Patienten erhält.651 Um die Intimsphäre des Patienten sowie auch das Vertrauensverhältnis zum Patienten und dessen Bezugspersonen zu schützen, wurde die Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses unter Strafe gestellt (Art. 321 Abs. 1 StGB).652 In Art. 321 Abs. 2 und Abs. 3 StGB sind drei Ausnahmen normiert, wann die Offenbarung des Berufsgeheimnisses gegenüber Dritten nicht strafbar ist: • bei Einwilligung des Berechtigten,653 • bei Vorliegen einer auf Gesuch erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder der Aufsichtsbehörde oder • in Anwendung von eidgenössischen oder kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und über die Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde. Des Weiteren kann sich die Offenbarung des Arztgeheimnisses in einer Notstandssituation (Art. 17 StGB) durch die mutmassliche Einwilligung des Patienten oder durch die Wahrung überragender Interessen rechtfertigen.654 Von einem rechtfertigenden Notstand ist auszugehen, wenn eine gegenwärtige Gefahr für ein wesentlich überwiegendes Rechtsgut, wie beispielsweise die körperliche Integrität, besteht und die Notstandslage nicht anders als durch die 650 KELLER, 60 ff.; UTTINGER, 2, 5 ff.; KUHN MATHIAS, 218, 225 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 128 f.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303 ff. 651 KELLER, 73; DONATSCH/WOHLERS, 566 f.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 568 f. 652 Die Pflicht zur Verschwiegenheit des Arztes ist zudem in folgenden Bestimmungen normiert: Diskretions- und Geheimhaltungspflicht (Art. 398 Abs. 2 OR), strafverfahrensrechtliches Zeugnisverweigerungsrecht (Art. 171 StPO) sowie ärztliche Berufspflichten (Art. 40 lit. f MedBG). Zur Diskretions- und Geheimhaltungspflicht im ärztlichen Behandlungsverhältnis vgl. VOKINGER, Rz. 46 zu Nr. 28; WEBER, BSK OR I, N 11 f. zu Art. 398 OR; ROGGO, 70 ff.; FELLMANN, BK, N 43 ff. zu Art. 398 OR. Die sich aus Art. 398 Abs. 2 OR ableitende Treuepflicht verlangt vom behandelnden Arzt strikte Verschwiegenheit. Hierfür muss der Patient den Arzt nicht ausdrücklich anweisen. 653 Als oberste Leitlinie gilt, dass der Patient grundsätzlich allein darüber befindet, wem Informationen weitergegeben werden dürfen. Für eine kritische Auseinandersetzung hierzu vgl. UTTINGER, 2 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 605; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 309 f. 654 OBERHOLZER, BSK StGB II, N 33 zu Art. 321 StGB. 4.4 4.5 4.6 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 163 Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht abwendbar ist.655 So können etwa bei einer urteilsfähigen Minderjährigen Geheimhaltungsinteressen gegenüber den Eltern bestehen und im Vergleich zu den legitimen Interessen der Eltern, die darin liegen über den Gesundheitszustand ihres Kindes informiert zu sein, überwiegen.656 Ist die elterliche Unterstützung und Betreuung für eine erfolgreiche Behandlung der Minderjährigen erforderlich, rechtfertigt sich die Mitteilung an die Eltern. Gefährdet sich beispielsweise eine urteilsfähige Minderjährige selbst, indem sie bei bestehender Suchtproblematik (Alkohol, Drogen, Anorexie, Bulimie, etc.) eine Behandlung/Therapie ablehnt, überwiegt das Schutzinteresse der Minderjährigen, weshalb sich eine Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses rechtfertigt.657 Ebenso kann sich die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses rechtfertigen, wenn ein Arzt im Rahmen einer ärztlichen Behandlung eines Kindes feststellt, dass das Kind körperlich missbraucht oder misshandelt worden ist und Wiederholungsgefahr besteht.658 Die mutmassliche Einwilligung ist vor allem dann von Bedeutung, wenn sich der Patient selbst nicht (mehr) äussern kann, z.B. infolge Kindesalter, Bewusstlosigkeit, Geistesschwäche, Tod, etc. Wird beispielsweise ein Patient bewusstlos in das Spital eingeliefert, obliegt es dem behandelnden Arzt abzuklären, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Patient vor Eintreten der Bewusstlosigkeit der Weitergabe seiner höchstpersönlichen, vertraulichen Daten widersprochen hätte. Sind keine beschriebenen Anhaltpunkte erkennbar und ist die Weitergabe vertraulicher Daten zum Schutz der betroffenen Person erforderlich, ist diese durch mutmassliche Einwilligung gerechtfertigt. Bestehen 655 SEELMANN, BSK STGB I, N 3 ff. zu Art. 17 StGB; TRECHSEL/VEST, PraxKomm StGB, N 28 ff. zu Art. 321 StGB; für das deutsche Recht: ULSENHEIMER, 765, 775 ff. 656 Zu denken ist in diesem Zusammenhang beispielsweise an den Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen. Ist sie in der Lage das Wesen und die Bedeutung der Unterbrechung zu erkennen und kann sie überwiegende Geheimhaltungsinteressen gegenüber den Eltern darlegen (z.B. aus religiösen oder soziokulturellen Gründen), rechtfertigt sich die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses nicht. (Nach Art. 119 Abs. 3 StGB ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters lediglich bei der urteilsunfähigen Minderjährigen vorgesehen.) 657 Zum rechtfertigenden Notstand vgl. auch BÜCHLER/HOTZ, 565, 570 f. 658 Je nach Kanton besteht in der beschriebenen Situation eine ärztliche Meldepflicht. Zudem gewährt Art. 364 StGB der unter Amts- oder Berufsgeheimnis stehenden Person ein Melderecht ohne Entbindung von der Schweigepflicht, wenn von einer strafbaren Handlung auszugehen ist. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.12 ff. und 4.17 ff. 4.7 4.8 164 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte demgegenüber Anhaltspunkte gegen die Weitergabe der Daten, bedarf es einer Rechtsgüterabwägung.659 Neben den höherrangigen Schutzinteressen des urteilsunfähigen oder bewusstlosen Patienten, kann die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses auch durch überragende Interessen einer Drittperson oder des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Zu denken ist in diesem Zusammenhang beispielsweise an eine Gefahr durch einen Piloten, welcher arbeitsunfähig ist, nicht jedoch bereit ist, seine Berufstätigkeit vorübergehend auszusetzen.660 Bei einer Behandlung in einem Spital oder in einer Gemeinschaftspraxis wird von einer stillschweigenden Einwilligung des Patienten zur Weitergabe von Informationen innerhalb des Behandlungsteams ausgegangen. Dies ist bei der arbeitsteiligen Differenzierung von Behandlungsabläufen unvermeidlich.661 Unzulässig und tatbestandsmässig im Sinne von Art. 321 StGB ist demgegenüber ein für die Behandlung nicht erforderlicher Austausch über Patienten unter Berufskollegen, selbst wenn die Berufskollegen auch unter ärztlicher Schweigepflicht stehen.662 Daher ist lediglich bei der einverständlichen Weiter- oder Nachbehandlung durch einen anderen Arzt663 659 Zur mutmasslichen Einwilligung vgl. OBERHOLZER, BSK StGB II, N 33 zu Art. 321 StGB; TAG, 669, 750 ff.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 570 f.; für das deutsche Recht: ULSENHEIMER, 765, 774 f.; DEUTSCH/SPICKHOFF, 607 f. 660 DEUTSCH/SPICKHOFF, 609 f.; vgl. hierzu auch die Diskussion zu den Grenzen der ärztlichen Schweigepflicht nach dem Germanwings-Absturz vom 31. März 2015, in nzz.ch vom 31. März 2015, (zuletzt besucht am 30. November 2015); sowie NZZ vom 2. April 2015, «Die Grenzen der Schweigepflicht», International 7. In der Schweiz sind Ärzte nach Art. 15d Abs. 3 SVG bei negativer Fahreignung oder Fahrkompetenz berechtigt, eine Meldung an die zuständige Behörde zu erstatten. Im Bundesgesetz über die Luftfahrt fehlt eine entsprechende Bestimmung, weshalb die allgemeinen Regeln zur Offenbarung des Berufsgeheimnisses gegenüber Dritten zur Anwendung gelangen. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.4. 661 PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 77; für das deutsche Recht: KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 310 f.; MARTI/STRAUB, Arzt und Berufsrecht, 233, 250. 662 DONATSCH/WOHLERS, Ziff. 1.4 zu § 126. 663 ULSENHEIMER, 765, 774 f.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 309 f. 4.9 4.10 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 165 sowie wenn der Patient dem behandelnden Arzt die Einwilligung erteilt, einen Spezialisten zuzuziehen, in diesem engen Rahmen von einer Durchbrechung der ärztlichen Schweigepflicht auszugehen.664 III. Ärztliche Melderechte/-pflichten und deren Umsetzung im geltenden Recht 1. Ärztliche Melderechte mit Auflagen Nach Art. 443 Abs. 1 ZGB ist grundsätzlich jedermann berechtigt die KESB zu informieren, wenn «eine Person hilfsbedürftig erscheint».665 Für Personen, die einem Berufsgeheimnis unterliegen, bleiben die Vorschriften über das Berufsgeheimnis vorbehalten.666 Dies gilt insbesondere auch für das Arztgeheimnis. Möchte ein Arzt der KESB eine Meldung über ein gefährdetes Kind erstatten, muss er sich demgemäss vorgängig entweder vom Berufsgeheimnis entbinden lassen oder die Einwilligung der betroffenen Person einholen (Art. 321 Abs. 2 StGB). Der direkte und transparentere Weg besteht wohl darin, die Einwilligung vom urteilsfähigen Kind bzw. bei dessen Urteilsunfähigkeit von dessen Eltern zu erwirken.667 Die betroffenen Personen sind dadurch von allem Anfang an einbezogen und erhalten Gelegenheit für eine Stellungnahme. Selbst wenn es zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Gefährdungsmeldung kommen sollte, dürfte der Bruch des Vertrauensverhältnisses weniger gross sein, als wenn die betroffenen Personen direkt durch die KESB über die ärztliche Gefährdungsmeldung informiert werden. Wurde an einer minderjährigen Person allerdings eine strafbare Handlung begangen ober besteht für den Geheimnisträger ernsthafter Anlass, von einer 664 Bei einer ergänzenden Zweitbehandlung in einem umschriebenen Fachbereich, dürfen lediglich diejenigen Informationen, die mit der Zweitbehandlung in Zusammenhang stehen weitergegeben werden, nicht jedoch die gesamte Krankenakte. Vgl. ROGGO, 73; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 130 f. 665 Art. 443 Abs. 1 ZGB ist durch Verweis in Art. 314 Abs. 1 ZGB auch für das Kindesschutzverfahren von Belang. Auf die vorgesehene Revision ZGB (Kindesschutz) zu erweiterten Melderechten und Meldepflichten im Kindesschutz wird in Rz. 4.19 ff. eingegangen. 666 Art. 443 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 321 StGB. In diesem Punkt sieht die Revision ZGB (Kindesschutz) eine andere Regelung vor, vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 667 Die rechtfertigende Einwilligung der betroffenen Person setzt die Urteilsfähigkeit, mit Blick auf die Tragweite des Geschehens, voraus und wird als höchstpersönliches Recht angesehen. Vgl. dazu TAG, 669, 750; DONATSCH/WOHLERS, 573 f.; BÜCHLER/HOTZ, 565, 568. 4.11 4.12 166 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte strafbaren Handlung auszugehen, so gewährt Art. 364 StGB der unter Amts- und Berufsgeheimnis stehenden Person ein Melderecht ohne vorgängige Entbindung vom Amts- oder Berufsgeheimnis.668 Stellt der Arzt beispielsweise fest, dass das Kind (durch die Eltern oder eine Drittperson) verletzt wurde, z.B. durch Schläge, Schütteln, etc., so ist er direkt zur Meldung an die KESB befugt.669 2. Ärztliche Meldepflichten A) Ärztliche Meldepflicht im ZGB?670 Personen, die im Rahmen ihrer «amtlichen Tätigkeit» von einer Person erfahren, die hilfsbedürftig erscheint, werden im ZGB gesondert behandelt (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Sie unterliegen einer Meldepflicht ohne vorgängige Entbindung vom Amtsgeheimnis.671 Diese Differenzierung zwischen Personen in «amtlicher Tätigkeit», die zur Meldung verpflichtet und den «übrigen» Personen, die lediglich meldeberechtigt sind, wirft Fragen auf. Für Ärzte, die an einem öffentlichen Spital tätig sind, stellt sich die Frage, ob sie dieser in Art. 443 Abs. 2 ZGB normierten Meldepflicht unterliegen oder ob für sie das Melderecht nach Art. 443 Abs. 1 ZGB mit vorgängiger Entbindung vom Berufsgeheimnis zur Anwendung gelangt. Rechtsdogmatisch gesehen geht es darum, ob Art. 443 Abs. 2 ZGB eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Durchbrechung des ärztlichen Berufsgeheimnisses nach Art. 321 StGB bildet. 668 Der Gesetzgeber hat bewusst von einer allgemeinen Meldepflicht abgesehen. Art. 364 StGB verdeutlicht, dass Verschwiegenheitspflichten nicht absolut gelten und die Gefährdung einer minderjährigen Person eine Durchbrechung des Berufsgeheimnisses rechtfertigen kann. Vgl. BIDERBOST, BSK StGB II, N 1 zu Art. 364 StGB; COTTIER/SCHLAURI, 759, 769; ROSCH, Zusammenarbeit, 1020, 1025. 669 Ebenso finden sich Meldeberechtigungen ohne vorgängige Entbindung vom Berufsgeheimnis in Art. 11 Abs. 3 OHG und in Art. 3c BetmG. 670 In der vorliegenden Untersuchung steht die ärztliche Meldepflicht im Zusammenhang mit Kindeswohlgefährdungen im Fokus. Auf spezialgesetzliche ärztliche Anzeige- bzw. Meldepflichten, wie beispielsweise Art. 27 EpG oder Art. 119 Abs. 5 StGB (strafloser Schwangerschaftsabbruch) wird nicht eingegangen. 671 AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 22 zu Art. 443 ZGB. Die Person in amtlicher Tätigkeit kann ihren Entscheid nicht von einer vorgängigen Interessenabwägung abhängig machen. Liegen konkrete Hinweise für eine Hilfsbedürftigkeit vor, ist sie zur Meldung verpflichtet. A.M. ROSCH, Komm Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 443 ZGB. Seines Erachtens gibt es keine absolute Meldepflicht. Vielmehr gelte es immer derjenigen Pflicht nachzukommen, die aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung in Bezug auf den Rang des Rechtsgutes und der Schwere des Eingriffs als gewichtigere Pflicht einzustufen sei. 4.13 4.14 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 167 Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Begriff der «amtlichen Tätigkeit» weit auszulegen. Demgemäss sollen Personen, die öffentlich-rechtliche Befugnisse ausüben, auch wenn sie zum Gemeinwesen nicht in einem Beamten- oder Angestelltenverhältnis stehen, darunter subsumiert werden.672 Bei einem Arzt, der an einem öffentlichen Spital, als Schularzt oder in einer kantonalen oder kommunalen Fachstelle tätig ist, besteht allerdings die Besonderheit, dass er sowohl dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) als auch dem ärztlichen Berufsgeheimnis (Art. 321 StGB) unterliegt. 673 Da sich Art. 443 Abs. 2 ZGB an Personen in «amtlicher Tätigkeit» richtet und Berufsgeheimnisträger im Gesetzestext nicht erwähnt werden, kann nicht abgeleitet werden, dass auch Berufsgeheimnisträger ohne Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis zur Weitergabe von Informationen berechtigt sind.674 Vielmehr ist der Berufsgeheimnisträger nach wie vor verpflichtet, die Einwilligung der betroffenen Person einzuholen oder sich vom Berufsgeheimnis entbinden zu lassen. Nach dem Gesagten lässt sich auf Basis von Art. 443 Abs. 2 ZGB keine allgemeine Meldepflicht für Berufsgeheimnisträger und damit auch keine ärztliche Meldepflicht ableiten. Konkret heisst dies, dass ein Schulzahnarzt, der bei einem Kind eine grobe Vernachlässigung der Zahnpflege feststellt, – bei fehlender kantonaler Meldepflicht – nicht ohne Entbindung vom ärztlichen Berufsgeheimnis, an die KESB gelangen darf.675 Immerhin sei darauf hingewiesen, dass die Einführung einer gesamtschweizerischen Meldepflicht im Zusammenhang mit Misshandlungen, sexuellem Missbrauch von Kindern und Gewaltopfern in der Vergangenheit im 672 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7076. 673 STECK, HandKomm, N 18 zu Art. 443 ZGB; AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 25 zu Art. 443 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 13.07. 674 Vgl. dazu auch AUER/MARTI, BSK Erwachsenenschutz, N 25 zu Art. 443 ZGB. 675 Zu den kantonalen ärztlichen Meldepflichten vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 ff.; vgl. jedoch auch die Ausführungen zu den vorgesehenen Änderungen der Melderegelung im Kindesschutz unter Rz. 4.20 ff. 4.15 4.16 168 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Parlament verschiedentlich zur Diskussion stand676 und aufgrund der Motion Aubert auch derzeit sehr aktuell ist; darauf ist sogleich zurückzukommen.677 B) Kantonale Meldepflichten und deren Problematik Die Kantone haben die Kompetenz, weitere Meldepflichten vorzusehen (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Verschiedene Kantone haben in den Einführungsgesetzen zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und weitere Meldepflichten für bestimmte Personengruppen eingeführt. Eine Übersicht zeigt folgendes Bild: • Vier Kantone (AI, SZ, UR, OW)678 haben explizit für Ärzte eine Meldepflicht vorgesehen. • Weitere Kantone sehen eine Meldepflicht für Gesundheitsfachpersonen vor (AR, GE).679 • Andere Kantone unterstellen «Fachkräfte aus dem Gesundheitswesen» (VD)680 oder «Personen, die mit der medizinischen und psychologischen Behandlung von Kindern zu tun haben» (ZG)681 einer Meldepflicht. • Wiederum andere Kantone sehen für «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin und Pflege» (GR)682 oder «Mitarbeitende von privaten 676 Die NR Jasmin Hutter beantragte mit ihrer Motion vom 1. Oktober 2007 die Einführung einer Meldepflicht für Ärzte, die Gewaltopfer behandeln. Der Bundesrat stellte den Antrag auf Ablehnung der Motion, woraufhin diese von der Motionärin zurückgezogen wurde (vgl. Motion Hutter 07.3598: «Meldepflicht für Opfer von Gewaltdelikten»). Die Motion von NR Evi Allemann vom 5. Oktober 2007 zielte in eine ähnliche Richtung (vgl. Motion Allemann 07.3697: «Meldepflicht für Gewaltvorfälle»). National- und Ständerat haben den Bundesrat beauftragt, zusammen mit den Kantonen Gewaltvorfälle gesamtschweizerisch zu erfassen und im Hinblick auf Massnahmen auszuwerten. Vgl. dazu (zuletzt besucht am 30. November 2015). 677 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.19 ff. 678 Art. 21 Abs. 1 EG ZGB AI; § 29 Abs. 2 EG ZGB SZ; Art. 25 Abs. 2 EG/KESR UR; Art. 22 Abs. 1 Verordnung betreffend die Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts OW. 679 Art. 48 Abs. 1 EG ZGB AR; Art. 34 Abs. 3 und 4 Loi d’application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile (GE). Der Kanton GE sieht im Gegensatz zu anderen Kantonen eine Meldepflicht an das Jugendamt und nicht an die KESB vor. 680 Art. 32 Abs. 2 Loi d’application du droit fédéral de la protection de l‘adulte et de l’enfant (VD). 681 § 44 Abs. 2 EG ZGB ZG. 682 Art. 61 Abs. 1 EG ZGB GR. 4.17 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 169 Institutionen in den Bereichen Betreuung und Pflege» (LU)683 eine Meldepflicht vor. Fasst man die genannten Berufsbezeichnungen weit, unterliegen Ärzte in den Kantonen AI, AR, GE, GR, JU, OW, SZ, UR, VD, LU und ZG einer Meldepflicht an die KESB, falls sie eine Gefährdung des Kindeswohls feststellen.684 Die vorerwähnten Ausführungen verdeutlichen die gesamtschweizerisch uneinheitliche und gleichzeitig unbefriedigende Rechtslage in einem sensiblen und zentralen Bereich des Kindesschutzes. In elf Kantonen wurde eine Meldepflicht für Ärzte eingeführt, während die restlichen 15 darauf verzichtet haben, entsprechende Anordnungen zu treffen. Im Übrigen haben diejenigen Kantone, die eine Meldepflicht eingeführt haben, durch uneinheitliche Begriffsbezeichnungen, wie «Gesundheitsfachperson», «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin und Pflege» oder «Mitarbeitende von privaten Institutionen in den Bereichen Betreuung und Pflege» zusätzliche Differenzierungen geschaffen, die in der Praxis Verwirrung stiften. IV. Zur vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 1. Motion Aubert Die NR Josiane Aubert reichte am 9. Dezember 2008 die Motion «Schutz des Kindes vor Misshandlung und sexuellem Missbrauch» ein.685 Die Motion verlangt, dass sämtliche Fachpersonen, die durch ihre berufliche Tätigkeit mit Kindern in Kontakt kommen, bei Verdacht auf Kindesmisshandlung und Kindesmissbrauch einer Meldepflicht unterstellt werden. Durch die Meldepflicht sollen die Voraussetzungen geschaffen werden, dass die KESB möglichst frühzeitig zum Schutz von gefährdeten Kindern intervenieren kann. Der Bundesrat lehnte die Motion insgesamt ab, erklärte sich jedoch bereit, eine 683 § 46 Abs. 2 EG ZGB LU. 684 So auch AFFOLTER KATHRIN, 47, 48 ff.; vgl. auch Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 15. 685 Die Bundesversammlung, Motion Aubert 08.3790, Schutz des Kindes vor Misshandlung und sexuellem Missbrauch, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 4.18 4.19 170 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte modifizierte Form mit klar umschriebenen Ausnahmen entgegenzunehmen.686 Der Stände- und Nationalrat folgten den Anliegen des Bundesrates und nahmen die Motion mit abgeändertem Motionstext an.687 Mithin wurde der Bundesrat im März 2011 beauftragt, einen entsprechenden Gesetzesentwurf auszuarbeiten. 2. Gesetzesentwurf A) Melderecht ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis Der Gesetzesentwurf zur Revision der Melderegelungen im zivilrechtlichen Kindesschutz sieht neu direkt in den Verfahrensbestimmungens des Kindeschutzrechts ein Melderecht für jedermann vor.688 Die hierfür grundlegende Bestimmung bildet Art. 314c E ZGB: Art. 314c E ZGB Melderechte 1 Jede Person kann der Kindesschutzbehörde Meldung erstatten, wenn das Wohl eines Kindes gefährdet erscheint. 2 Liegt eine Meldung im Interesse des Kindes, so sind auch Personen meldeberechtigt, die dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen. Diese Bestimmung gilt nicht für die nach dem Strafgesetzbuch an das Berufsgeheimnis gebundenen Hilfspersonen. Berufsgeheimnisträger, und damit insbesondere auch Ärzte, sollen neu ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis berechtigt sein, eine Gefährdungsmeldung an die KESB zu erstatten (Art. 314c Abs. 2 E ZGB).689 Begründet wird diese vereinfachte Berechtigung zur Gefährdungsmeldung damit, dass es die 686 Aus Sicht des Bundesrates beinhaltet die Einführung einer allgemeinen Meldepflicht für Berufsgeheimnisträger auch Gefahren, weshalb die Meldepflicht nicht grundsätzlich im Interesse und zum Wohl eines betroffenen Kindes sein kann. Konkret besteht etwa die Gefahr, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und betroffenem Kind/Jugendlichen bzw. Eltern leidet. Vgl. Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 2 f. 687 Vgl. Amtliches Bulletin - Die Wortprotokolle von National- und Ständerat, Motion Aubert 08.3790: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 688 Im geltenden Recht ergeben sich Melderechte und -pflichten durch Verweis in das Erwachsenenschutzrecht (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 443 ZGB); vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 4.11. 689 Nach dem geltenden Recht dürfen Berufsgeheimnisträger lediglich wenn Anlass besteht, dass an der betroffenen Person eine «strafbare Handlung» (Art. 364 StGB) verübt wurde, ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis eine Meldung erstatten. Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.12 f. 4.20 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 171 Interessen eines betroffenen Kindes – auch wenn keine strafbare Tat begangen wurde – rechtfertigen, unverzüglich zu handeln. Die Entbindung vom Berufsgeheimnis wird in der Praxis als administrative Hürde angesehen. Im Übrigen löst die Anwendung von Art. 364 StGB und die damit einhergehende Frage, wann eine «strafbare Handlung» vorliegt, Unsicherheiten aus. Dies führt zu Zurückhaltung, wodurch wertvolle Zeit verloren gehen kann. Für eine Gefährdungsmeldung soll nicht mehr die Frage im Zentrum stehen, ob an einer minderjährigen Person eine Straftat begangen wurde, entscheidungsrelevant soll vielmehr sein, ob die Abklärung des Schutzbedürfnisses des Kindes erforderlich ist.690 Die vorgesehene Melderegelung im Gesetzesentwurf basiert auf der Grundannahme, dass Fachpersonen, die an das Berufsgeheimnis gebunden sind, selbst abschätzen können, wie wichtig ein Vertrauensverhältnis zum betroffenen Kind/Jugendlichen bzw. dessen Eltern ist und wann es unumgänglich wird, Dritte zum Schutz des Kindes/Jugendlichen zuzuziehen.691 Im Gegensatz zum Vorentwurf gilt diese Meldeberechtigung ausschliesslich für primäre Berufsgeheimnisträger, nicht jedoch für deren Hilfspersonen, die ebenfalls dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis unterliegen (Art. 314c Abs. 2 E ZGB). Hilfspersonen haben sich an ihre Vorgesetzten (sog. primäre Geheimnisträger) zu wenden, damit diese die erforderliche Interessenabwägung vornehmen.692 690 Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 16; Botschaft Kindesschutz, 18 f., 24 f. 691 Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 16 f., 19. Nach Ansicht des Gesetzgebers könnte eine Meldepflicht für Ärzte zur Folge haben, dass sich betroffene Minderjährige nicht mehr frei fühlen, über ihre Probleme zu sprechen. Opfer von Misshandlungen sollten aber gerade nicht befürchten müssen, dass ihre Schilderungen entgegen ihrem Willen an Dritte weitergegeben werden. Ebenso könnte eine Meldepflicht dazu führen, dass Eltern, die ihr Kind misshandelt haben, dieses auf Angst vor dem Einbezug von Behörden nicht mehr ärztlich behandeln lassen. Siehe auch Botschaft Kindesschutz, 27. 692 Botschaft Kindesschutz, 26 f. Hilfspersonen sind damit weder meldeberechtigt noch meldeverpflichtet. Sie sind lediglich «angehalten», mögliche Kindeswohlgefährdungen dem primären Geheimnisherrn zur Kenntnis zu bringen. 4.21 172 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte B) Keine Meldepflicht für Ärzte Das zentrale Anliegen der Revision besteht in der Erweiterung der Meldepflichten auf Personen (in nicht amtlicher Tätigkeit), die beruflich regelmässig mit Kindern zu tun haben.693 Der Gesetzesentwurf sieht hierfür folgende Regelung vor: Art. 314d E ZGB Meldepflichten 1 Folgende Personen, die nicht dem Berufsgeheimnis nach dem Strafgesetzbuch unterstehen, sind zur Meldung verpflichtet, wenn das Wohl eines Kindes gefährdet erscheint und sie der Gefährdung nicht im Rahmen ihrer Tätigkeit Abhilfe schaffen können: 1. Fachpersonen aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung, Erziehung, Bildung, Sozialberatung, Religion und Sport, die beruflich regelmässig Kontakt zu Kindern haben; 2. Fachpersonen in amtlicher Tätigkeit. 2 Die Kantone dürfen keine weiteren Meldepflichten gegenüber der Kindesschutzbehörde vorsehen. Vorbehalten bleiben Regelungen der Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeit. Durch Art. 314d Abs. 1 E ZGB werden Ärzte explizit von der Pflicht zur Meldung an die KESB ausgeklammert. Diese Ausnahme steht im Einklang zum Melderecht für Berufsgeheimnisträger, welches mit dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Berufsfachmann und der betroffenen Person begründet wird.694 Aus der Botschaft geht im Übrigen klar hervor, dass für die dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) unterliegenden Ärzte in «amtlicher Tätigkeit» ebenfalls das Melderecht nach Art. 314c Abs. 2 E ZGB zur Anwendung gelangt.695 Des Weiteren sollen die Kantone neu nicht mehr berechtigt sein, weitergehende Meldepflichten gegenüber der KESB vorzusehen (Art. 314d Abs. 2 E ZGB). Zusammenfassend festgehalten, weitet Art. 314d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB die Meldepflicht – neben den bereits der Meldepflicht unterliegenden Personen in amtlicher Funktion – auf Fachpersonen aus, die • keinem strafrechtlichen Berufsgeheimnis unterliegen, • davon ausgehen, dass sie im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen können, 693 Fachpersonen in amtlicher Tätigkeit unterliegen bereits nach dem geltenden Recht einer Mitteilungspflicht (Art. 443 Abs. 2 ZGB). Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.13. 694 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.20 f. 695 Botschaft Kindesschutz, 25. 4.22 4.23 4.24 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 173 • in den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung, Erziehung, Bildung, Sozialberatung, Religion oder Sport tätig sind und • beruflich regelmässig mit Kindern zu tun haben.696 C) Fazit und Forderungen a) Einheitlichkeit und Grundvoraussetzungen Der Gesetzesentwurf ist hinsichtlich der Zielsetzung, Melderechte und -pflichten gegenüber der KESB zu klären und einheitlich zu regeln, grundsätzlich begrüssenswert. Die derzeitige Rechtslage, wonach Ärzte bei gleichem Sachverhalt in einzelnen Kanton meldeverpflichtet und in anderen Kantonen lediglich meldeberechtigt oder gar nicht zur Meldung befugt sind, ist unbefriedigend und verwirrlich. Begrüssenswert ist des Weiteren, dass Berufsgeheimnisträger, und dadurch insbesondere Ärzte, ohne vorgängige Entbindung vom Berufs- oder Amtsgeheimnis meldeberechtigt sein sollen. Dadurch kann zum einen wertvolle Zeit gewonnen werden und zum anderen werden Unklarheiten hinsichtlich einer möglichen Anwendung von Art. 364 StGB ausgeräumt.697 Zielführend und klärend ist zudem, dass Ärzte an einem öffentlichen Spital ebenfalls meldeberechtigt und nicht meldeverpflichtet sein sollen.698 Indem der Gesetzesentwurf Ärzte (und andere Berufsgeheimnisträger) gesamtschweizerisch einheitlich von der Meldepflicht ausnimmt, wird dem Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient Rechnung getragen.699 Obwohl diese Überlegung durchaus ihre Berechtigung hat, folgt daraus nicht automatisch und ohne weitere Bemühungen ein verbesserter Kindesschutz. Der Gesetzesentwurf basiert auf der Annahme, dass Ärzte einschätzen können, wann drohende Gefährdungen bzw. bereits 696 Damit sollte der Kreis der Meldepflichtigen auf Fachpersonen beschränkt werden, die Gefährdungen des Kindes adäquat einschätzen können. Im Vorentwurf, war das Kriterium, der beruflichen Tätigkeit noch nicht aufgelistet. Durch die Vorbringen im Vernehmlassungsverfahren, wonach Privatpersonen, die im Freizeitbereich mit Kindern arbeiten, nicht über die nötige Erfahrung verfügen würden, Gefährdungen adäquat einschätzen zu können, wurde zusätzlich die Voraussetzung der beruflichen Tätigkeit eingefügt. Vgl. dazu Vernehmlassungsentwurf EJPD, Kindesschutz/Meldepflicht, 19; Botschaft Kindesschutz, 27. 697 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.20. 698 Botschaft Kindesschutz, 25. 699 Problematisch ist allerdings, dass es den Kantonen nach wie vor vorbehalten sein soll, in ihren Kompetenzbereichen, wie beispielsweise im Gesundheits- und Schulwesen, Sanktionen und Disziplinarmassnahmen gegen fehlbare Fachpersonen vorzusehen (vgl. Botschaft Kindesschutz, 30). Dadurch besteht die Gefahr der Beeinträchtigung des Ermessensspielraums ärztlichen Handelns. 4.25 4.26 174 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen von Kindern ein Zuziehen der KESB erforderlich machen. Um jedoch körperliche Symptome oder Auffälligkeiten von Kindern frühzeitig erkennen zu können, ist – abgesehen von den offensichtlichen Fällen – besonderes Fachwissen und Erfahrung erforderlich. Erst dadurch wird es möglich, vorschnelles Handeln zu vermeiden und Gefährdungsmeldungen möglichst nur in denjenigen Fällen zu erstatten, in denen abklärungsbedürftige Auffälligkeiten vorliegen. Entscheiden sich Ärzte trotz Gefährdungsanzeichen gegen eine Gefährdungsmeldung, übernehmen sie die Verantwortung, die gesundheitliche Entwicklung des Kindes in Beobachtung zu behalten.700 b) Verbesserter Kindesschutz durch Erweiterung der Meldepflichten auf Privatpersonen? Die im Entwurf vorgesehene Erweiterung der Meldepflicht auf berufliche «Fachpersonen aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung (…)», die nicht dem Berufsgeheimnis unterliegen, keine amtliche Tätigkeit ausüben, im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen können und die beruflich regelmässig mit Kindern arbeiten (Art. 314d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB), ist klärungsbedürftig. Fraglich ist zunächst, welche Berufsgruppen «aus den Bereichen Medizin, Psychologie, Pflege, Betreuung», die nicht dem Berufsgeheimnis unterliegen, von dieser Bestimmung betroffen sein sollen. Ebenso unklar ist, wie der Terminus «regelmässig mit Kindern arbeiten» auszulegen ist. Die Botschaft umschreibt den Kreis der meldeverpflichteten privaten Fachpersonen mit «Lehrpersonen in Schulen ausserhalb des schulpflichtigen Alters, Angestellte in einer privat organisierten Kinderkrippe, Nannys, Therapeutinnen und Therapeuten, Mitarbeitende von Beratungsstellen (z.B. Elternberatungsstellen) oder privaten Hilfswerken (…) sowie Trainerinnen und Trainer jeder Sportart».701 In der Medizin, Psychologie sowie auch der Pflege sind berufliche Fachpersonen in überwiegender Mehrheit im Auftrage eines Arztes tätig. Als medizinische Hilfspersonen unterliegen sie dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis und werden durch Art. 314d Abs. 1 E ZGB von der Meldepflicht ausgenommen. Ebenso unterliegen freiberufliche Psychotherapeuten dem strafrechtlichen Berufsgeheimnis.702 Nach dem Gesagten können nur selbstständige, unabhängig von einem Arzt tätige «Therapeutinnen und Therapeuten», die ihre Dienste beruflich anbieten und 700 Der Kindesschutz zählt zum Pflichtenheft eines Arztes. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.41 f. 701 Botschaft Kindesschutz, 27. 702 Art. 321 Abs. 1 StGB; OBERHOLZER, BSK StGB II, N 9 zu Art. 321 StGB. 4.27 4.28 4.29 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 175 regelmässig mit Kindern arbeiten, dieser in Art. 314d Abs. 1 E ZGB normierten Meldepflicht unterliegen. Zu denken ist etwa an Komplementärtherapeuten, Naturheilpraktiker, «Heiler» etc. Ob die erwähnten Fachpersonen Gefährdungen des Kindeswohls einzelfallgerecht einschätzen und mit der vorgesehenen Meldepflicht adäquat umgehen können, ist fraglich. Sind sie mit der Meldepflicht überfordert, kann dies dazu führen, dass sie bei einem Verdacht entweder voreilig handeln oder sich unsensibel zeigen und Gefährdungsanzeichen nicht wahrnehmen wollen. Ersterwähnte Möglichkeit führt zu einer steigenden Zahl von unbegründeten Gefährdungsmeldungen. Dies ist naheliegenderweise weder für die KESB noch für die Betroffenen hilfreich. Die zweiterwähnte Reaktion, wonach aus Überforderung nicht reagiert wird, bewirkt exakt das Gegenteil, das mit der Revision angestrebt werden wollte. Um möglichst nur begründete Gefährdungsmeldungen zu erhalten und eine Überforderung mit dem Umgang der Meldepflicht zu verhindern, wird es unumgänglich, Aufklärungsarbeit zu leisten. Bedenkt man den offenen, der Mitteilungspflicht unterliegenden Kreis von Privatpersonen, ist die Umsetzung dieses Vorhabens wohl nicht ganz einfach. c) Gefahr der Pönalisierung Ein weiteres Fragezeichen ergibt sich hinsichtlich der Durchsetzung und Sanktionierung der vorgesehenen Meldepflicht. Im Gesetzesentwurf sind keine Sanktionen vorgesehen. Eine der Meldepflicht unterliegende private Fachperson kann sich dem Wortlaut von Art. 341d Abs. 1 Ziff. 1 ZGB folgend wohl einfach auf den Standpunkt stellen, die Gefährdung nicht erkannt zu haben oder davon ausgegangen zu sein, dieser im Rahmen ihrer Tätigkeit Abhilfe schaffen zu können. Sollte sich die Gefährdung des Kindes verwirklichen und wird das Kind Opfer einer Straftat könnte die Unterlassung der gebotenen Meldung möglicherweise trotzdem strafrechtliche Bedeutung erlangen. Zur Diskussion stünde dann eine Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zum fraglichen strafrechtlichen Delikt.703 Der Gehilfenschaft nach Art. 25 StGB macht sich strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Als Hilfeleistung gilt jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert. Der fördernde Beitrag kann auch im Unterlassen einer Person geleistet werden, die als Garantin zur Abwendung der Haupttat gerichtete Handlung verpflichtet gewesen wäre.704 Da Art. 341d Abs. 1 Ziff. 1 E ZGB grundsätzlich eine Garantenstellung für die private Fachperson auszulösen vermag und Eventualdolus zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes ausreicht, reichen die Konsequenzen der vorgesehenen 703 Vgl. dazu Botschaft Kindesschutz, 29; Positionspapier Kindesschutz Schweiz, 6. 704 DONATSCH/TAG, 165 ff.; FORSTER, BSK StGB, N 50 zu Art. 25 StGB. 4.30 4.31 4.32 176 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Mitteilungspflicht für Privatpersonen, die regelmässig mit Kindern zu tun haben, sehr weit. Obwohl die Rechtsprechung dazu neigt, nur solche Hilfeleistungen als strafbar zu qualifizieren, die eine strafbare Handlung fördern und auch Einigkeit darin besteht, dass eine Einschränkung der Strafbarkeit auf kausale Hilfeleistungen erforderlich ist,705 kann die Einführung der Meldepflicht für Privatpersonen heikle Abgrenzungsfragen zwischen strafbarem und straflosem Unterlassen auslösen. Insofern besteht die Gefahr, dass ein «untätig sein» sehr früh pönalisiert wird. Dies wiederum könnte zur Folge haben, dass – aus Sicherheitsgründen – vermehrt unbegründete Gefährdungsmeldungen erstattet werden. d) Verbesserungsvorschläge Die Einführung der Meldepflicht für private Fachpersonen führt nicht per se zu einem verbesserten Schutz für betroffene Kinder. Die im Gesetzesentwurf vorgesehene erweiterte Meldepflicht greift, wie dargelegt, sehr weit und beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Gefahr der Pönalisierung. Um dieser Gefahr zu begegnen, müsste den der Mitteilungspflicht unterliegenden Privatpersonen, Informations- und Beratungsangebote zur Verfügung gestellt werden. Nur dadurch kann verhindert werden, dass nicht die Quantität, sondern die Qualität von Gefährdungsmeldungen gesteigert wird. Im Übrigen müsste gewährleistet sein, dass die KESB über die nötigen Ressourcen verfügt, um die Gefährdungsmeldungen professionell und einzelfallgerecht zu bearbeiten. Studien belegen, dass bei unbefriedigenden Erfahrungen mit der KESB, insbesondere bei zeitlichen Verzögerungen, in der Folge eher auf Gefährdungsmeldungen verzichtet wird.706 Das Verhalten der KESB bzw. die fehlenden Rahmenbedingungen bewirken das Gegenteil, das mit der Gesetzesrevision angestrebt werden wollte. In Berücksichtigung der angesprochenen Risiken, ist die Einführung der Mitteilungspflicht für einen spezifischen Bereich von Privatpersonen sehr kritisch zu hinterfragen. Können die angesprochenen Rahmenbedingungen nicht aufgebaut werden, sollte von der vorgesehenen Meldepflicht für private Fachpersonen abgesehen werden. 705 BGE 129 IV 124 E. 3.2; 121 IV 109 E. 3a; 120 IV 265 E. 2c/aa; M.w.H. DONATSCH/TAG, 165 ff. welche dafür plädieren, dass in Grenzfällen gestützt auf das Kriterium des Vorsatzes nur solche Hilfeleistungen als strafbar angesehen werden sollten, deren Sinn darin lag, eine strafbare Handlung zu fördern. Des Weiteren verlangt die sog. psychische Gehilfenschaft, dass der Hilfeleistende den Täter in einem vorhandenen deliktischen Willen bestärkt. 706 HARRIES/CLARE, 48 ff.; ebenso Positionspapier Kindesschutz Schweiz, 3. 4.33 1. Kapitel: Ärztliche Melderechte und -pflichten versus ärztliches Berufsgemheimnis 177 Die fehlende ärztliche Meldepflicht auf Bundesebene setzt das Verantwortungsbewusstsein von Ärzten gegenüber dem Kindesschutz voraus.707 Um dieser Verantwortung gerecht zu werden, braucht es Spezialkenntnisse und interdisziplinäre Zusammenarbeit.708 Zunächst ist es unabdingbar, den Kindesschutz auf allen Stufen der Aus-, Weiter-, und Fortbildung von Ärztinnen und Ärzten stärker zu gewichten. Die Schilderungen von LIPS709 zeigen illustrativ, dass in diesem Bereich Handlungsbedarf besteht. An den medizinischen Fakultäten in der Schweiz werden während dem gesamten Studium von sechs Jahren nicht mehr als zwei bis acht Stunden dem Themenbereich des Kindesschutzes gewidmet. Selbst für Assistenzärzte, die sich zum Facharzt Kinder- und Jugendmedizin weiterbilden, gibt es keine klaren Vorgaben über den zu erreichenden Wissensstand im Bereich des Kindesschutzes. Ob eine Weiterbildung in diesem Bereich erfolgt, hängt derzeit wesentlich von der Eigeninitiative der Kinderklinik bzw. der Person, die innerhalb der Klinik für die Weiterbildung verantwortlich ist, ab. Auf der Ebene der Fortbildung sieht die Situation nicht anders aus. Fachärzte für Kinder- und Jugendmedizin dürfen ihre Weiterbildungen frei auswählen. Damit beruht es auf der Eigeninitiative jedes einzelnen Arztes, ob er oder sie sich im Themenbereich des Kindesschutzes weiterbildet.710 Je mehr Ärzte über Kenntnisse und Erfahrungen im Kindesschutz verfügen, desto eher wird es möglich sein, sich untereinander zu vernetzen, auszutauschen und Abläufe zu klären. 707 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.26. 708 Interessant erscheint in diesem Zusammenhang eine Studie der Fachhochschule Gesundheit von Lausanne in Zusammenarbeit mit der Universität Lausanne. Die Studie belegt, dass es Kinderärzte als hilfreich empfinden, sich untereinander auszutauschen. Selbst sehr erfahrene Kinderärzte unterstreichen die Notwendigkeit, multidisziplinäre Strukturen aufzubauen, um administrative Abläufe und Verfahren zu klären. Vgl. dazu SAVIOZ/BRIOSCHI/SCHWAB/ KNÜSEL, 14 f.; zur interdisziplinären Zusammenarbeit vgl. auch Ausführungen unter 5.85 ff. 709 LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 110 f. 710 Ausführlich dazu LIPS, Kinderschutz und Medizin, 103, 110 f. 4.34 178 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie I. Vom Grundsatz und dessen Besonderheit Dem behandelnden Arzt obliegt die Pflicht, den Patienten nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu behandeln. Hierzu zählt Sorgfalt in der Diagnosestellung, der Bestimmung des therapeutischen Vorgehens und der Behandlung.711 Die zu erbringende ärztliche Sorgfalt lässt sich nicht allgemeingültig umschreiben. Sie richtet sich «vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum und der Zeit, die dem Arzt zur Verfügung steht, sowie nach Ausbildung und Leistungsfähigkeit, die objektiv von ihm zu erwarten ist».712 Bei medizinischen Behandlungen von Kindern sind hinsichtlich der Beurteilung der ärztlichen Sorgfaltspflicht nachfolgende Besonderheiten zu berücksichtigen: Über zahlreiche Leiden und gesundheitliche Störungen bei Kindern stehen keine bzw. lediglich unzureichende Daten zur Verfügung.713 Ursache hierfür bildet die Schwierigkeit, an Kindern Forschung zu betreiben. In der Vergangenheit durfte, dem Subsidiaritätsprinzip folgend, nur dann klinische Forschung an Kindern betrieben werden, wenn die angestrebten Erkenntnisse nicht durch Versuche an mündigen und urteilsfähigen Personen erzielt werden konnten (aArt. 55 HMG).714 Nach dem geltenden Recht sind Forschungsprojekte an 711 Die Rechtsgrundlage der ärztlichen Sorgfalt bildet Art. 398 Abs. 2 OR. Die Pflicht den Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 40 lit. a MedBG. Zur Auslegung dieser als Generalklausel bezeichneten Umschreibung im MedBG ziehen Lehre und Rechtsprechung den Sorgfaltsbegriff des Auftragsrechts (Art. 398 Abs. 2 OR) heran. Vgl. hierzu FELLMANN, MedBG-Komm, N 45 zu Art. 40 MedBG; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 121; WEBER, BSK OR I, N 24 f. zu Art. 398 OR; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 102 ff.; BAUMANN MAX, 123, 135. 712 Zum Ermessensspielraum ärztlichen Handelns: Urteil des BGer 4A_499/2011 vom 20. März 2012 E. 3.1; Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; Urteil des BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2000 E. 1b; siehe auch WIEGAND, Arztvertrag, 81, 104 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 120 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 f.; JÄGER/SCHWEITER, 34 ff. 713 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 4, Ziff. 2.3; SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 241; LACHENMEIER, Rz. 40; SCHLATTER, 120 ff. 714 Mit Inkrafttreten des Humanforschungsgesetzes (HFG) wurde aArt. 55 Heilmittelgesetz (HMG) aufgehoben, vgl. Anhang HFG. 4.35 4.36 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 179 Kindern zwar unter leicht gelockerten, aber nach wie vor lediglich unter strengen Voraussetzungen zulässig (Art. 21 HFG). Hinzu kommt die Schwierigkeit, pädiatrische Versuchspersonen zu rekrutieren sowie die Tatsache, dass Forschungsvorhaben mit Kindern im Vergleich zu entsprechenden Untersuchungen mit Erwachsenen mit zusätzlichem Aufwand verbunden sind.715 Die fehlenden klinischen Prüfungen in der Pädiatrie haben zur Konsequenz, dass bei der Behandlung von Kindern oftmals ein medizinischer Standard fehlt und nicht selten «off-label-use»716 und «unlicensed-use»717 Anwendungen auftreten.718 Das Fehlen von pädiatrischen Zulassungen von Arzneimitteln und Therapien führt zu verschiedenen Problemen. Forschungsergebnisse, die durch klinische Studien mit Erwachsenen gewonnen wurden, lassen sich nicht uneingeschränkt auf die Behandlung von Kindern übertragen. Zudem gibt es Erkrankungen, die nur bei Kindern auftreten. Wiederum andere Krankheiten treten zwar auch bei Erwachsenen auf, haben jedoch bei diesen einen anderen Verlauf. Alles in allem tragen Kinder im Vergleich zu Erwachsenen ein höheres Risiko für nicht erwünschte Arzneimittelwirkungen. Trotzdem sind «off-label-use» und «unlicensed-use» Anwendungen oftmals die einzige Möglichkeit, Kindern zu helfen.719 Diese Ausgangslage hat in der medizinischen Praxis, beispielsweise in der pädiatrischen Onkologie oder in der Neonatologie, dazu geführt, dass «off-label- use» Anwendungen zum medizinischen Standard und damit zu einer ärztlichen Behandlung lege artis wurden.720 Um die Anforderungen, die an die ärztliche Sorgfaltspflicht gestellt werden, zu konkretisieren, ist – wie nachfolgend ausgeführt wird – danach zu unterscheiden, ob der Arzt eine Standardbehandlung (Heilbehandlung/etablierte 715 SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 243 ff.; Nationale Ethikkommission, Zur Forschung an Kindern, 7 ff. 716 Zum Begriff des «off-label-use» vgl. Ausführungen unter Rz. 2.97 ff. 717 Eine «unlicensed-use» Anwendung liegt vor, wenn für ein Arzneimittel keine behördliche Zulassung des entsprechenden Landes vorliegt. Definitionsgemäss handelt es sich dabei immer um ein ausländisches Medikament. Vgl. PETERMANN, 2. 718 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.97 ff. 719 Derzeit läuft die 2. Etappe der Revision des HMG. Durch die Revision sollen Anreize zur Verbesserung der Arzneimittelsicherheit in der Pädiatrie geschaffen werden (Verlängerung des Schutzzertifikates, Verpflichtung Arzneimittel für Kinder zu entwickeln, pädiatrisches Prüfkonzept). Zudem soll sichergestellt werden, dass Fortschritte in der Medizin nicht nur Erwachsenen zugutekommen, sondern auch Kinder von neuen Entwicklungen profitieren können. Das Gesetz tritt voraussichtlich Anfang 2016 in Kraft. Vgl. Botschaft Heilmittelgesetz, 2. Etappe, 11 ff.; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 3, 7. 720 SCHLATTER, 120 ff.; WIDMER, 6; SPRECHER FRANZISKA, Arzneimittel, 3, 4; LACHENMEIER, Rz. 53 f. 4.37 180 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte Behandlung), einen individuellen Heilversuch («off-label-use» Bereich) oder einen experimentellen Heilversuch durchzuführen beabsichtigt. II. Ärztliches Behandlungsspektrum und ärztliche Sorgfaltspflicht 1. Etablierte medizinische Behandlung Unter einer etablierten medizinischen Behandlung wird eine Behandlung verstanden, die den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst entspricht und damit zum medizinischen Standard zählt.721 Der medizinische Standard wird als «Stand der (natur-)wissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrungen, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat.»722 umschrieben. Zusammenfassend stützt sich der medizinische Standard auf drei Grundpfeiler: • die Erkenntnisse aus der Forschung, • die Erfahrungen aus der ärztlichen Praxis sowie • die Akzeptanz in den medizinischen Fachbereichen.723 Obwohl dies in Lehre und Rechtsprechung weitestgehend unbestritten ist, weisen die SAMW und andere Autoren zu Recht auf Umsetzungsprobleme hin.724 Unklar ist beispielsweise, ob alle drei Grundpfeiler in gleicher Deutlichkeit vorzuliegen haben oder ob es zulässig ist, dass ein oder möglicherweise auch zwei Kriterien überwiegen. Kann von einem medizinischen Standard gesprochen werden, wenn wissenschaftliche Erkenntnisse nicht bzw. nur teilweise mit den Erfahrungen aus der medizinischen Praxis übereinstimmen? Wann ist von einer fachmedizinischen Akzeptanz auszugehen?725 Wer legt diese fest? Wie viele Erfahrungswerte aus der ärztlichen Praxis sind erforderlich? Diese Fragen verdeutlichen die Schwierigkeit, den vielverwendeten Begriff des medizinischen Standards verbindlich festzulegen. 721 Die Medizin verwendet für derartige Behandlungen auch den Begriff der sog. evidenzbasierten Medizin. Vgl. hierzu FMH Medizinische Guidelines: Voraussetzungen und Anwendung, 52. 722 Vgl. VAN SPYK, 157; zur lex artis in der Neonatologie SCHLATTER, 132 ff. 723 VAN SPYK, 159 f.; WIDMER, 6. 724 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 ff. Der Begriff der Standardtherapie wird im Alltag je nach Betrachtungsebene (Evidenz, fachliche Empfehlungen, Zulassung der Heilmittelbehörde unterschiedlich ausgelegt). Ebenso VAN SPYK, 158 ff.; WIDMER, 6 f. 725 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 5 ff. 4.38 4.39 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 181 Um diese Problematik zu entschärfen, haben verschiedene ärztliche Fachgesellschaften Empfehlungen (Guidelines) erarbeitet, die den medizinischen Standard bei der Behandlung spezifischer Krankheitsbilder umschreiben. Es ist jedoch längst nicht so, dass für jedwelche Behandlung derartige Richtlinien bzw. Empfehlungen existieren. Im Übrigen gibt es in bestimmten Fachbereichen eine Vielzahl zum Teil sich widersprechender Empfehlungen, was der Übersicht abträglich ist. Wiederum andere Empfehlungen entsprechen nicht mehr den neuesten Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft.726 Gleichwohl werden SAMW–Richtlinien oder fachärztliche Empfehlungen in Haftpflichtprozessen, wenn es um eine behauptete Sorgfaltspflichtverletzung geht, als Massstab für die gebührende Sorgfalt beigezogen.727 Allerdings bedeutet das Abweichen von einer Behandlungsempfehlung oder einer Richtlinie nicht automatisch eine Verletzung der ärztlichen Sorgfaltspflicht. Solange sich die Nichtanwendung der Behandlungsempfehlung aus ärztlicher Sicht begründen lässt, liegt keine Pflichtverletzung vor. Der Arzt hat in der Feststellung der Diagnose sowie in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen meist einen Ermessensspielraum, womit er unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten auswählen kann.728 Von einer Pflichtverletzung ist erst dann auszugehen, wenn ein ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr vertretbar ist und ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst liegt.729 726 Zur Verwendung und der Qualität von Guidelines: FMH Medizinische Guidelines, Voraussetzungen und Anwendung, 52 f.; zur Massgeblichkeit von soft law vgl. Ausführungen unter Rz. 2.81 ff. 727 Urteil des BGer 2C_9/2010 vom 12. April 2010 E. 3.1; BGE 123 I 112 E. 7c; 121 V 289 E. 7c; zur Abkehr von der bisherigen Praxis vgl. Urteil des BGer 6B_599/2010 vom 26. August 2010 E. 6.2.2. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht den SAMW-Richtlinien keine wesentliche Bedeutung zugemessen. Dieses Urteil wurde in der Lehre hinsichtlich seiner Begründung – nicht jedoch hinsichtlich seines Ergebnisses – stark kritisiert und von der plaedoyer Jury zum Fehlurteil des Jahres 2010 gekürt. Vgl. plaedoyer 1/11, 82; vgl. dazu auch RÜETSCHI, 231, 239. 728 Vgl. dazu Urteil des BGer 4C.53/2000 vom 13. Juni 2006 E. 1b; ebenso BGE 133 III 121 E. 3.1; 120 Ib 411 E. 4a; 115 Ib 175 E. 3b; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; siehe auch FMH Medizinische Guidelines, Voraussetzungen und Anwendung, 52 f.; SCHLATTER, 130 ff., 158 ff. 729 Vgl. Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; BGE 130 IV 7 E. 3.3; 120 Ib 411 E. 4; 120 II 248 E. 2c; siehe dazu auch PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 102 f.; WIEGAND, Arztvertrag, 81, 104 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1943 ff.; SCHLATTER, 158 f. 4.40 4.41 182 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte 2. «off-label-use» Bereich Ärzten ist es grundsätzlich im Rahmen der Therapiefreiheit erlaubt, Arzneimittel und Heilverfahren anzuwenden, für die noch keine erprobte, nach wissenschaftlichen Erkenntnissen standardisierte Verfahren vorliegen.730 Allerdings müssen kumulativ folgende Voraussetzungen vorliegen: • etablierte Verfahren fehlen oder sind nicht erfolgsversprechend • es bestehen verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit der Behandlung und • erhöhte Anforderungen an die ärztliche Sorgfalts- und Aufklärungspflicht werden beachtet.731 Patienten sind in erster Linie mit etablierten Heilverfahren und behördlich zugelassenen Medikamenten zu behandeln. Erst wenn die Standardtherapie nicht erfolgreich war bzw. erfolgsversprechend ist, steht es im Ermessen des Arztes, den medizinischen Standard zu verlassen und im Interesse des Patienten nicht vollständig geprüfte Heilmittel oder Heilverfahren anzuwenden.732 Dies setzt voraus, dass verlässliche (jedoch noch nicht systematisch überprüfte) Anhaltspunkte für eine therapeutische oder diagnostische Wirkung der Behandlung vorliegen.733 Die voraussichtlichen Vor- und Nachteile der Behandlung müssen in der Abwägung ein Abweichen von der Standardtherapie rechtfertigen, sofern eine solche besteht.734 In Analogie zu Art. 9 Abs. 4 HMG kann ein individueller Heilversuch gerechtfertigt sein, wenn von der 730 Vgl. BGE 134 IV 175 E. 4.2; 130 I 337 E. 5.3; 120 Ib 411, E. 4a; siehe auch VAN SPYK, 160 f.; PETERMANN, 1 ff.; nach LACHENMEIER, Rz. 16, Rz. 57 ff., kann eine medizinische Indikation den Arzt dazu verpflichten, eine Therapie mit nicht zugelassenen Arzneimitteln durchzuführen. Eine unterlassene «off-label- use» Behandlung, welche indiziert gewesen wäre, kann daher seines Erachtens eine Haftung nach sich ziehen. Zum notwendigen «off-label-use» für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 1041; ebenso Entscheid des OLG Köln VersR 1991, 186. Das OLG Köln hat in diesem Fall die unterlassene Verordnung des Medikamentes (Aciclovir), welches zum damaligen Zeitpunkt (noch) nicht für Kinder zugelassen war, bei einer viralen Hirnhautentzündung eines Kindes als schweren Behandlungsfehler eingestuft. Der Arzt hätte sich kundig machen müssen, dass das Medikament im betreffenden Fall das Mittel der Wahl gewesen wäre. 731 Vgl. dazu VAN SPYK, 160 f. 732 SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542; VAN SPYK, 160 f.; SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie, 10 f. 733 SPRECHER/VAN SPYK, 7; SCHWEIZER/VAN SPYK, 535, 542; SPRECHER FRANZISKA, behinderte Kinder, 236, 238 f. 734 WIDMER, 8. 4.42 4.43 4.44 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 183 Anwendung eines noch nicht etablierten Verfahrens ein «grosser therapeutischer Nutzen» zu erwarten ist. Hinsichtlich der Anforderungen an die Sorgfalts- und Aufklärungspflichten gilt der Grundsatz, wonach diese umso umfassender zu sein haben, je neuer und unerprobter die vom anerkannten Standard abweichende Behandlung ist und je höher die Risiken für den Patienten einzuschätzen sind.735 Hierfür hat der Arzt hat eine gewissenhafte, sorgfältige und sachkundige Risiken-/Nutzenabwägung sämtlicher in Betracht kommender Behandlungsmöglichleiten vorzunehmen. Er hat die Eltern darüber aufzuklären, dass es keine Standardbehandlung gibt oder diese nicht sinnvoll oder erfolgversprechend ist. Zudem bedarf es einer Begründung, weshalb der vorgeschlagene Heilversuch ausgewählt wurde und – neben den bekannten und üblichen Risiken bei medizinischen Eingriffen und Behandlungen – auch unbekannte Risiken auftreten können.736 Da bei Heilversuchen definitionsgemäss ein medizinischer Standard fehlt, ist die Kostenübernahme möglicherweise nicht gewährleistet. Der behandelnde Arzt steht daher auch in der Pflicht, die Eltern über die nicht gesicherte Krankenkassendeckung aufzuklären.737 3. Experimentelle Einzelfallbehandlungen Im Unterschied zu Behandlungen im «off-label-use» Bereich, fehlen bei einer experimentellen Einzelfallbehandlung verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit der Behandlung.738 Gleichwohl fallen derartige Behandlungen nicht unter die spezialgesetzlichen Regelungen des HFG.739 Diese Tatsache wurde von der Schweizerischen Stiftung für Patientenschutz (SPO)740 sowie auch in der Lehre741 teilweise stark kritisiert und führte schliesslich dazu, dass der Bundesrat durch eine Motion beauftragt wurde, sich der Thematik 735 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 164 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 176; VAN SPYK, 162; SPRECHER/VAN SPYK, 3. 736 Urteil des BGer 4P.110/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1.1; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 112 f.; SPRECHER/VAN SPYK, 7; VAN SPYK, 163; für das deutsche Recht DEUTSCH/SPICKHOFF, 1041. 737 LACHENMEIER, Rz. 57, mit Verweis auf haftungsrechtliche Aspekte; PALLY HOFMANN, Medizinischer Berufsalltag, 118 f.; ROGGO, 120. 738 Zum Begriff der experimentellen Einzelfallbehandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.98. 739 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.99. 740 Vgl. Medienmitteilung SPO vom 10. März 2011, «Humanforschungsgesetz nach Behandlung im Nationalrat weiterhin mit grosser Lücke», (zuletzt besucht am 30. November 2015). 741 Vgl. SPRECHER/VAN SPYK, 8. 4.45 4.46 184 4. Teil: Zur Rechtsstellung des Arztes im Grenzbereich elterlicher Vertretungsrechte anzunehmen und zu klären, ob gegebenenfalls sachgerechte Ergänzungen der geltenden Bestimmungen erforderlich sind.742 Die SAMW hat sich in ihrer Richtlinie und Empfehlung «Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Therapie» mit der Thematik auseinandergesetzt. Sie umschreibt die ärztliche Sorgfaltspflicht bei experimentellen Einzelfallbehandlungen wie folgt: 743 • Gibt es eine Standardtherapie, ist zu begründen (und zu dokumentieren), weshalb diese nicht durchgeführt wird. • Die experimentelle Heilbehandlung ist der Nichtbehandlung in einer strengen Risiko-/Nutzenabwägung gegenüberzustellen. • Bei experimentellen Operationsmethoden oder komplexen Behandlungsstrategien ist gesondert zu überprüfen, ob das Verfahren genügend beherrscht wird. • Sofern nicht von einem minimalen Risiko auszugehen ist, muss eine zu dokumentierende Einschätzung eines Expertengremiums oder einer zweiten Fachperson eingeholt werden. • Die Behandlung ist lückenlos zu überwachen und zu dokumentieren. Es ist sicherzustellen, dass die Behandlung jederzeitig abgebrochen werden kann, sobald sich herausstellt, dass diese erfolglos ist oder das Risiko- /Nutzenverhältnis nicht mehr vertretbar ist. • Es ist zu überprüfen, ob die experimentelle Therapie nicht im Rahmen eines laufenden oder neu zu lancierenden Forschungsprojektes durchgeführt werden kann. • Die Checkliste des (zu dokumentierenden) Aufklärungsgespräches ist einzuhalten. III. Fazit Je weiter sich der Arzt vom medizinischen Standard entfernt, desto höher sind die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht und umso gewissenhafter und umfassender ist das Abweichen vom üblichen Vorgehen zu begründen. Parallel ansteigend zur Sorgfaltspflicht bewegt sich die ärztliche Aufklärungspflicht. Auch diese unterliegt umso höheren Anforderungen, je stärker vom Standard abgewichen wird. Obwohl die beschriebenen Grundsätze zur ärztlichen Sorgfaltspflicht nachvollziehbar und berechtigt erscheinen, 742 Vgl. Motion «Heilversuche» vom 12. Januar 2011 (11.3001), (zuletzt besucht am 30. November 2015). 743 SAMW-Richtlinie und Empfehlung Abgrenzung von Standardtherapie und experimenteller Einzelfallbehandlung, 11 ff. 4.47 4.48 2. Kapitel: Ärztliche Sorgfaltspflicht in der Pädiatrie und Neonatologie 185 verbleiben Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich dem was als Standard, was ansatzweise anerkannt und was als Experiment einzuordnen ist. Wie erwähnt, können «off-label-use» Anwendungen insbesondere in der Pädiatrie und Neonatologie zum Standard werden.744 Ebenso ist die Abgrenzung zur experimentellen Einzelfallbehandlung fliessend. Dadurch kann es anspruchsvoll werden, den Ermessensspielraum ärztlichen Handelns zu konkretisieren. Selbst wenn es nicht möglich und im Übrigen auch nicht sinnvoll ist, denselben abschliessend und für jeden Einzelfall zu definieren, macht es zumindest Sinn, die Grenzen der ärztlichen Therapiefreiheit zu klären. Ein möglicher Ansatzpunkt hierfür liegt im Bereich der ärztlichen Richtlinien und Guidelines. In diesem Zusammenhang sind medizinische Fachgesellschaften unter Aufsicht der Politik gefordert, deren Entwicklung zu analysieren, Qualitätsmerkmale zu erarbeiten und für deren rasche und permanente Aktualisierung zu sorgen. 744 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.36. 4.49 187 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit in Konflikt- und schwierigen Entscheidungssituationen 1. Kapitel: Einleitung und Ziel der Untersuchung In den vorangehenden Ausführungen wurden die Rechtsgrundlagen, Eingriffsrechte- und Eingriffspflichten sowie auch Grenzbereiche bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern aus Sicht der Eltern, des Staates sowie des Arztes dargestellt. Der fünfte Teil der Untersuchung ist der medizinischen Kindesschutzarbeit und in diesem Zusammenhang insbesondere den Handlungsabläufen und Handlungsinstrumenten in Konflikt- oder schwierigen Entscheidungssituationen gewidmet. Hierbei ist von Interesse, welche Rechte und Pflichten den Eltern, dem betroffenen Kind, Ärzten und gesundheitlichen Institutionen im Rahmen der Erarbeitung eines Behandlungsvorschlags obliegen und wie bei Dissens vorgegangen wird. Es sind Abläufe und Verfahren zu klären und diejenigen Punkte aufzugreifen und zu bearbeiten, die aus juristischer Sicht Fragen aufwerfen. Zur besseren Veranschaulichung macht es Sinn, zwei Themengruppen zu bilden. In der einen Gruppe werden diejenigen Praxis-Abläufe beschrieben und hinterfragt, in denen eine medizinische Indikation für eine ärztliche Behandlung zwar klar gegeben ist, sich die Eltern jedoch nicht damit einverstanden erklären können (Konfliktsituation). In der anderen Gruppe werden diejenigen Abläufe untersucht, die zur Anwendung gelangen, wenn aus medizinischer Sicht nicht eindeutig gesagt werden kann, ob die vorgesehene Behandlung im Interesse und zum Wohl des Kindes ist (sog. Grenzbereiche der Pädiatrie und Neonatologie). 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen Verweigern die Eltern eines urteilsunfähigen Kindes ihre Einwilligung zu einer medizinisch indizierten Behandlung, liegt ein Dissens zwischen dem behandelnden Arzt/Behandlungsteam und den Eltern vor. Hinsichtlich der in die Wege zu leitenden Massnahmen und der beizuziehenden Gremien ist der zeitliche Faktor von wesentlicher Bedeutung. Das Vorgehen bei umgehender Behandlungsindikation unterscheidet sich entsprechend der untenstehenden 5.1 5.2 188 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Grafik und den nachfolgenden Ausführungen von den Massnahmen bei kurzfristig bzw. längerfristig aufschiebbaren Behandlungen. I. Dringliche Behandlung A) Ausgangslage Reicht die Zeit nicht um die KESB zu kontaktieren bzw. deren Entscheid abzuwarten, ist die Situation dringlich, weshalb der behandelnde Arzt sowohl berechtigt, als auch verpflichtet ist, ohne oder entgegen dem elterlichen Willen zu handeln.745 Eine solche Situation kann beispielsweise vorliegen, wenn mit der Behandlung innerhalb weniger Tage begonnen werden sollte, die KESB aber (in Ermangelung eines Pikettdienstes) nicht so kurzfristig entscheiden kann. Dient der Wille der Eltern nicht dem Interesse und Wohl des Kindes, ist auf die Meinung der Eltern nicht weiter Rücksicht zu nehmen. Dieser kommt keine rechtliche Bedeutung zu.746 B) Nachträgliche ärztliche Meldepflicht? Nach Abschluss der dringlichen Behandlung ohne oder entgegen dem elterlichen Willen interessiert, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der behandelnde Arzt verpflichtet ist, Drittpersonen oder die KESB zuzuziehen. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst zu klären, ob im 745 Zu den Voraussetzungen der Dringlichkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13 ff. 746 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.12; Rz. 2.68 f. 5.3 5.4 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 189 jeweiligen Kanton eine ärztliche Meldepflicht besteht.747 Des Weiteren kann sich möglicherweise gestützt auf die Sicherungsaufklärung des Arztes (auch therapeutische Aufklärung) eine Pflicht zur Zuziehung von Drittpersonen ergeben. Rechtsgrundlage der Sicherungsaufklärung bildet Art. 394 Abs. 1 OR. Die Sicherungsaufklärung verpflichtet den Arzt, den Patienten darüber aufzuklären und zu informieren, wie er sich künftig zu verhalten hat, um seine Heilung zu fördern, jedenfalls aber nicht zu gefährden.748 Für eine optimale Genesung ist es in der Regel nicht unwesentlich, dass sich ein Patient nach einem medizinischen Eingriff an die Anweisungen des Arztes hält. Zu denken ist beispielsweise an medikamentöse Nachbehandlungen, Physiotherapie, Kontrolluntersuchungen, etc. Die Sicherungsaufklärung des Arztes bildet einen wichtigen Bestandteil der ärztlichen Behandlung und wird in der Lehre als eine Vertragspflicht des Arztes angesehen. Unterlässt der Arzt diese Hinweise, begeht er eine Vertragsverletzung, für die er schadenersatzpflichtig werden kann.749 Die Grenze der Sicherungsaufklärung bildet die Eigenverantwortung und das Selbstbestimmungsrecht einer jeden urteilsfähigen Person. Die Sicherungsaufklärung darf daher nicht so weit gehen, dass der Arzt «die Rolle eines dauerhaften Aufpassers» einnimmt.750 Nach dem Gesagten obliegt dem Arzt in Wahrnehmung seiner Sicherungsaufklärung die Pflicht, die Eltern darüber aufzuklären, wie sie das Kind für eine optimale Genesung unterstützen und begleiten können. Wird die gesundheitliche Genesung eines Kindes durch ein offensichtliches oder latentes 747 Zur ärztlichen Meldepflicht in den Kantonen und der vorgesehenen Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 ff. 748 M.w.H. zur Sicherungsaufklärung vgl. Urteil des BGer 4C.229/2000 vom 27. November 2001 E. 3a ff.; zur Haftung eines Arztes infolge unzureichender Sicherungsaufklärung durch seine Hilfsperson vgl. BGE 116 II 519 E. 3b. Die Praxisassistentin rät einer Mutter, die telefonisch um einen Behandlungstermin für ihr Kind bittet, das an starkem Durchfall und Erbrechen leidet, zu strenger Diät, nicht jedoch zu den gebotenen Massnahmen hinsichtlich der Gefahr der Dehydrierung. Die fehlerhafte und ungenügende Aufklärung der Praxisassistentin wurde dem Arzt zugerechnet. Zur Sicherungsaufklärung siehe auch SCHÖNI, 112 f.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 175 ff.; PAYLLER, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, 37 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 128; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 172, 184 ff.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 180 ff. 749 FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 172 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 128, 190; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 184 f.; für das deutsche Recht: LIPP, 29, 78 ff. 750 FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 187; für das deutsche Recht: LAUFS, Ärztliche Aufklärungspflicht, 703, 712 f. 5.5 5.6 190 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Desinteresse oder Unverständnis der Eltern gefährdet bzw. voraussichtlich gefährdet, hat der behandelnde Arzt die erforderlichen Schritte zum Schutz des Kindes in die Wege zu leiten.751 Wie die Reaktion des Arztes im Einzelfall zu erfolgen hat und ob direkt die KESB zu informieren ist oder ob es zunächst ausreichend ist, Drittpersonen zuzuziehen, ist abhängig von der Gefährdungssituation des Kindes und liegt im Ermessen des Arztes.752 Wichtig erscheint, dass die weitere gesundheitliche Entwicklung des Kindes beobachtet wird. Dies gilt selbst dann, wenn Eltern den Unannehmlichkeiten aus dem Weg gehen, indem sie das Kind von einem anderen Arzt behandeln lassen, welcher über die Vorgeschichte nicht informiert ist. Sofern bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Drittpersonen eingeschaltet wurden und es aus medizinischen Gründen und zum Schutz der gesundheitlichen Entwicklung des betroffenen Kindes wichtig erscheint, dass Beobachtungen und Erkenntnisse der Erstbehandlung weitergegeben werden, steht der erstbehandelnde Arzt basierend auf einer allfällig bestehenden kantonalen Meldepflicht sowie aufgrund der vertraglichen Sicherungsaufklärung in der Pflicht, die KESB oder andere Organisationen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes753 zuzuziehen. II. Kurzfristig aufschiebbare Behandlung 1. Begrenzter Ermessensspielraum und Verfügbarkeit der KESB Lässt sich eine medizinisch indizierte Behandlung wenige Stunden oder Tage aufschieben, sollte sich der Arzt um die stellvertretende Einwilligung der KESB bemühen. Das Bestehen der medizinischen Indikation sowie der enge Zeitrahmen haben letztlich einen sehr begrenzten Ermessensspielraum der KESB zur Folge. Sie hat die Eltern superprovisorisch von ihrem Vertretungsrecht zur Einwilligung in die medizinische Behandlung ihres Kindes zu entbinden und dem behandelnden Arzt superprovisorisch bzw. vorsorglich 751 Vgl. dazu Entscheid des OLG Koblenz MedR 2000, 37 (VersR 2001, 1100). Einem Arzt obliegt – selbst wenn kein Behandlungsfehler passiert ist – nach Behandlungsende die Pflicht, von sich aus alles zu tun, um die Auswirkungen einer möglichen Gesundheitsschädigung so gering wie möglich zu halten. Je nach Konstellation ist der Patient oder der Hausarzt zu informieren, um eine sachgerechte Nachbehandlung oder Vorsorge für den Fall des Eintritts des Risikos sicherzustellen. 752 Auch bei der Erörterung der Sicherungsaufklärung gilt der Grundsatz, wonach das elterliche Vertretungsrecht seine Grenze findet, wenn das Kind durch die Verhaltensweise der Eltern einer Gefährdung ausgesetzt ist. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.68 f. 753 Zum freiwilligen Kindes- und Jugendschutz vgl. Rz. 3.5. 5.7 5.8 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 191 die Einwilligung zu erteilen, das Kind zu behandeln.754 Problematisch an dieser Sachlage ist, dass sich die KESB vollumfänglich auf die Sachverhaltsdarstellung und das Fachwissen der medizinischen Fachperson zu verlassen hat. In der beschriebenen Situation reicht die Zeit für umfassende Abklärungen und aufklärende Gespräche mit den Eltern nicht. Der Arzt erlangt dadurch eine nicht unwesentliche Verantwortungs- und Machtposition. Aufgrund der ärztlichen Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung,755 der Pflicht zur Wahrung der Patientenrechte756 sowie der Pflicht «in dringenden Fällen Beistand»757 zu leisten, ist diese Machtposition allerdings zu relativieren. Bedarf es einer stellvertretenden Einwilligung ausserhalb der Bürozeiten, kann dies nur bei Bestehen eines KESB-Pikettdienstes gewährleistet werden. Wie andernorts erörtert, existieren nicht in allen Kantonen derartige Dienste.758 Erste Erfahrungen aus Kantonen, die über einen KESB-Pikettdienst verfügen, zeigen, dass dieses Angebot insbesondere bei Fragen und zu fällenden Entscheidungen im Kindesschutzbereich genutzt werden.759 Behandelnde Ärzte schätzen es, unmittelbare Rückendeckung durch die Behörden zu bekommen. Dadurch lässt sich die – in den fraglichen Situationen nicht selten – schwierige Zusammenarbeit mit Eltern erleichtern.760 Einzelne Kantone ohne KESB- Pikettdienst haben eine alternative Lösungsmöglichkeit entwickelt, auf welche sogleich einzugehen ist. 2. Zurückbehaltung in der Institution A) Ausgangslage und Rechtfertigung In einzelnen Kantonen hat die KESB, die über keinen Pikettdienst verfügt, Spitäler und Heime im Bedarfsfall (an Wochenenden, Feiertagen und ausserhalb der Bürozeiten) ermächtigt, ein gefährdetes Kind entgegen dem Willen der Eltern in der gesundheitlichen Institution zurückzubehalten. Die jeweilige Institution hat die kantonale KESB baldmöglichst, d.h. am nächsten Werktag über die Zurückbehaltung zu informieren und einen entsprechenden Antrag für eine Kindesschutzmassnahme zu stellen.761 Als Rechtfertigung für diese beschriebene Zurückbehaltung wird im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die 754 Art. 306 Abs. 2 ZGB oder Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 445 ZGB. 755 Vgl. Art. 40 lit. a MedBG. 756 Vgl. Art. 40 lit. c MedBG. 757 Vgl. Art. 40 lit. g MedBG. 758 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.89 ff. 759 Interview mit lic.iur. A. Schöb, Familiengericht AG vom 5. Mai 2014. 760 Interview mit Dr. med. M. Wopmann, Spitalinterner Kindesschutz Schweiz, vom 5. Mai 2014; RAMSEIER/MÜNGER, 3. 761 So z.B. im Kanton Zürich gemäss Interview mit Dr. med. G. Staubli, Leiter Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich vom 5. Mai 2014. 5.9 5.10 192 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Verantwortlichen der Institution in Wahrnehmung überwiegender Interessen, der Berufspflicht und der Notstandshilfe (Art. 17 StGB) handeln würden, weshalb eine Strafbarkeit nach Art. 220 StGB (Entziehen von Unmündigen) entfalle. B) Stellungnahme Aus Sicht der stationären Einrichtung mag sich die Zurückbehaltung eines gefährdeten Kindes im Einzelfall begründen lassen. Die gesundheitliche Institution handelt in der beschriebenen Situation in Wahrnehmung ihrer Fürsorgepflicht nach Art. 219 StGB und ist damit nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, das Kind vor einer unmittelbaren Gefahr zu schützen.762 Ob sich die Zurückbehaltung des Kindes aus Sicht der stationären Einrichtung durch die Geltendmachung eines rechtfertigenden Notstandes nach Art. 17 StGB grundsätzlich rechtfertigen lässt, ist nach der hier vertretenen Ansicht allerdings fraglich.763 Die beschriebene Handhabung, wonach sich eine gesundheitliche Institution zur Zurückbehaltung eines Kindes an Wochenenden und Feiertagen durchwegs auf die Notstandhilfe beruft, ist aus rechtsdogmatischer Sicht heikel. Problematisch an diesem Vorgehen ist, dass die Notstandshilfe für Situationen angerufen wird, die voraussehbar sind und immer wieder eintreten. Zu denken ist an Kinder, die aufgrund eines Verdachts auf eine körperliche Misshandlung oder einen sexuellen Missbrauch nicht unter die elterliche Obhut zurückgegeben werden können oder aber auch an Fälle, bei denen Eltern stationäre Behandlungen, die medizinisch indiziert sind, ablehnen oder abbrechen wollen. Die Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes ist nach Lehre und Rechtsprechung nur für kurzfristige und vorübergehende Lösungen vorgesehen und ist damit nur im engen zeitlichen und sachlichen Rahmen akzeptiert.764 Die 762 Die Fürsorgepflicht bzw. Garantenstellung nach Art. 219 StGB kann auf Gesetz, Vertrag oder einer tatsächlichen Situation beruhen. Garanten sind neben Eltern, Adoptiveltern, Lehrer, Leiter/Direktor einer Anstalt oder eines Heims, Pflegepersonal, etc. Vgl. BGE 125 IV 64 E. 1a; ECKERT, BSK StGB II, N 6 zu Art. 219 StGB. 763 Voraussetzung hierfür ist, dass die betroffene Person unmittelbar gefährdet ist und die Gefahr nicht anders abwendbar ist (absolute Subsidiarität). Vgl. dazu SEELMANN, BSK StGB I, N 5 ff. zu Art. 17 StGB. 764 Konkret darf die Gefahr nicht anders abwendbar sein. Vgl. dazu SEELMANN, BSK StGB I, N 7 zu Art. 17 StGB; zum Themenbereich der Freiheitsbeschränkungen und der Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes vgl. auch die Rechtsprechung zum Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel Urteil des BGer 5A_335/2010 vom 6. Juli 2010 E. 5.3.2; BGE 132 I 229 E. 10; 130 I 369 E. 7.3; siehe auch MÖSCH PAYOT, Heimbereich, 5, 24. 5.11 5.12 5.13 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 193 beschriebenen Freiheitsbeschränkungen im Spital, liegen nach der hier vertretenen Ansicht jedoch ausserhalb des engen Anwendungsbereichs. Zum einen handelt es sich, wie bereits erwähnt, um voraussehbare und immer wieder auftretende Konstellationen. Zudem hat der Gesetzgeber auf Bundesebene durch Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB, insbesondere für derartige Fälle, eine Regelung vorgesehen, wonach die kantonale KESB zum Wohl und Schutz von hilfsbedürftigen Kindern vorsorgliche und bei besonderer Dringlichkeit superprovisorische Massnahmen anzuordnen hat (Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB).765 Aus den genannten Gründen widerspricht die Anrufung eines rechtfertigenden Notstandes zur Zurückbehaltung eines Kindes in einer gesundheitlichen Institution dem Willen des Gesetzgebers und kann daher nicht herangezogen werden, um das Vorgehen zu rechtfertigen. Um den vom Gesetzgeber angestrebten Schutz hilfsbedürftiger oder gefährdeter Kinder sicherzustellen, hat die KESB rund um die Uhr zur Verfügung stehen. Nur bei Vorliegen dieser Voraussetzung kann sie die erforderlichen Massnahmen (Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie ev. die stellvertretende Einwilligung in die medizinische Behandlung des Kindes), anordnen. Insofern widerspricht die geltende Praxis, wonach es im Ermessen der Kantone liegt, einen KESB-Pikettdienst einzurichten, dem angestrebten Schutzzweck des Gesetzgebers. Daher ist es nach der hier vertretenen Ansicht unausweichlich, die Kantone gesamtschweizerisch zu verpflichten, einen KESB- Pikettdienst einzurichten. III. Längerfristig aufschiebbare Behandlungen - Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe 1. Ausgangslage Lässt sich eine medizinisch indizierte Behandlung einige Tage oder Wochen aufschieben, hat der behandelnde Arzt – bei fehlender Einwilligung der Eltern – grundsätzlich die stellvertretende Einwilligung der KESB einzuholen. Bestehen Anzeichen für eine einvernehmliche Lösung mit den Eltern oder ist die Gefährdungssituation des Kindes unklar, kann es sinnvoll sein, den Fall zunächst intern, z.B. durch Einbezug der spitalinternen Kindesschutzgruppe zu besprechen. 765 Vgl. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 und 2 ZGB; m.w.H. zu vorsorglichen und superprovisorischen Anordnungen vgl. Ausführungen unter Rz. 3.88 ff. 5.14 5.15 194 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Spitalinterne Kindesschutzgruppen zählen zum freiwilligen Kindes- und Jugendschutz. Sie sind interdisziplinär zusammengesetzt766 und befassen sich mit «Kindern und Jugendlichen, bei denen der Verdacht oder die Gewissheit besteht, dass sie körperlicher oder seelischer Misshandlung, Vernachlässigung767 oder sexuellen Übergriffen ausgesetzt waren oder es weiterhin sind.»768 Zusammengefasst lassen sich ihre Aufgabenbereiche wie folgt beschreiben: • interdisziplinäre fallbezogene Diagnostik, Abklärung und Einschätzung der Gefährdung, • Beratung und Begleitung (Abgabe von Empfehlungen für das weitere Vorgehen sowie Unterstützung in der Umsetzung), • Sensibilisierungs- und Öffentlichkeitsarbeit sowie • interne und externe Fortbildungen. Anhand vorerwähnter Aufgabenbereiche zeigt sich, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen in der Früherfassung von gesundheitlich gefährdeten Kindern wesentlich beteiligt sind. Daher macht es Sinn, nachfolgend näher auf deren Tätigkeitfelder einzugehen und diese einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen. Einleitend erfolgen ein Abriss über die historische Entwicklung des medizinischen Kindesschutzes sowie ein Einblick in die statistischen Fallzahlen von Kindesschutzgruppen an schweizerischen Kinderspitälern. 766 In der Regel sind Fachpersonen aus der Kinder- und Jugendmedizin, Psychologie, Pflege und Sozialarbeit darin vertreten. Vgl. dazu Jahresbericht 2013, Kinderschutzgruppe Kinderspital Zürich; Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden, 1. 767 DEEGENER, 37. Unter dem Begriff der Vernachlässigung versteht DEEGENER «…die (ausgeprägte, d.h. andauernde oder wiederholte) Beeinträchtigung oder Schädigung der Entwicklung von Kindern durch die sorgeberechtigten und – verpflichteten Personen (…) auf Grund unzureichender Pflege, mangelnder Ernährung und gesundheitlicher Fürsorge (…) nachlässigem Schutz vor Gefahren (...)». Er unterscheidet zwischen der körperlichen und emotionalen Vernachlässigung, sowie der passiven (unbewussten) und der aktiver Vernachlässigung (wissentliche Verweigerung z.B. von Nahrung und Schutz). Untersuchungen zeigen zudem, dass Vernachlässigungen nicht selten mit psychischen oder physischen Misshandlungen kombiniert sind. Vgl. dazu HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 1 f. 768 Kantonsspital Baden, Frauen und Kinder, Klinik für Kinder und Jugendliche, Kinderschutz (zuletzt besucht am 7. Februar 2015); Betriebskonzept Kinderschutzgruppe Kantonsspital Baden, 1. 5.16 5.17 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 195 2. Historische Entwicklung der medizinischen Kindesschutzarbeit In der Medizin wurden erste Wahrnehmungen von Gewalt oder Vernachlässigung an Kindern von britischen Ärzten Ende des 17. Jahrhunderts beschrieben. Zur damaligen Zeit wirkten diese Schilderungen unglaubwürdig und wurden nicht weiterverfolgt. Der französische Rechtsmediziner Ambroise Tardieu publizierte ab 1857 mehrere wissenschaftliche Arbeiten zu den körperlichen und psychischen Folgen von Kindern, die sexuell missbraucht oder körperlich misshandelt worden waren. Auch seine klarsichtigen Deutungen verhallten grösstenteils ungehört, wurden ausgeblendet oder führten gar zu Widerstand in der medizinischen und psychiatrischen Fachwelt.769 Im Jahr 1896 veröffentlichte Sigmund Freud die These, wonach sexueller Missbrauch im Kindesalter die Ursache für spätere psychische Störungen im Erwachsenenleben sein könne. Seine Überlegungen wurden in der medizinischen Fachwelt derart heftig kritisiert, dass er diese später wiederrief.770 Der eigentliche Meilenstein für die Entwicklung des medizinischen Kindesschutzes wurde schliesslich durch die Publikationen von C. Henry Kempke ab 1958 gelegt. Durch seine Arbeit wurde die Bedeutung des medizinischen Kindesschutzes zunehmend anerkannt.771 Auch in der Schweiz gewann der medizinische Kindesschutz durch die pionierhaften Erkenntnisse von C. Henry Kempke an Bedeutung. Im Jahr 1969 wurde im Kinderspital Zürich die erste interdisziplinäre klinische Kindesschutzgruppe zur verbesserten Aufarbeitung und Intervention bei Verdacht auf Kindesmissbrauch, Kindesmisshandlung oder Vernachlässigung aufgebaut.772 Heute haben 18 der 26 Kinderkliniken der Schweiz klinikinterne Kindesschutzgruppen.773 In Kinderspitälern ohne Kinderschutzgruppen beruht die medizinische Kindesschutzarbeit auf der Eigeninitiative, den Kenntnissen 769 M.w.H. LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 105. 770 HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 12. 771 C. Henry Kempke ist der Begründer des medizinischen multiprofessionellen Kindesschutzes. Er veröffentlichte das erste medizinische Lehrbuch «the battered child» zum Thema Kindesmisshandlung und –vernachlässigung. Vgl. dazu HERRMANN/BANASCHAK/DETTMEYER/THYEN, 12; LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 108. 772 JUD/LIPS, 439, 440. 773 Die zentralen Kinderkliniken der Schweiz, worunter die fünf Universitätskliniken (ZH, BS, BE, Lausanne, Genf) sowie die Kinderkliniken Aarau, Luzern und St. Gallen gezählt werden, haben Kinderschutzgruppen mit vielfältigerem Aufgabenbereich. Neben der täglichen Kindesschutzarbeit übernehmen diese Gruppen auch Beratungs- und Weiterbildungsaufgaben. Vgl. dazu LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 111 f. 5.18 5.19 196 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit und den Erfahrungen des jeweilig behandelnden Kinderarztes. Fachspezialisten gehen davon aus, dass Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken nur dann existiert, wenn die Klinik über eine klinikinterne Kindesschutzgruppe verfügt.774 3. Statistik A) Nationale Kindesschutzstatistik der schweizerischen Kinderkliniken Die Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken erfasst seit 2009 die in schweizerischen Kinderkliniken behandelten Kinder mit einem bestehenden Verdacht oder gesicherten Erkenntnissen für eine Kindesmisshandlung.775 Der Begriff der Kindesmisshandlung gilt als Oberbegriff für die körperliche Misshandlung, die Vernachlässigung, die psychische Misshandlung, der sexueller Missbrauch und das Münchhausen- Stellvertreter-Syndrom.776 In der Statistik der Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken werden diejenigen Kinder erfasst, die bei beschriebenem Verdacht in einem der 18 Kinderspitäler, die eine Kindesschutzgruppe führen, ambulant oder stationär behandelt wurden.777 Die gemeldeten Fallzahlen mit Verdacht auf eine Kindesmisshandlung der Jahre 2009 bis 2014 zeigen eine stete Zunahme.778 Die Fälle lassen sich entsprechend der untenstehenden Tabelle 2 wie folgt auf die Untergruppen aufteilen:779 774 LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 112. 775 WOPMANN, Kindesschutzfälle, 994. 776 Das Münchhausen-Stellvertretersyndrom ist eine psychoneurotische Erkrankung bei der ein Elternteil, vorwiegend die Mutter, bei ihrem Kind Krankheitssymptome vortäuscht oder herbeiführt, um das Kind dadurch in eine unnötige medizinische Abklärungs- und Behandlungsmaschinerie zu bringen. Das betroffene Kind ist gefährdet, da es nicht notwendige Medikamente erhält oder ihm diese bei einer bestehenden Krankheit vorenthalten werden. Die Mutter strebt nach Aufmerksamkeit und Anerkennung und versucht dies zu erreichen, indem sie das Kind immer wieder in ärztliche Kontrolle/Behandlung bringt. Vgl. dazu RYSER BÜSCHI, 22 f.; LIPS, Kindesschutz und Medizin, 103, 110. 777 Vgl. dazu Nationale Kindesschutzstatistik 2012 und 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff.; WOPMANN, Nationale Kinderschutzstatistik, 4 ff. Bei den Kliniken, die sich nicht an der Datenerhebung beteiligt haben, handelt es sich um kleinere oder sehr kleine Kinderabteilungen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die, für die Statistik zur Verfügung stehenden Daten einen sehr grossen Teil der Kinderschutzfälle, die an Kinderkliniken in der Schweiz behandelt wurden, abbilden. 778 Ob Kindesmisshandlungen im erwähnten Zeitraum tatsächlich entsprechend zugenommen haben, kann anhand der gemeldeten Verdachtsfälle nicht abschliessend gesagt werden. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.25. 5.20 5.21 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 197 Tabelle 2: Statistik der ambulant und stationär behandelten Kinder mit Verdacht oder Nachweis von Kindesmisshandlungen von 2009 bis 2014 (aufgeführt nach Untergruppen). 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Anzahl Fälle pro Jahr 785 923 1180 1136 1292 1405 Art der Misshandlung (Untergruppen) Körperliche Misshandlung 29.2% 29.4% 29.5% 29.0% 27.2% 28.2% Vernachlässigung 27.2% 31.5% 28.4% 26.2% 25.0% 21.9% Sexueller Missbrauch 27.8% 25.2% 24.7% 21.4% 21.7% 22.7% Psychische Misshandlung 15.4% 13.3% 17.1% 23.1% 23.1% 27.0% Münchhausen-Stellvertreter- Syndrom 0.4% 0.6% 0.4% 0.4% 1.1% 0.3% Der nationalen Statistik aus dem Jahr 2013 ist zudem zu entnehmen, dass jedes vierte körperlich misshandelte Kind jünger als zwei Jahre alt war. In der Untergruppe der vernachlässigten Kinder war jedes zweite Kind jünger als zwei Jahre. Von der Gesamtzahl der gemeldeten Fälle waren 46% aller misshandelten Kinder jünger als sechs Jahre. Des Weiteren zeigte sich, dass Vernachlässigungen und psychische Misshandlungen praktisch immer im engsten Familienkreis ausgeübt werden, während dies bei körperlichen Misshandlungen mit 75% und bei sexuellen Misshandlungen mit 42% der Fälle etwas weniger deutlich ist.780 B) Statistik der Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich Die Kinderschutzgruppe und Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich führt seit ihrer Gründung im Jahr 1969 Datenerhebungen durch. Nach diesen statistischen Erhebungen haben die gemeldeten Fälle mit gesicherter oder vermuteter Kindsmisshandlung über die Jahre stetig zugenommen, wobei sich in 779 WOPMANN, Nationale Kinderschutzstatistik, 4 ff.; Nationale Kindesschutzstatistik 2013 und 2014 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 780 Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 5.22 5.23 198 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit den letzten zehn Jahren ein Trend zu leicht rückläufigen Zahlen auf hohem Niveau abzeichnet.781 Eine Übersicht der Misshandlungsformen während der Jahre 2009 bis 2014 zeigt das in Tabelle 3 dargestellte Bild: Tabelle 3: Zahl der gemeldeten Verdachtsfälle auf Kindesmisshandlung bei der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich (2009 bis 2014). 2009 2010 2011 2012 2013 2014 Anzahl der gemeldeten Fälle 419 487 484 444 450 450 Art der Misshandlung (Untergruppen) Sexuelle Misshandlung 32.9% 33.0% 40.2% 32.7% 34.2% 32.7% Körperliche Misshandlung 30.5% 30% 31.9% 35.8% 28.7% 35.4% Psychische Misshandlung 17.6% 17% 13.6 17.1% 19.8% 16.2% Vernachlässigung 12.2% 10% 9.1% 12.2% 12.9% 11.6% Münchhausen-Stellvertreter- Syndrom 0.9% 0.5% 0.6% 0.2% 0.4% 0.3% Risiko 5.7% 9.5% 4.6% 2% 4% 3.7% Die Statistik aus dem Jahr 2013 hielt im Übrigen erstmals fest, wie viele der Kinder, die der spitalinternen Kindesschutzgruppe gemeldet wurden, aus den früheren Jahren bereits bekannt waren. 2013 war dies in 12% der eingegangenen Meldungen der Fall. Zudem zeigte sich, dass die Fälle im Laufe der Jahre komplexer und die Auswirkungen auf die Gesundheit der Kinder schwerwiegender wurden.782 781 M.w.H. Kinderspital Zürich, Kindesschutzgruppe, Medienmitteilungen/ Jahresberichte 2010, 2011, 2012, 2013, 2014: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 782 Kinderspital Zürich, Kindesschutzgruppe, Jahresbericht 2013, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 5.24 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 199 C) Würdigung Sowohl die gesamtschweizerische Statistik als auch die Statistik der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich zeigt eine stetig zunehmende bzw. auf hohem Niveau stagnierende Zahl von registrierten Fällen von Misshandlungen an schweizerischen Kinderkliniken. Ob diese über die Jahre tatsächlich derart zugenommen haben, wie dies die Statistiken abbilden, kann nicht abschliessend gesagt werden. Die Zunahme ist möglicherweise auch durch die gewachsene Wahrnehmung der Problematik in der Öffentlichkeit, bei Ärzten, bei Fachpersonen des freiwilligen Kindes- und Jugendschutzes sowie auch durch eine verbesserte Erfassung in den Kinderkliniken begründet.783 Ein Vergleich der gesamtschweizerischen Statistik mit der Statistik der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Zürich zeigt ein mehr oder weniger ähnliches Bild der Misshandlungsformen in den verschiedenen Untergruppen. Erwähnenswerte Abweichungen sind bei der Untergruppe der sexuellen Misshandlung und bei der Vernachlässigung zu vermerken. Sexuelle Misshandlungen werden in der Zürcher Statistik im Vergleich zur gesamtschweizerischen Statistik im Zeitraum zwischen 2009 und 2013 durchschnittlich häufiger registriert (34% zu 21%). Vernachlässigungen machen in der gesamtschweizerischen Statistik 25% der Fälle aus, währenddessen in Zürich 12% der gemeldeten Fälle der Untergruppe Vernachlässigung zugeteilt wurden. Die statistischen Abweichungen können verschiedene Ursachen haben. Beispielsweise stellt sich die Frage, ob es klare Vorgaben und Kriterien für die Zuordnung in die jeweiligen Untergruppen gibt. Zudem ist davon auszugehen, dass körperliche- und psychische Misshandlungen sowie Vernachlässigungen nicht selten in Kombination miteinander auftreten,784 weshalb zu prüfen wäre, ob und wie derartige Überschneidungen in der Dokumentation festgehalten werden. Beunruhigend ist, dass die Ursachen für die Gefährdungen zu einem wesentlichen Teil in der nächsten Umgebung der betroffenen Kinder zu suchen sind.785 Bedenklich stimmt ebenso, dass nach der nationalen Statistik des Jahres 2013786 46% aller misshandelten Kinder jünger als 6 Jahre alt und in 20% der registrierten Fälle die betroffenen Kinder nicht älter als 1 Jahr alt waren. Diese Zahlen unterstreichen die Wichtigkeit der Kindesschutzarbeit in der Schweiz. Die Mehrheit der betroffenen Kinder können sich weder gegen die 783 Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 784 Vgl. dazu Nationale Kindesschutzstatistik 2013 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kliniken, 1 ff. 785 Vgl. dazu auch SCHMID CONY, 47. 786 Vgl. Rz. 5.22. 5.25 5.26 5.27 200 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Gefahren zur Wehr setzen, noch können sie von sich aus auf ihre Hilfsbedürftigkeit aufmerksam machen. 4. Rechtliche Überlegungen zur Tätigkeit von Kindesschutzgruppen A) Rechtsgrundlagen Obwohl heute in einem Grossteil der Kinderkliniken der Schweiz Kindesschutzfälle gesondert behandelt werden,787 gibt es keine gesetzliche Grundlage auf Bundesebene, wonach Kinderkliniken verpflichtet sind, klinikinterne Kindesschutzgruppen einzurichten. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Kantone für kantonseigene Spitäler eine Spitalplanung vorzunehmen haben und in diesem Zusammenhang den Leistungsauftrag eines Spitals definieren.788 Die Planungspflicht des Kantons beschränkt sich auf Leistungen, die durch die obligatorische Krankenversicherung abgedeckt werden. Dadurch soll eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung sichergestellt werden.789 Die Kindesschutzarbeit in einem Spital zählt nicht zu den Leistungen, die durch die obligatorische Krankenversicherung übernommen werden. Sie wird in der Regel unter die sogenannt gemeinwirtschaftlichen Leistungen eines Spitals eingeordnet,790 welche explizit von der Vergütung durch das KVG ausgenommen werden.791 Nach dem Gesagten liegt es im Ermessen eines Kantons, den medizinischen Kindesschutz und damit das Bestehen einer klinikinternen Kindesschutzgruppe zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Interessanterweise umschreiben diejenigen Kantone, die die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zählen, die zu erbringenden Leistungen nicht näher. So wird beispielsweise nicht darauf eingegangen, welche Aufgaben und Kompetenzen den Kindesschutzgruppen zukommen, welche Fachdisziplinen darin vertreten sein müssen und wie die Zusammenarbeit mit der KESB oder der Staatsanwaltschaft funktioniert.792 Nach dem Gesagten ist den kantonalen Gesetzesgrundlagen kein klar umschriebener Aufgabenbereich für den Betrieb 787 Vgl. Nationale Kindesschutzstatistik 2012 der Fachgruppe Kindesschutz an schweizerischen Kinderkliniken. 788 Vgl. Art. 39 Abs. 2 und Abs. 1 lit. e KVG, Art. 58e Abs. 2 KVV. 789 BGE 132 V 6, E. 2.4.2; 126 V 182, E. 4b und 6d; 130 I 126, E. 6.3.1.2. 790 Vgl. Botschaft des Regierungsrates des Kt. Luzern, neue Spitalfinanzierung, 21; Botschaft des Regierungsrates des Kt. Aargau, Neuordnung Spitalfinanzierung, 14. 791 Art. 49 Abs. 3 KVG. 792 Vgl. Botschaft des Regierungsrates des Kt. Luzern, neue Spitalfinanzierung, 21; Botschaft des Regierungsrates des Kt. Aargau, Neuordnung Spitalfinanzierung, 14. 5.28 5.29 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 201 von klinikinternen Kinderschutzgruppen zu entnehmen, weshalb ihnen – abgesehen von der kantonalen ärztlichen Meldepflicht – ein weiter Ermessensspielraum zusteht.793 B) Fachärztliche Empfehlungen a) Überblick Mit dem Ziel eine gewisse Einheitlichkeit in der Diagnostik und im Management des medizinischen Kindesschutzes zu erreichen, haben verschiedene fachärztliche Gruppen Empfehlungen oder Leitlinien erarbeitet, die Ärzten in der Praxis als Orientierung dienen sollen. Nachfolgend werden deren drei vorgestellt: • Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken, • Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie und • Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis. b) Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken794 Die Empfehlung für Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken sieht eine in den medizinischen Alltag integrierte Kindesschutzarbeit vor. Hierfür fordert sie die Aufnahme des Kindesschutzes in das Pflichtenheft der Aus- und Weiterbildung von Oberärzten und Fachärztinnen FMH für Kinder- und Jugendmedizin. Des Weiteren weist die Empfehlung darauf hin, dass die medizinische Kindesschutzarbeit keine Spezialdisziplin ist, sondern vielmehr eine interdisziplinäre Zusammenarbeit zwischen Ärzten verschiedenster Fachbereiche erfordert. Unter der Rubrik Weiterbildung werden in einem Lernziel-Katalog verschiedene Qualifikationen aufgelistet, die bei der Ausbildung in der medizinischen Kindesschutzarbeit Berücksichtigung finden sollten. Genannt werden mitunter Grundkenntnisse im juristischen Bereich. Weiter werden Handlungsabläufe bei Verdacht auf körperliche Misshandlung, sexuellen Missbrauch und/oder Vernachlässigung beschrieben. Diese Abläufe beinhalten Empfehlungen zum Vorgehen bei aufkommendem Verdacht, über die zu erhebende Anamnese und abgestimmt auf den Verdacht die vorzunehmende 793 Zur kantonalen Meldepflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.17 f. 794 Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken, 1 ff. Die Empfehlung wurde von der Fachgruppe Kindesschutz der schweizerischen Kinderkliniken, als Kliniksektion der Schweizerischen Gesellschaft für Pädiatrie, im Jahre 2005 erarbeitet. 5.30 5.31 5.32 202 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit medizinische Diagnostik (Laboruntersuchungen, Röntgenbilder, CT/MRI, Fotos). Bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch sieht die Empfehlung neben einer körperlichen Untersuchung auch eine formelle Befragung des Kindes mit Videodokumentation vor. c) Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie795 Nach der Grundsatzerklärung der Schweizerischen Gesellschaften für Pädiatrie und Kinderchirurgie sollte der Kindesschutz zum Leistungsauftrag eines Kinderspitals zählen. Folglich sollte jede schweizerische Kinderklinik über eine interdisziplinäre Kindesschutzgruppe sowie ein Interventionskonzept für Kindesschutzfälle verfügen. In der Grundsatzerklärung wird eine Aussage darüber gemacht, welche Fachdisziplinen in der Kinderschutzgruppe vertreten sein sollten. Im Übrigen verweist die Grundsatzerklärung im Wesentlichen auf die Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken. d) Kindesmisshandlung – Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung und Vorgehen in der ärztlichen Praxis796 Der Leitfaden richtet sich an medizinische Fachpersonen und vermittelt primär medizinisches Fachwissen im Bereich des Kindesschutzes. Im Leitfaden werden die verschiedensten Formen von Kindsmisshandlung und deren somatischen Folgen detailliert beschrieben. Der Leitfaden ist als praktisches Hilfsmittel gedacht, das ermöglichen soll, physische und psychische Auffälligkeiten von Kindern frühzeitig zu erkennen und die nötigen Massnahmen in die Wege zu leiten. C) Zwischenfazit a) Uneinheitliche Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken Wie sich gezeigt hat, ist die Kindesschutzarbeit an Schweizerischen Kinderkliniken rechtlich nicht näher geregelt. Verschiedene Kantone sehen im Leistungsauftrag eines Spitals den Kindesschutz vor, allerdings wird nicht näher beschrieben, was darunter zu verstehen ist. Die erwähnten fachärztlichen Empfehlungen797 dienen als wichtige Orientierung, haben jedoch keine rechtsgestaltende Wirkung, da sie nicht in einem demokratisch legitimierten Prozess erlassen wurden und überdies auch nicht integrierender Bestandteil der Standesordnung der FMH sind. 795 Grundsatzerklärung Kindesschutzarbeit an schweizerischen Kinderkliniken, 1 ff. 796 Kindsmisshandlung-Kindesschutz, Leitfaden zur Früherfassung, 8. Der Leitfaden wurde im Jahre 2011 von Ulrich Lips mit Unterstützung der Stiftung Kindesschutz Schweiz und der Verbindung der Schweizerischen Ärztinnen und Ärzte (FMH) erarbeitet. 797 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.30 ff. 5.33 5.34 5.35 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 203 Diese Rechtslage hat dazu geführt, dass jede klinikinterne Kindesschutzgruppe ihren eigenen Leitfaden und ihr eigenes Betriebskonzept erarbeitet hat und die Kindesschutzarbeit von Klinik zu Klinik unterschiedlich geführt wird. Die Unterschiede zeigen sich in folgenden Punkten: • Verfügbarkeit: Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken sind rund um die Uhr verfügbar. In kleineren Spitälern kann oftmals keine entsprechende Verfügbarkeit gewährleistet werden. • Interdisziplinäre Zusammensetzung: Die Vertretung der Fachbereiche variiert. In der Regel sind die Fachbereiche Pädiatrie, Kinderchirurgie, Psychiatrie, Psychologie, Pflege und Sozialarbeit vertreten. Daneben gibt es Kindesschutzgruppen, in denen die Fachbereiche Kinder- und Jugendgynäkologie, Kinderorthopädie oder aber auch die Rechtswissenschaft eingeschlossen sind.798 • Kooperatives Zusammenarbeiten mit der Familie: In leichten Fällen werden einvernehmliche Lösungen angestrebt. Kindesschutzgruppen, die über ausreichend personelle Kapazitäten verfügen, begleiten die Eltern auf diesem Weg, zunächst ohne die KESB oder die Staatsanwaltschaft zuzuziehen. Die Eltern werden zu bestimmten Verhaltensweisen (regelmässige Kontrollen beim Kinderarzt, psychiatrische Abklärungen, Therapien, Elterngespräche, etc.) angehalten. Für Kindesschutzgruppen, die über weniger personelle Ressourcen verfügen, ist dieses kooperative Vorgehen in der Regel nicht möglich. • Abklärungen: Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken engagieren sich in den Abklärungen von Verdachtsfällen. So werden in einzelnen Kindesschutzgruppen standardisierte Erstbefragungen durchgeführt.799 • Leistungsangebot: Grössere Kindesschutzgruppen bieten telefonische Beratungen für Schulen und Institutionen, Sozialdienste, Privatpersonen, etc. an und organisieren interne und externe Fortbildungen zum Thema Kindesschutz. • Häufigkeit von Fallbesprechungen: In Kindesschutzgruppen grösserer Kinderkliniken kommt es bei einem Verdacht oder erwiesenen 798 Vgl. Kinderspital Zürich (zuletzt besucht am 30. November 2015); Kinderspital Luzern, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Universitätsklinik für Kinderheilkunde des Inselspitals Bern (zuletzt besucht am 30. November 2015); Universitäts-Kinderspital beider Basel, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 799 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.55. 5.36 204 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Erkenntnissen einer Kindeswohlgefährdung zwingend zu einer Fallbesprechung. Im Durchschnitt wird von einer Fallbesprechung pro Tag ausgegangen. In kleineren Kinderkliniken kommt es zu drei bis vier Fallbesprechungen pro Monat. Die erwähnten Unterschiede in der Organisation, der Zusammensetzung, der Mandatsführung und dem Leistungsangebot werfen Fragen auf. Es fällt schwer, sich einen Überblick über die Angebote und Vorgehensweisen zu verschaffen. Zudem zeigen sich Abgrenzungsschwierigkeiten zu den übrigen Angeboten des kantonalen Kindes- und Jugendschutzes. Dies erscheint problematisch, da Vernachlässigungen und die Misshandlung von Kindern auf vielfältigen Ursachen beruhen und nicht selten komplexe Hintergründe in der Familie haben. Insbesondere deshalb ist bei der Abklärung und Erörterung des Sachverhaltes eine breite und einheitliche Herangehensweise, ein professionelles Vorgehen und letztlich eine interdisziplinäre Zusammenarbeit gefordert. b) Juristische Grenzbereiche Die uneinheitliche Umsetzung und der weite Ermessensspielraum in der medizinischen Kindesschutzarbeit erstaunt, zumal sich die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen in einem juristischen Grenzbereich bewegt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang die drei untenstehenden Tätigkeitsbereiche, die anschliessend näher zu beleuchten sind: • die auf einem Verdacht beruhende und aus ärztlicher Eigeninitiative vorgenommene medizinische Diagnostik zur Klärung von kindeswohlwidrigen bzw. strafrechtlichen Verhaltensweisen, • die formelle Erstbefragung von Kindern mit Videodokumentation und • die Zuziehung von Drittpersonen zur näheren Abklärung der Gefährdungssituation. 5. Medizinische Diagnostik zur Klärung kindswohlwidriger bzw. strafrechtlicher Verhaltensweise A) Fragestellung Ergibt sich im Rahmen einer stationären oder ambulanten ärztlichen Konsultation ein Verdacht, dass ein Kind gefährdet sein könnte, sieht die Empfehlung für die Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken medizinische Untersuchungen (Labordiagnostik, Röntgenbilder, MRI, gynäkologische Untersuchungen, etc.) zur Klärung der Ereignisse vor.800 Dieses Vorgehen wirft die Frage auf, ob sich diese medizinische Diagnostik zur Klärung der 800 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.32. 5.37 5.38 5.39 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 205 Gefährdungssituation des Kindes unter den Behandlungsauftrag des Arztes subsumieren lässt oder ob es hierfür eine andere Rechtsgrundlage geben müsste. B) Ärztliches Pflichtenheft Zum ärztlichen Behandlungsauftrag zählt es, den Patienten mit den geeigneten Mitteln und Möglichkeiten der modernen Diagnostik zu untersuchen, einen Befund zu erheben, eine Diagnose zu stellen und darauf basierend eine geeignete Behandlung vorzuschlagen.801 Sexuelle Übergriffe, körperliche oder psychische Misshandlungen oder Vernachlässigungen von Kindern sind zwar nicht als Krankheit einzustufen, wenngleich die Auswirkungen unbestrittenermassen zu massiven gesundheitlichen Beeinträchtigungen beim Kind führen können. Liegen jedoch Anhaltspunkte für eine gesundheitliche Beeinträchtigung eines Kindes vor, zählt es zur Sorgfaltspflicht des behandelnden Arztes, die ihm zur Verfügung stehende medizinische Diagnostik einzusetzen, um konkretere Hinweise über die Ursache(n) der Beeinträchtigung zu erlangen. Die Pflicht zur Diagnosestellung beschränkt sich damit nicht auf die Abklärung der konkreten gesundheitlichen Folgen einer Misshandlung oder Vernachlässigung, sondern umfasst auch deren Ursachen. Als Massstab für die hierfür aufzubringende ärztliche Sorgfaltspflicht sind die soeben erörterten fachärztlichen Empfehlungen heranzuziehen.802 In Berücksichtigung dieser Empfehlung zählt es zum Pflichtenheft eines behandelnden Arztes, den Kindesschutz als integrierte Denkweise in den medizinischen Alltag einfliessen zu lassen und hierfür die erforderliche Sensibilität, Wahrnehmung und bewusste Beobachtung aufzubringen. Ist ein Kind urteilsfähig, kann es selbst in die vorgesehenen Untersuchungen einwilligen. Bei urteilsunfähigen Kindern ist es grundsätzlich die Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, in der Regel der Eltern, die hierfür erforderliche Einwilligung zu erteilen. Können sich die Eltern mit einem ärztlich vorgeschlagenen Abklärungs- bzw. Untersuchungsprozedere nicht einverstanden erklären, ist davon auszugehen, dass ihre Verhaltensweise nicht zum Wohl und im Interesse des Kindes ist. Bei dieser Ausgangslage ist der behandelnde Arzt in der dringlichen Situation berechtigt, nach dem mutmasslichen Willen des Kindes vorzugehen und die erforderliche medizinische Diagnostik zur Klärung der Gefährdungssituation 801 M.w.H. KERN, 647, 653 ff., 658 ff., 665 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 123. Die medizinische Untersuchung soll es ermöglichen, die Ursache für die gesundheitliche Beeinträchtigung zu eruieren und daraus folgend eine Diagnose zu stellen. 802 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.30 ff. 5.40 5.41 5.42 5.43 206 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit durchzuführen.803 Reicht die Zeit aus, um die KESB zu kontaktieren, müsste deren stellvertretende Einwilligung abgewartet werden. Fraglich könnte in vorliegenden Zusammenhang sein, wie konkret eine Einwilligung der Eltern zu erfolgen hat. Ist es beispielsweise ausreichend, wenn ein Arzt bei einem Kleinkind, das mit Verdacht auf eine Hirnschädigung durch Schütteln in das Spital gebracht wird, die Eltern in allgemeiner Weise um Einwilligung in die nötige diagnostischen Massnahmen ersucht oder hat er genau zu erklären, weshalb er eine ganz bestimmte Abklärung durchführen möchte? Nach den Grundregeln der ärztlichen Aufklärungspflicht hat der Arzt den Patienten möglichst schonend über den medizinischen Befund zu informieren. Zum Gebot der schonenden ärztlichen Aufklärung zählt es, den Patienten nicht mit unsicheren, nicht erwiesenen oder unbestätigten Diagnosen (sog. Verdachtsdiagnosen) zu belasten.804 Im erwähnten Beispiel wird das urteilsunfähige Kind mit einer gesundheitlichen Problematik eingeliefert. Der erstbehandelnde Arzt auf der Notfallstation wird – ohne dass er das Kind abschliessend untersuchen konnte – eine Verdachtsdiagnose stellen, um die weiteren Untersuchungen und Abklärungen danach auszurichten. Im beschriebenen Zeitpunkt obliegt dem Arzt einzig die Pflicht, über die vorgesehenen Untersuchungen und Abklärungen zur Diagnosestellung aufzuklären und die Einwilligung der Eltern abzuholen. Die Erläuterung seiner Verdachtsdiagnose ist demgegenüber entbehrlich.805 Beinhalten die empfohlenen Untersuchungen nicht besondere Risiken, ist der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht auch unter dem Aspekt der Risikoaufklärung gering.806 Den Eltern steht es naheliegenderweise jederzeit offen, nachzufragen, weshalb diese diagnostischen Massnahmen durchgeführt werden. 803 Zu den Voraussetzungen der dringlichen Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 804 LAUFS, ärztliche Aufklärungspflicht, 703, 720; KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 111; vgl. auch FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 230 f. Dem Arzt obliegt im Rahmen der Aufklärung die Sorgfaltsplicht, die Aufklärung gegebenenfalls einzuschränken, wenn Gefahr besteht, dass der Patient in einen Angstzustand versetzt werden könnte. Wird diese Sorgfaltspflicht verletzt, kann er für den entstandenen Schaden haftbar gemacht werden. 805 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.45. 806 Zum Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.45. 5.44 5.45 5.46 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 207 6. Erstbefragung und Videodokumentation A) Fragestellung Bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch sieht die Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken die formelle Befragung des Kindes durch eine ausgebildete Fachperson mit standardisierter Videodokumentation vor.807 Durch die Videoaufnahme wird es möglich, erste Reaktionen und Verhaltensweisen des Kindes bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch festzuhalten. Sollte sich der Verdacht erhärten und führen die Abklärungen der Kindesschutzgruppe zu einem Kindesschutz- und/oder strafrechtlichen Verfahren kann die Videoaufnahme der Kindesschutzgruppe von essentieller Bedeutung sein. Bei dieser Ausgangslage stellen sich für beide Verfahren Fragen zur Rechtmässigkeit der Beweiserhebung. B) Delegation von Sachverhaltsabklärungen im zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren a) Delegation im Einzelfall Nach den Verfahrensgrundsätzen des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes, ist die KESB grundsätzlich für die Erforschung des Sachverhaltes zuständig. Der Gesetzgeber hat jedoch in Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit vorgesehen, «eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen zu beauftragen». Ebenso sieht Art. 314a Abs. 1 ZGB die Anhörung des Kindes durch die KESB oder eine «beauftragte Drittperson» vor. Die Beauftragung einer externen Person ist angezeigt, wenn der Behörde das nötige Fachwissen fehlt. Ziel dieser gesetzlich vorgesehenen Delegationsmöglichkeit ist, die zweckmässige und effiziente Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse für das Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren sicherzustellen. Da der Bundesgesetzgeber darauf verzichtet hat, diese Delegationsmöglichkeit näher zu konkretisieren, obliegt es letztlich den Kantonen, die entsprechenden Voraussetzungen näher zu regeln.808 Ebenso haben sie die Kompetenz festzulegen – sofern das Bundesrecht keine 807 Vgl. Empfehlungen für die Kinderschutzarbeit an Kinderkliniken, 8 f.; vgl. auch Tätigkeitsbericht 2013 der Kinderschutzgruppe Kantonsspital Aarau, 2; ebenso Infoflyer der Kindesschutzgruppe des Kinderspitals Bern zur standardisierten Erstbefragung (STEB), http://www.kinderkliniken.insel.ch/fileadmin/ kinderheilkunde/kinderheilkunde_users/Pdf/Infoflyer_STEB_Dez_2014.pdf (zuletzt besucht am 30. November 2015). 808 STECK, HandKomm, N 9 zu Art. 446 ZGB. 5.47 5.48 5.49 208 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit abweichenden Vorschriften enthält – welche Abklärungen nur von Behördenmitgliedern vorgenommen werden dürfen.809 Verschiedene Kantone haben in ihren Ausführungsgesetzen zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht die Möglichkeit vorgesehen, Dritte mit der Sachverhaltsabklärung zu beauftragen. Wie diese Delegationsmöglichkeiten im Einzelfall ausgestaltet wurden, zeigen exemplarisch die folgenden kantonalen Gesetzesbestimmungen: §49 Abs. 1 EG zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ZH «Die KESB klärt die tatsächlichen Verhältnisse selbst ab. Sie kann mit der Durchführung der Abklärungen ein Mitglied oder eine geeignete Person oder Stelle beauftragen. ..» §62 Abs. 2 EG ZGB BL «Sie (die KESB) erfüllt die Aufgaben der Beratung, der Abklärung sowie der Regelung von Rechten und Pflichten. Die Abklärung umfasst insbesondere den rechtlichen und sozialarbeiterischen Bereich, wobei auch die kommunalen Sozialdienste mit sozialarbeiterischen Abklärungen beauftragt werden können. §143 EG ZGB SO Abs. 1 «In der Regel klärt der Sozialdienst einer Sozialregion einen Sachverhalt ab und überweist danach Akten, Bericht sowie Antrag an die KESB. ..» Abs. 2 «Der Sozialdienst kann in begründeten Fällen eine andere geeignete Stelle beauftragen, den Sachverhalt abzuklären…» §63 EG ZGB AG Abs. 1 «Die Gemeinden führen im Auftrag der KESB Sachverhalts- abklärungen durch und tragen deren Kosten.» Abs. 2 «Sie können diese Aufgabe an Dritte übertragen. Dabei stellen sie den Datenschutz sicher.» Die Delegationsbestimmungen verdeutlichen die kantonalen Unterschiede in der Organisation und den Verfahren. Je nach Kanton erfolgt eine Zusammenarbeit mit dem kantonalen oder kommunalen Sozialdienst, mit den Gemeinden oder anderen «geeigneten Personen oder Stellen». Nach dem Wortlaut der Gesetzesbestimmungen erfolgen derartige, delegierte Abklärungen im Einzelfall 809 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7078. 5.50 5.51 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 209 durch spezifische Auftragserteilung der KESB. Es ist demgemäss nicht vorgesehen, dass die erwähnten Stellen aus eigenem Antrieb Sachverhaltsabklärungen vornehmen oder eine Delegation in allgemeiner Form, ohne Bezug auf ein bereits bestehendes, konkretes Dossier erfolgt. Ebenso ist die Zuziehung von Ärzten oder spitalinternen Kindesschutzgruppen in den kantonalen Ausführungsgesetzen nicht thematisiert. Ein Grund hierfür mag darin liegen, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen zum freiwilligen Kindesschutz zählen und möglicherweise den bestehenden kantonalen oder kommunalen Fachstellen für Kindes- und Jugendschutz zugeordnet werden. Alles in allem sind die kantonalen Delegationsgrundlagen wenig aussagekräftig, sondern übernehmen mehr oder weniger den Wortlaut der bundesrechtlich vorgesehenen Delegationsmöglichkeit, wonach «eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen beauftragt werden kann».810 Den kantonalen Bestimmungen ist im Übrigen nicht zu entnehmen, dass gewisse Sachverhaltsabklärungen lediglich von Behördenmitgliedern vorgenommen werden dürfen. Nicht weiterführend ist ebenso die Bestimmung der ZPO zur Anhörung von Kindern in familienrechtlichen Angelegenheiten.811 Art 298 Abs. 1 ZPO sieht analog zu Art. 446 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit der Anhörung des Kindes durch eine «beauftragte Drittperson» vor. Nach dem Gesagten kann zwar von Bundesrechts wegen im Einzelfall eine geeignete Person oder Stelle zur Befragung beauftragt werden.812 Von einer systematischen Delegation sollte hingegen infolge mangelnder Unmittelbarkeit abgesehen werden.813 Delegationen sind nur im Einzelfall angebracht, wenn es die Umstände verlangen. Hiervon wird beispielsweise ausgegangen, wenn kinderpsychologisches Fachwissen gefragt ist.814 Eine allgemeine, nicht fallbezogene Delegation der Sachverhaltsabklärung an organisatorisch nicht der KESB zugehörigen Stellen erscheint mit Blick auf Art. 446 Abs. 2 ZGB als höchst problematisch. 810 Art. 446 Abs. 2 ZGB. 811 Die Bestimmungen der ZPO sind subsidiär anwendbar, soweit der Kanton keine Verfahrensreglung getroffen hat (Art. 450f ZGB). 812 Vgl. dazu auch Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB sowie Art. 314a Abs. 1 ZGB. 813 Vgl. dazu AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 28 ff. zu Art. 446 ZGB, wonach der Grundsatz gilt, dass die Beweise von der entscheidenden Behörde selbst abgenommen werden sollten (Unmittelbarkeitsprinzip). 814 Vgl. dazu Urteil des BGer 5A_397/2011 vom 14. Juli 2011 E. 2.4; Urteil des BGer 5A_50/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1; Urteil des BGer 5A_46 vom 23. April 2007 E. 2.1; BGE 133 III 553 E. 4; 127 III 295 E. 2; COTTIER, FamKomm Erwachsenenschutz, N 10 f. zu Art. 314a ZGB; BIDERBOST, HandKomm, N 2 zu Art. 314a ZGB; MEIER, protection, 399, 408. 5.52 5.53 210 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit b) Konkretisierung der kantonalen Delegationsbestimmungen bei regelmässigem Beizug von externen Abklärungsstellen Liegt bei einem Kind ein Verdacht für einen sexuellen Übergriff vor, erscheint es wenig geeignet und kindsgerecht, die Anhörung vor sämtlichen Mitgliedern der KESB durchzuführen.815 Die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit zur Delegation der Anhörung des Kindes eignet sich daher besonders für derartige Fälle. Erfolgt die Erstbefragung durch ein Mitglied der Kindesschutzgruppe ohne konkrete und fallbezogene Beauftragung durch die KESB, ist dies, wie eben ausgeführt, ausgesprochen problematisch, da Beweismittel unabhängig von einem laufenden zivil- oder strafrechtlichen Verfahren erhoben werden und sich insbesondere für eine allfällige Verwertbarkeit im Strafprozess heikle Fragen ergeben.816 Als Begründung für dieses Vorgehen könnte etwa geltend gemacht, dass die Erstbefragung erst die Voraussetzungen für eine allfällig zu erhebende Gefährdungsmeldung schaffe und es letztlich darum gehe, Verfahren in unbegründeten Fällen zu verhindern. Um den in Art. 314a Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB beschriebenen Anforderungen der Delegation zu genügen, darf die Anhörung/Befragung eines Kindes nur nach Rücksprache und Beauftragung durch die KESB durchgeführt werden. Kann diese mangels KESB Pikettdienst nicht erwirkt werden, muss die Delegation derselben abgewartet werden. Da davon auszugehen ist, dass die Anhörung eines Kindes, bei dem ein Verdacht auf einen sexuellen Übergriff besteht, in der Regel und nicht nur ausnahmsweise an eine Drittperson mit kinderpsychologischen Fachkenntnissen delegiert wird, müsste die nähere Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit der betreffenden Stelle im kantonalen Recht geregelt sein. Dies im Wesentlichen deshalb, weil die Delegation an externe Stellen oder Personen zur Sachverhaltsabklärung eine Durchbrechung des Unmittelbarkeitsprinzips beinhaltet und insofern zu einem Auseinanderbrechen von Entscheidvorbereitung und Entscheidkompetenz führt. Zudem ist zu bedenken, dass die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes eine wesentliche Grundlage für die behördliche Entscheidfindung bildet und damit als eine der zentralen Aufgaben der KESB anzusehen ist. Wird diese Aufgabe mehrheitlich ausgelagert, ist die Zusammenarbeit klar zu umschreiben.817Aus dem kantonalen Recht müsste konkret hervorgehen, welche Organisation mit der Aufgabe betraut werden kann und welche Fachqualifikationen die befragende Person zu 815 Zur kindsgerechten Anhörung vgl. SCHWEIGHAUSER, FamKomm Scheidung, N 19 f. zu Art. 298 ZPO; STECK, BSK ZPO, N 11 zu Art. 298 ZPO. 816 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.65 ff. 817 Zum Ganzen vgl. AUER/MARTI, BSK ZGB I, N 29 ff. zu Art. 446 ZGB. 5.54 5.55 5.56 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 211 erfüllen hat. Standardisierte Erstbefragungen (STEB)818 durch eine spitalinterne Kindesschutzgruppe dürften damit nur durchgeführt werden, wenn dies im kantonalen Recht auch so vorgesehen ist. Die Durchführung der beschriebenen Befragung eines Kindes erfordert nicht nur Spezialkenntnisse sondern insbesondere auch Erfahrungswissen. Um letzterwähnte Voraussetzung erfüllen zu können, bedarf es einer Mindestzahl von abzuklärenden Fällen. Dies wird nur gewährleistet werden können, wenn in einem Kanton möglichst wenig Stellen für diese Aufgabe vorgesehen sind. Insofern macht es Sinn im kantonalen Recht festzulegen, welche Stellen (z.B. lediglich die Kindesschutzgruppe des kantonalen Kinderspitals oder eines nahen zentralen Kinderspitals) eine STEB durchführen dürfen. Um dem Unmittelbarkeitsprinzip zumindest annährend gerecht zu werden, ist es überdies vorzuschreiben, dass die Befragung in Ton und Bild festgehalten wird. Eine Aufzeichnung bietet im Vergleich zu einem Protokoll den wesentlichen Vorteil, dass Aussagen nonverbaler Natur (Mimik/Gestik) festgehalten werden können. Zudem lässt sich eruieren, ob die Befragung kinds- und altersgerecht durchgeführt wurde und die forensische Befragungstechnik seitens der befragenden Person berücksichtigt wurde. C) Delegation der Kindesschutzgruppe durch die Strafverfolgungsbehörden? Entsprechend den Ausführungen zum Kindesschutzverfahren stellt sich auch für ein allfälliges Strafverfahren die Frage, ob die spitalinterne Kindesschutzgruppe zur Befragung beauftragt werden darf. Der Strafprozessordnung ist keine Rechtsgrundlage zu entnehmen, wonach eine Erstbefragung eines Kindes als Opfer in einem Strafverfahren an externe Stellen (ausserhalb den Strafverfolgungsbehörden) delegiert werden dürfte. Der Gesetzgeber sieht einzig ein Einbezug – nicht jedoch eine Delegation – einer spezifisch geschulten Fachperson unter den in Art. 154 StPO normierten Regeln vor. Nach Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO sind Einvernahmen eines Kindes als Opfer in einem Strafverfahren im Beisein einer Spezialistin und eines zu diesem Zweck ausgebildeten «Ermittlungsbeamten» durchzuführen. Die befragende Person sollte über Erfahrungen und einer Spezialausbildung für die Einvernahme von Kindern verfügen. Das Anforderungsprofil der Spezialistin 818 «Die STEB ist eine Befragung von Kindern und Jugendlichen bei Verdacht auf Misshandlung oder Vernachlässigung, welche klaren Vorgaben folgt und auf Video aufgezeichnet wird.» Sie wird durch eine dafür geschulte Fachperson durchgeführt. M.w.H. zu STEB: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 5.57 5.58 5.59 212 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit wird mit einer kinderpsychologischen Ausbildung sowie einer Ausbildung zur Betreuung von Kindern, die Opfer von Straftaten geworden sind, umschrieben.819 Strafverfolgungsbehörden (Staatsanwaltschaft und Polizei) verfügen im Gegensatz zur KESB über einen Pikettdienst. Ist aus Sicht der Staatsanwaltschaft der Tatverdacht nicht hinreichend, kann sie auch vor Eröffnung der Strafuntersuchung die Polizei mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Die Staatsanwaltschaft kann damit der Polizei die Anweisung erteilen, das betroffene Kind unter Wahrung der Parteirechte erstmals zu befragen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Erfolgt eine Anzeige bei der Polizei kann diese im Rahmen der sog. polizeilichen Beweiserhebung Beweismittel ohne Einbezug der Staatsanwaltschaft sammeln. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass es nicht um eine der Staatsanwaltschaft vorbehaltene Untersuchungshandlung geht, die Regeln der Zusammenarbeit zwischen der Staatsanwaltschaft und der Polizei beachtet werden (Art. 307 StPO) und die Parteirechte im Sinne von Art. 312Abs. 2 StPO gewahrt werden.820 Verfügt nun beispielsweise die Polizei nicht über beschriebene kinderpsychologische Kenntnisse und entsprechendes Erfahrungswissen zum Umgang mit Kindern als Opfer von Straftaten, kann es nach der hier vertretenen Auffassung Sinn machen, Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe, die vor Ort im Spital sind und über entsprechende kinderpsychologische Kenntnisse verfügen, einzubeziehen. Wie bereits festgehalten, wird die Befragung dadurch allerdings nicht an die Kindesschutzgruppe delegiert, vielmehr wird diese in Kooperation mit derselben durchgeführt. In die Befragung involviert ist ein zu diesem Zweck ausgebildeter «Ermittlungsbeamte» der Polizei oder Staatsanwaltschaft und von Seiten der Kinderschutzgruppe die in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO vorgesehene Person mit kinderpsychologischen Kenntnissen. Eine autonome Befragung der Kindesschutzgruppe ohne Kontaktaufnahme durch die Strafverfolgungsbehörden ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht empfehlenswert. Zum einen ist es grundsätzlich die Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden Untersuchungshandlungen vorzunehmen (vgl. Art. 309 StPO). Zum anderen sollte die Befragung nach 819 Vgl. WEHRENBERG, BSK StPO, N 20 f. zu Art. 154 StPO. 820 Vgl. dazu OMLIN, BSK StPO, N 15 zu Art. 312 StPO; vgl. auch Art. 307 Abs. 1 StPO. Demgemäss hat die Polizei die Staatsanwaltschaft über schwere Straftraten und sowie über schwer wiegende Ereignisse zu informieren. Zudem können die Staatsanwaltschaften von Bund und Kantonen nähere Weisungen über die Informationspflicht der Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft erlassen. 5.60 5.61 5.62 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 213 Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO nur durch eine zu diesem Zweck ausgebildete «Ermittlungsbeamtin» durchgeführt werden. Da dem Gesetzestext nicht explizit zu entnehmen ist, dass es sich hierbei um eine der Polizei oder Staatsanwaltschaft angehörende Person zu handeln hat und in den Kommentierungen der betreffenden Bestimmung einzig die zu erfüllenden Qualifikationen beschrieben werden,821 könnte damit argumentiert werden, dass diese Anforderungen auch von einem Mitglied der spitalinternen Kindesschutzgruppe erfüllt werden. Nach der hier vertretenen Ansicht wollte der Gesetzgeber mit der Wortwahl «Ermittlungsbeamte» zum Ausdruck bringen, dass es sich um eine Person handeln muss, die in die Untersuchung und Ermittlung eines Strafverfahrens involviert ist.822 Insofern sind Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe als «Ermittlungsbeamte» im Sinne von Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO auszuschliessen. Abschliessend ist allerdings zu bedenken, dass selbst wenn die Kindesschutzgruppe die Videobefragung ohne Kontaktaufnahme mit der Strafverfolgungsbehörde durchführt, ein Beweismittel entsteht. Ob dieses Beweismittel in einem allfälligen Strafverfahren verwertet werden darf und ob sich dieses autonome Vorgehen eignet, ist eine andere Frage, auf die unter dem nachfolgenden Titel einzugehen ist.823 Nach dem Gesagten hat die Kindesschutzgruppe bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch oder einer körperlichen Misshandlung eines Kindes die Strafverfolgungsbehörden (Staatsanwaltschaft oder Polizei) zu kontaktieren. Im Rahmen der Befragung ist ein Einbezug von kinderpsychologischen Fachspezialisten der spitalinternen Kindesschutzgruppe unter den in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO normierten Voraussetzungen zulässig. Handelt die spitalinterne Kindesschutzgruppe autonom, kann das Videomaterial ein Beweismittel sein. Ob dieses im Strafverfahren verwertet werden darf, ist separat zu prüfen. 821 Die befragende Person sollte über Erfahrung mit Einvernahmen sowie eine Spezialausbildung für die Einvernahme von Kindern verfügen. Vgl. dazu WEHRENBERG, BSK StPO, N 21 f. zu Art. 154 StPO. 822 So auch OERTLE, 258, 265; RYSER BÜSCHI, 267; Vgl. dazu auch Botschaft Strafprozessordnung, 1085, 1190, mit Verweis auf die Übernahme der Regelung aus dem OHG. 823 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.75 ff. 5.63 214 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit D) Beweisverwertung im Strafprozess a) Vorfrage und Weichenstellung Hinsichtlich der Frage der Verwertbarkeit der Videoaufnahme in einem Strafverfahren ist zu unterscheiden, ob die Videobefragung der spitalinternen Kindesschutzgruppe in Zusammenarbeit mit der Strafverfolgungsbehörde oder ohne eine entsprechende Beauftragung (sog. autonome Videobefragung) durchgeführt wurde.824 Zur Beantwortung dieser Frage ist darauf einzugehen, ob die Beweisverwertungsverbote der StPO zur Anwendung gelangen. Dabei ist zwischen den zwei vorerwähnten Fallgruppen (autonome/kooperative Videobefragung) zu unterscheiden. b) Beweisverwertungsverbote Die StPO differenziert in Art. 141 Abs. 1 und Abs. 2 StPO zwischen den sog. absoluten und relativen Beweisverwertungsverboten. Die Regeln der StPO gelten grundsätzlich nicht für Privatpersonen.825 Handeln Privatpersonen demgegenüber auf Anregung im Auftrag oder mit Unterstützung von Strafbehörden, gelangen für sie dieselben Regeln, die auch für Strafbehörden im Rahmen der Beweiserhebung zu berücksichtigen sind, zur 824 Die in der Praxis gelebten Abläufe variieren von Kanton zu Kanton. Im Kt. ZH wird die Erstbefragung beispielsweise an die Kindesschutzgruppe der Stadtpolizei ZH (Abteilung Sexualdelikte) delegiert. (Hinweis durch Dr. iur. Markus Oertle, Leitender Staatsanwalt des Kantons ZH vom 25. August 2015). Im Kt. BE und AG werden standardisierte Erstbefragungen (STEB) mit Videodokumentation durch spezifisch geschulte Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe durchgeführt. (Hinweis durch Dr. med. D. Münger, leitender Oberarzt Kinder- und Jugendpsychiatrie und Mitglied der Kinderschutzgruppe Aarau des Kantonsspitals Aarau, vom 24. August 2015). Im Kt. BE erfolgt die STEB durch die Kindesschutzgruppe der Universitäts- Kinderklinik des Inselspitals Bern, (zuletzt besucht am 30. November 2015); in vielen anderen Kantonen erfolgen STEB durch Dienststellen des kantonalen Kindesschutzes (wie etwa in den Kantonen SG, BS, BL oder LU). 825 SCHMID NIKLAUS, PraxKomm StPO, N 3 zu Art. 141 StPO; JOSITSCH, 90; GODENZI, 174 f. 5.64 5.65 5.66 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 215 Anwendung.826 Da spitalinterne Kindesschutzgruppen bei der ersterwähnten Variante in Zusammenarbeit mit den Strafbehörden tätig werden, sind die Regeln der StPO zu berücksichtigen.827 Nach Art. 141 Abs. 1 StPO ist in folgenden Fällen von einem absoluten Beweisverwertungsverbot auszugehen: • Der Beweis wurde durch Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohung, Versprechungen, Täuschung, etc. im Sinne Art. 140 Abs. 1 StPO erlangt oder • die Beweiserhebung vermag den Anforderungen der StPO nicht zu genügen und deren Unverwertbarkeit wird in der StPO explizit vorgesehen. Die ersterwähnte Situation steht nicht zur Diskussion. Es ist nicht anzunehmen, dass das Videomaterial unter Anwendung von Zwangsmitteln erhoben wird. Von Relevanz kann demgegenüber der zweiterwähnte Punkt sein. Einem strikten Beweisverwertungsgebot unterliegen Beweise, die in Verletzung von Teilnahmerechten der Parteien nach Art. 147 StPO erlangt wurden.828 Ebenso unverwertbar sind Zeugeneinvernahmen oder Aussagen von Auskunftspersonen, die in Verletzung von Zeugnis-829 bzw. Aussageverweigerungsrechten830 erfolgten. Besteht bei einem Kind ein Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch, verlangt die Wahrung der Parteirechte der beschuldigten Person sowie auch die Einhaltung von Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechten des betroffenen 826 Dies, da ansonsten das förmliche Verfahren umgangen werden könnte. Vgl. dazu GODENZI, 174 ff.; GLESS, BSK StPO, N 40 f. zu Art. 141 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, 175 f.; SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 324 f.; so im Übrigen auch das Urteil des EGMR van Vondel gegen Niederlande (3825/03) vom 25. Oktober 2007, Ziff. 48 ff. 827 Insofern kann die Frage, ob spitalinterne Kindesschutzgruppen als Privatpersonen oder als staatliche Hoheitsträger einzustufen sind, zunächst offen bleiben. 828 OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 253 f.; GLESS, BSK StPO, N 48 ff. zu Art. 141 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f. 829 Zeugeneinvernahmen sind nicht verwertbar, wenn die Zeugeneinvernahme ohne Hinweis auf Zeugnisverweigerungsrechte erfolgte und sich der Zeuge nachträglich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht beruft (Art. 177 Abs. 3 StPO). Siehe auch GLESS, BSK StPO, N 52 zu Art. 141 StPO; OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 253 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f. 830 Art. 180 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 158 Abs. 2 StPO vgl. dazu KERNER, BSK StPO, N 2 zu Art. 180 StPO. Auskunftspersonen sind nicht zur Aussage verpflichtet. Im Übrigen sind die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person sinngemäss anwendbar. 5.67 5.68 5.69 216 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Kindes/Jugendlichen von Anfang an höchste Beachtung und ein professionelles Handeln. Ein vorschnelles und unsorgfältiges Vorgehen kann zur Unverwertbarkeit von Beweismaterial führen, was einschneidende Auswirkungen auf die weitere Untersuchung des Falles haben kann. Eine vertiefte und abschliessende Klärung der Rechte des betroffenen Kindes (Opferrechte) und der Beteiligungsrechte der beschuldigten Person(en) und deren praktische Umsetzung in der Videobefragung, würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Zur Veranschaulichung der sich stellenden Herausforderungen drängt es sich jedoch auf, die zentralen Punkte anzusprechen. Zur Wahrung von Zeugnis- und Aussageverweigerungsrechten ist zunächst zu klären, ob das betroffene Opfer als Zeuge oder Auskunftsperson zu befragen ist.831 Während Zeugnisverweigerungsrechte nur unter spezifischen Voraussetzungen zur Anwendung gelangen (vgl. Art. 168 ff. StPO), gilt für Opfer einer Straftat gegen die sexuelle Integrität die Besonderheit, dass sie Aussagen zu Fragen der Intimsphäre in jedem Fall verweigern dürfen (Art. 169 Abs. 4 StPO). In diesem Zusammenhang stellt sich sogleich die praktische Frage, wie ein Kind altersgerecht, umfassend und doch verständlich über dieses Aussageverweigerungsrecht aufgeklärt wird und unter welchen Voraussetzungen davon ausgegangen werden darf, dass es die Belehrung verstanden hat. Des Weiteren ist zu bedenken, dass die Belehrung über Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte zu Beginn der Befragung zu erfolgen hat, widrigenfalls die Unverwertbarkeit des Beweismaterials droht.832 Bei nicht urteilsfähigen Kindern müssten die Eltern bzw. der sorgeberechtigte Elternteil zum Aussageverweigerungsrecht nach Art. 180 StPO bzw. Art. 169 Abs. 4 StPO Stellung nehmen.833 Verweigert der gesetzliche Vertreter die Einwilligung, ist die Videobefragung des Kindes nicht verwertbar, selbst wenn diese bereits durchgeführt worden ist.834 Befindet sich die beschuldigte Person unter den vertretungsberechtigten Personen oder besteht eine Beziehung zwischen der vertretungsberechtigten Person und der beschuldigten Person, müsste infolge des bestehenden Interessenkonflikts bei der zuständigen KESB eine Beistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB beantragt werden, um zur Aussageverweigerung nach Art. 180 StPO bzw. Art. 169 Abs. 4 StPO Stellung zu beziehen. Bei Einbezug der KESB bedarf es naheliegenderweise etwas Zeit, 831 Kinder unter 15 Jahre sind als Auskunftspersonen, über 15-Jährige als Zeugen oder im Falle der Privatklägerschaft als Auskunftspersonen zu befragen. (Art. 178 lit. a und lit. b StPO). 832 Art. 181 Abs. 1 StPO, Art. 177 Abs. 1 StPO, Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO. 833 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 91. 834 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 91. 5.70 5.71 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 217 bis der Antrag bearbeitet und die gewünschte Einwilligung erteilt ist. Aus praktischer Sicht stellt sich die Frage, ob das Kind bis zur Befragung von seinem Umfeld abzuschirmen ist. Nach Art. 147 Abs. 1 StPO hat die beschuldigte Person grundsätzlich das Recht, bei Beweiserhebungen anwesend zu sein und der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Beweise, die in Verletzung der erwähnten Teilnahmerechte erlangt wurden, dürfen grundsätzlich nicht zulasten der Partei verwendet werden, die nicht anwesend war.835 Bei Videobefragung eines Kindes/Jugendlichen mit Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch besteht nun jedoch praktisch immer ein erhebliches Dilemma zwischen der Wahrung dieser Teilnahmerechte und den Schutzrechten des Kindes als Opfer im Strafverfahren (Art. 154 StPO).836 Diese besonderen Massnahmen zum Schutz des Kindes sehen eine möglichst frühzeitige Befragung des Kindes vor (Art. 154 Abs. 2 StPO). Zudem sollte auf eine Gegenüberstellung mit der beschuldigten Person verzichtet werden, falls dies zu einer schweren psychischen Belastung des Opfers führen könnte (Art. 154 Abs. 4 lit. a StPO). In der Regel und wohl insbesondere bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch geht der Anspruch des Opfers auf Verzicht der Gegenüberstellung gegenüber dem Teilnahmerecht der beschuldigten Person vor. Dadurch kann eine Beeinflussung des Kindes in der Erstbefragung (sowie auch danach) möglichst vermieden werden. Um die Teilnahmerechte der beschuldigten Person trotzdem zu wahren, muss dieser anderweitig Gelegenheit gegeben werden, zur Befragung des Opfers Stellung zu nehmen. Dies erfolgt meist durch audiovisuelle Übertragung in einen Nebenraum, in welchem die beschuldigte Person der Befragung beiwohnen kann und über die befragende Person Gelegenheit bekommt, Fragen zu stellen.837 Da die erste Einvernahme so rasch als möglich durchgeführt werden sollte, ist es oftmals nicht möglich, diese Parteirechte bereits in der ersten Einvernahme des Kindes zu wahren, weshalb eine zweite Befragung erforderlich wird. Eine zweite Befragung darf jedoch nur unter spezifischen Voraussetzungen 835 Art. 147 Abs. 4 StPO; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, 179 f.; GLESS, BSK StPO, N 48 f. zu Art. 141 StPO; OBERHOLZER, Grundzüge Strafprozessrecht, 254, mit Hinweisen zur Möglichkeit der Wiederholung von Beweiserhebungen; vgl. dazu auch SCHLEIMINGER METTLER, BSK StPO, N 7 zu Art. 147 StPO, teilnahmeberechtigt sind grundsätzlich die Parteien nach Art 104 StPO und ihre Rechtsbeistände. 836 Ausführlich zu den Schutzrechten: WEHRENBERG, BSK StPO, N 5 ff. zu Art. 154 StPO. Die in Art. 154 Abs. 2 und 4 StPO festgehaltenen Regelungen sind sog. Ordnungsvorschriften. Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind nach Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Siehe auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, 186 f. 837 Vgl. dazu Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft ZH, 307. 5.72 5.73 218 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit durchgeführt werden (Art. 154 Abs. 4 lit. c StPO). Aus diesem Grund sollten die Parteirechte, wenn immer möglich, bereits in der ersten Befragung gewahrt werden. Wie sich soeben gezeigt hat, setzt die Befragung eines Kindes spezifische strafprozessuale Kenntnisse voraus. Werden die Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte sowie auch die Teilnahmerechte der beschuldigten Person nicht wie in der StPO vorgesehen gewahrt, ist das Videomaterial grundsätzlich unverwertbar (sog. absolute Unverwertbarkeit). Die Folgen sind für einen derartigen Fall in der Regel fatal, da die Aussage des Opfers oftmals das einzige Beweismaterial ist. Darf dieses nicht verwertet werden, führt dies zur Einstellung des Strafverfahrens bzw. falls ein solches noch nicht eröffnet wurde, zum Verlust von möglicherweise hinreichenden Anhaltspunkten für einen Tatverdacht, womit in der Regel die Voraussetzungen zur Eröffnung eines Strafverfahrens fehlen. c) Autonome Videobefragung Da der Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken nicht zu entnehmen ist, dass die Strafverfolgungsbehörden vor Durchführung der Videobefragung zu kontaktieren sind,838 wird vorliegend auch darauf eingegangen, wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn die Strafverfolgungsbehörden erst nach Durchführung der Videobefragung kontaktiert werden. Auch bei dieser Prüfung stellt sich einleitend die Frage, ob die Beweisverwertungsregeln der StPO zu Anwendung gelangen. Wie andernorts dargestellt wurde, sind die Regeln der StPO für Privatpersonen grundsätzlich nicht anwendbar.839 Insofern greifen die soeben erörterten Beweisverwertungsverbote der StPO lediglich, wenn die spitalinterne Kindesschutzgruppe nicht als Privatperson, sondern als eine dem Staat zugeordnete Institution einzuordnen ist. Spitalinterne Kindesschutzgruppen sind aus Ärzten, Psychologen, Pflegenden und Sozialarbeitern zusammengesetzt.840 Soweit ersichtlich existieren vorerwähnte Gruppen lediglich an grösseren, öffentlichen Kinderkliniken der 838 Nach der Empfehlung für Kindesschutzarbeit an Kinderkliniken ist bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch zunächst die formelle Befragung mit standardisierter Videodokumentation vorgesehen. Lässt sich der Verdacht nicht ausräumen bzw. erhärtet er sich, werden in einem weiteren Schritt «strafrechtliche Massnahmen» empfohlen. Dem Wortlaut der Empfehlung, lässt sich kein Hinweis entnehmen, wonach die Staatsanwaltschaft vor der Befragung mit Videodokumentation zu kontaktieren ist. 839 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.66. 840 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.16. 5.74 5.75 5.76 5.77 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 219 Schweiz.841 Die jeweiligen Kantone sehen den Kindesschutz sodann auch im Leistungsauftrag des jeweiligen Spitals vor. Die Mitglieder der Kindesschutzgruppe stehen in der Regel in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis und sind amtliche Funktionsträger. Die Lehre ordnet die spitalinternen Kindesschutzgruppen im schweizerischen Kindesschutzsystem dem freiwilligen Kindesschutz zu.842 Die erwähnten Anhaltspunkte verdeutlichen, dass die Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe zur Unterstützung und zweckmässigen Zusammenarbeit der verschiedenen Stellen und Behörden im Bereich des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes tätig sind. Des Weiteren ist zu bedenken, dass spitalinterne Kindesschutzgruppen in einzelnen Kantonen zugleich als kantonale Opferberatungsstelle anerkannt und damit den Regeln des OHG unterstellt sind.843 Nach dem Gesagten sind die Mitglieder von spitalinternen Kindesschutzgruppen zur Unterstützung im Bereich der staatlichen Fürsorgepflicht tätig, erfüllen insofern einen öffentlichen Auftrag und können nach der hier vertretenen Ansicht nicht als Privatpersonen eingestuft werden. Die Beweiserhebungs- und Verwertungsregeln der StPO sind damit auch für autonome Befragungen durch die spitalinterne Kindesschutzgruppen zu berücksichtigen. Bei dieser Erkenntnis kann auf die obenstehenden Ausführungen mit Bezug auf die Wahrung der Teilnahmerechte der beschuldigten Person und die Zeugnis- bzw. Aussageverweigerungsrechte des Opfers verwiesen werden.844 Obwohl autonome Erstbefragungen durch Mitglieder von spitalinternen Kindesschutzgruppen den Vorteil haben, dass umgehend und ohne Absprache gehandelt werden kann und die Erinnerungen des Kindes so zeitnah zum vorgefallenen Ereignis und so wenig von äusseren Faktoren beeinflusst als möglich festgehalten werden können, ist das Risiko der Unverwertbarkeit des Videomaterials in einem späteren Strafverfahren hoch, wenn unprofessionell vorgegangen wird. 841 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.19. 842 Vgl. Ausführungen unter Rz. 3.5. 843 Die Kinderschutzgruppe des Kinderspitals Zürich ist offiziell als Opferberatungsstelle des Kinderspitals Zürich anerkannt. Vgl. dazu Rz. 5.23. 844 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.65 ff. 5.78 220 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit d) Vorteile einer kooperierenden Absprache Eine vorgängige kooperierende Absprache durch die Kindesschutzgruppe mit den Strafverfolgungsbehörden und der KESB empfiehlt sich aus nachfolgenden Gründen: • Zur Klärung der relevanten Fragen für die Erstbefragung, wodurch möglicherweise eine Zweitbefragung verhindert werden kann.845 Eine Mehrfachbefragung steht grundsätzlich nicht im Interesse der Wahrheitsfindung, da die Gefahr von Suggestiveffekten besteht.846 • Zur Klärung der Frage, ob und falls ja, wer als Beistand des Kindes in den erwähnten Verfahren eingesetzt wird. • Erfolgt die Befragung vor Eröffnung der Strafuntersuchung muss verhindert werden, dass das Kind anschliessend zum Tatverdächtigen zurückkehrt und einer Beeinflussung ausgesetzt ist (Kollusionsgefahr). Die Anordnung allfällig erforderlicher Kindesschutzmassnahmen ist daher vorgängig vorzubereiten. • Es ist zu verhindern, dass der Tatverdächtige durch die Kinderschutzgruppe oder die KESB auf eine drohende Strafanzeige angesprochen wird (Verdunkelungsgefahr, Fluchtgefahr). • Der Zugriff auf den Beschuldigten ist kooperativ unter den involvierten Behörden und Stellen abzusprechen. • Falls vor Eröffnung der Strafuntersuchung bereits ein Verfahren bei der KESB läuft, könnten diese Akten nach Art. 194 StPO in das Strafverfahren einfliessen.847 845 Eine zweite Befragung ist in der Regel erforderlich, um der beschuldigten Person die Möglichkeit für Ergänzungsfragen zu geben. Vgl. hierzu WEHRENBERG, BSK StPO, N 18 zu Art. 154 StPO. 846 RYSER BÜSCHI, 265 f.; WEHRENBERG, BSK StPO, N 16 zu Art. 154 StPO. 847 Die Frage der Verwertbarkeit dieser Akten ist allerdings separat zu prüfen. 5.79 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 221 • Liegen keine ausreichenden deliktsrelevanten Anhaltspunkte vor,848 besteht seitens der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit, die Befragung des Kindes an die Polizei (Art. 142 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 306 ff. StPO) zu delegieren.849 Verfügen Mitglieder der spitalinternen Kindesschutzgruppe über kinderpsychologische Kenntnisse sowie Erfahrungen im Umgang mit Kindern, die Opfer von Straftaten wurden, erscheint eine Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden mit Blick auf die im Rahmen der Erstbefragung des Kindes zu erfüllenden Voraussetzungen sinnvoll (vgl. Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). 7. Zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung A) Ausgangslage und Fragestellung Um möglichst sinnvolle und der Situation angepasste Entscheidungen zu fällen, bedarf es sorgfältiger Abklärungen. Nachdem auf die medizinische Diagnostik, deren Grenzen und die Zulässigkeit bzw. Verwertbarkeit von formellen Erstbefragungen im Strafverfahren eingegangen wurde, interessiert nachfolgend, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es sich mit der ärztlichen Schweigepflicht vereinbaren lässt, Dritte wie z.B. Spezialisten der forensischen Medizin, Lehrer, Mitglieder des schulpsychologischen Dienstes, Sozialarbeiter, etc. zur Abklärung der Gefährdungslage eines Kindes zuzuziehen. B) Stellungnahme und Fazit Die ärztliche Schweigepflicht wird durch Art. 321 StGB geschützt.850 Durch die Einwilligung der betroffenen Person oder die Entbindungserklärung der vorgesetzten Behörde bzw. der Aufsichtsbehörde darf die ärztliche Schweigepflicht durchbrochen werden.851 Besteht bei einem Kind ein Verdacht 848 Vgl. dazu Urteil des BGer 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4, mit dem Hinweis, dass im Zweifelsfall eine Untersuchung zu eröffnen ist; vgl. dazu auch BGE 137 IV 285 E. 2.3. 849 Besteht demgegenüber ein hinreichender Tatverdacht ist es grundsätzlich die alleinige Aufgabe der Staatsanwaltschaft, den Sachverhalt abzuklären (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Hiervon ist auszugehen, wenn erhebliche Gründe für das Vorliegen eines Tatverdachts sprechen. Vgl. dazu auch SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 550 f.; OMLIN. BSK StPO, N 26 zu Art. 309 StPO; zur polizeilichen Einvernahme vgl. HÄRING, BSK StPO, N 8 f. zu Art. 142 StPO; SCHMID NIKLAUS, Strafprozessrecht, 327 ff.; OMLIN, BSK StPO, N 33 zu Art. 309 StPO. 850 Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 4.3 ff. 851 Vgl. Art. 321 Abs. 2 und Abs. 3 StGB. 5.80 5.81 222 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit auf einen sexuellen Übergriff, ist es zur Sicherung möglicher Spuren entscheidend, dass innert kürzester Zeit eine gynäkologische Untersuchung durchgeführt wird.852 Ist das nötige gynäkologische Fachwissen innerhalb der Kindesschutzgruppe nicht verfügbar oder zeigt sich, dass weitergehende Abklärungen erforderlich sind, müssen kurzfristig Spezialisten der forensischen Medizin zugezogen werden. Kann die Einwilligung zur Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht mangels Urteilsfähigkeit des betroffenen Kindes oder Jugendlichen nicht erwirkt werden, müssten grundsätzlich die Eltern zur stellvertretenden Einwilligung zugezogen werden. Dies kann in der beschriebenen Situation, wenn nicht auszuschliessen ist, dass die beschuldigte Person im engsten Familienkreis zu suchen ist, nicht zielführend sein (Verdunkelungsgefahr/Kollusionsgefahr). Reicht die Zeit nicht, um die Bewilligung der vorgesetzten Behörde bzw. Aufsichtsbehörde einzuholen, rechtfertigt das Rechtsinstitut der mutmasslichen Einwilligung den Bruch des Arztgeheimnisses.853 In der beschriebenen Situation ist unzweifelhaft davon auszugehen, dass es im Interesse des betroffenen Kindes ist, Spuren sicherzustellen, um Anhaltspunkte für das verübte Delikt zu erlangen. Erst dadurch wird es möglich, die erforderlichen Schutzvorkehrungen für das Kind in die Wege zu leiten. Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn Lehrer, Sozialarbeiter, Vertreter des schulpsychologischen Dienstes, etc. bei Abklärungen der Gefährdungssituation eines Kindes von spitalinternen Kindesschutzgruppen zugezogen werden. In diesen Fällen fehlt es in der Regel an der Voraussetzung, wonach zur Sicherung von Beweismaterial unmittelbar gehandelt werden muss. Es steht genügend Zeit zur Verfügung, um vor Einbezug der genannten Fachpersonen die Entbindung der ärztlichen Schweigepflicht durch die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde zu erwirken. An dieser Stelle ist daran zu erinnern, dass die Zuziehung von unbeteiligten Drittpersonen ohnehin lediglich dann in Erwägung zu ziehen ist, wenn (noch) nicht genügend Anhaltspunkte für eine Gefährdungsmeldung an die KESB vorliegen. Liegen genügend Anhaltspunkte vor, ist es die alleinige Aufgabe der KESB, diese Drittpersonen zu kontaktieren und zu befragen.854 852 HUG, 19, 23. 853 Zum Rechtfertigungsgrund der mutmasslichen Einwilligung vgl. TAG, 669, 750. 854 Art. 307 ff. ZGB. 5.82 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 223 IV. Handlungsbedarf in der medizinischen Kindesschutzarbeit 1. Kindsmisshandlungen und deren gesellschaftliche Bedeutung Verschiedene Studien belegen, dass traumatische Ereignisse im Kindesalter, sogenannte «adverse childhood experiences», neben Auswirkungen auf die physische- und psychische Gesundheit auch das Sozialverhalten und die beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten im Erwachsenenalter beeinflussen können.855 Neben dem Tod von nahen Bezugspersonen, der Trennung der Eltern, Kriegserlebnissen und Naturkatastrophen, bilden Kindsmisshandlungen die häufigste Ursache für gesundheitliche und psychosoziale Folgen.856 Hinsichtlich der gesundheitlichen Folgen der Kindsmisshandlung wird zwischen kurz- und langfristigen Beeinträchtigungen unterschieden. Zu den unmittelbaren Auswirkungen zählen körperliche Verletzungen sowie psychische Folgeprobleme wie Depression, Angst, Rückzug, schulischer Misserfolg, psychosomatische Beschwerden sowie unmittelbares, aggressives Verhalten. Als langfristige Gesundheitsfolgen werden körperliche Beschwerden (koronare Herzkrankheiten, chronisch obstruktive Lungenerkrankungen, etc.) und psychische Krankheiten (Angsterkrankungen, Depressionen, Suchterkrankungen, Persönlichkeitsstörungen, etc.) beschrieben. Ferner sind Kinder, die Opfer von Misshandlungen wurden, später und auch im Erwachsenenalter in Belastungssituationen oftmals deutlich schneller überfordert. Zudem belegen empirische Studien Zusammenhänge zwischen in der Kindheit erlebter Gewalt und ausgeübter Gewalt im Erwachsenenalter,857 weshalb insgesamt von einem erhöhten Risiko für Störungen des Sozialverhaltens wie Kriminalität und Delinquenz ausgegangen wird.858 Die beschriebenen Auswirkungen zeigen, dass Kindesmisshandlungen – neben traumatischen Auswirkungen für die Betroffenen – erhebliche gesellschaftliche Auswirkungen und massive Kosten im Gesundheitswesen verursachen.859 Die Gesellschaft sollte daher ein grosses Interesse daran haben, die medizinische Kindesschutzarbeit, die einen wesentlichen Beitrag zur Prävention und Früherfassung von Kindesmisshandlungen leisten kann, zu verbessern. Nachfolgend werden konkrete Vorschläge zur Verbesserung der medizinischen Kindesschutzarbeit erläutert. 855 Vgl. European report on preventing child maltreatment WHO, 13 ff. 856 M.w.H. LIPS, Prävention und Früherfassung, 400. 857 European report on preventing child maltreatment WHO, 22 ff.; DLUGOSCH, 53 ff. 858 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 19 ff. 859 European report on preventing child maltreatment WHO, 25 ff. 5.83 5.84 224 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit 2. Zweckmässige Zusammenarbeit Bestrebungen zur Verbesserung der Kindesschutzarbeit sind in Zusammenhang mit der aktuellen Kinder- und Jugendpolitik der Schweiz und den teilweise noch in Planung stehenden, Gesetzes- und Verfassungsänderungen zu sehen. A) Fehlender Überblick über die bestehenden Leistungen und Angebote Die Kantone sind durch Art. 317 ZGB beauftragt, die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen auf dem Gebiet des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe, durch geeignete Vorschriften zu sichern. Die Umsetzung des Kinder- und Jugendschutzes liegt daher zu einem wesentlichen Teil bei den Kantonen. Einem Bericht des Bundesrates vom Juni 2012 zum Thema «Gewalt und Vernachlässigung in der Familie: notwendige Massnahmen im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe und der staatlichen Sanktionierung»860 lässt sich entnehmen, dass die Kantone sehr unterschiedlich mit diesem Auftrag umgehen. In vielen Kantonen fehlt ein Überblick über die bestehenden Kinder- und Jugendhilfeangebote. Die Umsetzung des zivilrechtlichen Kindesschutzes wird teilweise nur in Sozialhilfegesetzen erwähnt. Einzelne Kantone erfassen unter dem Begriff der Kinder- und Jugendpolitik auch den Bereich des Kindesschutzes und der Jugendförderung. Andere Kantone trennen den Bereich des Kindesschutzes und der Kinder- und Jugendförderung.861 Daneben ist die Kinder- und Jugendpolitik in der Schweiz eng verbunden mit der Arbeit von nichtstaatlichen Organisationen auf privater Initiative. Allerdings fehlen auch in diesem Bereich oftmals klare Zuständigkeiten und Richtlinien.862 Nach dem Gesagten zeigt sich auf gesamtschweizerischer Ebene ein föderal geprägtes und unübersichtliches System bestehender Leistungen und Angebote. Das Leistungsspektrum der Kinder- und Jugendhilfe ist zwar umfangreich, allerdings sind viele – oftmals untereinander nicht vernetzte – Akteure (Städte, Gemeinden, Kantone, Bund, Private) in Einzelbereichen tätig.863 B) Aktuelle Entwicklungen und Bestrebungen Mit dem Kinder- und Jugendförderungsgesetz (KJFG) sowie der vom Bundesrat erlassenen Verordnung über Massnahmen zum Schutz der Kinder und 860 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 1. 861 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 42 ff. 862 Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 17 ff; NETT/SPRATT, 84. 863 Bericht des Bundesrates, Gewalt und Vernachlässigung in der Familie, 42 ff. 5.85 5.86 5.87 5.88 5.89 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 225 Jugendlichen864 wurden erste Schritte in die Wege geleitet, um die Kantone beim Aufbau und der Weiterentwicklung ihrer Kinder- und Jugendpolitik zu unterstützen und die Zusammenarbeit mit den kinder- und jugendpolitischen Akteuren zu verbessern. Durch das KJFG soll beispielsweise der Informations- und Erfahrungsaustausch zwischen Bund, Kantonen und Gemeinden gestärkt und gefördert werden. Zudem soll die Finanzhilfe an private Trägerschaften, Kantone und Gemeinden geregelt werden. Diese Finanzhilfen sollen die kantonale Kinder- und Jugendpolitik fördern, schützen und die Kooperation zwischen privaten Trägerschaften und staatlichen Organisationen strategisch und konzeptionell weiterentwickeln.865 Das KJFG dient allerdings nicht als Rechtsgrundlage, die dem Bund im Bereich des Kindes- und Jugendschutzes die Berechtigung geben würde, die Kantone konkret zu qualitativen Standards oder Mindestvorgaben zu verpflichten.866 Nach Art. 67 BV hat der Bund neben den Kantonen lediglich eine parallele und subsidiäre Kompetenz, um im Bereich des Kinder- und Jugendschutzes tätig werden zu dürfen.867 Die beschriebene Problematik der fehlenden Verfassungsgrundlage wurde im Jahr 2007 durch die parlamentarische Initiative von Viola Amherd aufgegriffen.868 Die Initiative fordert eine Verfassungsgrundlage, die dem Bund die Möglichkeit einräumt, selbstständig koordinierend in die Kinder- und Jugendpolitik einzugreifen, die Kantone zu konkreten Aktivitäten zu verpflichten und wo nötig Mindeststandards für den Kindes- und Jugendschutz festzulegen. Die neue Verfassungsbestimmung zielt allerdings nicht darauf ab, die Rolle der Kantone und Gemeinden einzuschränken; vielmehr soll der Bund lediglich dort eingreifen, wo es erforderlich ist.869 Ob diese parlamentarische Initiative umgesetzt wird, ist fraglich. Auf Antrag des Bundesrates hatte die WBK NR zunächst beschlossen, einen Zwischenbericht zum Stand der der 864 Die Verordnung über Massnahmen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen sowie zur Stärkung der Kinderrechte basiert auf Art. 386 StGB. Die Verordnung ermöglicht es dem Bund gesamtschweizerische Programme oder Projekte, die Modellcharakter haben, durchzuführen und Finanzhilfen zu gewähren. 865 Botschaft KJFG, 6803, 6823 ff. 866 Botschaft KJFG, 6803, 6817; Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 17. 867 Botschaft KJFG, 6803, 6817. 868 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, parlamentarische Initiative Amherd Viola (07.402), Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 869 Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinde- und Jugendschutz, 18. 5.90 5.91 226 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit laufenden Massnahmen, der Umsetzung des KJFG und der Verordnung über Massnahmen zum Schutz der Kinder und Jugendlichen abzuwarten.870 3. Fazit und Forderungen Die dargestellte Tätigkeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen zeigt, dass die Früherfassung von gefährdeten Kindern im Spital und in der privaten Kinderarztpraxis nicht abschliessend geregelt und folglich sehr unterschiedlich gehandhabt wird. Im Wissen um die einschneidenden, unmittelbar physischen und psychischen Auswirkungen auf das Kind, die langfristigen Gesundheitsbeeinträchtigungen im Erwachsenenalter sowie auch die beschriebenen Störungen des Sozialverhaltens im Sinne der Kriminalität und Delinquenz wird offensichtlich, dass neue Akzente im Bereich des Kindesschutzes zu setzen sind. Die Kantone sind ihrem auf Art. 317 ZGB basierenden Auftrag, geeignete Vorschriften für die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe zu sichern, bis heute nicht bzw. sehr unterschiedlich nachgekommen. Diese gesamtschweizerisch unübersichtliche Situation in einem sehr sensiblen Bereich des Kindesschutzes ist bedenklich und mitunter aus völkerrechtlicher Sicht problematisch. Im Vordergrund stehen dabei die KRK sowie die UNO Pakte I und II.871 Art. 19 Abs. 1 KRK verpflichtet die Vertragsstaaten beispielsweise, alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs-, Sozial- und Bildungsmassnahmen zu treffen, um das Kind vor jeder Form von Gewaltanwendung, Schadenszufügung oder Misshandlung, Verwahrlosung oder Vernachlässigung zu schützen. Diese Schutzvorkehrungen sollen auch Massnahmen zur Aufdeckung, Meldung, Weiterverbreitung, Untersuchung, Behandlung und Nachbetreuung (Art. 19 Abs. 2 KRK) beinhalten. Demgemäss sind die Vertragsstaaten auch in der Prävention und Früherfassung von Kindesmisshandlungen gehalten, die aufgeführten Ziele durch die erforderlichen Massnahmen und wo erforderlich durch gesetzgeberisches Tätigwerden zu erreichen.872 Die föderal geprägten Strukturen der Schweiz können nicht als Entschuldigung für eine mangelhafte 870 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, parlamentarische Initiative Amherd Viola (07.402), Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz (zuletzt besucht am 30. November 2015). 871 Weitere Ausführungen dazu unter Rz. 3.2 ff. 872 Art. 19 UN KRK gilt als programmatische Vorschrift, die die Vertragsstaaten verpflichtet, zur Verwirklichung der im Gesetz enthaltenen Vorschriften gesetzgeberisch tätig zu werden. Art. 19 UN KRK ist daher nicht direkt anwendbar und einklagbar. Siehe dazu auch WYTTENBACH, 142. 5.92 5.93 2. Kapitel: Handlungsabläufe und Handlungsinstrumente bei indizierten Eingriffen 227 Umsetzung, der im Übereinkommen vorgesehenen Kinderrechte und Schutzansprüche herangezogen werden.873 Durch die Annahme der parlamentarischen Initiative von Viola Amherd würde dem Bund die Rechtsgrundlage gegeben, die Kantone zu konkreten Aktivitäten im Bereich der Früherfassung von Kindesmisshandlungen zu verpflichten und Mindeststandards festzulegen. Konkret müsste der Bund die Kantone nach der hier vertretenen Auffassung zu folgenden Massnahmen verpflichten: • Die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Dadurch würden die Spitäler verpflichtet, professionelle Anlaufstellen aufzubauen und Vorgehensweisen bei einem Verdacht auf Gefährdung des Kindeswohls zu klären. • Finanzielle Ressourcen zum Aufbau der Kinderschutzarbeit an Spitälern zur Verfügung zu stellen. • Eine offizielle Anlaufstelle mit entsprechendem Beratungsangebot für in Privatpraxen tätige Kinderärzte aufzubauen. • Einen Zusammenschluss aus Vertretern von Kantonen und medizinischen Fachspezialisten im Bereich von Kindesmisshandlungen und Vernachlässigungen zu schaffen. Dieses Gremium sollte ein Grundlagenpapier für die Früherfassung ausarbeiten.874 In diesem Regelwerk müsste definiert werden, welche Aufgaben und Kompetenzen spitalinterne Kindesschutzgruppen haben und welche Fachbereiche in der Gruppe vertreten sein sollten. Insbesondere sollte die Schnittstelle zum Staat, zu den Behörden des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes sowie auch zu kantonalen und kommunalen Anlaufstellen des Kindes- und Jugendschutzes geklärt und näher definiert werden. Diese Grundsätze sollten in kantonale Gesetze einfliessen. In diesem Zusammenhang gilt es, die kantonalen und lokalen Unterschiede zu respektieren, allerdings darf dies nicht so weit gehen, dass Kinder und Eltern von Kanton zu Kanton bzw. von Gemeinde zu Gemeinde unterschiedlich behandelt werden bzw. das Schutzniveau unterschiedlich ist. • Professionelle Schulung und fachspezifische Weiterbildung von Ärzten und anderen Fachspezialisten zu verlangen, wenn diese in spitalinternen Kindesschutzgruppen Einsitz nehmen. • Die Zusammenarbeit zwischen den Institutionen des freiwilligen Kindesschutzes und den staatlichen Behörden des zivil- und 873 Vgl. dazu Bericht der WBK NR, Verfassungsgrundlage Kinder- und Jugendschutz, 9. 874 NETT/SPRATT, 84 ff. Diese Autoren haben im Rahmen einer Studie staatliche Kindesschutzsysteme in England, Australien, Finnland, Schweden, Deutschland und der Schweiz untersucht und daraus Empfehlungen ausgearbeitet. 5.94 228 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit strafrechtlichen Kindesschutzes in Form von interdisziplinären Fallbesprechungen875 voranzutreiben. Durch diese Fallbesprechungen soll es möglich werden, frühzeitig ein vollständiges Bild über die Situation des Kindes und der Eltern zu erlangen und damit eine stabile Entscheidungsgrundlage zu haben, um weitere Schritte in die Wege zu leiten. Die Eltern sind – soweit dies im Einzelfall als zweckmässig erscheint – möglichst frühzeitig in solche interdisziplinäre Fallbesprechungen einzubeziehen. • Die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen sowie die interdisziplinäre Zusammenarbeit mit staatlichen Behörden des zivil- und strafrechtlichen Kindesschutzes über einen längeren Zeitraum zu evaluieren und entsprechende Erkenntnisse daraus abzuleiten. 875 NETT/SPRATT, 88 ff. Zusammenfassend ist nochmals zu betonen, dass die Arbeit von spitalinternen Kindesschutzgruppen bei der Früherkennung von Misshandlungen äusserst wertvoll ist. Ein professionelles Vorgehen in einer Verdachtssituation ist die Basis für ein modernes Kindesschutzsystem. Dadurch können Voraussetzungen und Rahmenbedingungen definiert werden, die einen wesentlichen Beitrag dazu leisten, den richtigen Zeitpunkt für eine Intervention sowie auch die Balance zwischen zu viel und zu wenig Intervention zu finden. Der Bund ist daher aufgefordert, die Früherfassung und Prävention von gesundheitlichen Gefährdungen von Kindern gesamtschweizerisch einheitlich zu regeln und die medizinische Kindesschutzarbeit voranzutreiben. 5.95 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 229 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung I. Anwendungsbereich Im vorangehenden Kapital wurden Praxisabläufe in Dissens-Situationen zwischen Kind/Eltern und Arzt bei medizinisch (klar) indizierten Behandlungen von Kindern und bei Verdacht auf Kindsmisshandlung dargestellt und diskutiert. Im vorliegenden Kapitel geht es um die rechtliche Beurteilung der Handlungsabläufe, wenn nicht klar gesagt werden kann, ob eine Behandlung zum Wohl und im Interesse des Kindes ist.876 Auch in diesen Situationen kann es vorkommen, dass sich die beteiligten Akteure (behandelnder Arzt, zugezogene Spezialisten, Pflegende) und das betroffene Kind bzw. die Eltern hinsichtlich der Wahl der zur Verfügung stehenden medizinischen Behandlungsmöglichkeiten uneinig sind und sich aus ärztlicher Sicht die Frage stellt, wann Entscheidungen der Eltern nicht mehr zu akzeptieren sind.877 Von wesentlichem Interesse ist in vorliegendem Kapitel der Prozess der Entscheidungsfindung, die Handlungsinstrumente, der Einbezug der Eltern und die Rechte und Pflichten der behandelnden Ärzte. Verschiedene fachärztliche Guidelines und medizinisch-ethische Richtlinien der SAMW empfehlen in schwierigen Entscheidungsfindungssituationen, bei unklarer medizinischer Indikation und unterschiedlichen Wertbeurteilungen, ethische Fallbesprechungen durchzuführen.878 Dadurch soll es möglich werden, Werte- und Interessenkonflikte zu erkennen, Lösungsansätze in einem strukturierten Vorgehen zu besprechen und die Transparenz der Entscheidungsfindung zu verbessern.879 Angestrebt wird damit ein 876 Vgl. dazu auch Ausführungen unter Rz. 1.25 zum Thema Grenzbereiche der Medizin. 877 Das elterliche Vertretungsrecht sowie der Ermessensspielraum elterlichen Handelns bei indizierten Behandlungen und in Grenzbereichen der Medizin wurden andernorts erörtert. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.68 ff. (zum elterlichen Vertretungsrecht bei indizierten Behandlungen), Rz. 2.74 ff. (zum elterlichen Vertretungsrecht bei unklarer Indikation), sowie auch Rz. 2.90 ff. (zur konsensuale Entscheidungsfindung von Eltern und Arzt bei unklarer Indikation). 878 SAMW-Richtlinie Intensivmedizinische Massnahmen, 7, 31; SAMW-Richtlinie Reanimationsentscheidungen 6, 9, SAMW-Richtlinie zerebral schwerst geschädigte Langzeitpatienten, 6; kritisch zur Anwendung ethischer Prinzipien, Recommendations of perinatal care at the limit of viability, 3 f. 879 Zur Massgeblichkeit von ärztlichen Richtlinien vgl. Ausführungen unter Rz. 2.81 ff. 5.96 5.97 230 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungsvorschlag, der, wenn immer möglich, auf einem konsensualen Entscheid beruht.880 Im vorliegenden Kapital sollen die Auswirkungen der klinischen Ethikberatung auf die beteiligten Akteure (Arzt, Eltern, Kind, zugezogene Spezialisten, Behandlungsteam) dargestellt und rechtlich hinterfragt werden. Zur Veranschaulichung der Thematik erfolgt einleitend eine Kurzübersicht über die verschiedenen Methoden ethischer Unterstützung in der Medizin. II. Formen und Bedeutung ethischer Unterstützung in der Medizin 1. Überblick In der Schweiz existieren verschiedene Konzepte und Methoden, die sich unter dem Begriff der ethischen Fallbesprechung subsumieren lassen.881 Zu nennen sind Beratungen in der Gruppe, in klinischen Ethikkommissionen oder Ethik- Foren oder aber auch der Einbezug eines Spezialisten im Sinne einer professionellen Ethikberatung.882 Klinische Ethikkommissionen sind abteilungsexterne, interdisziplinär zusammengesetzte Gruppen, die entweder im Bedarfsfall und situationsbezogen ad hoc gebildet und eingesetzt werden oder – wie dies beispielsweise in grösseren Institutionen der Fall ist – permanent in gleicher Zusammensetzung tagen. Sie unterstützen das Behandlungsteam in medizinisch-ethischen Fragestellungen in der Regel beratend, wobei ihnen in der Praxis im Einzelfall auch Entscheidungsfunktionen zugeschrieben werden.883 In der professionellen Ethikberatung wird ein hausinterner oder externer Ethiker oder ein Team, das über medizin-ethische Kenntnisse verfügt, zur Unterstützung in der Entscheidungsfindung innerhalb des Behandlungsteams zugezogen. Des 880 BAUMANN MAX, 123, 139. 881 Klinische Ethikberatungen sind von kantonalen Ethikkommissionen zu unterscheiden. Letzterwähnte werden für die Beurteilung von Forschungsvorhaben eingesetzt und fällen rechtlich verbindliche Entscheidungen. Vgl. Art. 45, Art. 47 und Art. 51 ff. HFG. 882 Da empirischen Daten weitgehend fehlen, kann bislang nicht gesagt werden, welche Ethikstrukturen sich besonders bewährt haben. Vgl. dazu SAMW- Empfehlung Ethische Unterstützung, 9. 883 SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 11. Nach Tabelle 5 übernimmt die Ethikberatung im Einzelfall auch Entscheidungsaufgaben; kritisch zur Trennung von Handlung und Verantwortung: BAUMANN-HÖLZLE/ARN, 735 f. 5.98 5.99 5.100 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 231 Weiteren bestehen Foren der Reflexion, indem im Rahmen von Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen über entschiedene Fälle diskutiert wird.884 Die SAMW hat in den Jahren 2002 und 2006 in Akutspitälern, psychiatrischen Institutionen und Rehabilitationskliniken der Schweiz eine Umfrage durchgeführt, um Aufschluss über die bestehenden Angebote zur ethischen Unterstützung in der Medizin zu erhalten. Vergleicht man die Bestandsaufnahmen der Jahre 2002 und 2006, zeigt sich eine markante Zunahme von Ethikstrukturen in Spitälern und Kliniken der Schweiz.885 Dessen ungeachtet, sind in der Schweiz Ethikstrukturen zur Zertifizierung von Spitälern bislang nicht vorausgesetzt.886 Um sich ein Bild über das Vorgehen in einer ethischen Fallbesprechung machen zu können, wird nachfolgend ein am Universitätsspital Zürich entwickeltes Modell vorgestellt. 2. Ein Modell aus der Praxis: Sieben Schritte ethischer Entscheidungsfindung Das Ethik-Modell «7-Schritte-Dialog»887 wird in einer ethischen Dilemma- Situation oder bei divergierenden Ansichten innerhalb des Behandlungsteams zur Erarbeitung eines ethisch reflektierten Behandlungsvorschlages angewandt. Das Modell basiert auf einer strukturierten Diskussion, bei der in sieben definierten Schritten888 vorgegangen wird. Die Diskussion wird von einer unabhängigen und in ethischen Fragestellungen geschulten Moderatorin, die nicht an der Behandlung des Kindes beteiligt ist, geleitet.889 Die Diskussionsteilnehmenden werden in zwei Gruppen eingeteilt. In die eine 884 BAUMANN-HÖLZLE/ARN, 735 ff.; SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 8. 885 SALATHÉ/AMSTAD/JÜNGER/LEUTHOLD, 8. 886 Dies steht im Gegensatz zu den USA, wo Ethikstrukturen zur Zertifizierung von Spitälern vorgeschrieben sind. Vgl. SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 8. 887 Der «7-Schritte-Dialog» bestand ursprünglich als Gesprächsleitfaden, der von der Ethikerin Ruth Baumann-Hölzle entwickelt und im Jahr 1994 erstmals am Universitätsspital Zürich eingesetzt wurde. Dieser Gesprächsleitfaden entwickelte sich über die Jahre zum «7 Schritte Dialog», einem Verfahren zur ethischen Entscheidungsfindung in der Pädiatrie und der Erwachsenenmedizin. Für Entscheidungen auf der Neonatologie wurde eine modifizierte Form entwickelt, das sogenannte «Zürcher Modell». Vgl. BAUMANN-HÖLZLE, Exemplarische Vertiefung, 215, 216. 888 Dazu ausführlich WILS/BAUMANN-HÖLZLE, 122 ff. 889 Für eine kritische Auseinandersetzung zu den Vor- und Nachteilen einer neutralen Gesprächsleitung vgl. KIND, Kritische Fragen, 145, 148. Mit Hinweis auf den hohen Aufwand, eine neutrale Gesprächsleitung zu finden, weist der Autor darauf hin, dass es wichtig wäre, dass der innere Kreis seine eigene Gesprächsstruktur findet. 5.101 5.102 232 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Gruppe, die als innerer Kreis bezeichnet wird, werden die Mitglieder des Behandlungsteams eingeteilt. Der innere Kreis entscheidet über Therapie- oder Behandlungsvorschläge über welche letztlich, wenn immer möglich, Konsens bestehen sollte. Die restlichen Anwesenden bilden den äusseren Kreis. Dieser setzt sich aus Fachleuten oder Interessierten zusammen und steht dem inneren Kreis beratend (ohne Entscheidungsbefugnis) zur Verfügung.890 Die Klinikleitung ist bei jeder Ethik-Runde vertreten. Ist der Klinikleiter bzw. dessen Stellvertreter in die Behandlung des Kindes involviert, ist er Teil des inneren Kreises, andernfalls wirkt er beratend im äusseren Kreis. Kann sich die Klinikleitung mit dem Behandlungsvorschlag des inneren Kreises nicht einverstanden erklären oder kann kein einstimmiger Entscheid im inneren Kreis gefällt werden, wird eine weitere Ethik-Runde durchgeführt. Kommen die Personen des inneren Kreises zu einem übereinstimmenden Behandlungsvorschlag, wird dieser den Eltern unterbreitet und begründet. Können sich die Eltern mit dem Behandlungsvorschlag nicht einverstanden erklären, wird eine weitere Ethik-Runde einberufen, bei der die Eltern, sofern sie dies möchten, teilnehmen dürfen.891 III. Rechtliche Überlegungen zur ethischen Fallbesprechung 1. Ausgangslage und Fragestellung Das Ziel ethischer Fallbesprechung besteht darin, den behandelnden Arzt und das Behandlungsteam in schwierigen Entscheidungssituationen zu unterstützen. Wie sich unschwer nachvollziehen lässt, hat die ethische Fallbesprechung Auswirkungen auf das ärztliche Behandlungsverhältnis. Zu denken ist in diesem Zusammenhang an das ärztliche Berufsgeheimnis, die ärztliche Aufklärungs- pflicht sowie die ärztliche Sorgfalts- und Dokumentationspflicht. Des Weiteren ist darauf einzugehen, ob die gesundheitliche Institution eine Verantwortung für ethisch fundierte Entscheidungsfindungsprozesse trägt. 890 WILS/BAUMANN-HÖLZLE, 121 f.; BAUMANN-HÖLZLE/MAFFEZZONI/BUCHER, 1777 ff.; VON SIEBENTHAL/BAUMANN-HÖLZLE, 77 ff.; MAFFEZZONI/WUNDER/ BAUMANN-HÖLZLE/STOLL, 189, 192–193; kritisch zur Unabhängigkeit des äusseren Kreises: KIND, Kritische Fragen, 145, 148. 891 BAUMANN-HÖLZLE/MAFFEZZONI/BUCHER, 1777 ff.; VON SIEBENTHAL/ BAUMANN-HÖLZLE, 77 ff.; MAFFEZONI/WUNDER/BAUMANN-HÖLZLE/STOLL, Eine Evaluationsuntersuchung, 189, 192–193. 5.103 5.104 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 233 A) Ärztliches Berufsgeheimnis und die klinischen Ethikberatung Bereits vor der Einberufung einer ethischen Fallbesprechung fragt sich, ob der behandelnde Arzt das betroffene Kind bzw. die Eltern über sein Vorhaben zu informieren und deren Einwilligung einzuholen hat oder ob er von ihrem stillschweigenden Einverständnis ausgehen darf. Zur Beantwortung dieser Frage, ist auf das ärztliche Berufsgeheimnis nach Art. 321 Abs. 1 StGB und deren Grundregeln zur Weitergabe von Informationen an das Behandlungsteam bzw. an Spezialisten zurückzugreifen.892 Wie dargestellt wurde, gibt es verschiedene Modelle und Strukturen ethischer Unterstützung.893 Eine Gemeinsamkeit liegt darin, dass bei allen Modellen Drittpersonen (sei dies als Moderator bei der professionellen Ethikberatung, Mitglieder von hausinternen Ethikkommissionen oder Ethikforen) einbezogen werden, die nicht direkt in die Behandlung des Kindes involviert sind. Dem betroffenen Kind bzw. den Eltern dürfte in den wenigsten Fällen bekannt sein, wie Ethikberatungen organisiert sind und mithin unbeteiligte Drittpersonen zugezogen werden. Aus diesem Grund darf nicht davon ausgegangen werden, dass Eltern, die ihr Kind in einer pädiatrischen oder neonatologischen Abteilung behandeln lassen, stillschweigend ihre Einwilligung zur Zuziehung einer Ethikberatung erteilen. Von einem stillschweigenden Einverständnis könnte lediglich ausgegangen werden, wenn die einwilligungsberechtigte Person bei der Aufnahme im Spital auf ethische Fallbesprechungen zur Unterstützung in der Entscheidungsfindung hingewiesen worden ist. Zudem müsste erläutert worden sein, wie und mit welcher Besetzung derartige Besprechungen durchgeführt werden. Intervenieren die Eltern nach einer solchen Information nicht, darf vom ihrem stillschweigenden Einverständnis ausgegangen werden.894 Ist das Kind bzw. der Jugendliche mit Bezug auf die Vertraulichkeitspflichten urteilsfähig, ist sein (konkludentes) Einverständnis erforderlich. Nach dem Gesagten hat der Arzt – sofern die Ethikberatung nicht anonym erfolgen kann und nicht von einer stillschweigenden Einwilligung auszugehen ist – die einwilligungsberechtigte Person über die Einberufung der ethischen Fallbesprechung zu informieren und deren Einverständnis abzuholen.895 Kann sich die einwilligungsberechtigte Person mit der Zuziehung ethischer 892 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.3 f.; sowie Rz. 4.10. 893 Vgl. Rz. 5.99 f. 894 WIESING, 1703, 1706. 895 So auch WIESING, 1703. 1706; NEITZKE, 293, 300, wobei dieser noch einen Schritt weiter geht, indem er Patienten oder dessen Angehörigen ein Recht einräumen will, an ethischen Besprechungen teilnehmen zu dürfen; ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 183. 5.105 5.106 5.107 234 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Unterstützung nicht einverstanden erklären, ist diese jedoch aus Sicht des behandelnden Arztes im Interesse des Patienten erforderlich, hat sich der Arzt durch die Berufsaufsichtsbehörde von der ärztlichen Schweigepflicht entbinden zu lassen (Art. 321 Abs. 2 StGB). B) Ärztliche Aufklärungspflicht und elterliches Veto-Recht Konnte durch die ethische Fallbesprechung ein Behandlungsvorschlag erarbeitet werden, ist dieser vom behandelnden Arzt zu prüfen. Kann sich dieser damit einverstanden erklären, stellt sich die Frage, in welchem Umfang das ethische Besprechungsergebnis gegenüber den Eltern zu kommunizieren ist. Die rechtsgültige Einwilligung in eine medizinische Behandlung verlangt die vorangehende ärztliche Aufklärung der einwilligungsberechtigten Person. Ist das Kind urteilsunfähig, verfügt es über keinen «rechtsgestaltenden Willen», weshalb die gesetzlichen Vertreter, in der Regel die Eltern, aufzuklären sind.896 Damit sich die einwilligungsberechtigte Person ein vollständiges Bild über die Situation machen kann, ist sie neben der Diagnose, dessen Tragweite (Diagnoseaufklärung) sowie der vorgeschlagenen Therapie und möglichen Alternativen (Verlaufsaufklärung)897 auch darüber zu informieren, wie der unterbreitete Behandlungsvorschlag zustande gekommen ist. Konkret haben die Eltern ein Recht zu erfahren, welche Behandlungsalternativen in Erwägung gezogen wurden, welche Punkte die Entscheidung erschwert haben und welche Gründe schliesslich zum vorgelegten Behandlungsvorschlag geführt haben.898 Ebenso sind die Eltern darüber zu informieren, mit welchen Risiken der unterbreitete Behandlungsvorschlag verbunden ist (Risikoaufklärung)899 und 896 Zur Aufklärung und Einwilligung in eine medizinische Behandlung vgl. Ausführungen unter Rz. 2.12 ff. 897 Diagnose- und Verlaufsaufklärung werden in der Lehre zum Teil unter dem Oberbegriff der sog. Eingriffsaufklärung zusammengefasst. Vgl. WIEGAND, Aufklärungspflicht, 130 f.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 102, 174; für das deutsche Recht: KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 111 ff. 898 Zur Aufklärung über Behandlungsalternativen vgl. SCHELLING/ERLINGER, 331 ff., 334. Mit dem Ziel dem Patienten eine echte Wahlmöglichkeit zu geben, werden hohe Anforderungen an die Aufklärungspflicht gestellt. In der Praxis geht es jedoch darum, den Umfang der Aufklärungspflicht auf ein praktikables Mass zu reduzieren. Es ist kaum sinnvoll und geeignet über alle in der Medizin diskutierten, erfolgsversprechenden, möglicherweise auch nicht mehr praktizierten Vorgehensweisen aufzuklären. 899 M.w.H. zur Risikoaufklärung: FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172, 179 ff. 5.108 5.109 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 235 welche Risiken eine Nichtbehandlung (Aufklärung über Nichbehandlung)900 beinhaltet. Hinsichtlich des Umfanges der Risikoaufklärung gilt der Grundsatz, wonach ein Arzt einen Patienten bzw. dessen gesetzlichen Stellvertreter nicht in allen Details über die hinlänglich bekannten Risiken aufzuklären hat. Bei Eingriffen, die spezifische Gefahren und Risiken beinhalten, bedarf es demgegenüber spezifischer Aufklärung.901 Es liegt auf der Hand, dass der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht in der Praxis schwierig zu bestimmen und letztlich eine Gratwanderung ist. Einerseits sollte eine Überforderung des Patienten durch allzu detaillierte Aufklärung vermieden werden, andererseits sollten Grundlagen vermittelt werden, die es dem Patienten bzw. der stellvertretungsberechtigten Person ermöglichen, eine selbstbestimmte Entscheidung zu fällen. Die Richtschnur bildet das individuelle Informationsbedürfnis der einwilligungsberechtigten Person.902 Mithin hat der Arzt, abhängig von der Belastbarkeit der aufzuklärenden Person, im Einzelfall «das Mass der notwendigen Information» abzuschätzen. Entscheide in Grenzbereichen der Pädiatrie oder Neonatologie zählen unbestritten zu den Eingriffen, die oft grosse Risiken bergen. Eine eingehendere Aufklärung seitens der Ärzte ist daher unumgänglich. Liegt der ärztliche Behandlungsvorschlag in einem Grenzbereich und kann nicht eindeutig gesagt werden, ob die Behandlung zum Wohl und im Interesse des betroffenen Kindes ist, muss dies gegenüber den Eltern kommuniziert werden. Darüber hinaus sind die Eltern über ihr «Veto-Recht» gegenüber dem unterbreiteten Behandlungsvorschlag zu informieren.903 Wurde der Behandlungsvorschlag – mit Wissen der Eltern – unter Einbezug ethischer Unterstützung ausgearbeitet, ist dies mit der Konsequenz verbunden, 900 Zur Aufklärung über Nichtbehandlung vgl. DEUTSCH/SPICKHOFF, 179 ff. 901 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; Urteil des BGer 4C.366/2007 vom 9. Februar 2007 E. 4.1.2; Urteil des BGer 4C_66/2007 vom 9. Januar 2008 E. 5; BGE 117 Ib 203 E. 3b; VAN SPYK, 221 f.; für das deutsche Recht: DEUTSCH/SPICKHOFF, 184 ff. Der Umfang der Risikoaufklärung orientiert sich an «der Indikation der Behandlung, der Zwischenfallsprognose sowie der Typizität und dem Ausmass des Risikos». Das Recht orientiert sich nicht an Prozentsätzen der Zwischenfallshäufigkeit. 902 BGE 134 II 235 E. 4.3.2; VAN SPYK, 221 f., GUILLOD, Consentement éclairé, 161 f.; PAYLLIER, 112 f.; PALLY HOFMANN, Arzthaftung, 73 f.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 180 f.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 136 ff.; ROGGO, 191; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 196. 903 Im Grunde genommen handelt es sich nicht um ein eigentliches «Veto-Recht», sondern um eine Entscheidungskompetenz. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.11. 5.110 5.111 5.112 236 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit dass sich die Eltern letztlich gegen einen Teamentscheid zur Wehr setzen müssen. Bei Entscheidungen auf der Neonatologie oder auf der Intensivstation, bei denen es nicht selten um Leben und Tod geht, ist dies nachvollziehbarerweise äusserst belastend.904 Ob Eltern in dieser Ausnahmesituation die Kraft und den Mut aufbringen, einen Entscheid des Behandlungsteams in Frage zu stellen und effektiv eine selbstbestimmte Entscheidung fällen, ist fraglich. Illustrativ für die beschriebene Problematik ist der Erfahrungsbericht der klinischen Ethikberatung am Kinderspital Zürich. Demgemäss akzeptierten Eltern in 59 von 73 Fällen (=81%) Behandlungsvorschläge, die durch Zuziehung ethischer Unterstützung im Team gefällt wurden.905 Bedenkt man, dass ethische Fallbesprechungen nur in schwierigen Entscheidungsfindungsprozessen zugezogen werden, ist die Akzeptanz der Eltern auffällig hoch. Um die beschriebene Problematik zu entschärfen und den Eltern tatsächlich eine Chance zu geben, zumindest annähernd selbstbestimmte Entscheidungen fällen zu können, erscheint es unabdingbar, Eltern so früh als möglich über die Zuziehung der ethischen Unterstützung aufzuklären und ihnen – sofern sie davon Gebrauch machen möchten – die Gelegenheit zu geben, daran teilzunehmen. Ergänzend ist anzumerken, dass die hohe Zustimmungsrate nicht einseitig negativ im Sinne einer «Entmündigung» der Eltern verstanden werden darf. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Eltern in schwierigen und emotional belastenden Situationen oftmals dankbar sind, dass die Entscheidungsverantwortung von einem Fachgremium mitgetragen wird. C) Ärztliche Sorgfaltspflicht und klinische Ethikberatung Verschiedentlich wird argumentiert, Ethikberatungen würden seitens der Ärzte einberufen, um sich juristisch abzusichern und dadurch einen Beweis zu erwirken, verantwortlich gehandelt zu haben.906 Nachfolgend ist daher zu klären, ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen die Zuziehung ethischer Fallbesprechung auf die ärztliche Sorgfaltspflicht hat.907 Ein Arzt, der professionelle Ethikberatung in Anspruch nimmt, beweist, dass er sich für Transparenz in der Entscheidungsfindung bemüht. Die ärztliche Verantwortung gegenüber dem Patienten wird allerdings durch den Einbezug ethischer Fallbesprechung nicht delegiert. 904 Vgl. NZZ vom 2. September 2013, Interview mit Tanja Krones, Geschäftsführerin des klinischen Ethikkomitees am Universitätsspital Zürich, 40. 905 STREULI ET AL., 629. 906 PORZ, 4, 5; ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 183. 907 Zur ärztlichen Sorgfaltspflicht vgl. Ausführungen unter Rz. 4.35 ff. 5.113 5.114 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 237 Da die SAMW in verschiedenen Richtlinien auf die ethische Unterstützung in schwierigen Entscheidungsfindungsprozessen hinweist,908 dürfte es für den verantwortlichen Arzt für den Beweis eines sorgfältigen Vorgehens zumindest hilfreich sein, eine Ethikberatung zugezogen zu haben. Wird dies getan, obliegt dem verantwortlichen Arzt die Pflicht, die Mitglieder der klinischen Ethikkommission bzw. den moderierenden Ethiker mit allen erforderlichen Informationen zum Sachverhalt zu bedienen. Weiter hat er zu überprüfen, ob seine übermittelten Informationen richtig aufgenommen wurden.909 Wurde durch die ethische Fallbesprechung ein Behandlungsvorschlag ausgearbeitet, ist der verantwortliche Arzt nicht verpflichtet diesem zu folgen. Vielmehr hat er gewissenhaft zu überprüfen, ob dieser mit den «Regeln der ärztlichen Kunst» vereinbar ist und dem aktuellen Stand der Wissenschaft entspricht oder ob einer anderen Behandlungsmöglichkeit den Vorzug zu geben ist. Schliesslich hat er sich für eine der zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Sollte sich im Nachhinein ergeben, dass er nicht die objektiv beste Lösung gewählt hat, dann kann er nur dort zur Verantwortung gezogen werden, «wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht».910 Zusammenfassend festgehalten, sind ethische Fallbesprechungen nicht dafür gedacht, Ärzte von ihrer Sorgfaltspflicht zu entbinden. Die rechtliche Verantwortung verbleibt – unabhängig davon, ob eine Ethikberatung zugezogen wurde – beim behandelnden Arzt.911 D) Dokumentation und Transparenz ethischer Fallbesprechungen Eine internationale Studie untersuchte die Entscheidungsfindung zur Umstellung auf Palliativmedizin bei Kindern auf der Intensivstation. Obwohl in 60% der Todesfälle auf der Intensivstation die Therapie bewusst begrenzt oder abgebrochen wurde, war den Akten nicht zu entnehmen, welche Überlegungen zur Änderung des Therapieziels geführt haben und wie der 908 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.97. 909 SÄFKERN, 196, 204. 910 Urteil des BGer 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 6.1; vgl. auch BGE 130 IV 7 E. 3.3; 120 Ib 411 E. 4a; FELLMANN, Haftung des Arztes 1935, 1945. 911 SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 7; anders für das deutsche Recht: SÄFKERN, 196, 198. Nach ihm kann im Ausnahmefall von einer Mitverantwortung der klinischen Ethikkommission ausgegangen werden, wenn die Beratung ganz offensichtlich falsch und erkennbar gewesen war, dass die Befolgung des Vorschlages zu einem späteren Schaden führen wird. 5.115 5.116 238 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Entscheidungsfindungsprozess abgelaufen ist.912 Diese Erkenntnis wirft Fragen zur Dokumentation ethischer Fallbesprechungen auf. Die auftragsrechtliche Rechenschaftsablegung nach Art. 400 OR beinhaltet für den Beauftragten die Pflicht, den Auftraggeber jederzeit wahrheitsgetreu und vollständig über den Stand der Geschäftsführung informieren zu können. Umgesetzt auf das ärztliche Behandlungsverhältnis, bildet Art. 400 OR die Rechtsgrundlage für die vertragliche Nebenpflicht des Arztes, eine Krankengeschichte zu führen. In dieser ist die ärztliche Vorgehensweise und Behandlung ausführlich, sorgfältig und vollständig festzuhalten. In welchem Umfang der Behandlungsplan schriftlich vorzuliegen hat, ist in der Lehre allerdings umstritten.913 Die Krankengeschichte dient ferner der Beweissicherung, indem daraus erschliessbar sein sollte, ob und wie und in welchem Umfang der Patient bzw. die vertretungsberechtigte Person über den vorgesehenen Behandlungsplan informiert wurde, um rechtsgültig in eine medizinische Behandlung einwilligen zu können. Aufgrund der Grundsätze zur ärztlichen Aufklärungspflicht914 reicht es nach der hier vertretenen Ansicht nicht, wenn den Krankenakten lediglich zu entnehmen ist, dass eine ethische Fallbesprechung stattgefunden hat. Damit sich die einwilligungsberechtigte Person ein umfassendes Bild über die vorgesehene Behandlung machen kann, ist – neben der mündlichen Aufklärung über den Ablauf der ethischen Fallbesprechung – der Vollständigkeit halber auch ein Protokoll der Ethikberatung zu verfassen und dieses der einwilligungsberechtigten Person zugänglich zu machen, sofern diese Einsicht nehmen möchte. Aus dem Protokoll sollte hervorgehen: 912 TORREAO/PEREIRA/TROSTER, 3, 8. In dieser Studie wurden Fachartikel aus Amerika, England, Holland, Malaysia und Brasilen, die sich mit Entscheidungsfindungsprozessen in der Intensivmedizin befasst haben, detailliert nach Verfahren, Strategien, Begründungen und Dokumentationen untersucht. Siehe auch RAMSAUER/FREWER, 207, 211. 913 Nach dem Willen des Gesetzgebers, muss der Behandlungsplan nicht schriftlich festgelegt werden, da man unnötigen Formalismus vermeiden wolle. Vgl. dazu Botschaft Erwachsenenschutz 7001, 7036. Im Gesetzgebungsverfahren sprach sich der Ständerat explizit gegen die Schriftlichkeit aus (vgl. Amtl. Bull. StR 2007, 832); in der Lehre plädieren verschiedene Autoren für die Schriftlichkeit des Behandlungsplanes: GASSMANN, Komm Erwachsenenschutz, N 6 zu Art. 377/378 ZGB; ebenso EICHENBERGER/KOHLER, BSK Erwachsenenschutz, N 18 zu Art. 377 ZGB; m.w.H. zur Dokumentationspflicht: SCHLATTER, 134 ff.; FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 172, 174 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 198 ff.; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 136 ff.; ROGGO, 206 ff.; KATZENMEIER, Berufsgeheimnis und Dokumentation, 303, 318 ff. 914 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.109 ff.; sowie Rz. 2.12. 5.117 5.118 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 239 • die ethische Fragestellung, • die Teilnehmer der Ethikrunde mit Angabe des fachlichen Hintergrundes,915 • Ort, Datum, Zeit, • die zur Diskussion stehenden alternativen Behandlungsmöglichkeiten und weshalb diese in Erwägung gezogen wurden, • die Begründung, weshalb die diskutierten Behandlungsalternativen nicht weiterverfolgt wurden und • letztlich der Behandlungsvorschlag mit Begründung (insbesondere Behandlungsziel, Risiken, Nebenwirkungen, etc.). E) Behandlungsplan und institutionelle ethische Verantwortung Zentrale Revisionsanliegen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes waren der bessere Schutz von urteilsunfähigen Personen und die Stärkung der Solidarität in der Familie.916 Sodann werden unter dem Titel Behandlungsplan Regeln für die Vorgehensweise bei medizinischen Massnahmen an urteilsunfähigen Erwachsenen aufgestellt (Art. 377 ff. ZGB). Der Gesetzgeber klärt in diesen Bestimmungen nicht nur, welche Personen in welcher Reihenfolge stellvertretend über medizinische Behandlungen des Urteilsunfähigen entscheiden dürfen,917 sondern er möchte auch für Transparenz in der Entscheidungsfindung der zu ergreifenden medizinischen Massnahmen sorgen. Dem behandelnden Arzt wird daher die Verantwortung für die Behandlungsplanung und den Einbezug der entscheidungsberechtigten Person auferlegt.918 Ärzte sind in ihrem beruflichen Alltag zunehmend mit schwierigen Werteabwägungen konfrontiert. Es stellt sich daher die Frage der institutionellen Mitverantwortung für eine transparente Entscheidungsfindung trägt. Dabei wäre zunächst die Effizienz von Ethikberatungen in der Schweiz zu klären. In der Schweiz liegen bislang keine abschliessenden Daten über die Auswirkungen von medizinisch-ethischer Entscheidungsfindung vor. Demnach kann nicht belegt werden, ob in Spitälern, in denen ethisch strukturierte Entscheidungsverfahren durchgeführt wurden, weniger ineffiziente, sinnlose und belastende 915 Erst dadurch wird es für die Eltern möglich, sich ein Bild darüber zu machen, ob fachspezifische Zweitmeinungen bei der Erarbeitung des Behandlungs- vorschlages eingeflossen sind. 916 Botschaft Erwachsenenschutz, 7001, 7013/7014. 917 Vgl. dazu Art. 378 ZGB. 918 Art. 377 Abs. 1 ZGB; EICHENBERGER/KOHLER, BSK Erwachsenenschutz, N 7 zu Art. 377 ZGB; FANKHAUSER, HandKomm, N 3 zu Art. 377 ZGB. 5.119 5.120 240 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungen vorgekommen sind, als in Spitälern, die über keine derartigen Prozesse verfügen.919 Liesse sich allerdings die Effizienz von Ethikberatungen nachweisen, kann die Transparenz für die Entscheidungsfindung, und darin eingeschlossen die Verantwortung für die Festlegung des Behandlungsplanes, nicht allein dem behandelnden Arzt auferlegt werden.920 Vielmehr müsste die Institutionalisierung von Ethikberatungen in privaten und öffentlichen Spitälern angestrebt werden. Entsprechend haben die Gesundheitsinstitutionen dafür besorgt zu sein, dass den behandelnden Ärzten infrastrukturelle, organisatorische und personelle Rahmenbedingungen zur Verfügung stehen, um ethisch fundierte Entscheidungen entwickeln zu können.921 Für die bestehenden und auch die zukünftig zu implementierenden Ethikberatungen müssten zudem konkrete Qualitätsstandards eingeführt und regelmässig evaluiert werden.922 2. Fazit und Ausblick Die Entwicklungen der Medizin, die zunehmende Gewichtung der Autonomie des Patienten sowie der steigende Kostendruck im Gesundheitswesen erschweren die Entscheidungsfindung zunehmend. Das Selbstbestimmungsrecht der Patienten, gesellschaftliche Veränderungen und technische Möglichkeiten führen zu Wertekonflikten, die sich mittels überkommener Entscheidungs- prozesse nur unzureichend lösen lassen. Unzureichend meint nicht, dass ethische Fragestellungen heute nicht verantwortungsvoll behandelt würden, sondern, dass die Vorgehensweise von den verantwortlichen Personen mehr intuitiv und individuell, anstatt bewusst und transparent geprägt ist. Ethische Fallbesprechungen können einen Beitrag zur Entscheidungsqualität und 919 ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 184; SIMON, Qualitätssicherung und Evaluation, 163, 174. Ein aussagekräftiger Nachweis dürfte sehr schwierig sein, da ein Vergleich zwischen der Situation vor und nach der Einführung von Ethikberatung erforderlich wäre oder – sofern die Ethikberatung bereits eingeführt worden ist – die Ausgangslage mit einer gleichgelagerten Kontrollgruppe ohne Ethikberatung zu vergleichen wäre. Vgl. auch BUCHER, Erfahrungen, 225, 226; SAMW–Empfehlung Ethische Unterstützung, 24. 920 Wobei anzumerken ist, dass in komplexen Fällen nicht von einem behandelnden Arzt auszugehen ist, vielmehr ist eine Vielzahl von Ärzten an der Behandlung beteiligt. Mit anderen Worten geht der Gesetzgeber von einem längst überholten Behandlungsverhältnis aus. 921 Dazu ausführlich NAEF, 101, 115; WINKLER, 123, 128. 922 So auch SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 24; für Deutschland: SIMON, Qualitätssicherung und Evaluation, 163, 168. Dieser hat Anregungen aus der US-amerikanischen Diskussion aufgenommen und daraus Vorschläge für die Qualitätsstandards der Ethikberatung in Deutschland ausgearbeitet. 5.121 5.122 3. Kapitel: Ethische Fallbesprechungen zur Entscheidungsfindung 241 Reflexionstiefe leisten und die interprofessionelle Zusammenarbeit fördern.923 Die Bestrebungen der SAMW, die Ziele, Aufgaben, Grenzen und Risiken sowie Anwendungsfelder der ethischen Fallbesprechung durch die Empfehlung «Ethische Unterstützung in der Medizin» näher zu definieren, ist daher begrüssenswert. Bei allen Vorteilen darf die Ethikberatung allerdings auch nicht überschätzt werden. Die beschriebenen rechtlichen Grundlagen des ärztlichen Behandlungsverhältnisses sind nach wie vor zu beachten. Ebenso sind Kenntnisse über den zivil- und strafrechtlichen Kindesschutz sowie Grundkenntnisse zum Thema Sterbehilfe im Rahmen von Therapie- begrenzungen an der Grenze der Lebensfähigkeit,924 wie in der übrigen Medizin, auch in der Pädiatrie und Neonatologie unabdingbar. Nur wenn der verantwortliche Arzt die rechtlichen Rahmenbedingungen kennt, kann er die sich ihm bietenden Ermessensspielräume – beispielsweise durch Konsultation der Ethikberatung – optimal ausschöpfen.925 Ethikberatungen sind daher bei schwierigen Werteabwägungen im Entscheidungsfindungsprozess einzusetzen, nicht jedoch zur Abklärung der Rechtslage bei Rechtsunsicherheit. Die ärztlichen Berufspflichten, wie etwa die ärztliche Geheimhaltungs-, Aufklärungs- und Dokumentationspflicht sowie auch die ärztliche Sorgfaltspflicht, werden für den behandelnden Arzt nicht obsolet, wenn ethische Unterstützung in Anspruch genommen wird. So hat der verantwortliche Arzt vor Zuziehung ethischer Unterstützung im Entscheidungsfindungsprozess – sofern die Zeit reicht und die ethische Fallbesprechung nicht anonym erfolgen kann – die Einwilligung der berechtigten Person einzuholen. Kann die Einwilligung nicht erwirkt werden, bedarf es einer Entbindung durch die vorgesetzte Behörde oder Aufsichtsbehörde.926 Sofern hierfür nicht genügend Zeit vorhanden ist und keine dagegensprechenden Anhaltspunkte vorliegen, darf (ausnahmsweise) von der hypothetischen Einwilligung der betroffenen oder stellvertretungs- berechtigten Person ausgegangen werden. Im Anschluss an ethische Fallbesprechungen hat der verantwortliche Arzt die entscheidungsberechtigte Person darüber zu informieren, welche 923 SAMW-Empfehlung Ethische Unterstützung, 7. 924 Vgl. dazu SIMON, Bedeutung und Umgang, 8, 19, welcher in seiner Befragung im Zusammenhang mit Entscheidungen am Lebensende im Jahre 2004 zum Schluss gekommen ist, dass 35% der von ihm befragten Ärzte den rechtlichen Unterschied zwischen aktiver und passiver Sterbehilfe nicht kannten. M.w.H. ROTHÄRMEL, Rechtsfragen, 178, 181, die darauf hinweist, dass mangelnde Rechtskenntnisse von Ärzten zu einem Hinausschieben von Entscheiden führen können. 925 WIESING, 1703, 1706. 926 Vgl. Ausführungen unter Rz. 4.3 ff. 5.123 5.124 5.125 242 5. Teil: Medizinische Kindesschutzarbeit Behandlungsalternativen in Erwägung gezogen wurden, welche Gesichtspunkte die Entscheidung erschwert haben und welche Beweggründe schliesslich zum vorgelegten Behandlungsvorschlag geführt haben. Erst dadurch werden die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte Entscheidung durch die entscheidungsberechtigte Person geschaffen. Die grosse Herausforderung liegt in diesem Zusammenhang darin, das individuelle Informationsbedürfnis der entscheidungsberechtigten Person abzuschätzen und die Weitergabe von Informationen im Bedarfsfall, bei voraussichtlich nachteiligen Auswirkungen, zu beschränken.927 Ein Ziel der Revision des Kindes- und Erwachsenenschutzrechtes war, den Schutz der urteilsunfähigen Personen als auch die Solidarität in der Familie zu stärken. Dieses Ziel lässt sich durch eine transparente Entscheidungsfindung angehen.928 Ethische Fallbesprechungen sind darauf fokussiert, ein systematisches Vorgehen zu unterstützen und dadurch die Nachvollziehbarkeit von Entscheidungen zu verbessern. Da bislang keine fundierten wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Arbeit von klinischen Ethikberatungen vorliegen, wäre es an der Zeit, die Qualität ethischer Beratungen zu evaluieren. Kann deren Effizienz nachgewiesen werden, sind gesundheitliche Organisationen zu verpflichten, infrastrukturelle, organisatorische und personelle Ressourcen zur Verfügung zu stellen, um ethische Fallbesprechungen zu ermöglichen. 927 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.110 ff. 928 Vgl. Ausführungen unter Rz. 5.118 ff. 5.126 243 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation an Minderjährigen 1. Kapitel: Übersicht und Fragestellung Die ärztliche Tätigkeit ist darauf ausgerichtet, «menschliches Leben zu schützen, die Gesundheit zu fördern und zu erhalten, Krankheiten zu behandeln, Leiden zu lindern und Sterbenden beizustehen».929 Diese standesrechtlich vorgegebene Aufgabenstellung ist in spezifischen Bereichen der Medizin in den Hintergrund gerückt. Die Entwicklungen der Medizin machen es möglich, dass ärztliches Wissen auch eingesetzt wird, wenn nicht die Gesundheit des Patienten im Fokus der Behandlung steht. Zu denken ist an ärztliche Behandlungen, die ästhetische, religiöse oder soziokulturelle Bedürfnisse der Patienten befriedigen. Bei derartigen Behandlungen distanziert sich der Arzt von seinem Berufsethos, er wird zu einem Anbieter von Dienstleistungen in einem marktwirtschaftlichen Sinn. Sein Gegenüber ist nicht mehr der Patient, sondern sein Kunde. Die in diesem Kontext erbrachten ärztlichen Behandlungen sind medizinisch nicht indiziert.930 Fehlt bei ärztlichen Behandlungen die Zielsetzung, den Gesundheitszustand von Minderjährigen zu verbessern, zu stabilisieren oder Leiden zu lindern, stellen sich aus rechtlicher Sicht verschiedene Probleme. Im Zentrum stehen Fragen zu den Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung bei nicht indizierten Eingriffen an Minderjährigen, weshalb nachfolgend zunächst die rechtlichen Rahmenbedingungen zu klären sind. Zur Veranschaulichung der Thematik wird anschliessend auf zwei ärztliche Behandlungen eingegangen, die sich im Grenzbereich einer medizinischen Indikation bewegen. Es sind dies ästhetische Behandlungen und Operationen an Minderjährigen und geschlechtszuweisende Operationen im Kleinkindesalter. Bei diesen ärztlichen Eingriffen ergeben sich zusehends Fragen, die zu kontroversen Diskussionen über rechtliche Regulierungen und Beschränkungen führen. 929 Vgl. Art. 1 StaO FMH. 930 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.13. 6.1 6.2 6.3 244 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung I. Grenzen der Fremdbestimmung und absolute Höchstpersönlichkeit Die Grenzen elterlichen Handelns bei gesundheitlichen Fragestellungen von Kindern wurden im zweiten Teil der Untersuchung erörtert.931 Die in diesem Zusammenhang besprochenen Grenzkriterien wie die Urteilsfähigkeit, die Orientierung am Kindeswohl und die absolute Höchstpersönlichkeit gelangen auch für nicht indizierte Eingriffe an Minderjährigen zur Anwendung.932 Wie erläutert wurde, entspricht eine medizinisch indizierte, lege artis durchgeführte Behandlung dem Wohl des Kindes. Da bei nicht indizierten Eingriffen eine medizinische Indikation gerade fehlt, stellt sich die Frage, ob eine solche Behandlung mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist. Des Weiteren wurde aufgezeigt, dass Eingriffe ohne medizinische Indikation in der Regel den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen sind. Absolut höchstpersönliche Rechte sind der Vertretung nicht zugänglich. Daher sind Eltern grundsätzlich nicht berechtigt, in nicht indizierte Behandlungen ihres Kindes stellvertretend einzuwilligen. II. Grenzen der Selbstbestimmung bei urteilsfähigen Minderjährigen 1. Sittlichkeit und Vernunft Das Grundrecht der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV gewährleistet jedem Menschen das Recht, die wesentlichen Aspekte des Lebens selbst zu gestalten.933 Demnach hat jeder Mensch grundsätzlich das Recht frei darüber zu bestimmen, welche Veränderungen an seinem Körper vorgenommen werden dürfen. Auf ärztliche Behandlungen umgesetzt bedeutet dies, dass jede urteilsfähige Person nach umfassender Information und Aufklärung, frei darüber entscheiden darf, ob ein Eingriff durchgeführt oder von diesem abgesehen 931 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.66 ff. 932 Vgl. hierzu insbesondere die Kriterien zur Zuordnung in relativ- und absolut höchstpersönliche Rechte unter Rz. 2.152 ff. 933 Statt vieler und m.w.H. zum Grundrecht der persönlichen Freiheit: MÜLLER/SCHEFER, 139 ff. 6.4 6.5 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung 245 wird.934 Obwohl dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten in der Medizin ganz wesentliche Bedeutung zukommt, gilt dieses Recht nicht unbeschränkt. Die Grenzen der Einwilligungsmöglichkeit finden sich in spezialgesetzlichen Regelungen, im Strafrecht und in Anwendung der allgemeinen vertragsrechtlichen Prinzipien.935 So ist beispielsweise eine Transplantation von Geweben, Zellen oder Organen selbst auf Wunsch einer urteilsfähigen Person unzulässig, wenn dadurch ihr Leben oder ihre Gesundheit gefährdet wird.936 Des Weiteren ist die Einwilligung in die eigene Tötung unwirksam, weshalb unter Strafe gestellt wird, wer jemanden, selbst auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen hin, tötet (Art. 114 StGB). Ebenso ist ein ärztlicher Eingriff, der als schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) einzustufen ist, nur zu rechtfertigen, wenn die Einwilligung im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen als sinnvoll anzusehen ist bzw. einen vernünftigen Zweck verfolgt.937 Kontroverse Diskussionen zur Grenze der Selbstbestimmung ergeben sich auch in der Fortpflanzungsmedizin. Zu denken ist an vertragliche Abmachungen über alle Arten der Leihmutterschaft oder Abreden über eine Ei- und 934 RUMETSCH, Selbst- und Fremdbestimmungsrechte, 109, 111 ff.; SCHLATTER, 15, 74 ff.; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 121; MICHEL, Rechte von Kindern, 10 f.; MANAÏ, Droits du patient, 31 ff.; COTTIER, Geschlechtskörper, 87, 95. 935 RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 49 ff.; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 561; SCHLATTER, 82 f. 936 Vgl. Art. 12 TPG, weitere Grenzen bilden Art. 3 Sterilisationsgesetzes oder Art. 11 bis Art. 15 HFG. 937 ROTH/BERKEMEIER, BSK StGB, N 20 f. zu Vor. Art. 122 StGB; TAG, 669, 701 f.; MICHEL, Rechte von Kindern, 15 f.; für die Einwilligung in eine ärztliche Behandlung, die als einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) eingestuft wird, ist demgegenüber das Erfordernis des wohlverstandenen Interesses bzw. das Vorliegen eines vernünftigen Zwecks nicht vorausgesetzt. Vgl. dazu SEELMANN, Allgemeiner Teil, 50; STRATENWERTH, 230. 6.6 6.7 246 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Embrionenspende.938 Nach dem Willen des Gesetzgebers sind Verträge, die gegen zwingendes Privatrecht oder öffentliches Recht (Widerrechtlichkeit)939 oder gegen die guten Sitten940 verstossen nichtig (Art. 19 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 OR). In Anwendung dieser Bestimmungen auf das Beispiel eines Leihmutterschaftsvertrages oder eines Vertrages über eine Ei- oder Embrionenspende, zeigen sich die Grenzen der Vertragsfreiheit. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 4 FMedG und Art. 119 Abs. 2 lit. d BV ist ein Vertrag über derartige Leistungen widerrechtlich und damit nichtig.941 Von persönlichkeitsrechtswidrigen Verträgen ist auszugehen, wenn sich eine Person in einem höchstpersönlichen Bereich (Kernbereich) bindet oder wenn die vertragliche Bindung übermässig ist.942 Den Kernbereich treffen die vertragliche Verpflichtung zur Einnahme empfängnisverhütender Medikamente, die Verpflichtung Keimzellen abzugeben, sich als Leihmutter zur Verfügung zu stellen oder einer Religionsgemeinschaft beizutreten.943 Zum Kernbereich der Persönlichkeit zählt zudem das Recht des Patienten, auf eine erteilte 938 Bei Leihmutterschaftsverträgen stellen sich zudem heikle Fragen zur Anerkennung der Elternschaft. Vgl. dazu Urteil des Obergerichts Zürich (PQ140002) vom 21. Februar 2014 zur Beschwerde der Eltern gegen die Errichtung einer Vormundschaft für einen Knaben, der durch eine Leihmutter in den USA ausgetragen wurde. Ebenso Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen (B2013/158) vom 19. August 2014. Während das Verwaltungsgericht das Kindesverhältnis zu zwei Männern in eingetragener Partnerschaft (doppelte Vaterschaft) im Interesse des Kindes anerkannte, erachtete das Bundesgericht die Anerkennung der Vaterschaft des nicht genetischen Vaters als unzulässig. Nach Ansicht des Bundesgerichts kann lediglich der genetische Vater als Elternteil eingetragen und anerkannt werden, ansonsten das in der BV verankerte Verbot der Leihmutterschaft, verletzt wird (Urteil des BGer 5A_748/2014 vom 21. Mai 2015). 939 Der zwingende Charakter einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Vgl. HUGUENIN, BSK OR, N 20 zu Art. 19/20 OR. 940 Zum Begriff der Sittenwidrigkeit vgl. Ausführungen unter Rz. 6.8 f. 941 Vgl. dazu auch BERTSCHI, 21, 28 f.; CREVOISIER, 290, 295 ff.; CHRISTENSEN, Schwangerschaft als Dienstleistung, Rz. 34; KRAMER, BK, N 212 zu Art. 19/20 OR. 942 Vgl. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.12 ff., welche zum Kernbereich der Persönlichkeit die körperliche Bewegungsfreiheit, die physische und psychische Integrität oder die Intimsphäre zählen. Siehe auch HUGUENIN, Obligationenrecht, 129 ff. 943 HUGUENIN, BSK OR, N 43 ff. zu Art. 19/20 OR; SCHWENZER, Obligationenrecht, Rz. 32.22 f.; weitere Kasuistik zu dieser Fallgruppe: KRAMER, BK, N 212 f. zu Art. 19/20 OR; a.M. BERTSCHI, 21, 32 ff. Ihres Erachtens verstossen Verträge, die den Intimbereich einer Person treffen, nicht per se gegen das Persönlichkeitsrecht. 6.8 2. Kapitel: Grenzen der Fremd- und Selbstbestimmung 247 Einwilligung in eine medizinische Behandlung zurückzukommen. Vertragliche Abmachungen über den Verzicht auf dieses jederzeitige Widerrufsrecht sind daher unzulässig.944 Neben vorerwähnten Beispielen kann nicht allgemeingültig gesagt werden, wann die Grenze der Sittenwidrigkeit überschritten ist. Vielmehr bedarf es einer Beurteilung im Einzelfall. Bezugnehmend auf medizinische Eingriffe ohne medizinische Indikation, wie beispielsweise ästhetische Eingriffe, kann allerdings festgehalten werden, dass derartige Behandlungsverträge nicht per se sittenwidrig sind.945 2. Zur Urteilsfähigkeit in nicht therapeutische Eingriffe Urteilsfähige Kinder und Jugendliche haben das Recht, allein über einen medizinischen Eingriff zu entscheiden (Art. 19c Abs. 1 ZGB).946 Unabdingbare Voraussetzung für die beschriebene Selbstständigkeit ist die Einwilligungs-, d.h. die Urteilsfähigkeit.947 Deren Abklärung hat umso sorgfältiger zu erfolgen, je schwerer und risikoreicher ein Eingriff ist.948 Wie noch näher auszuführen ist, können medizinisch nicht indizierte Eingriffe, wie beispielsweise geschlechtszuweisende Operationen oder spezifische ästhetische Operationen, einschneidende irreversible und schwerwiegende Beeinträchtigungen der physischen und psychischen Integrität nach sich ziehen.949 Die Frage, ob sich Jugendliche der möglichen Risiken und langfristigen Folgen der erwähnten Eingriffe bewusst sind, verdient daher besondere Aufmerksamkeit. Gerade bei Kindern und Jugendlichen ist zu bedenken, dass diese oftmals noch eng in das Wertesystem ihrer nächsten Umgebung (Eltern, Freunde, etc.) eingebunden und daher in der Regel leicht beeinflussbar sind. Der Boom von Schönheitsoperationen beweist, dass es selbst 944 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.14 ff. 945 So auch SPICKHOFF, 11, 13 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 49 ff. mit Hinweisen zur deutschen Rechtsprechung zum Krankheitswert von Schönheitsmängeln. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kommt Krankheitswert im Rechtssinne nicht jeder Unregelmässigkeit zu. Erforderlich ist vielmehr, dass der Betroffene körperlich beeinträchtigt ist oder eine Abweichung vom Regelfall entstellend wirkt. 946 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.16. 947 Zur Urteilsfähigkeit und deren Komponenten vgl. Rz. 2.19 ff. 948 ROTHÄRMEL ET AL., 87; SPRECHER FRANZISKA, Patientenrechte Urteilsunfähiger, 270, 277; zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz in sachlicher Hinsicht: HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.52 ff.; SPICKHOFF, 11, 15 ff. zu den Anforderungen einer rechtswirksamen Einwilligung bei den medizinisch nicht indizierten Behandlungen. 949 Zu den Risiken von geschlechtszuweisenden Operationen vgl. Ausführungen unter Rz. 6.68 ff. 6.9 6.10 6.11 248 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen für Erwachsene ein grosses Thema ist, sozialen oder gesellschaftlichen Erwartungshaltungen zu genügen.950 Mithin dürfte die Ausgangslage für Minderjährige nicht weniger verlockend sein, weshalb die Frage der Urteilsfähigkeit sorgfältig zu prüfen ist.951 Kinder, die ein Erfahrungswissen in Bezug auf medizinische Behandlungen haben, verfügen in der Regel über eine ausgereiftere Kompetenz, Behandlungsentscheide zu treffen, als Kinder denen dieses Erfahrungswissen fehlt.952 Demgemäss ist die Urteilsfähigkeit bei Kindern oder Jugendlichen, die an einer chronischen Erkrankung leiden und schon mehrfache Eingriffe über sich ergehen lassen mussten, anders zu beurteilen als bei Minderjährigen, die erstmalig eine Behandlung durchführen lassen möchten. Das oftmals fehlende Erfahrungswissen bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen spricht daher ebenso für eine entsprechende Zurückhaltung, Jugendliche als urteilsfähig zu bezeichnen. 950 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.16. 951 Konkret geht es um die Frage der Willensumsetzungsfähigkeit. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.20. 952 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.21. 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen I. Ausgangslage Um die Zulässigkeit von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen zu untersuchen, ist vorab zu klären, welche Behandlungen überhaupt der ästhetischen Chirurgie zuzuordnen sind. Alsdann werden die rechtlichen Rahmenbedingungen von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen in Österreich, Deutschland und der Schweiz dargelegt. Anschliessend wird der Frage nachgegangen, ob der Schutz von Kindern und Jugendlichen im Trend zur chirurgischen Veränderung des Körpers genügend gewährleistet ist und hinsichtlich welcher Punkte möglicherweise Handlungsbedarf besteht. 6.12 6.13 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 249 II. Begriffsumschreibung und Charakterisierung In medizinischen Fachkreisen wird die ästhetische Chirurgie dem Spezialgebiet der plastischen Chirurgie zugeordnet. Die plastische Chirurgie beschreibt einen übergeordneten medizinischen Fachbereich und umfasst die Untergruppen der ästhetischen Chirurgie, der rekonstruktiven Chirurgie, der Handchirurgie und der Verbrennungschirurgie.953 Ästhetische Behandlungen und Operationen dienen der Verbesserung bzw. der Verjüngung des äusseren Erscheinungsbildes.954 Die rekonstruktive Chirurgie wird notwendig, wenn Form und Funktion des Körpers nach einem Unfall oder einer Krebsoperation wiederhergestellt werden soll oder Geburtsgebrechen bzw. angeborene Fehlbildungen behandelt werden. Das Spezialgebiet der Verbrennungschirurgie konzentriert sich auf wiederherstellende Operationen nach Verbrühungen, Verbrennungen oder Verätzungen. Handchirurgische Eingriffe konzentrieren sich auf die Wiederherstellung der hochentwickelten Funktionen der Hand.955 In der rekonstruktiven Chirurgie, der Handchirurgie und der Verbrennungschirurgie steht der Aspekt der Wiederherstellung im Vordergrund. Im Vergleich zur rein ästhetischen Chirurgie fliessen auch ästhetische Aspekte ein, diese stehen jedoch nicht im Zentrum der Behandlung. Wird ein Eingriff ausschliesslich aus ästhetischen Gründen durchgeführt, fehlt naheliegenderweise eine medizinische Indikation. III. Zahlen und Fakten Operative Eingriffe zur Verschönerung des Körpers liegen im Trend. Nicht nur in den USA, sondern auch in Deutschland und in der Schweiz lassen sich Frauen und zunehmend auch Männer ihr äusseres Erscheinungsbild durch ästhetische Operationen und Behandlungen verschönern.956 Die Palette der Eingriffe ist beeindruckend. Von der Brustvergrösserung (Mammaaugmention), Brustverkleinerung (Mammareduktion) über Fettabsaugung (Liposuktion), 953 Deutsche Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC), Die vier Säulen der plastischen Chirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015); für einen Überblick vgl. auch LORZ, 46 f. 954 Für einen Überblick über die Möglichkeiten der ästhetischen Dermatologie vgl. HÄUSSERMANN, 43 f.; LORZ, 48. 955 Deutsche Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC), Die vier Säulen der plastischen Chirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 956 Zur zahlenmässigen Erfassung in Deutschland und Hinweisen auf Befragungen, wonach mittlerweile jeder dritte bis fünfte Patient, der sich in Deutschland einer Schönheitsoperation unterzieht, männlichen Geschlechts ist. Vgl. LORZ, 52 ff.; PELET, 311 ff. 6.14 6.15 6.16 250 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Eigenfetttransfer (Lipofilling), Gefässmodellierung, Facelifting (Rhytidektomie), Nasenkorrektur (Rhinoplastik), Lidchirurgie, Stirnliftung, Korrektur abstehender Ohren (Othoplastik) bis hin zu Botox-Injektionen ist heute vieles möglich, um dem Trend des perfekten Körpers nachzueifern.957 Das Marktvolumen der Schönheitschirurgie in der Schweiz nimmt stetig zu und lag im Jahr 2013 bei CHF 500 Mio. und ca. 55‘000 ästhetischen Eingriffen.958 Dem Schönheitswahn sind nicht nur Erwachsene verfallen, auch Minderjährige träumen vom perfekten Körper. In den USA ist es mittlerweile nicht mehr unüblich, dass Eltern ihren Töchtern zum Schulabschluss eine Brustoperation schenken. Sie argumentieren damit, dass dies «günstiger als ein Auto und besser als ein Füllfederhalter sei».959 Nach einer amerikanischen Studie aus dem Jahr 2003 wurden in den USA an über 300‘000 Jugendlichen, die 18-jährig oder jünger waren, ästhetische Eingriffe durchgeführt.960 Neben pubertierenden Jugendlichen, sind zuweilen auch Eltern sehr daran interessiert, ästhetische Beeinträchtigungen bei ihren Kindern möglichst in frühen Kindheitsjahren «zu beheben» und ihnen ein Erscheinungsbild zu ermöglichen, welches mit ihren eigenen Schönheitsvorstellungen im Einklang steht.961 Über ästhetische Eingriffe an Minderjährigen in Europa und der Schweiz liegen keine gesicherten Zahlen vor.962 Nach einer Studie der Gruppe führender 957 Handelszeitung vom 13.12.2006, Schönheitschirurgie: «Immer mehr legen sich unters Messer», (zuletzt besucht am 30. November 2015). 958 Tagesanzeiger vom 10. März 2014, Schönheits-OP-Weltmeister Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 959 FOWLER/MOOR, 109 ff. 960 KELLY, 76 ff. 961 Zu denken ist an die Korrektur von abstehenden Ohren, das Begradigen von Nasen, kieferorthopädische Behandlungen zur Behebung von Zahnfehlstellungen, die Entfernung von Muttermalen, hormonelle Behandlungen zur Beeinflussung des Wachstums etc. 962 Statistiken zu Schönheitsoperationen an Minderjährigen sind kritisch zu hinterfragen, da es keine klare Abgrenzung zwischen einer Heilbehandlung und einem rein ästhetischen Eingriff gibt. Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.21. 6.17 6.18 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 251 Spezialzentren für ästhetische Chirurgie in Europa (Acredis)963 aus dem Jahr 2013 ist für die nächsten Jahre mit einem überdurchschnittlichen Anstieg von ästhetischen Operationen an Jugendlichen unter 20 Jahren auszugehen.964 IV. Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland und Österreich 1. Österreich In Österreich ist am 1. Januar 2013 das Gesetz über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG) in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz möchte man die Rahmenbedingungen für ästhetische Behandlungen und Operationen ohne medizinische Indikation näher definieren. Dadurch soll zum einen der Schutz und die Sicherheit von Patienten verbessert werden und zum anderen ein Beitrag zu einer einheitlichen Qualitätssicherung geleistet werden.965 Das Gesetz differenziert zwischen ästhetischen Behandlungen und ästhetischen Operationen.966 Ästhetische Operationen dürfen nur von bestimmten Fachärzten und Allgemeinmedizinern mit gesonderter Bewilligung durchgeführt werden. Für alle nicht chirurgischen sowie die 963 Acredis bezeichnet sich als «erstes unabhängiges Beratungszentrum für plastische und ästhetische Chirurgie in Europa» und engagiert sich für Transparenz und Patientensicherheit in der Medizin. Ästhetische Chirurgen haben die Möglichkeit, sich bei Acredis zertifizieren zu lassen. Hierfür müssen sie einen Facharzttitel vorweisen und den Beweis erbringen, dass sie diejenigen Operationen, die sie anbieten, überdurchschnittlich oft durchführen und sich ständig weiterbilden. Des Weiteren haben sie zu belegen, dass 95% ihrer Patienten mit der Operation zufrieden sind und sie die Patienten umfassend aufklären. Können die gestellten Anforderungen erfüllt werden, verleiht Acredis eine Art Gütesiegel. Vgl. dazu Tagesanzeiger vom 1. Oktober 2014, Wildwuchs in der Schönheitschirurgie, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 964 Tagesanzeiger vom 10. März 2014, Schönheits-OP-Weltmeister Schweiz, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 965 § 1 ÄsthOpG; m.w.H. HOLZGRUBER, Ästhetische Behandlungen und Operationen, 1 ff. 966 Die Begriffe der ästhetischen Operation und ästhetischen Behandlung beinhalten das Fehlen einer medizinischen Indikation. Liegt eine ebensolche vor, ist das ÄsthOpG nicht anwendbar. Vgl. § 3 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4 ÄsthOpG. Das Tätowieren und Piercen fällt explizit nicht unter das ÄsthOpG (§ 3 Abs. 2 ÄsthOpG). 6.19 252 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen minimal-invasiven Eingriffe, wie die Botolinum-Toxin Injektionen, ist keine Facharztqualifikation vorgeschrieben.967 Die zu erfüllenden Anforderungen der ärztlichen Aufklärung, Beratung und Dokumentation werden im Gesetz detailliert umschrieben.968 So ist beispielsweise zwischen der Aufklärung und Beratung und der schriftlichen Einwilligung eine zweiwöchige Wartezeit einzuhalten.969 Ästhetische Behandlungen oder Operationen an Personen, die das 16. Altersjahr noch nicht vollendet haben, sind unzulässig.970 Zwischen dem 16. und dem 18. Altersjahr dürfen ästhetische Behandlungen nur durchgeführt werden, wenn die schriftliche Einwilligung des/der Erziehungsberechtigten und des betreffenden Patienten vorliegen. Des Weiteren hat «vor Durchführung eines ästhetischen Eingriffs nachweislich eine Abklärung allfälliger psychischer Störungen einschliesslich Beratung durch eine klinische Psychologin (…) oder eine Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie zu erfolgen. Das Vorliegen einer krankheitswerten psychischen Störung schliesst die Durchführung des Eingriffs aus, sofern im Rahmen der erfolgten Abklärung festgestellt wurde, dass der Wunsch nach dem Eingriff Folge dieser Störung ist.»971 2. Deutschland A) Politische Diskussion In Deutschland wurde schon mehrmals über ein Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen debattiert. Umgesetzt wurde dieses Vorhaben bislang nicht.972 Beim letzten Versuch im Jahr 2013 wollte man das Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen in einem neu zu schaffenden Präventionsgesetz unter dem Oberbegriff des Jugendschutzes verankern. Auch dieses Vorhaben konnte nicht umgesetzt werden.973 Neben politischen Gründen, führte auch die kritische Haltung von Fachärzten der ästhetischen Chirurgie sowie des Fachverbandes der Deutschen Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen (DGPRÄC) zum Scheitern des 967 § 4 ÄsthOpG. 968 § 5 ÄsthOpG, das Gesetz erwähnt in einem detaillierten Katalog sämtliche Punkte über die ein Arzt mündlich und schriftlich aufzuklären hat. 969 § 6 ÄsthOpG. 970 § 7 Abs. 1 ÄsthOpG. 971 § 7 Abs. 2 ÄsthOpG. 972 Für einen Überblick über die Bemühungen CDU/CSU und SPD im Jahre 2007 vgl. ZAHN, 111. 973 GIESEKE, Schönheitsoperationen für Minderjährige, 1 ff. 6.20 6.21 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 253 Gesetzes.974 Der ärztliche Fachverband warf den Befürwortern des Gesetzes vor, von falschen Erhebungen auszugehen. Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen seien selten. Die immer wieder erwähnte Erhebung aus dem Jahr 2004, wonach 10% der Schönheitsoperationen an Minderjährigen durchgeführt worden seien, beruhe auf einer Fehlbeurteilung. Die Studie habe sich nicht nur auf rein ästhetische Operationen, sondern auf sämtliche plastisch-chirurgische und wiederherstellende Operationen an Minderjährigen bezogen.975 Laut jüngsten Erhebungen aus den Jahren 2011 und 2013 seien lediglich in 1.16% bzw. 0.9% der Fälle ästhetisch chirurgische Eingriffe an Patienten unter 18 Jahren durchgeführt worden. Insofern werde mit dem Verbot von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen eine Lösung für ein Problem gesucht, das gar nicht existiere.976 B) Standesethische Stellungnahme Die zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer hat sich in der Stellungnahme «Ärztliche Behandlungen ohne Krankheitsbezug unter besonderer Berücksichtigung der ästhetischen Chirurgie» mit der Frage auseinandergesetzt, wie Ärzte auf Entwicklungen der Medizin, die keinen eindeutigen Bezug zu Krankheit oder Gesundheit aufweisen, reagieren sollten.977 Die zentrale Ethikkommission appelliert in der Stellungnahme an das Verantwortungsbewusstsein der Ärzteschaft und das Einhalten von Qualitätsstandards. Im Übrigen verlangt sie Folgendes: Bei ärztlichen Leistungen ohne medizinische Indikation ist der Beratung und dem Aufzeigen von Alternativen grosse Bedeutung zuzumessen. Der Arzt darf keine Behandlung empfehlen oder durchführen von der er annehmen muss, dass sich die Bedürfnisse der Patienten langfristig gesehen nicht verwirklichen lassen. In der ärztlichen Aufklärung sind neben den üblichen Aspekten zu einem wesentlichen Teil die Risiken sowie die zu erwartenden Neben- und Spätfolgen der Behandlung zu thematisieren. 974 Springer Medizin, Endstation Bundesrat, Präventionsgesetz wieder gescheitert, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 975 Spiegel online Gesundheit vom 2. Dezember 2013, Jugendschutz, Koalitionspartner gegen Schönheits–OPs bei Minderjährigen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 976 GIESEKE, Schönheitsoperationen für Minderjährige, 1 ff. 977 Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 6.22 254 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Des Weiteren darf die Tätigkeit des Arztes nicht primär auf kommerzielle Interessen ausgerichtet sein.978 Der Patient muss darauf vertrauen können, dass sich die Bemühungen des Arztes am Wohl des Patienten orientieren. Ärztliche und medizinethische Standards müssen auch bei Behandlungen ohne medizinische Indikation eingehalten werden. Zur Vermeidung staatlicher Eingriffe sind ärztliche Fachgesellschaften und Verbände aufgefordert, Qualitätsstandards und Verhaltenskodexe zu entwickeln. V. Die Rechtslage in der Schweiz 1. Rückgriff auf allgemeine Grundlagen Im Gegensatz zu Österreich, gibt es in der Schweiz kein ärztliches Sonderberufsrecht zum Umgang mit ästhetischen Operationen ohne medizinische Indikation. Ebenso fehlen, anders als in Deutschland, spezifische standesethische Richtlinien. Bei Fragestellungen zu ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen sind daher die allgemeinen Rechtsgrundlagen für medizinische Eingriffe an Minderjährigen heranzuziehen. Ist ein ärztlicher Eingriff medizinisch indiziert, sind entweder der urteilsfähige Minderjährige oder beim urteilsunfähigen Kind stellvertretend die Eltern einwilligungsberechtigt. Erfolgt ein ärztlicher Eingriff demgegenüber aus rein ästhetischen Gründen ist das Recht zur Einwilligung in die Behandlung als ein absolut höchstpersönliches Recht einzustufen, weshalb lediglich die betroffene, urteilsfähige Person selbst darüber entscheiden kann.979 Nachfolgend werden zwei Einzelaspekte aufgegriffen, die im Zusammenhang mit ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen aus rechtlicher Sicht wiederholt Fragen aufwerfen. Dies ist zum einen die Differenzierung zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen und zum anderen die Rechtsstellung des Arztes bei ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen. 978 Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 979 Ziel des ärztlichen Eingriffes ist nicht die Heilung des Patienten, sondern dessen Wunscherfüllung bzw. die Wunscherfüllung des gesetzlichen Vertreters. Insofern fehlt bei einem vorerwähnten Eingriff an einem urteilsunfähigen Minderjährigen die Orientierung am Wohl des Kindes, wodurch die Grenze des elterlichen Vertretungsrechts erreicht wird. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.16 und Rz. 2.151 ff.; zur wunscherfüllenden Medizin vgl. auch: MENNEMEYER, 47 f.; RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 81 ff. 6.23 6.24 6.25 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 255 A) Hilfskriterien zur Differenzierung zwischen reiner Ästhetik und medizinischer Indikation Die Abgrenzung zwischen rein ästhetischen Eingriffen und Eingriffen, die einen gesundheitlichen Nutzen aufweisen, ist in der Praxis oftmals schwierig.980 Diese Frage stellt sich beispielsweise, wenn bei Kindern angeborene, schwach ausgeprägte Fehl- oder Missbildungen mit geringer gesundheitlicher Beeinträchtigung operiert werden. Nachfolgend soll daher versucht werden, Abgrenzungskriterien zu skizzieren, die für das Vorliegen einer medizinischen Indikation sprechen. a) Aspekt der Wiederherstellung Mit Ausnahme der ästhetischen Chirurgie ist in den übrigen, der plastischen Chirurgie zugeordneten Spezialgebieten (rekonstruktive Chirurgie, Verbrennungschirurgie und Handchirurgie) das Kriterium der Wiederherstellung von wesentlicher Bedeutung.981 Die wiederherstellenden Eingriffe werden oftmals nach einem bestimmten Ereignis, wie einem Unfall oder einer Krebsbehandlung durchgeführt. Die rekonstruktive Chirurgie wird eingesetzt, um deformierende, entstellende und/oder funktionsbeeinträchtigende Narben insbesondere im Gesicht, an den Händen oder Gelenken zu behandeln.982 Mit diesen Eingriffen sollen körperliche und die oftmals damit verbundenen psychischen Beeinträchtigungen und Belastungen vermindert oder behoben werden. Bei derartigen, durch ein bestimmtes Ereignis herbeigeführten Beeinträchtigungen, verfolgt die ärztliche Behandlung den Aspekt der Wiederherstellung, wodurch sich ein gesundheitlicher Nutzen nachweisen lässt.983 Daher kann nicht von einem rein ästhetischen Eingriff gesprochen werden. Davon ist umso mehr auszugehen, wenn neben der ästhetischen Beeinträchtigung auch eine Funktionsbeeinträchtigung, wie beispielsweise eine Einschränkung der Beweglichkeit eines Gelenkes oder der Mimik vorhanden ist. b) Leistungsübernahme durch Sozialversicherungen Nach Art. 10 Abs. 1 UVG hat die versicherte Person Anspruch auf eine zweckmässige Behandlung der Unfallfolgen. Die Heilbehandlungen (sowie auch 980 Sie ist jedoch unvermeidlich zur Beurteilung der Vertretungsrechte und zur Bestimmung der Leistungspflicht von Krankenpflege- und Invalidenversicherung. Vgl. dazu PELET, 311, 312 f.; EBERBACH, 16 f.; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 559 ff.; LORZ, 38 f. 981 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.14 f. 982 Schweizerische Gesellschaft für plastische, rekonstruktive und ästhetische Chirurgie (SGPRAC), Das Fachgebiet, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 983 So auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2001. 6.26 6.27 6.28 256 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen das Taggeld) sind so lange zu gewähren, bis eine namhafte Verbesserung des Gesundheitszustandes erwartet werden darf.984 Die Invalidenversicherung übernimmt medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen,985 die darauf ausgerichtet sind, die gesundheitliche Situation des Kindes zu verbessern (Art. 13 IVG).986 Daneben trägt die Krankenversicherung spezifische Leistungen zur Behandlung von Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind (Art. 27 KVG). Leistungsvoraussetzung für die Krankenversicherung sowie auch die medizinischen Massnahmen im Rahmen von Art. 13 IVG sind die Kriterien Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (sog. WZW- Kriterien).987 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird von der Wirksamkeit einer Leistung ausgegangen, wenn diese objektiv geeignet ist, auf die Wiederherstellung bzw. Verbesserung des Gesundheitszustandes hinzuwirken.988 Das Erfordernis der Zweckmässigkeit verlangt eine konkrete Therapieeignung im Einzelfall.989 Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit beinhaltet, die Leistungen auf das Mass zu beschränken, die für den Behandlungszweck erforderlich sind. Wo gleichzeitig mehrere Massnahmen 984 Ob eine namhafte Besserung noch möglich ist, bestimmt sich insbesondere nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit diese unfallbedingt beeinträchtigt ist. Vgl. Urteil des BGer 8C_170/2015 vom 29. September 2015 E. 4.1; Urteil des BGer 8C_888/2013 vom 2. Mai 2014 E. 4.1; BGE 134 V 109 E. 4.3. 985 Als Geburtsgebrechen gelten diejenigen Krankheiten, die bei vollendeter Geburt bestehen (Art. 3 Abs. 2 ATSG). 986 Art. 13 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GgV mit Verweis auf Anhang GgV (Liste der Geburtsgebrechen). 987 Art. 24 KVG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 KVG; medizinischen Massnahmen nach Art. 12 IVG und Art. 13 IVG müssen «nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sein und den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben». Zur näheren Umschreibung der medizinischen Massnahmen vgl. Art. 2 Abs. 1 IVV, resp. Art. 2 Abs. 3 GgV. Das Bundesgericht orientiert sich bei der Auslegung der medizinischen Massnahmen nach Art. 2 Abs. 1 IVV an den WZW-Kriterien der Krankenversicherung nach Art. 32 KVG. Vgl. dazu BGE 115 V 191 E. 4; 114 V 22 E. 1. In beiden Entscheiden wurde für den Begriff der Wirksamkeit der altrechtliche Begriff der Wissenschaftlichkeit verwendet. 988 Im Übrigen muss die Wirksamkeit der Massnahme wissenschaftlich nachgewiesen sein: BGE 133 V 115 E. 3; 130 V 299 E. 6.1 ff.; 128 V 159 E. 5c. 989 Vgl. dazu BGE 137 V 295 E. 6.2; 130 V 299 E. 6.1; 129 V 32 E. 4.1. 6.29 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 257 wirksam und zweckmässig sind, wird nur die kostengünstigere getragen.990 Vereinfacht gesagt werden medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen durch die Invaliden- oder Krankenversicherung übernommen, wenn die medizinische Massnahme darauf fokussiert und geeignet ist, die gesundheitliche Situation des betroffenen Kindes/Jugendlichen zu verbessern. Aus der Leistungsübernahme durch die Invaliden- oder Krankenversicherung darf daher abgeleitet werden, dass es für den fraglichen Eingriff eine medizinische Indikation gibt. Insofern ist die Einwilligung in eine derartige Behandlung den relativ höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen und daher einer Vertretung durch die Eltern zugänglich. Wird eine medizinische Massnahme zur Behandlung eines Geburtsgebrechens weder von der Invaliden- noch von der Krankenversicherung übernommen, lässt sich im Umkehrschluss allerdings nicht auf eine rein ästhetische Behandlung schliessen.991 Die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit der Sanierung der Invalidenversicherung führen dazu, dass Leistungsübernahmen für medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen in gewissen Fällen gekürzt bzw. gestrichen werden. Wie sich zeigt, verfügt die Invalidenversicherung nicht über die finanziellen Ressourcen, um die heutigen Behandlungsmöglichkeiten von Geburtsgebrechen vollumfänglich zu finanzieren. Daher bestehen starke 990 Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit verlangt insbesondere im Bereich der medizinischen Massnahmen nach Art. 13 IVG ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Kosten und dem Eingliederungs- resp. therapeutischem Nutzen. Vgl. dazu BGE 129 V 80 E. 6.2.3 zur Wirtschaftlichkeit einer Zahnersatzbehandlung bei einem Geburtsgebrechen; im Übrigen zur Wirtschaftlichkeit BGE 137 V 295 E. 6.3; 136 V 395 E. 7.4; 130 V 532 E. 3.2 f.; zum Umfang der Leistungspflicht bei Neu- und Frühgeborenen vgl. SCHLATTER, 143 ff. 991 Eine Leistungsverweigerung kann sich ergeben, wenn Krankheitsbilder, die von der Invaliden- oder Krankenversicherung zwar als Geburtsgebrechen bezeichnet werden, im Einzelfall jedoch nicht zwingend behandlungsbedürftig sind. Hierzu zählen beispielsweise die Entfernung gutartiger Muttermale, die Behandlung schwach ausgeprägter Feuermale oder Hämangiome oder die «Behebung» eine Trichter- oder Hühnerbrust, die keine Einschränkung der Lunge oder des Herzens zur Folge hat. Zur Leistungsübernahme der operativen Behandlung einer Trichterbrust aus vorwiegend psychologischen Gründen Vgl. Urteil des BGer I 693/02 vom 10. Februar 2003 E. 3.2 f. 6.30 6.31 258 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Bestrebungen, die Kosten für die zu erbringenden Leistungen bei Geburtsgebrechen zu senken bzw. gewisse Leistungen gänzlich abzulehnen.992 Um auf die einleitende Frage zur Differenzierung zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen zurückzukommen, kann Folgendes gesagt werden: Werden die Leistungen einer medizinischen Behandlung von der Invaliden-, Kranken- oder Unfallversicherung übernommen, ist davon auszugehen, dass die Behandlung medizinisch indiziert ist. Umgekehrt lässt sich allerdings aus der fehlenden Leistungsübernahme nicht ableiten, dass es um eine rein ästhetische Behandlung geht. Leistungsverweigerungen durch die Invaliden-, Kranken- oder Unfallversicherung sind auch bei Vorliegen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung möglich.993 Die fehlende Leistungsübernahme kann daher nicht als trennscharfes Unterscheidungs- kriterium zwischen rein ästhetischen und medizinisch indizierten Eingriffen zur Differenzierung der Vertretungsrechte herangezogen werden.994 c) Unaufschiebbarkeit Lässt sich eine Operation oder Behandlung ohne gesundheitliche Nachteile aufschieben, bis das betroffene Kind selbst darüber zu entscheiden vermag, liegt ein gewichtiges Argument vor, die Behandlung den rein ästhetischen Eingriffen zuzuordnen. In der Praxis führt das Kriterium der Aufschiebbarkeit zu schwierigen Abgrenzungsfragen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Beeinträchtigungen des psychischen Wohlbefindens als Grund für eine Behandlungsindikation geltend gemacht werden.995 Letztlich kann nur im Einzelfall beurteilt werden, ob ein Aufschieben einer korrigierenden Operation zumutbar ist, oder ob dies zu einer unvertretbaren Beeinträchtigung des psychischen Wohlbefindens des 992 Beispielsweise wurden angeborene Missbildungen des Ohrmuschelskeletts aus der Liste der GgV gestrichen. Vgl. dazu Urteil des BGer I 457/03 vom 11. November 2003 E. 4; m.w.H. zur Anpassung der Liste der GgV Bundesamt für Sozialversicherung, Faktenblatt, IV-Revision 6a; Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen, Medizinische Massnahmen in der Invaliden- und Krankenversicherung, 5 ff. 993 «Ästhetische Mängel sind IV-rechtlich nur relevant, wenn sie so schwerwiegend sind, dass mit einer effektiven oder wesentlichen Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit im Berufsleben bzw. im Aufgabenbereich gerechnet werden kann.» Vgl. Urteil des BGer 9C 783/2010 vom 21. Februar 2011 E. 4.3; Urteil des BGer I 457/03 vom 11. November 2003 E. 5.1; Urteil des BGer I 693/02 vom 10. Februar 2002 E. 3 f.; zum Krankheitswert von ästhetischen Mängeln vgl. Urteil des BGer 9C_126/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 4.3.1; sowie Urteil des BGer K 135/04 vom 17. Januar 2006 E. 2.3. 994 So auch BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 568 ff. 995 Vgl. dazu auch DAMM, 641, 645; LORZ, 39 f. 6.32 6.33 6.34 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 259 betroffenen Minderjährigen führt. Die Beantwortung dieser Frage ist nicht zuletzt auch abhängig von der Berücksichtigung gesellschaftlicher Wertvorstellungen und der gesellschaftlichen Akzeptanz, worauf sogleich einzugehen ist. d) Gesellschaftliche Akzeptanz Der heutige Stellenwert der Ästhetik und die damit verbundene Toleranzschwelle in der Gesellschaft verdeutlicht sich am Beispiel der kieferorthopädischen Zahnmedizin bei Minderjährigen. In der klassischen Zahnmedizin ging es sowohl bei Erwachsenen als auch bei Kindern primär um die Behandlung kranker Zähne oder Zahnschäden zur Wiederherstellung der Funktion des Gebisses. Die Ästhetik war im Vergleich dazu von untergeordneter Bedeutung.996 Die heutige Zahnmedizin bei Kindern beschäftigt sich zu einem wesentlichen Teil mit gesunden Zähnen, die in die richtige Form gebracht werden sollen. Korrekturen von Zahnfehlstellungen sind primär ästhetisch motiviert. Von einer medizinischen Indikation könnte beispielsweise dann ausgegangen werden, wenn die kieferorthopädische Behandlung in Zusammenhang mit einem Geburtsgebrechen wie einer Lippen-, Kiefer- oder Gaumenspalte steht.997 Fehlt demgegenüber eine medizinische Indikation, könnte bei konsequenter Anwendung der Vorgabe, wonach ästhetisch indizierte Behandlungen der Vertretung der Eltern nicht zugänglich sind, die Mehrzahl der kieferorthopädischen Behandlungen bei Kindern nicht durchgeführt werden. Dieses Ergebnis ist stossend und gleichzeitig realitätsfremd. Das elterliche Vertretungsrecht ist bei rein ästhetisch motivierten, kieferorthopädischen Behandlungen gesellschaftlich akzeptiert. Bei einer stark ausgeprägten Zahnfehlstellung mit entstellender Wirkung auf das Erscheinungsbild des Kindes, kann sich heute im Einzelfall sogar die Frage stellen, ob die Eltern nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet sind, ihr Kind kieferorthopädisch behandeln zu lassen. Wird das Kriterium der gesellschaftlichen Akzeptanz zur Abgrenzung zwischen medizinisch und ästhetisch motivierten Eingriffen mitberücksichtigt, führt dies dazu, dass ergebnisorientiert beurteilt wird, wann Äusserlichkeiten zu Beeinträchtigungen werden, die elterliches Vorgehen legitimieren. Je mehr beschriebene Behandlungen im Grenzbereich «toleriert» werden und Eltern dadurch als berechtigt angesehen werden, derartige Behandlungen zu fordern, desto eher entwickelt sich eine Praxis, die zu neuen Normen und damit zu einer 996 MAIO, 47 ff.; GROSS, Wunscherfüllende Zahnmedizin, 103 ff. 997 Art. 19a Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Ziff. 13 KLV. 6.35 6.36 6.37 260 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen erweiterten Toleranz gegenüber ästhetischen Eingriffen bei Minderjährigen führt.998 B) Zusammenfassung und Schlussfolgerung Ärztliche Eingriffe der plastischen Chirurgie, die den Fokus der «Wiederherstellung» verfolgen, geben Anhaltspunkte für das Vorliegen einer medizinischen Indikation. Ziel derartiger Behandlungen ist eine Verbesserung, Linderung oder Behebung eines Zustandes, der durch ein bestimmtes Ereignis eingetreten ist. Bei Behandlungen aus vorwiegend ästhetischen Gründen geht es demgegenüber zu einem wesentlichen Teil um die Erlangung positiver Aufmerksamkeit, was gegen eine medizinische Indikation spricht.999 Eine Leistungsübernahme durch die Kranken-, Unfall- oder Invalidenversicherung spricht für das Vorliegen einer medizinischen Indikation. Dies bedeutet im Gegenzug allerdings nicht, dass bei einer Leistungsverweigerung durch die erwähnten Sozialversicherungen von einem rein ästhetischen Eingriff auszugehen ist. Lässt sich eine Behandlung bis zur Einwilligungsfähigkeit eines Minderjährigen aufschieben, fehlt in der Regel eine medizinische Indikation. Schwierige Abgrenzungsfragen ergeben sich, wenn psychische Störungen als Grund für eine Behandlungsindikation genannt werden. In welchen Situationen es für ein betroffenes Kind unzumutbar und unvertretbar ist mit einer Behandlung zuzuwarten und wann es Eltern verwehrt werden soll, über ästhetische Eingriffe bei ihren Kindern zu entscheiden, bedarf einer sorgfältigen Abklärung. Die Gesellschaft setzt immer wieder neue Massstäbe. Je mehr beschriebene Behandlungen, bei denen eine medizinische Indikation fraglich ist, als legitim und der Vertretung zugänglich angesehen werden, desto eher werden Abweichungen von der «Normalität» als auffällig und psychisch belastend eingestuft. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die beschriebene Entwicklung kritisch zu beobachten, zu hinterfragen und verantwortungsvolle Massstäbe zu setzen. 998 Vgl. dazu auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2003. 999 Zu kompensatorischen bzw. nicht kompensatorischen Behandlungen vgl. auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000 ff. 6.38 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 261 2. Ästhetische Operationen an Minderjährigen und die Rechtsstellung des Arztes A) Aufklärung und Einwilligung a) Grundsätzliches1000 Die Resultate von ästhetischen Eingriffen überzeugen nicht immer.1001 Obwohl statistische Angaben zu Schadensfällen in der ästhetischen Chirurgie fehlen, sind die Haftungsrisiken des Arztes bei schuldhafter Pflichtverletzung erheblich.1002 Wie im übrigen Arzthaftungsrecht, gibt es auch in der ästhetischen Chirurgie zwei mögliche Ansatzpunkte für eine Haftung. Zum einen handelt es sich um Fehler in der Behandlung und zum anderen um Fehler in der Aufklärung des Patienten. Kommt es durch eine ästhetische Behandlung zu Komplikationen und misslingt dem behandelnden Arzt der Beweis, dass er den Patienten umfassend aufgeklärt hat, ist er vollumfänglich zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Dies gilt selbst dann, wenn ihm kein Behandlungsfehler unterlaufen ist.1003 Der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht richtet sich, wie in den übrigen Fachbereichen der Medizin, nach der Art des Eingriffes sowie dem Informationsstand des Patienten. Als Orientierung dient der Grundsatz, wonach der Patient das Wesen, die Bedeutung und Tragweite der Behandlung erfassen und die Risiken- und Nebenwirkungen der Behandlung verstehen und eine selbstbestimmte Entscheidung fällen können sollte.1004 Dem behandelnden Arzt 1000 Auf die kontrovers geführte Diskussion der Zuordnung des ärztlichen Behandlungsvertrages des Schönheitschirurgen zum Werkvertrag wird vorliegend nicht eingegangen. Vgl. hierfür PELET, 311 ff. 1001 PALLUA/VEDECNIK, 102 ff. mit Hinweis darauf, dass sich Kunstfehlerprozesse in der ästhetischen Chirurgie seit den 1980er Jahren verdreifacht haben. Siehe auch Aargauer Zeitung vom 1. März 2013, «Immer mehr Patienten verklagen ihren Arzt»; DAMM, 641, 646; Sonntags Zeitung vom 23. Oktober 2011, «Versicherer strafen Schönheitschirurgen». 1002 Unter den ersatzfähigen Schaden können die Kosten für Nachfolgeoperationen, der wirtschaftliche Nachteil für ein erschwertes berufliches Fortkommen oder auch Zahlungen für immaterielle Unbill fallen. Zum Schaden bei Körperverletzung nach Art. 46 OR vgl. FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 191 ff. zu § 2; LORZ, 208 ff. 1003 Zur Beweislast der ärztlichen Aufklärung siehe Urteil des BGer 1P.71/2007 vom 12. Juli 2007 E. 3.1; zur ärztlichen Haftpflicht ohne Behandlungsfehler vgl. Urteil des BGer 4C.366/2006 vom 9. Februar 2007 E. 4; BGE 117 Ib 179 E. 2; 114 Ia 350 E. 6; 108 II 59 E. 2; siehe auch FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 172 ff.; FELLMANN, Haftung des Arztes, 1935, 1960. 1004 Zum Umfang der ärztlichen Aufklärung vgl. Ausführungen unter Rz. 5.110 ff. 6.39 6.40 6.41 262 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen obliegt daher die Pflicht, das individuelle Informationsbedürfnis des betreffenden Patienten bzw. des gesetzlichen Stellvertreters zu erörtern und seine Aufklärung danach auszurichten. Bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen sowie auch bei Eingriffen, die ein erhöhtes Risiko mit sich bringen wird grundsätzlich von einem erhöhten Aufklärungsbedürfnis des Patienten ausgegangen.1005 Nach dem Gesagten und in Berücksichtigung der einleitend angesprochenen hohen Haftungsrisiken, sind die ärztlichen Aufklärungspflichten in der ästhetischen Medizin, verglichen mit anderen Fachbereichen der Medizin von besonderer Bedeutung. Da rein ästhetische Eingriffe in der Regel weder von der Krankenversicherung noch von der Invaliden- oder Unfallversicherung übernommen werden,1006 ist des Weiteren eine ausführliche Aufklärung über die wirtschaftlichen Folgen der Behandlung unabdingbar.1007 1005 DEUTSCH/SPICKHOFF, 184 ff.; SPICKHOFF, 11, 15 f.; ZAHN, 113; LORZ, 96 ff.; DAMM, 641, 650; OLG Oldenburg (5U 218/99) vom 30. Mai 2000 ungenügende Risikoaufklärung bei einer Abdomino-Plastik mit zusätzlicher Liposuktion; vgl. auch OLG Hamburg (3U 263/05) vom 29. März 2006, zum Schadenersatz nach misslungener Brustkorrektur bei unzureichender Risikoaufklärung; allg. zur Risikoaufklärung FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 180 ff.; FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 652 ff. zu § 4; ROGGO, 182 ff.; BELSER/RUMO- JUNGO, 555, 565; KUHN MORITZ, 601, 642. 1006 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.28 f. Im Vergleich zu ästhetischen Erstbehandlungen werden Folgeoperationen, die nach Komplikationen von medizinisch nicht indizierten Eingriffen erforderlich werden, von der Krankenversicherung getragen. Die von Nationalrätin Ruth Humbel am 15. März 2012 eingereichte Motion (Nr. 12.3246), die beantragte, Folgebehandlungen von nicht kassenpflichtigen kosmetischen Eingriffen von der Leistungspflicht auszunehmen, wurde vom Bundesrat und Ständerat abgelehnt. Als Hauptargumente dienten die Abgrenzungsproblematik zwischen medizinisch indizierten und rein ästhetischen Eingriffen sowie die Ausklammerung der Verschuldensfrage im KVG. Vgl. dazu das Votum von Christine Egerszegi- Obrist, Amtl. Bull. SR 2014, 554. 1007 Zur wirtschaftlichen Aufklärung ROGGO, 118 ff.; WIEGAND, Standortbestimmung, 149, 152 ff.; für das deutsche Recht: LORZ, 190. 6.42 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 263 In der Lehre wurden die beschriebenen erhöhten Anforderungen an die ärztliche Aufklärungspflicht für ästhetische Eingriffe in Frage gestellt.1008 So fordert LORZ eine Angleichung der ärztlichen Aufklärungspflicht in der ästhetischen Medizin an die Aufklärungspflicht in der Heilmedizin. Ihres Erachtens sollte von einer «Totalaufklärung» abgesehen und die Orientierung vielmehr auf das individuelle Informationsbedürfnis des einzelnen Patienten gelegt werden.1009 Ob die geforderte Fokussierung auf das Informationsbedürfnis des einzelnen Patienten den Umfang der ärztlichen Aufklärung in der ästhetischen Medizin zu reduzieren vermag, ist fraglich. Die Abklärung des individuellen Informationsbedürfnisses des Patienten beinhaltet nach wie vor die Pflicht des Arztes, sich vertieft mit der Situation des Patienten auseinanderzusetzen. Hierfür reicht es nicht, den Patienten lediglich mit Informationen über die Operationsmethode, Dauer, Verlauf und Nachbehandlung zu bedienen. Vielmehr beinhaltet die Aufklärung bei ästhetischen Eingriffen ein Eingehen auf die Beweggründe und Erwartungshaltung des Patienten. Erst dadurch wird es für den Arzt möglich, den Patienten abschliessend über das zu erwartende Operationsergebnis sowie dessen Risiken aufzuklären. b) Ästhetische Medizin auf Verlangen von Minderjährigen Werden ästhetische Eingriffe von Minderjährigen gewünscht, ist neben der Aufklärung auch die Einwilligung von zentraler Bedeutung.1010 Zeigt sich etwa, dass die Beweggründe zum ästhetischen Eingriff auf psychischen bzw. 1008 EISNER, Aufklärungspflicht des Arztes, 203 ff.; siehe auch FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 665 zu § 4, mit Hinweisen zur Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verschärfung der Haftung des Arztes und die Annahme des Entlastungsgrundes der hypothetischen Einwilligung. Vgl. auch LORZ, 100 ff.; DAMM, 641, 651; in Deutschland wurde des Weiteren mit Hilfe statistischer Risikoprozente versucht, die Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflicht zu bestimmen. Vgl. etwa KATZENMEIER, Aufklärungspflicht und Einwilligung, 103, 115 f. mit kritischen Hinweisen hierzu. Die Orientierung an Risikostatistiken für das Mass der Aufklärung hat sich jedoch weder in Deutschland noch in der Schweiz durchgesetzt. M.w.H. FELLMANN, Aufklärung von Patienten, 171, 181 f. 1009 LORZ, 100 ff. 1010 Für den Abschluss des Behandlungsvertrages bei einem nicht indizierten Eingriff ist in der Regel die volle Handlungsfähigkeit zu verlangen. Dies jedenfalls dann, wenn mit dem Eingriff mehr als nur geringfügige Kosten verbunden sind, was bei ästhetischen Eingriffen infolge der fehlenden Kassenpflicht meist zutreffen wird. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.48 f. 6.43 6.44 6.45 264 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen psychiatrischen Gründen beruhen, ist höchste Vorsicht geboten.1011 Einzelne Fachmediziner bezeichnen denn auch die «Identifikation von Patienten mit psychopathologischer Motivation als grösste Herausforderung in der ästhetischen Chirurgie».1012 Führt ein Arzt die gewünschte Behandlung durch, obwohl Anhaltspunkte für eine psychopathologische Motivation vorliegen, ist höchst fraglich, ob der betreffende Patient in der Lage war, rechtsgültig in die Behandlung einzuwilligen.1013 Dies muss in besonderem Mass für Jugendliche gelten, bei denen Persönlichkeit und Wertesystem noch nicht voll ausgereift sind und schon aus diesem Grund die Urteilsfähigkeit zweifelhaft sein kann. Liegt keine rechtsgültige Einwilligung des Patienten vor, kann dies für den behandelnden Arzt sowohl strafrechtliche, als auch zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen.1014 c) Zur Rechtslage bei urteilsunfähigen Minderjährigen Ästhetische Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen sind infolge der Zuordnung zu den absolut höchstpersönlichen Rechten vertretungsfeindlich. Machen Eltern Beeinträchtigungen des psychischen Wohlbefindens des betroffenen Kindes als Grund für die gewünschte Behandlung geltend, ergeben sich heikle Abgrenzungsfragen. Unter welchen Voraussetzungen sich aus einer belastenden Beeinträchtigung eines Kindes eine medizinische Indikation ableiten lässt, die es wiederum möglich macht, dass Eltern rechtsgültig in die Behandlung einwilligen können, kann letztlich nur im Einzelfall gesagt werden. In der beschriebenen Situation ist ganz wesentlich an das Verantwortungs- bewusstsein des Arztes zu appellieren. Je invasiver ein Eingriff ist und je weniger Anhaltspunkte für eine psychologische Beeinträchtigung des betroffenen Kindes vorliegen, desto weniger darf ein Arzt von einer medizinischen Indikation und damit von einem Recht zur stellvertretenden Einwilligung der Eltern ausgehen. 1011 Das psychische Erkrankungsbild der «Körperdismorphobie», das auch als Körperbildstörung bezeichnet wird, gilt in der Regel als Ausschlussfaktor für einen ästhetischen Eingriff. Vgl. dazu Urteil des BGer 4P.265/2002 vom 28. April 2003 E. 4.1; Urteil des BGer 4P.9/2002 vom 19. März 2002 E. 2c; vgl. dazu auch LORZ, 176 ff. 1012 Vgl. dazu STARK, 103, 109. 1013 Die Zustimmung des Patienten ist umso weniger zu vermuten, wenn der Eingriff medizinisch nicht indiziert ist: Urteil des BGer 4A_329/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.3; sowie Urteil des BGer 4C.9/2005 vom 24. März 2005 E. 4 f.; vgl. dazu auch FELLMANN/KOTTMANN, Rz. 658 ff. zu § 4, mit Ausführungen zum Entlastungsgrund der hypothetischen Einwilligung. 1014 Urteil des BGer 4P.265/2002 vom 28. April 2003 E. 4.1; Urteil des BGer 4P.9/2002 vom 19. März 2002 E. 2c. 6.46 6.47 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 265 B) Behandlungsvertrag mit einem beschränkt Handlungsunfähigen Wie andernorts ausgeführt wurde, ist das Recht zur Einwilligung in eine medizinische Behandlung von der Fähigkeit, selbstständig einen Behandlungsvertrag abzuschliessen, zu unterscheiden.1015 Im vorliegenden Zusammenhang ist daher auch darauf einzugehen, ob urteilsfähige Minderjährige ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einen Behandlungsvertrag für einen ästhetischen Eingriff abschliessen können. Nach Art. 19 Abs. 2 ZGB können urteilsfähige Minderjährige ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters unentgeltliche Vorteile erlangen oder «geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens» besorgen. Ebenso besteht Raum für einen selbstständigen Vertragsabschluss, wenn der beschränkt Handlungsunfähige den Abschluss des Vertrages mit eigenen Mitteln, im Rahmen des Kindesvermögens zur freien Verfügung nach Art. 323 ZGB, realisieren kann.1016 Die Behandlungskosten von rein ästhetischen Behandlungen werden in der Regel weder von der Invaliden-, Unfall- noch von der Krankenversicherung übernommen.1017 Der Eingriff ist daher nicht unentgeltlich und es ist davon auszugehen, dass die Behandlungskosten die «geringfügigen Angelegenheiten des täglichen Lebens» übersteigen. Kann der beschränkt Handlungsunfähige die Behandlungskosten nicht im Rahmen des freien Kindesvermögens tragen, ist er für den Abschluss des Behandlungsvertrages auf die Zustimmung der Eltern angewiesen.1018 Der beschränkt Handlungsunfähige könnte nun damit argumentieren, dass er durch dieses gesetzliche Zustimmungserfordernis bzw. der konkret verweigerten Zustimmung in der Ausübung seiner höchstpersönlichen Rechte eingeschränkt sei. Wie andernorts dargestellt wurde, kann auf Art. 19c Abs. 1 ZGB nur 1015 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.43 ff. 1016 Möchte eine 16-jährige beispielsweise ein (ungefährliches) Hämangiom entfernen lassen und vermag sie die Behandlungskosten mit ihrem Lehrlingslohn zu tragen, ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters entbehrlich. Vgl. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 07.75 ff., als Sondervorschrift zu nennen ist weiter das freie Vermögen nach Art. 321 ZGB; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 566 f. 1017 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.28 ff. 1018 Zum gesetzlichen Zustimmungserfordernis bei ästhetischen Eingriffen siehe auch SCHÖNI, 104; FELLMANN, Rechtsverhältnis zum Patienten, 103, 115; WIEGAND, Aufklärungspflicht, 119, 158; anders: BÜCHLER/HOTZ, 565, 576, die die Zustimmungspflicht der Eltern zum Behandlungsvertrag aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Rechte ablehnen. 6.48 6.49 6.50 6.51 266 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Rückgriff genommen werden, wenn der Betroffene irreversible Folgen zu ertragen hätte, die mit der Vereitelung der Ausübung des höchstpersönlichen Rechts gleichzusetzen sind.1019 Die beschriebenen irreversiblen Folgen fehlen bei einem rein ästhetisch motivierten Eingriff, da mit diesem zugewartet werden kann, bis die betroffene Person handlungsfähig ist. Insofern kann Art. 19c Abs. 1 ZGB im vorliegenden Zusammenhang nicht als Ausnahme zum gesetzlichen Zustimmungserfordernis von Art. 19 Abs. 1 ZGB herangezogen werden. Können sich die Eltern mit dem vorgesehenen rein ästhetisch motivierten ärztlichen Eingriff nicht einverstanden erklären, kann der Behandlungsvertrag nicht abgeschlossen werden. Daher stellt sich die Frage, ob Eltern verpflichtet sind ihre Zustimmung zu erteilen, um dem urteilsfähigen Minderjährigen die Ausübung seiner höchstpersönlichen Rechte zu ermöglichen. Bezugnehmend auf die elterliche Zustimmungspflicht ist zu bedenken, dass diese lediglich im Bereich der elterlichen Unterhaltspflicht nach Art. 276 ZGB angenommen werden darf. Die Eltern haben damit für Pflichten, die ihre Kinder bei der Ausübung ihrer höchstpersönlichen Rechte begründen, nicht unbeschränkt einzustehen.1020 Da sich die Behandlungskosten eines ästhetischen Eingriffes nicht unter den elterlichen Unterhalt nach Art. 276 ZGB einordnen lassen, werden die Eltern durch diesen Vertrag nicht leistungspflichtig. Der behandelnde Arzt könnte die Behandlungskosten gegenüber den Eltern lediglich geltend machen, wenn diese ihre Zustimmung erteilt haben. Fehlt es daran, wird der Abschluss des Behandlungsvertrages in der Regel mangels Kreditwürdigkeit des beschränkt Handlungsunfähigen scheitern. Nach dem Gesagten vermag der urteilsfähige Minderjährige zwar rechtsgültig in die Behandlung einzuwilligen, gleichwohl bedarf es für den Abschluss des Behandlungsvertrages – falls der Eingriff nicht ausnahmsweise durch freies Kindesvermögen finanziert werden kann – zusätzlich der Zustimmung der Eltern. Diese sind hierzu bei einem rein ästhetischen Eingriff allerdings nicht verpflichtet. 1019 Zur Ausübung höchstpersönlicher Rechte von beschränkt Handlungsunfähigen beim Abschluss eines ärztlichen Behandlungsvertrages vgl. Ausführungen unter Rz. 2.61 ff. 1020 HEGNAUER, Grundriss, 146. «Zum Unterhalt gehört alles, was das Kind für sein Leben und seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung (…) braucht.» Siehe auch BREITSCHMID, BSK ZGB I, N 23 zu Art. 276 ZGB. Es ist jener Unterhalt zu gewähren, der die Entwicklung des Kindes in «schulischer und beruflicher Ausbildung und charakterlicher Festigung bestmöglich fördert». Beispielsweise ist der Rechtsschutz Teil des Unterhalts. Siehe auch HERZIG, Verfahren, 255; BELSER/RUMO-JUNGO, 555, 566 f. 6.52 6.53 6.54 3. Kapitel: Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 267 C) Appell an das ärztliche Verantwortungsbewusstsein Die Legitimation ärztlichen Handelns beruht auf den drei Grundpfeilern der medizinischen Indikation, der informierten Einwilligung und der sorgfältigen Behandlung.1021 Durch die medizinische Entwicklung und die Effizienz der Medizintechnik besteht ein Markt für ärztliche Eingriffe, bei denen die medizinische Indikation in den Hintergrund rückt. Diese Neuausrichtung der Medizin führt zu einer Normverschiebung im Berufsbild des Arztes. Der Arzt wird zu einem «Wunscherfüller», der eine Dienstleistung anbietet, die marktorientiert ist.1022 Durch diese Entwicklung besteht die Gefahr, dass das Vertrauen in das Berufsbild des Arztes verloren geht. Ein Patient sollte grundsätzlich darauf vertrauen können, dass sich ärztliches Handeln primär am Wohl eines Patienten orientiert und nicht von marktwirtschaftlichen Überlegungen gelenkt wird. Bestehen Anhaltspunkte, dass ärztliche Bemühungen darauf ausgerichtet sind, Gewinn zu generieren, schadet dies dem Arztberuf und dem Berufsbild des Arztes.1023 Um das Vertrauen der Patienten zu bewahren und zu verhindern, dass staatliches Eingreifen erforderlich wird, sind die Ärzte aufgefordert, verantwortungs- bewusst zu handeln. Sie haben sich auch bei der Erbringung von medizinisch nicht indizierten Behandlungen an die standesrechtlichen Grundsätze zu halten.1024 Sie sind verpflichtet, ästhetische Wünsche ihrer Patienten kritisch zu hinterfragen und Behandlungen abzulehnen, wenn offensichtlich ist, dass diese für den Patienten nicht hilfreich, sinnvoll und geeignet sind. Konkret ist die Urteilsfähigkeit des Minderjährigen bei nicht indizierten und folgenschweren Behandlungen sorgfältig zu prüfen. Das Einhalten berufsethischer Standards gilt insbesondere bei der Behandlung von urteilsfähigen Minderjährigen, aber auch bei Eltern, die sich ästhetische Eingriffe bei ihren urteilsunfähigen Minderjährigen wünschen. Insofern haben Ärzte ästhetische Eingriffe an Minderjährigen, die sich ohne Beeinträchtigungen des physischen oder psychischen Wohlbefindens bis zur Volljährigkeit der Betroffenen aufschieben lassen, abzulehnen. 1021DAMM, 641, 642. 1022 EBERBACH, 12 ff.; MAIO, 47, 49 ff. 1023 Vgl. dazu Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2002 ff. 1024 So auch Bundesärztekammer, Zentrale Ethikkommission, Stellungnahme ästhetische Chirurgie, 2000, 2002 ff.; LAUFS, Arztrecht, 18 ff., welcher darauf hinweist, dass es den ärztlichen Standesorganisationen obliegt, über berufliche Standards zu wachen. 6.55 6.56 268 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 3. Handlungsbedarf Um die beschriebene Problematik und Gefahren von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen abschliessend einschätzen zu können, müsste in einem ersten Schritt das Marktvolumen von ästhetischen Operationen und Behandlungen an Minderjährigen eruiert werden. Von Interesse ist in diesem Zusammenhang, wie viele und insbesondere welche ästhetischen Operationen und Behandlungen an Minderjährigen vorkommen. Des Weiteren müsste geklärt werden, ob die vorliegend in Frage stehenden Operationen lediglich von Fachärzten der plastischen Chirurgie oder auch von Ärzten anderer medizinischer Fachrichtungen oder Allgemeinmedizinern durchgeführt werden. Um einen Überblick über die Risiken von ästhetischen Eingriffen zu erhalten, wären zudem statistische Erhebungen über gemeldete Haftpflichtfälle aus dem Bereich der ästhetischen Medizin von Interesse. Rechtliche Regulierungen von ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen rechtfertigen sich bei Vorliegen einer realen Gefahr für Minderjährige. Zeigt sich, dass beschriebene Behandlungen an Minderjährigen lediglich in Einzelfällen vorkommen und die damit verbundenen Risiken als gering einzustufen sind, bedarf es anderer Vorgehensweisen. In einer ersten Phase würde sich dann die Erarbeitung eines fachärztlichen Grundsatzpapieres oder einer medizinethischen Richtlinie zum Umgang mit der ästhetischen Medizin aufdrängen. Hierbei müsste insbesondere thematisiert werden, wie mit Minderjährigen umzugehen ist, die ästhetische Eingriffe wünschen. Eine solche Richtlinie brächte verschiedene Vorteile: • Die Ärzte werden für die Thematik sensibilisiert. • Die Bevölkerung wird auf die Problematik hingewiesen, wodurch die Basis für eine öffentliche Diskussion zum Umgang mit der ästhetischen Medizin vorgelegt wird. • Die Ärzte können sich an Empfehlungen orientieren, wie sie sich standesgemäss zu verhalten haben. • Durch die Richtlinie lässt sich eine gesamtschweizerische Einheitlichkeit im Umgang mit ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen anstreben. • Lassen sich durch die weitere Entwicklung der ästhetischen Medizin grössere Risiken für Minderjährige nachweisen, kann die Richtlinie kurzfristig angepasst bzw. verschärft werden. In der Richtlinie müsste enthalten sein, • was unter ästhetischen Operationen und Behandlungen begrifflich verstanden wird, 6.57 6.58 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 269 • dass ästhetische Operationen lediglich von Fachärzten der plastischen-, rekonstruktiven oder ästhetischen Chirurgie durchgeführt werden dürfen,1025 • dass Ärzte aus anderen Fachbereichen nur auf Nachweis einer entsprechenden Zusatzqualifikation für einzelne Eingriffe zugelassen sind, • über welche – klar und detailliert festzulegenden – Punkte der behandelnde Arzt die einwilligungsberechtigte Person mündlich und schriftlich aufzuklären hat, • dass kommerzielle Aspekte niemals im Vordergrund stehen dürfen, • dass ästhetische Eingriffe an Minderjährigen ohne das Vorliegen einer medizinischen Indikation nicht durchgeführt werden dürfen, • wie mit psychischen bzw. psychiatrischen Aspekten als Indikationsstellung umgegangen wird und • welche Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten zur Durchsetzung der Qualitätsanforderungen vorgesehen sind. 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern I. Einführung in das Thema und Fragestellung Die Frage nach dem Geschlecht interessiert. Auf Wunsch werdender Eltern besteht heute die Möglichkeit, das Geschlecht des ungeborenen Kindes durch Pränataltests vor der 12. Schwangerschaftswoche1026 oder im Rahmen der üblichen Kontroll-Ultraschalluntersuchungen um die 18. Schwangerschafts- woche zu erfahren. Wird während der Schwangerschaft darauf verzichtet, das Geschlecht in Erfahrung zu bringen, so steht die «Lüftung» dieses Geheimnisses in den ersten Sekunden nach der Geburt an. Die Zuordnung zum weiblichen oder männlichen Geschlecht ist in unserer Gesellschaft ein fundamentales 1025 Damit soll der medizinische Standard bei Schönheitsoperationen sichergestellt werden. Nicht selten wird in Haftpflichtfällen bei Schönheitsoperationen eine Unterschreitung des medizinischen Standards bemängelt, was den Wunsch nach Qualitätssicherung auslöst. Vgl. hierzu PALLUA/VEDECNIK, 102 ff.; LORZ, 164. 1026 Die Motion «Keine vorgeburtliche Geschlechterselektion durch die Hintertüre» der SR Pascale Bruderer Wyss vom 13. Juni 2014 wurde von Stände- und Nationalrat angenommen. Der Bundesrat ist beauftragt, die bestehenden Anforderungen an frühe pränatale Untersuchungen zu präzisieren, um Abtreibungen aufgrund des Geschlechts zu verhindern. Die Bundesversammlung, Curia Vista, Geschäftsdatenbank: (zuletzt besucht am 30. November 2015). 6.59 270 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Kriterium der Wahrnehmung eines Menschen. Ob männlich oder weiblich ist nicht nur in der Gesellschaft von Relevanz, auch in unserer Rechtsordnung finden sich Bestimmungen, nach denen die Frage des Geschlechts nicht irrelevant ist. Zu erwähnen sind beispielsweise das Verbot der Adoption durch gleichgeschlechtlichen Paare,1027 die Wehrpflicht für Männer,1028 Sonderschutzvorschriften für Frauen im Arbeitsgesetz1029 oder die Pflicht, das Geschlecht des Kindes innerhalb von drei Tagen nach der Geburt im Zivilstandsregister1030 einzutragen, etc. Können die geschlechtsdifferenzierenden Merkmale bei einem Kind nicht eindeutig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden, ergeben sich rechts- und medizinethische Fragen. Im vorliegenden Kapitel soll den Fragen nachgegangen werden, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen ärztliche Behandlungen und Eingriffe zur Zuweisung des Geschlechts an Minderjährigen aus zivil- und verfassungs- sowie auch aus völkerrechtlicher Sicht zulässig sind. Des Weiteren ist zu prüfen, ob Minderjährige mit Varianten der Geschlechtsentwicklung genügend geschützt sind oder ob möglicherweise rechtliche Regulierungen und Beschränkungen erforderlich sind. Zur Veranschaulichung werden einleitend die Varianten der Geschlechtsentwicklung bei Kindern sowie deren medizinischen Behandlungs- möglichkeiten in geraffter Form dargestellt. 1027 Auf Bundesebene wird derzeit die Stiefkindadoption von gleichgeschlechtlichen Paaren diskutiert. Ein über die Stiefkindadoption hinausgehendes Recht auf eine gemeinschaftliche Adoption, sieht der Vorentwurf des Bundesrates demgegenüber für gleichgeschlechtliche Paare nicht vor. Vgl. Botschaft Adoption, 877, 916 f. In einem wegweisenden Urteil des St. Galler Verwaltungsgerichts (B 2013/158) vom 19. August 2014 wurden zwei in einer eingetragenen Partnerschaft lebenden Männern als Elternpaar eines in Amerika gezeugten Leihmutter-Kindes «im Interesse des Kindes und im Interesse einer einheitlichen und klaren Rechtslage» anerkannt. Das Bundesgericht sah dies demgegenüber anders. Seines Erachtens ist die Adoption durch den nicht leiblichen Partner nicht vereinbar mit der Schweizerischen Rechtsordnung (vgl. Urteil des BGer 5A_748/2014 vom 21. Mai 2015). 1028 Art. 2 Abs. 1 MG. 1029 Art. 35, Art. 35a und Art. 35b ArG. 1030 Art. 8 lit. d ZStV. 6.60 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 271 II. Varianten der Geschlechtsentwicklung und medizinische Behandlungsmöglichkeiten 1. Begriffliches Von einer Variante der Geschlechtsentwicklung wird gesprochen, wenn «die Entwicklung des chromosomalen, gonadalen1031 und anatomischen Geschlechts atypisch verläuft».1032 Die Medizin verwendet für die verschiedenen Varianten der Geschlechtsentwicklung den Oberbegriff «disorder of sex development» (DSD).1033 In der naturwissenschaftlichen Lehre werden eine Vielzahl von möglichen Störungen der Geschlechtsentwicklung beschrieben.1034 Da abhängig vom jeweiligen Fachgebiet uneinheitliche Nomenklaturen und Einteilungen existieren, würde es den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen, detailliert auf die verschiedenen Einteilungen einzugehen. Vereinfacht gesagt besteht die Möglichkeit, dass das chromosomale Geschlecht nicht mit den äusseren und sekundären Geschlechtsmerkmalen übereinstimmt (Pseudohermaphrodismus masculinus oder femininus), oder dass das äussere Erscheinungsbild nicht eindeutig einem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden kann (Hermaphrodismus verus).1035 Die atypische Variante des Geschlechts kann sich entweder bereits bei der Geburt zeigen oder sie entwickelt sich im Laufe des kindlichen Wachstums oder nach der Pubertät.1036 Während einzelne Formen von DSD lebensbedrohliche Begleiterscheinungen haben, wie beispielsweise ein erhöhtes Krebsrisiko oder eine Niereninsuffizienz, und daher behandlungsbedürftig sind, gibt es Varianten von DSD, welche aus medizinischer Sicht nicht zwingend behandelt werden müssen.1037 Statistische Angaben zur Häufigkeit von Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung variieren je nach definitorischer Begrenzung und untersuchter Population. Bei Berücksichtigung der Diagnosen von Kindern mit ausgeprägt indifferenten Genitalen, die sich in ärztliche Beratung begeben, wird 1031 In den Gonaden werden Geschlechtshormone produziert, die ab Beginn der Pubertät zu einer Vermännlichung oder Verweiblichung der körperlichen Merkmale führen. Vgl. KOLBE, 139. 1032 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7. 1033 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 4. 1034 Dazu ausführlich WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 15 ff.; SHAHA, 130, 133 ff. 1035 SHAHA, 130, 133 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 5; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 275 f. 1036 SHAHA, 130, 133. 1037 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8. 6.61 6.62 272 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen von einer Zahl von Neudiagnosen zwischen 1:3’000 bis 1:5’000 (jährlich) ausgegangen.1038 2. Medizinische Behandlungsmöglichkeiten und die daraus gewonnenen Erkenntnisse A) Historische Aspekte und Beweggründe Der Umgang mit Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung war in der Schweiz bis in die 90er Jahren wesentlich von Einflüssen aus den USA geprägt. Als Orientierung diente die «optimal gender policy» von John Money und Johns Hopkins aus dem Jahre 1955.1039 Die Richtlinien der «optimal gender policy» forderten «die frühzeitige Zuweisung zu einem Geschlecht, die operative Angleichung des äusseren Geschlechts in den ersten Lebensmonaten und die Geheimhaltung der Diagnose gegenüber Kindern».1040 Dieses Gender Konzept basierte auf der Trennung des physischen Geschlechts vom sozialen Geschlecht. Die Grundannahme bestand darin, dass die psychische Geschlechtsidentität einer Person durch die Sozialisation und nicht durch die körperliche Geschlechtszugehörigkeit entstehe. Folglich ging man davon aus, dass das Kind in seiner psychischen Entwicklung Schaden nehme, wenn es nicht die Möglichkeit erhalte, sich so früh als möglich mit dem weiblichen oder männlichen Geschlecht identifizieren zu können.1041 B) Medizinische Behandlungsmöglichkeiten Die medizinische Behandlung von Kindern mit DSD umfasst im Wesentlichen folgende Massnahmen: Die Entfernung der Keimdrüsen (Gonadektomie), die operativen Eingriffe zur Anpassung der äusseren Geschlechtsorgane und die Hormonbehandlungen.1042 Durch die Gonadektomie werden diejenigen Keimdrüsen entfernt, die nicht dem zugewiesenen Geschlecht entsprechen. Dadurch soll verhindert werden, dass bei einem Kind bzw. Jugendlichen körperliche Manifestationen des anderen Geschlechts und damit Zweigeschlechtlichkeit eintritt. Gleichzeitig wird die 1038 BOSINSKI, 31, 32, wobei keine Angaben darüber gemacht werden, auf welche untersuchte Population bzw. welches Land sich diese Zahlen beziehen. Siehe auch Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 7; SHAHA, 130; im Ergebnis ähnlich RUMETSCH, Medizinische Eingriffe, 93 f. 1039 JÜRGENSEN/HIORT/THYEN, 226, 229 ff.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 36 f. 1040 ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276. 1041 JÜRGENSEN/HIORT/THYEN, 226, 229 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 23; BÜCHLER/COTTIER, 115, 116; WERLEN, Geschlecht, 1319, 1327; MATT, 144. 1042 Dazu ausführlich BRINKMANN/SCHWEIZER/RICHTER-APPELT, 235, 238 f.; RICHTER-APPELT, 53, 63 ff.; KOLBE, 139; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 30 f. 6.63 6.64 6.65 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 273 möglicherweise bestehende Fortpflanzungsfähigkeit des «anderen» (nicht zugewiesenen) Geschlechts verhindert.1043 Die Gonadektomie hat in der Regel zur Folge, dass lebenslängliche Hormonersatztherapien und Kontroll- untersuchungen nötig werden.1044 Bei der operativen Angleichung der äusseren Geschlechtsorgane wird das als zu klein oder zu gross empfundene Geschlechtsorgan korrigiert, um eine nach aussen eindeutige Geschlechtszugehörigkeit zu erreichen.1045 In der Vergangenheit wurden viele der betroffenen Kinder zu Mädchen «umoperiert», da sich das weibliche Geschlechtsorgan operativ leichter rekonstruieren lässt als das männliche Geschlechtsorgan.1046 Neben den operativen Eingriffen werden bei Kindern mit der Diagnose DSD oftmals lebenslängliche Hormonbehandlungen durchgeführt. Diese Therapien sind wichtig für das Wachstum, die Knochenbildung und zur Beeinflussung des Fettstoffwechsels. Zudem soll damit eine geschlechtsbezogene Entwicklung verhindert werden, die nicht dem zugewiesenen Geschlecht entspricht.1047 C) Kritik Betroffener Viele der hormonell behandelten und operierten Kinder und Jugendlichen kämpfen mit körperlichen Komplikationen, chronischen Schmerzen, psychischen Folgeerkrankungen sowie Beeinträchtigungen des Sexuallebens.1048 Erfahrungsberichte von Betroffenen zeigen des Weiteren, dass die geschlechtsanpassenden Operationen oftmals wenig erfolgreich sind und 1043 LANG, 125. 1044 KOLBE, 140; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 27. 1045 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 27; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276; KOLBE, 140 ff. zu nennen sind Vaginalplastiken, Penisoperationen und Klitorisreduktionen. 1046 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8. 1047 KOLBE, 143. 1048 BRINKMANN/SCHWEIZER/RICHTER-APPELT, 235, 239 f., hinsichtlich der Hamburger Studie zur Zufriedenheit geschlechtszuweisender Operationen; RICHTER-APPELT, 53, 68 ff.; Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f.; MATT, 144, 145 f. 6.66 6.67 6.68 274 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen mehrere Folgeoperationen erforderlich werden.1049 Daneben kritisieren die Betroffenen den fehlenden Einbezug in die Behandlungsentscheide sowie auch die mangelnde Aufklärung und Information der Eltern. In vielen Fällen haben betroffene Kinder und Jugendliche erst im Erwachsenenalter von ihrer Diagnose erfahren. Dies, obwohl sie zuvor selbst realisiert hatten, dass sie andersartig waren, sich allerdings nicht erklären konnten weshalb.1050 Dieses Unwissen über den eigenen Zustand und die damit verbundenen, ungeklärten Fragen werden von den Betroffenen als sehr belastend beschrieben. Die postoperativ auftretenden medizinischen Komplikationen, die Nebenwirkungen von Hormonbehandlungen und die psychischen Belastungen führten ab den 90er Jahren dazu, dass sich Betroffene in Selbsthilfe- und Interessengruppen zusammenschlossen und öffentlich Kritik am medizinischen Umgang bei Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung ausübten. Dies führte zu einer Sensibilisierung in der Gesellschaft und letztlich auch zu einem (teilweisen) Umdenken in der Medizin.1051 Auf Initiative von Fachpersonen und Betroffenenorganisationen wurden im Jahr 2005 in Chicago eine neue Nomenklatur eingeführt und Behandlungsempfehlungen aufgestellt. Danach sollten irreversible geschlechtsbestimmende Eingriffe nur durchgeführt werden, wenn es hierfür eine medizinische Indikation gibt. Die Behandlungen sollten in Spezialzentren mit einer interdisziplinären Betreuung durchgeführt werden. Eltern sowie auch das betroffene Kind, entsprechend seinen kognitiven Fähigkeiten, sollten in sämtliche anstehenden Entscheidungen miteinbezogen werden. Zudem distanzierte man sich von der Praxis, die Gonaden standardmässig zu entfernen.1052 Ähnliche Behandlungsprinzipien wurden von Seite des Deutschen Ethikrates Anfang 2012 in einer Stellungnahme zum Umgang mit der Intersexualität kundgegeben.1053 In der Schweiz gewann die Thematik durch zwei 1049 Vgl. Fallschilderungen von Spiewak Martin in: Zeit online vom 28. September 2000, Nr. 40. Der Zwang der Geschlechter, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1050 KOLBE, 144. 1051 WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 43 ff.; COTTIER, Geschlechtskörper, 87, 90; BÜCHLER/COTTIER, 115, 116; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 276 f. 1052 HUGHES ET AL., 148 ff.; Clinical Guidelines for the Management of Disorders of Sex Development in Childhood, Consortium on the Management of Disorders of Sex Development, Intersex Society of North America (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1053 Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität. 6.69 6.70 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 275 Interpellationen im Frühling 2011 an Aufmerksamkeit.1054 In der Folge beauftragte der Bundesrat die Nationale Ethikkommission (NEK) zur Ausarbeitung einer Stellungnahme zum Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung. Diese wurde im November 2012 veröffentlicht.1055 III. Rechtslage im Überblick 1. Verzicht auf spezialgesetzliche Regelungen Im Schweizerischen Recht gibt es keine spezialgesetzlichen Bestimmungen, die die Thematik der geschlechtszuweisenden, ärztlichen Behandlungen und Operationen an Kindern mit DSD aufgreifen. Im Umgang mit dieser Diagnose sind demnach die allgemeinen Rechtsgrundlagen zur medizinischen Behandlung von Kindern wegweisend. Insofern ist die Frage, ob Eltern das Recht zukommt, in derartige Behandlungen einzuwilligen, letztlich eine Frage der Grenze des elterlichen Vertretungsrechts. Wie sich nachfolgend zeigen wird, sind ärztliche Behandlungen und geschlechtsanpassende Operationen an Kleinkindern aus rechtlicher Sicht problematisch. Sowohl aus zivil-, als auch aus verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht werden grundlegende Rechte verletzt. Neben der überblickartigen Darstellung der Rechtsverletzungen, besteht das Ziel der nachfolgenden Untersuchungen darin, die Rechte von Betroffenen, die sich aus der BV, der EMRK, der KRK sowie dem ZGB ableiten lassen, darzustellen. In diesem Zusammenhang wird ebenso auf die Pflicht des Staates, die selbstbestimmte Identität von Betroffenen zu schützen und anzuerkennen eingegangen. Alsdann wird die Rechtsprechung analysiert und kritisch hinterfragt. 1054 Bundesversammlung, Geschäftsdatenbank, Interpellation von NR Kiener Nellen, 11.3265, Umgang mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, (zuletzt besucht am 30. November 2015); Interpellation von NR Glanzmann, 11.3286, Kosmetische Genitaloperationen bei Kindern mit uneindeutigen körperlichen Geschlechtsmerkmalen, (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1055 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität». 6.71 6.72 276 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 2. Zivilrechtliche Perspektive – Elterliche Sorge und Störungen in der Geschlechtsentwicklung des Kindes A) Zum Kindeswohl bei Kindern mit DSD Eltern haben sich in gesundheitlichen Fragestellungen, die ihre Kinder betreffen am Kindeswohl zu orientieren.1056 Die erwähnten Erfahrungsberichte von Betroffenen haben gezeigt, dass sich die über Jahre verfolgte und als allgemeingültig angesehene Praxis, wonach bei Kindern mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, möglichst früh eine medizinische Behandlung zur Geschlechterfestlegung durchgeführt werden sollte, nicht bewährt hat. Viele der Kinder, denen durch einen chirurgischen Eingriff ein Geschlecht zugeordnet wurde, zeigten im Nachhinein zum Teil erhebliche körperliche und/oder psychische Beschwerden.1057 Nicht selten wurden komplexe Nachfolgeoperationen, auch erneute geschlechtszuweisende Eingriffe in das andere Geschlecht im Erwachsenenalter erforderlich.1058 Daher kann nach dem heutigen Wissensstand davon ausgegangen werden, dass eine geschlechtszuweisende oder geschlechtsanpassende Operation im frühen Kleinkindesalter nicht zum Wohl und im Interesse des Kindes ist.1059 Die Nationale Ethikkommission empfiehlt daher «alle bagatellhaften, geschlechtsbestimmenden Behandlungsentscheidungen, die irreversible Folgen haben» aufzuschieben, bis die betroffene Person selbst darüber entscheiden kann.1060 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Fordern Eltern derartige Eingriffe, handeln sie weder zum Wohl noch im Interesse des Kindes. Sie sind daher nicht berechtigt, in die beschriebenen Eingriffe stellvertretend einzuwilligen. Besteht demgegenüber bei einem Kind mit der Diagnose DSD eine medizinische Indikation für eine konkrete Behandlung, können die Eltern rechtsgültig in diese einwilligen. Von einem medizinisch indizierten Eingriff ist auszugehen, wenn er erforderlich ist, um schwere Schäden an Körper und Gesundheit abzuwenden und ein Aufschub aus objektiven medizinischen Gründen nicht möglich ist.1061 Dies trifft beispielsweise zu bei einer spezifischen Form des Adrenogenitalen 1056 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.8 ff., 2.68 ff. 1057 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.68 f. 1058 RICHTER-APPELT, 53, 76; BOSINSKI, 31, 38 ff.; SHAHA, 130, 137. 1059 DIEHL, 151, 163 f.; WERLEN, Persönlichkeitsschutz, 222. 1060 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19; ebenso Deutscher Ethikrat, Stellungnahme Intersexualität. 1061 Zum Begriff der medizinischen Indikation vgl. Ausführungen unter Rz. 2.68. 6.73 6.74 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 277 Syndroms,1062 das mit einem lebensbedrohlichen Salzverlust verbunden ist. Ebenso besteht eine medizinische Indikation, wenn bei einem Kind Scheiden- und Urinausgang in einen gemeinsamen Kanal münden, was in der Regel zu wiederkehrenden Harnwegsinfekten führt.1063 In Frage gestellt ist demgegenüber die bis anhin verfolgte Praxis, wonach bei Kindern mit DSD vorsorglich die Keimdrüsen aus Gründen des Entartungsrisikos bzw. der Funktionslosigkeit entfernt werden sollten (Gonadektomie). Hierzu fehlen gesicherte Erkenntnisse und Langzeitstudien über das Entartungsrisiko. Dieses kann zudem durch regelmässige Untersuchungen reduziert werden. Im Übrigen hat sich gezeigt, dass das Belassen der Gonaden das Osteoporoserisiko verringert und die Chance für die Fortpflanzungsfähigkeit so lange als möglich erhalten bleiben kann.1064 B) Absolut höchstpersönliche Rechte und DSD Eine weitere Begrenzung der elterlichen Vertretungsrechte ergibt sich durch die absolut höchstpersönlichen Rechte nach Art. 19c Abs. 2 ZGB.1065 Hinsichtlich der Frage, ob die Einwilligung zu einer geschlechtszuweisenden Operation als relativ oder absolut höchstpersönliches Recht einzustufen ist, erweist es sich als hilfreich, auf die Rechtslage der Sterilisation an Urteilsunfähigen sowie auf diejenige der «weiblichen Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung» (FGM/C)1066 einzugehen. Die Analogie zur Sterilisation bietet sich an, da geschlechtszuweisende Operationen ebenfalls irreversible bzw. schwer reversible Eingriffe am Geschlechtskörper darstellen.1067 Zudem werden bei den 1062 Das Adrenogenitale Syndrom ist eine autosomal-rezessiv erbliche Erkrankung infolge einer Enzymopathie mit gestörter Synthes von Cortisol. Vgl. dazu Pschyrembel, klinisches Wörterbuch online (zuletzt besucht am 30. November 2015). 1063 BOSINSKI, 31 ff., KOLBE, 26 f., 165, 211 f.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 54. 1064 Dazu ausführlich KOLBE, 165 ff. 1065 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.151 f. 1066 Der Doppelbegriff «weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung», «Female Genital Mutilation/Cutting» (FGM/C) wird heute von verschiedenen Organisationen wie der UNICEF oder dem United Nation Population Fund (UNFPA) sowie auch von den Betroffenen selbst benutzt. Anfänglich wurde in der ethnologischen Literatur meist der Begriff der weiblichen Beschneidung (female circumcision) verwendet. Vgl. dazu Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C, 4 f. Die «weibliche Genitalverstümmelung/Genitalbeschneidung» (nachfolgend FGM/C) ist seit 1. Juli 2012 unter Strafe gestellt (Art. 124 StGB). 1067 KOLBE, 159. 6.75 6.76 278 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen geschlechtszuweisenden Operationen oftmals die Gonaden entfernt, sofern sie nicht dem zugewiesenen Geschlecht entsprechen. Dies führt zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit und ist daher mit einer Sterilisation gleichzusetzen.1068 Nach Art. 3 Abs. 2 des Sterilisationsgesetzes sind Sterilisationen an Minderjährigen grundsätzlich verboten. Sterilisationen an über 16 Jährigen, dauernd urteilsunfähigen Personen sind nur unter äusserst restriktiven Voraussetzungen zulässig.1069 Die Eltern des urteilsunfähigen Minderjährigen dürfen demgegenüber nicht über diese Fragestellung entscheiden, es wird ihnen lediglich ein Anhörungsrecht durch die KESB zugestanden. Auch die FGM/C kann je nach Typ der Beschneidung1070 schwerwiegende physische und psychische Folgen für das weitere Leben der Betroffenen bewirken. Die Eingriffe der FGM/C werden in der Regel ohne Betäubung vorgenommen und sind daher äusserst schmerzhaft. Sehr oft kommt es zu einer Infektion der Operationswunde. Langfristig gesehen leiden die Betroffenen oftmals unter Blasen- und Niereninfekten, die zu bleibenden Nierenschäden führen. In den meisten Fällen sind weitere operative Eingriffe erforderlich.1071 Die beschriebenen Folgen der FGM/C können mit den Folgen von geschlechtszuweisenden Operationen verglichen werden.1072 Patienten mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, bei denen früh und mehrfach genitalkorrigierende Operationen durchgeführt wurden, beschreiben ähnlich wie Betroffene der FGM/C, dass sie – insbesondere bei klitorisreduzierenden Eingriffen – unter erheblichen und nachhaltigen Einschränkungen ihrer psychosexuellen Erlebnisfähigkeit leiden.1073 Beide Eingriffe können zu massiven Schmerzen, Nachfolgeoperationen und Beeinträchtigungen bzw. zu einem Verlust der sexuellen Erlebnisfähigkeit führen.1074 Obwohl die Sterilisation und die FGM/C unterschiedliche Hintergründe und Ausprägungen haben, lassen sich diese Eingriffe hinsichtlich der Folgen und der Eingriffsintensität, mit geschlechtszuweisenden Operationen an Kindern vergleichen. Im Wissen um die gesetzlichen Schutzvorkehrungen bei der Sterilisation sowie der FGM/C ist es stossend, wenn Eltern in nicht indizierte 1068 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 50. 1069 Vgl. Art. 7 Abs. 2 Sterilisationsgesetz. 1070 Schutz und Intervention im Bereich der FGM/C, 4 f.; TRECHSEL/SCHLAURI, 4 f. Die FGM/C tritt in verschiedenen Varianten auf, in der Regel werden vier Typen, die unterschiedliche Komplikationen nach sich ziehen können, beschrieben. Siehe auch COTTIER, Prävention, 9. 1071 TRECHSEL/SCHLAURI, 5 f.; COTTIER, Prävention, 9. 1072 So auch WERLEN, Geschlecht, 1319, 1322 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 49. 1073 BOSINSKI, 31, 38. 1074 Zu den Folgen der weiblichen Genitalbeschneidung COTTIER, Prävention, 9. 6.77 6.78 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 279 geschlechtszuweisende Operationen an ihrem urteilsunfähigen Kind einwilligungsberechtigt bleiben. Insofern sind klare Rechtsgrundlanden zu erarbeiten und das Recht zur Einwilligung in vorerwähnte Operationen an Kindern ist bei einer wertenden Betrachtungsweise den absolut höchstpersönlichen und damit vertretungsfeindlichen Rechten zuzuordnen. C) Elterninteressen versus Kindesinteressen? Eltern können nicht rechtsgültig in medizinisch nicht indizierte, geschlechtszuweisende Behandlung ihres urteilsunfähigen Kindes einwilligen. Wird das urteilsunfähige Kind ohne rechtsgültige Einwilligung ärztlich behandelt, stellt das Verhalten des Arztes eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB dar. Nach Art. 28 Abs. 2 ZGB entfällt die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen den Eingriff zu rechtfertigen vermögen.1075 Daher kann sich die Frage stellen, ob die Interessen der Eltern geschlechtszuweisende Operationen und Behandlungen des urteilsunfähigen Kindes zu rechtfertigen vermögen. Die Geburt eines Kindes mit einer Störung der Geschlechtsentwicklung bedeutet für die betroffenen Eltern unzweifelhaft eine Ausnahmesituation. Liegt keine medizinische Indikation für einen unmittelbaren operativen Eingriff zur Festlegung des Geschlechtes vor, sehen sie sich, entsprechend der Empfehlungen der Nationalen Ethikkommission (NEK),1076 mit der Forderung konfrontiert, ihr Kind, zu begleiten und zu unterstützen, bis sich dieses selbst für das eine oder andere Geschlecht zu entscheiden vermag. Viele Eltern dürften mit der Verarbeitung und dem Umgang mit dieser Situation stark gefordert sein und sich nichts sehnlicher wünschen, als ein Kind zu haben, das den gesellschaftlichen Vorstellungen der Geschlechterzuordnung entspricht. Haben die Eltern selber Mühe damit, die nicht definierte Geschlechterzuordnung ihres Kindes zu akzeptieren, wird dies – selbst wenn die Eltern dies nicht beabsichtigen – in die Pflege und die Erziehung des Kindes einfliessen. Dies kann dazu führen, dass das betroffene Kind in der Entwicklung seines Selbstvertrauens und Selbstwertgefühls zusätzlich belastet wird. Es könnte nun argumentiert werden, dass es für die Eltern, aber indirekt auch für das Wohlbefinden des Kindes letztlich besser wäre, wenn dem Kind möglichst früh ein Geschlecht zugewiesen würde und es dadurch der ambivalenten Haltung der Eltern nicht ausgesetzt wäre. 1075 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.12 ff. 1076 Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 6.79 6.80 280 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Diese Argumentation vermag indessen nicht zu überzeugen. Die physischen und psychischen Leiden von Kindern, bei denen im frühen Kindesalter geschlechtszuweisende Operationen durchgeführt wurden, sind, wie mittlerweile unbestritten ist, äusserst belastend.1077 Das Interesse der Eltern, das darin besteht, ein «normales» Kind zu haben bzw. das Kind möglichst «normal» aufwachsen zu lassen, weil sie sich nicht in der Lage sehen, mit der aussergewöhnlichen Situation ihres Kindes umzugehen, vermag gegenüber den Interessen des betroffenen Kindes nicht zu überwiegen. Die Eltern sind aufgrund ihrer elterlichen Fürsorgepflicht gehalten, die Rahmenbedingungen für eine physisch und psychisch bestmögliche Entwicklung ihres Kindes zu schaffen. In diesem Zusammenhang darf von ihnen erwartet werden, sich mit der Diagnose ihres Kindes auseinanderzusetzen und, soweit erforderlich, Hilfsangebote zu nutzen. Nach dem Gesagten vermag das Interesse der Eltern jenes betroffener Kinder auf Selbstbestimmung der Geschlechterzuordnung nicht zu überwiegen. Auch unter Berücksichtigung der elterlichen Interessen bleibt es somit beim Befund, dass die beschriebene ärztliche Behandlung bzw. Operation ohne Einwilligung des betroffenen Kindes oder Jugendlichen eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellt. 3. Geschlechtszuweisende Operationen unter dem Fokus von Grund- und Völkerrecht A) Verletzung des Rechts auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität Sorgeberechtigte Eltern haben sich am Kindeswohl und der Achtung der Persönlichkeit des Kindes zu orientieren (Art. 301 ff. ZGB). Da sich der Begriff des Kindeswohls einer abschliessenden Definition entzieht, kann nicht abschliessend gesagt werden, wo die Grenzen elterlichen Handelns zu setzen sind.1078 Ein möglicher Ansatz zur Auslegung und Präzisierung des Ermessensspielraums elterlichen Handelns ergibt sich durch den Einbezug von Grund- und völkerrechtlichen Bestimmungen.1079 Obwohl sich diese Bestimmungen primär an staatliche Behörden richten, können sie in indirekter 1077 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.68 ff. 1078 Vgl. Ausführungen unter Rz. 2.8 ff. 1079 Urteil des BGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 6.7.1. 6.81 6.82 6.83 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 281 Drittwirkung «soweit sie dazu geeignet sind», auch unter Privaten Geltung erlangen (Art. 35 Abs. 3 BV).1080 Der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz basiert auf dem Schutz der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und dem Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 13 Abs. 1 BV).1081 Einen ähnlichen Schutz gewährt Art. 8 EMRK, mit dessen Geltungsbereich sich die beiden erwähnten Grundrechte (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 13 Abs. 1 BV) überschneiden.1082 Die in Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV enthaltenen Teilaspekte des Persönlichkeitsschutzes werden auch unter dem Auffanggrundrecht der individuellen Selbstbestimmung zusammengefasst.1083 Zum individuellen Selbstbestimmungsrecht zählt das Recht, über alle elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, die für ein selbstbestimmtes Leben in Würde und Freiheit unerlässlich sind, frei zu bestimmen.1084 Zur Entfaltung der Persönlichkeit zählt das Recht auf eine selbstbestimmte Geschlechtsidentität und Achtung der sexuellen Selbstbestimmung.1085 Dieser Teilgehalt des Persönlichkeitsschutzes hat in den letzten Jahren im schweizerischen Verfassungsrecht zusehends an Bedeutung gewonnen.1086 Geschlechtszuweisende und geschlechtsanpassende ärztliche Behandlungen und Operationen im Kleinkindesalter greifen unzweifelhaft in den Schutzbereich des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes von Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV ein.1087 Entscheiden Eltern oder Dritte bei einem urteilsunfähigen Kind über die Zuordnung zu einem Geschlecht, ohne dass es hierfür eine medizinische Indikation gibt, beschränkt dieses Vorgehen das betroffene Kind elementar in seinem Recht auf Persönlichkeitsentfaltung und 1080 Urteil des BGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 E. 6.7.1; BGE 132 III 644E. 3; 131 IV 27 E. 3; 101 IV 172 E. 5; ausführlich zur indirekten Drittwirkung EGLI, 135 ff. 1081 Zur Abgrenzung von Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 BV: FÄSSLER, 74 ff. 1082 BGE 133 I 58 E. 6.1 im Zusammenhang mit dem Recht auf Selbstbestimmung hinsichtlich der Art und dem Zeitpunkt der Beendigung des eigenen Lebens; BGE 127 I 6 E. 5a. 1083 FÄSSLER, 73 ff. 1084 BGE 133 I 77 E. 3.2; KIENER/KÄLIN, 146 ff.; MÜLLER/SCHEFER, 139; FÄSSLER, 73 ff. 1085 STUDER/COPUR, 53, 57. 1086 Vgl. 126 II 425 E. 4 ff.; zur sexuellen Orientierung im Rahmen von Art. 8 EMRK vgl. Urteil des EGMR S.L. gegen Austria (45330/99) vom 9. Januar 2003, Ziff. 37 ff.; Urteil des EGMR Karner gegen Austria (40016/98) vom 24. Juli 2003, Ziff. 34 ff.; Urteil des EGMR E.B. gegen France (43546/02) vom 22. Januar 2008, Ziff. 70 ff.; siehe auch FÄSSLER, 66 ff.; MÜLLER/SCHEFER, 143 ff., 729 ff.; HAUSHEER, 303, 304 f. 1087 Ausführlich dazu CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 29 ff. 6.84 6.85 282 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen seinem Recht auf sexuelle Selbstbestimmung.1088 Ohne rechtsgültige Einwilligung der betroffenen Person beinhaltet das beschriebene Vorgehen einen zentralen Eingriff in die sexuelle Integrität und ist damit als Eingriff in den Kerngehalt der selbstbestimmten Entfaltung der Persönlichkeit im Sinne Art. 10 Abs. 2 BV zu werten.1089 Verfassungsrechtlich gesehen ist das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung von derart hoher Bedeutung, dass es sich rechtfertigt, für die Wahl des Geschlechts keine vertretungsweise Einwilligung zuzulassen. Die grundrechtliche Betrachtung stützt den Befund, dass das Recht zur Einwilligung in geschlechtszuweisende Operationen den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen ist, soweit nicht ein medizinisch indizierter, nicht aufschiebbarer Eingriff in Frage steht. B) Diskriminierung Das Diskriminierungsverbot1090 nach Art. 8 Abs. 2 BV ist darauf fokussiert, eine gesonderte Behandlung von Menschen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Gruppe zu verhindern. Von einer gerechtfertigten Diskriminierung ist lediglich dann auszugehen, wenn zwar an ein sog. «verpöntes» Merkmal1091 angeknüpft wird, es jedoch für die Sonderbehandlung eine Rechtsgrundlage gibt, ein überwiegendes Interesse des Gemeinwohls besteht und dieses im Vergleich zu den Interessen der Betroffenen an der Gleichbehandlung überwiegt.1092 Ein operativer Eingriff, für den es keinen medizinischen Grund gibt, sondern der lediglich dazu dient, das Kind dem gesellschaftlich vorgegebenen Konstrukt der Zweigeschlechtlichkeit zuzuordnen, verletzt den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 2 BV. Die betroffenen Kinder werden, im Vergleich zu 1088 CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 29; BÜCHLER/COTTIER, 115, 125 ff.; KOLBE, 157 ff. 1089 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, 145, die jeden Eingriff in die sexuelle Integrität eines Urteilsunfähigen als absolut unzulässig einstufen. 1090 «Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV». Vgl. BGE 134 I 49 E. 3.1. 1091 Zu nennen sind: Herkunft, Rasse, Geschlecht, Alter, Sprache, soziale Stellung, Lebensform, etc. nach Art. 8 Abs. 2 BV. 1092 Vgl. dazu BGE 134 I 49 E. 3.1; 134 I 56 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, 693 f. Die Anforderungen von Art. 36 BV rechtfertigen eine Sonderbehandlung bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BV. 6.86 6.87 6.88 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 283 gleichaltrigen Kindern, einzig aufgrund ihres «Andersseins» hinsichtlich des Geschlechts ungleich behandelt.1093 Für dieses Vorgehen gibt es weder eine gesetzliche Grundlage noch ein überwiegendes öffentliches Interesse. Das öffentliche Interesse, die duale Geschlechterordnung beizubehalten und dadurch auf die Auseinandersetzung mit der Thematik des Umgangs mit Menschen mit Störungen der Geschlechtsentwicklung und möglichen Gesetzesveränderungen zu verzichten, vermag die Interessen der Betroffenen, selbst über beschriebene Eingriffe entscheiden zu dürfen, nicht zu überwiegen. Geschlechtszuweisende bzw. geschlechtsanpassende ärztliche Behandlungen sind daher diskriminierend und lassen sich nicht rechtfertigen. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass sich die Schweiz durch Unterzeichnung der KRK verpflichtet hat, Kindern die in der Konvention enthaltenen Rechte zu gewähren und sie vor Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts, körperlicher Behinderungen, des Status seiner Eltern, etc. durch geeignete Massnahmen zu schützen (vgl. Art. 2 KRK).1094 Entsprechend muss das elterliche Vertretungsrecht unter Berücksichtigung des Diskriminierungsverbots einschränkend ausgelegt werden. Auch unter diesem Blickwinkel erhärtet sich die Feststellung, dass eine stellvertretende Einwilligung der Eltern nur bei medizinischer Indikation und dringendem Handlungsbedarf zulässig ist. 4. Intersexualität in der Rechtsprechung A) Schweizerische Rechtsprechung In der Schweizerischen Rechtsprechung wurde die Thematik der geschlechtszuweisenden Operationen an Minderjährigen, soweit ersichtlich, erst in einem Fall, im Zusammenhang mit einem asylrechtlichen Verfahren betreffend einer Wegweisung, aufgegriffen. Für das Bundesverwaltungsgericht war die Wegweisung einer Familie mit einem Kind, bei dem in der Schweiz eine geschlechtszuweisende Operation durchgeführt wurde, unzumutbar. Argumentiert wurde damit, dass «im Hinblick auf das im Iran vorherrschende gesellschaftliche Bild der Geschlechter» davon auszugehen sei, dass die psychosoziale Entwicklung des Kindes, dem das weibliche Geschlecht operativ zugewiesen wurde, beeinträchtigt werde. Im Iran würden von der Norm abweichende Verhaltensweisen und körperliche Erscheinungsformen nicht toleriert. Daher lasse sich eine Wegweisung nicht mit dem Kindeswohl vereinbaren.1095 1093 WERLEN, Geschlecht, 1319, 1321 ff.; STUDER/COPUR, 53, 64; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 75 f. 1094 LÜCKER-BABEL, 9, 13 f. 1095 BVGE 2010/D-4700 vom 11. März 2010 E. 5.10.2; NAGUIP, 326, 338. 6.89 6.90 284 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts spricht die staatliche Schutzpflicht gegenüber Kindern mit der Diagnose DSD an. Es wird klargestellt, dass die psychosoziale Entwicklung eines Kindes mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung – mit oder ohne Operation – erschwert ist und zum Schutz des Kindeswohls angemessene Rahmenbedingungen zu schaffen sind. Selbst wenn in diesem Entscheid auf die Frage, ob geschlechtszuweisende Operationen an urteilsunfähigen Kindern rechtlich zulässig sind, nicht eingegangen wird, zeigt sich das Bewusstsein und die gewachsene Sensibilität für die Situation von Kindern mit Störungen der Geschlechtsentwicklung. Bedauerlicherweise hatte das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass näher darauf einzugehen, wie die angesprochenen schützenden Rahmenbedingungen auszusehen haben. Klargestellt wird lediglich, dass die erforderlichen Voraussetzungen und die aufzubringende Toleranz gegenüber Betroffenen im Iran nicht zu erwarten sind. B) Urteil des Landes- und Oberlandesgerichts Köln In einem Urteil des Oberlandesgerichts Köln aus dem Jahre 2009 stand die ärztliche Behandlung einer Frau, die als Knabe aufgewachsen ist, zur Diskussion. Die Frau klagte gegen einen Chirurgen, der ihr im Alter von 18 Jahren intakte Eierstöcke und die Gebärmutter entfernt hatte. Vor dem fraglichen Eingriff wurde davon ausgegangen, dass die Klägerin verkümmerte weibliche Geschlechtsorgane habe. Während der Operation zeigte sich eine normale Anatomie der weiblichen Geschlechtsorgane. Gleichwohl unterbrach der Chirurg die Operation nicht. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Kölns fehlte eine rechtsgültige Einwilligung der Patientin für den operativen Eingriff. Der behandelnde Arzt hätte in der beschriebenen Situation die Operation unterbrechen und die informierte Einwilligung der Klägerin einholen müssen. Das Gericht verurteilte den behandelnden Chirurgen infolge fehlender Einwilligung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von EUR 100‘000.1096 Im Zentrum dieses Urteils steht die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht. Eine vertiefte Auseinandersetzung und Stellungnahme zum Umgang mit Kindern mit der Diagnose DSD findet hingegen nicht statt. Da die Klägerin zum Zeitpunkt der Operation bereits 18-jährig und als einwilligungsfähig angesehen wurde, hatte das Gericht nicht darauf einzugehen, ob die Einwilligung in die beschriebene Operation der Vertretung zugänglich ist. Gleichwohl zeigt dieses Urteil, dass operative Eingriffe am Geschlechtskörper, die mit der Zuordnung zu einem Geschlecht in Verbindung gebracht werden können, weitreichende Auswirkungen auf die betroffene Person haben. 1096 Urteil des Landesgerichts Köln (25 O 179/07) vom 12. August 2009, Ziff. 31 ff. 6.91 6.92 6.93 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 285 C) Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts Soweit ersichtlich ist das kolumbianische Verfassungsgericht bislang das einzige Gericht, das sich mit der Frage der stellvertretenden Einwilligung zu geschlechtszuweisenden Operationen auseinandergesetzt hat.1097 In einem ersten Fall aus dem Jahre 1995 erkannte das Verfassungsgericht, dass das Geschlecht eines Menschen, unabhängig von dessen Alter, nicht ohne informierte Einwilligung der betroffenen Person verändert werden darf. Widrigenfalls von einem Verstoss gegen die Menschenwürde und einer Verletzung des Rechts auf ungestörte Geschlechtsidentität ausgegangen werden müsste.1098 In einem zweiten Fall aus Jahre dem 1999 hatte sich das kolumbianische Verfassungsgericht mit der Einwilligung in eine geschlechtszuweisende Operation an einem achtjährigen Kind auseinanderzusetzen.1099 Das Gericht stellte fest, dass niemand anderes als die betroffene Person selbst über die Geschlechtsidentität eines Menschen bestimmen darf. Daher erachtete es die Einwilligung der Mutter als rechtsunwirksam. In den Erwägungen hielt das Verfassungsgericht allerdings fest, dass Eltern für geschlechtszuweisende Operationen bis zur Urteilsfähigkeit des Kindes zur stellvertretenden Einwilligung berechtigt seien. In einem weiteren Fall aus dem Jahre 1999 erachtete das kolumbianische Verfassungsgericht die Zustimmung der Eltern zu einer geschlechtszuweisenden Operation ihres dreijährigen Kindes, infolge ungenügender Aufklärung, als rechtsunwirksam und die bereits durchgeführte Operation des Kindes als rechtswidrig.1100 Die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht sah das Verfassungsgericht in der mangelnden Aufklärung der Eltern über mögliche Alternativen zu der geschlechtszuweisenden Operation. Unabhängig vom betreffenden Fall, hielt das Verfassungsgericht wiederum fest, dass Eltern bis zum 5. Lebensjahr des Kindes grundsätzlich berechtigt seien, ihre Zustimmung zu geschlechtszuweisenden Operationen zu erteilen. Die zitierten Urteile des kolumbianischen Verfassungsgerichts setzen sich mit der stellvertretenden Einwilligung betreffend geschlechtszuweisender Operationen auseinander. Die Erkenntnis, wonach eine einwilligungsfähige Person lediglich allein über einen derartigen Eingriff bestimmen kann, ist begrüssenswert. Nachvollziehbar und sinnvoll sind ferner die Ausführungen zu den erhöhten Anforderungen, die für eine rechtsgenügliche ärztliche Aufklärungspflicht zu berücksichtigen sind. Problematisch erscheint 1097 Vgl. dazu KOLBE, 152 f.; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 282. 1098 Sentencia No. T.477/95 «Gonzalez» vgl. dazu HAAS, 41, 46 ff. 1099 Sentencia SU-337/99, vgl. dazu HAAS, 41, 46 ff. 1100 Sentencia T-551/99, vgl. dazu HAAS, 41, 52 ff.; MATT, 144, 145 f.; KOLBE, 154 f. 6.94 6.95 6.96 286 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen demgegenüber, dass es Eltern erlaubt sein soll bis zum 5. Lebensjahr des Kindes in beschriebene ärztliche Behandlungen und Operationen einzuwilligen. Diese Vorgehensweise birgt die Gefahr, dass geschlechtszuweisende bzw. geschlechtsanpassende Operationen vorwiegend im Kleinkindalter durchgeführt werden. Diesfalls müssen sich die behandelnden Ärzte weder mit der Einwilligungsfähigkeit des betroffenen Kindes noch mit der Frage nach dem Vorliegen einer medizinischen Indikation auseinandersetzen. Naheliegenderweise ist die Handhabung höchst problematisch, da dadurch der Schutz von betroffenen Kindern in einem elementaren Bereich der Persönlichkeitsentfaltung vereitelt wird.1101 Ganz abgesehen davon ist es jedenfalls nach hiesiger Anschauung undenkbar, dass ein Kind bereits im Alter von fünf oder acht Jahren über die nötige Reife verfügt, um in einem Eingriff mit derart weitreichenden Folgen einzuwilligen.1102 Entsprechend können die zitierten Urteile in mehrfacher Hinsicht kaum als Vorbild für eine künftige Praxis in der Schweiz dienen. IV. Mögliche Massnahmen zum Schutz des Kindes Während der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) seit 1970 eine Praxis für menschenrechtliche Schutzpflichten des Staates entwickelt hat,1103 gehen Lehre und Praxis heute auch im schweizerischen Verfassungsrecht davon aus, dass jedes Grundrecht eine staatliche Schutzpflicht enthält.1104 Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 BV sowie Art. 2 KRK sind daher nicht nur darauf ausgerichtet, ungerechtfertigte Eingriffe abzuwehren, vielmehr beinhalten sie auch die Pflicht des Staates, geeignete und wirksame Massnahmen zu treffen, um Rechtsverletzungen zu verhindern bzw. zu bekämpfen.1105 Nachfolgend sollen daher Vorschläge erarbeitet werden, wie die beschriebenen Rechtsverletzungen von betroffenen Kindern mit der Diagnose DSD verhindert werden können. 1101 So auch KOLBE, 154 f. 1102 Zum Massstab der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf minderjährige Patienten vgl. Ausführungen unter Rz. 2.22 ff. 1103 Beispielsweise anerkannte das EGMR die Pflicht des Staates zur Änderung von Ausweispapieren einer Person, die sich einer Geschlechtsoperation unterzogen hatte Urteil des EGMR B. gegen France (Nr. 13343/87) vom 25. März 1992, Urteil des EGMR Christine Godwin gegen United Kingdom vom (Nr. 28957/95) 11. Juli 2002, Ziff. 76 ff.; vgl. dazu auch STUDER/COPUR, 57 f. 1104 Illustrativ hierfür Entscheid des Obergerichts Zürich (NC090012/U) vom 1. Februar 2011 E. 4.1 ff. Das Gericht hatte sich in diesem Entscheid mit den Voraussetzungen der rechtlichen Anpassung eines Geschlechterwechsels im Rahmen eines Gesuchs um Änderung des Personenstandes auseinanderzusetzen. Allg. zur staatlichen Schutzpflicht: MÜLLER/SCHEFER, 74 ff. 1105 STUDER/COPUR, 53, 63; Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 14. 6.97 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 287 1. Revision der Zivilstandsverordnung? Wie einleitend dargestellt, ist das geltende Recht auf die bipolare Geschlechterordnung ausgerichtet. Die Geburt eines Kindes ist mit der Pflicht verbunden, den Personenstand sowie das Geschlecht des Kindes innerhalb von drei Tagen beim zuständigen Zivilstandsamt zu melden.1106 Auch Kindern mit der Diagnose DSD muss somit innerhalb der ersten Stunden ihres Lebens entweder das weibliche oder männliche Geschlecht zugeordnet werden. Diese erzwungene rechtliche Kategorisierung des Geschlechts leistet einen wesentlichen Beitrag dazu, dass intersexuelle Menschen in ihren Rechten zur Verwirklichung der Persönlichkeit verletzt werden. Um dieser Problematik der Geschlechterfixierung in der Rechtsordnung zu begegnen, werden auf rechtspolitischer Ebene verschiedene Möglichkeiten zur Veränderung der rechtlichen Situation diskutiert. Die Bandbreite der Stossrichtungen reicht von der völligen Abschaffung der Geschlechtskategorien über die Einführung einer dritten Kategorie1107 oder eines provisorischen Geschlechts bzw. dem Belassen der bisherigen zwei Geschlechterkategorien mit erleichterten Änderungsmöglichkeiten des Geschlechtereintrages.1108 Nach der hier vertretenen Ansicht, ist die Variante der Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu favorisieren. Aus verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht ist es stossend, dass ein Kind, das weder als klar männlich noch als klar weiblich bezeichnet werden kann, aus rein formalrechtlichen oder registerrechtlichen Gründen entgegen der biologischen Wahrheit eingetragen wird.1109 Die Entscheidung darüber, welchem Geschlecht ein Kind mit der Diagnose DSD zuzuordnen ist, muss aufgeschoben werden, bis dieses selbst darüber entscheiden kann.1110 Betroffene Kinder sind daher nach der Geburt entsprechend der Entscheidung der Eltern, bloss vorläufig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zuzuordnen. Wichtig ist allerdings, dass 1106 Art. 8 lit. d und Art. 35 ZStV. 1107 In Deutschland werden Kinder, die weder dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden können nach § 22 Abs. 2 des Personenstandsgesetzes ohne Geschlechtsangabe in das Geburtenregister eingetragen. 1108 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 15 f.; KOLBE, 179 ff.; CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 86 ff.; BÜCHLER/COTTIER, 115, 130 ff.; WERLEN, Geschlecht, 1319, 1330 ff.; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 284 ff. 1109 Anders: Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 15, welche an den bisherigen zwei Geschlechterkategorien festhält, jedoch erleichterte Änderungsmöglichkeiten vorsehen möchte. 1110 So auch WERLEN, Geschlecht, 1319, 1330; ROTHÄRMEL, Intersexualität, 274, 284; a.M. BÜCHLER/COTTIER, 115, 131 f., welche für die Abschaffung der personenstandsrechtlichen Kategorie Geschlecht plädieren. 6.98 6.99 288 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen diese «vorläufige Zuordnung» als vertrauliche Information hinterleget und nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich gemacht wird. Die Hinterlegung müsste konkret in einer Form erfolgen, die es dem Betroffenen erlaubt, später eine unkomplizierte Anpassung zu verlangen. Wäre diese «vorläufige Zuordnung» demgegenüber allen Personen, die sich mit Zivilstandsdaten befassen zugänglich (z.B. für ID, Pass, Einwohnerkontrolle, Familienbüchlein, etc.), müsste dies wiederum als ungerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 2 BV gewertet werden. Durch diese Vorgehensweise wird betroffenen Menschen die Gelegenheit gegeben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität und Geschlechtsrolle abzuwarten. Die weiteren Vorteile dieses Konzepts liegen in der Vereinfachung des Geschlechtseintrages. Betroffene Personen werden von der Last befreit, die Berichtigung des Geschlechtseintrages gerichtlich zu beantragen und in diesem Zusammenhang den Beweis zu erbringen, dass der ursprüngliche Eintrag nicht den biologischen Gegebenheiten entsprochen hat. Indem die Unklarheit des Geschlechts rechtlich normiert wird, besteht zudem die Chance, dass die gesellschaftliche Tabuisierung und Stigmatisierung von Kindern und Erwachsenen mit DSD entschärft werden kann. Dieses veränderte gesellschaftliche Bewusstsein kann auch bei betroffenen Eltern und in der Medizin zu einem entlasteteren Umgang mit der Diagnose DSD führen. Geschlechtszuweisende Operationen im Kleinkindalter verlieren einen Grossteil ihrer Berechtigung, wenn nicht entschieden werden muss, welchem Geschlecht das Kind zuzuordnen ist. Wird das Phänomen der Intersexualität demgegenüber in der Rechtsordnung nicht aufgegriffen, findet das erwünschte Umdenken in der Gesellschaft nicht statt. Dadurch besteht nach wie vor die Problematik der Ausgrenzung, Diskriminierung und medizinischen Pathologisierung.1111 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass gewichtige Gründe für die Revision der Zivilstandsverordnung, im Sinne der Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» sprechen. Dieser provisorische Eintrag hat bestehen zu bleiben, bis sich die betroffene Person selbst für das weibliche oder männliche Geschlecht entschieden hat. 2. Zur Anwendbarkeit straf- oder spezialrechtlicher Verbotsbestimmungen Geschlechtszuweisende ärztliche Behandlungen und Operationen sind schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Integrität von Betroffenen.1112 Die Operationen an äusseren und inneren Geschlechtsorganen sowie die oftmals langfristigen hormonellen Behandlungen lassen sich hinsichtlich der 1111 Dazu ausführlich CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 94. 1112 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f. 6.100 6.101 6.102 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 289 Eingriffsintensität und den Folgen mit strafrechtlichen Körperverletzungsdelikten und spezialrechtlichen Verbotsbestimmungen vergleichen. Zu nennen ist die schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB), das Verbot der weiblichen Genitalverstümmelung (Art. 124 StGB) sowie das spezialgesetzliche Verbot der Sterilisation an Minderjährigen (Art. 3 Sterilisationsgesetz).1113 Daher stellt sich die Frage, ob die zur Diskussion stehenden ärztlichen Eingriffe nach dem geltenden Recht bereits unter Strafe gestellt sind bzw. welche Ergänzungen vorgenommen werden müssten, um Betroffene zu schützen. Mit dem Verbot der weiblichen Genitalverstümmelung nach Art. 124 StGB werden explizit Mädchen und Frauen vor genitalverstümmelnden Massnahmen geschützt. Diese Bestimmung lässt sich nicht auf den Umgang mit geschlechtszuweisenden oder geschlechtsanpassenden Operationen übertragen. Zum einen erfolgt die Zuordnung zum männlichen oder weiblichen Geschlecht erst durch die Operation, weshalb fraglich ist, ob und zu welchem Zeitpunkt von einem weiblichen Geschlecht auszugehen ist. Zum anderen liegt das männliche Geschlecht nicht im Schutzbereich der Bestimmung. Zudem lassen sich hormonelle Behandlungen, welche nach geschlechtsanpassenden Eingriffen angeordnet werden, nicht unter die Bestimmung subsumieren. Aus dem Gesetzestext müsste des Weiteren hervorgehen, dass medizinisch nicht indizierte geschlechtszuweisende und geschlechtsanpassende Operationen auf Wunsch von urteilsfähigen Betroffenen zulässig sind. Nach dem Gesagten müssten diverse Anpassungen des Art. 124 StGB vorgenommen werden, um betroffenen Kindern einen umfassenden Schutz zu gewährleisten. Alles in allem ist daher eine Ergänzung bzw. Anpassung von Art. 124 StGB zu umständlich und daher ungeeignet. Dem Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) macht sich strafbar, «wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied einer Person verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht». Die Entfernung der Keimdrüsen (Gonadektomie) sowie die operative Veränderung der äusseren Geschlechtsorgane (Vaginalplastiken, Penisoperationen)1114 sind als schwerwiegende Eingriffe in die körperliche Integrität zu werten und entsprechen einer Verstümmelung oder Unbrauchbarmachung eines wichtigen Organs im Sinne von 1113 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.75 ff. 1114 Zu den operativen Behandlungsmöglichkeiten vgl. Ausführungen unter Rz. 6.64 ff. 6.103 6.104 290 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen Art. 122 Abs. 2 StGB.1115 Weniger invasive Eingriffe, wie beispielsweise hormonelle Behandlungen, werden von Art. 122 Abs. 2 StGB nicht erfasst. Daher vermag auch diese Norm betroffenen Kindern mit der Diagnose DSD keinen ausreichenden Schutz zu bieten. Im Übrigen ist in Erinnerung zu rufen, dass eine stellvertretende Einwilligung in eine schwere Körperverletzung gerechtfertigt sein kann, wenn diese im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen liegt bzw. einen vernünftigen Zweck verfolgt.1116 Nach der hier vertretenen Ansicht, ist das Recht zur Einwilligung in ärztliche Behandlungen und Operationen bei Kindern mit der Diagnose DSD der Vertretung jedoch nicht zugänglich.1117 Das Sterilisationsgesetz verbietet Sterilisationen an Minderjährigen.1118 Geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen lassen sich nun allerdings nicht abschliessend unter den formalrechtlichen Begriff der Sterilisation nach Art. 2 des Sterilisationsgesetzes einordnen. Zum einen führen nicht sämtliche, zur Verfügung stehenden geschlechtszuweisenden Behandlungen zum Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit.1119 Zum anderen wären geschlechtszuweisende oder geschlechtsanpassende Operationen, die zugleich die Fortpflanzungsunfähigkeit zur Folge haben, an über 16-jährigen, dauernd Urteilsunfähigen bei Vorliegen der kumulativen Voraussetzungen nach Art. 7 des Sterilisationsgesetzes trotzdem zulässig.1120 Wie festgehalten, sind geschlechtsanpassende oder geschlechtszuweisende ärztliche Behandlungen den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen und damit vertretungsfeindlich.1121 Anhand der vorangehenden Ausführungen zeigt sich, dass es wenig Sinn macht, an den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen Anpassungen vorzunehmen. Wann medizinische Eingriffe an Kindern mit Varianten der Geschlechtskörperentwicklung unzulässig sein sollen und unter welchen Voraussetzungen die beschriebenen Eingriffe für beschränkt zulässig zu 1115 Die Entfernung der Gonaden ist als Sterilisation zu qualifizieren. Vgl. dazu Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 8 f.; im Übrigen sind die operativen Veränderungen der äusseren Geschlechtsorgane in der Regel mit dem Verlust der sexuellen Empfindungsfähigkeit verbunden. Manipulationen an den Genitalien und eine Sterilisation ohne rechtsgültige Einwilligung widersprechen den gesetzlichen Vorgaben von Art. 122 Abs. 2 StGB. Vgl. dazu CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 50 f. 1116 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.5 ff. 1117 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.73 ff. 1118 Art. 3 Sterilisationsgesetz unter Vorbehalt von Art. 7 Sterilisationsgesetz. 1119 KOLBE, 140 f. 1120 Art. 7 Sterilisationsgesetz. 1121 Vgl. Ausführungen unter Rz. 6.75 ff. 6.105 6.106 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 291 erachten sind, bedarf einer spezifischen Regelung im Strafrecht.1122 Die Strafnorm müsste minimal Folgendes beinhalten: «Wer Behandlungen und Operationen, die die Umwandlung, Unterdrückung oder Entfernung von inneren oder äusseren Geschlechtsorganen zum Ziel haben durchführt, ohne dass es hierfür eine medizinische Indikation gibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagsätzen bestraft.»1123 3. Zustimmung durch ein Aufsichtsgremium oder eine gerichtliche Genehmigungsinstanz? Vor jedem geschlechtszuweisenden ärztlichen Eingriff könnte zum Schutz von betroffenen Kindern – in Analogie zum Sterilisationsgesetz1124 – die Zustimmung einer Aufsichtsbehörde oder einer gerichtlichen Genehmigungsinstanz verlangt werden. Zusätzlich oder als alleinige Voraussetzung könnte die Zuziehung einer klinischen Ethikkommission vorgeschrieben sein.1125 Die genannten Vorschläge beinhalten den grossen Nachteil, dass letztlich – wenn auch nicht die Eltern – trotzdem Dritte und nicht die Betroffenen selbst über geschlechtszuweisende Eingriffe entscheiden.1126 Liegt keine medizinische Indikation für den geschlechtszuweisenden Eingriff vor, darf nur die betroffene Person selbst darüber entscheiden. Genehmigungspflichten führen daher nicht zum Ziel. Prüfenswert und geeignet erscheint die Zustimmung durch eine Genehmigungsinstanz oder ein Aufsichtsgremium lediglich bei umstrittener medizinischer Indikation. 1122 Vgl. dazu KOLBE, 203 ff. 1123 Die Analogie zum Strafmass der weiblichen Genitalverstümmelung nach Art. 124 StGB bietet sich an, da die Folgen einer geschlechtszuweisenden ärztlichen Behandlung oder Operation mit denjenigen der weiblichen Genitalverstümmelung vergleichbar sind. Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.102 f. 1124 Sterilisationen an über 16-jährigen dauernd Urteilsunfähigen sind neben anderen Voraussetzungen zulässig, wenn die KESB ihre Zustimmung erteilt (Art. 7 i.V.m. Art. 8 Sterilisationsgesetz). 1125 MATT, 144, 146. 1126 So auch CHRISTENSEN, Intersexualität, Rz. 92 f.; KOLBE, 204 ff., welche im Übrigen auch den Vorschlag eines Moratoriums ablehnt. 6.107 292 6. Teil: Eingriffe ohne medizinische Indikation bei Minderjährigen 4. Staatliche Unterstützung von interdisziplinären Behandlungszentren Die im 20. Jahrhundert verfolgte Praxis, wonach Kindern mit Varianten der Geschlechtskörperentwicklung möglichst früh ein Geschlecht operativ zugewiesen wurde, ist nicht nur rechtswidrig sondern ethisch bedenklich. Durch die gewachsene Kritik Betroffener ist das Verständnis für die schwerwiegenden Auswirkungen auf die Betroffenen sowohl in der Medizin als auch in der Gesellschaft gewachsen. Die Forderungen der Nationalen Ethikkommission zum Aufbau von interdisziplinären Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung, Beratung und Begleitung von betroffenen Kindern und deren nächsten Familienangehörigen, sind daher sinnvoll und begrüssenswert.1127 Die Arbeit in interdisziplinären Kompetenzzentren bietet Gelegenheit, die bislang fehlenden repräsentativen Studien1128 von nicht bzw. nicht invasiv behandelten Kindern mit der Diagnose DSD zu erheben. Durch die so gewonnenen Erkenntnisse und den Erfahrungsaustausch unter den nationalen und internationalen Kompetenzzentren wird es möglich, betroffenen Kindern und Erwachsenen langfristig gesehen evidenzbasierte Beratungsangebote zur Verfügung zu stellen. Die fokussierte und fachspezifische Betreuung eröffnet die Möglichkeit, einheitliche, gesamtschweizerische Behandlungsstandards auszuarbeiten. In diesen Standards sollten die erhöhten Anforderungen an die ärztlichen Informations- und Aufklärungspflichten konkretisiert und der langfristigen interdisziplinären Beratung und Betreuung von betroffenen Kindern und deren Familien ein besonderer Stellenwert eingeräumt werden. Die Berücksichtigung dieser Grundsätze leistet einen wesentlichen Beitrag, um das Selbstbestimmungsrecht und die körperliche Integrität betroffener Kinder zu schützen. V. Fazit Ärztliche Behandlungen und geschlechtsanpassende bzw. geschlechts- zuweisende Operationen, die aus medizinischen Gründen nicht erforderlich sind und die ohne Einwilligung der betroffenen Person erfolgen, sind aus zivil-, straf- sowie verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht abzulehnen. Derartige Eingriffe widersprechen den Interessen und dem Wohl von betroffenen Kindern und Jugendlichen. Die Behandlungen haben einen elementaren Bezug zur betroffenen Person, weshalb nur diese allein über derartige Eingriffe zu entscheiden vermag. Werden geschlechtszuweisende Behandlungen ohne Einwilligung der Betroffenen durchgeführt, liegt sowohl eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB als auch eine schwere 1127 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 1128 Nationale Ethikkommission, Ethische Fragen zur «Intersexualität», 19 f. 6.108 6.109 6.110 4. Kapitel: Geschlechtszuweisende Operationen an Kindern 293 Körperverletzung nach Art. 122 StGB vor. Verfassungs- und völkerrechtlich gesehen, verletzen die operativen Eingriffe und hormonellen Behandlungen zur Herbeiführung von eindeutigen Geschlechtsmerkmalen das Recht auf selbstbestimmte Geschlechtsidentität (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 EMRK), das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV sowie Art. 2 KRK). Entsprechend ist der Staat in der Wahrnehmung seiner staatlichen Schutzpflicht aufgefordert, die Vorkehrungen zum Schutz betroffener Kinder in die Wege zu leiten. Um betroffenen Menschen die Möglichkeit zu geben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität abzuwarten, erweist es sich als sinnvoll, die Zivilstandsverordnung durch die Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu revidieren. Durch diese rechtliche Normierung der Unklarheit des Geschlechts besteht die Chance, die gesellschaftliche Tabuisierung und Stigmatisierung aufzubrechen und eine öffentliche Diskussion zum Umgang mit Kindern mit DSD auszulösen. Geschlechtszuweisende Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen sind von der Eingriffsintensität vergleichbar mit dem Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB), dem Verbot weiblicher Genitalverstümmelung (Art. 124 StGB) sowie dem spezialgesetzlichen Verbot der Sterilisation an Minderjährigen (Art. 3 Sterilisationsgesetz). Da sich diese Bestimmungen jedoch unzureichend auf geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen anwenden lassen, bedarf es auch für derartige Eingriffe eine Verbotsbestimmung. Hierbei geht es im Wesentlichen um eine Verdeutlichung und um eine Sichtbarmachung der Problematik, um einen konkreten Auftrag an die Strafverfolgungsbehörden und ein Warnsignal an Ärzte und Eltern. Erst dadurch wird es möglich, betroffenen Kindern und Jugendlichen einen vollumfänglichen Schutz zu gewährleisten. Im Übrigen ist der Staat aufgefordert, den Aufbau interdisziplinärer Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung, Beratung und Begleitung von Kindern und Jugendlichen mit der Diagnose DSD und deren nächsten Familienangehörigen zu unterstützen. 6.111 6.112 295 7. Teil: Zusammenfassende Thesen Es ist bekannt, dass die Meinungen weit auseinandergehen was die konkrete Ausübung der elterlichen Sorge betrifft. Wenn in die Rechte der Eltern eingegriffen wird, ist dies – sofern das Fehlverhalten der Eltern nicht offensichtlich ist – in der Regel höchst umstritten. Mit besonderer Deutlichkeit zeigt sich diese Problematik in gesundheitlichen Fragestellungen und im Rahmen von medizinischen Behandlungen des Kindes. Die medizinische Indikation bildet ein wesentliches Kriterium zur Erörterung der Grenzen elterlichen Handelns. In Grenzbereichen der Medizin empfiehlt sich allerdings eine konsensuale Entscheidungsfindung zwischen Arzt/Behandlungsteam und Eltern.1129 Kann aus medizinischer Sicht nicht abschliessend gesagt werden, ob ein Behandlungsbeginn oder eine Behandlungsweiterführung sinnvoll ist, sind die persönlichen Lebensumstände des Kindes sowie die elterlichen Ressourcen angemessen in die Beurteilung einzubeziehen. Die konsensuale Entscheidungsfindung ist zwar im Recht der elterlichen Sorge nicht explizit vorgesehen, doch kann dieser Weg in Grenzbereichen der Medizin der Verwirklichung des Kindeswohls dienen. Durch die Entwicklungen der Medizin werden die Übergänge zwischen Behandlungen lege artis und Behandlungen, die verlässliche, allerdings noch nicht systematisch erprüfte Evidenzen aufweisen (sog. individuelle Heilversuche), fliessend. Bei dieser Sachlage drängt sich eine Anpassung des elterlichen Ermessensspielraums auf.1130 So entspricht der Grundsatz, wonach Eltern einem individuellen Heilversuch an ihrem Kind zwar zustimmen können, hierzu jedoch nicht verpflichtet sind, nicht voraussetzungslos den Interessen des Kindes. Vielmehr sollte der elterliche Ermessensspielraum umso kleiner sein, je mehr verlässliche Evidenzen über die Wirksamkeit und Sicherheit einer Behandlung vorliegen. Heikle Fragen zu den Grenzen elterlichen Handelns ergeben sich des Weiteren bei medizinischen Eingriffen rein drittnütziger Natur, wie beispielsweise bei Forschungsprojekten ohne direkten Nutzen und der Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen an urteilsunfähigen Minderjährigen. Eltern, die derartige Eingriffe an ihrem urteilsunfähigen Kind dulden, handeln grundsätzlich nicht nach den Grundsätzen des elterlichen Vertretungsrechts. Wie in der vorliegenden Arbeit aufgezeigt wurde, kann die Frage nach den Grenzen elterlichen Handelns nicht rein zivilrechtlich beurteilt werden. Vielmehr ist im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Prüfung eine Verhältnismässigkeits- 1129 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.73 ff. 1130 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.99 ff. 7.1 7.2 7.3 296 7. Teil: Zusammenfassende Thesen prüfung vorzunehmen.1131 Obwohl ein kategorischer Ausschluss derartiger Eingriffe unverhältnismässig ist, verbleiben Diskussionspunkte. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang namentlich das Solidaritätsinteresse und das Vetorecht von urteilsunfähigen Minderjährigen. Ebenso zu klären ist, welches Mass an Risiken und Belastungen einer einwilligungsunfähigen Person bei derartigen Eingriffen zugemutet werden darf. Durch die Totalrevision des GUMG sollte u.a. die Frage geklärt werden, ob und falls ja unter welchen Voraussetzungen genetische Untersuchungen ausserhalb des medizinischen Bereichs an Urteilsunfähigen durchgeführt werden dürfen. Indem der Gesetzgeber genetische Untersuchungen an Urteilsunfähigen grundsätzlich nur zum Schutz ihrer Gesundheit für zulässig erklärt, solche Untersuchungen indessen gleichzeitig an Urteilsunfähigen zur Abklärung besonders schützenswerter Eigenschaften ausserhalb des medizinischen Bereichs (wie beispielsweise für sog. Lifestyle Untersuchungen) zulässt, verbleiben Widersprüche.1132 Die Einwilligung in genetische Untersuchungen zur Abklärung von persönlichen Eigenschaften (Charakter, Verhalten, Vorlieben und Talenten) ist den absolut höchstpersönlichen Rechten zuzuordnen, weshalb derartige Untersuchungen an Urteilsunfähigen grundsätzlich nicht – und damit auch nicht auf Veranlassung von Ärzten – durchgeführt werden dürfen. Daher ist auf die Entwurfsbestimmung von Art. 32 Abs. 2 VE GUMG zu verzichten. Die Bundesverfassung sowie auch internationale Abkommen auferlegen dem Staat die Pflicht, Rechte und Interessen von Kindern sowie auch der Eltern zu achten und zu schützen. Wird das Kindeswohl durch die sorgeberechtigten Eltern verletzt oder gefährdet, hat der Staat in Wahrnehmung seiner Schutzpflichten einzugreifen. Das zivilrechtliche Kindesschutzsystem ist darauf ausgerichtet, erst dann einzugreifen, wenn Eltern nicht willens oder nicht in der Lage sind, drohende oder bestehende Gefährdungen des Kindeswohls abzuwenden. Wie sich im Rahmen der Untersuchung gezeigt hat, sollte der Staat zu einem wesentlichen Teil darauf fokussiert sein, möglichst frühzeitig und professionell, dafür mit milderen Massnahmen zu agieren. Bei einem Eingreifen der KESB geht es neben dem Schutz des Kindes auch um den Einbezug der Eltern. Wenn immer möglich sollte deren Kooperation bzw. mindestens ansatzweise ein Verständnis für die behördlichen Eingriffe angestrebt werden. Eine frühzeitige Intervention beinhaltet, dem Einzelfall angepasste Anordnungen zu treffen und den vom Gesetzgeber durch Art. 307 Abs. 3 ZGB definierten Rahmen zu nutzen. Die Schwelle für informelle Beratungsgespräche ist möglichst tief anzusetzen, je nach Situation auch zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen zur Eröffnung eines 1131 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.110 ff. 1132 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 2.139 ff. 7.4 7.5 7.6 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 297 zivilrechtlichen Kindesschutzverfahrens (noch) nicht vorliegen. Zur Konfliktdeeskalation sind frühzeitig und in einem klar definierten Zeitrahmen strukturierte und engmaschig betreute Beratungsangebote zur Verfügung zu stellen.1133 Auch bei einschneidenderen Kindesschutzmassnahmen ist Masschneiderung angesagt. So sind bei getrennt lebenden Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge einseitige punktuelle Beschränkungen des Vertretungsrechts (wie etwa für gesundheitliche Fragestellungen des Kindes) oder der einseitige Entzug der elterlichen Sorge zu prüfen. Muss das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht zum Schutz der gesundheitlichen Bedürfnisse eines Kindes oder Minderjährigen aufgehoben werden, stellen sich verschiedene Abgrenzungsfragen. Während eine kurze und zeitlich begrenzte Abklärung bei einem Arzt oder in einem Spital auf Basis einer Weisung nach Art. 307 ZGB durchgeführt werden kann, ist für eine längere oder unbefristete Abklärung das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht (Art. 310 ZGB) zu entziehen. Nicht geklärt ist indessen, ab welchem voraussichtlichen Zeitrahmen von einer kürzeren oder längeren Abklärung auszugehen ist.1134 Im Übrigen ergeben sich Abgrenzungsfragen zur fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB. Wie sich gezeigt hat, lassen sich die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes nicht voraussetzungslos auf das Kindesschutzverfahren anwenden.1135 Fraglich ist insbesondere, wie der Begriff der geschlossenen Einrichtung nach Art. 314b ZGB auszulegen ist. Klärungsbedürftig ist des Weiteren, ob bei einer fürsorgerischen Unterbringung eines Minderjährigen zugleich das elterliche Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen ist. Sind im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung eines urteilsunfähigen Minderjährigen medizinische Massnahmen erforderlich, ergeben sich Fragen zu Vertretungsentscheidungen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die geltende Praxis, derzufolge es den Kantonen freigestellt ist einen KESB-Pikettdienst einzurichten, problematisch. Diese Handhabung widerspricht dem Willen des Gesetzgebers, wonach die KESB im Bedarfsfall vorsorgliche und bei besonderer Dringlichkeit superprovisorische Massnahmen anzuordnen hat. Daher ist es unausweichlich, die Kantone auf Bundesebene zu verpflichten, einen KESB Pikettdienst einzurichten.1136 Die selbstständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen im Sinne von Art. 445 Abs. 3 ZGB wird in der Lehre und Rechtsprechung 1133 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.20 ff. 1134 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.46 ff. 1135 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.50 ff. 1136 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.88 ff. und Rz. 5.10 ff. 7.7 7.8 7.9 298 7. Teil: Zusammenfassende Thesen abgelehnt. Die Lehre erachtet es als problematisch, da sich dadurch dieselbe Rechtsmittelbehörde mehrfach mit derselben Streitsache zu befassen habe. In der bundesgerichtlichen Rechtssprechung wird die selbstständige Anfechtbarkeit von superprovisorischen Anordnungen als entbehrlich angesehen, da Betroffene durch die im Gesetz vorgesehene Anhörung und den zeitnahen Entscheid der vorsorglichen Massnahme ausreichend geschützt seien.1137 Der beschriebenen Zurückhaltung von Lehre und Rechtsprechung kann nicht voraussetzungslos gefolgt werden. Obwohl das Rechtsschutzinteresse der fraglichen Beschwerde mit Erlass der vorsorglichen Massnahme automatisch entfällt, kann diese Tatsache nicht dazu verwendet werden, um die Beschwerdemöglichkeit bei superprovisorischen Massnahmen als überflüssig zu bezeichnen. Gibt es Verzögerungen im vorsorglichen Massnahmeverfahren, so ist es insbesondere bei Anordnungen im Kindesschutz – die nicht selten mit einschneidenden Anordnungen verbunden sind – unverhältnismässig, den Betroffenen kein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen. Gleichwohl gibt es Einzelfälle, in denen der Entscheid der KESB zwingend direkt zu vollziehen ist. Dies rechtfertigt sich dann, wenn die Interessen an einem sofortigen Vollzug gegenüber den Interessen an einer rechtsstaatlichen Überprüfung der Rechtslage überwiegen. Zu denken ist in diesem Zusammenhang an lebensnotwendige medizinischen Behandlungen oder Behandlungen, bei denen sich eine zeitliche Verzögerung für die minderjährige Person in einem gesundheitlichen Nachteil auswirkt. Bei derartigen Anordnungen ist einer allfälligen Beschwerde stets die aufschiebende Wirkung zu entziehen.1138 Ärzte übernehmen eine Schlüsselverantwortung bei der Frühwahrnehmung von Gefährdungen oder Risikosituationen von Kindern. Durch die vorgesehene Revision der zivilrechtlichen Melderegelungen im Kindesschutzrecht sollen Ärzte gesamtschweizerisch einheitlich einem erleichterten Melderecht ohne zwingende Entbindung vom Amts- und Berufsgeheimnis unterstellt werden.1139 Obwohl der Gesetzesentwurf hinsichtlich dieser Zielsetzung grundsätzlich begrüssenswert ist, folgt daraus nicht automatisch und ohne weitere Bemühungen ein verbesserter Kindesschutz. Der Gesetzesentwurf basiert auf der Annahme, dass Ärzte einschätzen können, wann drohende Gefährdungen bzw. bereits bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen von Kindern ein Zuziehen der KESB erforderlich machen. Um dieser Verantwortung gewachsen zu sein, sind Ärzte auf allen Stufen der Aus-, Weiter-, und Fortbildung für die medizinische Kindesschutzarbeit zu sensibilisieren. Gleichzeitig sind Handlungsabläufe zu klären. 1137 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.92 ff. 1138 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 3.97 ff. 1139 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.20 ff. 7.10 7.11 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 299 Die im Gesetzesentwurf zur Revision der Melderegelungen im Kindesschutz vorgesehene Erweiterung der Meldepflicht auf private Fachpersonen ist demgegenüber abzulehnen.1140 Sie beinhaltet eine nicht zu unterschätzende Gefahr der Pönalisierung. Die Konsequenzen der vorgesehenen Mitteilungspflicht für private Fachpersonen sind nicht zu unterschätzen. Es ergeben sich heikle Abgrenzungsfragen zwischen strafbarem und straflosem Unterlassen. Dies wiederum könnte zur Folge haben, dass – aus Sicherheitsgründen – vermehrt unbegründete Gefährdungsmeldungen erstattet werden. Verfügt die KESB nicht über die nötigen Ressourcen um diese Mehrzahl von Gefährdungsmeldungen zu bearbeiten, ist davon auszugehen, dass bei unbefriedigenden Erfahrungen mit der KESB, insbesondere bei zeitlichen Verzögerungen, in der Folge auf entsprechende Meldungen verzichtet wird. Dies wiederum bewirkt das Gegenteil, das mit der Gesetzesrevision angestrebt werden wollte. Obwohl die Bemühungen von spitalinternen Kindesschutzgruppen bei der Früherfassung von gefährdeten Kindern zur Sachverhaltsabklärung beitragen können, ist das Vorgehen aus zivil- und strafprozessualer Sicht heikel. Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an sog. Erstbefragungen von Kindern bei einem Verdacht auf einen sexuellen Missbrauch.1141 Um den in Art. 314a Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 2 ZGB beschriebenen Voraussetzungen der Delegation zu genügen, darf eine ebensolche Befragung eines Kindes nur nach Rücksprache und Beauftragung durch die KESB durchgeführt werden. Wird diese Aufgabe in einem Kanton mehrheitlich delegiert, drängt es sich auf, die Zusammenarbeit im kantonalen Recht umfassend zu umschreiben. Unabdingbare Voraussetzung ist allerdings, dass die beauftragten Stellen über Spezialkenntnisse und langjähriges Erfahrungswissen in der Erstbefragung von Kindern verfügen. Im Unterschied zu den Verfahrensbestimmungen des Kindesschutzrechts ist der Strafprozessordnung keine Rechtsgrundlage zu entnehmen, wonach Erstbefragungen an spitalinterne Kindesschutzgruppen delegiert werden dürften. Ein Einbezug einer Fachperson mit kinderpsychologischen Kenntnissen und Erfahrungen im Umgang mit kindlichen Opfern aus der spitalinternen Kindesschutzgruppe ist in Berücksichtigung der in Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO normierten Voraussetzungen demgegenüber nicht ausgeschlossen. Das durch die Befragung entstandene Videomaterial darf nur bei Einhaltung der Beweiserhebungsregeln der StPO verwertet werden. Werden die Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechte sowie auch die Teilnahmerechte der beschuldigten Person nicht wie in der StPO vorgesehen gewahrt, ist das Videomaterial grundsätzlich unverwertbar (sog. absolute Unverwertbarkeit). Die Folgen sind 1140 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 4.27 ff. 1141 Vgl. dazu Ausführungen uner Rz. 5.47 ff. 7.12 7.13 7.14 300 7. Teil: Zusammenfassende Thesen für einen derartigen Fall in der Regel fatal, da die Aussage des Opfers oftmals das einzige Beweismaterial ist. Damit zeigt sich, dass für die beschriebene Befragung des Kindes spezifische strafprozessuale Kenntnisse, ein professionelles Vorgehen und Erfahrungswissen unabdingbar sind. Die Handlungsabläufe zur Früherfassung von gefährdeten Kindern im Spital, in der privaten Kinderarztpraxis, an Schulen oder bei der Sozialhilfe variieren von Kanton zu Kanton. Insofern sind die Kantone ihrem auf Art. 317 ZGB beruhenden Auftrag, die zweckmässige Zusammenarbeit der Behörden und Stellen des zivilrechtlichen Kindesschutzes, des Jugendstrafrechts und der übrigen Jugendhilfe durch geeignete Vorschriften zu sichern, nicht bzw. sehr unterschiedlich nachgekommen.1142 Um Abläufe und Verfahren zu klären ist eine zweckmässige Zusammenarbeit zwischen der KESB, der Staatsanwaltschaft, den Stellen der kantonalen und kommunalen Kinder- und Jugendhilfe sowie auch den Sozialhilfebehörden aufzubauen. Gleichzeitig sind die Kantone zu verpflichten, die Kindesschutzarbeit zum Leistungsauftrag eines Spitals zu zählen. Zur Umsetzung dieser Ziele müsste die parlamentarische Initiative «Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz» angenommen werden. Erst dadurch erlangt der Bund die Rechtsgrundlage, die Kantone zu konkreten Aktivitäten im Bereich des Kindesschutzes zu verpflichten. Die Entwicklungen der Medizin, die zunehmende Gewichtung der Autonomie des Patienten sowie der steigende Kostendruck im Gesundheitswesen führen auch bei der Behandlung minderjähriger Patienten zu Wertekonflikten, die sich mittels überkommener Entscheidungsprozesse nur unzureichend lösen lassen. Ethische Fallbesprechungen sollen in diesen Situationen ein systematisches Vorgehen unterstützen und die Nachvollziehbarkeit des Entscheidungsprozesses ermöglichen. Bei Zuziehung ethischer Unterstützung sind die ärztliche Geheimhaltungs-, Aufklärungs- und Dokumentationspflicht sowie auch die ärztliche Sorgfaltspflicht den besonderen Umständen anzupassen.1143 Überdies sind ethische Fallbesprechungen nicht dafür gedacht, um Rechtsfragen zu klären. Da bislang keine fundierten wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Arbeit von klinischen Ethikberatungen vorliegen, ist es an der Zeit, die Qualität ethischer Beratungen zu evaluieren. Kann deren Effizienz nachgewiesen werden, sind gesundheitliche Organisationen zu verpflichten, infrastrukturelle, organisatorische und personelle Ressourcen zur Verfügung zu stellen, um ethische Fallbesprechungen zu ermöglichen. Nicht indizierte medizinische Behandlungen an urteilsunfähigen Kindern, wie rein ästhetische Eingriffe oder geschlechtszuweisende Operationen im 1142 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.86 ff. 1143 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 5.104 ff. 7.15 7.16 7.17 7. Teil: Zusammenfassende Thesen 301 Kleinkindesalter sind aus zivil-, straf- sowie verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht abzulehnen.1144 Im Zusammenhang mit geschlechtszuweisenden Operationen ist es unabdingbar, den von DSD betroffenen Kindern die Möglichkeit zu geben, die Entwicklung ihrer Geschlechtsidentität und Geschlechtsrolle abzuwarten.1145 Zur Umsetzung dieser Bestrebungen erweist es sich in einem ersten Schritt als sinnvoll, die Zivilstandsverordnung durch die Einführung einer Kategorie «provisorisches Geschlecht» zu revidieren. Des Weiteren sind geschlechtszuweisende Eingriffe, die medizinisch nicht indiziert sind und ohne Einwilligung der betroffenen Person erfolgen, unter Strafe zu stellen. Im Übrigen ist der Staat aufgefordert, den Aufbau interdisziplinärer Kompetenzzentren zur professionellen Betreuung von Kindern und Jugendlichen mit DSD und deren nächsten Familienangehörigen zu fördern. 1144 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.4 ff. 1145 Vgl. dazu Ausführungen unter Rz. 6.73 ff. 303 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf die Randziffern. A Absolut höchstpersönliche Rechte siehe «höchstpersönliche Rechte» Anhörung des Kindes 3.70 ff. Ärztliche Aufklärung 2.17 im Rahmen ethischer Fallbesprechungen 5.108 ff. bei ästhetischen Eingriffen an Minderjährigen 6.39 ff. Ärztliche Auskunfts- und Informationspflicht 2.37 ff. Ärztliche Meldepflichten 4.13 ff. kantonale Meldepflichten 4.17 ff. nachträgliche ärztliche Meldepflicht 5.4 f. Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 4.22 ff. Ärztliche Melderechte 4.11 ff. Revision der Meldeberechtigung im Kindesschutz 4.20 ff. Ärztliche Sorgfaltspflicht 4.35 ff. bei etablierter medizinischer Behandlung 4.38 ff. bei «off-label-use» Behandlungen 4.42 ff. bei experimentellen Heilbehandlungen 4.46 f. Ärztliche Therapiefreiheit 2.97 ff. Ärztliches Berufsgeheimnis 4.3 ff. versus ärztliche Melderechte/- pflichten 4.3 ff. im Rahmen ethischer Fallbesprechungen 5.105 ff. Ästhetische Eingriffe an Minderjährigen 6.13 ff. ärztliches Verantwortungs- bewusstsein 6.55 ff. Behandlungsvertrag 6.48 ff. Einwilligungsfähigkeit 6.45 ff. Eingriffe an urteilsunfähigen Minderjährigen 6.47 Aussetzung 3.115 ff. B Behandlungsabbruch 2.74 ff. Behandlungsplan 5.119 Behandlungsvertrag 2.43 ff. Vertragsabschluss durch die Eltern 2.45 ff. Vertragsabschluss durch urteilsfähige Minderjährige 2.51 ff. Benachrichtigung 2.34 ff. Beistandschaft siehe «Kindesschutzmassnahmen» Blutstammzellen siehe «Transplantation von Blutsammzellen» 304 Sachregister D Diagnose 5.40 ff. Diagnosestellung 5.40 ff. Diagnose, vorläufige 5.45 Verdachtsdiagnose 5.45 E Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen 2.12 ff. Einwilligungsrecht/ Einwilligungspflicht 2.103 ff. stellvertretende Einwilligung 2.11 ff. stellvertretende Einwilligung eines Elternteils 2.31 ff. stellvertretende Einwilligung bei gemeinsamer elterlicher Sorge 2.31 ff. stellvertretende Einwilligung bei geteilter elterlicher Sorge 2.34 ff. Urteilfähigkeit und Einwilligung 2.24 ff. Einwilligung in nicht therapeutische Eingriffe 6.10 ff. Elterliche Sorge 2.5 ff. Beschränkung der elterlichen Sorge 3.35 ff. einseitige Beschränkung der elterlichen Sorge 3.59 ff. Entzug der elterlichen Sorge 3.58 ff. Entzug der elterlichen Sorge in gesundheitlichen Belangen 3.36 ff. gemeinsame elterliche Sorge 2.31 ff. geteilte elterliche Sorge 2.34 ff. punktuelle Beschränkung der elterlichen Sorge 3.40 ff. Elterliches Vertretungsrecht 2.2 ff. im Zivilrecht 2.5 ff. im Rahmen medizinischer Heilbehandlungen 2.69 ff. in Grenzbereichen der Medizin siehe «Kindeswohl in Grenzbereichen der Medizin» in «off-label-use» Behandlungen 2.96 ff. bei Forschungsprojekten an Kindern 2.106 ff. bei genetischen Untersuchungen an Minderjährigen 2.131 ff. allgemeine Grenzen elterlicher Vertretungsrechte in der Medizin 2.66 ff. Elternhaftung siehe «Haftung der Eltern» Entscheidungsfindung in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. Eltern als Entscheidungsträger 2.74 ff. Ärzte als Entscheidungsträger 2.77 ff. konsensuale Entscheidungsfindung 2.80 ff. Ermahnung und Weisung siehe «Kindesschutzmassnahmen» Erziehungsrecht der Eltern 2.2 ff. Erziehungsaufsicht siehe «Kindesschutzmassnahmen» Etablierte medizinische Behandlung siehe «medizinischer Standard Sachregister 305 Ethische Fallbesprechungen 5.96 ff. ärztliche Aufklärungspflicht 5.108 ff. ärztliche Sorgfaltspflicht und ethische Fallbesprechungen 5.113 ff. rechtliche Überlegungen 5.104 ff. Transparenz und Nachvollziehbarkeit 5.116 ff. Experimentelle Heilbehandlung 2.98 F Fremdbestimmung 2.11 ff., 6.4 Forschungsprojekte mit Kindern 2.106 ff. Abgrenzung zur ärztlichen Therapiefreiheit 2.99 ff. Rechtfertigungsgründe zur Forschung ohne individuellen Nutzen 2.110 ff. Fürsorgerische Unterbringung Abgrenzung zur Aufhebung des elterlichen Aufenthalts- bestimmungsrechts 3.50 ff. G Gemeinsame elterliche Sorge siehe «elterliche Sorge» genetische Untersuchungen an Minderjährigen 2.131 ff. diagnostische genetische Untersuchung 2.129 ff. präsymptomatische genetische Untersuchung 2.129 ff. stellvertretende Einwilligung 2.133 f. Gefährdung des Kindeswohls 2.134 ff. zur Totalrevision des GUMG 2.139 ff. geschlechtszuweisende Eingriffe an Minderjährigen 6.59 ff. Begriffliches 6.61 ff. Behandlungsmöglichkeiten 6.64 ff. Massnahmen zum Schutz des Kindes 6.97 ff. Rechtslage 6.71 ff. Grenzen elterlicher Vertretungsrechte siehe «elterliche Vertretungsrechte» Grenzbereiche der Medizin 1.22 ff Abbruch von lebenserhaltenden Massnahmen in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. H habituelle Urteilsunfähigkeit siehe «Urteilsunfähigkeit» Haftung der Eltern 3.129 ff. Haftung der KESB 3.101 ff. Handlungsfähigkeit 2.16 ff. Heilversuche 2.98 experimenteller Heilversuch 2.98, 4.46 ff. individueller Heilversuch 2.98, 4.42 ff systematischer Heilversuch 2.98, 2.106 ff. Höchstpersönliche Rechte 2.16 ff. absolut höchstpersönliche Rechte 2.16 f., 2.151 ff. 306 Sachregister Kriterien für die Zuordnung 2.152 ff. relativ höchstpersönliche Rechte 2.16 f. I Individueller Heilversuch siehe Heilversuche Indizierte Behandlung siehe «medizinische Indikation» informelle Beratungsgespräche siehe «Kindesschutzmassnahmen» institutionelle ethische Verantwortung 5.119 ff. K kasuelle Urteilsunfähigkeit siehe «Urteilsunfähigkeit» Kindesschutz in der Pädiatrie 4.1 ff. Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Pikettdienst 5.9 ff. stellvertretende Einwilligung im Rahmen von medizinischen Heilbehandlungen 5.8 ff. vorsorgliche Anordnungen 3.88 ff. Kindesschutzmassnahmen 3.10 ff. Aufhebung des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts 3.45 ff. Abgrenzung zur fürsorgerischen Unterbringung siehe dort Beistandschaft 3.31 ff. Erziehungsbeistandschaft 3.32 ff. Übertragung besonderer Befugnisse 3.33 ff. Beschränkung der elterlichen Sorge 3.35 einseitige Beschränkung 3.40 ff. Eingriffsvoraussetzungen 3.10 ff. Entzug der elterlichen Sorge 3.58 ff. Geeignete Massnahmen 3.19 ff. angeordnete Beratung 3.23 ff. Beratung, Begleitung, Ermahnung 3.20 ff. Ermahnungen und Weisungen 3.25 ff. Erziehungsaufsicht 3.27 f. informelle Beratungsgespräche 3.20 Pflichtmediation 3.29 ff. Kindesschutzsystem der Schweiz 3.2 ff. freiwillige Kindes- und Jugendhilfe 3.5 strafrechtlicher Kindesschutz 3.5, 3.106 ff. zivilrechtlicher Kindesschutz 3.5, 3.9 ff. Kindesvertreter 3.76 ff. Kindeswohl allgemein 2.8 ff. in gesundheitlichen Fragestellungen 2.68 ff. in Grenzbereichen der Medizin 2.73 ff. Gefährdung des Kindeswohls 3.10 ff. Konkretisierungsmonopol 2.10 Sachregister 307 konsensuale Entscheidungsfindung siehe «Entscheidungsfindung» Körperverletzungsdelikte 2.12 f., 3.121 ff. M Massnahmeverfahren siehe «vorsorgliche Massnahmen» Mediation siehe «Kindesschutzmassnahmen» Medizinisch ethische Richtlinien der SAMW siehe «Soft law» Medizinisch nicht indizierte Eingriffe an Minderjährigen 6.2 ff. ästhetische Eingriffe 6.13 ff. geschlechtszuweisende Behandlungen und Operationen 6.59 ff. Medizinische Indikation 2.12, 2.68 ff. Medizinischer Standard 4.38 ff. Melderechte / Meldepflichten für Ärzte siehe «ärztliche Melderechte»/«ärztliche Meldepflichten» Revision der Melderegelungen im Kindesschutz 4.20 ff. Medizinischer Kindesschutz 5.15 ff. uneinheitliche Kindesschutzarbeit 5.35 ff. Motion Aubert 4.19 ff. N Neonatologie 1.22 ff., 2.73 ff., O Off labe use Abgrenzung zur Forschung 2.99 ärztliche Sorgfaltspflicht im «off- label-use» Bereich 4.42 ff. Begriff 2.97 ff. P Partizipationsrechte siehe «Veto- und Partizipationsrechte» Persönlichkeitsverletzung 2.12 ff. R relativ höchstpersönliche Rechte siehe «höchstpersönliche Rechte» S Selbstbestimmung 2.17 f., 6.5 ff. Soft law 2.81 ff. spitalinterne Kindesschutzgruppen 5.16 ff. Erstbefragung und Videodokumentation 5.47 ff. fachärztliche Empfehlungen 5.30 ff. nationale Statistik 5.20 ff. rechtliche Rahmenbedingungen 5.28 ff. Statistik des Kinderspitals Zürich 5.23 ff. Handlungsbedarf 5.83 ff. zuziehen von Drittpersonen zur Sachverhaltsabklärung 5.80 ff. juristische Grenzbereiche 5.38 ff. 308 Sachregister zweckmässige Zusammenarbeit 5.85 ff. staatliche Fürsorgepflicht 3.1 ff. Standesordnung der Verbindung der Schweizerischen Ärztinnen und Ärzten siehe «Soft law» Stellvertretende Einwilligung siehe «Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen» Sterilisationen an Minderjährigen 2.146 ff. Strafrechtlicher Kindesschutz 3.106 ff. superprovisorische Anordnungen siehe «vorsorgliche Massnahmen im Kindesschutzverfahren» systematische Heilversuche siehe «Heilversuche» T Transplantationen 2.116 ff. an minderjährigen Patienten 2.117 ff. von Blutstammzellen 2.119 ff. Interessenkonflikt 2.121 f. Vetorecht des Kindes 2.124 ff. psychosoziale Effekte 2.125 f. U Urteilsfähigkeit 2.19 ff. allgemein 2.16, 2.19 ff. Alterskategorien 2.24 f. bei nicht therapeutischen Eingriffe siehe «Einwilligung in nicht therapeutische Eingriffe» von minderjährigen Patienten siehe «Einwilligung in medizinische Heilbehandlungen» Urteilsunfähigkeit habituelle Urteilsunfähigkeit 2.29 f. kasuelle Urteilsunfähigkeit 2.29 f. V Verantwortlichkeit der Eltern siehe «Haftung der Eltern» Verantwortlichkeit der KESB «siehe Haftung der KESB» Verletzung von Fürsorge und Erziehungspflichten 3.107 ff. Vernachlässigungen 1.16 f., 5.20 ff., Veto- und Partizipationsrechte bei Forschungsprojekten an Kindern 2.107 ff. bei genetischen Untersuchungen an urteilsunfähigen Minderjährigen 2.138 bei Transplantation von Geweben und Zellen 2.124 ff. urteilsunfähiger minderjähriger Patienten 2.38 ff. Vorsorgliche Massnahmen im Kindesschutz 3.88 ff. Superprovisorische Anordnungen 3.88 ff. Rechtsmittel 3.92 ff. Z zivilrechtlicher Kindesschutz 3.9 ff.