Rolle, ob das Tiny House auf Rädern steht oder problemlos bewegt werden kann. b. Errichtung und

damit zwischen jenen, welche das Rad hinter die Aufklärung und die Französische Revolution zurückdrehen

Material: Schulz, J.F., Bahrami-Rad, D., Beauchamp, J.P., Henrich, J., 2019. The Church, intensive

WIRTSCHAFTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT LEHRSTUHL FÜR POLITISCHE ÖKONOMIE Steuern Einkommensverteilung Fö d er al is m us C ha nc en g er ec ht ig ke it Finanzausgleich Regulierung Wettbewerb Anreiz UngleichheitSteuergerechtigkeit Schuldenbremse Budgetprognosen Staatsquote schleichende Zentralisierung A H V Schuldenquote Ressourcenpotenzial Einkommen Disparitäten PandemieVerteilung Transfers Sozialhilfe D eb at te Soziale Sicherheit Sozialwerke Potenzial Subventionen Progression Wettbewerbsfähigkeit Steuern Renten Institutionen R eform Sozialpolitik Migration Sozialstaat A nr ei z Föderalismus Finanzausgleich Debatte Einkommen Reform SchuldenbremseVerteilung A us g le ic h Institutionen Progression Schulden- quote BEITRÄGE ZUR WIRTSCHAFTSPOLITISCHEN DEBATTE 2020 2 Nomen est omen - oder was uns Nachnamen über die Chancengerechtigkeit in der Schweiz sagen 5 Nüchterne Betrachtungen zu Migration und Sozialstaat 7 Piketty und sechs Thesen zur Ungleichheitsdebatte in der Schweiz 9 Napoleons reiche Beute: der Raub des Berner Staatsschatzes – und was dieser heute wert wäre 11 Föderalismus als Vorteil 13 Schuldenbremse: Erfahrungen aus der Schweiz 15 Die Schuldenbremse komplettieren 17 Corona-Schulden amortisieren – aber nicht alle 21 Populäre Irrtümer in der Rentendebatte 23 Risiken und Nebenwirkungen des Lockdowns: Finanz- und Wirtschaftspolitik in Zeiten der Pandemie 27 Autorinnen und Autoren 30 INHALT 3 VORWORT Liebe Freunde der Luzerner Wirtschaftswissenschaften Das Jahr 2020 bot auch für die Wirtschaftspolitik viele Herausforderungen. Die vorliegende Broschüre bietet einen selektiven Einblick in unsere Beiträge in Zeitungen und Zeitschriften. Wir waren bestrebt, nebst der durch die Pandemie bestimmten Aktualität auch Themen mit längerfristigem Horizont zu kommentieren. Gerade für die längerfristigen wirtschaftspolitischen Probleme einer Gesellschaft bietet das universitäre Umfeld Chancen für die Entwicklung von Lösungsansätzen ausserhalb der ausgetretenen Pfade. Wissenschaftliche Erkenntnisse sollen sich aber auch an praktikablen Lösungsbeiträgen messen lassen. Das Kommentieren und Hinterfragen auf dem Markt der wirtschaftspolitischen Ideen ist deshalb Teil unseres universitären Alltags und soll zum öffentlichen Diskurs beitragen. In dieser Broschüre finden Sie eine aktuelle Auswahl an eigenen Beiträgen zur wirtschaftspolitischen Debatte in der Schweiz. Wir wollen dabei eine sachliche und konstruktive Stimme sein – weder dogmatisch, noch der Dominanz gegenwärtiger Moden verfallend. Lassen Sie sich inspirieren von Beiträgen aus dem Blickwinkel der universitären Distanz, die beschreiben und erklären, und wo es uns geboten scheint, beurteilen und widersprechen. In diesem Sinne wünschen wir Ihnen eine anregende Lektüre. Prof. Dr. Christoph Schaltegger Dekan, Ordinarius für Politische Ökonomie 4 5 NOMEN EST OMEN – ODER WAS UNS NACHNAMEN ÜBER DIE CHANCENGERECHTIGKEIT IN DER SCHWEIZ SAGEN CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND MELANIE HÄNER, NZZ 6. JANUAR 2021 Als Rektor Peter Merian am 7. September 1860 seine Festansprache zum 400-jährigen Bestehen der Universi- tät Basel schliesst, lässt er es sich nicht nehmen, auf die Bedeutung des «unsichtbaren Bands» der familiären Tradition hinzuweisen. Den Gästen der aufwändigen Feierlichkeiten soll er in den St. Martinskirche nach der Überlieferung verkündet haben: «Sie verübeln mir viel- leicht nicht noch eine andere Anführung. Der Rector Rudolf Thurneysen erwähnt in seiner Jubelrede von 1760 des Umstandes, dass Lucas Gernler, der Festredner von 1660, der Urgrossvater seiner Ehefrau gewesen sei. Thurneysen ist auch der Urgrossvater der meinigen.» In seiner Jubelschrift im Auftrag der philosophi- schen Fakultät geht der Rektor im gleichen Jahr noch eingehender auf die familiäre Bande ein: «Acht Mitglie- der der Familie [Bernoulli] haben sich durch ihre Leis- tungen in der Mathematik einen rühmlichen Namen erworben, und darunter sind drei Mathematiker des ersten Ranges. Der mathematische Lehrstuhl an der va- terländischen Universität war während eines Zeitraums von 105 Jahren von einem Bernoulli besetzt […].» Be- eindruckend, gewiss. Nur dürften hier so manche Nach- geborene sogleich fragen – spricht dies für die Familie oder doch eher gegen die gesellschaftlichen Zustände von damals? Während Peter Merian die enge familiäre Verbin- dung als unverzichtbare Stütze der Universität betont, steht diese Sichtweise also in einem Spannungsverhält- nis zu den Postulaten der Chancengerechtigkeit. Wohl- bemerkt: Dass Eltern ihr Wissen und ihre Erfahrungen an ihre Kinder weitergeben, dass Ihnen das Wohl der Nachgeborenen am Herzen liegt, ist wahrgenommene Verantwortung in einer liberalen Gesellschaft. Wenn aber talentierte Kinder aus einfachem Elternhaus ihr Potenzial wegen der Herkunft nicht ausschöpfen kön- nen, dann widerspricht das einer liberalen Gesellschaft mit intakten Aufstiegschancen. Das meritokratische Postulat garantiert, dass sich jede Person einen hohen sozialen Status erarbeiten kann, unabhängig von Privi- legien qua Geburt wie etwa Vermögen, Bildungszugang oder Beziehungen. Diese gesellschaftliche Durchlässig- keit muss in beide Richtungen gewährleistet sein, also salopp formuliert: Aufstieg dank Leistung und Zerfall durch Müssiggang. Der Forschungsstand zur sozialen Mobilität in der Schweiz ist bisher noch sehr lückenhaft. Die meisten existierenden Studien berichten von eher geringeren Aufstiegschancen. Demnach vererbt sich rund 45 Pro- zent des Erfolgs der aktuellen Generation durch den Er- folg der Eltern – dies wäre im besten Fall internationales Mittelfeld. Während dieser Wert in skandinavischen Ländern deutlich tiefer liegt, zeichnen sich vor allem die USA durch eine noch höhere intergenerationelle Be- harrlichkeit aus. Auch das Schweizer Bildungssystem wird gerne da- für kritisiert, dass der Bildungsstand der Kinder stark durch den Bildungsstand ihrer Eltern geprägt werde. Dies zeigt zuletzt eine Studie des Schweizerischen Wis- senschaftsrats von 2018. So erwerben durchschnittlich 35,7 Prozent aller Kinder in der Schweiz einen Fach- hochschul- oder Universitätsabschluss. Für Kinder mit Eltern, die über ein niedriges Bildungsniveau verfügen, sind es jedoch lediglich 13,5 Prozent, während es für sol- che mit gut gebildeten Eltern 51,8 Prozent sind. Die bisherigen Studien lassen allerdings Entschei- dendes unberücksichtigt. Man könnte es den Budden- brooks-Effekt nennen. Was ist damit gemeint? Thomas Manns mit dem Nobelpreis geehrter Gesell- schaftsroman erzählt vom allmählichen, sich über vier Generationen hinziehenden Niedergang einer einfluss- reichen Lübecker Kaufmannsfamilie. Interessant ist da- bei nicht nur die facettenreiche Familiengeschichte der Buddenbrooks, die gesellschaftliche Rolle und das Selbstverständnis des Deutschen Bürgertums im 19 Jahrhundert, sondern auch der parallele Auf- und Ab- stieg anderer, sich rivalisierender Familien. So durchle- ben etwa alle drei Familien, die nacheinander das Haus an der Mengstrasse besitzen, dieselbe zyklische Ge- schichte von Erfolg und Misserfolg: Der erfolgreiche Johann Buddenbrook kauft das Haus dem damals be- reits erfolglosen Dietrich Ratenkamp ab, während die Buddenbrooks zwei Generationen später in ähnlicher Weise von der Familie Hagenström als Hausbesitzer ab- gelöst werden. Die Familiengeschichte hat durchaus einen wichti- gen Einfluss auf den Erfolg und damit den sozialen Sta- tus des einzelnen Individuums. Johann Buddenbrook vergleicht in einem Brief an seine Tochter Antonie (ge- nannt Tony) die Familienbande mit einer Kette: «Wir sind, meine liebe Tochter, nicht dafür geboren, was wir mit kurzsichtigen Augen für unser eigenes, kleines, per- sönliches Glück halten, denn wir sind nicht lose, unab- hängige und für sich bestehende Einzelwesen, sondern wie Glieder in einer Kette, und wir wären, so wie wir sind, nicht denkbar ohne die Reihe derjenigen, die uns vorangingen und uns die Wege wiesen […].» Deshalb erweisen sich kurzfristige Betrachtungen des gesellschaftlichen Erfolgs von einer Generation zur nächsten für die Beurteilung der sozialen Mobilität als trügerisch. Denn die so gemessenen Abhängigkeiten 6 überschätzen die Beharrlichkeit, weil man den gesell- schaftlichen Auf- und Abstieg der Familien über die Ge- nerationen selbst vernachlässigt. Unsere Analyse bestä- tigt: der Einfluss der Grosseltern auf den Erfolg der ak- tuellen Generation verwässert sich bereits um die Hälfte, während für die Ur-Grosseltern gar keine statistisch zuverlässige Abhängigkeit mehr besteht. Die obenge- nannten Studien kranken also an einer allzu statischen Betrachtung. Damit gelingt es ihnen nicht, die länger- fristige gesellschaftliche Dynamik zu begreifen, die für die Bewertung der sozialen Mobilität von entscheiden- der Bedeutung ist. Wie sind wir vorgegangen, um die langfristige sozi- ale Mobilität zu messen? Da über die lange Frist keine zuverlässigen Einkommensdaten existieren, mit der die Generationen verknüpft werden könnten, bedienen wir uns einer innovativen Methode, die mittels Nachnamen die Verfolgbarkeit der Sippe erlaubt. Mit Hilfe der Nach- namen konnten wir über 15 Generationen bis zurück ins Spätmittelalter identifizieren und Informationen erhal- ten, die sich anhand eines einzelnen Statusindikators wie dem Einkommen nicht messen lassen. Zu diesem Zweck werteten wir die Rektoratsmatri- kel der Universität Basel bis kurz nach ihrer Eröffnung im Jahr 1460 aus. Es geht also um die Frage der gesell- schaftlichen Durchlässigkeit des Zugangs zur universi- tären Bildung. Und es lässt sich überdies zeigen, dass der Bildungszugang bemerkenswert eng mit anderen Sta- tusindikatoren korreliert. Seit 1550 waren 142'792 Studenten an der Universität Basel eingeschrieben, davon 31’275 Basler. Gleichzeitig wurden in Basel mehr als eine halbe Million Geburten registriert. Mit diesen Jahreswerten über knapp 500 Jahre lässt sich der Auf- und Abstieg der einzelnen Fa- milien über Generationen verfolgen. Wir können zeigen, dass die so gemessene soziale Mobilität für die jeweils erste Generation bei 60 Prozent liegt, während sie für die Grosseltern bereits auf über 80 Prozent ansteigt. Weniger als 20 Prozent des Erfolgs der aktuellen Generation lässt sich auf die familiäre Bande mit den Grosseltern zurückführen. Für die Ur-Grossel- tern ist die Abhängigkeit gänzlich verwässert – die fami- liäre Zugehörigkeit hat keine Bedeutung mehr. Quer- vergleiche mit anderen Statusindikatoren wie Zunft- meister oder Erbschaftssteuern bestätigen unsere Resultate. Die starken Familienbande, die Peter Merian 1860 an der Universität Basel erwähnt, finden wir für 16 ausge- wählte Familien auch in unserer Analyse wieder. Wie die Abbildung zeigt, sind die sogenannten «Daig»-Familien im gesamten Zeitraum im Durchschnitt an der Universi- tät Basel überrepräsentiert. Das heisst, dass deren Nach- namen unter den Immatrikulierten der Universität Basel in der jeweiligen Generation häufiger anzutreffen sind, als die Häufigkeit unter den Neugeborenen erwarten liesse. Dabei handelt es sich um einen Durchschnitt. Für die einzelnen Familien zeigen sich dabei sehr unter- schiedliche Muster des Auf- und Abstiegs. Weiter gilt es zu beachten, dass diese Teilanalyse nur sehr ausgewählte Familien von hohem sozialem Status umfasst. Unser Nachnamensansatz erlaubt es uns je- doch, alle Familien zu berücksichtigen und damit eine durchschnittliche soziale Mobilität über 15 Generatio- nen zu messen. Abbildung 1. Mittlere relative Repräsentation der «Daig»- Familien an der Universität Basel Anmerkung: Die Abbildung zeigt die mittlere relative Vertretung der sogenannten «Daig-Familien» an der Universität Basel. Dazu gehören die Familien Bernoulli, Burckhardt, Christ, Faesch, Iselin, La Roche, Lichtenhahn, Merian, Oeri, Sarasin, Schlumberger, Socin, Staehelin, Vischer, Von der Mühll und Wackernagel. Quelle: Häner M. & Schaltegger C. A. (2020) Während also für ausgewählte Familien eine hohe Beharrlichkeit gemessen wird, liegt die durchschnittli- che Mobilität für die Gesamtgesellschaft seit dem Spät- mittelalter bei rund 60 Prozent. Was zeigt uns die Analyse der sozialen Mobilität seit dem Spätmittelalter? Um die Chancengerechtigkeit in der Schweiz ist es keineswegs schlecht bestellt. Dies be- stätigt auch die aktuelle Studie der St. Galler Forscher Patrick Chuard und Veronica Grassi. Wichtig für eine belastbare Einschätzung ist dabei allerdings, nicht nur die kurzfristige Abhängigkeit zu betrachten, sondern die gesellschaftliche Dynamik des Auf- und Abstiegs von Familien zu berücksichtigen. Bleibt der Budden- brooks-Effekt unberücksichtigt, wird die soziale Mobili- tät unterschätzt. Bereits nach drei Generationen stimmt das geflügelte Wort aus Goethes Faust: Name ist Schall und Rauch. LITERATUR Häner, M. & Schaltegger, C. A. (2020). The Name Says It All Multigenerational Social Mobility in Switzer- land, 1550-2019. IFF-HSG Working Papers Working Pa- per No. 2020 – 1. 7 NÜCHTERNE BETRACH- TUNGEN ZU MIGRATION UND SOZIALSTAAT CHRISTOPH A. SCHALTEGGER, NZZ 16. OKTOBER 2020 Die Einwanderung hat zweifellos eine produktivitätsstei- gernde Wirkung auf unsere Volkswirtschaft. Sie birgt aber auch gewaltige Herausforderungen für den Sozialstaat. einen wichtigen Innovationsanreiz. Methodisch ele- gante und akademisch anspruchsvolle Studien belegen dies: Mit dem Übergang zum freien Personenverkehr erfuhren Schweizer Firmen in Grenznähe deutliche Produktivitätssteigerungen. Es fand in diesen Bereichen kein Verdrängen einheimischer Arbeitskräfte statt, und die Löhne stiegen. Das sind erfreuliche Befunde. Kein Wunder, dass die Unternehmen und ihre Verbände sich deshalb starkmachen für die Personenfreizügigkeit. Was aber für die Privatwirtschaft gut ist, muss nicht zwangsläufig für den Staat und die Gesellschaft gut sein. Das folgt aus dem Selektionsprinzip, wie es der Ökonom Hans-Werner Sinn nennt. Es besagt, dass der Staat die Aufgabe hat, jene Voraussetzungen für funktionierende Märkte zu garantieren, die durch private Märkte selbst nicht geschaffen werden können. Der Staat korrigiert Marktversagen – ökonomisch gesehen ist das die zent- rale Funktion für die Wohlfahrt einer Gesellschaft. Die- ser Aspekt war für die Schweiz vor 1914 nicht von gros- ser Bedeutung. Aber für die Schweiz von 2020 mit ei- nem ausgebauten Wohlfahrtsstaat ist dieser Aspekt von enormer Bedeutung. Der ausgebaute Sozialstaat bietet seiner Bevölkerung Umverteilungsverträge an, die auf privatwirtschaftlicher Basis nicht überlebensfähig wä- ren. Einkommensstarke Nettozahler wären kaum bereit, Verträge abzuschliessen mit Versicherungsprämien bis zur Hälfte ihres Einkommens. Die Prozesse der adver- sen Selektion verhindern eine privatwirtschaftliche Or- ganisation des Sozialstaats. Das zeigt die facettenreiche Geschichte des Schweizer Sozialstaats exemplarisch. Der freie Personenverkehr bringt nun aber genau diesen neuen, europaweiten Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt durch die Hintertür zurück und setzt so den Sozialstaat unter Druck. DER STAAT ALS ALLMENDE Der Staat ist im übertragenen Sinn als Allmende der Gesellschaft zu betrachten. Viele seiner Leistungen wie der Sozialstaat werden über allgemeine Steuern finan- ziert und stehen den Anspruchsberechtigten unentgelt- lich oder verbilligt zur Verfügung. Solange der Zugang zur Allmende und zu ihren Leistungen in einem demo- kratischen Klub reguliert wird, kann Übernutzung ver- hindert werden. Öffnet der Klub aber die Tore und bie- tet unregulierten Zugang zu den Allmende-Leistungen, kann der Sozialstaat nicht überleben. Garret Hardin hat dies die Tragödie der Allmende genannt und mit dem Es ist schon richtig: Die moderne, reiche Schweiz wäre ohne die Einwanderer kaum möglich gewesen. Wirtschaftlich haben uns tüchtige Migranten Impulse verliehen, die noch heute für Wohlstand und Pionier- geist stehen. Der Pharmariese Novartis geht auf den aus Lyon stammenden Franzosen Alexander Clavel zurück, der ab 1859 in Basel Farbstoffe synthetisierte. 1839 grün- deten der polnische Adlige Antoine Norbert Graf de Pa- tek und der französische Uhrmacher Jean Adrien Phi- lippe eine Uhrenmanufaktur in Genf, die noch heute als Benchmark der Uhrenindustrie gilt. Der schwedisch- schweizerische Konzern ABB geht auf Charles Eugene Lancelot Brown, Sohn eines englischen Maschinenkons- trukteurs, und den deutschstämmigen Walter Boveri zurück, die die Elektrotechnik 1891 von Baden aus in die Welt verbreiteten. Eindrückliche Beispiele sind auch der Deutsche Henri Nestlé und der Italiener Julius Maggi, die mit Milchpulver und Brühwürfeln Wirtschaftsge- schichte schrieben. FALSCHER ANALOGIESCHLUSS Ähnliches liesse sich für die Kultur oder die Wissen- schaft belegen. Die liberale Einwanderungspolitik der Schweiz bis 1914 war Teil der Geschichte eines eindrück- lichen Produktivitätsschubs. 15 Prozent der Gesamtbevöl- kerung waren damals Ausländer und waren mit dem wirtschaftlichen Aufstieg der Schweiz eng verknüpft. Mit dem Ersten Weltkrieg folgten dann aber Jahre mit restrik- tiveren Regimen der Einwanderungspolitik. Erst das 2002 mit der EU ausgehandelte Freizügigkeitsabkommen be- endete diese Phase, und die Schweiz kehrte zurück zum Prinzip der Personenfreizügigkeit. Ist eine möglichst libe- rale Einwanderungspolitik wie sie im Fall des Rahmen- abkommens und dort insbesondere durch die Unions- bürgerrichtlinie noch konsequenter angestrebt wird also ein notwendiger Erfolgsfaktor für die Schweiz von mor- gen? Wer diesen Analogieschluss zieht, übersieht einen wichtigen Aspekt: Der Staat von damals ist nicht mit dem modernen Wohlfahrtsstaat von heute zu vergleichen. Warum ist dies von Bedeutung? Personenfreizügig- keit und liberale Einwanderungspolitik implizieren im Wesentlichen mehr Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt. Seit Adam Smiths Paradigma vom Wettbewerb als un- sichtbarer Hand vertrauen Volkswirte auf die gestal- tende Kraft des freien Spiels von Angebot und Nach- frage. Die effiziente Nutzung knapper Ressourcen er- laubt mehr Auswahl bei tieferen Preisen und setzt so 8 prägnanten Satz erfasst: «Freedom in a commons brings ruin to all.» Dies gilt für die Sozialhilfe, aber auch für jene Sozi- alversicherungen wie die AHV, die stark umverteilen. Auch hier können die zersetzenden Kräfte der adversen Selektion wirken. Berücksichtigt man, dass die AHV heute von etwa 10% der Beitragszahler finanziert wird und 90% Nettoempfänger sind, belastet bereits eine Zu- wanderung unterhalb des obersten Einkommensdezils den AHV-Fonds langfristig. In der modernen Migrati- onsliteratur wird dieser Prozess unter dem Stichwort «Wohlfahrtsmagnet» untersucht. Seit den Pionierarbei- ten des Harvard-Ökonomen George Borjas gibt es so- lide empirische Evidenz beispielsweise für Dänemark, dass der Sozialstaat bei freier Zuwanderung kausal als Wohlfahrtsmagnet wirken kann. Es ist ein eindrückli- ches Beispiel, dass freier Personenverkehr für den Staat eine ganz andere Wirkung entfalten kann als für die Pri- vatwirtschaft. Was folgt daraus? Das Prinzip des freien Personen- verkehrs, wie es bereits 1957 in den Römischen Verträ- gen der EU verankert wurde, ist bei ausreichender Mo- bilität nicht harmlos. Der frühere Credit-Suisse- und Swiss-Re-Präsident Walter Kielholz hat kürzlich im «NZZ-Folio» vorgeschlagen, dass die Schweiz das Dogma der Personenfreizügigkeit mit ebenfalls leidge- prüften verbündeten Staaten in der EU hinterfragt. Wie könnte eine neue, sinnvolle Regulierung der Personen- freizügigkeit aussehen unter Beibehaltung des Subsidia- ritätsprinzips, so dass die Nationalstaaten weiterhin über ihren Sozialstaat entscheiden und nicht Brüssel zentralstaatliche Vorgaben macht? Eine gute auszuhandelnde Alternative wäre der Rückgriff auf das Heimatortprinzip. Für den Teil des So- zialstaats, der als Bedarfsleistung über allgemeine Steu- ern finanziert wird, reduziert es die Sogwirkung des Wohlfahrtsmagneten. Es verringert das Risiko, dass je- mand durch Umzug zu höheren Sozialleistungen kom- men kann, denn Voraussetzung für ein solches «Up- grade» ist die Einbürgerung. In der Zwischenzeit erstat- tet das Heimatland dem hilfsbedürftig gewordenen Migranten die Sozialhilfe nach seinen Gesetzen. Die ansässige Bevölkerung, die das Sozialmodell bisher fi- nanziert hat und die Institutionen pflegt, kann entschei- den, ob sie jemanden für den Zugang zu den sozialen Bedarfsleistungen in ihren «Klub» aufnehmen will. Es bleibt schon richtig: Auch in Zukunft wird die Schweiz auf die Einwanderung und deren produktivi- tätssteigernde Wirkung für unsere Volkswirtschaft an- gewiesen sein. Trotzdem sollte man erkennen, dass Re- gime wie die Unionsbürgerrichtlinie den Sozialstaat enorm herausfordern. Der aktuelle Ausbau des Sozial- staats über die Überbrückungsleistungen wird die be- stehenden Probleme der Personenfreizügigkeit ironi- scherweise ohnehin sogar noch verschärfen. Gleiches gilt für die flankierenden Massnahmen, die mit dem faktischen Mindestlohn den Magneteffekt in die Schweiz ebenfalls verstärken können. Bedarfsleistungen auf ho- hem Niveau sind bei Niederlassungsfreiheit eine Her- ausforderung für den Sozialstaat, und dessen Leistun- gen sind langfristig kaum finanzierbar, wenn sie nicht auf die Inländer beschränkt werden. Die Schweiz und die EU sollten ein Interesse daran haben, die Personen- freizügigkeit so zu regulieren, dass der Sozialstaat über- leben kann. 9 PIKETTY UND SECHS THESEN ZUR UNGLEICHHEITSDEBATTE IN DER SCHWEIZ CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND CHRISTIAN FREY, NZZ 21. JULI 2020 Dank einer unter Industriestaaten rekordhohen Er- werbsbeteiligung und entsprechenden breit verteilten Lohneinkommen sind die Schweizer vergleichsweise wenig abhängig vom Sozialstaat. Umfragen zeigen, dass sie sich mehrheitlich als Teil einer Mittelstandsgesell- schaft sehen. Dies in starkem Kontrast etwa zu den Franzosen, die die Mehrheit trotz oder vielleicht gerade wegen weitreichender staatlicher Umverteilung der Un- terschicht zuordnen. 3. DIE EINKOMMENSKONZENTRATION IST IN DER SCHWEIZ SEIT JAHRZEHNTEN STABIL Der Anteil des einkommensstärksten Perzentils schwankt in der Schweiz seit 1933 um 10 Prozent, nach Steuern um 8 Prozent. Befand sich die USA 1975 noch auf demselben Niveau, haben sich die Werte seither auf über 20 (16) Prozent verdoppelt. Solch stark anwach- sende Unterschiede zwischen Industriestaaten sind er- klärungsbedürftig. Anscheinend wandelt sich die USA in eine polarisierte Gesellschaft, während es die Schweiz nicht tut. Hier einheitlich global wirkende ideologische Kräfte nachzuweisen erscheint gewagt. 4. DIE EINKOMMENSTEUERN IN DER SCHWEIZ WIRKEN STABIL PROGRESSIV Die «konservative Revolution» der 1980er Jahre an- geführt von Ronald Reagan und Margaret Thatcher habe einer neuen Ideologie zur Rechtfertigung von Pri- vatbesitz zum Durchbruch verholfen und die Steuerpro- gression radikal verringert. Wie auch immer man zu dieser Politik steht, in der Schweiz hat sie kaum Spuren hinterlassen. Allein der ausgeprägte Föderalismus ver- hindert flächendeckend revolutionäre steuerpolitische Umbrüche. Was sich stattdessen ab 1980 beobachten lässt, ist eine gestiegene Mobilität hoher Einkommen, die sich vermehrt in steuergünstigen Kantonen und Ge- meinden niederlassen und als Reaktion je nach Kanton unterschiedlich ausgeprägte Steuersenkungen. Dies je- doch abgefedert durch die stark umverteilende AHV, die direkte Bundessteuer und den Nationalen Finanz- ausgleich. Eine «politisch-ideologisch konservative Wende» lässt sich nicht erkennen. Die steuerpolitische Stabilität kann im Gegenteil weiter zurückverfolgt werden. So kannte die Schweiz nie Spitzensteuersätze deutlich über oder Fiskalquoten ge- gen 50 Prozent, wie sie das «goldenen Zeitalter der So- zialdemokratie» von 1950 bis 1980 auszeichnen. Hohe Steuersätze erscheinen nicht zwingend für die Entwick- lung in eine aussergewöhnlich wohlhabende und gleich- zeitig egalitäre Gesellschaft. Es gibt gute Gründe, vom Gegenteil auszugehen. Den Rückzug des Staats ab 1980 beschreibt Piketty Der populäre französische Ökonom Thomas Piketty befasst sich mit den grossen Fragen unserer Zeit. Bereits das im Jahr 2013 erschienene Buch «Das Kapital im 21. Jahrhundert» hob einen beeindruckenden Schatz an historischen Daten zur weltweiten Einkommens- und Vermögensverteilung. Dies verbunden mit der kontro- versen politischen Forderung nach einer globalen, stark progressiven Vermögensteuer, um das fundamentale Gesetz der zunehmenden Eigentumskonzentration zu durchbrechen. Der Titel des Buches ist denn auch keine zufällige Analogie zum epochalen Werk von Karl Marx. Nun ist sein Nachfolgewerk «Kapital und Ideologie» in deutscher Sprache erschienen. Auch das neuste Werk ist ein faszinierendes Kaleidoskop an Daten und auch diesmal geizt der Autor nicht mit prägnanten wirt- schaftspolitischen Einsichten: Gesellschaftliche Un- gleichheit gründe stets auf einer ideologischen Rechtfer- tigung – deren Bekämpfung ebenfalls. Nicht die gesi- cherten Eigentumsrechte seien zentrale historische Triebfedern von Wachstum und Wohlstand, sondern Gleichheit und Teilhabe. Man muss kein Prophet sein, Piketty wird auch mit dem neuen Buch die Debatte in der Schweiz prägen. Mit der anstehenden 99%-Initiative fallen seine Ideen auf politisch fruchtbaren Boden. Doch welche Relevanz hat Pikettys Beitrag für die Schweiz? Eine Antwort in sechs Thesen: 1. DIE SCHWEIZER MARKTEINKOMMEN SIND IM VERGLEICH DER INDUSTRIENATIONEN AUSSERORD- ENTLICH EGALITÄR Gemäss Piketty sind Veränderungen in der Un- gleichheit nicht so sehr die Folge von fundamentalen ökonomischen oder technologischen Umwälzungen, sondern vielmehr in der Ideologie des vorherrschenden «Ungleichheitsregimes» begründet und damit durch politische Mobilisierung stets änderbar. In beeindru- ckend detailreichen Beschreibungen seziert Piketty spe- zifisch nationalstaatliche Entwicklungen. Sein Hauptin- teresse gilt dabei leider nicht der Erklärung der Hetero- genität unter den Ländern, sondern der Suche nach einer global gültigen Ideologie. Doch wie lässt sich er- klären, dass die Schweiz ohne ideologische Experimente den Tiefstwert der Ungleichheit der Markteinkommen unter den Industriestaaten aufweist? 2. DER GERINGE UMVERTEILUNGSBEDARF IN DER SCHWEIZ LINDERT DIE «GEFÜHLTE» UNGLEICHHEIT Die relative Gleichverteilung der Markteinkommen in der Schweiz ist gerade nicht eine Konsequenz von ideologischer Umverteilung, etwa über progressive Steuern oder Sozialtransfers, sondern die Folge der äus- serst erfolgreichen Arbeitsmarkt- und Bildungspolitik. 10 auch anhand des staatlichen Nettovermögens, das in den grossen Industrienationen rückläufig ist und mitt- lerweile teils negativ ausfällt. Das gegenläufige Wachs- tum des Schweizer Staatsvermögens in den letzten 25 Jahren passt auch hier nicht ins Bild. 5. VORSICHT BEI DER MESSUNG DER VERMÖGENS- UNGLEICHHEIT Ausgangspunkt für Pikettys Werk ist die postulierte steigende Konzentration der Vermögen. Unter Einbezug der Rentenvermögen lässt sich dies für die Schweiz nicht nachvollziehen. Von etwa 40 Prozent in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts ist der Anteil des reichsten Perzentils auf aktuell etwa 27 Prozent gefallen. Erst seit Mitte der 2000er Jahre zeigt sich ein ansteigender Trend, wohl nicht zuletzt wegen der Geldpolitik. Doch Buch- gewinne und steigende Bewertungen (massgeblich bei Immobilien) bedeuten nicht zwangsläufig steigende Vermögenserträge. Angesichts tiefer Zinsen ist vielmehr das Gegenteil der Fall. Insgesamt vereinnahmen Arbeit und Kapital in der Schweiz stabile Anteile des volkswirt- schaftlichen Einkommens. Für eine zunehmende Kon- zentration der Vermögen in den Händen einer kleinen Elite von «Coupon-clipping Rentiers» gibt es in der Schweiz keine Anzeichen. 6. SUBSTANZSTEUERN SIND BESONDERS SCHÄDLICH Die Erzählung Pikettys zur globalen Entwicklung der Ungleichheit ist packend. Auf die Schweiz bezogen passt sie jedoch nicht, hat das Land doch über das 20. Jahrhundert insbesondere durch einen flexiblen Ar- beitsmarkt und ein erfolgreiches Bildungssystem, breit verteilten Wohlstand erreicht. Entsprechend wenig an- gezeigt erscheinen Pikettys Reformvorschläge für das 21. Jahrhundert, etwa eine konfiskatorische Eigentumsab- gabe bis 90 Prozent zur Finanzierung einer allgemeinen Kapitalausstattung von etwa 120'000 Euro für alle 25-jährigen. Bevor das Kapital zirkulär umverteilt wer- den kann, muss es zunächst durch Konsumverzicht und Wertschöpfung entstehen. Die Anreize für die Kapital- bildung würden durch Pikettys Vorschlag allerdings massiv geschwächt, mit negativen Folgewirkungen auf Arbeitsproduktivität und Lohnempfänger. Der schweizerischen Konkordanzdemokratie sind solch revolutionäre Umbrüche fremd. Wie die Ge- schichte der Einkommensentwicklung in der Schweiz zeigt, sind sie auch nicht nötig. Die politische Stabilität basierend auf einem fein austarierten System des Aus- gleichs aller massgeblichen Kräfte hat sich verteilungs- politisch bewährt. 11 NAPOLEONS REICHE BEUTE: DER RAUB DES BERNER STAATSSCHATZES – UND WAS DIESER HEUTE WERT WÄRE CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND THOMAS M. STUDER, NZZ 14. JULI 2020 1798 bereitete Napoleon der alten Eidgenossenschaft ein Ende. Der «Franzoseneinfall» war nicht nur politisch, sondern auch finanziell bedeutsam. So raubten die Besatzer den Berner Staatsschatz. Der Schatz hätte heute einen geradezu gigantischen Wert. stände, liegt zum einen der Schluss nahe, dass die finan- ziellen Motive Napoleons eine dominante Rolle bei der Eroberung der Eidgenossenschaft gespielt haben müs- sen. Dies zeigt eine möglichst genaue Bestimmung der damaligen Vermögenswerte Berns. Damit stellt sich zum anderen die Frage, was den Bernern durch die Auf- gabe der erfolgreichen Vermögensverwaltung verloren ging. Was wäre passiert, wenn die Berner ihren Staats- schatz vor den Franzosen hätten retten können? Der Berner Staatsschatz hatte zu Zeiten Napoleons weit über die Grenzen der alten Eidgenossenschaft hin- aus Bekanntheit erlangt. Dabei wurden die Berner Op- fer ihres eigenen Erfolgs. Denn der Staatsschatz war «das tiefste aller Geheimnisse» der Patrizier, so der Bas- ler Ökonom Julius Landmann 1903. Die Berner unter- nahmen alles, um die Grösse des Schatzes geheim zu halten. Die acht Schlüssel zum Tor des Schatzgewölbes lagen in den Händen der höchsten Regierungsvertreter, und selbst sie wussten nicht genau, wie viel Gold und Silber im Gewölbe lagen. Eine Zählung war ausdrück- lich verboten und die Buchführung bewusst unüber- sichtlich. So kam es, dass der Schultheiss und seine Kol- legen bei einer Begehung des Gewölbes in einer Kiste, in der sie Silber vermuteten, lauter Goldmünzen fanden. Solche Geschichten und die Tatsache, dass niemand die genaue Grösse des Staatsschatzes kannte, dürften viel zur Legendenbildung beigetragen haben. ERFOLGREICHE PATRIZIER Noch viel mehr Aufmerksamkeit als der Schatz er- regte die erfolgreiche Haushalts- und Vermögensver- waltung der Berner Patrizier. Nachdem sich die Situa- tion ihrer Staatsfinanzen dank der Reformation (1528) und der Eroberung der Waadt (1536) deutlich verbessert hatte, ermöglichte die Abwesenheit von Krieg mehr als zwei Jahrhunderte lang (1589–1798), regelmässig Über- schüsse zu erzielen und dabei ab 1609 auch auf direkte Steuern zu verzichten. Als die Kriegskasse ausreichend gefüllt war, begann man im späten 17. Jahrhundert einen Teil des Schatzes im Ausland anzulegen. Die Berner wa- ren äusserst erfolgreich und wurden zu einem Schwer- In der Rubrik «Neuigkeiten aus den übrigen Kanto- nen» berichtete diese Zeitung am 10. März 1798 über ein Ereignis, das angesichts der Kürze der Nachricht kaum hätte bedeutender sein können: «Bern den 5. März. Unsere Regierung hat sich durch die Umstände gedrungen gesehen, heute mit den Franken zu kapituliren, u. kraft der getroffenen Uebereinkunft so- wohl seine inländischen Truppen als die Zuzüger abzu- danken und nach Hause ziehen zu lassen, eine Besatzung von 4 bis 6000 Franken einzunehmen, die Regierung ganz niederzulegen, und sogleich eine Nationalversammlung vom ganzen Volke wählen zu lassen.» Dies der Bericht der NZZ, die damals noch «Zürcher Zeitung» hiess, zum «Franzoseneinfall», mit dem Frank- reich am 5. März 1798 nicht nur die Stadt und Republik Bern, sondern die gesamte Eidgenossenschaft erobert hatte. Die «Campagne d’Helvétie», wie die französische Invasion zeitgenössisch bezeichnet wurde, brachte das Ende der alten Eidgenossenschaft und den Beginn der Helvetischen Republik. Für die einen ein Ereignis, das Fremdherrschaft und eine den föderalistischen Traditi- onen zuwiderlaufende Zentralisierung bedeutet. Andere weisen auf die Überwindung der sozialen und politi- schen Missstände des Ancien Régime hin. IMMENSER GOLDSCHATZ In der kontrovers geführten Diskussion um die Ein- ordnung der Campagne d’ Helvétie geht es bis heute vorrangig um die Abwägung, inwieweit wir Napoleon unsere Demokratie zu verdanken haben oder ob sein Feldzug doch im Wesentlichen eine ausbeuterische Fremdherrschaft bedeutete. Der Diebstahl der Staats- schätze der Kantone durch die Franzosen blieb bisher weitgehend unberücksichtigt. Dass Bern über einen im- mensen Goldschatz verfügte, ist höchstens eine Rand- notiz. Überhaupt keine Beachtung findet die Tatsache, dass Bern im 18. Jahrhundert zeitweise der grösste Einzelin- vestor auf dem Londoner Finanzmarkt war und den Franzosen just diese Berner Wertpapiere in die Hände fielen. Berücksichtigt man die zeitgenössischen Um- 12 gewicht auf dem Londoner Finanzplatz. Damit fanden sie sogar Eingang im Magnum Opus «Der Wohlstand der Nationen» des britischen Ökonomen und Moralphi- losophen Adam Smith: «Der Kanton Bern bezieht ein beträchtliches Einkommen, indem er einen Teil des Staatsschatzes an das Ausland verleiht.» Anders sah es damals mit der finanziellen Lage Frankreichs aus. Der Staatshaushalt war mit dem Staats- bankrott von 1770 schon vor 1789 in einer fortwähren- den Krise. Und als die Revolution ausbrach, verschlim- merte sich die Situation weiter. Ein Versuch, das kom- plexe Steuersystem zu reformieren, scheiterte, und der Zugang zum Kapitalmarkt war teuer. Um den Haushalt und später auch den ersten Koalitionskrieg (1792–1797) zu finanzieren, behalf sich das revolutionäre Frankreich 1789 mit einer neuen Papierwährung («Assignat»), die mit verstaatlichten Kirchengütern gedeckt wurde. Der Assignat kam allerdings bereits kurz nach der Einführung unter Druck. Erst als Zwangsanleihen und Kontributionszahlungen aus den eroberten Gebieten eintrafen, stabilisierte sich die Situation. Weil die Regie- rung aber immer mehr Assignaten ausgab und damit zur monetären Staatsfinanzierung überging, wurde eine Hyperinflation ausgelöst, die 1796 das Ende der Assig- naten besiegelte. Damit wurden die finanziellen Motive Frankreichs für die Weiterführung des Krieges noch wichtiger. Durch die territoriale Expansion konnte nicht nur das Heer finanziert, sondern auch der Staatshaus- halt entlastet werden. WERTPAPIERE UND BÄREN Als die Franzosen 1798 in die Eidgenossenschaft ein- fielen, hatten sie es auf die Staatsschätze der Kantone ab- gesehen, um sich aus ihrer finanziellen Zwangslage zu befreien. In Bern fiel ihnen der mit Abstand grösste Staatsschatz in die Hände. Das Gold aus dem Gewölbe unter dem Berner Rathaus wurde schnell auf Kutschen verladen und in einem symbolträchtigen Akt zusammen mit den Bären aus dem Bärengraben nach Paris ge- bracht. Auch von diesem Ereignis wusste die «Zürcher Zeitung» am 23. März 1798 zu berichten: «Am 10. März wurden die Bären von Bern in einem Kasten durch Lau- sanne geführt, um nach Paris in den Thiergarten ge- bracht zu werden.» Allerdings raubten die Franzosen in Bern nicht nur den Goldschatz, sondern auch die Wertpapiere der Ber- ner, deren Wert jenen der Edelmetalle sogar übertraf. Während das Gold für die Berner verloren war, konnten die Franzosen die Wertpapiere nicht einlösen, da sie auf den Stadtstaat ausgestellt waren. Darauf forcierte Frank- reich deren «Rückkauf» durch Bern, was die Berner zum Verkauf eines Teils der Wertpapiere zwang. Doch nun erhob die von Frankreich eingesetzte helvetische Zent- ralregierung Anspruch auf die übrigen Wertpapiere, was die Berner zu weiteren Verkäufen zwang. Als die Helvetische Republik 1803 unterging, hatten die Berner mehr als zwei Drittel des Anlagewerts ihrer Wertpapiere für deren Wiederbeschaffung aufgewendet. Ein Ende fand das Tauziehen erst am Wiener Kongress von 1814/15. Die siegreichen Grossmächte beschlossen, dass die Berner keinen Anspruch auf die in der Zwi- schenzeit aufgelaufenen Erträge der Wertpapiere hatten, dafür aber auf eine finanzielle Entschädigung von Frankreich. Dies war aber nur ein schwacher Trost für die Berner, da damit nur ein Bruchteil des durch den Franzoseneinfall verursachten Verlusts gedeckt wurde. 115 JAHRE OHNE STEUERN Eine Betrachtung der Geschichte des Berner Staats- schatzes macht zwei Punkte deutlich: Erstens rufen grosse staatliche Vermögenswerte Begehrlichkeiten her- vor. Nicht nur der Staatsschatz, sondern auch die inno- vative internationale Anlagetätigkeit der Berner sorgte im Ausland für Aufsehen, was die Eroberungsgefahr er- höhte. Angesichts der desolaten Finanzlage Frankreichs ist es sehr wahrscheinlich, dass die Eroberung Berns massgeblich durch finanzielle Interessen motiviert und der Berner Staatsschatz der Hauptgrund für den Ein- marsch der französischen Truppen war. Diese These wird durch die Quellenlage wie auch durch eine Daten- analyse gestützt, die ergibt, dass die Haushaltslage Frankreichs vor der Einnahme Berns besonders ange- spannt war. Zweitens drehte sich die Debatte rund um die finan- ziellen Konsequenzen des Franzoseneinfalls für die Ber- ner bisher einseitig um den Diebstahl des Goldes. Dabei wurde vernachlässigt, dass den Bernern auch die Wert- schriften gestohlen wurden. Deren Raub bedeutete nicht nur einen unmittelbaren finanziellen Verlust, sondern auch die Aufgabe der erfolgreichen patrizischen Vermö- gensverwaltung. Um die Frage zu beantworten, was den Bernern dadurch verloren ging, haben Laura Zell, Mi- chele Salvi und die Schreibenden anhand verschiedener Szenarien realistische gegenwärtige Werte des Berner Staatsschatzes bestimmt. Hätten die Berner ihren Staats- schatz durch die Revolutionswirren hindurch retten können und ihn mit einer ähnlichen, eher konservati- ven Anlagestrategie wie während des 18. Jahrhunderts weiterhin auf dem Kapitalmarkt angelegt, würde er heute rund 623 Milliarden Franken betragen. Damit könnte der Kanton Bern während mehr als 115 Jahren auf die Erhebung von Steuern verzichten. LITERATUR Schaltegger, C. A., Studer, T. M., Zell, L. & Salvi, M. (2020). Napoleons reiche Beute Eine aktuelle Einord- nung zur Bedeutung des gestohlenen Berner Staats- schatzes von 1798. Bern: Stämpfli Verlag. 13 Kaum hatten die Kantone eigenständige Massnah- men zur Eindämmung der schnell um sich greifenden Infektion mit dem Virus Covid-19 beschlossen, folgte die vorhersehbare Kritik: Der föderalistische Flicken- teppich sei falsch und gefährde sowohl eine kohärente als auch eine beherzte Bekämpfung der Pandemie. Es brauche jetzt eine gesamtschweizerische Führung durch den Bundesrat, riefen sogar verschiedene Vertreter kan- tonaler Regierungen. Einheitlichkeit sei das Gebot der Stunde, war der Te- nor in den Medien. China habe vorgemacht, wie man mit drastischen, von oben verordneten Einschränkun- gen des öffentlichen Lebens vorgehen müsse. So ist es dann auch gekommen. Der Bundesrat regiert nun seit Wochen mit ausserordentlicher Machtfülle. Ein drasti- scher Stillstand lähmt das gesellschaftliche und wirt- schaftliche Leben im ganzen Land und dämmt so die Verbreitung des Virus ein. Hat die Coronakrise also die Schranken und Schwächen der föderalistischen Schweiz offenbart? Aus meiner Sicht ist das Gegenteil richtig. Während die Einheitsstrategie des Lockdown in einer Ausnahme- situation oft populär ist, führt sie längerfristig zu einem Kollateralschaden für die Gesellschaft. Es ist in einer Pandemie zwar durchaus angezeigt, dass der Bund ko- ordinierend und in seinen Kompetenzbereichen Füh- rung übernimmt. Aber es ist mindestens so wichtig, zu erkennen, dass die Kantone mehr als nur Vollzugsbe- hörden des Bundes sein sollten. Gezielte und auf solider empirischer Evidenz basie- rende Politik bietet in einem föderalistischen Land näm- lich die beste Voraussetzung, den Fortgang der Krise ad- äquat und mit weniger Schäden zu meistern. Interessan- terweise hat auch China trotz dirigistischer Führung keine Einheitsstrategie verfolgt, sondern gezielte Mass- nahmen für die besonders betroffenen Regionen erlassen und wieder gelockert. Warum wäre also auch in der Schweiz eine differenzierte Strategie anzustreben? ASYMMETRISCHEM SCHOCK ANGEPASST Zwei Gründe stehen im Vordergrund: Erstens be- deutet Verhältnismässigkeit in der Eindämmungspoli- tik, möglichst effektiv und problemadäquat vorzugehen. Dazu ist hilfreich, sich die Landkarte der Schweiz und ihre regionale Betroffenheit von Infektionen, Hospitali- sierungen, Kapazitäten auf Intensivstationen, Todesfäl- len oder anderen geläufigen Indikatoren anzusehen. Die Unterschiedlichkeit sticht ins Auge. Das eine Extrem ist der Kanton Schaffhausen. Die Neuinfektionen überstie- gen nie eine bedrohliche Schwelle. Auch die Spitalkapa- zitäten in Schaffhausen sind weit weg von den gefürch- teten Engpässen. Wohl niemand würde in einer solchen Situation den Lockdown als verhältnismässig erachten. Ganz anders liegt der Fall im Tessin. Exponiert durch die geografisch naheliegenden Infektionsherde in Nord- italien, stiegen die Ansteckungen rasant in exponentiel- ler Geschwindigkeit. Bald schon drohten Engpässe in den Kapazitäten des Gesundheitssystems. Gefährdung und Dringlichkeit von Eindämmungsmassnahmen wa- ren nicht zu übersehen. Kaum jemand hat in einer sol- chen Situation den Lockdown als unverhältnismässig kritisiert. Was zeigt dieser Vergleich? In einer herausfordern- den Situation, die sich denkbar unterschiedlich präsen- tiert, ist differenziertes Handeln angezeigt. Genau dies ist im Föderalismus möglich. Das bundesstaatliche Prinzip ist idealtypisch angelegt für differenzierte politi- sche Antworten bei unterschiedlichen Problemlagen. Einige mögen einwenden, dass die Mobilität der Gesell- schaft innerhalb eines Landes diese differenzierte Strate- gie unterlaufe; das Virus wurde ja tatsächlich aus Nord- italien in die Schweiz eingeschleppt. Dass der Bund die Bewegungsfreiheit der Menschen zielgerichtet dämpft, ist nachvollziehbar. Allerdings gilt es in einer liberalen Gesellschaft auch auf die Selbstverantwortung der Men- schen zu vertrauen. Sollte man nicht davon ausgehen können, dass mittlerweile kaum jemand mehr von Schaffhausen ins Tessin reisen würde, wenn die Gefähr- dung im Tessin hoch ist? Umgekehrt gilt, dass die Tessi- ner bei einem Lockdown nicht nach Schaffhausen reisen würden. Differenziertes Handeln ist also nicht verant- wortungslos, sondern das Gebot der Verhältnismässig- keit in einer freiheitlichen Gesellschaft. Zweitens bietet der Föderalismus im Fall kantonal asymmetrischer Schocks bei allen Risiken auch nicht zu unterschätzende Chancen. Ein föderalistisch organisier- tes Land kann dabei wie eine Versicherung zur solidari- schen Teilung des Risikos innerhalb eines Landes funk- tionieren. Es besteht nämlich die Chance, dass wenig betroffene Gebiete durch Offenhalten der eigenen Un- ternehmen ihre Kollegen in den notleidenden Gebieten unterstützen und sich so solidarisch zeigen. Dabei wird ein Land einen solchen Schock besser verdauen, wenn es differenziert auf die Betroffenheit reagiert. Was könnte man aus diesen Überlegungen für die Frage einer verantwortungsvollen Exit-Strategie fol- gern? Zunächst sollten sich alle Lockerungsmassnah- men an der Reproduktionsrate des Virus (wie viele Menschen werden von einer bereits infizierten Person im Durchschnitt angesteckt) orientieren. Diese Zahl gibt das Gefährdungspotenzial an und zeigt, ob die Ka- pazitäten im Gesundheitssektor drohen überlastet zu werden. Zudem stellt sich die Frage des konkreten Übertragungsrisikos. Es ist bei Übertragungskrankhei- ten dort gross, wo Menschen über eine längere Zeit in Kontakt miteinander treten – normalerweise an ihrem Wohn- oder Arbeitsort. Um beide Gefährdungen ad- äquat zu berücksichtigen, könnte für die Lockerungs- massnahmen folgendes risikobasierte Vorgehen unter Ausnutzung der föderalistischen Strukturen und der Organisation der Unternehmen in Branchenverbänden sinnvoll sein. FÖDERALISMUS ALS VORTEIL CHRISTOPH A. SCHALTEGGER, FINANZ UND WIRTSCHAFT 20. APRIL 2020 14 UNTERSCHIEDE ERÖFFNEN CHANCEN Erstens: Flächendeckende und repräsentative Tests ergeben eine Risikolandkarte anhand des Reprodukti- onsfaktors, auf der die Regionen und Branchen ersicht- lich sind und die periodisch aktualisiert wird. Zweitens: Einteilung der Unternehmen in organisatorisch funktio- nierende Strukturen. Es liegt nahe, die Einteilung an- hand der Kantons- und Branchenverbandszugehörig- keit vorzunehmen. Beides ist nicht in jedem Einzelfall korrekt, sollte aber im Mittel ein adäquates Gefähr- dungsprofil ergeben. Drittens: Liegt ein Unternehmen in einem besonders gefährdeten Kanton und ist es in einer Branche tätig, die nur schwer sichere Abstandsre- geln erlassen kann, legt dies einen längeren Stillstand nahe. Viertens: Liegt ein Unternehmen in einem Kanton mit niedriger Ansteckungsgefahr und kann die Branche mit geeigneten Massnahmen die Abstandsregeln sicher einhalten, liegt eine Öffnung nahe. Fünftens: In den Zwischenfällen ist es sinnvoll, eine abgestufte Risikobe- urteilung vorzunehmen und die Unternehmen im Ein- zelnen nach ihrer Bedeutung für die Versorgungssicher- heit zu gewichten. Auch für das Pendeln vom Wohn- zum Arbeitsort sind besondere Vorsichtsmassnahmen angezeigt. Sechstens: Periodische Tests erlauben, Verän- derungen im Risikoprofil für ein Unternehmen schnell zu erkennen und zielgerichtet anzupassen. Eine risikoangepasste Lockerungsstrategie sollte die föderalen Strukturen und die Landschaft der Branchen- verbände sinnvoll nutzen. Diese ermöglichen es, ein dif- ferenziertes Bild über die Gefährdung zu erhalten und darauf basierend adäquate Lockerungsschritte vorzu- nehmen. Ob die Schweiz schnell und scharf genug auf die Gefährdung durch das Virus reagiert hat, ist um- stritten. Das lässt sich zuverlässig wohl erst im Nachhi- nein ermitteln. Allerdings ist der kluge Ausstieg aus den Eindämmungsmassnahmen von mindestens gleich grosser Bedeutung. Darauf sollten sich jetzt die Politik, die Wirtschaft und die Wissenschaft konzentrieren. 15 Noch im Jahr 2009 propagierte der internationale Währungsfonds (IWF) Fiskalregeln als wirksamen ord- nungspolitischen Rahmen, um exzessive Staatsdefizite zu verhindern und einen Konsolidierungsprozess für die öffentlichen Finanzen einzuleiten. Seither hat sich der Akzent der Empfehlungen nicht nur des IWF ver- ändert. So fordert auch eine Minderheitsmeinung im jüngsten Jahresgutachten des Deutschen Sachverständi- genrats mehr fiskalpolitischem Spielraum. Die anhal- tende Wachstumsschwäche in Zeiten der «säkularen Stagnation» solle mit allen zur Verfügung stehenden Instrumenten der Fiskal- und Geldpolitik adressiert werden. Die Schuldenbremse begrenze den Ausgaben- spielraum übermässig und führe zu einer zu tiefen Ver- schuldung – insbesondere in Zeiten von tiefen oder gar negativen Zinsen. In der Schweiz fordern Kritiker die Regierung seit Jahren auf, mehr Geld zu investieren und dafür die Schuldenbremse zu opfern. Aller Kritik zum Trotzt steht eine Mehrheit der Bevölkerung, Politiker und Experten in der Schweiz hinter der im Jahr 2003 eingeführten Schuldenbremse. Der politische Grundkonsens, dass sie weder gelockert noch umgangen werden darf, hat seit- her gehalten. Warum? FINANZPOLITISCHER ABNÜTZUNGSKAMPF Das Motiv für eine Schuldenbremse ist in der Schweiz wie in Deutschland heute so aktuell wie es 2009 war, als der IWF das Instrument als fiskalpolitische Leit- schnur zur Verankerung der Erwartungen pries. Der fragmentierte Budgetprozess tendiert ohne Regelbin- dung zu einer Überlastung der öffentlichen Finanzen und droht damit das Budget als fiskalische Allmende zu übernutzen. In der Schweiz ist die Asymmetrie in der Ausgaben- und Einnahmenverantwortung besonders ausgeprägt, weil die Steuern und Ihre Höchstsätze in der Verfassung festgelegt sind und so nur durch eine Volks- abstimmung mit doppeltem Mehr von Volk und Kanto- nen erhört werden können. Andererseits benötigen die Ausgaben einzig einen einfachen Bundesbeschluss des Parlaments und sind im rituell eingeübten Stimmen- tausch unter den Interessengruppen rasch mehrheitsfä- hig. Vor dem Hintergrund dieser institutionellen Asym- metrie überrascht die jährlich wiederkehrende Ernüch- terung in der Zeit vor der Schuldenbremse kaum: Regie- rung und Parlament war es nicht gelungen, die während Jahren aus dem Ruder laufende Verschuldung in Gren- zen zu halten. Der dysfunktionale Budgetprozess machte sich besonders während der wirtschaftlichen Abschwächung in den 1990er Jahren bemerkbar. Allein innerhalb eines Jahrzehnts erhöhte sich die Schuldenlast dramatisch von knapp 39 (11% des BIP) auf fast 110 Mil- liarden Franken (26% des BIP). Dabei wurde klar: Es braucht einen Mechanismus, der die Bundesfinanzen schützt und den Ausgabenappetit der Interessengrup- pen auf ein tragbares Mass beschränkt. Das ist die theo- retisch wie empirisch gut gestützte Erkenntnis der poli- tischen Ökonomie. DISZIPLINIERENDE KRAFT DER KNAPPHEIT Die Schweizer Schuldenbremse setzt deshalb genau dort an – bei den Ausgaben. Sie bindet die Ausgaben an die konjunkturbereinigten Einnahmen und bewirkt, dass Ausgabenbeschlüsse ohne Berücksichtigung der Einnahmen nicht mehr möglich sind. Die Schulden- bremse korrigiert dabei relativ streng: Im Gegensatz zu Deutschland muss die Schweiz auf Bundesebene auf jeg- liche strukturelle Neuverschuldung verzichten. Zentra- les Element der Schuldenbremse ist das Ausgleichs- konto. Ähnlich dem Kontrollkonto der deutschen Schuldenbremse wird das Konto asymmetrisch bewirt- schaftet: Prognosefehler werden verbucht und müssen bei negativem Saldo dem kommenden Budget belastet werden – ein positiver Saldo dient dagegen faktisch dem Schuldenabbau, weil er nachträglich nicht für einen zu- sätzlichen Budgetspielraum genutzt werden darf. Damit kennen beide Schuldenbremsen ein «Gedächtnis», das als Sanktionsregel einer allzu euphorischen Budgetpro- gnose den Anreiz nimmt. Das Schweizer Regelwerk hat seit Inkrafttreten denn auch Eindrückliches geleistet. Die Bruttoschulden des Bundes sind seit 2003 um rund 23 Milliarden auf 99 Mil- liarden Franken gesunken – oder von 26 auf 14 Prozent des Bruttoinlandprodukts (BIP). Dabei ermitteln wir empirisch einen kausalen Effekt der Schuldenbremse auf die Schuldenquote seit 2003 von minus 20 Prozent- punkten im Vergleich zu einer hypothetischen Schul- denentwicklung ohne Schuldenbremse. Das entspricht einer durchschnittlichen Verbesserung des strukturellen SCHULDENBREMSE: ERFAHRUN GEN AUS DER SCHWEIZ CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND MICHELE SALVI, FAZ 28. FEBRUAR 2020 Die Deutschen debattieren über ihre Schuldenbremse. Ist sie Garantin für Stabilität und Vertrauen oder eine Investiti- ons- und Wachstumsbremse? Die Schweiz stellt sich dieser Diskussion seit über fünfzehn Jahren. Ein Erfahrungsbericht. 16 Budgetsaldos von 2.5 Prozent pro des BIP Jahr. Gleich- zeigt konnten die Bundesausgaben allerdings stetig er- höht werden, so dass die Ausgabenquote stabil bei 10 Prozent des BIP blieb. Dabei dürfen zwei Konzepte nicht vermischt wer- den: die «schwarze Null» und die Schuldenbremse. Ana- log der Deutschen Schuldenbremse verlangt die Schwei- zer Variante, dass der Haushalt nicht jedes Jahr, sondern über einen Konjunkturzyklus hinweg ausgeglichen ist. Und das System hat sich im Krisenfall bereits bewährt: Als sich 2009 abzeichnete, dass die Finanzkrise auf die Realwirtschaft übergreifen würde, hat das Schweizer Parlament drei Stufen diskretionärer Stabilisierungs- massnahmen verabschiedet. Alle drei Stufen konnten unter Ausnutzung des finanzpolitischen Spielraums in- nerhalb der Schuldenbremse durchgeführt werden. Bei allen Beschränkungen gilt auch in der Schweizer Debatte, dass Staatsschulden durchaus ihre Berechti- gung haben und aktuell eine billige Art der Finanzie- rung von öffentlichen Leistungen darstellen. Mittels Fremdfinanzierung können etwa Investitionen in die Infrastruktur realisiert werden, die in späteren Jahren Dividenden abwerfen, welche die Kreditkosten übertref- fen. Dabei bestand aber immer weitgehende Einigkeit, dass die Investitionen ebenfalls unter die Regel der Schuldenbremse fallen sollen. Denn die langfristige Tragfähigkeit der öffentlichen Finanzen kann sowohl durch Investitions- als auch durch Konsumausgaben tangiert werden. Seit Einführung der Schuldenbremse wurden die In- vestitionsausgaben nicht von den konsumtiven Ausga- ben verdrängt – im Gegenteil. Der Investitionsanteil ist gemessen an der Wirtschaftsleistung langfristig stabil. In einer konterfaktischen Analyse ermitteln wir, dass der Investitionsanteil am Budget ohne Schuldenbremse in etwa gleich hoch geblieben wäre. Dies gilt auch für den Anteil der Ausgaben im Bereich Bildung und For- schung, der sich von 9 auf 11 Prozent erhöhte. Unter der Schuldenbremse schwer zu finanzierende Investitionsspitzen sind selten. Wo sie auftreten, wurden Sonderlösungen gefunden. Die nicht unproblematische «Flucht aus dem Budget» und damit aus der Schulden- bremse wird allerdings durch eine zwingende Volksab- stimmung restringiert. Ein Beispiel ist der Fonds, der zur Finanzierung der grossen Bahnvorhaben NEAT und Bahn 2000 geschaffen wurde. Zwischen 1999 und 2016 wurde in der Schweiz damit der Eisenbahntunnel am Gotthard – der längste der Welt – gebaut und finanziert. GUTE POLITIK IST WEITER NÖTIG Angesichts der Schweizer Erfahrungen sind günstige Finanzierungskonditionen kein hinreichender Grund, um die Staatsschulden für Zusatzausgaben wieder zu er- höhen. Wer den Schuldenabbau drosseln möchte, sollte im Sinne der Schuldenbremse nicht den Ausgabenspiel- raum erhöhen, sondern bei den Einnahmen ansetzten. In den vergangenen Jahren lagen die Zinsen in der Schweiz ähnlich wie in Deutschland unter ihrem histo- rischen Durchschnitt, teils sogar im negativen Bereich. Gleichzeitig lag das Wirtschaftswachstum auf einem hö- heren Niveau. Es liesse sich also ein Budgetdefizit reali- sieren, ohne dass die Schuldenquote ansteigt. Der Schul- denabbau ist im aktuellen Zinsumfeld tatsächlich eine teure Art der Staatsfinanzierung. Die Budgetüber- schüsse können dementsprechend implizieren, dass ein Steuerniveau festgelegt worden ist, das höher liegt als für die Finanzierung der Staatsausgaben notwendig wäre. Steuersenkungen sind eine politische Option, die sich innerhalb der Schuldenbremse durchaus finanzie- ren liesse. Zudem sollte nicht vergessen werden, dass die Nied- rigzinsen gerade in der Altersvorsorge auch eine Kehr- seite haben: Sie schlagen bei Lebensversicherungen, Sparkonten oder Anleihen voll durch. Entsprechend steigt die implizite Verschuldung. Gleichzeitig nehmen zukünftigen Rentenversprechen mit steigender Lebens- erwartung zu, ohne dass deren Finanzierung gesichert ist. Die heutigen Rentenversprechen übersteigen den Barwert zukünftiger Einnahmen bei Weitem. Auf die- sem Auge ist die Schweizer Schuldenbremse blind, denn die Renten werden weitgehend ausserhalb des Bundes- budgets geführt und finanziert – daran sollte sich Deutschland kein Beispiel nehmen. Hier sind Lösungen gefragt, denn Fiskalregeln sind keine Garantie für die finanzielle Nachhaltigkeit von Staaten. Regeln wie die Schuldenbremse leben eben nicht vom Buchstaben des Gesetzes alleine. Die rechtliche, «de jure», Verankerung muss «de facto» auch gelebt werden. Die stabilitätsorientierte Tradition verschafft der Regel politische Nachachtung. 17 Jahre Erfahrungen in der Schweiz zeigen, dass die Regelbindung mit der Schuldenbremse auch langfristig funktioniert. Gute Po- litik wird deswegen nicht unnötig. LITERATUR Salvi, M., Schaltegger, C. A., Schmid, L. (2020). Fi- scal Rules Cause Lower Debt: Evidence from Switzer- land’s Federal Debt Containment Rule. Kyklos, 73(4), 605-642. 17 Die letztjährige Rechnung des Bundes schloss wie- der einmal besser ab als geplant: Mit 3,6 Milliarden Franken übertrifft das für die Schuldenbremse relevante Finanzierungsergebnis für das Jahr 2019 die Prognose um fast 2,4 Milliarden. Und dies trotz neuer Schätzme- thoden und seit 2017 angepasster Buchungspraxis bei Rückstellungen. Ohne diese würde der Überschuss so- gar 5,1 Milliarden Franken betragen. Die Haushaltssteu- erung des Bundes wurde deshalb in der Vergangenheit von verschiedenen Seiten immer wieder kritisiert. Die einen monierten, die Finanzierungsrechnung bilde trotz der mehrmaligen Anpassungen nicht die tat- sächliche Ertragslage ab und vermittle angesichts der rückforderbaren Verrechnungssteuer ein zu optimisti- sches Bild des Bundeshaushalts. Andere wiederum be- klagen, dass trotz wiederholt hohen Überschüssen und dem kontinuierlichen Schuldenabbau weiterhin Spar- übungen unternommen werden. Angesichts der aktuellen Corona-Krise dürften diese Kritiker wohl vorübergehend etwas verstummen. Trotz- dem wirft die Kritik wirft Fragen auf: Wie steht es denn nun wirklich um die finanziellen Verhältnisse des Bun- des? Ist die Haushalsteuerung über die Schuldenbremse noch zeitgemäss? VERALTETE GELDFLUSSRECHNUNG Die Grundlage der finanzpolitischen Haushaltssteu- erung beim Bund ist die Finanzierungsrechnung. Sie ist das Bindeglied zur im Jahr 2003 eingeführten Schulden- bremse. Diese soll den Ausgleich von Ausgaben und Einnahmen über einen Konjunkturzyklus hinweg si- cherstellen und den Bundeshaushalt vor einem struktu- rellen Ungleichgewicht bewahren. Über Jahre hinweg basierte der Bundeshaushalt auf einer eigentlichen Geldflussrechnung, da er nur geldflusswirksame Vor- gänge einer Rechnungsperiode auswies. Seit der Einführung des Neuen Rechnungsmodells Bund (NRM) mit dem Voranschlag 2007 folgt der Bun- deshaushalt dem Prinzip der doppelten Buchführung nach internationalen Standards (IPSAS). Analog zu pri- vatwirtschaftlichen wie auch nicht gewinnorientierten Organisationen verfügt er damit als eines der diesbe- züglich weitest entwickelten Länder über allgemein an- erkannte Führungsinstrumente wie eine Erfolgsrech- nung und eine Bilanz. Die Erfolgsrechnung bildet nicht die Geldflüsse, sondern den tatsächlichen Wertverzehr im Verlauf einer Rechnungsperiode ab. Die Bilanz er- gänzt die Sicht mit Bestandswerten, indem sie die an- gesammelten Vermögenswerte den Verbindlichkeiten gegenüberstellt. Für die Schuldenbremse und damit auch die finanz- politische Steuerung durch das Parlament blieb trotz an- gepasster Rechnungslegung die Finanzierungsrechnung relevant. Der Bund hat aber in den letzten Jahren ver- stärkt Elemente der Periodengerechtigkeit in der Finan- zierungssicht verwendet (siehe Abbildung 1). Wenn zum Beispiel Anfang Januar Anträge auf Rückerstattung von Verrechnungssteuern des Vorjahrs eingehen, wird die absehbare Rückerstattung noch dem alten Jahr belastet. Seit dem Abschluss 2017 hat der Bund nebst der Abgren- zung konkret absehbarer Fälle auch eine allgemeine Rückstellung in der Finanzierungsrechnung verbucht und damit ein weiteres Element aus der Erfolgsrech- nung übernommen. Abbildung 1. Auf dem Weg von der Finanzlage zur Ertragslage stehengeblieben Anmerkung: Die dunkelblauen Elemente entsprechen der Finanzierungsrechnung des Bundes. Bei der Einführung der Schuldenbremse im Jahr 2003 basierte diese eindeutig auf der Geldflussrechnung. Inzwischen hat sie sich der Erfolgsrechnung angenähert. Quelle: Eigene Darstellung. Während mit Unsicherheit behaftete Rückstellungen in der Erfolgsrechnung zwingend sind, bleiben sie in der geldflussorientierten Finanzierungsrechnung sach- fremd.1 Darum hat die Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK), das oberste Finanzaufsichtsorgan des Bundes, diese Praxis gerügt. Der Bundesrat plant im Rahmen einer Motion des Zuger CVP-Ständerats Peter Hegglin nun das Finanzhaushaltsgesetz anzupassen und zeitli- che Abgrenzungen und Rückstellungen in der Finanzie- rungsrechnung zu erlauben.2 1 Schaltegger und Salvi (2020). 2 Motion 16.4018. DIE SCHULDENBREMSE KOMPLETTIEREN CHRISTOPH SCHALTEGGER, PHILIPP WECKHERLIN UND MICHELE SALVI, DIE VOLKSWIRTSCHAFT 18. MAI 2020 Die Schuldenbremse weist gewisse blinde Flecken auf. Gerade im Hinblick auf die Krisenresilienz könnte eine bilanzbasierte Berechnungsgrundlage Abhilfe schaffen. 18 LANGFRISTIGE SICHT Das wirft die Frage auf, wie sich die finanziellen Ver- hältnisse des Bundes am besten darstellen und beurtei- len lassen. Klar scheint: Ein Staat sollte über die jährli- chen Budgets und Schuldenstände hinaus nachweisen können, dass er seinen langfristigen Verpflichtungen nachkommen kann und finanziell dauerhaft nachhaltig aufgestellt ist. Dies wird spätestens in der aktuellen Co- rona-Krise einmal mehr deutlich. Nur eine umfassende Übersicht ermöglicht es dem Parlament, der Verwal- tung und der Regierung transparent und klar ihrer treu- händerischen Aufgabe nachzukommen. Dabei kommt der Bilanz in den aktuellen Diskussio- nen eine besonders wichtige Funktion zu. Denn die Ab- wägung, ob der Schuldenabbau eingestellt oder mehr Investitionen kreditfinanziert werden sollen, kann nicht alleine auf Basis der Finanzierungs- oder Erfolgsrech- nung getroffen werden. Deren Aussagekraft beschränkt sich auf ein Jahr. Der Einbezug der längerfristig orien- tierten Bilanz ist zentral: Sie unterscheidet zwischen Vermögen (Aktiven) und Schulden (Passiven). Der Überschuss des Vermögens über die Schulden bezeich- net man als Eigenkapital. Je solider die Eigenkapitalfi- nanzierung, umso besser ist die Bilanz. Hinzu kommt die Kapitalintensität: Eine Bilanz fällt umso besser aus, je weniger Anlagevermögen pro Staatsangestellten ein- gesetzt wird. Das Eigenkapital des Staates ist nicht nur für Inves- titionsentscheide wichtig. Länder mit höherem Eigen- kapital sind nachhaltiger finanziert: Sie haben geringere Finanzierungskosten und sind besser in der Lage, mit einer diskretionären Fiskalpolitik auf wirtschaftliche Schocks wie derzeit die Corona-Krise zu reagieren.3 Ge- rade hinsichtlich dieser Resilienz ist ein Eigenkapital- puffer wichtig. Der Bund wies noch im Jahr 2015 ein negatives Eigenkapital von fast 21 Milliarden Franken aus (siehe Abbildung 2). Ob damals eine Lockerung der Schuldenbremse – ungeachtet der hohen Überschüsse – sinnvoll gewesen wäre, ist aus Bilanzsicht mehr als fraglich. Die öffentliche Debatte darüber ist aber bisher ausgeblieben. BRAUCHT DER STAAT EIGENKAPITAL? Gerade in Krisenzeiten ist ausreichend Eigenkapital aber zentral. Eine Faustregel aus der Privatwirtschaft be- sagt, dass ein Unternehmen solide finanziert ist, wenn die Eigenkapitalquote – also das Eigenkapital im Ver- hältnis zur Bilanzsumme – grösser als 35 Prozent ist. Dabei sollten Unternehmen mit zyklischen Geschäfts- modellen eher über hohe Quoten verfügen, Unterneh- men mit stabilen Geschäftsmodellen können sich tiefere Quoten leisten. Das Ausmass des Eigenkapitals zeigt damit auf, wieviel Handlungsspielraum eine Organisa- tion in der Zukunft hat, was gerade in der Nachhaltig- 3 IWF (2018). Abbildung 2 Überschuss, Schulden und Eigenkapital des Bundes (20017 bis 2018) Quelle: EFV Datencenter (2020) 19 keitsdiskussion eine herausragende Bedeutung erhält. Auch für Staaten gewinnt das Konzept laufend an Be- deutung: Sowohl die Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) als auch der Internationale Währungsfonds (IWF) empfehlen, dass Staaten ein positives Eigenkapital ausweisen soll- ten. Einige Kantone wie etwa Basel-Landschaft und Lu- zern machen bereits solche Vorschriften. In Bezug auf einen Grenzwert gibt es aber für Staaten bisher bezüg- lich der Höhe des Eigenkapitals beziehungsweise der Eigenkapitalquote noch keine klaren Standards. Für die Resilienz eines Staates, für die Berechenbar- keit für die Bürger und im Kontext des Handlungsspiel- raums zukünftiger Generationen, ist ein positives Ei- genkapital aber eine notwendige Voraussetzung. Die Werte und Erfahrungen mit unterschiedlichen Zyklen aus der Privatwirtschaft könnten dabei einen Referenz- wert darstellen. Es liesse sich zwar argumentieren, dass die Solvenz eines Staats weniger schnell gefährdet ist als bei einem Unternehmen und daher die Eigenkapitalaus- stattung auch tiefer sein könnte. Demgegenüber zeigte gerade die letzte Finanzkrise, dass Staaten durch Über- nahme von notleidenden Krediten in die eigene Bilanz schnell an Glaubwürdigkeit und Nachhaltigkeit verlie- ren und damit ihre Refinanzierungsmöglichkeiten lei- den, zumal ein starker Zusammenhang zwischen der Ertragsvolatilität des Staates und seiner lokalen Wirt- schaftsstruktur besteht. Angesichts des milliarden- schweren Massnahmenpaktes im Rahmen der Corona- Krise wirken sogar die 29,5 Milliarden Franken Eigen- kapital des Bundes per Ende 2019 eher spärlich. ENTSCHEIDUNGSGRUNDLAGE VERBESSERN Was bedeutet dies für die Schuldenbremse? Als ur- sprünglich geldflussorientierte Grösse hat die Schulden- bremse nicht immer einen offensichtlichen Bezug zur Erfolgsrechnung, da sie Ergebnisse nicht unterschiedli- chen Perioden zuweist. Durch die Mechanik des Aus- gleichskontos werden kurzfristige kleinere Schwankun- gen zwar absorbiert, doch ungewöhnliche Ausschläge im Finanzierungsergebnis sind jeweils erklärungsbe- dürftig. Die vom Bundesrat vorgeschlagene Annäherung der Finanzierungsrechnung an die Erfolgsrechnung bietet dabei eine Möglichkeit, das Problem zu adressieren. Die moderne Rechnungslegung und Finanzführungspraxis bieten aber auch andere Optionen.4 Gerade bei gemein- nützigen Organisationen ist es mittlerweile üblich, zu- sätzlich zur Mittelflussbetrachtung Vorgaben zur Er- folgsrechnung und zur Bilanz und dabei insbesondere zum Eigenkapital zu formulieren. In den Schweizer Kantonen derzeit am verbreitetsten sind zum Beispiel Vorgaben hinsichtlich der Erfolgsrechnung.5 Beim Bund könnte ebenso, ergänzend zur heutigen Finanzierungsrechnung, eine Regelung bezüglich des Eigenkapitals eingeführt werden. Vor allem bezogen auf 4 Bergmann et. al. (2019). 5 Waldmeier et al. (2015). Forderungen den Schuldenabbau zu stoppen, ergäbe der Bilanzbezug eine gute Entscheidungsgrundlage. Man könnte festhalten, ab welchem Stand des Eigenkapitals relativ zur Bilanzsumme eine Lockerung der Ausgaben- regel möglich wäre. Dies liesse sich voraussichtlich auch ohne Anpassung der Finanzierungsrechnung bewerk- stelligen. Im Weiteren ist auch eine an die heutige Rege- lung angelehnte weitergehende Vorgabe betreffend die Erfolgs- und Investitionsrechnung denkbar. NEUSEELAND MACHT ES VOR Zweifelsohne ist aktuell Neuseeland bezüglich fi- nanzpolitischer Steuerung führend. Seit rund 30 Jahren wendet Neuseeland die internationalen Rechnungsle- gungsstandards konsequent an, sowohl in der Bericht- erstattung als auch in der Haushaltssteuerung.6 Einen Fokus legt Neuseeland auf die langfristige Stärkung der Bilanz. Dazu soll langfristig das Nettover- mögen vergrössert werden. Um dies zu operationalisie- ren, werden mehrjährige Szenarien berechnet. Die Bi- lanzprognosen erstrecken sich über einen Zeitraum von sechs bis zehn Jahren und decken alle wichtigen Aggre- gate ab: Aktiva, Passiva und Nettowert. Die Erfolgsrech- nung reicht ebenfalls über ein Jahr hinaus. Die Behör- den verwenden diese Prognosen, um die Auswirkungen von Rentenreformen, Steueränderungen oder öffentli- chen Investitionen aufzuzeigen. Auch in der Schweiz finden erhebliche Aktivitäten ausserhalb der ordentlichen Staatshaushalte statt. Diese können im eigentlichen Konsolidierungs- und Verant- wortungsbereich des Bundes sein oder von diesem nur treuhänderisch verwaltet werden. Fakt ist jedenfalls, dass die Schuldenbremse zum Beispiel nicht für die So- zialversicherungen des Bundes oder für öffentliche Un- ternehmen gilt. Eine gewisse Übersicht bietet zwar die konsolidierte Rechnung des Bundes (KRB), welche aber ausserhalb der ordentlichen Staatsrechnung geführt wird. Langfristige Planbilanzen und -erfolgsrechnungen wären somit auch beim Bund denkbar: Mithilfe eines Vergleichs der derzeitigen öffentlichen Vermögen und Verbindlichkeiten mit langfristigen Haushaltsprogno- sen könnte die Eidgenössische Finanzverwaltung auf- zeigen, wie gut und nachhaltig die öffentlichen Finan- zen aufgestellt sind, um dem demografischen Druck im Hinblick auf die schnell alternden Gesellschaften zu be- gegnen. Ein umfassender Ansatz, welcher die heute be- stehenden Langzeitperspektiven auch bilanziell und in der Erfolgsrechnung abbildet und miteinbezieht, er- scheint jedenfalls sinnvoll. SCHULDENBREMSE BLEIBT ZENTRAL Abschliessend lässt sich sagen: Der Bund verfügt heute bereits über wichtige Instrumente für eine erfolg- reiche Haushaltssteuerung. International schneidet er zudem bezüglich seines breiten Rechnungsmodells sehr gut ab. Für eine zukunftsgerichtete Politik wäre es je- 6 Center for Public Impact (2019); Compton und Hart (2019). 20 doch wünschenswert, diese Grössen nicht nur aus Re- porting- und buchhalterischer Sicht zu nutzen, sondern auch stärker in finanzpolitische Entscheide einzubezie- hen und gemäss diesen Bedürfnissen zu erweitern und weiterzuentwickeln. Aufgrund komplexer Kausalitäten sind buchhalteri- sche Grössen und Kennzahlen aber immer mit Un- schärfe verbunden, was wiederum zu Fehlentscheidun- gen führen kann. Finanzzahlen sind nicht die Wirklich- keit, sie sind aber, je breiter sie abgestützt sind, die bestmögliche Annäherung an die Wirklichkeit.7 Dies gilt umso mehr, wenn international gültige Buchfüh- rungsstandards eingehalten werden und eine leistungs- fähige Aufsicht das Zahlenwerk begutachtet. Ein stärkerer Fokus auf eine bilanzorientierte Haus- haltsteuerung würde deshalb für finanzpolitische Ent- scheide mehr Transparenz und eine bessere Informati- onsgrundlage schaffen, ohne dass bewährte Grössen wie die Ausgaben und Einnahmen, Budgetüberschüsse oder Bruttoschulden vernachlässigt werden müssten. Denn es braucht einen jährlichen Mechanismus, der die Bundes- finanzen schützt. Ein Ausgabeplafond – basierend auf einer klar definierten und umfassenden Rechnungs- grösse – ist dabei kein Hindernis, sondern ein notwendi- ges Instrument. Das zeigt nicht nur die Schweizer Erfah- rung, sondern ist auch die theoretisch wie empirisch gut gestützte Erkenntnis der Finanzwissenschaften, die sich in der aktuellen Corona-Krise einmal mehr bestätigt. LITERATUR Bergmann, A., Augustin, L. und Fuchs, S. (2019). Bi- lanzorientierte Haushaltssteuerung – Verstärkter Fokus auf die Bilanz ist notwendig, Expert Focus (5). Center for Public Impact (2019). New Zealand’s pu- blic financial management reforms. IWF (2018). Managing Public Wealth. Fiscal Moni- tor Report, October 2018. Washington, D.C.: Internatio- nal Monetary Fund. Schaltegger, C. A. und Salvi, M. (2020). Risiken und Auswirkungen der vorgeschlagenen «Vereinfachung und Optimierung der Haushaltssteuerung» unter Be- rücksichtigung der Schuldenbremse. Gutachten im Auf- trag der EFK. Waldmeier, D., Mäder, B., Schaltegger, C. A., Vallen- der, K. A. und Angelini, T. (2015). Handbuch der Schul- denbremsen der Schweiz: Regeln der Insolvenzvorsorge im Zusammenspiel mit dem geltenden Haushaltsrecht, Bern: Haupt. Weckherlin, P. (2003). Kann man heute den Zahlen noch trauen? In Siegwart , H. (Hrsg.), Finanz und Rech- nungswesen – Jahrbuch 2003. Zürich: Weka. 7 Weckherlin (2003). 21 Der Bundesrat hat ein umfassendes Massnahmen- paket in der Höhe von über 70 Milliarden Franken zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Corona- Krise beschlossen. Wurde im Voranschlag 2020 noch mit einem ordentlichen Finanzierungsüberschuss von 589 Millionen Franken gerechnet, dürfte am Ende des Jahres ein Defizit von mindestens 45 Milliarden Franken anfallen. Dies ist möglich, ohne dass man mit der Schul- denbremse in Konflikt gerät. Der Konjunkturfaktor er- höht erstens den Ausgabeplafond im ordentlichen Bud- get, und zweitens können die Ausgaben für die Corona- Massnahmen über den ausserordentlichen Haushalt verbucht werden. Würden diese Ausgaben dem Amorti- sationskonto belastet, wären sie innerhalb von sechs Jahren über den ordentlichen Haushalt zu kompensie- ren. Würde ein Teil der Mehrausgaben im ordentlichen Haushalt das gegenwärtige Defizit betreffen, löste dies dank dem Ausgleichskonto keine Sparmassnahmen aus. Aufgrund der wiederholten Budgetunterschreitun- gen der vergangenen Jahre beläuft sich der Stand des Ausgleichskontos (das die erzielten Haushaltsabschlüsse aufsummiert) auf 28,7 Milliarden Franken – eine be- trächtliche Manövriermasse. Dennoch ist fraglich, ob die Frist von sechs Jahren ausreicht, um die Corona- Schulden abzutragen. Wäre es da nicht einfacher, die pandemiebedingten Schulden einfach zu «vergessen»? In der Politik wird mit diesem Gedanken gespielt. Doch so ein Vorgehen wäre weder rechtlich zulässig noch ökonomisch sinnvoll. VERFASSUNGSRECHTLICHE FIXPUNKTE Die heute geltende Antwort auf die Frage nach dem verfassungsrechtlich gebotenen Umgang mit den Bun- desschulden infolge der Corona-Sondersituation findet sich in der schweizerischen Bundesverfassung (BV) im Artikel 126. Aus der alten BV von 1874 sowie der Ent- stehungsgeschichte folgt, dass dieser Verfassungsartikel zwar keinen Schuldenabbau verlangt, aber gegen eine massive Erhöhung steht und von einer automatischen Reduktion der Schulden ausgeht. Zentral sind dabei die im Finanzhaushaltsgesetz festgelegten Instrumente des Ausgleichs- und des Amortisationskontos. Insgesamt ergeben sich aus der Verfassungs- und Gesetzeslage unserer Ansicht nach eindeutig die folgen- den fünf Punkte: Erstens verstösst eine massive Erhö- hung der Bundesschulden, wie sie mit den Massnahmen aufgrund des Coronavirus verbunden ist, gegen den Ar- tikel 126 in der BV, wenn nicht Massnahmen zum Abbau der Schulden getroffen werden. Zweitens müssen die durch die Corona-Massnahmen ausgelösten Bundes- ausgaben dem Amortisationskonto belastet und dort abgebaut werden. Drittens sieht das Finanzhaushaltsge- setz für den Ausgleich zwingend sechs Jahre vor. Vier- tens kann angesichts des Positivsaldos auf dem Aus- gleichskonto erwogen werden, einen Teil dieses Saldos auf das Amortisationskonto zu übertragen. Und sollte für den Ausgleich des ganzen bzw. des Restbetrags eine Frist von mehr als sechs Jahren erforderlich sein, so müsste fünftens eine neue, Corona-bezogene Ausnahme im Finanzhaushaltsgesetz erwogen werden. Die dort be- reits vorhandene ist nur auf konjunkturelle Sondersitu- ationen zugeschnitten. Der massgebende Art. 126 der BV enthält zwar keine Höchstfrist für den Ausgleich. Aber im Sinn und Geist dieser Bestimmung liegt eine überblickbare Zeitdauer. IM REGELWERK DER SCHULDENBREMSE BLEIBEN Mit der Einführung der Schuldenbremse ist die Fi- nanzpolitik krisenresistent geworden. Davon profitiert die Schweiz: Die notwendigen Fiskalimpulse zur Stüt- zung der Konjunktur können zügig und umfangreich gegeben werden. Damit die Finanzpolitik auch in Zu- kunft solide bleibt und bei Krisen rasch reagieren kann, sollte der Bund im Regelwerk der Schuldenbremse ver- bleiben. Ein «Vergessen» der Corona-Schulden ist daher nicht nur verfassungswidrig, sondern auch ökonomisch gesehen nicht zielführend. Dass der Bund dennoch nicht die gesamten 45 Mil- liarden Franken amortisieren würde, weil das Aus- gleichskonto einen hohen Überschuss aufweist, wäre hingegen im Sinn und Geist der Schuldenbremse und der BV. Denn der Verfassungsgeber wollte ja keine Amortisation von Schulden auf ein Niveau unterhalb des stabilisierten Schuldenstands von 2003. Liesse man Corona-Ausgaben im Sinne eines negativen «Rech- nungsfehlers» im Umfang von etwa 25 Milliarden Fran- ken für das Jahr 2020 auf dem ordentlichen Budget an- fallen, reduzierte sich die Amortisationslast aus dem Ausgleichskonto um diesen Betrag. Der Schuldenstand von 2003 würde so mittelfristig nicht überschritten. Eine Amortisation der verbleibenden 20 Milliarden Franken im ordentlichen Zeitrahmen von sechs Jahren würde den ordentlichen Haushalt mit weniger als fünf Prozent der Ausgaben belasten. Ob das finanzpolitisch CORONA-SCHULDEN AMORTI- SIEREN – ABER NICHT ALLE CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND PAUL RICHLI, NZZ 11. JUNI 2020 Die Schuldenbremse hat die Schweizer Finanzpolitik krisen- resistent gemacht, davon profitieren wir jetzt. Damit die Finanzpolitik auch künftig solide bleibt, sollte der Bund an der Schuldenbremse festhalten. 22 machbar ist, hängt stark von der weiteren konjunkturel- len Entwicklung ab. Ausgeschlossen erscheint dies je- denfalls nicht. LITERATUR Schaltegger, C. A., Richli, P. & Salvi, M. (2020). Wie weiter mit den Corona-Schulden? In: Institut für Fi- nanzwissenschaft, Finanzrecht und Law and Economics (Hrsg.), IFF Forum für Steuerrecht 2020/4. St. Gallen: Institut für Finanzwissenschaft, Finanzrecht und Law and Economics. 23 «Der Arbeitsmarkt ist für ein höheres Rentenalter gar nicht bereit – Ältere finden kaum mehr einen Job.» Die älteren Arbeitnehmer sind äusserst gut in den Schweizer Arbeitsmarkt integriert. Die Arbeitsmarktbe- teiligung der älteren Bevölkerung steigt seit Jahren an und ist im internationalen Vergleich sehr hoch. Ein ge- nerelles Arbeitslosigkeitsproblem für ältere Arbeitneh- mer besteht nicht – im Vergleich zu anderen Altersgrup- pen ist die Arbeitslosigkeit nach wie vor unterdurch- schnittlich. Ältere Arbeitnehmer sind allerdings häufiger von Langzeitarbeitslosigkeit betroffen. Die Ar- beitslosenversicherung trägt dieser Problematik bereits heute Rechnung, indem ab dem 55. Altersjahr ein länge- rer Leistungsbezug möglich ist. Fallstudien zeigen zu- dem, dass mehrheitlich nicht das Alter, sondern andere Integrationshemmnisse für eine Langzeitarbeitslosig- keit entscheidend sind. In den nächsten Jahren wird die demografische Entwicklung zu einer spürbaren Ver- knappung des Arbeitsangebotes führen, was der Nach- frage nach älteren Arbeitskräften zusätzlichen Schub verleihen dürfte. Die Daten und die demografische Ent- wicklung sprechen folglich klar gegen das Argument. «Längeres Arbeiten schafft Arbeitslosigkeit bei den Jungen.» Fälschlicherweise wird oft angenommen, die Anzahl der Arbeitsplätze in einer Volkwirtschaft sei fix vorgege- ben. Arbeit ist jedoch keine Frage der simplen Vertei- lung durch die Politik. Volkswirtschaft und Arbeits- markt sind nicht statisch, sondern dynamisch. Interna- tionale Studien zeigen denn auch: Von einer höheren Erwerbstätigkeit der Älteren profitieren auch die Jünge- ren über eine stärkere Erwerbstätigkeit und geringere Arbeitslosigkeit. Indem der dynamische Schweizer Arbeitsmarkt lau- fend neue Jobs geschaffen hat, konnte in den vergange- nen Jahren eine grosse Anzahl an inländischen Frauen und ausländischen Arbeitskräften zusätzlich in den Ar- beitsmarkt integriert werden. So ist die Anzahl der in der Schweiz arbeitenden Erwerbstätigen in knapp drei Jahrzehnten um über eine Million gestiegen. Die sehr hohe Erwerbsbeteiligung – gerade auch der Älteren – geht dabei mit einer niedrigen (Jugend)-Arbeitslosigkeit einher. Die ökonomische Logik wie auch die empirische Evidenz geben keine Hinweise darauf, dass der Arbeitsmarkt für zusätzliche über 65-Jährige nicht bereit wäre oder die Arbeitsmarktchancen der jüngeren Generationen dadurch negativ beeinträchtigt würden. «Die Menschen sind gesundheitlich nicht in der Lage, über 65 zu arbeiten.» Dank steigendem Wohlstand und medizinischem Fortschritt ist die Lebenserwartung in der Schweiz im Laufe des 20. Jahrhunderts stark angestiegen. Die Men- schen werden aber erfreulicherweise nicht nur immer älter, sondern bleiben auch länger gesund. Wie die For- schung zeigt, hat sich der Alterungsprozess um ein Jahr- zehnt nach hinten verschoben («70 ist das neue 60»). Hatten 65-Jährige im Jahr 1992 durchschnittlich noch 11–12 Jahre in guter Gesundheit vor sich, sind in der Zwischenzeit weitere 3 Jahre dazugekommen. So- wohl in der Altersklasse 55–64 wie auch in der Alters- klasse 65–74 beschreiben gut drei Viertel der Personen beider Geschlechter ihren Gesundheitszustand als gut oder sehr gut. Das Alter 65 stellt keine Schwelle dar, an der gesundheitliche Probleme bemerkbar zunehmen würden. Gesundheit ist entsprechend nicht die Haupt- ursache für den Zeitpunkt der Pensionierung. Für die meisten Menschen in der Schweiz wäre bei- spielsweise ein Rentenalter 67 gesundheitlich bereits heute kein Problem. Allerdings spricht viel dafür, den Renteneintritt flexibel zu gestalten, so dass Menschen bei unterschiedlicher Gesundheit und Präferenzen auch unterschiedlich lange arbeiten können. «Die Produktivität sinkt mit zunehmendem Alter. Länger arbeiten macht deshalb keinen Sinn.» Während die physische und kognitive Leistungsfä- higkeit ihren Höhepunkt schon in relativ jungen Jahren erreicht, steigen Faktoren wie Erfahrungswissen, Füh- rungskompetenz und Beurteilungsvermögen über die Lebenszeit an. Erkenntnisse der neueren Literatur deu- ten darauf hin, dass die Arbeitsproduktivität im Alter (d.h. in den Jahren vor dem ordentlichen Rentenalter) konstant bleibt. Das Vorurteil, ältere Erwerbstätige seien im Vergleich zu jüngeren Arbeitskollegen weniger pro- duktiv, kann somit nicht bestätigt werden. POPULÄRE IRRTÜMER IN DER RENTENDEBATTE PATRICK LEISIBACH UND CHRISTOPH A. SCHALTEGGER Eine aktuelle Volksinitiative sieht vor, das Rentenalter auf 66 Jahre zu erhöhen und langfristig an die Lebenserwartung zu knüpfen. Ein höheres Rentenalter weckt Ängste und Befürch- tungen in der Bevölkerung und Politik. Nachfolgend werden neun populäre Argumente gegen eine Rentenaltererhöhung einer ökonomischen Prüfung unterzogen. 24 Das laufend zunehmende Bildungsniveau der älte- ren Altersgruppen, eine verbesserte Gesundheit sowie politische Massnahmen dürften die Arbeitsproduktivi- tät zukünftig positiv beeinflussen. Ferner bestehen Indi- zien, dass ein höheres Rentenalter die Investitionen ins Human- und Sozialkapital stimuliert und somit die Pro- duktivität der älteren Erwerbstätigten zusätzlich stei- gern könnte. «Es braucht keine Automatismen in der AHV. Das ‹Primat der Politik› muss gewahrt bleiben.» Rentenpolitik wirkt generationenübergreifend, wird aber im üblichen «Kuhhandel» innerhalb der heutigen Generationen betrieben. Am Entscheidungstisch sitzen nur die heutigen, ungleich vertretenen Generationen. Nachhaltige und generationenübergreifend ausgewo- gene Lösungen haben es daher im tagespolitischen Ge- schäft äusserst schwer. Politiker (und Stimmbürger) ha- ben entsprechend Anreize, die Finanzierung der Sozial- versicherungen aufzuschieben und damit zukünftige Steuer- bzw. Beitragszahler stärker zu belasten. Selbst wenn man sich auf die nötigen Reformen eini- gen könnte, fehlte es den gegebenen Versprechen an Glaubwürdigkeit. Spätestens in der nächsten Legislatur wirken Anreize, die zuvor beschlossene Rentenpolitik im Interesse des (älter werdenden) Elektorats wieder zur Disposition zu stellen («Zeitinkonsistenz»). Die beste- henden Anreize bedrohen damit eine nachhaltige und langfristig tragfähige Rentenpolitik. Gerade bei der AHV ist es deshalb sinnvoll, Regeln zu definieren, die Politiker (und auch die Gesellschaft) an zeitkonsistentes Verhalten binden. Letztlich dürfte nur ein regelgebundener Mechanismus die Reformblo- ckade überwinden und gleichzeitig langfristig eine eini- germassen generationengerechte AHV-Finanzierung sicherstellen können. «Lohngleichheit vor gleichem Rentenalter: Die Anglei- chung des Frauenrentenalters an jenes der Männer ist ungerecht, da die Frauen bei den Löhnen diskriminiert werden.» Einerseits sollte es nicht Aufgabe eines Sozialversi- cherungssystems sein, durch eine spezifische Ausgestal- tung der Parameter mutmassliche Ungerechtigkeiten in anderen Bereichen ausgleichen zu wollen. Die sozial- politisch konzipierte AHV lebt von der Solidarität und der Gleichbehandlung aller Bürger, was durch das un- terschiedliche Rentenalter verletzt wird. Andererseits ist es fragwürdig, ob die Prämisse der Lohndiskriminierung überhaupt zutrifft. Gut die Hälfte des Lohnunterschieds von rund 17,4 Prozent erklärt sich gemäss Analysen durch Faktoren wie Alter, Ausbildung oder Branche. Die verbleibende unerklärte Lohndiffe- renz lässt sich jedoch nicht mechanisch mit Lohndiskri- minierung gleichsetzen, wie das in der politischen Dis- kussion oft vorschnell gemacht wird. Problematisch ist in erster Linie, dass die Schweizer Lohnanalysen diverse Erklärungsfaktoren nicht berücksichtigen, die gemäss der internationalen Forschungsliteratur die Lohnunter- schiede beeinflussen (z.B. Arbeitserfahrung). So zeigen internationale Studien: Je mehr lohnrelevante Erklä- rungsfaktoren in der Analyse berücksichtigt werden, desto tiefer fällt die unerklärte Lohndifferenz aus. Aufgrund der Datenlage und der methodischen Schwierigkeiten lässt sich zurzeit keine Aussage über die tatsächliche Lohndiskriminierung in der Schweiz ma- chen. Es gibt klare Hinweise, dass die gemessenen Lohn- differenzen bei einer umfassenderen Datenbasis be- trächtlich sinken könnten. Ein zusätzliches Indiz dafür ist, dass selbst im öffentlichen Sektor Lohnunterschiede festgestellt werden – trotz verbindlicher Lohntabellen. Die umstrittene und ungeklärte Evidenz zur Lohn- diskriminierung mag als Argument für ein tieferes Frauenrentenalter folglich nicht herhalten. Sinnvoller wäre, diejenigen Faktoren anzugehen, die nachweislich dazu führen, dass Frauen ihr Arbeitsmarktpotenzial we- niger gut ausschöpfen und als Folge auch weniger ver- dienen. «Rentenalter erhöhen heisst Leistungen kürzen – ob- wohl die Renten seit Jahrzehnten nicht erhöht wurden.» Die zehnte und bisher letzte grössere AHV-Revision datiert von 1997. Die Renten blieben seither jedoch nicht unverändert. Alle zwei Jahre werden sie gemäss dem so- genannten Mischindex der Lohn- und Preisentwicklung angepasst. In der Vergangenheit stiegen die Nominal- löhne meist stärker als die Preise, was die Kaufkraft be- stehender Renten erhöhte. Zudem führt die steigende Lebenserwartung dazu, dass die durchschnittliche Ren- tenbezugsdauer immer weiter ausgedehnt wird. Seit 1980 (Einführung des Mischindexes) nahm die Lebens- erwartung im Alter von 65 Jahren um rund fünf Jahre zu. Als Folge stieg die gesamte AHV-Summe, die einem durchschnittlichen AHV-Rentner in seinem Rentnerle- ben ausbezahlt wird, zwischen 1980 und 2018 real um 62 Prozent (Männer) bzw. 33 Prozent (Frauen). Auch eine längere Bezugsdauer bei gleichbleibender Beitragsdauer ist letztendlich ein AHV-Ausbau, der finanziert werden muss. «Die Finanzierungslücke lässt sich einfach mit höheren Steuern für Unternehmen und Reiche schliessen.» Bereits heute stammen nur rund drei Viertel der AHV-Einnahmen aus Lohnbeiträgen. Eine noch stär- kere Steuerfinanzierung durch eine Erhöhung der direk- ten Bundessteuer (dBSt) würde dem Versicherungsge- danken der AHV widersprechen. Sind die Beiträge kaum mehr an die Rentenleistung geknüpft, dürfte die Identifikation mit dem Sozialwerk langfristig leiden. Die mehrheitliche Finanzierung über Lohnbeiträge ver- hindert zudem eine allzu starke Gegenwartspräferenz in Politik und Gesellschaft. Ob es mehr oder weniger Umverteilung braucht, be- dingt letztlich ein gesellschaftliches Urteil, sollte jedoch auf einer soliden Analyse der existierenden Einkom- mensverteilung und Steuerbelastung basieren. Die lang- 25 fristige Entwicklung der Einkommensverteilung in der Schweiz ist von Stabilität geprägt, die Einkommens- schere öffnet sich nicht. Insgesamt leisten gutverdie- nende Bürger einen beträchtlichen und stark über- durchschnittlichen Beitrag zur Finanzierung des Staates und der Sozialversicherungen. So verfügen die einkom- mensstärksten 10 Prozent über gut einen Drittel aller Einkommen, kommen aber für rund 80 Prozent der dBSt-Einnahmen auf. Zudem wirkt die AHV für Reiche als «Hochlohnsteuer», weil die Lohnbeiträge ab einer bestimmten Einkommensschwelle nicht mehr renten- bildend wirken. 2018 betrugen die Einnahmen aus der dBSt rund 22,45 Mrd. Franken, wobei die Einkommensteuer natür- licher Personen und die Gewinnsteuer juristischer Per- sonen je rund die Hälfte ausmachten. Gemäss den AHV-Finanzperspektiven müsste eine Erhöhung der dBSt schon ab Ende der 2020er-Jahre bis 2045 jährlich zusätzliche 5–20 Mrd. Franken generieren. Verglichen mit den heutigen dBSt-Einnahmen sind das enorme Summen, die beträchtliche Steuererhöhungen nötig ma- chen würden. Eine entscheidende Frage ist, wie die Individuen und Unternehmen auf entsprechende Steuererhöhun- gen reagieren würden. Gerade reiche Personen und in- ternational tätige Unternehmen sind vergleichsweise mobil. Langfristig würde sich eine markante Steuerer- höhung deshalb u.a. in einer reduzierten Lohnsumme niederschlagen, was sich wiederum negativ auf den Konsum und die Steuer- und Sozialversicherungsein- nahmen auswirken würde. Die konkreten Verhaltensän- derungen lassen sich basierend auf der bestehenden Li- teratur kaum abschätzen. Studien deuten jedoch darauf hin, dass eine dBSt-Erhöhung um mehrere Prozent- punkte gerade bei den für die Schweiz wichtigen inter- national mobilen Firmen zu einem markanten Abfluss an Steuersubstrat führen könnte. «Die Produktivitätssteigerungen in der Wirtschaft müssen ein früheres Rentenalter zur Folge haben.» Gemäss Bundesverfassung soll die AHV zusammen mit der beruflichen Vorsorge die Fortsetzung der ge- wohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ge- währleisten. Das Vorsorgeziel ist folglich als relatives Ziel definiert, wobei steigende Löhne infolge Produkti- vitätssteigerungen zu höheren Rentenansprüchen füh- ren. In der AHV profitieren aufgrund des Mischindexes sowohl Erwerbstätige wie Personen im AHV-Alter noch vom Wirtschafts- bzw. Lohnwachstum. Produktivitäts- steigerungen erhöhen folglich nicht nur die Arbeitsein- kommen, sondern fliessen ebenso in Rentenzahlungen. Eine Abkehr von diesem System (d.h. Definition ei- nes absoluten Vorsorgeziels bei gleichzeitiger Senkung des Rentenalters) wäre zwar denkbar, jedoch in der Pra- xis mit finanziellen Einschnitten und grossen Heraus- forderungen verbunden. Letztlich müssen alle umlage- basierten Renten aus dem laufenden Bruttosozialpro- dukt finanziert werden. Ein tieferes Rentenalter würde nicht zuletzt die bestehende Finanzierungsproblematik signifikant verschärfen und wäre mit verstärkten Lasten für die jungen und zukünftigen Erwerbstätigen verbun- den. Dieser Artikel basiert auf einem Gutachten, das die Autoren im Auftrag des Vereins Volksinitiative «Für eine sichere und nachhaltige Altersvorsorge (Renteninitiative)» verfasst haben. Zusätzlich zu den hier diskutierten Kon- tra-Argumenten wurden diverse Pro-Argumente einer ökonomischen Prüfung unterzogen. Das Gutachten ist online abrufbar unter renten-sichern.ch. 26 27 Ansteckungskrankheiten sind heimtückisch. Sie übertragen sich unsichtbar durch soziale Kontakte und oft anfangs mit exponentieller Geschwindigkeit in die gesamte Gesellschaft. Soziale Kontakte sind aber das, was eine Gesellschaft ausmacht. Das gilt auch im wirt- schaftlichen Sinn, denn Handel ist die Basis jeden marktwirtschaftlichen Systems. Es überrascht daher nicht, dass die natürliche und politische Reaktion bei schnell zunehmender Gefahr, nämlich Vorsicht und Distanz, sich jeweils tief in das kollektive Gedächtnis einer Gesellschaft einprägt. Während die Hasardeure die übertriebenen Einschränkungen beklagen, ärgern sich die Risikoscheuen über die laxen Vorschriften. Poli- tische Entscheidungsträger sind in dieser Situation be- sonders gefordert. Augenmass zu bewahren ist aller- dings auch unter Beizug von Expertenwissen schwierig. Denn erst im Nachhinein lässt sich beurteilen, ob in der Situation der fundamentalen Unsicherheit, die Reaktion übertrieben oder naiv war. Beim Navigieren in Krisensituationen ist man daher gut beraten, «auf Sicht zu fahren». Das heisst in Varian- ten zu denken und nur die dringlichen und wichtigen Probleme pragmatisch so zu lösen, wie sie sich gerade präsentieren. Zunächst ist das aktuelle Krisenmanage- ment durch gesundheitspolitische Prävention der Ge- sellschaft und die Schaffung von Zusatzkapazitäten ge- fordert. Wenn es allerdings um die Bewältigung rezessi- ver Auswirkungen der beschlossenen Massnahmen geht, stehen die Möglichkeiten und Instrumente der Fi- nanzpolitik im Zentrum. In der Finanzpolitik heisst «auf Sicht fahren» auf mehrere Pfeiler abgestützt, prag- matisch vorzugehen. AUTOMATISCHE STABILISATOREN WIRKEN Erstens gilt es auch in einer schweren Liquiditäts- krise auf die Kraft der automatischen Stabilisatoren zu vertrauen. In der Schweiz sind diese dadurch ausgelös- ten Fiskalimpulse in Krisensituationen im Durchschnitt für etwa zwei Drittel der gesamten Wirkung zur Stüt- zung der Wirtschaft verantwortlich. Neben den Mög- lichkeiten der Arbeitslosenversicherung und der Kurz- arbeit, stehen hier das Steuersystem und die Schulden- bremse im Vordergrund. Auch wenn diese Massnahmen in der aktuellen Krise nicht genügen, stellen sie einen wichtigen Stützpfeiler der Volkswirtschaft dar. Wer aktuell fordert, man müsse die Schuldenbremse temporär aussetzen, setzt auf das falsche Pferd. Der sich abzeichnende Konjunktureinbruch wird einerseits dazu führen, dass die Steuereinnahmen geringer als prognos- tiziert ausfallen. Andererseits werden die Ausgaben im Bereich der Arbeitslosenunterstützung höher als ange- nommen sein. Beides zusammen wird aller Voraussicht nach dazu führen, dass die im Dezember 2019 budge- tierten Werte verfehlt und so als negativer Saldo dem Ausgleichskoto belastet werden. Das alles löst aber ab- solut keinen Spardruck aus. Ganz im Gegenteil: durch die üppige Alimentierung des Ausgleichskontos belastet ein allfälliges Defizit im 2020 das kommende Budget al- ler Voraussicht nach nicht. LIQUIDITÄTSENGPÄSSE VERHINDERN Zweitens sind auch weitergehende Lösungen gefragt. Um einen akuten «Atemstillstand» der Volkswirtschaft zu verhindern, muss die Finanzpolitik zusätzlich Instru- mente finden, diskretionäre Fiskalimpulse zur Stützung der Wirtschaft verabreichen zu können. Als Notunter- stützung für Unternehmen stehen Liquiditätshilfen im Vordergrund. Zu den wirksamen Massnahmen gehören dabei die Stundung von Bundesforderungen für Steuern und Gebühren sowie Bürgschaftskredite. Weitere diskretionäre Massnahmen sind dann be- sonders stimulierend, wenn sie zeitgerecht, gezielt und RISIKEN UND NEBENWIRKUN- GEN DES LOCKDOWNS: FINANZ- UND WIRTSCHAFTSPOLITIK IN ZEITEN DER PANDEMIE CHRISTOPH A. SCHALTEGGER UND MICHELE SALVI, ÖKONOMENSTIMME, 27. MÄRZ 2020 Die Wirtschaft steht vor dem akuten Atemstillstand. Die Finanzpolitik des Bundes hat in Zeiten der Coronavirus- Pandemie Instrumente gefunden, um die Wirtschaft mit diskretionären Fiskalimpulsen kurzfristig zu stützen. Doch die Finanzpolitik schafft nur temporär Abhilfe. Um langfristig eine Angebotskrise und Mangelwirtschaft zu verhindern, braucht es nun dringend Alternativstrategien zum Lockdown. 28 temporär Wirkung zeigen. Dies bedarf einer klugen Feinadjustierung der politischen Entscheidungen, um tatsächlich die notleidenden Branchen zu identifizieren, deren Liquiditätsbedarf rasch zu adressieren, und deren langfristige Abhängigkeit von den gewährten Zuschüs- sen und Vergünstigungen abzuwenden. Leider zeigt die Erfahrung, dass diese Massnahmen oft kontraproduktiv wirken und zu politisch motivierter, langfristiger Struk- turerhaltung von insolventen Betrieben beitragen. Da- bei soll aber verhindert werden, dass an sich solvente Unternehmen wegen Liquiditätsschwierigkeiten nun Konkurs anmelden müssen. Es braucht geeignete Mass- nahmen, die Notlage vieler Unternehmen zu überbrü- cken. Die aktuellen Massnahmen des Bundesrats zielen entsprechend in die richtige Richtung: Neben einer sinnvollen Ausweitung der Kurzarbeit und Zahlungs- aufschüben bei Steuern und Abgaben, stellt er notlei- denden Unternehmen Überbrückungskredite zur Ver- fügung. Sie sollen dadurch über ihre Hausbank schnell und unkompliziert Kredite in einer Maximalhöhe von 10 Prozent ihres Umsatzes oder von höchstens 20 Milli- onen Franken erhalten. Die Banken sollen bis eine halbe Million sofort auszahlen, wofür der Bund voll bürgen will. Darüber hinaus gehende Beträge will der Bund zu 85 Prozent garantieren. Der Bundesrat rechnet damit, dass über dieses Gefäss Überbrückungskredite von bis zu 20 Milliarden Franken vom Bund garantiert werden können. Das Vorgehen des Bundes zur Stützung der Unter- nehmensliquidität erinnert an die UBS-Rettung von 2008. Ein ähnlicher Vorschlag machte auch Konrad Hummler: eine von Bund, Schweizerischer National- bank (SNB) und den Geschäftsbanken geschaffene Fi- nanzierungsfazilität könnte liquiditätsschwachen Un- ternehmen langfristige Darlehen im Umfang der Finan- zierungslücke gewähren. Der Mechanismus wäre aber etwas marktorientierter, da für alle Kredite gewisse Si- cherheiten hinterlegt werden müssten. Zunächst offerie- ren die Geschäftsbanken den Unternehmen rasch lang- fristige und günstige Darlehen. Zur Besicherung der Darlehen können die Unternehmen langfristige Vermö- genswerte wie eigene Aktien, GmbH-Anteile oder die Zession von Eigentumsanteilen einsetzen. Um das da- mit enorm ansteigende Risiko der Geschäftsbanken zu reduzieren, können diese wiederum die erhaltenen Si- cherheiten an die SNB abtreten, welche dafür als Gegen- leistung liquide Mittel zur Verfügung stellt. Damit transferiert die geschaffene Finanzierungsfazilität das Darlehensrisiko der Geschäftsbanken an die SNB durch Weitergabe der Eigentumsrechte an den besicherten Vermögenswerten. Letztlich könnten auch so schnell und pragmatisch Konkurse aufgrund versiegender Li- quidität vermieden werden. Die SNB hat die Zeit, die Darlehen über eine sehr lange Frist zu amortisieren und damit den volkswirtschaftlichen Einbruch über eine lange Zeit zu glätten. SCHULDENBREMSE IST NICHT DAS PROBLEM In beiden Fällen kann die Schuldenbremse nicht als Hindernis angeführt werden. Die Bürgschaften belaste- ten das Bundesbudget nicht unmittelbar. Zudem ermög- licht die Schuldenbremse eine gezielte Reaktion wirt- schaftliche Entwicklung: Auf der Einnahmeseite erhöht sich in der Rezession der Ausgabenplanfonds der Schul- denbremse durch einen Konjunkturfaktor derart, dass ein Defizit im Budget zur passiven Glättung der Nach- fragelücke erlaubt ist. Auf der Ausgabenseite kennt die Schuldenbremse mit dem ausserordentlichen Haushalt und der entsprechenden Ergänzungsregel einen Mecha- nismus, der es erlaubt, in ausserordentlichen Situatio- nen den Ausgabenplafond mit einem qualifizierten Mehr in beiden Räten zu erhöhen. Diese Zusatzausga- ben werden auf einem Amortisationskonto belastet. Ei- nerseits ist dieses Konto mit rund 3 Milliarden bereits gut alimentiert. Andererseits sind auch grössere Ausga- ben und damit eine zusätzliche Verschuldung möglich, welche erst langfristig wieder abgebaut werden muss. Die nötigen Instrumente stehen damit alle zur Verfü- gung und eine Diskussion über die Schuldenbremse ist fehl am Platz. Es ist erst einige Wochen her, da überschlugen sich die Vorschläge zur Lockerung der Schuldenbremse für ambitionierte Infrastrukturvorhaben und andere Lieb- lingsprojekte der Interessenvertreter. Wenn das gelie- hene Geld schon fast gratis zu haben sei, könne man die Bremse doch ohne Risiko lösen. Das Argument, in gu- ten Zeiten vorzusorgen und eine finanzpolitische Resi- lienz für schlechte Phasen aufzubauen, schien nur noch etwas für notorische Schwarzmaler. Zum Glück hat sich die Schweiz gegen diese Verführungen wappnen kön- nen. Damit verfügt sie jetzt über die notwendige finanz- politische Glaubwürdigkeit, um die notwendigen Fis- kalkapazitäten einsetzen zu können. Die unvermittelt aufziehende Krise straft all jene lügen, die die alte Volks- weisheit anscheinend vergessen haben: Spare in der Zeit, so hast Du in der Not. IN DER MITTLEREN FRIST DROHT DIE MANGELWIRT- SCHAFT Doch selbst der widerstandsfähigste Staat ist mittel- und langfristig nicht auf einen totalen Stillstand ausge- richtet. Obwohl «auf Sicht zu fahren» in einer Krisensi- tuation wie dargelegt zentral ist, darf das langfristige Ziel nicht aus den Augen verloren werden. Während der Staat und seine Finanzpolitik kurzfristig die Nachfrage- lücke mit Liquidität überbrücken kann, droht bei einem längerfristigen Ausfall der volkswirtschaftlichen Pro- duktion allerdings viel Gravierenderes: eine Angebots- krise. Ohne Produktion fallen in einer arbeitsteiligen Wirtschaft bald die Lieferketten zusammen. Hält der «Gefrierzustand» der Volkswirtschaft über Wochen und Monate an, droht sich die gegenwärtige Liquiditäts- eine veritable Solvenzkrise zu entwickeln. Dies würde ver- schiedene Branchen und Sektoren betreffen und insbe- 29 sondere für jene Unternehmen ein Problem darstellen, die über eine geringe Fertigungstiefe verfügen. Denn genau sie sind besonders auf zuverlässige Zulieferer an- gewiesen. Dies ist für eine kleine und offene Volkswirt- schaft wie die Schweiz besonders gravierend, denn die Wirtschaft hat sich in den letzten Jahren stark speziali- siert und ihre Lieferketten über den Globus verteilt. Das gilt auch für den aktuell besonders geforderten Gesund- heitssektor mit Spitälern, Medizinaltechnik oder der Pharmaindustrie. Die Solvenzkrise ist ein Szenario, das sich schnell dramatisch zuspitzen kann. Die historische Erfahrung zeigt, dass die steigende Zahl an Insolvenzen in kurzer Zeit Verstaatlichungen sowie Preis- und Mengenregulie- rungen nach sich ziehen. Das Resultat ist dann eine Mangelwirtschaft mit politisch gesteuerter Rationie- rung. Die Folge einer solchen Systemkrise würde nicht nur unser Wirtschaftsleben auf den Kopf stellen. Auch die Auswirkungen auf die Versorgungssicherheit – und damit auch auf die Gesundheit und das Wohlergehen der Bevölkerung – sind kaum zu unterschätzen. Dies gilt es unter allen Umständen zu verhindern. Denn in dieser Situation kann kein noch so grosses Hilfspaket mehr helfen. WIR BRAUCHEN ALTERNATIVEN ZUM LOCKDOWN Die Verantwortungsträger müssen sich daher nun dringend mit der Frage des Exits aus der «Notstands- politik» befassen. Wie schaffen wir es am 19. April, einen geordneten Weg zurück aus dem Dirigismus zu finden, der einerseits die Produktionskapazitäten wieder erhöht und andererseits die Gesundheit der Bevölkerung best- möglich schützt? Denn so nachvollziehbar die drasti- schen Massnahmen mit Blick auf unser Gesundheitssys- tem angesichts der grassierenden Pandemie auch sind, so wichtig ist es nun eine kohärente Ausstiegsstrategie aufzuzeigen. Ein Leben «mit» dem Virus ist dabei das Ziel Glaubt man den hiesigen Epidemiologen, könnte beispielsweise versucht werden, in der gesamten Bevöl- kerung Masken einzusetzen und massiv mehr Tests durchzuführen. Klaus Reinhardt, Präsident der deut- schen Bundesärztekammer, schlägt zu dem vor, die Ge- sellschaft in verschiedene Kategorien und Risikoklassen einzuteilen. Je nach Risiko würden dann auch die Mass- nahmen angepasst. Der Ideenwettbewerb, wie man wie- der soziales Leben und Wirtschaftstätigkeit zuzulassen kann, ist gestartet. Ausstiegstrategien anzudenken ist nicht nur der Regierung vorenthalten, sondern muss für Experten sämtlicher Wissenschaftszweige in dem Vor- dergrund rücken. Denn eines ist klar: Finden wir keinen Weg den Stillstand aufzuheben, ohne dass wir die Be- kämpfung der Epidemie vernachlässigen, drohen nicht nur der Wirtschaft, sondern auch unserer freiheitlichen Gesellschaft ungeahnte Konsequenzen. 30 AUTORINNEN UND AUTOREN Christian Frey, MA christian.frey@unilu.ch Melanie Häner, MA melanie.haener@unilu.ch Patrick Leisibach, MSc patrick.leisibach@unilu.ch Michele Salvi, M.A. michele.salvi@unilu.ch Christoph A. Schaltegger, Prof. Dr. christoph.schaltegger@unilu.ch Thomas M. Studer, MA thomas.studer@unilu.ch Laura Zell, M.A. laura.zell@unilu.ch Kontakt Universität Luzern Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät Lehrstuhl für Politische Ökonomie Frohburgstrasse 3 Postfach 4466 6002 Luzern T +41 41 229 58 00 www.unilu.ch/wf

Karin Müller ZBJV_01_2022.pdf Organ für schweizerische Rechtspflege und Gesetzgebung Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid Prof. Dr. Frédéric Krauskopf Stämpfli Verlag 158. Jahrgang Erscheint jeden Monat Januar 2022 Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Revue de la société des juristes bernois 1/2022 www.zbjv.ch online+ Ihre Vorteile auf einen Blick: Seite 66 en ligne+ Vos avantages en un coup d’œil : Page 66 220338_ZBJV_1_2022_#PL-UG_(001_004).indd 1 17.01.22 09:02 II ZBJV · Band 158 · 2022 Impressum Herausgeber Stämpfli Verlag AG, Wölflistrasse 1, Postfach, 3001 Bern Tel. 031 300 66 44, Fax 031 300 66 88 E-Mail verlag@staempfli.com, Internet www.staempfli.com Verantwortliche Redaktoren Prof. Dr. J!"# S$%&'(, Luzern, Prof. Dr. F")()"'$ K"*+,-./0, Bern Redaktionelle Mitarbeiter: Prof. Dr. R1#'2* A13'-M4551", Luzern; Dr.6B1"2%*"(6B1"#1", Bern; Prof. Dr. F15'7 B.&&1", Zürich; Prof.6 Dr. T%.&*, G8$%91", Zürich; Prof. em. Dr. Dr. h.c. H1'2: H*+,%11", Bern; Prof. Dr. B199'2* H4"5'&*22-K*+/, Freiburg; Prof. Dr. M*"$ M.6 H4":151", Basel; Prof.6 Dr. M*2+15 J*+2, Bern; Bundes gerichtsschreiber PD Dr. M*"9'2 K.$%1", Studen BE; Prof. em. Dr. Dr. h.c. T%.&*, K.551", Bern; Prof. em. Dr.6Dr. h.c. C%"',9./% L1+1231"#1", St. Gallen; Prof. Dr. A2("1*, L'12%*"(, Bern; Prof.6 Dr. iur. K*"'2 M4551", Luzern; Prof.6 Dr. C%"',9.0 R'1(., Freiburg; Prof.6 Dr. R.#1" R+(.5/%, Zürich; Prof.6 Dr. F"*2:',-* S/"1$%1", Bern; Prof. Dr. P'1""1 T,$%*2212, Bern; Prof. Dr. A715 T,$%129,$%1", Bern; Dr.6F"'(.5'2 W*59%1", Bern; Prof. Dr. S91/%*2 W.50, Bern/Thun; Prof. Dr.6F"*2: Z1551", Bern. Abonnemente Mitgliedschaft Bernischer Juristenverein mit ZBJV inkl. Online-Archiv CHF6154.–, Printabo für Mitglieder des Luzernischen Juristenvereins inkl. Online-Archiv CHF6184.–, Preise inkl. 2,5% MwSt. und Versandkosten. Abonnementspreise Zeitschrift inkl. 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Beiträge der einfachen Gesellschafter, Gleichbehandlung aller Arten von Beiträgen im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft: Urteile des Bundesgerichts 4A_328/2019 vom 9.(Dezember 2019 (publiziert als BGE(146 III 97, allerdings ohne die gesellschaftsrechtlich relevanten Erwägungen; Pra. 109 [2020] Nr.(101) und 4A_276/2020 vom 26.(Feb- ruar 2021 2. Aktionärbindungsvertrag als einfache Gesellschaft, Ausschluss eines Gesellschafters: Urteil des Bundesgerichts 4A_586/2019 vom 21.(April(2020 3. Einfache Gesellschaft, gemeinsames Handeln: Urteil des Bundes- gerichts 4A_25/2020 vom 29.(Juni 2020 III. Kapitalgesellschaften 1. Keine rechtsgeschäftliche Vertretung der AG durch ein faktisches Organ: BGE(146 III 37 (Urteil 4A_455/2018 vom 9.(Oktober 2019; Pra. 109 [2020] Nr.(36) 2. Rechtsgeschäftliche Vertretung der AG; «externe» Vollmacht nach Art.(33 Abs.(3 OR: Urteil des Bundesgerichts 4A_562/2019 vom 10.(Juli 2020 3. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Löschung der Gesellschaft im Handelsregister, Auswirkungen auf die Abtretungsgläubiger nach Art.(260 SchKG: BGE(146 III 441 (Urteil des Bundesgerichts 4A_19/2020 vom 19.(August(2020) 1 Prof. Dr. iur. Karin Müller ist Ordinaria für Privatrecht, Handels- und Wirt- schaftsrecht sowie Zivilverfahrensrecht an der Universität Luzern. Ich danke Herrn Livio Mühlebach, MLaw, für die Unterstützung bei der Recherche der Urteile, Herrn RA lic. iur. Zeno Schönmann für die kritische Durchsicht des Manuskripts und seine wertvollen Anregungen sowie Frau Michèle Lang, BLaw, für die Mithilfe bei der Bereinigung des Manuskripts und der Zitatkontrolle. 02_589_zbjv_abh_mueller.indd 29 17.01.22 06:06 30 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 4. Zurechnung von unerlaubten Handlungen, Handlung «in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen»: Urteil des Bundesgerichts 4A_613/2018 vom 17.!Januar 2020 5. Einberufung ausserordentliche Generalversammlung, Aktivlegitima- tion, nicht gemeldete Inhaberaktien: Urteil des Bundesgerichts 4A_134/2020 vom 15.!Juni 2020 sowie BGE!147 III 238 6. Organisationsmangel, Pattsituation, Au"ösung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_499/2019 vom 25.!März 2020 7. Organisationsmangel, Au"ösung der Gesellschaft: Urteil des Bundes- gerichts 4A_439/2020 vom 5.!Oktober 2020 IV. Weitere gesellschaftsrechtlich relevante Urteile 1. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit und Kollokationsklage: BGE!146 III 113 (Urteil des Bundesgerichts 5A_535/2018 vom 15.!Januar 2020) 2. Vermögensübertragung und Publizitätswirkung des Handelsregisters: Urteil des Bundesgerichts 4A_601/2019 vom 25.!November!2020 I. Vorbemerkungen Im vorliegenden Beitrag werden die in der amtlichen Sammlung in Band!146 publizierten und weitere wichtige (nicht amtlich publi- zierte) Entscheide des Bundesgerichts aus dem Jahr 2020 zum Gesell- schaftsrecht (Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften) besprochen (II. und III.). Ferner werden zwei weitere gesellschafts- rechtlich relevante Urteile in der gebotenen Kürze erläutert, nämlich ein Urteil zur Kollokationsklage und ein anderes zu den Wirkungen der Vermögensübertragung nach dem FusG und der Publizitätswir- kung des Handelsregisters (IV./1. und IV./2.). Im Berichtsjahr 2020 liegt das Schwergewicht wiederum auf dem Recht der Kapitalgesell- schaften und dort bei der Aktiengesellschaft. Im Personengesellschaftsrecht hat das Bundesgericht entgegen der in der Lehre herrschenden Auffassung entschieden, dass Beiträge der einfachen Gesellschafter in Form von Arbeit im Rahmen der Li- quidation der Gesellschaft gleich zu behandeln sind wie andere Bei- träge, etwa in Form von Geld (II./1.). Zudem bestätigte es seine Recht- sprechung, wonach bei der einfachen Gesellschaft!– im Unterschied zur Kollektivgesellschaft!– von Gesetzes wegen kein Recht auf Aus- schluss eines Gesellschafters besteht, auch nicht aus wichtigem Grund (II./2.). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 30 11.01.22 06:59 31 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Im Recht der Kapitalgesellschaften hat das Bundesgericht die bislang ungeklärte Frage, ob ein faktisches Organ die Gesellschaft rechtsgeschäftlich vertreten kann, verneint (III./1.). Ferner hat es in Bezug auf die Frage, welche Auswirkungen die Löschung einer AG im Handelsregister auf die Geltendmachung von nach Art.!260 SchKG abgetretenen Forderungen hat, Klarheit geschaffen (III./3.). Schliess- lich hat es seine Rechtsprechung zum Organisationsmängelverfahren präzisiert bzw. weiterentwickelt (III./6. und 7.). II. Personengesellschaften 1. Beiträge der einfachen Gesellschafter, Gleichbehandlung aller Arten von Beiträgen im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft: Urteile des Bundesgerichts 4A_328/2019 vom 9.!Dezember 2019 (publiziert als BGE!146 III 97, allerdings ohne die gesellschaftsrechtlich relevanten Erwägungen; Pra. 109 [2020] Nr.!101) und 4A_276/2020 vom 26.!Februar 2021 Das französischsprachige Urteil 4A_328/2019 ist!– allerdings ohne die gesellschaftsrechtlich relevanten Erwägungen!– in Band!146 (als BGE!146 III 97) amtlich publiziert worden. Gefällt wurde es indessen bereits im Dezember 2019. Daher ist es im Rahmen der Rechtsprechungsübersicht 2018/2019 in der ZBJV 2021, 46!ff., be- sprochen und gewürdigt worden (vgl. ferner ausführlich M#$$%&, SZW 2021, 278!ff.). An dieser Stelle sollen demnach lediglich noch- mals kurz die wichtigsten Aussagen des Bundesgerichts resümiert werden. Im Entscheid ging es um die Frage, ob Beiträge der einfachen Gesellschafter an die Gesellschaft in Form von Arbeit im Rahmen der Liquidation gleich zu behandeln sind wie andere Beiträge, etwa solche in Form von Geld. Das Bundesgericht kritisierte die Ansicht der Vorinstanz, die von einer unterschiedlichen Behandlung der Bei- träge ausging und den Beitrag des einen Gesellschafters in Form von Arbeit nicht in das Liquidationsergebnis ein"iessen lassen wollte. Nach Ansicht des Bundesgerichts kann die Art der Einbringung der Beiträge, die zugunsten der Gesellschaft erbracht wurden, bei der Liquidation eine gewisse Rolle spielen (vgl. Art.!548 OR). Die Natur 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 31 11.01.22 06:59 32 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 der Beiträge an sich sei aber nicht entscheidend. In diesem Sinn führ- te es aus: «Si le mode d’après lequel les apports sont effectués au pro't de la société peut revêtir une certaine importance au moment de la liquidation de la société![…], la nature des apports n’est en re- vanche pas en soi déterminante» (E.!4.2.3.2). Beiträge in Form von Arbeit sind also nach der Meinung des Bundesgerichts nicht anders zu behandeln als andere!– beispielsweise geldwerte!– Beiträge. Bei der Ermittlung des Endergebnisses müssen demnach alle Beiträge berücksichtigt werden (E.!4.2.3.2). Das Bundesgericht hatte daher die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese berücksichtigte in der Folge für die Berechnung des Liquidationsergebnisses!– neben dem Vermö- gensbeitrag des einen Gesellschafters!– auch den Beitrag des anderen Gesellschafters in Form von Arbeit, nämlich dessen Architektenleis- tungen. Mit Urteil 4A_276/2020 vom 26.!Februar 2021 musste sich das Bundesgericht (aus anderen Gründen) ein zweites Mal mit dem Fall befassen. Der (vormals strittige) Punkt der Behandlung der Bei- träge der Gesellschafter im Rahmen der Liquidation blieb unbestritten (Urteil des Bundesgerichts 4A_276/2020 vom 26.!Februar 2021, Sach- verhalt B.d und E.!4.1). Es bleibt somit!– jedenfalls aus Sicht des Bun- desgerichts!– dabei: Beiträge in Form von Arbeitsleistungen sind im Rahmen der Liquidation gleich zu behandeln wie Beiträge in Form von Geldleistungen. Diese Auffassung wird von der herrschenden schweizerischen Lehre allerdings nicht geteilt (vgl. dazu M#$$%&, SZW 2021, 279, 281 und 282). Danach gelten Arbeitsleistungen der Gesellschafter (im Sin- ne von Art.!537 Abs.!3 OR) nicht als rückzahlbare Einlagen (vgl. H()*+,-.)/V/)01), Zürcher Kommentar, Die einfache Gesellschaft [Art.!530–551 OR], 4.!Au"., Zürich/Basel/Genf 2009, Art.!548–551 N! 166; J1)2, in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesell- schaft, 3.!Au"., Zürich/Basel/Genf 2016, Art.!547–551 N!13; S%3-%, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014, Art.!547–551 N!20; S3(%-%$.), in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommen- tar OR!II, 5.!Au"., Basel 2016, Art.!548/549 N!11; S3%.).)2%&, in: Schütz! [Hrsg.], Stämp"is Handkommentar, Personengesellschafts- recht [Art.!530–619 OR], Bern 2015, Art.!548/49 N!23). Die Überlegungen des Bundesgerichts sind aus ergebnisorien- tierter Sicht nachvollziehbar, und es sprechen nach der hier vertrete- 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 32 11.01.22 06:59 33 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 nen Auffassung auch gute Gründe für diesen Ansatz. Sind die Bei- träge der Gesellschafter nämlich von der Art her unterschiedlich, kann es zu stossenden Ergebnissen führen, wenn im Rahmen der Liquidation lediglich die Vermögensbeiträge, nicht aber die Beiträge in Form von Arbeit in die Endabrechnung einbezogen werden. Dies hat sich gerade auch im vorliegenden Fall gezeigt (vgl. dazu M#$$%&, SZW 2021, 283). Indem das Bundesgericht im Urteil 4A_328/2019 Raum für Differenzierungen bei der Behandlung von Leistungen der Gesell- schafter geschaffen hat, nämlich zum einen durch die Gleichstellung von Beiträgen in Form von Geld und Arbeit, zum anderen durch die Unterscheidung zwischen Beiträgen der Gesellschafter im Sinne von Art.!531 OR und (Geschäftsführungs-)Tätigkeiten, die zu Ansprüchen aus Art.!537 OR führen, hat dieses Urteil das Potenzial, über den Einzelfall hinauszuweisen (vgl. eingehend M#$$%&, SZW 2021, 282!ff.). Eine ausführliche Würdigung der Entscheide 'ndet sich bei M#$$%&, SZW 2021, 278!ff. 2. Aktionärbindungsvertrag als einfache Gesellschaft, Ausschluss eines Gesellschafters: Urteil des Bundes- gerichts 4A_586/2019 vom 21.!April!2020 Im französischsprachigen Entscheid 4A_586/2019 hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit einem als einfache Gesellschaft quali'zierten Aktionärbindungsvertrag (ABV) fest, die Bestimmun- gen über die einfache Gesellschaft nach Art.!530!ff. OR würden den Ausschluss eines Gesellschafters nicht vorsehen. Die Rechtsprechung lehne eine analoge Anwendung von Art.!577 OR (Ausschluss eines Gesellschafters bei der Kollektivgesellschaft durch das Gericht) ab. In der Lehre und Rechtsprechung sei jedoch anerkannt, dass es den einfachen Gesellschaftern freistehe, im Gesellschaftsvertrag ein Aus- schlussrecht zu vereinbaren. Vorliegend sei ein solches in Art.!12 ABV vorgesehen (E.!5.1). Das Bundesgericht bestätigte in diesem Entscheid seine Recht- sprechung, wonach bei der einfachen Gesellschaft von Gesetzes wegen kein Ausschlussrecht besteht, auch nicht aus wichtigem Grund (vgl. dazu M#$$%&/K4,-, ZBJV 2016, 593!ff.). Die Gesellschafter können 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 33 11.01.22 06:59 34 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 aber im Gesellschaftsvertrag ein Ausschlussrecht vorsehen, so wie im vorliegenden Fall. In Bezug auf die Frage, wie sich ein ausgeschlossener Gesell- schafter zur Wehr setzen kann, wenn er den Ausschluss für nicht gerechtfertigt hält, hatte das von den Parteien zur Streiterledigung angerufene Schiedsgericht festgehalten, es bestünde die Möglichkeit, den Ausschluss analog zu Art.!75 ZGB oder Art.!706 OR anzufechten oder für nichtig erklären zu lassen. Dies hatte der ausgeschlossene Gesellschafter vorliegend nicht getan, womit der Ausschluss!– nach Ansicht des Schiedsgerichts!– wirksam war (E.!3.1). Das vom ausgeschlossenen Gesellschafter angerufene Bundes- gericht liess in der Folge offen, ob der Ausschluss gerichtlich (in ana- loger Anwendung von Art.!75 ZGB oder Art.!706 OR) angefochten werden (kann und) muss. Es anerkannte zwar die Einwendung des Beschwerdeführers, dass der Aktionärbindungsvertrag nicht vorsah, dass ein ausgeschlossener Gesellschafter den Rechtsweg beschreiten muss, wenn er die gegen ihn gerichtete Entscheidung über den Aus- schluss nicht akzeptiert. Das Schiedsgericht hätte aber!– so das Bun- desgericht!– zwei Quellen (Dissertationen) angegeben, die seine Auf- fassung stützen würden, womit die Argumentation des Schiedsgerichts nicht willkürlich sei, auch wenn sie zweifellos diskutabel sein möge. Die einzige Frage, die sich nämlich vor Bundesgericht stelle, sei, ob die rechtliche Begründung des Schiedsgerichts willkürlich im Sinne von Art.!393 lit.!e ZPO sei. Nicht geprüft werden müsse, ob die recht- liche Argumentation überzeugend sei (E.!5.2). Damit wies das Bun- desgericht die Beschwerde ab (E.!6). Das Recht der einfachen Gesellschaft regelt nicht, was die Fol- gen fehlerhafter Beschlüsse sind. Die Dogmatik mangelhafter Be- schlüsse, deren Rechtsfolgen und die prozessuale Behandlung der Mängel sind in der Schweiz wenig erforscht (F%$$5())/M#$$%&, Berner Kommentar, Die einfache Gesellschaft, Art.!530–544 OR, Bern 2006, Art.!534 N!174). In diesem Sinn führte auch das Bundes- gericht im Entscheid aus, die meisten gesellschaftsrechtlichen Kom- mentare und sonstigen Beiträge, die sich mit dem Ausschluss eines Gesellschafters aus einer einfachen Gesellschaft befassten, würden zur Frage, ob der Ausschluss gerichtlich angefochten werden muss, schweigen. In der Literatur wird demnach überwiegend offengelassen, ob den ausgeschlossenen Gesellschafter eine Anfechtungsp"icht trifft. 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 34 11.01.22 06:59 35 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Im Interesse der Rechtssicherheit müssen auch bei der einfachen Gesellschaft Beschlüsse, die in Bezug auf den Inhalt oder das Zustan- dekommen an einem Mangel leiden, angefochten werden können. Ausnahmsweise sind die Beschlüsse unwirksam bzw. nichtig. Die Anfechtbarkeit ist zwar im Recht der einfachen Gesellschaft nicht geregelt, das Gericht kann aber gestützt auf Art.!1 Abs.!2 ZGB die Lücke modo legislatoris schliessen. Ein einfacher Gesellschafter hat demnach das Recht, einen fehlerhaften Beschluss binnen angemesse- ner Frist anzufechten (vgl. zum Ganzen sowie auch zur Rechtslage in Deutschland F%$$5())/M#$$%&, a. a. O., Art.!534 N!174! ff. und 186! ff.). Damit ist allerdings noch nicht gesagt, ob zwingend eine gerichtliche Anfechtung eines ungerechtfertigten Ausschlusses erfor- derlich ist, soweit der Beschluss nicht!– aufgrund eines schwerwie- genden Mangels!– (ohnehin) nichtig ist. Mit dem Bundesgericht ist davon auszugehen, dass es jeden- falls in denjenigen Fällen, in denen der Vertrag die Verfahrens- modalitäten für den Ausschluss eines Gesellschafters nicht regelt, nicht willkürlich ist, davon auszugehen, dass ein ausgeschlossener Gesellschafter, der sich gegen seinen Ausschluss wehren will, inner- halb einer bestimmten Frist Klage erheben muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_586/2019, E.!5.2). Es emp'ehlt sich daher, den Ausschluss nicht!– wie der Gesellschafter dies im vorliegenden Fall getan hat (Sachverhalt A.f)!– bloss (intern) bei der Gesellschaft an- zufechten (soweit der Vertrag diese Möglichkeit nicht vorsieht), son- dern auch bei einem Gericht innert angemessener Frist eine Anfech- tungs- oder Nichtigkeitsklage zu erheben. Die Fristen zur Anfechtung eines Beschlusses nach Art.!75 ZGB (ein Monat) und Art.!706a Abs.!1 OR (zwei Monate) lassen sich dabei nicht einfach analog ins Recht der einfachen Gesellschaft übertragen. Soweit der Gesell- schaftsvertrag keine Frist vorsieht, ist der Mangel aber dennoch in- nert angemessener Frist geltend zu machen (F%$$5())/M#$$%&, a. a. O., Art.!534 N!189, die eine Frist von etwa zwei Monaten als angemessen erachten). Dabei könnte unter Berücksichtigung des Einzelfalls darauf abgestellt werden, ab welchem Zeitpunkt von der Zustimmung des ausgeschlossenen Gesellschafters ausgegangen werden darf, wenn er sich gerichtlich nicht zur Wehr setzt. Weil das Schiedsgericht!– ebenso wie das Bundesgericht!– im Entscheid of- fenlassen konnte, wie lange ein Gesellschafter tatsächlich Zeit hat, gerichtlich gegen den Beschluss über den Ausschluss vorzugehen, 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 35 11.01.22 06:59 36 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 bleibt in dieser Frage in zeitlicher Hinsicht weiterhin eine gewisse Unsicherheit bestehen. 3. Einfache Gesellschaft, gemeinsames Handeln: Urteil des Bundesgerichts 4A_25/2020 vom 29.!Juni 2020 Im italienischsprachigen Entscheid 4A_25/2020 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage der Aktivlegitimation der einfachen Gesellschafter. Es führte aus, eine Forderung der Gesellschafter gegen einen Dritten sei von allen Gesellschaftern gemeinsam geltend zu machen (E.!3). Die Notwendigkeit, im vorliegenden Fall die beiden anderen Gesellschafter in den Prozess einzubeziehen, ergebe sich aus Art.!544 Abs.!1 OR, wonach gesellschaftsrechtliche Ansprüche den Gesellschaftern gemeinschaftlich zustehen würden. Etwas anderes könne nur gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag den einzelnen Ge- sellschaftern das Recht einräume, selbständig zu handeln (bzw. zu klagen) (E.!3.2). Sei!– wie vorliegend!– die Liquidation der Gesell- schaft abgeschlossen, müsse in Bezug auf Forderungen, die nach der Liquidation entdeckt würden, ebenfalls nach den Regeln von Art.!544 Abs.!1 OR vorgegangen werden. Das bedeute, dass das Liquidations- verfahren wieder aufgenommen werden müsse und die Gesellschafter gemeinsam handeln müssten (E.!6). Dem Entscheid ist zuzustimmen. Die einfache Gesellschaft ist eine Rechtsgemeinschaft, und soweit nichts anderes vereinbart ist, steht das Gesellschaftsvermögen im Gesamteigentum der Gesellschaf- ter (vgl. eingehend F%$$5())/M#$$%&, Berner Kommentar, Die einfache Gesellschaft, Art.!530–544 OR, Bern 2006, Art.!544 N!22!ff.). Nach Art.!544 Abs.!1 OR gehören Sachen, dingliche Rechte oder For- derungen, die an die Gesellschaft übertragen oder für sie erworben wurden, den Gesellschaftern gemeinschaftlich nach Massgabe des Gesellschaftsvertrags. Die Gesellschafter bilden demnach (ohne an- derslautende Vereinbarung) nicht nur in Bezug auf Sachen, sondern auch bezüglich Forderungen eine Gläubigergemeinschaft zur gesam- ten Hand. Sind Forderungen an die Gesellschaft übertragen oder für!sie erworben worden, kann über diese nur gemeinsam verfügt werden, und der Schuldner kann sich nur durch Leistung an alle Gesellschafter befreien (F%$$5())/M#$$%&, a. a. O., Art.!544 N!24). Die im vorliegenden Fall zur Diskussion stehende Forderung gegen 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 36 11.01.22 06:59 37 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 den Dritten stand allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu und konn- te daher von ihnen auch nur gemeinsam geltend gemacht werden, zumal der Gesellschaftsvertrag keine ab weichende Regelung enthielt. In einem Aktivprozess müssen die Gesellschafter gemeinsam als Klä- ger auftreten; sie bilden dabei eine!notwendige Streitgenossenschaft (F%$$5())/M#$$%&, a. a. O., Art.!530 N!627 und 661). III. Kapitalgesellschaften 1. Keine rechtsgeschäftliche Vertretung der AG durch ein faktisches Organ: BGE!146 III 37 (Urteil 4A_455/2018 vom 9.!Oktober 2019; Pra. 109 [2020] Nr.!36) Das in Band!146 (als BGE!146 III 37) amtlich publizierte fran- zösischsprachige Urteil 4A_455/2018 ist im Oktober 2019 gefällt wor- den. Es wurde daher bereits im Rahmen der Rechtsprechungsübersicht 2018/2019 in der ZBJV 2021, 66!ff., besprochen und gewürdigt. An dieser Stelle werden lediglich nochmals kurz die wichtigsten Aussagen resümiert, zumal das Bundesgericht in diesem Urteil die bislang un- geklärte Frage, ob ein faktisches Organ kraft Organfunktion Rechts- geschäfte im Namen der Gesellschaft abschliessen kann, entschieden hatte (zum Sachverhalt vgl. auch M#$$%&, ZBJV 2021, 66!ff.). Das Bundesgericht verneinte diese Frage (E.!6.3). In seinen Er- wägungen rief es vorab in Erinnerung, welche Personen eine Aktien- gesellschaft gültig vertreten und damit verp"ichten können (E.!5, 5.1–5.3). Alsdann führte es aus, dass der geheimnisvolle Unterzeich- ner («mystérieux signataire»), der die Gesellschaft verp"ichtet haben sollte, weder Organstellung im Sinne von Art.!718 OR hatte, noch Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft im Sinne von Art.!721 OR war (E.!5.4). Der Ansicht der Vor instanz, der Unter- zeichner habe als faktisches Organ der Gesellschaft gehandelt und diese demnach verp"ichtet (vgl. E.!6), erteilte es eine Abfuhr und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurück (E.!8). Die Vorinstanz müsse!– so das Bundesgericht!– entscheiden, ob die Gesellschaft durch direkte Stellvertretung nach Art.!32 OR (allenfalls auch mittels Duldungs- oder Anscheinsvollmacht), durch Vertretung aufgrund Gutglaubensschutzes des Dritten (Art.!33 Abs.!3 OR) oder durch Genehmigung (Art.!38 OR) gebunden worden sei (E.!7!ff.). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 37 11.01.22 06:59 38 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Nach Ansicht des Bundesgerichts ist die Rechtsprechung zu Art.!722 OR bzw. Art.!55 Abs.!2 ZGB sowie Art.!754 OR, wonach auch materielle oder faktische Organe die Gesellschaft durch uner- laubte Handlungen verp"ichten bzw. individuell haftbar gemacht wer- den können, demnach nicht anwendbar auf die Vertretung der Gesell- schaft beim Abschluss von Rechtsgeschäften (E.!6.2). Die vertragliche Bindung und die Haftung seien zwei verschiedene Dinge (E.!6.2.1). Die Annahme, ein faktisches Organ könne die Gesellschaft durch seine Rechtshandlungen verp"ichten, würde nach Ansicht des Bun- desgerichts eine Änderung des Rechtssystems bedeuten (E.!6.2.2). Die Cour de Justice des Kantons Genf als Vorinstanz hat in der Folge das Verfahren wieder aufgenommen, es aber schliesslich als gegenstandslos abgeschrieben, weil inzwischen über die beschwerde- führende Gesellschaft wegen eines Organisationsmangels der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven eingestellt wurde (CJ GE ACJC/281/2021 vom 26.!Februar 2021). Damit bleibt offen, wer der geheimnisvolle Unterzeichner war und ob er die Gesellschaft aufgrund der Regeln der bürgerlichen Stellvertretung verp"ichtet hatte. Im Ergebnis ist dem Entscheid des Bundesgerichts zuzustim- men. Für eine Würdigung und weitere Hinweise vgl. M#$$%&, ZBJV 2021, 69!f. Weitere Urteilsbesprechungen und Hinweise 'nden sich bei A%6.-M#$$%&, ZBJV 2021, 211! f., B%&)%3/7/) *%& C&/)%, SZW!2020, 84! ff., S,-5.*, ZBJV 2021, 353! f., S,-5.*3/B1&,8- -(&*3, AJP!2020, 126!ff. 2. Rechtsgeschäftliche Vertretung der AG; «externe» Voll- macht nach Art.!33 Abs.!3 OR: Urteil des Bundesgerichts 4A_562/2019 vom 10.!Juli 2020 Ein weiterer!– nicht amtlich publizierter!– französischsprachiger Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 2020, der sich mit der rechtsgeschäftlichen Vertretung einer Gesellschaft befasst, ist als Ur- teil 4A_562/2019 ergangen. Dabei ging es um die Frage, ob ein im Namen der Gesellschaft!– einer Generalunternehmerin!– handelnder Bauleiter (F.), dessen (interne) Vertretungsbefugnis umstritten war, die Gesellschaft als seine Arbeitgeberin gegenüber einer Subunter- nehmerin verp"ichtet hatte. Das Bundesgericht führte aus, neben den in Art.!718 Abs.!1 und 2 sowie Art.!721 OR genannten Personen 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 38 11.01.22 06:59 39 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 könne eine AG beim Abschluss von Rechtsgeschäften mit Dritten auch von Personen vertreten werden, die als zivilrechtliche Vertreter im Sinne von Art.!32! ff. OR auftreten würden (E.!4). Die Regeln der (bürgerlichen) Stellvertretung seien auch anwendbar, wenn der Ver- tretene eine AG sei (E.!4.1). Das Bundesgericht erläuterte vorab das System des bürgerlichen Stellvertretungsrechts und dessen Wirkungen (E.!4.1!ff.). In Anwen- dung von Art.!33 Abs.!3 OR kam es schliesslich zum Ergebnis, dass mit einem handschriftlichen Zusatz, der dem Werkvertrag zwischen der Generalunternehmerin und der Subunternehmerin vom Geschäfts- führer der Subunternehmerin hinzugefügt wurde («Hr.!F. ist unter- schriftsberechtigt für den Bauherrn + GU») (Sachverhalt A.b), eine externe Kundgabe der (intern nicht bestehenden) Vollmacht erfolgt sei. Die Generalunternehmerin als Vertretene habe nicht auf diese vom Geschäftsführer der Subunternehmerin!– der Drittvertragspart- nerin!– vorgenommene handschriftliche Ergänzung reagiert, als sie ein Exemplar des abgeänderten Vertrags erhalten habe, und den Inhalt auch nicht beanstandet. Die Generalunternehmerin konnte auch nicht behaupten, den Inhalt dieser Klausel nicht gekannt zu haben (E.!6.4.1). Gemäss dem Vertrauensgrundsatz sei daher davon auszugehen, dass die Subunternehmerin das Verhalten der Generalunternehmerin unter den gegebenen Umständen objektiv betrachtet als Vollmacht- kundgabe verstehen durfte (E.!6.4.1). Die besondere handschriftliche Klausel, die in den Werkvertrag eingefügt wurde, gelte als externe Vollmachtmitteilung (E.!6.4.2). Weil die Subunternehmerin zudem gutgläubig war, durfte sie darauf vertrauen, dass der Bauleiter über eine entsprechende Vollmacht verfügte (E.!6.4.2 und 6.5). Die Gene- ralunternehmerin sei demnach durch die Schlussabrechnung verp"ich- tet worden, die in ihrem Namen von F. an die Subunternehmerin ge- schickt worden sei und die diese unterschrieben habe (E.!6.5). Das Bundesgericht spricht im Zusammenhang mit der Voll- machtkundgabe nach Art.!33 Abs.!3 OR von «procuration externe» («procuration externe par tolérance» [externe Duldungsvollmacht] bzw. «procuration externe apparente» [externe Anscheinsvollmacht], vgl. etwa E.!6.3.1), mithin «externer» Vollmacht. Die Kundgabe der Vollmacht an einen Dritten begründet indessen keine Vertretungs- macht des Vertreters. Sie rechtfertigt lediglich in bestimmten Fällen!– wie etwa vorliegend!– den Schutz des gutgläubigen Dritten durch Eintritt der Vertretungswirkung (vgl. dazu etwa G(1,-/S,-$1%9/ 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 39 11.01.22 06:59 40 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 S,-5.*, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band!I, 11.!Au"., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz.!1406!ff.). Dem Urteil ist im Ergebnis zuzustimmen (vgl. auch P.,-/))(0, BR 2020, 348!f.). Die handschriftliche Klausel, die in den Werkver- trag eingefügt worden war, konnte unter den gegebenen Umständen als externe Vollmachtkundgabe nach Art.!33 Abs.!3 OR gelten. Dass das Bundesgericht davon ausging, die Vertragsklausel gehe einer an- derslautenden Klausel in den AGB vor (E.!6.4.2), ist nicht zu bean- standen. 3. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Löschung der Gesellschaft im Handelsregister, Auswirkungen auf die Abtretungsgläubiger nach Art.!260 SchKG: BGE!146 III 441 (Urteil des Bundesgerichts 4A_19/2020 vom 19.!August!2020) Im Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage zu klären, ob die Löschung einer konkursiten Gesellschaft im Handelsregister einen Ein"uss auf die Aktivlegitimation der Abtretungsgläubiger zur Gel- tendmachung von Ansprüchen gestützt auf Art.!260 SchKG hat. Mit anderen Worten: Ist zur Geltendmachung von Forderungen aus akti- enrechtlicher Verantwortlichkeit, die nach Art.!260 SchKG abgetreten wurden, die Wiedereintragung der im Handelsregister gelöschten Ge- sellschaft zwingend erforderlich? Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Über die D.!AG wurde im April!2013 der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung trat an zwei Gläubigerinnen der Gesellschaft u. a. Verantwortlichkeits- ansprüche als Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art.! 260 SchKG ab. Im November!2014 wurde die D.!AG in Liquidation im Handelsregister von Amtes wegen gelöscht. Im November!2015 klag- ten die Abtretungsgläubigerinnen gegen A. als (ehemaliges) Verwal- tungsratsmitglied der D.!AG aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Sie warfen ihm diverse sorgfaltswidrige Handlungen zum Nachteil der Gesellschaft und deren Gläubiger vor. Das erstinstanzliche Gericht wies die Klage mangels Aktivle- gitimation der Klägerinnen ab, weil mit der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister der Rechtsträger des Verantwortlichkeitsanspruchs weggefallen sei. Im Berufungsverfahren berücksichtigte das Oberge- 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 40 11.01.22 06:59 41 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 richt die zwischenzeitlich erfolgte Wiedereintragung der D.!AG als echtes Novum und erachtete die Aktivlegitimation der Abtretungs- gläubigerinnen als gegeben. Es wies die Sache zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurück, die daraufhin die Klage guthiess und A. zur Zahlung von rund CHF!800 000.– verp"ichtete. Das von A. angeru- fene Obergericht wies die Berufung ab. A. gelangte schliesslich ans Bundesgericht. In seinem Urteil hielt das Bundesgericht vorab fest, in der Leh- re sei umstritten, ob Aktiengesellschaften mit der Löschung im Handelsregister untergehen oder nicht, mithin ob die Eintragung der Löschung konstitutiv sei (E.!2.2). Soweit die!– in dieser Frage unein- heitliche!– bundesgerichtliche Rechtsprechung der Löschung im Han- delsregister konstitutive Wirkung zuerkannt habe, hätte sie daraus nicht den Schluss gezogen, Aktiv- oder Passivforderungen gingen mangels Rechtsträgerschaft unter (E.!2.4). Nach einer Analyse ver- schiedenster amtlich publizierter und unpublizierter Entscheide (E.!2.4.1–2.4.4.2) stellte das Bundesgericht schliesslich fest, von der Löschung der Gesellschaft sei der Bestand der Forderungen nicht betroffen. Die Löschung führe weder automatisch zum Untergang der der Gesellschaft zustehenden Forderungen noch zum Untergang der Konkursforderung des prozessführenden Gläubigers, als deren Ne- benrecht die Prozessführungsbefugnis nach Art.!260 SchKG angese- hen werde (E.!2.4.4). In der Folge befasste sich das Bundesgericht mit der Rechts natur der Abtretung nach Art.!260 SchKG. Dabei handle es sich nicht um eine Abtretung im zivilrechtlichen Sinne, sondern um ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, mit dem die Prozessfüh- rungsbefugnis übertragen werde (E.!2.5.1). Weil die Abtretungsgläu- biger Leistung direkt an sich selbst verlangen könnten, sei es für deren Prozess nicht notwendig, dass die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen bleibe (E.!2.5.1). Mit der Abtretung nach Art.!260 SchKG werde der Abtretungsgläubiger formell Prozesspartei und hafte für sämtliche Prozesskosten; die Gegenpartei habe insofern mit der ge- löschten Gesellschaft nichts mehr zu tun (E.!2.6.1). Die Annahme eines Wegfalls der Aktivlegitimation der Gläu- biger, die sich Forderungen nach Art.!260 SchKG haben abtreten las- sen, bei der Löschung der Gesellschaft würde zu Rechtsunsicherheiten führen und lasse sich weder mit der Systematik noch dem Zweck des SchKG und der dazugehörenden Verordnungen in Einklang bringen. 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 41 11.01.22 06:59 42 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Es bestehe auch kein schützenswertes Interesse daran, für die Durch- setzbarkeit der Forderungen einen Eintrag zu verlangen (E.!2.3). Im zweiten Teil des Urteils prüfte das Bundesgericht schliess- lich die (aktienrechtliche) Verantwortlichkeit von A. Dabei hielt es fest, eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschul- dens werde nur mit grosser Zurückhaltung angenommen (E.!3.1.3). Das Verhalten von A. brauche nicht alleinige oder unmittelbare Ur- sache des Erfolgs zu sein (E.!3.5.4). Nur wenn die eine Ursache bei wertender Betrachtung als derart intensiv erscheine, dass sie die an- dere gleichsam verdränge und als unbedeutend erscheinen lasse, wer- de eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs angenommen, was vorliegend nicht festgestellt sei (E.!3.5.4). Die Sorgfaltsp"ichtverlet- zung könne nicht nur in der Anlage zu grosser Mittel in einer hoch- spekulativen Investition liegen. Auch in der mangelnden Absicherung eines nicht hochspekulativen Projektes im Falle seines Scheiterns könne eine P"ichtverletzung bestehen (E.!3.5.5). So führte das Bun- desgericht aus: «Einer Projektplanung, die nur auf den Erfolgsfall vertraut, ohne mögliche und nach den Umständen gebotene Mass- nahmen zu ergreifen, um unnötige Totalausfälle im Falle des Schei- terns zu vermeiden, wohnt ein spekulatives, und, wenn 87,65% der Aktiven der Gesellschaft betroffen sind, p"ichtwidriges Element inne» (E.!3.5.5). Dem Urteil ist!– sowohl in Bezug auf die Nichterforderlichkeit der Wiedereintragung der Gesellschaft zur Geltendmachung einer (nach Art.!260 SchKG abgetretenen) Forderung als auch bezüglich der Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens!– zuzustimmen. Seit dem viel beachteten, amtlich allerdings nicht pu- blizierten Entscheid 4A_384/2016 vom 1.! Februar 2017 herrschte Unsicherheit in Bezug auf die Frage, inwieweit die Löschung einer (konkursiten) Gesellschaft im Handelsregister die Aktivlegitimation der Gläubiger, die sich eine Forderung nach Art.!260 SchKG haben abtreten lassen, beein"usst. Unklar war somit, ob zur Geltendmachung der Forderung zwingend die Wiedereintragung der Gesellschaft er- forderlich ist. Das Bundesgericht hatte damals ausgeführt, nach der Löschung der Gesellschaft fehle der Rechtsträger der eingeklagten Forderung, und es fehle dem als Prozessstandschafter klagenden Gläubiger daher die Aktivlegitimation, womit dessen Klage als unbegründet abzuwei- sen sei (Urteil 4A_384/2016, E.!2.3). Der diesem Urteil zugrunde- 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 42 11.01.22 06:59 43 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 liegende Fall war allerdings anders gelagert als im vorliegenden Ent- scheid. Damals hatte keine Abtretung nach Art.! 260 SchKG stattgefunden. Der Gesellschaftsgläubiger musste die Wiedereintra- gung der Gesellschaft erwirken, damit seine Forderung (überhaupt) kolloziert werden und er anschliessend die Abtretung des Prozessfüh- rungsrechts verlangen oder den Anspruch gestützt auf Art.!757 Abs.!2 OR geltend machen konnte. Ausschlaggebend für die Überlegungen des Bundesgerichts war somit die mangelnde Kollokation (BGE!146 III 441, E.!2.1). Mit BGE!146 III 441 hat das Bundesgericht nun präzisiert bzw.!– in Abweichung von dem, was aus dem Urteil 4A_384/2016 durchaus gefolgert werden konnte!– klargestellt, dass die Löschung der konkur- siten Gesellschaft im Handelsregister keine Auswirkungen auf die Aktivlegitimation der Gläubiger, die sich Ansprüche nach Art.!260 SchKG haben abtreten lassen, und damit auf die Möglichkeit, eine abgetretene Forderung durchzusetzen, zeitigt (E.!2 und 2.8). Eine Wiedereintragung der Gesellschaft ist zur Durchsetzung der abgetre- tenen Ansprüche nicht notwendig (E.!2.8). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht mit Urteil 4A_251/2020 vom 29.!September!2020, E.!2, bestätigt. Die Abtretungsgläubiger handeln in Prozessstandschaft und müssen als notwendige Streitgenossen auftreten. Dabei hat das Gericht die Befugnis, das Recht eines Dritten in eigenem Namen einzuklagen («Prozessstandschaft»), als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen. Es muss sich versichern, dass das Prozessführungsrecht nur (noch) den klagenden Abtretungsgläubigern zusteht. Diesen hin- gegen obliegt es, zu behaupten und den strikten Beweis dafür zu er- bringen, dass die anderen Abtretungsgläubiger auf die Teilnahme am Verfahren verzichtet haben (BGE!144 III 552, E.!4). Gerade auch im Hinblick auf die durch das Urteil 4A_384/2016 hervorgerufene Rechtsunsicherheit und die als Folge davon bewirkte Häufung von Wiedereintragungsgesuchen (vgl. nur etwa die Urteile des Bundesgerichts 4A_527/2020 vom 22.!April!2021 und 5A_857/2020 vom 31.!Mai 2021; vgl. auch BGE!146 III 441, E.!2.7) ist es zu be grüssen, dass das Bundesgericht nun klar festgehalten hat, dass unter den ge- gebenen Umständen eine Wiedereintragung der Gesellschaft nicht erforderlich ist (dem Urteil zustimmend auch C-(6$/0/S,-.$3%&, SZW 2021, 360; kritisch hingegen A),%+,-./V.+,-%&, AJP!2020, 1619! ff., die monieren, das Urteil resultiere «in einem zweifachen 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 43 11.01.22 06:59 44 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Stillstand, der grosse Rechtsunsicherheit nach sich zieh[e]», insbeson- dere weil «weder ein klares Bekenntnis zur Ablösungstheorie noch eine Abkehr von dieser» erfolgt sei [A),%+,-./V.+,-%&, AJP!2020, 1627]). Die erörterten Überlegungen gelten allerdings nur, wenn die Forderung des Gläubigers (bereits) rechtskräftig kolloziert wurde und eine Abtretung nach Art.!260 SchKG stattgefunden hat. Denn nur ein kollozierter Gläubiger kann die aktienrechtliche Verantwortlichkeits- klage erheben (BGE!136 III 322, E.!4.7; Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2016, E.!2.1.3). Soweit demgegenüber noch keine Kollokation der Forderung stattgefunden hat, muss die Gesellschaft wieder ins Handelsregister eingetragen werden, damit die Forderung kolloziert und anschliessend das Prozessführungsrecht abgetreten werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2016, E.!2.1.3). Das Bundesgericht geht in BGE!146 III 441 von einer Alterna- tivität eines Vorgehens nach Art.!260 SchKG und Art.!757 Abs.!2 OR aus (E.!2.1; vgl. dazu B(15, GesKR 2021, 119 und 121). In diesem Sinn wird auch im Urteil 4A_527/2020 vom 22.!April!2021 ausgeführt, Gesellschaftsgläubiger, die Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf Art.!757 Abs.!2 OR geltend machen wollten, könnten (bzw. müssten, vgl. dazu auch B(15, GesKR 2021, 119 und 121 [in Bezug auf die vom Bundesgericht in BGE!146 III 441 postulierte Alternativität des Vorgehens nach Art.!260 SchKG und Art.!757 Abs.!2 OR]) zu diesem Zweck die Wiedereintragung der Gesellschaft in das Handelsregister verlangen, weil die Verantwortlichkeitsansprüche zur Konkursmasse gehörendes Vermögen der Gesellschaft bildeten. Dem Gesellschafts- gläubiger werde dadurch ermöglicht, zunächst die Kollokation seiner Forderung gegenüber der Gesellschaft zu erwirken, um anschliessend eine Abtretung des Prozessführungsrechts nach Art.!260 SchKG ver- langen zu können oder den Anspruch auf Ersatz seines mittelbaren Gläubigerschadens gestützt auf Art.!757 Abs.!2 OR geltend zu machen (Urteil 4A_527/2020, E.!5.4.1). Eine Wiedereintragung sei nur bei Rechtsmissbrauch zu verweigern (Urteil 4A_527/2020, E.!5.4.2). Ob diese rechtliche Unterscheidung zur Geltendmachung von Ansprüchen tatsächlich gerechtfertigt ist, kann an dieser Stelle nicht näher erörtert werden (für fraglich haltend C-(6$/0/S,-.$3%&, SZW 2021, 360; kritisch auch B(15, GesKR 2021, 120). Offengelassen hatte das Bundesgericht in BGE!146 III 441 be- dauerlicherweise (ebenso A),%+,-./V.+,-%&, AJP!2020, 1627), ob 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 44 11.01.22 06:59 45 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister konstitutive oder lediglich deklaratorische Wirkung hat (vgl. auch BGE!146 III 441, E.!2.7). Im Urteil 4A_527/2020 vom 22.!April!2021 führte es alsdann aber!– unter Hinweis auf das Urteil 4A.3/2002, E.!4.1!– in einem obiter dictum aus, das Bundesgericht würde die in der Lehre umstrit- tene Frage, ob der Löschung im Handelsregister konstitutive Wirkung zukomme, bejahen (Urteil 4A_527/2020, E.!5.2). Wie vorne ausge- führt, ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage in- dessen uneinheitlich. Weitere Besprechungen zu BGE!146 III 441 'nden sich bei A),%+,-./V.+,-%&, AJP!2020, 1619!ff., B(15, GesKR 2021, 114!ff., C-(6$/0/S,-.$3%&, SZW 2021, 359!ff., H16%&-L%-5()), ZZZ!2020, 325!ff., K)%0%7.,, ZZZ 2021, 582!ff. 4. Zurechnung von unerlaubten Handlungen, Handlung «in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen»: Urteil des Bundesgerichts 4A_613/2018 vom 17.!Januar 2020 Im französischsprachigen Entscheid 4A_613/2018 (vgl. dazu auch S3/::%$/V&(,(, SZW 2020, 325! f.) hatte das Bundesgericht die Frage zu klären, ob das Verhalten eines Verwaltungsrats der Ge- sellschaft zuzurechnen war und diese daher für den Schaden aus unerlaubter Handlung ihres Organs nach Art.!722 OR einstehen muss- te. Zusammengefasst präsentierte sich der Sachverhalt wie folgt: A.!eröffnete im Jahr 2007 ein Bankkonto bei der Bank C. und beauf- tragte die B.!SA mit der Verwaltung ihres Vermögens. Der Vertrag zwischen A. und der Bank C. beinhaltete eine Verwaltungsvollmacht zugunsten der B.!SA für alle gegenwärtigen und zukünftigen Ge- schäftsbeziehungen mit der Bank. D., den A. seit zehn Jahren kannte, war vom 2.!Juli 2007 bis 3.!Januar 2011 Verwaltungsrat der B.!SA mit Einzelunterschrift. Die B.!SA erteilte der Bank C. verschiedene Aufträge zur Belastung des Kundenkontos von A., wobei diese Auf- träge von D. unterzeichnet wurden. Diese Zahlungsaufträge an Drit- te waren so ausgestaltet, als ob sie von A. selbst ausgestellt worden wären. D. gab später zu, die Unterschriften gefälscht zu haben. Ende 2010 erfuhr die B.!SA, dass D. verschiedene «dubiose» Transaktionen durchgeführt hatte, und entzog ihm per sofort das Verwaltungsrats- mandat. D. wurde später in einem Strafverfahren wegen Verun treuung 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 45 11.01.22 06:59 46 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 und Urkundenfälschung adhäsionsweise verurteilt, A. den entstande- nen Schaden zu ersetzen. A. klagte schliesslich gegen die B.!SA auf Schadenersatz. Das Bundesgericht erläuterte zunächst die Rechtsnatur von Art.!722 OR, die sich von der Geschäftsherrenhaftung nach Art.!55 Abs.!1 OR unterscheide. Bei Art.!722 OR handle es sich um eine Sonderbestimmung zu Art.!55 Abs.!2 ZGB, die den Grundsatz der Haftung der juristischen Person für rechtswidrige Handlungen ihrer Organe vorsehe. Die Bestimmung sei eine Zurechnungsnorm; die Handlungen der Organe seien jene der juristischen Person selbst (E.!3.1). Anschliessend zählte es die Haftungsvoraussetzungen auf, die sich aus Art.!722 i. V. m. Art.!41 Abs.!1 OR ergeben (E.!3.2). In diesem Zusammenhang führte es aus, von Art.!722 OR würden nicht nur formelle Organe, sondern auch materielle oder faktische Organe erfasst. Aus dem Wortlaut der Bestimmung («eine zur Geschäftsfüh- rung oder zur Vertretung befugte Person») ergebe sich, dass das be- treffende Organ nicht befugt sein müsse, die Aktiengesellschaft (rechtsgeschäftlich) vertreten zu können, d. h. vertraglich zu binden, da es bloss einer Geschäftsführungsbefugnis bedürfe (E.!3.2.1). Damit eine Handlung als «in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen» (im Sinne von Art.!722 OR) vorgenommen gelte, brauche es einen funk- tionalen Zusammenhang zwischen den Befugnissen des Organs und der vorgenommenen Handlung. Die Gesellschaft trage somit auch das Risiko, dass ihre Organe Unterschriften fälschen, wobei es keine Rol- le spiele, dass die Handlung im persönlichen Interesse des Organs und nicht im Interesse der Gesellschaft erfolgt sei (E.!3.2.2). Nach Ansicht des Bundesgerichts hatte D. im vorliegenden Fall als Organ der Gesellschaft in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen gehandelt (E.!3.3). Dem Entscheid ist im Ergebnis zuzustimmen. Weil die Bege- hung von unerlaubten Handlungen nie zur Ausübung von Organp"ich- ten gehören kann, braucht es einen funktionalen Zusammenhang zwischen den Befugnissen des Organs (vgl. auch W(33%&, in: Honsell/ Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar OR!II, 5.!Au"., Basel 2016, Art.!722 N!9 [«Handlung im allg. Wirkungskreis des Organs began- gen»]) und der vorgenommenen Handlung, damit eine unerlaubte Handlung des Organs der Gesellschaft nach Art.!722 OR zugerechnet werden kann. Ist dieser funktionale Zusammenhang aber gegeben, spielt es keine Rolle, dass die Handlung im persönlichen Interesse des 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 46 11.01.22 06:59 47 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Organs und nicht in demjenigen der Gesellschaft erfolgt ist. Nicht von Bedeutung ist ferner, ob das Organ befugt war, die Gesellschaft rechts- geschäftlich zu vertreten. In diesem Sinn trägt die Gesellschaft auch das Risiko, dass ein Organ Unterschriften fälscht, solange der funk- tionale Zusammenhang erstellt ist. 5. Einberufung ausserordentliche Generalversammlung, Aktivlegitimation, nicht gemeldete Inhaberaktien: Urteil des Bundesgerichts 4A_134/2020 vom 15.!Juni 2020 sowie BGE!147 III 238 Das Bundesgericht äusserte sich im nicht amtlich publizierten Entscheid 4A_134/2020 zum Beweismass für den Nachweis der Ak- tionärseigenschaft (vgl. Art.!699 Abs.!3 OR) im Rahmen eines Gesuchs um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung nach Art.!699 Abs.!4 OR. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. auch den Sachverhalt in BGE!147 III 238): B. stellte beim Ver- waltungsrat der A.!AG den Antrag auf Einberufung einer ausseror- dentlichen Generalversammlung. Der Verwaltungsrat wies den Antrag ab mit der Begründung, B. verfüge nicht über die!Aktionärsstellung in der A.!AG. Daraufhin ersuchte B. das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden um Einberufung einer ausserordentlichen GV. Aufgrund einer Bestätigung der Bank, dass sich in einem von ihr geführten Depot zugunsten von B. 2 900 000 Wertpapiere der A.!AG befänden, hiess das Kantonsgericht das Gesuch gut. Gegen diesen Entscheid erhob die A.!AG Berufung ans Obergericht und gelangte schliesslich mit Beschwerde ans Bundesgericht. Im Berufungsverfahren hatte die A.!AG vorgebracht, B. habe den Erwerb der Inhaberaktien nicht fristgerecht im Sinne von Art.!697i (a)OR gemeldet und verfüge daher nicht über die notwendigen Mit- gliedschaftsrechte. Das Obergericht ging dabei von einem unzulässi- gen unechten Novum aus und berücksichtigte die Argumentation der A.!AG nicht (E.!3.1). Vor Bundesgericht macht die A.!AG geltend, das Obergericht hätte das Novum zu Unrecht nicht zugelassen. Zudem habe B. erst im Laufe des Berufungsverfahrens eine entsprechende Meldung eingereicht und damit implizit eingestanden, zum Zeitpunkt des Antrags auf Einberufung der Generalversammlung nicht über Mitgliedschaftsrechte verfügt zu haben (E.!3.1). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 47 11.01.22 06:59 48 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, dass es sich bei den Vorbringen der A.!AG um unechte Noven handelte und die Beachtung der vorgebrachten Tatsachen behauptungen aufgrund des Novenverbots nach Art.!317 Abs.!1 ZPO zu Recht verwehrt worden sei (E.!3.2.1). Indem die Vorinstanz für den Nachweis der Aktionärsstellung von B. das Beweismass der Glaubhaftmachung angewendet habe, habe sie kein Bundesrecht verletzt. Für das Begehren um Einberufung einer Generalversammlung im Sinne von Art.!699 Abs.!4 OR genüge es, wenn der Gesuchsteller glaubhaft mache, dass er Aktionär sei. Dass die Aktionärsstellung nicht glaubhaft gemacht worden sei, mache die A.!AG nicht rechtsgenüglich geltend (E.!3.3). Der Argumentation der A.!AG, die Aktionärseigenschaft sei eine unabdingbare Voraussetzung für die Aktivlegitimation (zur Ein- reichung des Gesuchs), die das Gericht «von Amtes wegen als Pro- zessvoraussetzung» prüfen müsse, erteilte das Bundesgericht zu Recht eine Abfuhr (E.!3.5). Die Aktivlegitimation ist keine Prozessvoraus- setzung im Sinne von Art.!59 ZPO, die von Amtes wegen zu beurtei- len ist. Die Sachlegitimation betrifft vielmehr das materielle Recht. Die A.!AG stellte schliesslich beim Bundesgericht ein Gesuch um Revision des Urteils 4A_134/2020 vom 15.!Juni 2020 (vgl. BGE!147 III 238). Sie beantragte, das Gesuch von B. um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung sei abzuweisen. Unter Be- rufung auf den Revisionsgrund nach Art.!123 Abs.!2 lit.!a BGG führ- te sie aus, sie habe nachträglich erhebliche Tatsachen und Beweismit- tel entdeckt, die sie im früheren Verfahren nicht habe beibringen können. Nach der Fällung des bundesgerichtlichen Entscheids (4A_134/2020) habe sie im Rahmen der Einsicht in die Akten des Strafverfahrens gegen B. erfahren, dass sich die strittigen 2,9!Mio. Inhaberaktien bereits zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr im Depot von B. befunden hätten. B. habe noch während des erstinstanzlichen Verfahrens die Inhaberaktien an seinen Sohn übertragen. B. sei daher nicht mehr Aktionär und damit nicht befugt gewesen, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen (BGE!147 III 238, E.!2.1). Im Revisionsurteil äusserte sich das Bundesgericht vorab zu den Stufen des Revisionsverfahrens (BGE!147 III 238, E.!1), zur Zustän- digkeit und Kognition im Revisionsverfahren nach Art.!123 Abs.!2 lit.!a BGG (BGE!147 III 238, E.!3) sowie zu den Voraussetzungen der Revision nach Art.!123 Abs.!2 lit.!a BGG (BGE!147 III 238, E.!4). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 48 11.01.22 06:59 49 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Dieser Entscheid ist daher insbesondere aus verfahrensrechtlicher Sicht von Bedeutung, sodass an dieser Stelle nicht näher auf diese Erwägungen eingegangen wird. Interessant sind aber dennoch die gesellschaftsrechtlichen Ausführungen, die nicht amtlich publiziert wurden. So hielt das Bundesgericht fest, die Aktionärseigenschaft gehöre zu den Voraussetzungen der Aktivlegitimation bei der Einbe- rufung einer Generalversammlung nach Art.!699 Abs.!4 OR. Die Ak- tivlegitimation müsse nicht bloss zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs beim Gericht, sondern bis zur Urteilsfällung vorliegen. Wür- de einzig darauf abgestellt, ob der Gesuchsteller zum Zeitpunkt der Stellung des Gesuchs Aktionär sei, könnte dies dazu führen, dass das Gericht für eine gesuchstellende Person die Einberufung einer Gene- ralversammlung zu veranlassen habe, die nach Einreichung des Ge- suchs ihre Aktien übertragen habe und daher nicht mehr Aktionär sei. Dafür fehle aber das Rechtsschutzinteresse (Art.!59 Abs.!2 lit.!a ZPO; BGE!147 III 238 [Urteil 4F_7/2020], [unpubl.] E.!5.2.1). Im vorliegen- den Fall seien die von der Revisionsgesuchstellerin neu entdeckten Tatsachen und Beweismittel geeignet, die tatsächliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern. B. sei bereits während des erst- instanzlichen Verfahrens nicht mehr Inhaber der Aktien und damit nicht mehr Aktionär gewesen, weil er die Aktien an seinen Sohn über- tragen hätte. Es würde ihm daher an der Aktionärsstellung und damit an der Aktivlegitimation zur Einberufung der ausserordentlichen Ge- neralversammlung fehlen, was zur Abweisung der Klage führen müs- se. Die neu entdeckten Tatsachen und Beweismittel führten demnach zu einer anderen Entscheidung in der Sache (BGE!147 III 238 [Urteil 4F_7/2020], [unpubl.] E.!5.2.3 und 7). Das Bundesgericht hiess das Revisionsgesuch gut und hob das Urteil 4A_134/2020 vom 15.!Juni 2020 (ebenso wie die Urteile der Vorinstanzen) auf (BGE!147 III 238 [Urteil 4F_7/2020], [unpubl.] E.!6 und 7). Damit hat sich auch die Beantwortung der Frage, ob B. seinen Meldep"ichten nachgekommen war, erübrigt. Das Bundesgericht bestätigt im Urteil 4A_134/2020 seine Rechtsprechung (BGE!102 Ia 209, E.!2), wonach es im Verfahren um Einberufung einer Generalversammlung im Sinne von Art.!699 Abs.!4 OR genügt, wenn der Gesuchsteller vor Gericht glaubhaft macht, dass er Aktionär ist. Es kommt somit nicht das Regelbeweismass (des strik- ten Beweises) zur Anwendung. In BGE!102 Ia 209 hatte das Bundes- gericht ausgeführt, bei Inhaberaktien gelte der Inhaber des Titels als 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 49 11.01.22 06:59 50 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 zur Einberufung legitimiert, wobei der Gesellschaft der Gegenbeweis offenstehe. Art.!699 Abs.!4 OR entspreche den praktischen Bedürf- nissen und solle eine dringliche Einberufung einer Generalversamm- lung ermöglichen. Daher sei das Gericht nicht verp"ichtet, die Besitz- frage der Aktien endgültig zu klären, weil alsdann kaum mit der nötigen Schnelligkeit vorgegangen werden könnte. Die streitigen Sach- fragen könnten an der Generalversammlung vorgebracht werden (BGE!102 Ia 209, E.!2). Diese Überlegungen ergeben Sinn, ist es dem Gericht doch viel- fach nicht möglich, innert nützlicher Frist und im Rahmen des hierfür nach Art.!250 lit.!c Ziff.!9 ZPO vorgesehenen summarischen Verfah- rens mit dem grundsätzlich vorgesehenen Urkundenbeweis (vgl. Art.!254 ZPO) die Frage des Eigentums an den Aktien endgültig zu klären (auch wenn der Umstand, dass eine Angelegenheit in den An- wendungsbereich des summarischen Verfahrens nach Art.!248!ff. ZPO fällt, gerade nicht bedeutet, dass das Beweismass herabgesetzt ist [BGE!140 III 610, E.!4.3.1]). Zudem hat das Gericht bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf!Art.!699 Abs.!4 OR nur!for- melle Fragen!zu prüfen. Eine materielle Prüfung 'ndet nicht statt (BGE!142 III 16, E.!3.1). Bei der gerichtlichen Einberufung handelt es sich um eine rein formelle Massnahme, die inhaltlich weder die Ge- neralversammlung noch das Gericht bindet, das über die Anfechtung von Beschlüssen entscheidet, die an der auf gerichtliche Anordnung hin einberufenen Generalversammlung gefasst worden sind. Das Ge- richt hat demnach bei einem Einberufungsgesuch auch nicht zu beur- teilen, ob die an der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden. Diese Fragen sind vielmehr erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (Art.!706!ff. OR) ge- gen die gefassten Beschlüsse zu prüfen (BGE!142 III 16, E.!3.1). Ge- rade auch aus diesen Gründen gibt die Möglichkeit, ein Einberufungs- gesuch nach Art.!699 Abs.!4 OR zu stellen, dem klagenden Aktionär, der unter dem (passiven) Verhalten des Verwaltungsrats leidet, ein wirksames Instrument zur Verteidigung seiner Interessen an die Hand (Urteil des Bundesgerichts 4A_184/2019, E.!2.1). Vorliegend hätte die A.!AG im erstinstanzlichen Verfahren!– und nicht erst im Berufungsverfahren!– vorbringen müssen, B. sei seinen Meldep"ichten nach Art.!697i (a)OR nicht nachgekommen, womit seine Aktivlegitimation fehle. Nach Art.!697m Abs.!1 OR ruhen näm- lich die Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs!– und somit auch sein 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 50 11.01.22 06:59 51 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Recht, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen!–, solange er seinen Meldep"ichten nicht nachgekommen ist. Weil die A.!AG diesen Einwand nicht rechtzeitig erhoben hatte, konnte das Gericht das Gesuch um Einberufung einer Generalversammlung gut- heissen. Im Hinblick darauf, dass es sich im vorliegenden Fall um Inha- beraktien gehandelt hatte, sei angemerkt, dass seit dem 1.!Novem- ber!2019 Inhaberaktien nur noch zulässig sind, wenn die Gesellschaft Beteiligungspapiere an einer Börse kotiert hat oder die Inhaberaktien als Bucheffekten im Sinne des BEG ausgestaltet und bei einer von der Gesellschaft bezeichneten Verwahrungsstelle in der Schweiz hinter- legt oder im Hauptregister eingetragen sind (Art.!622 Abs.!1bis OR). Im Unterschied zum Beweismass der Glaubhaftmachung der Aktionärseigenschaft bei der Einberufung einer Generalversammlung kommt!– nach Ansicht des Bundesgerichts!– in Bezug auf die Voraus- setzung der Aktionärseigenschaft zur Stellung eines Gesuchs um Ein- setzung eines Sonderprüfers das Regelbeweismass zur Anwendung (BGE! 140 III 610, E.! 4.3.3; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.412/2005 vom 23.!Februar 2006, E.!3.2 [«Nachweis der Aktionärs- eigenschaft»] und E.!3.3). Das Regelbeweismass der vollen Überzeu- gung bedeutet, dass keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen. Der Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht von der Richtigkeit einer Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten überzeugt ist (BGE!140 III 610, E.!4.1 und 4.3.4). Für das vom Bundesgericht postulierte Beweismass sprechen!– auch in diesem Fall!– durchaus gute Gründe, auch wenn die Gefahr besteht, dass das für die Einsetzung eines Sonderprüfers vorgesehe- ne summarische Verfahren (Art.!250 lit.!c Ziff.!8 ZPO) dadurch unter Umständen über Gebühr aufgebläht und in die Länge gezogen wird, wenn neben Urkunden andere Beweismittel zugelassen werden müssen (vgl. Art.!254 Abs.!2 lit.!b ZPO). Einerseits soll die Anord- nung einer Sonderprüfung, die in der Regel eine aufwendige!– und für die Gesellschaft grundsätzlich kostspielige (Art.!697g OR)!– Massnahme ist, nur erfolgen, wenn der Gesuchsteller tatsächlich Aktionär der Gesellschaft ist (und die weiteren Voraussetzungen vorliegen) und damit auch ein Interesse hat, dass die verlangten Sach- verhalte durch eine externe Person, den Sonderprüfer, abgeklärt werden. Andererseits kann anders als bei einem Gesuch um Einbe- rufung einer Generalversammlung nicht zu einem späteren Zeitpunkt 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 51 11.01.22 06:59 52 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 (anlässlich der Generalversammlung bzw. im Rahmen eines allfäl- ligen Anfechtungsprozesses) die Aktionärseigenschaft de'nitiv ge- klärt werden. Bei der Sonderprüfung gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung nicht nur in Bezug auf die Aktionärseigenschaft, son- dern auch in Bezug auf die Beurteilung der formellen Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Rechts auf Auskunft oder Einsicht sowie die Höhe der Kapitalbeteiligung. Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen einer Gesetzes- oder Statutenverletzung und einer Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre genügt demgegen- über ein Glaubhaftmachen (Art.!697b Abs.!2 OR) (BGE!140 III 610, E.!4.3.3 und 4.3.4). 6. Organisationsmangel, Pattsituation, Au"ösung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_499/2019 vom 25.!März 2020 Im französischsprachigen Entscheid 4A_499/2019 hatte das Bundesgericht die Frage zu klären, unter welchen Umständen das Ge- richt bei einem sogenannten «Deadlock» berechtigt ist, die Au"ösung einer Gesellschaft anzuordnen. Der Sachverhalt kann stark verkürzt wie folgt wiedergegeben werden: A. und E. sind zu je 50% Aktionäre der B.!SA, die sämtliche Aktien der C.!SA und der D.!SA hält. A. und E. sind bei allen drei Gesellschaften Verwaltungsratspräsident bzw. Verwaltungsratsmitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien. An den ordentlichen Generalversammlungen für das Geschäftsjahr 2015 wur- den A. und E. nicht mehr als Verwaltungsratsmitglieder gewählt, und es konnte auch kein neuer Verwaltungsrat gewählt werden. Ferner konnte mangels der erforderlichen Mehrheit die Jahresrechnung für das Jahr 2015 nicht genehmigt und die Revisionsstelle nicht wieder- gewählt werden. Aufgrund der Pattsituation waren die Gesellschaften nicht mehr in der Lage, Entscheidungen zu treffen. Seit Ende 2015 sind die Gesellschaften nicht mehr operativ tätig. Am 9.!März 2018 teilte das Handelsregisteramt dem Gericht mit, die drei Gesellschaften würden an einem Organisationsmangel leiden. A. reichte in der Folge am 11.!April!2018 ein Gesuch als Nebeninter- venient ein und beantragte die Versteigerung der Aktien der B.!SA unter den beiden Aktionären. Am 11.!Mai 2018 reichte auch E. ein 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 52 11.01.22 06:59 53 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Gesuch als Nebenintervenient ein und beantragte die Au"ösung der Gesellschaften. Mit Urteil vom 7.!Januar 2019 ordnete das Gericht die Verstei- gerung der Aktien der B.!SA an. Gegen das erstinstanzliche Urteil erhob E. Berufung an die Cour de Justice des Kantons Genf, die das angefochtene Urteil aufhob und die Au"ösung und Liquidation der Gesellschaften anordnete. Gegen dieses Urteil erhob A. Beschwerde ans Bundesgericht und verlangte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Versteigerung der Aktien mit Festsetzung eines Mindestpreises. Das Bundesgericht hielt vorab fest, ein Organisationsmangel i. S. v. Art.!731b Abs.!1 OR liege insbesondere vor, wenn eine anhal- tende Blockade im Aktionariat die Wahl eines Organs verhindere (E.!3.1.2). Es bestätigte alsdann seine Rechtsprechung, wonach die in Art.!731b Abs.!1 (bzw. seit 1.!November!2019 Abs.!1bis) OR genannten Massnahmen nicht abschliessend seien (E.!3.1.3). Bei einer andauern- den Pattsituation zwischen zwei Aktionären sei ein Versteigerungs- verkauf zulässig, bei dem einer der Aktionäre die Aktien des anderen erwerbe, wodurch die Blockade aufgelöst werde. Der Richter verfüge über einen Ermessensspielraum, der es ihm erlaube, für die konkrete Situation die geeigneten Massnahmen zu ergreifen. Dabei habe er auch die Interessen Dritter zu berücksichtigen, etwa der Gesellschaftsgläu- biger, Arbeitnehmer oder Aktionäre. Der Ermessensspielraum sei jedoch nicht unbegrenzt, weil der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet werden müsse. Die in Art.!731b Abs.!1 (bzw. seit 1.!Novem- ber!2019 Abs.!1bis) Ziff.!3 OR vorgesehene Au"ösung der Gesellschaft sei ultima ratio. Sie könne nur angeordnet werden, sofern weniger einschränkende Massnahmen nicht möglich seien (E.!3.1.3). Das Bun- desgericht überprüfe solche Ermessensentscheide der letzten kanto- nalen Instanz jedoch nur mit Zurückhaltung (E.!3.2). Das kantonale Gericht begründete seine Entscheidung damit, dass die Au"ösung der Gesellschaft zwar die einschneidendste, aber auch die wirksamste Massnahme sei, um die Gleichstellung der Ak- tionäre zu gewährleisten. Die Liquidation würde eine gerechte Ver- teilung des Vermögens unter den Aktionären gewährleisten. Im Zu- sammenhang mit der Möglichkeit einer Versteigerung mit einem Mindestpreis wies das kantonale Gericht auf das Risiko hin, dass angesichts des Umfangs des Unternehmensvermögens kein Aktionär in der Lage wäre, den Preis zu bezahlen, und dass damit letztlich die 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 53 11.01.22 06:59 54 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Liquidation der Unternehmen angeordnet werden müsse. Schliesslich stellte es fest, dass die Au"ösung der Gesellschaften weder die Inte- ressen der Aktionäre noch diejenigen anderer interessierter Personen (Gesellschaftsgläubiger, Arbeitnehmer) verletzen würde. Die Auf- lösung sei auch nicht unverhältnismässig, weil die Gesellschaften seit 2015 keine Aktivitäten mehr aufwiesen und die wichtigsten Vermö- genswerte bereits liquidiert und beträchtliche Liquidität angehäuft worden seien (E.!4.2). Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, die von der Vor- instanz gewählte Lösung führe weder zu einem offensichtlich unge- rechten Ergebnis noch zu einer schockierenden Ungerechtigkeit. Ferner betonte es, das in Art.!731b Abs.!1 (bzw. seit 1.!November!2019 Abs.!1bis) OR vorgesehene Verfahren müsse zu einer raschen Lösung der Blockade führen. Es sei nicht dazu bestimmt, den Kon"ikt zwi- schen den Aktionären zu lösen oder deren jeweilige Fehler, Verant- wortlichkeiten oder Verdienste zu klären. Noch weniger gehe es da- rum, einen der Aktionäre auf Kosten des anderen zu entschädigen oder zu belohnen. Die Au"ösung der Gesellschaft gewährleiste vor- liegend auch die Gleichbehandlung der Aktionäre. Unter den gege- benen Voraussetzungen habe die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie die Au"ösung der Gesellschaften angeordnet habe (E.!4.3). Eine Umgehung von Art.!736 Ziff.!4 OR (Au"ösung der Gesell- schaft aus wichtigen Gründen) sah das Bundesgericht als nicht gege- ben an (E.!5.3). Es hielt zwar fest, dass der Richter darauf zu achten habe, dass die strengen Voraussetzungen für eine Anwendung von Art.!736 Ziff.!4 OR nicht umgangen würden, wenn ein Aktionär die Au"ösung der Gesellschaft nach Art.!731b Abs.!1 (bzw. seit 1.!No- vember!2019 Abs.!1bis) Ziff.!3 OR beantrage (E.!5.1; vgl. auch BGE!138 III 294, E.!3.1.6 zum Verhältnis von Art.!736 Ziff.!4 und Art.!731b Abs.!1 Ziff.!3 OR). Im vorliegenden Fall sei aber einerseits das Ver- fahren nicht von E. eingeleitet worden, sondern vom Handelsregister- amt. Andererseits vermöge der unüberwindbare Kon"ikt zwischen den beiden Aktionären, der vor einigen Jahren zu einer vollständigen Lähmung der Geschäftsführung geführt habe und seither andauere, eine Au"ösung der Gesellschaften zu rechtfertigen (E.!5.3). Dem Entscheid ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Massnah- men im Sinne von Art.!731b Abs.!1 (bzw. seit 1.!November!2019 Abs.!1bis) OR stehen zwar in einem Stufenverhältnis zueinander, und 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 54 11.01.22 06:59 55 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 die angeordnete Massnahme muss verhältnismässig sein. Damit ist die Au" ösung der Gesellschaft ultima ratio (BGE! 138 III 294, E.!3.1.4). Im vorliegenden Fall war die Au"ösung aber offenbar die wirksamste Massnahme, um die Gleichbehandlung der Aktionäre zu gewährleisten und zu einer raschen Lösung der Blockade zu führen. Dem Gericht ist es demnach durchaus gestattet, auf Au"ösung der Gesellschaft zu erkennen, sofern die Situation dies rechtfertigt, selbst wenn ein Aktionär (als Nebenintervenient) eine andere Massnahme beantragt hat. 7. Organisationsmangel, Au"ösung der Gesellschaft: Urteil des Bundesgerichts 4A_439/2020 vom 5.!Oktober 2020 Im Entscheid 4A_439/2020 ging es ebenfalls um die Au"ösung einer Gesellschaft gestützt auf Art.!731b OR. Die Gesellschaft wies in verschiedener Hinsicht Organisationsmängel auf. Sie hatte weder eine gesetzmässige Revisionsstelle, noch lag ein eingetragener Ver- zicht auf die (eingeschränkte) Revision vor. Zudem gab es keinen Verwaltungsrat und keine vertretungsberechtigte Person mit Wohnsitz in der Schweiz. Der Richter ordnete!– nachdem die Gesellschaft die Mängel innert der angesetzten Frist nicht selbst behoben hatte!– die Au"ösung der Gesellschaft an (Sachverhalt A.). Das Bundesgericht schützte die Ansicht der Vorinstanz, wonach es nicht Aufgabe des Gerichts sei, Organisationsmängel zu beheben, welche die Gesellschaft bzw. deren Aktionäre selbst beseitigen könn- ten (E.!4.1 und 4.4). Art.!731b OR diene dazu, Organisationsmängel zu beheben, welche die Gesellschaft aus bestimmten Gründen nicht aus eigener Kraft zu beseitigen vermöge. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn ein Organisationsmangel darauf zurückzuführen sei, dass im Aktionariat eine Pattsituation bzw. eine Blockade (sogenannter «Deadlock») bestehe, die dazu führe, dass ein obligatorisches Gesell- schaftsorgan nicht bestellt werden könne!(E.!4.4). Vorliegend hatte die Gesellschaft die Mängel innert der vom Richter angesetzten Frist nicht selbst behoben, obwohl sie dazu in der Lage gewesen wäre. Nach Auffassung der Gerichte hätte eine Univer- salversammlung einberufen werden können, die alsdann die entspre- chenden Beschlüsse hätte fassen und damit die Organisationsmängel beheben können (E.!4.1 und 4.4). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 55 11.01.22 06:59 56 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 Auch diesem Entscheid ist im Ergebnis zuzustimmen. Es kann nicht Aufgabe des Gerichts sein, Organisationsmängel zu beheben, welche die Gesellschaft selbst beheben könnte. So ist das Gericht beispielsweise nicht verp"ichtet, im Organisationsmängelverfahren auf Antrag der Gesellschaft!– wie vorliegend geschehen!– eine be- stimmte Person als Verwaltungsratsmitglied einzusetzen, wenn die Gesellschaft in der Lage ist, selbst einen Verwaltungsrat zu wählen (vgl. Sachverhalt A.). Behebt mit anderen Worten die Gesellschaft einen Organisationsmangel nicht selbst bzw. aus eigener Kraft, obwohl dies ohne Weiteres möglich wäre (z. B. über eine Universalversamm- lung), erscheint die gerichtliche Au"ösung der Gesellschaft und An- ordnung der Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs als verhältnismässig bzw. zumutbar. IV. Weitere gesellschaftsrechtlich relevante Urteile 1. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit und Kollokations- klage: BGE!146 III 113 (Urteil des Bundesgerichts 5A_535/2018 vom 15.!Januar 2020) Im Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage zu klären, ob auch dann ein schutzwürdiges Interesse an der Kollokationsklage gegeben sein kann, wenn die mutmassliche Konkursdividende null beträgt und der klagende Gläubiger die Wegweisung (Art.!250 Abs.!2 SchKG) eines anderen Gläubigers (des Beklagten) verlangt, um die- sem die Möglichkeit zu nehmen, gegen ihn (den Kläger) aufgrund einer Abtretung nach Art.!260 SchKG aus aktienrechtlicher Verant- wortlichkeit vorzugehen. Diese Frage hat das Bundesgericht bejaht (E.!3). Dem Entscheid ist zuzustimmen. Das Verhindern der Anhe- bung einer Klage eines anderen Gläubigers (gegen den Kläger) kann ein schutzwürdiges Interesse des Klägers begründen, Kollokations- klage zu erheben, um den Beklagten aus dem Kollokationsplan weg- zuweisen, auch wenn keine Konkursdividende in Aussicht steht. Ein Gläubiger kann nämlich, nachdem erfolgreich gegen ihn eine Kol- lokationsklage erhoben worden ist, nicht mehr Ansprüche, auf deren Geltendmachung die Masse verzichtet hat, gestützt auf eine Abtre- tung nach Art.!260 SchKG als Rechte der Masse geltend machen 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 56 11.01.22 06:59 57 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 (vgl. BGE!55 III 63, E.!2; BGE!43 III 73, E.!1.c). Hätte der Kläger, wie die Vorinstanz verlangt hatte, zuerst den mittelbaren Prozess- erfolg darzulegen, damit ein Interesse an der Klage überhaupt ange- nommen werden kann, müsste letztlich die Schätzung des allenfalls möglichen, mittelbaren Prozesserfolgs vorweggenommen werden, um erst dann das Rechtsschutzinteresse überhaupt bejahen zu kön- nen. Dass dies vom Kläger nicht verlangt werden kann, hat das Bun- desgericht zu Recht entschieden (E.!3.3.6). Eine Besprechung des Entscheides 'ndet sich bei F.)8, AJP!2021, 123!ff. 2. Vermögensübertragung und Publizitätswirkung des Handelsregisters: Urteil des Bundesgerichts 4A_601/2019 vom 25.!November!2020 Im französischsprachigen Entscheid 4A_601/2019 hatte sich das Bundesgericht mit den Wirkungen einer Vermögensübertragung im Sinne von Art.!69!ff. FusG gegenüber Dritten und der Frage der Pu- blizitätswirkung des Handelsregisters zu befassen. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die C.!AG ist im Bankenbereich tä- tig. Die A.!SA und deren Verwaltungsratspräsident B. waren Solidar- schuldner aus einem Hypothekardarlehensvertrag mit der C.!AG. Die C.!AG kündigte 2014 den Vertrag aufgrund von Zahlungsrückständen bei den Hypothekarzinsen und leitete anschliessend Betreibung gegen die A.!SA und B. ein. 2016 schloss die C.!AG mit der C. a. AG einen Vermögensübertragungsvertrag im Sinne von Art.!69!ff. FusG ab und übertrug ihr alle Aktiven und Passiven sowie sonstigen Rechtsverhält- nisse und Beziehungen aus dem Geschäft mit Schweizer Kunden. Die A.!SA und B. erhoben 2017 u. a. Klage auf Feststellung, dass sie der C.!AG die in den Zahlungsbefehlen genannten Beträge nicht schulde- ten. Das Gericht wies die Aberkennungsklage wegen fehlender Pas- sivlegitimation der C.!AG ab. Die A.!SA und B. gelangten schliesslich ans Bundesgericht. Das Bundesgericht erwog, bei einer Vermögensübertragung im Sinne von Art.!69!ff. FusG führe die Eintragung im Handelsregister zu einer partiellen Universalsukzession aller im Inventar bezeichneten Aktiven und Passiven. Die Frage, ob auch Verträge mit Dritten ohne deren Zustimmung übertragen würden, müsse im vorliegenden Fall 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 57 11.01.22 06:59 58 Karin Müller ZBJV · Band!158 · 2022 nicht geprüft werden, weil die Beschwerde aus anderen Gründen gut- zuheissen sei (E.!3.1). Die Wirkungen der Vermögensübertragung gegenüber Dritten!– mithin die Publizitätswirkungen des Handelsregisters!– seien in den Art.!932 und Art.!933 (a)OR geregelt (seit dem 1.!Januar 2021 sind Art.!936a und Art.!936b OR einschlägig). Bei einer Vermögensüber- tragung werde nur der Gesamtwert der gemäss Inventar übertragenen Aktiven und Passiven im Handelsregister eingetragen (Art.!139 lit.!c HRegV) und im SHAB veröffentlicht, nicht jedoch der Vermögens- übertragungsvertrag und das Verzeichnis der Aktiven und Passiven, insbesondere der Forderungen oder Vertragsverhältnisse, die ins In- ventar aufgenommen wurden. Die Publizitätswirkungen erstreckten sich daher nur auf die Existenz der Vermögensübertragung und nicht auf die im Inventar des Übertragungsvertrages bezeichneten Gegen- stände des Vermögens (E.!3.2). Daher könnten gutgläubige Schuldner ihre Verp"ichtungen ge- genüber dem Veräusserer!– mithin dem übertragenden Rechtsträger!– erfüllen, solange sie nicht über die Einzelheiten der Vermögensüber- tragung informiert seien. Denn einerseits könnten sie nicht allein der Veröffentlichung im SHAB oder dem Handelsregisterauszug entneh- men, welche Aktiven und Passiven übertragen wurden. Andererseits könne von der Gesellschaft, die das übertragene Vermögen überneh- me, eher verlangt werden, dass sie den Schuldner über die Existenz der Übertragung informiere, als dass dem Schuldner die P"icht auf- erlegt werden könne, vor jeder Leistung das Inventar des Übertra- gungsvertrags und alle Belege über die im Handelsregister enthaltenen Eintragungen einzusehen (E.!3.2; bekanntlich ist der Übertragungs- vertrag inkl. Inventar ein Beleg [Art.!138 lit.!a HRegV] und Belege sind öffentlich [Art.!936 Abs.!1 OR], sodass der Schuldner die Mög- lichkeit hat, von diesen Unterlagen Kenntnis zu erlangen). Ebenso könne der gutgläubige Schuldner gegen den (übertragenden) Gläubiger Klage erheben, solange er nicht über die Übertragung informiert wer- de (E.!3.2). Vorliegend könne!– so das Bundesgericht!– nicht davon ausge- gangen werden, dass die A.!SA und B., deren guter Glaube vermutet werde, wussten, dass ihre Hypothekarschuld gegenüber der C.!AG auf die C. a. AG übertragen worden sei. Die A.!SA und B. seien auch nicht über die Übertragung informiert worden. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde daher gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 58 11.01.22 06:59 59 Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundes ge richts im Jahr 2020 Vorinstanz zurück, verbunden mit dem Hinweis, dass auf Antrag einer Partei ein Parteiwechsel i. S. v. Art.!83 Abs.!4 a. E. ZPO vorzunehmen sei, wenn feststehe, dass die strittige Forderung auf die C. a. AG über- gegangen sei (E.!3.3). Dem Urteil ist im Ergebnis zuzustimmen. Solange der gutgläu- bige Schuldner nicht über die Einzelheiten der Vermögensübertragung informiert ist!– und auch keine P"icht hat, sich selbst zu informieren!–, kann er seine Verp"ichtungen gegenüber dem Veräusserer erfüllen (und sich damit befreien). Das dürfte einerseits bedeuten, dass ein Schuldner, der über die Vermögensübertragung als solche!– aber oh- ne Einzelheiten!– orientiert wurde, sich ohne weitere Verp"ichtung nicht über Details informieren muss. Andererseits ist damit allerdings noch nicht gesagt, ob!– im Rahmen der Vermögensübertragung!– der entsprechende Vertrag (für eine [einzelne] Forderung gilt demgegen- über Art.!164!ff. OR) bei einer Information des Schuldners auf den das Vermögen übernehmenden Rechtsträger übergeht. Das Bundesgericht konnte vorliegend!– wie eingangs erwähnt!– diese für die Praxis bedeutende Frage, nämlich ob neben den Aktiven und Passiven auch Vertragsverhältnisse!– ohne Zustimmung der Ver- tragspartner!– auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, of- fenlassen. In der Literatur war diese Frage anfänglich umstritten, wird mittlerweile aber überwiegend bejaht (vgl. dazu etwa H41+%&5()), GesKR 2018, 163! ff.). In anderen Entscheiden scheint auch das Bundesgericht inzwischen davon auszugehen, dass Vertragsverhält- nisse bei der Vermögensübertragung übergehen, vorausgesetzt, sie wurden inventarisiert (Urteil des Bundesgerichts 5A_734/2018 bzw. 5A_736/2018 vom 4.!Dezember 2018, E.!4.3.4 und E.!4.3.5 [bzgl. ver- traglicher Verp"ichtungen aus einem Hypothekendarlehen]; offenge- lassen im Urteil 4A_130/2015 vom 2.!September!2015, E.!3.1). Ob eine genaue Bezeichnung der übertragenen Verträge im Inventar not- wendig ist, hat es demgegenüber bislang offengelassen (Urteil des Bundesgerichts 5A_734/2018 bzw. 5A_736/2018 vom 4.!Dezember 2018, E.!4.3.4). 220338_ZBJV_1_2022_Inhalt_#PL_(001_072).indb 59 11.01.22 06:59

Regina Aebi-Müller Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung Der urteilsfähige Patient muss einer medizinischen Behandlung immer selber zustimmen, während der urteilsunfähige Patient der Vertretung bedarf. Auf- grund dieses gesetzgeberischen Konzepts, das auch im neuen Erwachsenen- schutzrecht seinen Niederschlag gefunden hat, kommt dem Urteilsfähigkeits- begriff zentrale Bedeutung zu. Der Beitrag setzt sich damit und mit der Frage auseinander, wie die Urteilsfähigkeit zu klären und wie bei Urteilsunfähigkeit des Patienten vorzugehen ist. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Personenrecht; Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ISSN 1424-7410 , http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht b) Willensbildungsfähigkeit aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung c) Willensumsetzungsfähigkeit 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit a) Kindesalter b) Psychische Störung und geistige Behinderung c) Schwere somatische Erkrankungen d) Rausch und ähnliche Zustände 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung b) Relativität in zeitlicher Hinsicht c) Relativität in sachlicher Hinsicht 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Ver- tragsabschluss IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit 3. Sachverhalt und Rechtsfragen 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen b) Krankengeschichte und Tests c) Gutachten d) Unvernünftigkeit von Anordnungen e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen 2 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB a) Die zur Vertretung berufenen Personen b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze b) Weisungen in einer Patientenverfügung c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit d) Mutmasslicher Wille des Patienten e) Objektive Interessen des Patienten 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV) 1. Übersicht 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit bb) Formerfordernisse cc) Hinterlegung der PV b) Mögliche Inhalte der PV c) Widerruf der PV 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen d) Erfordernis der Auslegung der PV e) Ausnahme: Abweichen von der PV aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Be- handlung bb) Zweifel am freien Willen cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde IX. Schlussbemerkungen I. Problemstellung [Rz 1] Das geltende Arztrecht geht im Allgemeinen vom mündigen, selbstbestimmten Patienten aus, der nach gehöriger Aufklärung durch den Arzt entscheidet, ob und wie er sich behandeln las- sen will. Hält man sich das frühere, stark paternalistische Modell der Arzt-Patienten-Beziehung vor Augen, so ist der aktuellen Betrachtungsweise sicher viel abzugewinnen. Sie gelangt aller- dings an Grenzen, die in jüngerer Zeit zunehmend in den Fokus der medizinrechtlichen Literatur gelangt sind. Denn manche Patienten sind nicht in der Lage, dem Idealbild des selbstbestimmten Patienten zu entsprechen: Sie sind existenziell verunsichert, verängstigt, von heftigen Schmerzen geplagt, von hohem Alter gezeichnet oder befinden sich umgekehrt noch im Kindes- oder Jugend- alter, sie haben Schwierigkeiten beim Verständnis der medizinischen Gegebenheiten oder bei der Verständigung mit dem Arzt oder sie sind, beispielsweise im Zustand der Bewusstlosigkeit oder des Schocks, schlicht nicht in der Lage, sich zu äussern. In der medizinischen Praxis führen sol- che und ähnliche Sachlagen oft zu Verunsicherung bezüglich des richtigen Vorgehens: Soll die Willensäusserung des Patienten auch dann ernst genommen werden, wenn sie medizinisch als ‚falsch’ erscheint? Darf sich der Arzt auf die Zustimmung des Patienten zu einem vorgeschla- 3 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genen Vorgehen verlassen, wenn Zweifel darüber bestehen, dass der Patient überhaupt verstan- den hat, welche Behandlung geplant ist? Muss ein Spital eine Willensbekundung eines Patienten respektieren, wenn der Eindruck besteht, die betroffene Person stehe unter dominierendem Ein- druck einer Sekte? Aus rechtlicher Sicht scheint die Antwort relativ einfach zu sein: Ist der Patient urteilsfähig und sind alle anderen Voraussetzungen der gültigen Einwilligung gegeben, so ist sein Wille beachtlich. Ist der Patient hingegen urteilsunfähig, so dürfen sich Arzt und Spital auf seine Willensbekundungen nicht verlassen. Die Schlüsselfrage ist damit in der medizinischen Praxis oft jene nach der Urteilsfähigkeit. [Rz 2] Der Beitrag versteht sich vor diesem Hintergrund als Beitrag zur Klärung des Urteilsfä- higkeitsbegriffs im medizinischen Kontext1. Die besondere Situation des minderjährigen Patienten und dessen Vertretung wird dabei nur am Rande behandelt2, die Problematik der Zwangsbe- handlung urteilsunfähiger Patienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung bleibt un- berücksichtigt. Hingegen wird — vergleichsweise kurz — auf die Folgen der Urteilsunfähigkeit eines Patienten eingegangen, nämlich auf die Berücksichtigung einer Patientenverfügung und auf die gesetzliche Vertretung. [Rz 3] Inspiriert wurde der vorliegende Beitrag u.a. durch das laufende Nationalfondsprojekt der Autorin3, in dessen Rahmen eine umfangreiche empirische Studie4 zu Entscheidungen am Lebensende durchgeführt wurde. II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung [Rz 4] Lehre und Rechtsprechung gehen in der Schweiz seit langem davon aus, dass ein ärzt- licher Heileingriff unabhängig von seinem Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Die Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vor- liegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilli- gung des Patienten in Frage kommt5. Oberste Norm des ärztlichen Handelns ist daher bei konse- quenter Betrachtung nicht die Förderung des Wohls des Patienten, sondern der Respekt vor des- 1 Selbstverständlich gibt es weitere Grenzen der Patientenautonomie, die — teilweise mit Recht — in jüngerer Zeit wieder verstärkt kritischer Betrachtung ausgesetzt ist. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als grundsätzliche Kritik am Autonomiekonzept, sondern fokussiert bewusst nur auf den ‚Zustand‘ des betroffenen Patienten. 2 Siehe dazu u.a. Büchler/Hotz, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität, Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, in: AJP 2010, S. 565—581; Michel, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich, Basel 2009 (zit. Michel, Rechte); Rumetsch, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Diss. Basel 2013. 3 Projekt «Selbstbestimmung am Lebensende im Schweizer Recht: Eine kritische Auseinandersetzung mit der recht- lichen Pflicht, selber entscheiden zu müssen», im Rahmen des NFP 67 «Lebensende»; siehe dazu die Projektwebsite www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/(alle Internet- quellen zuletzt abgerufen am 16. September 2014). 4 Graf/Stettler/Künziet al., Entscheidungen am Lebensende, Bern 2014 (zit.: BASS-Studie); die Studie ist abrufbar auf der in Fn 3 erwähnten Projektwebsite der Autorin. 5 Grundlegend Bucher, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, S. 39 ff. (zit. Bucher, Persönlichkeitsschutz); aus der neueren Literatur exemplarisch Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfü- gung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Bern 2012, S. 65 ff., S. 97, m.w.H.; Michel, Rechte (Fn. 2), S. 41. 4 www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen Selbstbestimmung6. Die Achtung des Patientenwillens ist sowohl ethisches Prinzip wie auch juristische Legitimation des Arzthandelns7. Im vorliegenden Beitrag steht die rechtliche Einord- nung im Vordergrund, weshalb im Folgenden auf ethische und philosophische Annäherungen an die Patientenautonomie nicht eingegangen wird. [Rz 5] Die gültige Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Heileingriff ist an mehrere Voraus- setzungen geknüpft8. Zunächst muss der Patient aufgeklärt werden. Die Aufklärung wiederum umfasst mehrere Einzelaspekte, die vorliegend nur verkürzt angesprochen werden können9: Da- zu gehört die Diagnoseaufklärung, d.h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmomente. Sodann die Verlaufsaufklärung i.S. einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsver- lauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend muss auch eine Risikoaufklärung über Nebenwirkungen und Risiken der geplanten Behandlung erfolgen. Die Einwilligung ist zudem — auch wenn die Aufklärung korrekt erfolgte — nur dann gültig, wenn sie sich auf einen hinrei- chend bestimmten Eingriff bezieht, keine Willens- und Inhaltsmängel vorliegen10 und die Einwil- ligung nicht widerrufen wurde11. Schliesslich, und dieser Aspekt steht im vorliegenden Beitrag im Vordergrund, bedarf die Einwilligung der Urteilsfähigkeit des Patienten bzw. dessen Vertre- ters. Die Einwilligung eines Urteilsunfähigen ist aus rechtlicher Sicht vollständig unwirksam, weshalb der ärztliche Eingriff bei dieser Sachlage grundsätzlich widerrechtlich bleibt12. [Rz 6] Im Einzelnen ist für die rechtsdogmatische Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung zwar danach zu unterscheiden, ob die Behandlung in einem öffentlichen Spital oder in einem Privatspi- tal bzw. einer privaten Arztpraxis erfolgt13. Für die vorliegend interessierenden Fragen nach der Einwilligung des Patienten und dessen Urteilsfähigkeit spielt die Unterscheidung indessen — mindestens in der Rechtspraxis — keine Rolle14. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen da- her Rechtsverhältnisse des öffentlichen sowie des privaten Rechts15. 6 Advena-Regnery, Informed Consent: Geeignetes Instrumentarium zur Wahrung der Patientenautonomie?, in: Ach (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 29 ff., S. 31. 7 Advena-Regnery(Fn 6), S. 32. 8 Einzelheiten bei Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rz. 247 ff. 9 Ausführlich dazu u.a.: Guillod, Le consentement éclairé du patient, autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986; Manaï, Droits du patient et biomédecine, Bern 2013, S. 79 ff.; Fellmann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., m.w.H. 10 Zu denken ist an Drohung und Täuschung oder an einen wesentlichen Irrtum; zudem ist dem Patienten wenn mög- lich genügend Zeit für die Entscheidung einzuräumen. 11 Zum an sich jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung s. exemplarisch Haas(Fn. 8), Rz. 540 ff. 12 Dazu und zur damit verbundenen Beweisproblematik hinten, Rz. 76 ff. 13 Zur Abgrenzung u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 103 ff., Meier, Haftung für ärztliche Tätigkeit in öffentlichen Spitälern, HAVE 2012, S. 468 ff., sowie Steiner, Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht in der Arzthaftung und seine Auswirkungen auf die Prozessführung, ZBJV 2006, S. 101 ff. 14 Exemplarisch zur aufgeklärten Einwilligung des Patienten bei der Behandlung in einem öffentlichen Spital Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003 E. 4. 15 Nicht eingegangen wird allerdings auf spezielle Sonderstatusverhältnisse, zu denken ist hier etwa an die Behand- lung von Strafgefangenen, von Angehörigen der Armee sowie von urteilsunfähigen Personen, die fürsorgerisch un- tergebracht wurden. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches [Rz 7] «Rechtsfähig ist jedermann.» Dies ist die prägnante Aussage von Art. 11 Abs. 1 des Zivil- gesetzbuches (ZGB). Konkret bedeutet sie, dass jede natürliche Person Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Dies gilt auch für Neugeborene, für Schwerstbehinderte und für Sterbende. Die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Geburt des lebenden Kindes und endet mit dem Tod16. [Rz 8] Die Rechtsfähigkeit des Menschen impliziert allerdings nicht zwingend, dass der Einzel- ne durch sein eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen vermag. Diese Möglichkeit der eigenen Rechtsgestaltung ist dem handlungsfähigen Menschen vorbehalten. Zweck der Handlungs- fähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverantwortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor un- bedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müs- sen. Der nicht handlungsfähigen Person werden daher ihre Willensäusserungen und sonstigen Handlungen (mindestens dem Grundsatz nach17) nicht zugerechnet. Im vorliegenden Kontext des Arztrechts bedeutet dies, dass sowohl der Abschluss eines Vertrages (mit einem Arzt oder Spitalträger) als auch die Ausübung der Selbstbestimmungsrechte (insbesondere die Einwilli- gung zu einer Behandlung) dem Handlungsfähigen vorbehalten sind. Die Voraussetzungen an die jeweils geforderte Handlungsfähigkeit sind allerdings unterschiedlich18. Der mit Bezug auf eine bestimmte rechtsgeschäftliche bzw. rechtsgeschäftsähnliche Willensäusserung nicht hand- lungsfähige Patient bedarf der Vertretung19. b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit [Rz 9] Die volle Handlungsfähigkeit setzt gemäss Art. 13 ZGB Volljährigkeit20 und Urteilsfähig- keit voraus, zudem darf die Handlungsfähigkeit nicht durch eine Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts eingeschränkt sein. Im Einzelnen: [Rz 10] Die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB), bildet die subjektive Seite der Handlungsfähigkeit. Die urteilsunfähige Person ist stets voll handlungsunfä- hig und kann daher mit ihren Willensäusserungen und Verhaltensweisen grundsätzlich gar keine Rechtswirkungen herbeiführen. Insbesondere kann sie einer medizinischen Behandlung weder zustimmen noch eine solche verweigern. Im Gegensatz zum objektiven Kriterium der Volljäh- rigkeit ist die Urteilsfähigkeit nicht einfach zu erfassen und muss für jedes in Frage stehende (Rechts-)Handeln geprüft werden. Die Urteilsfähigkeit ist daher relativ21. 16 Siehe zum Ganzen u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht), §§ 2—3. 17 Für Ausnahmen siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.35 ff. (zur Rechtsstellung des voll- ständig Handlungsunfähigen) und 07.55 (zur Rechtsstellung des beschränkt Handlungsunfähigen). 18 Siehe sogleich, Rz. 13. 19 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 20 Der Begriff der Volljährigkeit wurde mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt verwendete das Gesetz die Begriffe Mündigkeit bzw. Unmündigkeit. 21 Siehe unten, Rz. 54 ff. 6 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 11] Voll handlungsfähig ist nur die volljährige Person, wobei das Gesetz in Art. 14 ZGB die zivilrechtliche Volljährigkeit mit dem Vollenden des 18. Altersjahres gleichsetzt. Minderjährige Per- sonen, d.h. Kinder und Jugendliche, sind daher nie (voll) handlungsfähig. Sind sie allerdings mit Bezug auf ein konkretes Geschäft urteilsfähig, so ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt22. [Rz 12] Mit einer Massnahme des Erwachsenenschutzrechts kann die Handlungsfähigkeit einer volljährigen Person eingeschränkt werden. Anders als beim früheren Vormundschaftsrecht ist der vollständige Entzug der Handlungsfähigkeit durch Anordnung einer umfassenden Beistand- schaft (nach früherem Recht: Entmündigung) zwar die Ausnahme. Dennoch ist bei Patienten mit geistiger Behinderung oder psychischer Störung23 abzuklären, ob sie für den Vertragsabschluss durch einen sog. Vertretungsbeistand vertreten werden müssen oder die Zustimmung eines Mit- wirkungsbeistandes erforderlich ist. Ist ein Patient aufgrund seines Schwächezustandes zugleich urteilsunfähig, so ist immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar auch dann, wenn bisher keine entsprechende erwachsenenschutzrechtliche Massnahme angeordnet wurde. c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht [Rz 13] Die beiden Voraussetzungen der vollen Handlungsfähigkeit — Urteilsfähigkeit und Voll- jährigkeit — werden durch den Gesetzgeber unterschiedlich gewichtet: • Fehlt es einer Person an der Urteilsfähigkeit, so ist sie stets vollständig handlungsunfähig, was zur Folge hat, dass ihre Handlungen grundsätzlich keine rechtlichen Wirkungen auslösen. • Ist eine Person zwar urteilsfähig, aber minderjährig, ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt: Gewisse Rechtswirkungen kann der urteilsfähige Minderjährige selbständig herbeiführen, für andere Geschäfte braucht er die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. • Uneingeschränkt handlungsfähig ist (nur) der urteilsfähige Volljährige. [Rz 14] Im vorliegenden Kontext kann nicht auf sämtliche Einzelfragen eingegangen werden24. Die Unterscheidung der verschiedenen Stufen der Handlungsfähigkeit ist allerdings im Bereich des Arzthandelns insofern von erheblicher Bedeutung, als der Vertragsschluss einerseits und die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten andererseits unterschiedlichen Regeln fol- gen. [Rz 15] Das schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht folgt im Übrigen einem Schwarz-Weiss- Schema25: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevantes Verhalten ist die Handlungsfähig- keit entweder gegeben, dann entfaltet das Verhalten volle Rechtswirkungen, oder es fehlt an der Handlungsfähigkeit, dann ist das fragliche Verhalten — von wenigen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen26 — rechtlich bedeutungslos. 22 Siehe sogleich, Rz. 13 und 16 ff. 23 Zu diesen Begriffen siehe Rz. 47 ff. 24 Siehe zum Ganzen etwa Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), § 7. 25 Aebi-Müller, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, S. 150 ff. (zit. Aebi-Müller, Selbstbestimmung), S. 155; ähnlich Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung — insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, S. 32. 26 Dazu u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.43 ff. 7 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung [Rz 16] Wie dargelegt, sind ärztliche Heileingriffe aus rechtlicher Sicht grundsätzlich Persön- lichkeitsverletzungen und bedürfen zu ihrer Rechtfertigung der gültigen Einwilligung. Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchstpersönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteilsfähigen Patienten auch dann ohne Mitwirkung eines Vertreters ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt, der Be- troffene also entweder minderjährig ist oder seine Handlungsfähigkeit durch eine Beistandschaft eingeschränkt wurde. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige Patient immer selber seine Zustimmung zur Behandlung erteilen muss und diese Zustimmung gleichzeitig auch genügt, um den entsprechenden Eingriff zu rechtfertigen. Die stellvertretende Einwilligung eines Vertreters ist daher nur dann erforderlich und erlaubt, wenn der Patient urteilsunfähig ist. Die Urteilsfähigkeit ist m.a.W. der «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten27. [Rz 17] Das Gesagte hat, dies sei im vorliegenden Kontext nur beiläufig erwähnt, Auswirkun- gen auf die gesamte Arzt-Patienten-Beziehung. Soweit der Patient urteilsfähig ist, darf der Arzt beispielsweise ohne dessen ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis keine persönlichen Informationen an Angehörige oder andere nahestehende Personen weitergeben oder diese um ihre Meinung betreffend eine bestimmte Behandlung fragen. cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss [Rz 18] Beim Vertrag des Patienten mit dem Spitalträger oder dem behandelnden Arzt28 handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Der gültige Vertragsschluss setzt volle Handlungsfähig- keit beider Vertragspartner voraus. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige, aber minder- jährige oder durch eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkte Patient nicht bzw. nicht alleine einen Vertrag abschliessen kann. Ein entsprechendes Rechtsgeschäft ist nichtig29. Dementsprechend kann keine der Vertragsparteien daraus Rechte (z.B. einen Honoraranspruch oder Ansprüche aus Vertragsverletzung) ableiten. [Rz 19] Ist der Patient urteilsunfähig, so bedarf der gültige Vertragsschluss eines entsprechenden Vertreterhandelns. Beispielsweise schliessen die Eltern den Behandlungsvertrag zwischen dem Kinderarzt und dem kranken Kleinkind in dessen Namen ab. [Rz 20] Ist der Patient zwar urteilsfähig, aber minderjährig oder durch eine Beistandschaft in sei- ner Handlungsfähigkeit beschränkt, so ist für den gültigen Vertragsschluss die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Diese Zustimmung kann formlos und als vorgängige Er- mächtigung, als gleichzeitige Mitwirkung oder als nachträgliche Genehmigung erfolgen30. So ist beispielsweise denkbar, dass die Eltern ihrer minderjährigen Tochter im Sinne einer generellen Ermächtigung erlauben, selbständig und alleine eine Ärztin aufzusuchen und dort einfachere Behandlungen direkt zu vereinbaren und/oder sich Medikamente (z.B. Verhütungsmittel) ver- 27 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger — Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276. 28 Zu den verschiedenen Vertragskonstellationen siehe die Übersicht bei Gächter/Rütsche, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 294 ff. 29 Für Einzelheiten siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.41 ff. 30 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.90 ff.; Widmer Blum(Fn. 25), S. 36. 8 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 schreiben zu lassen. [Rz 21] Gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB kann der urteilsfähige Minderjährige «geringfügige Angelegen- heiten des täglichen Lebens» selbständig und mit voller Rechtsgültigkeit besorgen. Eine gesetzliche Umschreibung der damit gemeinten Lebensbereiche fehlt. Es gilt bei der Auslegung einen Aus- gleich zu finden zwischen dem Anliegen der Selbstbestimmung und dem Schutzbedürfnis des Betroffenen, der aus unbedachtem Handeln keine Nachteile erleiden soll. Im Kontext des Arzt- handelns ist davon auszugehen, dass der urteilsfähige Minderjährige für einfache diagnostische und kurative Massnahmen jedenfalls dann keiner Zustimmung des gesetzlichen Vertreters be- darf, wenn diese Massnahmen wirtschaftlich unbedeutend oder durch die Krankenkasse gedeckt sind. Zu denken ist etwa an den Jugendlichen, der sich im Sportunterricht verletzt und selbstän- dig mit dem Arzt das Nähen der Platzwunde vereinbart. [Rz 22] Da für die Einwilligung zur Behandlung nur Urteilsfähigkeit, für den Vertragsschluss hin- gegen sowohl Urteilsfähigkeit als auch Volljährigkeit bzw. Fehlen einer die Handlungsfähigkeit beschränkenden erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme erforderlich sind, kann es vorkom- men, dass für den Vertragsschluss ein Vertreterhandeln nötig ist, während der Patient die Zustim- mung zur Behandlung selbst erteilen muss. Bei Uneinigkeit zwischen Vertreter und Patient (z.B. mit Bezug auf die Notwendigkeit eines invasiven Eingriffs) kann dies zu erheblichen Schwierig- keiten führen. Diese Sachlage wird besonders häufig beim urteilsfähigen Jugendlichen eintreten und gegebenenfalls ein Eingreifen der Kindesschutzbehörden erfordern. Dabei ist zu bedenken, dass das grundsätzliche Zustimmungserfordernis für Vertragsschlüsse den Handlungsspielraum, den Art. 19c Abs. 1 ZGB dem Urteilsfähigen mit Bezug auf höchstpersönliche Rechte eröffnet, nicht illusorisch machen darf31. III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen [Rz 23] Nach dem bisher Gesagten ist die Frage der Urteilsfähigkeit im Kontext der medizinischen Behandlung von grundlegender Bedeutung: Der urteilsfähige Patient bestimmt selber darüber, welche Behandlung er will und welche er verweigert. Demgegenüber handelt für den urteilsun- fähigen Patienten in der Regel32 dessen gesetzlicher Vertreter33. Damit ist die Urteilsfähigkeit der entscheidende Faktor für die Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdbestimmung34. [Rz 24] Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen gesetzlich vorgegebenen Rechtsbegriff 35. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zunächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhängenden Beweis- 31 S. Michel, Rechte (Fn 2), S. 124; Büchler/Hotz(Fn 2), S. 575. 32 Ausnahmsweise fehlt es an einer vertretungsberechtigten Person, siehe dazu Rz. 140. 33 Zur Vertretung der urteilsunfähigen Person siehe hinten, Rz. 109 ff. 34 Michel, Rechte (Fn. 2), S. 44. 35 Anstatt vieler: Monsch, Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit, insbesondere bei Menschen mit Demenz, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, S. 1 ff., S. 13, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 fragen näher einzugehen36. [Rz 25] Der Begriff der Urteilsfähigkeit wird in Art. 16 ZGB definiert. In der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung37 lautet die Bestimmung wie folgt: «Urteilsfähig im Sinne dieses Geset- zes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Die Norm beinhaltet eine doppelte Negation, weil die Urteilsfähigkeit als Normalzustand anzuse- hen ist38. Das Gesetz definiert daher die Ausnahme davon, die Urteilsunfähigkeit. [Rz 26] Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähig- keit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss. Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf bestimmte objektive Ursachen zurückzu- führen ist39. Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) relativ. Im Einzelnen: 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht [Rz 27] Urteilsunfähigkeit setzt gemäss Art. 16 ZGB in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Be- troffene nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln. Positiv ausgedrückt: Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln. Die gesetzliche Formulierung ist freilich fast zu knapp ausgefallen. Reichhaltiger und doch eindrucksvoll konzis ist die Umschreibung durch Egger: «Es müssen alle seelischen Kräfte spielen, welche richtiges Denken und Handeln erst er- möglichen, es müssen jene geistigen Vermögen funktionieren, welche notwendig sind zur Bildung und Ausführung eines Entschlusses. Das Handeln muss das Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens der erforderlichen Kräfte sein. Das Wahrnehmen, die Bildung von Vorstellungen, von Erinnerungsbildern (Gedächtnis), das Denken (die Assoziationenbildung), das Urteilen und Bewerten, die zeitliche und örtliche Orientierung, die Aufmerksamkeit und Konzentration, die Affektivität, die Entschlussfähigkeit, das Wollen und die Auslösung desselben im Handeln — alle diese Kräfte wirken mit [. . . ], sie dürfen nicht fehlen, wenn Urteilsfähigkeit vorhanden sein soll.»40 Hilfreich ist auch die Um- schreibung des rechtlich relevanten Willens durch den Mediziner Habermeyer. Er sieht darin «die Fähigkeit (...), auf Grundlage von Werten, getragen von affektiven, dynamischen Elementen, über Reflexion, Planung und Wahl zielgerichtete Entscheidungen und dann auch deren Realisie- 36 Die folgenden Ausführungen beruhen teilweise auf dem Aufsatz von Aebi-Müller, Testierfähigkeit im Schweize- rischen Erbrecht, unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, successio 2012, S. 4 ff. (zit. Aebi-Müller, Testierfähigkeit), und wurden auf den vorliegenden Kontext der medizinischen Behandlung adaptiert und erweitert. 37 Mit dem Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts wurde die Norm begrifflich geringfügig angepasst; die damit verbundenen materiellen Änderungen sind aber marginal, sodass Lehre und Rechtsprechung zum früheren Recht ohne weiteres weiter verwendet werden können. 38 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.21; zu den damit verbundenen Konsequenzen für die Be- weislast siehe hinten, Rz. 76 ff. 39 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 45; Widmer Blum(Fn. 25), S. 39. 40 Egger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 4 zu Art. 16 ZGB. 10 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 rung zu bewirken»41. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln re- gelmässig in zwei Teilaspekte: Einerseits die Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willensbildungsfähigkeit) und andererseits die Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit)42. Nachfolgend wird, in Anlehnung an verschiedene Autoren, eine stärkere Ausdifferenzierung verschiedener Elemente der Urteilsfähigkeit vorge- schlagen. Ziel dieser Strukturierung ist es nicht, den Begriff unnötig zu komplizieren oder zu dogmatisieren. Vielmehr kann eine Aufschlüsselung einerseits dabei helfen, der ganzen Breite der Urteils(un)fähigkeit Rechnung zu tragen. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvoraussetzungen, sollte nämlich nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz wesentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, son- dern dient u.U. nur dazu, die an sich vorhandene Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt43 und den ganzen Patienten in seiner spezifischen Situation im Blick behalten muss. b) Willensbildungsfähigkeit [Rz 29] Die Fähigkeit, sich einen eigenen Willen zu bilden, beruht wiederum auf unterschiedli- chen Teilfähigkeiten, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem eigenen, rechtlich relevanten Willen des Betroffenen gesprochen werden kann. aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) [Rz 30] Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit, an Denkvermögen und Urteilskraft voraus. Dies beinhaltet einerseits die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen44; aber andererseits auch die Fähigkeit, die (künftigen) Konsequenzen des eigenen Verhaltens wenigstens in groben Zügen erkennen und beurteilen zu können45. In der Medizin wird dieser Teilbereich der Willensbil- dungsfähigkeit oft als Kognition umschrieben. Der Begriff der Kognition ist allerdings unscharf und wird uneinheitlich verwendet. [Rz 31] Das Vorhandensein verstandesgemässer Einsicht schützt den Patienten nicht unbedingt vor Missverständnissen im Zusammenhang mit der ärztlichen Aufklärung. Ob die Information, 41 Habermeyer, Der ‚freie Wille‘ aus medizinischer Sicht, in: BtPrax 2010, S. 69 ff., S. 71. 42 Ausführlich und grundlegend zum Begriff der Urteilsfähigkeit: Bucher, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teil- band: Kommentar zu den Art. 11—26 ZGB, Bern 1976, N 42 ff. zu Art. 16 ZGB, der auch treffend darauf hinweist, dass die einzelnen Elemente «ineinander übergehen und bloss Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung sind» (a.a.O., N 42 zu Art. 16 ZGB). 43 Dazu hinten, Rz. 65 ff. 44 S. u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.26; Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Perso- nenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 71. 45 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 47 zu Art. 16 ZGB. 11 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die für einen Behandlungsentscheid nötig ist, in geeigneter Form vermittelt wird oder nicht, ist jedoch nicht ein Problem der Urteilsfähigkeit, sondern der nicht immer vollständig gelingenden Kommunikation zwischen Arzt und Patient46. Im vorliegenden Kontext ist daher nicht näher darauf einzugehen. bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens [Rz 32] Eine rein rationale Denkfähigkeit genügt nicht zum Fassen vernünftiger Entschlüsse47, vielmehr muss auch die Fähigkeit der Realitätserfassung aufgrund von Lebenserfahrung und (mindestens minimalem) Erinnerungsvermögen vorhanden sein, damit ein im eigentlichen Sin- ne realistischer Entschluss gefasst werden kann. Das bedeutet u.a., dass der Patient die Tragweite eines Behandlungsentscheides lebenspraktisch einschätzen können muss48. Der geforderte Rea- litätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Momente‘ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen49. Der Patient muss in der Lage sein, den Behand- lungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfristiger Tragweite, beispielsweise über einen Be- handlungsabbruch bei einer lebensbedrohlichen Erkrankung50, einen ‚Blick fürs Ganze‘. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beachtung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der be- drohlichen Ausgangssituation Wahrscheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen51. [Rz 33] Zur Urteilsfähigkeit gehört ferner die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem unter- scheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu können. Daran kann es fehlen, wenn harmlose oder sehr seltene Risiken oder Nebenwirkungen einer Behandlung bei der Entscheidungsfindung einen völlig überdimensionierten Stellenwert erhalten. [Rz 34] Sodann darf die Urteilsfähigkeit nicht nur rational-intellektuell beurteilt werden. Verstand und Vernunft sind nicht gleichzusetzen52. Vielmehr bedarf der Intellekt einer Verwurzelung auf einer hinreichend gesunden und einigermassen stabilen emotionalen Basis53. Auch dies ist im medizinischen Kontext von besonderer Bedeutung, und zwar namentlich deshalb, weil die Krank- heitssymptome als solche oder die Eröffnung der Diagnose den Patienten verängstigen oder ver- stören kann. In solchen Sachlagen ist genügend Zeit für die Entscheidungsfindung einzuplanen54. Umgekehrt ist ein emotional abgesicherter Behandlungsentscheid u.U. auch dann zu respektie- ren, wenn der Patient nicht (mehr) im Vollbesitz seiner intellektuellen Kräfte ist55. 46 Siehe zu diesem Problem u.a. Maclean, Autonomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge University Press 2009, S. 79 ff. 47 Gutzwiller, Über die Substanz der Urteilsfähigkeit, in: AJP 2008, S. 1223 ff., 1228 f. 48 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.27. 49 BK-Bucher(Fn. 42), N 48 zu Art. 16 ZGB. 50 S. zur Relativität der Urteilsfähigkeit hinten, Rz. 54 ff. 51 Vgl. das Fallbeispiel bei Gerber, Decision-making relating to cardio-pulmonary resuscitation attempts, Ther Umsch 2009, S. 575 ff. 52 Gutzwiller(Fn. 47), 1228 f. 53 BK-Bucher(Fn. 42), N 45 zu Art. 16 ZGB; ferner Gutzwiller(Fn. 47), 1229, der von einer «emotionalen Dimension der Vernunft» spricht. 54 Dazu auch hinten, Rz. 100 ff. 55 Siehe hinten, Rz. 70. 12 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive [Rz 35] Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auf- fassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein56. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt57, was bspw. bei jüngeren Kindern nicht zutrifft. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben, darf das Erfordernis der Ausrich- tung der Entscheidungen nach sozial verständlichen Wertmassstäben nur behutsam angewendet werden und sollte lediglich in extremen Ausnahmesituationen zur Verneinung der Urteilsfähig- keit führen. Der Inhalt des Willensentschlusses muss insbesondere weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen oder der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besse- ren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Zu fragen ist in diesem Kontext vielmehr lediglich, ob dem Patienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhaltens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann58. [Rz 36] Ob die für eine Entscheidung letztlich ausschlaggebenden Motive nachvollziehbar sind, hängt grundlegend mit dem Weltbild und den Wertvorstellungen des Betroffenen zusammen. Es liegt auf der Hand, dass der Dritte, der die Urteilsfähigkeit des Patienten einschätzen muss, nicht sein eigenes Weltbild als allein gültigen Wertmassstab nehmen darf. Er muss sich in das Weltbild des Patienten und in dessen Wertesystem einfühlen, solange diese nicht geradezu krankhaft sind oder auf (u.a. krankheitsbedingten oder religiösen) Wahnvorstellungen, Halluzinationen oder dergleichen beruhen. dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung [Rz 37] Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschie- denen Handlungsmotiven bzw. die Fähigkeit verstandgeleiteter Verhaltenskontrolle voraus. Das menschliche Verhalten und Handeln wird zwar durch die Antriebe und Impulse auf der vitalen (biologischen) und seelischen (emotionalen) Ebene wesentlich mitdeterminiert, aber eben nicht allein bestimmt. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, über ein ‚überbaumässiges‘ Selbstbestimmungselement, dank dem er momentanen Impulsen und Trieben nicht blindlings folgt59. Exemplarisch für Störungen in diesem Bereich ist der an sich sterbewilli- ge, schwer kranke Patient, der sich nach reiflicher Überlegung gegen eine Intubation entschieden hat, dann aber unter Atemnot seine Meinung abrupt ändert. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als Gesunde. [Rz 38] Zur Willensbildungsfähigkeit gehört schliesslich auch die Voraussetzung einer einiger- massen stabilen Willensbildung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alternativmedi- 56 Eingehend BK-Bucher (Fn. 42), N 51 zu Art. 16 ZGB. 57 Jossen, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 76. 58 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 79 f. 59 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.30. 13 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 zinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit, weil sie aufzeigen, dass sich der Patient nicht zu einem einigermassen ‚endgültigen‘ Behandlungsentscheid durchzuringen vermag bzw. diesen nicht verbindlich kommunizieren kann60. c) Willensumsetzungsfähigkeit [Rz 39] Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachver- halten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Überlegungen und Überzeugungen entspricht. Der geäusserte Wille muss der eigene Wille des Handelnden sein61. Der urteilsfähige Patient ist in der Lage, Meinungen und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzubeziehen62. [Rz 40] Am Erfordernis der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es somit dann, wenn der fremde Willenseinfluss besonders dominant wird und der Behandlungsentscheid daher nicht mehr per- sönlichkeitsadäquat erscheint, selbst wenn er an sich aus medizinischer Sicht vernünftig ist63. Dabei brauchen weder Täuschung noch Drohung vorzuliegen. Für eine Beeinträchtigung der Willensumsetzungsfähigkeit kann vielmehr genügen, dass der Patient sich subjektiv bedrängt fühlt oder trotz inneren Widerständen nicht in der Lage ist, die Erwartungen seines Umfeldes, beispielsweise von nahen Angehörigen oder auch des behandelnden Arztes, zu enttäuschen64. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere Fälle tatsächlicher oder vermeintlicher Abhängigkeit des Patienten von bestimmten Personen, was u.a. bei Pflegebedürftigkeit zutreffen kann oder wenn ein tragfähiges soziales Netzwerk (fast) vollständig fehlt, der Patient also auf Rat und Hilfe einer oder weniger Personen zwingend angewiesen ist oder zu sein glaubt. [Rz 41] An der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es aber nicht nur dann, wenn der Patient sich einen fremden Willen ohne kritische Reflexion zu Eigen macht, sondern auch dann, wenn er in einem ersten Schritt an sich durchaus zu einem eigenen, vernunftgemässen Willensentschluss gelangt, diesen aber angesichts entgegenstehender Auffassungen Dritter nicht in die Tat umsetzen kann65. [Rz 42] Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit dürfen indessen auch in diesem Zusammen- hang nicht unrealistisch hoch angesetzt werden. In der Literatur wird mit Recht darauf hinge- wiesen, dass der Mensch in seinem Vermögen, frei zu handeln, immer in gewisser Weise ein- 60 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.32. 61 Vgl. Bigler-Eggenberger, Kommentierung von Art. 11—21 ZGB, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommen- tar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010 (zit. BSK-Bigler- Eggenberger, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 11 zu Art. 16 ZGB. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_748/2008vom 16. März 2009 E. 3.2; Petermann, Urteilsfähigkeit, Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 101. 63 Exemplarisch BGE 77 II 97; siehe auch BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 12 zu Art. 16 ZGB. 64 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 51; ähnlich Jossen (Fn.57), S. 80. Besonders eindrücklich dazu das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 24 f., geschilderte Fallbeispiel einer Patientin, die von ihrem Ehemann stark beeinflusst wurde: Diese Sach- lage hätte deutlich entschärft werden können, wenn die beteiligten Ärzte den dominierenden Einfluss des Partners als Beeinträchtigung der freien Willensbildung bzw. -umsetzung verstanden hätten, anstatt sich auf die verbalen Äusserungen der geschwächten Ehefrau nach Besuchen ihres Mannes zu verlassen. 65 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 63 zu Art. 16 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.03.2009_5A_748-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-77-II-97 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 geschränkt ist. Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit kann es daher nur darum gehen, «ein menschliches Normalmass von Selbstbestimmung [zu] konstruieren, von dem aus sich grobe Ab- weichungen messen lassen»66. 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit [Rz 43] Die Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne setzt voraus, dass diese zumindest teilweise auf ob- jektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zuständen»67. Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der rechtlichen Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im konkreten Fall zum Fehlen der Fähigkeit vernunftgemässen Handelns geführt hat. a) Kindesalter [Rz 44] Dass das Neugeborene nicht zu einer selbstbestimmten Willensäusserung fähig ist, liegt auf der Hand. Umgekehrt verfügt ein kurz vor dem Volljährigkeitsalter stehender Jugendlicher über ähnliche Fähigkeiten wie ein Erwachsener. Das Kindesalter ist daher nicht per se ein Grund für fehlende Urteilsfähigkeit, vielmehr bedarf es der differenzierten Betrachtung68. Dabei ist zu be- denken, dass die intellektuelle Einsicht alleine nicht genügt. Die Urteilsfähigkeit setzt, wie dar- gelegt, weitere Teilfähigkeiten voraus, u.a. eine hinreichende emotionale Stabilität, die Fähigkeit zur Einordnung des aktuellen Entscheids in einen grösseren Kontext, zur (je nach anstehender Behandlung auch langfristigen) Motivabwägung und zur Willensumsetzung. Im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass aktuelle Schmerzen und Ängste gerade bei jüngeren Patienten die Fähigkeit zur verstandesgemässen Mo- tivabwägung und Reflexion erheblich einschränken können. Trifft dies zu, so muss die Urteilsfä- higkeit verneint werden69. [Rz 45] Auf eine fixe Altersgrenze kann nicht abgestellt werden70. Kinder entwickeln sich sehr unterschiedlich und weisen auch einen individuellen Erfahrungshorizont auf. Ein aufgewecktes 15-jähriges Mädchen, das vor einigen Jahren an Krebs erkrankt ist und das schon mehrere Krank- heitsschübe und Behandlungszyklen hinter sich hat, ist unter Umständen in jeder Hinsicht reif 66 Schwab, Selbstbestimmung im Alter, ZBJV 2006, S. 561 ff., S. 564. 67 Siehe u.a. Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, § 4, Rz. 70; BGE 117 II 231E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés [. . . ]». 68 Vgl. BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 15 zu Art. 16 ZGB; Widmer Blum (Fn. 25), S. 44. 69 Pointiert äussert sich in diesem Zusammenhang wiederum Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5),S. 44: «Ist das Nein [. . . ] durch Angst diktiert, wird die Urteilsfähigkeit und damit auch die Verbindlichkeit des Neins in Frage gestellt. Die Urteilsfähigkeit wird nicht bloss vom Intellekt bestimmt, vielmehr ist die ganze Persönlichkeitsstruktur zu be- rücksichtigen.» 70 U.a. Mirabaud/Barbe/Narring, Les adolescents sont-ils capables de discernement?, in: Rev Med Suisse 2013, S. 415 ff., 416.; diese Autoren schlagen zur Klärung der Urteilsfähigkeit von Jugendlichen einen Fragekatalog vor, der die verschiedenen Kriterien der Urteilsfähigkeit gut wiederspiegelt; ausführlich zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 87 ff. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genug, um selber über die weitere Behandlung oder einen Behandlungsabbruch zu entscheiden71. Für weniger wichtige Behandlungen oder für die Wahl zwischen gleichwertigen Behandlungsal- ternativen kann die Urteilsfähigkeit allenfalls schon deutlich früher bejaht werden72. Ein abso- lutes Mindestalter von sieben Jahren scheint auch für ganz geringfügige Behandlungsentscheide angemessen73. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähigkeit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bildet sich allerdings erst ab der Pubertät aus74, weshalb für langdauernde bzw. komplexe The- rapien und Behandlungen eher Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit angebracht ist. Spätestens ab 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden75. [Rz 46] Behandlungsentscheide sind oft eng mit (u.a. religiösen) Wertvorstellungen verbunden, welche sich beim Heranwachsenden erst allmählich ausformen. Selbst für Teenager kann es schwie- rig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Um- ständen muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern trifft, als eigene Ent- scheidung auszugeben76. Ganz generell sind Steuerungsfähigkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausgereift77, weshalb selbst ein an sich klar geäus- serter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf. b) Psychische Störung und geistige Behinderung [Rz 47] Mit der Inkraftsetzung des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 wurden die Begriffe «Geisteskrankheit» und «Geistesschwäche» ersetzt durch «geistige Behinderung» und «psychische Störung», während der Begriff der «Trunkenheit» durch «Rausch» abgelöst wurde. Eine materielle Änderung der Rechtslage wurde mit dieser Anpassung aber nicht beabsichtigt. Die Begriffe der Geisteskrankheit und der Geistesschwäche werden in der Gerichtspraxis sehr weit ausgelegt. [Rz 48] Unter einer «psychischen Störung» ist jede geistige Beeinträchtigung zu verstehen, wel- che die Urteilsfähigkeit ausschliesst. Dieser Schwächezustand umfasst die anerkannten Krank- heitsbilder der Psychiatrie, insbesondere Psychosen und Psychopathien, unabhängig davon, ob sie körperlich begründet sind oder nicht78. Ferner zählen dazu auch Demenz- und Suchterkran- kungen79. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist allerdings nicht die 71 Zur Bedeutung einer entsprechenden Erfahrung siehe Michel, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbe- stimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, in: FamPra.ch 2008, S. 243 ff. (zit. Michel, Partizipationsrechte), S. 257. 72 Vgl. etwa BGE 134 II 235, wo die Urteilsfähigkeit einer 13-Jährigen mit Bezug auf den Abbruch einer osteopathi- schen Behandlung bejaht wurde; s. zu diesem Urteil u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit und Zwangsmass- nahmen, in: Wiegand et al.(Hrsg.), FS Bucher, Bern 2009, S. 237—255 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähig- keit), S. 237 ff. 73 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 132 zu Art. 16 ZGB; dagegen stellen Mirabaud/Barbe/Narring (Fn. 70) unter Verweis auf BGE 134 II 235auf eine (nach hier vertretener Auffassung zu hohe) absolute Limite von 12 Jahren ab. 74 Jossen (Fn.57), S. 89, m.w.H. 75 Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5), S. 43. 76 Exemplarisch sei auf eine Sektenzugehörigkeit der Familie hingewiesen, welche es selbst dem reifen Jugendlichen u.U. kaum erlaubt, eine eigene, andere Weltsicht zu vertreten. 77 Jossen (Fn.57), S. 90, m.w.H. 78 Illustrativ die Zusammenstellung bei Petermann(Fn. 62), S. 25 ff. 79 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.45a. 16 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich die Erkrankung auf die Fähigkeit zur Willensbildung und -umsetzung, d.h. auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln, ausgewirkt hat80. [Rz 49] Bei der «geistigen Behinderung» handelt es sich nicht um eine Krankheit im eigentlichen Sinn, sondern um eine angeborene oder unfallbedingte Schwäche der geistigen Fähigkeiten und der Urteilskraft. Nach einem jüngeren Entscheid liegt eine geistige Behinderung vor, «wenn auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegi- ger Störung und ‹Verrücktheit› wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar er- scheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom ‹Normalen› abweichend in Erscheinung treten»81. Die Abgrenzung der geistigen Behinderung zur psychischen Störung ist allerdings un- scharf und spielt in der Gerichtspraxis kaum eine Rolle82. c) Schwere somatische Erkrankungen [Rz 50] Auch schwere physische Erkrankungen haben unter Umständen Rückwirkungen auf die geistigen Fähigkeiten einer Person und können daher deren Urteilsfähigkeit beeinträchtigen. Bei- spielsweise kann eine schwere Diabetes die intellektuelle und affektive Verfassung des Patienten hemmen und die Auswirkungen der Erkrankung können so weit gehen, dass eine eigentliche Wesensveränderung eintritt83. Eine lebensbedrohliche Erkrankung kann zudem einen Patienten derart ängstigen und verunsichern, dass er zu einer sinnvollen Entscheidfindung nicht mehr in der Lage ist. [Rz 51] Unproblematisch ist die Frage nach der Urteilsfähigkeit selbstredend dann, wenn der Patient bewusstlos und daher nicht ansprechbar ist. Nach den Ursachen der Bewusstlosigkeit ist diesfalls nicht zu fragen. Ist der Patient hingegen an sich bei klarem Bewusstsein, aber aufgrund physischer Einschränkungen nicht in der Lage, seine Behandlungspräferenzen verbal zu kommu- nizieren, kann nicht ohne weiteres auf die für die Urteilsunfähigkeit geltenden Regeln zurückge- griffen werden. Bei Vorliegen einer solchen Äusserungsunfähigkeit (bspw. bei einem Locked—in— Patienten) ist vielmehr der Patient selber aufzuklären und es muss versucht werden, ihm eine eigene Entscheidung zu ermöglichen, ggf. mit entsprechenden Hilfsmitteln. Nur dann, wenn auf- grund der Einschränkungen keine für den Behandlungsentscheid wegweisende Rückmeldung des Patienten erlangt werden kann, muss der Vertreter des Patienten nach dessen mutmasslichen Willen entscheiden84. 80 BGE 117 II 231E. 2b; Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zü- rich 2012, N 6 zu Art. 16 ZGB. 81 Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.3, m.w.H.; im Entscheid wird noch auf den bis Ende 2012 gültigen Gesetzeswortlaut und damit auf den Begriff der «Geistesschwäche» Bezug genommen. 82 Widmer Blum (Fn. 25), S. 45. 83 Vgl. den Entscheid des OGer ZH in ZR 1978, S. 38 ff.; in casu scheiterte allerdings der Nachweis der Urteilsunfähig- keit der Betroffenen. 84 Dazu Rz. 132 ff. 17 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 d) Rausch und ähnliche Zustände [Rz 52] Alkohol- oder Drogenrausch können eine Urteilsunfähigkeit verursachen, welche aller- dings in der Regel nur vorübergehenden Charakter hat. Zu denken ist im vorliegenden Zusam- menhang sodann an Medikamentensucht (bspw. Schlafmittelabhängigkeit) sowie an sonstige me- dikamentöse Beeinträchtigungen, wie etwa bei der Verabreichung von starken Schmerzmitteln (bspw. Morphium). [Rz 53] Als «ähnliche Zustände» wie die im Gesetz ausdrücklich genannten Beeinträchtigungen sind etwa Aufregungs- und Schockzustände oder hohes Fieber zu erwähnen85. Auch ohne eine dementielle Erkrankung kann ferner sehr hohes Alter die Entschlusskraft verlangsamen und be- einträchtigen86. 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung [Rz 54] Mit Art. 16 ZGB beschränkt sich das Gesetz auf eine Generalklausel, die der Konkretisie- rung im Einzelfall bedarf. Dies bedingt, dass unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände wertend zu entscheiden ist, ob die Urteilsfähigkeit vorliegt. Diese wird mit anderen Worten nicht allgemein beurteilt, sondern immer im Hinblick auf eine konkrete Willensäusserung87. Klassisch ist etwa folgender Textbaustein des Bundesgerichts: «Zu beachten ist ferner, dass das schweize- rische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Das Gericht hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall, das heisst im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten, als urteilsunfähig angesehen werden kann.»88 Die Relativität der Urteilsfähigkeit besteht in zwei Richtungen, nämlich in zeitlicher und in sachlicher Hinsicht: b) Relativität in zeitlicher Hinsicht [Rz 55] Die Urteilsfähigkeit kann in zeitlicher Hinsicht begrenzt sein. Sie muss einer Person (nur, aber immerhin) im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung zukommen. So kann ein Geis- teskranker allenfalls in lichten Momenten gültig testieren89. Vorausgesetzt ist allerdings, wie be- reits ausgeführt, dass der Betroffene trotz seiner zeitweiligen geistigen Absenzen einen ausgewo- genen Bezug zu den realen Grundlagen seiner Entscheidung hat. Fehlende Krankheitseinsicht kann etwa bei einer Schizophrenie dazu führen, dass auch in ‚besseren Phasen‘ keine verbindli- chen Behandlungsentscheidungen getroffen werden können. [Rz 56] Umgekehrt kann ein an sich geistig gesunder Patient beispielsweise zufolge Medikamen- teneinnahme, Flüssigkeitsmangel oder Alkoholkonsum nur zeitweilig verwirrt oder geschwächt 85 Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 152; Deschenaux/Steinauer(Fn. 67), § 4, Rz. 92 f.; Widmer Blum (Fn. 25), S. 46, m.w.H. 86 Dazu u.a. BK-Bucher(Fn. 42), N 134 zu Art. 16 ZGB. 87 Anstatt vieler: BGE 124 III 5E. 1a; aus der Literatur siehe etwa BK-Bucher (Fn. 42), N 87 ff. zu Art. 16 ZGB. 88 BGE 118 Ia 236E. 2b; BGE 117 II 231E. 2a, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 89 BGE 124 III 5E. 1b. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-118-IA-236 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 und aus diesem Grund in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtigt sein90. Die Frage der Urteilsfähig- keit oder Urteilsunfähigkeit stellt sich daher stets bezogen auf einen ganz konkreten Entscheid und für den Zeitpunkt, in dem dieser getroffen wird. Dieser Umstand erschwert offenkundig die ohnehin nicht zu unterschätzenden Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Urteils- fähigkeit. Immerhin ist der Beweis der Urteilsunfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt dann vergleichsweise einfach zu führen, wenn aufgrund einer nachgewiesenen Erkrankung des Betrof- fenen von einer permanent vorhandenen Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten ausgegangen werden muss und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind91. [Rz 57] Fallen Aufklärung und Behandlungsentscheid auseinander oder erfolgt eine mehrstufige Aufklärung, muss die Urteilsfähigkeit des Patienten sowohl im Zeitpunkt der Aufklärung als auch im Zeitpunkt des Behandlungsentscheids vorhanden sein.Da die Einwilligung zu einer medizi- nischen Behandlung jederzeit widerrufen werden kann, genügt es bei länger dauernden, nicht unmittelbar auf den Entscheid folgenden Behandlungen, bspw. einer wiederkehrenden Dialyse, nicht, wenn die Urteilsfähigkeit nur gerade anlässlich des ersten Behandlungsschritts gegeben ist. Vielmehr muss der Betroffene die Möglichkeit haben, seine Einwilligung gültig zurückzuzie- hen92. Kann er dies nach dem Entfallen der Urteilsfähigkeit nicht mehr persönlich tun, bedarf er zu seinem Schutz einer entsprechenden Vertretung. Die Fortsetzung der besprochenen Be- handlung wird in dieser Situation aber regelmässig dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen, solange sich keine wesentlichen Entscheidfaktoren verändert haben. c) Relativität in sachlicher Hinsicht [Rz 58] Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete rechtsgeschäftliche Willensäusserung zu beurteilen ist. Eine hochbetagte Person ist viel- leicht noch ohne weiteres in der Lage, sich dezidiert zu pflegerischen Massnahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu der Abschluss eines Vertrages mit dem Arzt oder Spitalträger gehört, urteils- fähig ist. Im Kontext der Einwilligung zu einer Behandlung kann einem bestimmten Patienten zwar die Zustimmung zu einer Antibiotika-Therapie noch möglich sein, während er gleichzeitig nicht mehr in der Lage ist, die Chancen und Risiken eines schwierigen chirurgischen Eingriffs zu verstehen und darüber selbständig zu entscheiden. Die Frage, ob ein Patient in der Lage ist, für medizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht eine Ver- trauensperson zu bezeichnen oder solche Entscheidungen selber zu treffen, hat nur wenig mit der Frage zu tun, ob derselbe Patient über die nötigen Fähigkeiten für einen komplexen Behand- lungsentscheid verfügt. [Rz 59] Richtigerweise sind bei der sachlichen Relativität der Urteilsfähigkeit wiederum mehre- re Aspekte auseinanderzuhalten, nämlich die Komplexität der Entscheidung einerseits und deren 90 Vgl. etwa den (erbrechtlichen) Sachverhalt in Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2009vom 5. Februar 2010: Der Be- troffene hatte vorübergehend u.a. unter Verwirrtheitszuständen, Verfolgungsängsten und Desorientierung gelitten; dieser Zustand, der zu einer Klinikeinweisung geführt hatte, wird aber als nur «momentane Bewusstseinsstörung» (E. 2.4) bezeichnet, die für die Frage der Urteilsfähigkeit im massgeblichen Zeitpunkt nicht als entscheidend erachtet wird. Ebenfalls illustrativ ist Urteil des Bundesgerichts 5A_12/2009vom 25. März 2009 E. 4.2. Das Urteil betrifft den Fall eines Mannes im letzten Stadium einer schweren Krebserkrankung, der zur Schmerzlinderung im Abstand von wenigen Stunden Morphiumgaben erhielt. 91 BGE 124 III 5E. 1b. 92 Siehe auch Michel, Rechte (Fn. 2), S. 52. 19 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2010_5A_727-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F25.03.2009_5A_12-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tragweite andererseits93. Der wenig komplexe Entscheid, eine bestimmte Behandlung abzuleh- nen, bspw. jegliche Behandlung mit Blutprodukten, kann für den Betroffenen von grösster Trag- weite sein, wenn ohne die Behandlung der Tod unmittelbar droht. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risikoarmen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex, aber von vergleichsweise geringer Tragweite sein. [Rz 60] In der Literatur wird teilweise unterschieden zwischen der Einwilligung in eine Behand- lung und die Verweigerung einer solchen, wobei die Verweigerung tiefere Voraussetzungen an die Urteilsfähigkeit stelle. Die Unterscheidung zwischen der Einwilligungserteilung und deren Verweigerung ist aber in juristischer Hinsicht nicht überzeugend94. Für die rechtsrelevante Ver- weigerung der Einwilligung muss der Patient nicht nur Einsicht in die Diagnose und den Ver- lauf der Krankheit ohne ärztliche Behandlung haben. Gleichzeitig muss er auch die vorhandenen Handlungsalternativen und deren unterschiedliche Heilungschancen mindestens in groben Zü- gen verstehen. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit braucht als zum Erteilen der Einwil- ligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. Faktisch dürfte der erwähnten Differenzierung die Tatsache zugrunde liegen, dass die Behand- lungsverweigerung (u.a. bei Psychiatriepatienten) oft in ‚eindrücklicherer Form‘ geäussert wird als eine Zustimmung95. 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille»96 [Rz 61] Aus dem bisher Gesagten folgt unter anderem, dass der blosse Wille einer Person nicht unbedingt beachtlich ist. Rechtlich relevant ist — wie dargelegt — nur der Wille der urteilsfähi- gen Person. Die Einwilligung der urteilsunfähigen Person ist deshalb unbestrittenermassen kein Rechtfertigungsgrund. Die Zehnjährige, die ihr Einverständnis zu einer kosmetischen Operation zur Korrektur ihrer abstehenden Ohren erteilt, kann dies mangels Urteilsfähigkeit nicht gültig tun. Die Operation ist somit nur, aber immer dann rechtmässig, wenn der gesetzliche Vertreter an ihrer Stelle gültig in den Eingriff einwilligt. Umgekehrt gilt, dass die Verweigerung der Einwil- ligung des Urteilsunfähigen ebenso wenig rechtliche Wirkungen zeitigt. Die juristische Dogmatik lässt grundsätzlich nur entweder das Fehlen oder das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit zu. Die Urteilsfähigkeit ist zwar, wie dargelegt, relativ. Mit Bezug auf die Einwilligung zu einem ganz be- stimmten und zeitlich konkretisierten medizinischen Eingriff ist sie aber immer entweder (voll- ständig) gegeben oder (vollständig) nicht gegeben. Dies führt zwangsläufig zum Schluss, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit der geäusserte Wille der betroffenen Person unmassgeblich ist. Dies unabhängig davon, ob diese Willensäusserung zustimmend oder ablehnend ausfällt. 93 Entsprechend sind «je nach der Schwierigkeit und Tragweite einer Rechtshandlung ganz unterschiedliche Anfor- derungen an die Vernunftkräfte zu stellen»; BK-Bucher(Fn. 42), N 90 zu Art. 16 ZGB; s. ferner Hausheer/Aebi- Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.51; vgl. auch den erbrechtlichen Entscheid Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1. 94 So auch das Bundesgericht in BGE 127 I 20f. E. 7b/cc; ferner Widmer Blum(Fn. 25), S. 85, m.w.H. 95 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 249; die Behandlung urteilsunfähiger Psychiatriepatienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung hat daher im neuen Erwachsenenschutzrecht auch eine gesonder- te Regelung erhalten. Illustrativ ist das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 53, erwähnte Beispiel einer Patientin, bei der zwar die Urteilsunfähigkeit erstellt war, die Ärzte aber trotzdem eine indizierte Folgeoperation ablehnten, weil die Patientin sich dagegen wehrte. 96 Die nachfolgenden Ausführungen wurden teilweise entnommen aus Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 247 ff. 20 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-127-I-6 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 62] Diese ebenso eindeutige wie an sich einleuchtende Rechtslage führt im (juristischen und nichtjuristischen) Alltag dennoch immer wieder zu einem gewissen Unbehagen. Die Sachlagen sind nicht selten, in denen der Patient zwar mangels Urteilsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen rechtlich relevanten Willen zu äussern, aber eine zustimmende oder ablehnende faktische Willen- säusserung — man mag diese in Anlehnung an Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und in Österreich «natürlicher Wille» nennen — durchaus vorliegt. In der medizinischen Praxis besteht teilweise eine gewisse Tendenz, auf eine Prüfung der Urteilsfähigkeit zu verzichten, solange sich der Betroffene noch äussern kann97. Entsprechend dürfte der «natürliche Wille» des Patienten oft höher gewichtet werden als dem Juristen lieb sein kann. Und selbst wenn die Urteilsfähigkeit abgeklärt wird, dürfte eine Untersuchung durch die behandelnden Ärzte gelegentlich Züge einer «self-fulfilling quality» aufweisen98: Die Urteilsfähigkeit des Patienten wird umso eher bejaht und dessen Äusserungen als massgeblich erachtet, als diese Willensbekundung mit den Behand- lungsplänen der Ärzteschaft übereinstimmt. Solange der schwer an Demenz Erkrankte die ihm auf den Frühstücksteller gelegten, nicht weiter abgesprochenen Medikamente frag- und klag- los einnimmt, wird sich so mancher Arzt wenig darum kümmern, ob eine gültige Einwilligung zum damit konkret verbundenen Behandlungsschritt vorliegt — eine solche würde unter ande- rem eine Willensbildungsfähigkeit und Einsicht in Krankheit und Behandlung sowie möglichen Nebenwirkungen voraussetzen. [Rz 63] Für viele Ärzte liegt das Problem daher nicht unbedingt auf der juristischen Ebene der Ur- teils(un)fähigkeit. Problematisch erscheint erst eine faktische Behandlungsverweigerung des Urteil- sunfähigen, dessen Widerstand nicht mehr mit gutem Zureden, sondern nur noch mit physischer Gewalt überwunden werden kann. Ist der Patient ‚nur‘ urteilsunfähig, aber nicht bewusstlos, und widersetzt er sich der Behandlung, scheinen die juristischen Behelfsmittel der mutmassli- chen bzw. der vertretungsweisen Einwilligung (vermeintlich) nicht mehr zu tragen. Es scheint der Ärzteschaft zwar beim (Klein-)Kind verhältnismässig leicht zu fallen, sich mit einer zwangswei- sen, nur auf der stellvertretenden Einwilligung der Eltern beruhenden Behandlung abzufinden. Hingegen wird die juristisch an sich identische Absicherung bei urteilsunfähigen Erwachsenen (Vertreterentscheid gemäss Art. 377 f. ZGB99) als weniger verlässlich betrachtet. Dies weckt Be- denken, wenn man sich vor Augen hält, dass das Handlungsfähigkeitsrecht Schutzrecht ist100, und der Patient, dem die Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handeln abgeht, daher vor sich selber geschützt werden sollte. Sowohl die Zustimmung zur medizinisch indizierten Behandlung wie auch deren Ablehnung ist daher, wie dargelegt, nur wirksam, wenn der Betroffene seine Willen- säusserung im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffen hat. [Rz 64] Das Gesagte ist allerdings sogleich zu ergänzen: Der «natürliche Wille», insbesondere einer erwachsenen Person, ist selbst dann nicht völlig irrelevant, wenn dem Betroffenen die Ur- teilsfähigkeit klarerweise abgeht. Zwar trägt ein solcher Patient zu seinem eigenen Schutz keine Entscheidungsverantwortung mehr, er ist aber in den Behandlungsentscheid einzubeziehen (dazu hinten, Rz. 115 ff.) und im Rahmen der Bestimmung des mutmasslichen Willens (dazu hinten, 97 Siehe auch dazu die Ergebnisse der BASS-Studie (Fn. 4), S. 71 ff. 98 Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: Interna- tional Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, S. 37 ff., S. 48. 99 Hinten, Rz. 109 ff. 100Dazu vorne, Rz. 8; Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.04; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 39 zu Art. 16 ZGB. 21 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Rz. 132 ff.) können seine Äusserungen durchaus von entscheidender Bedeutung sein. 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» [Rz 65] Der ‚richtige‘ Standard für die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behand- lungsentscheide ist nicht eine Tat-, sondern eine Rechtsfrage (s. Rz. 24) und beinhaltet stets eine Wertung101: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered»102. [Rz 66] Es ist wohl unbestritten, dass die Anforderungen an das Verständnis des Patienten nicht zu hoch geschraubt werden dürfen, würde doch sonst das Selbstbestimmungsrecht in vielen Fällen obsolet. Versteht ein Patient die komplexe Wirkungsweise eines Medikaments zwar nicht, kann er aber die ihm erläuterten Chancen, Risiken und Nebenwirkungen begreifen und gegeneinander abwägen, so muss dies für die Einwilligung ausreichen103. Für die Einwilligung zu einer Behand- lung bedarf es keines Medizinstudiums. Vielmehr genügt es, wenn der Patient die lebenspraktische Bedeutung seines Entscheids zu erfassen vermag. Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext sollten mit anderen Worten «nicht überspannt werden», der Patient sollte vielmehr wenn immer möglich auch «in prekären Situationen physischer oder psychischer Belas- tung oder Schwäche» selber entscheiden104. Es ist auch keinesfalls erforderlich, dass der Patient für den Vertragsschluss sämtliche rechtliche Besonderheiten (bspw. des sog. gespaltenen Spital- aufnahmevertrages) im Einzelnen versteht. [Rz 67] Umgekehrt dürfen die Anforderungen auch nicht zu tief angesetzt werden. Wer nicht in der Lage ist, selbstverantwortlich zu handeln, muss vor den Folgen seines (im Rechtssinne) unbe- dachten Verhaltens geschützt werden. Wer einer geistig beeinträchtigten Person oder einem Min- derjährigen weitgehende Entscheidungsbefugnisse zuerkennt, nimmt diesen gleichzeitig in die Verantwortung, fordert eine verbindliche Entscheidung und bürdet dem Betroffenen die Konse- quenzen dieser Entscheidung auf105. Einer zu grosszügigen Haltung mit Bezug auf die Urteilsfä- higkeit ist daher entgegenzuhalten, dass, falls tatsächlich Urteilsunfähigkeit vorliegt, eben gerade nicht ein rechtlich erheblicher «Wille» des Patienten zur Diskussion steht, sondern nur ein fak- tischer bzw. «Scheinwille», vor dessen Umsetzung der Betroffene in seinem eigenen Interesse zu schützen ist. Die rechtlich nicht tragfähige Willensäusserung des Patienten ist im Rahmen seiner Partizipationsrechte zu berücksichtigen, was die Tragweite des Entscheids über die Urteilsfähig- keit etwas mildert106. 101 Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 157. 102 Donelly(Fn. 98), S. 47. 103 Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 241; siehe auch Jossen (Fn.57), S. 78. 104Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.2, im Kontext der Testierfähigkeit. 105 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 242; vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 251. 106 Dazu hinten, Rz. 115 f. 22 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext [Rz 68] Überträgt man das zu den verschiedenen Teil-Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit (vor- ne, Rz. 26 ff.) Gesagte auf den Behandlungskontext, so setzt die Urteilsfähigkeit des Patienten zunächst voraus, dass dieser intellektuell in der Lage ist, Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen, die damit verbundenen Risiken und Chancen usw. mindestens in groben Zü- gen zu verstehen. Die Urteilsfähigkeit ist beispielsweise zu verneinen, wenn es dem Betroffenen aufgrund einer Demenzerkrankung an der kognitiven Fähigkeit mangelt, ein in Prozenten aus- gedrücktes Risiko einer wesentlichen Nebenwirkung einzuordnen, oder wenn der Patient nicht versteht, dass ein Antibiotikamedikament gegen eine Atemwegserkrankung helfen soll. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Betroffene die genaue Wirkungsweise des Medikaments be- greift107. [Rz 69] Ein hinreichender Realitätsbezug fehlt u.a. bei Menschen, welche aufgrund ihrer Erkran- kung von wahnhaften Fehleinschätzungen ihrer Umwelt beherrscht sind: Ist die Ausgangsbasis ihrer Handlungen falsch, können der beispielsweise von Verfolgungsängsten geprägten Person keine auf dieser irrealen Bedrohung (bspw. der Angst, vergiftet zu werden) basierenden Entschei- dungen zugerechnet werden, selbst wenn diese Entschlüsse (bspw. die Weigerung, ein Medika- ment einzunehmen) in sich völlig konsequent erscheinen108. [Rz 70] Ist ein Patient depressiv oder emotional sehr labil, beispielsweise aufgrund einer psychi- schen Erkrankung, einem schockähnlichen Zustand nach einer fatalen Diagnose oder aufgrund einer medikamentösen Behandlung, so kann dies nicht nur die Stabilität der Willensbildung in Frage stellen, sondern in schweren Fällen bereits den Realitätsbezug des Betroffenen beeinträch- tigen109. Umgekehrt ist der freiwillige, stabile, auf einer gesunden emotionalen Basis und ohne psychische Erkrankung getroffene Sterbewunsch des Krebspatienten im Kontext eines Behand- lungsabbruchs, eines Wechsels zur Palliativbehandlung oder auch eines freiwilligen Verzichts auf Essen und Trinken110 auch dann zu respektieren, wenn die rein intellektuellen Fähigkeiten des Betroffenen nicht (mehr) ausreichen, um die konkreten Behandlungsmöglichkeiten bzw. Ret- tungschancen in ihren Einzelheiten medizinisch-rational zu erfassen. Gleiches gilt für den No CPR-Entscheid eines betagten Menschen. [Rz 71] Verstellt eine (Demenz-)Erkrankung dem Betroffenen den Zugang zu seinen persönli- chen Wertvorstellungen oder werden diese zufolge der Krankheit verformt, kann die Beurteilung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein111. Denn grundsätzlich verlangt der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit, dass der Patient jederzeit zu einer Neubeurteilung seiner persönlichen Situation und seiner Behandlungspräferenzen gelangen kann. Dazu gehört auch, dass der Patient seine Vorstellungen von einem lebenswerten Leben jederzeit überdenken darf. [Rz 72] Im Zusammenhang mit der Motivabwägung kann die Urteilsfähigkeit bspw. dann fehlen, wenn ein Patient bspw. als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheitssitua- 107 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 78 f. 108 S. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 86a. Ex- emplarisch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.2; s. auch BK-Bucher(Fn. 42), N 49 zu Art. 16 ZGB. 109 Siehe vorne, Rz. 34. 110 Sog. Sterbefasten oder VSED. 111 Dazu Monsch(Fn. 35), S. 16, m.w.H. 23 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 tion den Entscheid übermässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffassungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien112 dazu führen, dass ein Patient nicht in der Lage ist, sich von seiner phobischen Angst zu differenzieren und anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizumessen. Allerdings ist zu relativieren: Angst kann im Einzelfall durchaus ein zulässiges Motiv für einen Behandlungsentscheid und insbesondere eine Behandlungsverweigerung sein, so lange sie nicht derart dominierend ist, dass der Patient in seiner Motivabwägung substanziell beeinträchtigt ist113. [Rz 73] An der Willensumsetzungsfähigkeit kann es fehlen, wenn ein Patient krankheitsbedingt besonders anfällig ist für (vermeintlichen) Druck von Seiten der Angehörigen oder eines behan- delnden Arztes, der eine bestimmte Behandlungsmöglichkeit nachdrücklich empfiehlt. Die Ur- teilsfähigkeit kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil ein Patient, wie dies häufig geschieht, in einem Entscheidungskonflikt ausdrücklich den Rat des Arztes erbittet und diesen fragt, wie dieser selber denn für sich oder einen Angehörigen entscheiden würde114. 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss [Rz 74] Für den Vertragsabschluss mit dem Arzt oder dem Spital finden die üblichen Regeln des Vertragsrechts Anwendung. Insbesondere genügt dafür die Urteilsfähigkeit des Patienten nicht, sondern es ist grundsätzlich die volle Handlungsfähigkeit erforderlich115. Mit Bezug auf die Urteils- fähigkeit ist zu fragen, ob der Patient Inhalt und Tragweite des Vertrages versteht, insbesondere auch die damit verbundenen Kostenfolgen. Ist der Patient seiner Verfassung nach zwar noch in der Lage, seine Einwilligung zu einer Behandlung zu geben, geht ihm aber aufgrund seiner Be- einträchtigung die Fähigkeit ab, den Vertrag mit dem Arzt oder Spitalträger einzuordnen und sich einen rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden, dann ist für den gültigen Vertragsschluss, nicht aber für die Einwilligung, eine Vertretung erforderlich116. [Rz 75] Da der nicht voll handlungsfähige, aber urteilsfähige Patient für den Vertragsschluss auf die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen ist, muss in gewissem Rahmen ein An- spruch des Patienten auf Erteilung der Zustimmung bejaht werden, da der Vertreter ansonsten die dem urteilsfähigen Patienten gewährten Selbstbestimmungsrechte im Ergebnis vereiteln könnte. Gegebenenfalls kann der Betroffene gegen die Verweigerung der Zustimmung die Kindes- bzw. die Erwachsenenschutzbehörde anrufen. 112 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. 113 Vgl. auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 85 f. 114 Dazu vorne, Rz. 106 f. 115 Vorne, Rz. 18 ff. 116 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 24 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/3093.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast [Rz 76] Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei das Vorliegen der Urteilsfähigkeit einer bestimm- ten Person nachzuweisen, die aus deren Vorhandensein Rechte ableitet117. Da der ärztliche Ein- griff — wie dargelegt (vorne, Rz. 4) — als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nachzuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessualen Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtli- che) Rechtmässigkeit des Eingriffs. Holt die Medizinalperson die Einwilligung von der ‚falschen‘ Person ein (nämlich entweder vom urteilsunfähigen Patienten oder aber vom konkret nicht ein- willigungsbefugten gesetzlichen Vertreter des urteilsfähigen Patienten), so kann selbst die lege artis ausgeführte Behandlung eine Disziplinarbusse sowie gegebenenfalls zusätzlich zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen118. Das mangels Einwilligung widerrechtliche Arzt- handeln löst in zivilrechtlicher Hinsicht sodann eine Art ‚Kausalhaftung‘ in dem Sinne aus, dass die Medizinalperson selbst bei Beachten aller Regeln der ärztlichen Kunst für die Kosten von Ge- sundheitsrisiken einzustehen hat, die sich mit dem unerlaubten Eingriff verwirklicht haben119. [Rz 77] Nicht nur mit Bezug auf die Einwilligung, sondern auch mit Bezug auf Vertragsschluss und -inhalt wird in den meisten Rechtsstreitigkeiten die Beweislast beim Arzt bzw. beim Spitalträger liegen: Wollen die Vertragspartner des Patienten ihre Honorarforderung durchsetzen, so haben sie gemäss Art. 8 ZGB im Streitfall das Vorliegen des Vertrages nachzuweisen, aus dem sie ihre Forderung ableiten. [Rz 78] Ist die Urteilsfähigkeit zweifelhaft, empfiehlt sich daher, die Einwilligung sowohl des Pa- tienten als auch des zuständigen Vertreters einzuholen120. Dies ist regelmässig dann unproble- matisch, wenn der Patient minderjährig oder verbeiständet ist und daher für den Vertragsschluss ohnehin die Zustimmung des Vertreters eingeholt werden muss. In anderen Sachlagen, beispiels- weise beim nicht verbeiständeten erwachsenen Patienten, der sich in einem die Urteilsfähigkeit einschränkenden Verwirrtheitszustand befindet, kann dieses Vorgehen mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit der Patientendaten in Konflikt geraten121. Es empfiehlt sich daher, die Kontakt- aufnahme mit vertretungsberechtigten Personen soweit als möglich mit dem Patienten abzuspre- chen und im Zweifelsfall die Erwachsenenschutzbehörde zu kontaktieren. 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit [Rz 79] Beweisgegenstand ist im Zusammenhang mit der Urteilsunfähigkeit des Patienten erstens der konkrete geistig krankhafte oder geschwächte Zustand des Betroffenen (objektives Element 117So ausdrücklich das Bundesgericht in BGE 134 II 235, unter Berufung auf BK-Bucher (Fn. 42): «Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver, conformément à l’art. 8 CC». 118 Eindrücklich dazu BGE 134 II 235. 119 Vgl. BGE 108 II 59E. 3 (wo allerdings eine mangelhafte Aufklärung und nicht Urteilsunfähigkeit im Vordergrund stand; beides hat aber die gleiche Konsequenz des Fehlens einer gültigen Einwilligung). 120 So auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 87, m.w.H. 121Dazu der hilfreiche Überblick bei Gächter/Rütsche(Fn. 28), Rz. 358 ff. 25 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-108-II-59 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Urteilsunfähigkeit) und zweitens der daraus resultierende Grad verminderter Fähigkeit zu vernünftigem Handeln. [Rz 80] Die Urteilsfähigkeit einer volljährigen Person ist die Regel, was durch die doppelte Nega- tion in Art. 16 ZGB zum Ausdruck gebracht wird. Entsprechend trägt derjenige, der im Prozess deren Nichtvorhandensein, also Urteilsunfähigkeit, behauptet, die Beweislast122. Nicht vollstän- dig geklärt ist indessen, ob es sich bei der Vermutung der Urteilsfähigkeit um eine gesetzliche Vermutung oder um eine bloss tatsächliche, auf die Lebenserfahrung abgestützte Beweiserleich- terung handelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint von einer gesetzlichen Vermutung auszugehen123. Es handelt sich sozusagen um ‚geronnene Lebenserfahrung‘, die vom Gesetzgeber in die Form einer Vermutung gegossen wurde. [Rz 81] Die Entkräftung der Vermutung kann einerseits durch Umstossen der Vermutungsbasis erfolgen: Liegt eine offensichtliche, beweismässig erstellte und dauernde Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten des Patienten vor oder ist dieser noch sehr jung, ist nicht vom gesetzlichen Regelfall der Urteilsfähigkeit, sondern gerade umgekehrt davon auszugehen, dass der Betroffene im Allgemeinen urteilsunfähig ist124. [Rz 82] Liegen keine genügenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Patient aufgrund seines Al- ters und/oder Gesundheitszustandes im Allgemeinen urteilsunfähig war, bleibt es vorerst bei der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit. Wer das Gegenteil behauptet (und bspw. die Anwendung einer anders lautenden Patientenverfügung verlangt), kann die Folgen dieser gesetz- lichen Tatsachenvermutung durch Beweis des Gegenteils beseitigen, nämlich durch den Nachweis, dass im konkreten Zeitpunkt der Willensäusserung die Urteilsfähigkeit (ausnahmsweise) nicht vorgelegen hat, etwa zufolge Medikamenteneinflusses. 3. Sachverhalt und Rechtsfragen [Rz 83] Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl die Feststellung von Tatsachen als auch die Anwendung von Rechtsnormen, wobei die Abgrenzung durchaus heikel sein kann125. Es ist zu unterscheiden: • zwischen der Feststellung von Tatsachen bezüglich des fraglichen Geisteszustandes der betref- fenden Person. Zu den Tatsachenfeststellungen gehören der geistige Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum (Aufklärung und Behandlungsentscheid) sowie Art und Tragweite allfälliger störender Einwirkungen (u.a. Einflussnahme von Drittpersonen); • und den Rechtsfolgen, die sich aus diesen tatsächlichen Feststellungen ergeben. Der von einem Sachverständigen aufgrund bestimmter Handlungen bzw. Verhaltensweisen gezogene Schluss ist von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bzw. dem urteilenden Ge- 122 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 102; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 48 zu Art. 16 ZGB. 123Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 4.1; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.32/2004vom 6. Oktober 2004 E. 3.3.1, wo das Bundesgericht Art. 16 ZGB ausdrücklich als «Beweislastregel» bezeichnet. Anderer Auffassung scheint Brückner ([Fn. 85] Rz. 165) zu sein, der von einer natürlichen Vermutung ausgeht; ähnlich Pedrazzini/Oberholzer (Fn. 44), S. 69; ferner BK-Bucher(Fn. 42), N 126 zu Art. 16 ZGB. 124 S. etwa Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 1.3: «Ist [. . . ] im Einzelfall Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Trunkenheit offenkundig und unbestritten, [. . . ] so erfolgt eine Umkehr der Beweislast. Das heisst, die Beweislast liegt dann bei derjenigen Person, welche für den massgebenden Zeitraum Urteilsfähigkeit be- hauptet.» 125Siehe u.a. BGE 124 III 5E. 4. 26 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.10.2004_5C.32-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 richt auf seine Begründetheit zu überprüfen. Rechtsfrage ist somit, ob die im Beweisverfahren festgestellten Tatsachen den Schluss der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit erlauben126. [Rz 84] Entsprechend kann das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren Sachverhaltsfeststellungen zum geistigen Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen nur noch beschränkt überprüfen127, während die Rechtsfragen, ob die kantonalen Instanzen von einem zutreffenden Konzept der Urteilsfähigkeit ausgegangen sind und vor dem Hintergrund des konkreten Sachverhalts zu Recht oder zu Unrecht vom festgestell- ten geistigen Gesundheitszustand auf die fehlende oder vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen haben, auf entsprechende Rüge hin frei überprüft werden können128. 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen [Rz 85] Dass Zeugenaussagen zu den unzuverlässigsten Beweismitteln gehören, die es gibt, ist hinlänglich bekannt. Das Bundesgericht äussert sich mit Recht im Zusammenhang mit der Beur- teilung der Urteilsfähigkeit zurückhaltend mit Bezug auf die Bedeutung der Beobachtung durch Drittpersonen129: «Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobach- ter leicht verborgen [. . . ]»130. Die umgekehrte Ausgangslage ist allerdings ebenso denkbar: Ge- rade weil Angehörige auch leichte Veränderungen im Verhalten, bei den Wertvorstellungen, in der Gesprächsführung und der Erledigung der täglichen Angelegenheiten einer Person wahrneh- men, sind sie unter Umständen früher in der Lage, beginnende Beeinträchtigungen der kogni- tiven Fähigkeiten wahrzunehmen131. Aussagen von verantwortungsbewussten, lebenserfahrenen Zeugen, die den Betroffenen gut kennen, können daher ebenso hohes Gewicht haben wie Mei- nungsäusserungen von Ärzten132. 126Vgl. BGE 117 II 231E. 2c, m.w.H. 127Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; insbesondere kann aber auch im Beschwerdever- fahren vor Bundesgericht geltend gemacht werden, die tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder würden auf einem offensichtlichen Ver- sehen beruhen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG); siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 2.2, m.w.H. 128Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; BGE 124 III 5E. 4; BGE117 II 231 E. 2c; BGE 91 II 327E. 8. 129Zurückhaltend auch BK-Bucher (Fn. 42), N 154 zu Art. 16 ZGB, der u.a. darauf hinweist, dass Personen, die mit dem zu Beurteilenden befreundet waren, «besonders nach dessen Tod dazu neigen, Schwächen und Absonderlichkeiten zu bagatellisieren». 130BGE 124 III 5E. 1c. 131Alarmierend ist jedenfalls der Befund, dass leichtere Stufen der Demenz in der medizinischen Praxis häufig unbe- merkt bleiben (eindrücklich dazu Slater, Can Attorneys Assess the Legal Capacity of Elderly Clients?, The Elder Law Report 7—8/07, S. 7 ff., S. 7, wonach schätzungsweise zwei Drittel der Demenzerkrankungen bei älteren Perso- nen durch den Hausarzt nicht erkannt werden; milde Formen der Demenz bleiben gar zu 90% unerkannt). Vgl. im erbrechtlichen Kontext auch Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010, N 12 zu Art. 467/468 ZGB, wonach der Stel- lenwert der Zeugenaussagen wesentlich davon abhängt, wie gut die Zeugen den Betroffenen gekannt haben und ob sie in der Lage waren, die konkret geltend gemachten Defizite zu beurteilen. 132So ausdrücklich (zur Testierfähigkeit) BGE 117 II 231E. 2b. 27 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Krankengeschichte und Tests [Rz 86] Etwas einfacher ist die Beweisführung in der Regel dann, wenn der Patient über länge- re Zeit und auch im Zeitraum vor der konkreten Erkrankung vom gleichen, kompetenten Arzt begleitet wurde und eine ausführliche Krankengeschichte vorliegt. [Rz 87] Nicht ganz unproblematisch ist es hingegen nach hier vertretener Auffassung, wenn in der Beurteilung der Testierfähigkeit ein zu hohes Gewicht auf medizinische Tests gelegt wird133. In der medizinischen Praxis sind schematisierte Testverfahren für die Diagnose und Klärung von Erkrankungsstufen zweifellos von grosser Bedeutung. Deren Ergebnisse müssen aber fachgerecht in die juristische Betrachtungsweise ‚übersetzt‘ werden134. Denkbar ist beispielsweise, dass in der medizinischen Terminologie eine bloss «milde Demenz» vorliegt, diese aber konkret bedeu- tet, dass der Patient nur noch über die funktionalen Kapazitäten eines 8—12-jährigen Kindes verfügt135 — ein Alter, in dem nach traditioneller Auffassung die Urteilsfähigkeit für Behand- lungsentscheide zumindest zweifelhaft ist und die Eltern regelmässig für ihr Kind entscheiden. Der gleiche Test spricht von einer «moderaten Demenz», wenn die Hirnleistungen nur noch de- nen eines 5—7-jährigen Kindes entsprechen. Kindern dieses Alters geht die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide klarerweise ab, und es ist im Regelfall davon auszugehen, dass Gleiches auch für demente Patienten mit vergleichbaren Hirnleistungen gelten muss. [Rz 88] Überdies muss man sich aus juristischer Perspektive immer fragen, was mit bestimm- ten Tests ‚abgefragt‘ wurde. Es liegt auf der Hand, dass einige der gebräuchlichen Testverfah- ren (Mini-Mental Test, Clock drawing usw.) nicht dazu entwickelt worden sind, um die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf Behandlungsentscheide oder Vertragsschlüsse abzuklären136. Wird für die Bewertung der Urteilsfähigkeit ein ausschliesslich kognitiver Ansatz gewählt, geht vergessen, dass sich Entscheidungsfindungsprozesse (auch bei vollständig gesunden Menschen) nicht aus- schliesslich nach rationalen, messbaren kognitiven Kriterien beurteilen lassen, sondern das per- sönliche und familiäre Umfeld, das Beziehungsgeflecht und die emotionale Befindlichkeit des Betroffenen von erheblicher Bedeutung sein können137. Dies dürfte gerade im Zusammenhang mit Behandlungsentscheiden besonders oft zutreffen. Medizinische Tests sagen meist aber kaum etwas darüber aus, ob der Patient noch die Fähigkeit der Eingliederung des anstehenden Entscheids in den Kontext seiner gesamten Lebensumstände besitzt. Es ist somit durchaus möglich, dass aufgrund medizinischer Testverfahren fälschlicherweise auf die Urteilsfähigkeit eines Patienten geschlos- 133Für eine Übersicht über häufige Testverfahren siehe Gardner/Coble Armstrong /Rashti, Dementia and Legal Ca- pacity: What Lawyers Should Know When Dealing With Expert Witnesses, NAELA Journel, Vol. VI, Number 2, Fall 2010, S. 132 ff., S. 144 f., sowie American Bar Association Commission on Law and Aging & American Psycholo- gical Association, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005 (zit. ABA/APA, S. ...), S. 59 ff.; in der Schweiz wird allerdings im Zusammenhang mit der Klärung der Urteilsfähig- keit für Behandlungsentscheide nur vereinzelt auf neuropsychologische Tests, Kognitionstests oder ausführlichere Gedächtnistests zurückgegriffen: BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; siehe für eine weitere Übersicht über Screenig-Tools auch Petermann(Fn. 62), S. 63 f. und 136 ff.; zur Demenz-Diagnostik ferner Monsch(Fn. 35), S. 11 ff. 134 Ähnlich Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2011vom 30. Mai 2011 E. 5.4. 135Siehe die Stadien, die im FAST (Functional Assessment Staging Test) umschrieben werden; abgedruckt u.a. bei Gard- ner/Coble Armstrong/Rashti (Fn. 133),S. 146; dieser Test wird gelobt als «most well validated measure of the cour- se of AD [Alzheimer Dementia].» 136Dazu auch Slater(Fn. 131), S. 8, die darauf hinweist, dass auch dann, wenn nur minimale Gedächtnisdefizite durch die Mini-Mental Tests erkennbar sind, bereits signifikante Beeinträchtigungen der Exekutivfunktionen (Fähigkeit zur Planung, Organisation, Entscheidungsfindung) und der emotionalen Kompetenzen vorliegen können. 137Vgl. O’Connor, Personhood and dementia: toward a relational framework for assessing decisional capacity, The Jour- nal of Mental Health Training, Education and Practice Volume 5, Issue 3, September 2010, S. 22 ff., S. 26. 28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F30.05.2011_5A_194-2011 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen wird. Denkbar ist allerdings ebenso die umgekehrte Sachlage, dass nämlich eine beeinträch- tigte Leistung, etwa im motorischen Bereich, zu mangelhaften Testergebnissen führt, obschon der Betroffene durchaus noch über Urteilsfähigkeit im juristischen Sinn verfügt und damit bspw. mit Bezug auf einen Behandlungsabbruch entscheidkompetent ist138. [Rz 89] Dies bedeutet freilich nicht, dass derartige Instrumente im Einzelfall nicht wichtige Indi- zien bei der Klärung der Urteilsfähigkeit des Patienten darstellen. Aus bestimmten Testergebnis- sen kann unter Umständen mit hinreichender Sicherheit auf eine bestimmte Erkrankung und auf das Stadium, in welchem sich der Patient befindet, geschlossen werden. Daraus wiederum lassen sich gegebenenfalls Rückschlüsse auf die generellen Einschränkungen und verbleibenden kogni- tiven Fähigkeiten ziehen. Wichtig bleibt jedoch die Erkenntnis, dass sich die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide nicht alleine an medizinischen, auf kognitive Fähigkeiten ausgerichteten Tests orientieren darf. Ebenso bedeutsam sind die emotionalen und lebenspraktischen Fähigkeiten des Patienten und allfällige krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderungen139. c) Gutachten [Rz 90] Art. 16 ZGB verweist mit seiner Aufzählung objektiver Ursachen der Urteilsunfähigkeit (geistige Behinderung, psychische Störung140) ausdrücklich auf medizinische Sachverhalte. In der medizinischen Praxis dürfte es in der Regel aber nicht erforderlich sein, vor dem Behand- lungsentscheid ein eigentliches Gutachten zur Urteilsfähigkeit des Patienten zu erstellen. Ist der behandelnde Arzt diesbezüglich jedoch unsicher oder äussern die Angehörigen Zweifel an sei- ner Einschätzung, so sollten zur Absicherung gegen spätere Klagen weitere, am Behandlungsent- scheid nicht unmittelbar beteiligte Ärzte beigezogen werden und es drängt sich ein entsprechen- der Vermerk in der Krankengeschichte auf. Kommt es im Einzelfall nachträglich zum Streit, bspw. weil die Gültigkeit eines Vertragsschlusses und damit der Honorarforderung unklar ist oder weil ein Patient den Arzt wegen Körperverletzung anzeigt, so erweist sich die Einholung eines medizi- nischen Gutachtens meist als unabdingbar141. [Rz 91] Behörden und Gerichte dürfen sich indessen der wertenden Beurteilung einer konkreten Sachlage nicht unter Hinweis auf ärztliche Meinungsäusserungen entziehen. Die rechtliche Be- wertung des medizinischen Sachverhalts kann nicht an den Gutachter delegiert werden142. d) Unvernünftigkeit von Anordnungen [Rz 92] An sich ist einzig entscheidend, ob der Patient vernünftig handeln kann. Ob er dagegen im Einzelfall ‚unvernünftig‘ handelt, darf nicht massgeblich sein143. Der hoch betagte Patient, der einen medizinischen Routineeingriff verweigert, der ihm das Leben retten würde, ist nicht un- bedingt urteilsunfähig, vielleicht hat er auch einfach mit seinem Leben abgeschlossen und zieht 138ABA/APA (Fn. 133), S. 21 f.; siehe zu differenzierteren Testen auch Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 257 ff. 139Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 61, mit Beispielen für «Tests for Emotional and Personality Functioning». 140 Dazu vorne, Rz. 43 ff. 141 Ähnlich Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 104; zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 82 ff. 142Zumal der Begriff der Urteilsfähigkeit für den Juristen nicht derselbe ist wie für den Arzt, siehe CHK- Breitschmid(Fn. 80), N 6 zu Art. 16 ZGB. 143 Anstatt vieler: Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 89e. 29 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den Tod einer längeren Leidensphase vor. Das ist zu respektieren, auch wenn es dem behandeln- den Arzt schwer fallen mag144. Dennoch erlaubt der Inhalt eines Behandlungsentscheids unter Umständen Rückschlüsse auf den Geisteszustand des Betroffenen. Das Kriterium der objektiven Unvernünftigkeit oder Ungewöhnlichkeit des Behandlungsentscheids oder das Fehlen nachvoll- ziehbarer Motive können aber lediglich als Indiz für eine fehlende Urteilsfähigkeit dienen145. [Rz 93] Umgekehrt ist festzuhalten, dass die blosse Vernünftigkeit von Anordnungen oder de- ren Wünschbarkeit mit Blick auf das tatsächliche und soziale Umfeld des Patienten eine durch geeignete Beweismittel nachgewiesene Urteilsunfähigkeit nicht wettzumachen vermag. Insofern ist bei in der Vergangenheit liegenden Entscheidungen, insbesondere bei Vorsorgeaufträgen und Patientenverfügungen, auch die Frage nach der Kausalität allfälliger Einschränkungen des Denk- oder Erinnerungsvermögens im Hinblick auf die zu beurteilende Verfügung nicht relevant: Es geht nicht darum, ob der Betroffene, wenn er urteilsfähig gewesen wäre, eine analoge Verfügung errichtet hätte, sondern darum, ob er im Errichtungszeitpunkt tatsächlich über die nötige Urteils- fähigkeit verfügt hat. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwiefern dem mutmass- lichen Willen eines urteilsunfähigen Patienten im Einzelfall Rechnung zu tragen ist. Darauf ist zurückzukommen (Rz. 117 f.). [Rz 94] Im erbrechtlichen Kontext gelten so genannte «Kurswechseltestamente», d.h. die mehr- fache wesentliche Neuordnung der Nachlassplanung, als besonders problematisch. Im Arztrecht sind analoge Bedenken nicht unbedingt angebracht. Der aktuelle Wille des Patienten ist auch dann ausschlaggebend, wenn sich der Betroffene früher anders zu Behandlungsoptionen geäus- sert hat. Stimmt ein Patient, der an einer fortschreitenden Krankheit leidet, zunächst einer aggres- siven Therapie zu, so kann er auf diesen Entscheid jederzeit zurückkommen und einen Behand- lungsabbruch oder eine blosse Palliativbehandlung verlangen. Umgekehrt ist denkbar, dass ein Patient entgegen einer früheren Einschätzung sein Leben trotz erheblicher krankheitsbedingter Einschränkungen noch als lebenswert empfindet und daher weiter behandelt werden möchte146. Hellhörig sollte der behandelnde Arzt allerdings dann werden, wenn die gewünschte Änderung des Behandlungsplans auf massgeblichen Einfluss Dritter zurückzugehen scheint, der Patient bspw. nach dem Besuch des geistlichen Oberhaupts einer Sekte ohne nachvollziehbare Motive auf einen zuvor sorgfältig abgewogenen Behandlungsentscheid zurückkommt. [Rz 95] Umgekehrt kann eine auffällige Starrheit in der Einschätzung bzw. Willensäusserung eben- falls auf eine eingeschränkte oder fehlende Urteilsfähigkeit hindeuten147. [Rz 96] Zusammenfassend lässt sich festhalten: Fehlt es an der Persönlichkeits- und Situationskon- formität eines Entscheids, darf diesem Umstand im Rahmen einer Gesamtbeurteilung angemes- sen Rechnung getragen werden. 144 Zur Tendenz, im Zweifel zugunsten von Therapien zu entscheiden, siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 44 ff. 145BGE 124 III 5E. 4c/cc: «Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Hand- lung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden»; ferner BGE 117 II 231E. 2a: «[Une] disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l’indice d’un défaut de discernement [...]». 146 Illustrativ die Forschungsergebnisse von Birbaumer mit Locked-in-Probanden; Psychologie heute 2014, S. 64 f. 147 BASS-Studie (Fn. 4), S. 73. 30 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen [Rz 97] Das Vorliegen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen genügt nicht per se als hin- reichender Beweis einer behaupteten Urteilsunfähigkeit. Solche Massnahmen bewirken, für sich genommen, nicht einmal eine Umkehrung der Beweislast148. Die Tatsache, dass der Patient vor den Folgen eines unbedachten Handelns mit erwachsenenschutzrechtlichen Vorkehren geschützt werden muss, sowie insbesondere allfällige Berichte und Gutachten, die im erwachsenenschutz- rechtlichen Verfahren erstellt wurden, können aber unter Umständen als Indizien für eine be- einträchtigte Urteilsfähigkeit von Bedeutung sein149. Dies dürfte unter dem heutigen, flexibleren System der Beistandschaften150 noch mehr zutreffen als nach dem früheren Vormundschafts- recht: Damit die Beistandschaft auf die tatsächlichen Beeinträchtigungen und das aktuelle Schutz- bedürfnis des Betroffenen ‚massgeschneidert‘ werden kann, wird es im Regelfall relativ umfang- reicher Abklärungen bedürfen. Die Anordnung einer umfassenden Beistandschaft oder die gezielte Einsetzung eines Beistandes, der den Patienten mit Bezug auf medizinische Massnahmen ver- treten soll, ist überdies regelmässig ein deutlicher Hinweis für die fehlende Urteilsfähigkeit des Betroffenen, der durch den behandelnden Arzt nicht leichthin übergangen werden sollte. [Rz 98] Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen nicht auf die Urteilsfähigkeit des Patienten schliessen. Die Vorkehren des Erwachsenenschutzrechts sind subsidiärer Natur (so ausdrücklich Art. 389 ZGB) und gelangen erst dann zur Anwendung, wenn weder die Unterstützung durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste ausreicht oder wenn weder ein gültiger Vorsorgeauftrag bzw. eine Patienten- verfügung noch die Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374 ff. ZGB) ausreichenden Schutz bieten. [Rz 99] Wird im Rahmen eines Anfechtungsprozesses eine Urkundsperson in einem späteren Pro- zess als Zeuge befragt, trägt das Bundesgericht im Übrigen richtigerweise dem Umstand Rech- nung, dass der Notar nur ungern zugeben wird, das Testament eines Erblassers mit reduzierter Urteilsfähigkeit ohne weitere Vorkehren beurkundet zu haben151. Analoges muss mit Bezug auf den Arzt gelten, der sich bezüglich Behandlungsvertrag und/oder Einwilligung zu einem be- stimmten Eingriff auf die Urteilsfähigkeit des Patienten verlassen hat und nun ein konkretes Interesse daran hat, dass diese Einschätzung gerichtlicher Überprüfung standhält. V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit [Rz 100] Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst op- timale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 148Vgl. BGE 56 II 159E. 2 betr. eine Erblasserin, die kurz vor Erreichen des Mündigkeitsalters wegen «Blödsinns» unter Kuratel bzw. unter Vormundschaft (entspricht der heutigen umfassenden Beistandschaft) gestellt worden war und Jahrzehnte später ein Testament errichtet hatte. 149BGE 56 II 159E. 2. 150Art. 393 ff. ZGB. 151Deutlich Urteil des Bundesgerichts 5C.282/2006vom 4. April 2007 E. 3.3.1: «[Le] notaire, à qui il incombait de se faire une idée exacte de la capacité de discernement du disposant au moment de l’instrumentation et de la signa- ture de l’acte, ne pouvait a posteriori que difficilement admettre que son client avait eu, au moment des faits, des absences, des oublis et, de façon générale, lui avait donné le sentiment qu’il était diminué dans ses facultés intellec- tuelles.» Kritisch dazu Lenz, Verfügungsfähigkeit trotz grundsätzlicher Urteilsunfähigkeit?, successio 2011, S. 138 ff., S. 140. 31 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.04.2007_5C.282-2006 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid‘ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, einem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern152 und damit die vorhandenen Beeinträch- tigungen unter Umständen wirksam aufzufangen. So kann es allenfalls schon genügen, die op- timale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungsentscheid einzuplanen153. Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen154. [Rz 101] Im Gespräch mit einem geschwächten Patienten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichts- punkte mehrfach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphrasieren. Da ein Patient mög- licherweise dazu neigt, seine eigene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebensprak- tischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in gro- ben Zügen verstanden wurden155. [Rz 102] Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht ver- trauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kognitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Insofern könn- ten — sofern die konkrete Sachlage dies zulässt — Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen. [Rz 103] Hilfreich kann es ferner sein, Bezugspersonen zu befragen (gab es grössere Veränderungen im Verhalten des Patienten, stimmen dessen Aussagen zu den tatsächlich gelebten Sozialkontak- ten und zur Familienkonstellation usw.). Dies ist aber wegen der Vertraulichkeit der Patienten- daten nur mit Einverständnis des Patienten zulässig und ist naturgemäss dann besonders heikel, wenn die zu befragenden Personen ihrerseits ein (z.B. erbrechtliches) Interesse hinsichtlich eines Behandlungsentscheids bzw. Behandlungsabbruchs haben. [Rz 104] Zu bedenken ist schliesslich, dass eine fürsorgliche Fremdbestimmung zufolge Annah- me einer Urteilsunfähigkeit vom Betroffenen als Übergriff und Verletzung seiner Persönlichkeit empfunden werden kann156. Weil schon nur der Vorschlag, sich mit dem Hausarzt oder mit Fa- 152S. dazu auch die BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; hilfreich sind ferner die Techniken, die in ABA/APA (Fn. 133), S. 27 ff., dargestellt werden, um Einschränkungen beim Hör- und Sehvermögen, eine verlangsamte Denkfähigkeit usw. auf- zufangen. Unter anderem wird auf die Bedeutung der Klärung wichtiger Wertvorstellungen und Ziele des Klienten, eines störungsfreien Umfeldes, langsamen, deutlichen Sprechens, des Paraphrasierens, schriftlicher Zusammen- fassungen, mehrerer kürzerer Termine anstelle einer einzigen, langen Besprechung usw. hingewiesen. Vgl. ferner Huber/Rüegger, Gerontologische, pflegerische und ethische Aspekte bei der Umsetzung des Erwachsenenschutz- rechtes, in: Pflegerecht 2013, S. 2 ff., S. 5. 153Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwankungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig ge- schwächte Personen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 154 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003. 155Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 29: «The importance of repeated testing for comprehension has been documented in re- search of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes incomplete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 156S. Hausheer/Aebi-MüllerUrteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250. 32 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 milienmitgliedern über die Urteilsfähigkeit zu unterhalten, das Vertrauensverhältnis des Patienten zum aktuell behandelnden Arzt beschädigen kann, gilt es, behutsam vorzugehen und sorgfältig abzuwägen. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit, darf indessen die Furcht, unter Umständen ein lukratives Behandlungsmandat zu verlieren, niemals Grund sein, den Zweifeln nicht nachzu- gehen. VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ [Rz 105] In gewisser Hinsicht mit dem Problem der Relativität der Urteilsfähigkeit157 verbun- den ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Entscheiddelegation. Nicht selten wird der Pati- ent den Wunsch äussern, dass der Arzt an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorgehen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsentscheid überfordert, fühlt und sich daher selber als nicht urteils- oder entschei- dungsfähig einstuft. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Abtreten der Selbstbestimmung rechtlich zulässig ist. [Rz 106] Die Delegation des Behandlungsentscheides an eine Vertrauensperson weckt auf den ersten Blick Bedenken angesichts der Höchstpersönlichkeit der solchen Einwilligung in einen Eingriff. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung der Dele- gation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachverhalte der me- dizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem‘ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit158. Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss bera- tenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. Zudem entspricht die Vorstellung einer völlig neutralen Aufklärung durch den Arzt, welche einen unbe- einflussten Behandlungsentscheid des selbstbestimmten Patienten ermöglicht, kaum der Realität. Meist macht der Arzt, basierend auf einer medizinischen Analyse der Situation, dem Patienten einen konkreten Vorschlag für das weitere diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen, und die- ser Vorschlag wird oft ohne weitere Rückfragen akzeptiert. Eine kürzlich publizierte Studie, die auf Behandlungsentscheide am Lebensende fokussiert, zeigt den erheblichen Einfluss der Ärz- teschaft auf, wobei diese Einflussnahme teilweise auch bewusst und aktiv erfolgt159. Vor diesem Hintergrund ist entsprechend zu differenzieren: • Verfügt der Patient zum massgeblichen Zeitpunkt über alle nötigen Teilfähigkeiten, um sel- ber einen aufgeklärten Behandlungsentscheid zu treffen, ist die faktische Entscheidfindung durch den behandelnden Arzt regelmässig abzulehnen. Erlaubt ist in dieser Sachlage nur — aber immerhin — eine Beratung durch den Arzt, soweit der Patient dessen konkreten Rat- schlag im Anschluss an das Aufklärungsgespräch wünscht. Man könnte insofern von einem 157Dazu im Einzelnen vorne, Rz. 54 ff. 158 Exemplarisch für die zahlreichen dazu erschienenen Studien: Ghelli /Gerber, Wiederbelebung — ja oder nein: Was sagt der Patient dazu, SÄZ 2008, 1667 ff.; Deberet al., Do people want to be autonomous patients? Preferred roles in treatment decision-making in several patient populations, Health Expectations 10, Blackwell Publishing Ltd 2007, S. 248 ff.; s. ferner u.a. Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009. 159 BASS-Studie (Fn. 4), S. 23 ff.; dass eine solche Einflussnahme im Einzelfall wegen des vorhandenen Machtgefälles und divergierender Vorstellungen darüber, was lebenswertes Leben ist, problematisch sein kann, liegt auf der Hand, soll aber im vorliegenden Kontext nicht näher diskutiert werden. 33 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 «supportive approach»160 sprechen, der dem Patienten die Entscheidungsfindung nicht ab- nimmt, aber erleichtert. • Für den physisch und psychisch geschwächten und in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtig- ten Patienten kann demgegenüber eine aktivere Rolle seines Vertrauensarztes eine echte und auch durch die Rechtsordnung grundsätzlich zu respektierende Entlastung darstellen. So lan- ge der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt, dem vorgeschlagenen, hinrei- chend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Denn die Einwilligung erfolgt zumindest konkludent doch noch durch den Patienten, der den ‚Entscheid‘ des Arztes (dankbar) akzeptiert und gege- benenfalls entsprechende Einwilligungsformulare unterzeichnet. Insofern erfolgt in dieser Sachlage in gewisser Weise eine wenigstens minimale Überwachung des Arztes durch den Pa- tienten. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollständiger Aufklärungsverzicht161. • Ist eine Zustimmung des (urteilsunfähigen) Patienten zum weiteren medizinischen Vorgehen überhaupt nicht mehr möglich und will er aus diesem Grund den Entscheid vollständig dem Arzt übergeben, so muss eine solche Delegation als unzulässig betrachtet werden. In diesen Sachlagen bedarf es (ausser bei Dringlichkeit) von Gesetzes wegen eines eigentlichen Vertre- terentscheides, der eigenen Regeln folgt162. [Rz 107] Obschon ein Patient in gewissen Sachlagen der aktiven ärztlichen Unterstützung in sei- ner Entscheidfindung bedarf, sollte sich der Arzt mit seiner Meinung niemals aufdrängen. An- dernfalls besteht das Risiko, dass der Patient nachträglich eine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbildung und damit eine letztlich ungültige Einwilligung zur Behandlung geltend macht. Es ist daher dem Patienten zu überlassen, ob er sich die persönliche Meinung gerade des be- handelnden Arztes anhören, ob er möglichst autonom entscheiden oder ob er bspw. bei einem anderen Arzt oder einer Vertrauensperson Ratschläge einholen will. Gleichermassen muss ein teilweiser Aufklärungsverzicht vom Patienten ausgehen: Es geht in diesem Zusammenhang um den Schutz und die Selbstbestimmung des Patienten und nicht darum, dass der Arzt sich seiner Pflichten mit der autoritären Bemerkung entledigen darf, er wisse am besten, was zu tun sei. Ge- rade der geschwächte oder verunsicherte Patient bedarf allenfalls der gezielten Einladung dazu, der Behandlung aktiv zuzustimmen und bei allfälligen Unklarheiten nachzufragen. [Rz 108] Lässt man — in den beschriebenen Grenzen (Rz. 108) — eine materielle Entscheidde- legation an den behandelnden Arzt zu, ist weiter zu fragen, ob eine solche Delegation auch an andere Vertrauenspersonen erfolgen darf. Nach hier vertretener Auffassung ist die Frage wieder- um jedenfalls für Sachlagen zu bejahen, in denen sich der Patient für den Behandlungsentscheid selber überfordert fühlt oder ihm die diesbezügliche Urteilsfähigkeit sogar klar abgeht, er aber durchaus noch in der Lage ist einzuschätzen, welche Vertrauensperson(en) ihm den Entscheid im Einklang mit seinen eigenen Wertvorstellungen und Prioritäten abnehmen könnten. Das Erwach- 160 Maclean (Fn 46), S. 81 f. 161Dazu u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 152. 162 Siehe sogleich, Rz. 109 ff. 34 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 senenschutzrecht lässt es zu, dass der Patient einen Vertreter für den Fall der eigenen Urteilsun- fähigkeit bestimmt (Art. 360 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 2 ZGB)163. Aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit ist durchaus denkbar, dass ein Patient noch in der Lage ist, einen Vertreter für medizinische Belange zu benennen, obschon es ihm an der Urteilsfähigkeit für den Behandlungs- entscheid als solchen fehlt164. VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht [Rz 109] Aus Art. 378 ZGB ergibt sich indirekt, dass der behandelnde Arzt — anders als vor In- krafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts — grundsätzlich nicht selber über die Behand- lung des urteilsunfähigen Patienten entscheidet. Vielmehr sind die durch das Gesetz bezeichne- ten Personen zu dessen Vertretung berufen165. Mit anderen Worten ist — ausser bei Dringlichkeit (dazu Rz. 137) — immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar sowohl für die Einwilligung in die Behandlung wie auch für den Vertragsschluss. Ausgenommen ist — mit Bezug auf die Einwilligung — der in der Praxis seltene Fall, dass eine gültige Patientenverfügung hinreichend konkrete Vorgaben für den konkreten Behandlungsentscheid enthält. [Rz 110] In Art. 377 ff. ZGB regelt der Gesetzgeber das konkrete Vorgehen für den Fall der Ur- teilsunfähigkeit des erwachsenen Patienten, die Person des Vertreters, den Inhalt des Vertreterent- scheids, die Befugnisse des Arztes in dringlichen Fällen sowie die Befugnisse der Erwachsenen- schutzbehörde. Ist der urteilsunfähige Patient minderjährig, so gelangen nicht die eben erwähn- ten Bestimmungen zur Anwendung, vielmehr wird das Kind durch den Inhaber der elterlichen Sorge vertreten166. Besonderheiten, die vorliegend nicht vertieft werden, gelten sodann auch für die Behandlung einer urteilsunfähigen, an einer psychischen Störung leidenden erwachsenen Per- son in einer psychiatrischen Klinik. [Rz 111] Ausnahmsweise kann die Einwilligung zu einem ärztlichen Eingriff nicht vertretungs- weise erfolgen. Dies trifft dann zu, wenn aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise von einem absolut höchstpersönlichen Recht ausgegangen wird167. In der Literatur wird exemplarisch der irreversible geschlechtszuweisende Eingriff bei urteilsunfähigen Intersexkindern genannt168. 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 112] Die Behandlung einer urteilsunfähigen Person ist unter Beizug des nach Art. 378 ZGB zuständigen Vertreters zu planen (Art. 377 ZGB). Der Behandlungsplan bedarf keiner besonderen 163 Siehe dazu auch hinten, Rz. 153 ff. 164 Vgl. BGE 140 III 49E. 4.3.3. 165Siehe auch Guillod/Hertig Pea, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 1 zu Art. 378 ZGB. 166 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 991. 167 Selbstredend verbietet sich ein Vertreterhandeln auch dann, wenn der geplante Eingriff medizinisch kontraindiziert ist. 168 Vaerini,La représentation dans le domaine médical à la lumière des nouvelles dispositions de protection de l’adulte et de l’enfant, in: Jusletter 8. September 2014, Rz. 18 ff. 35 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Form169 und kann auch darin bestehen, dass im Patientendossier in groben Zügen festgehalten wird, was der Arzt zu tun gedenkt170. [Rz 113] Die vertretungsberechtigte Person ist über die Diagnose und Behandlung sowie Behand- lungsalternativen umfassend aufzuklären (vgl. Art. 377 Abs. 2 ZGB), damit sie an Stelle des Betrof- fenen ihren «informed consent» zur geplanten Behandlung erteilen oder aber diesen in Kenntnis aller relevanten Umstände verweigern kann. [Rz 114] Der Behandlungsplan ist regelmässig an veränderte Umstände anzupassen und zu aktua- lisieren. Je nach Bedeutung der Anpassung ist wiederum die Einwilligung des Vertreters einzuho- len. Eine «Blankoermächtigung» an die Adresse des Arztes ist im Kontext von Vertreterentschei- dungen ebenso unzulässig wie beim Behandlungsentscheid des urteilsfähigen Patienten (Art. 27 Abs. 2 ZGB)171. Nicht geklärt wurde durch den Gesetzgeber die Frage, ob der Vertreter seinerseits schriftliche Anordnungen für den Fall treffen darf, dass er in einer Akutsituation nicht erreichbar ist. Derartige Vertreterverfügungen erfreuen sich in der Praxis, beispielsweise in Institutionen für geistig behinderte Menschen, einer gewissen Beliebtheit. Als Anhaltspunkt für den mutmassli- chen Patientenwillen können sie im Einzelfall durchaus hilfreich sein. 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines [Rz 115] Die urteilsunfähige Person soll gemäss Art. 377 Abs. 3 ZGB «soweit möglich» in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. In der Lehre ist insofern auch von einem Partizipa- tionsrecht des Betroffenen die Rede172. Der urteilsunfähige Patient kann zwar letztlich nicht das entscheidende Wort haben, er muss zufolge seiner Schwäche vor der endgültigen Verantwortung gerade geschützt werden. Die Alles-oder-nichts-Konzeption des Handlungsfähigkeitsrechts be- deutet aber nicht, dass nun gewissermassen über seinen Kopf hinweg entschieden werden darf. Denn erstens ist für den Inhalt des Vertreterentscheids der mutmassliche Wille des Patienten massgeblich, sofern bloss kasuelle Urteilsunfähigkeit vorliegt (siehe Rz. 127 ff.). Und zweitens verlangt das Gesetz in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich, dass der Betroffene in die aktuelle Ent- scheidungsfindung einzubeziehen ist. Dies entspricht im Übrigen Art. 6 Ziff. 3 Abs. 2 der Biomedi- zinkonvention. [Rz 116] Der Einbezug des urteilsunfähigen Betroffenen kann letztlich nicht dessen Selbstbe- stimmungsrecht verwirklichen, denn von einem eigentlichen Recht auf Selbstbestimmung kann bei Urteilsunfähigkeit nicht gesprochen werden. Vielmehr geht es in einem weiteren Sinne um einen Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen. Denn verletzend ist nicht nur ein konkreter me- dizinischer Eingriff, sondern auch — im Rahmen der psychischen Persönlichkeit — das Gefühl des Betroffenen, übergangen und in seiner Meinungsäusserung nicht ernst genommen zu wer- 169 Mit Recht weist allerdings Fankhauser, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. CHK-Fankhauser, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 zu Art. 377 ZGB, darauf hin, dass sich aus Beweis- gründen Schriftlichkeit aufdrängt. 170 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78. 171 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.78; siehe zur Entscheiddelegation auch vorne, Rz. 105 ff. 172 Eingehend Sprecher(Fn. 27), S. 281 ff. 36 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den173. Über diesen Schutz der Persönlichkeit hinaus dient das Partizipationsrecht als Hilfe bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens (Rz. 134 ff.) und bei einem minderjährigen Patienten ferner dazu, dessen noch unausgereifte Persönlichkeit zu stärken und ihn in die Selbständigkeit zu leiten174. [Rz 117] Nicht zu überzeugen vermag hingegen die in der Literatur gelegentlich anzutreffende Ansicht, dem urteilsunfähigen, aber äusserungsfähigen Betroffenen stehe neben dem Partizipati- onsrecht generell ein eigentliches «Vetorecht» zu175. Würde man dies bejahen, könnte sich der Pa- tient der geplanten Behandlung widersetzen, obschon diese seinem mutmasslichen Willen (also dem, was er im Zustand der Urteilsfähigkeit selber entscheiden würde) entspricht. Damit würde ein wesentlicher Teil des Schutzzwecks der Handlungsfähigkeitsregeln wegbrechen. Wenn dem Patienten die Urteilsfähigkeit für den Behandlungsentscheid abgeht, dann darf ihm die Verant- wortung für diesen Entscheid nicht mit einem Vetorecht wieder überbürdet werden. Davon zu unterscheiden ist allerdings die systematisch ganz anders einzuordnende Frage, wie weit die Ur- teilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit des Patienten reicht. Da die Urteilsfähigkeit relativ ist176, ist (ausnahmsweise) denkbar, dass der Patient die Diagnose versteht und aus grundsätzlichen Überlegungen keine Behandlung will, sondern der Krankheit gewissermassen «ihren Lauf las- sen» möchte. Ist der Patient insofern urteilsfähig, spielt es keine Rolle, wenn seine eingeschränk- ten kognitiven Fähigkeiten ein genaues Verständnis der aus medizinischer Sicht möglichen und objektiv allenfalls gar empfehlenswerten Behandlungswege und deren Chancen, Risiken und Ne- benwirkungen nicht mehr zulassen. b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen [Rz 118] Von besonderer Bedeutung ist das Partizipationsrecht des urteilsunfähigen Patienten im Zusammenhang mit urteilsunfähigen Minderjährigen177. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass bei Minderjährigen stets ein gesetzlicher Vertreter — in der Regel die Eltern — vorhanden ist. Es liegt daher aus Sicht des behandelnden Arztes oft nahe, sich beim gesetzlichen Vertreter abzusichern und sich die Mühe zu ersparen, den minderjährigen Patienten in den Behandlungs- entscheid angemessen einzubeziehen. Zum anderen dürften die Eltern gelegentlich dazu neigen, dem Kind den Entscheid abnehmen zu wollen, insbesondere dann, wenn sie selber klare Vor- stellungen zur Behandlung haben. Das Kind seinerseits ist allenfalls aufgrund der ungewohnten Umgebung, fremden Personen, Ängsten und Schmerzen nicht in der Lage, selber den Wunsch nach vertieftem Einbezug in den Behandlungsentscheid zu äussern. Aus diesen Gründen braucht es — verglichen mit dem Einbezug des urteilsunfähigen Erwachsenen — von allen Beteiligten ein besonderes Bewusstsein für die Notwendigkeit eines partizipativen Umgangs mit dem jun- 173 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250 f. 174Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 245. 175 Ein Vetorecht ist allerdings insbesondere bei primär oder vollständig fremdnützigen medizinischen Entscheidungen (Lebendtransplantation, klinische Versuche usw.) aufgrund der einschlägigen Gesetzgebung zu bejahen, siehe etwa Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 176 Dazu vorne, Rz. 54 ff. 177 Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 der Biomedizinkonvention widmet daher dem Minderjährigen eine besondere Bestimmung: «Der Meinung der minderjährigen Person kommt mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr ent- scheidendes Gewicht zu.» Ausführlich zum Mitspracherecht des Kindes Michel, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr/Michel (Hrsg.), Biomedizinrecht. Herausforderungen — Entwicklungen — Perspektiven, Zürich/St. Gallen 2007, S. 141 ff. (zit. Michel, Grenzen), S. 154 f. 37 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 gen Patienten. [Rz 119] Ziel der Partizipation kann allerdings nicht sein, dem urteilsunfähigen Kind die Ent- scheidverantwortung zu überbürden. Das würde mit den Grundsätzen des Handlungsfähigkeits- rechts in offensichtlichem Widerspruch stehen. Vielmehr will die Partizipationsidee dem betrof- fenen Kind «eine Stimme geben»178. Davon erhofft man sich erhöhte Akzeptanz der Entschei- dung179, die für das Kind oder den Jugendlichen unter Umständen weitreichende Konsequenzen haben kann. Zudem ist daran zu erinnern, dass die elterliche Sorge, aus welcher das Vertretungs- recht fliesst, zum Ziel hat, das Kind in die Selbständigkeit zu führen. Auch insofern unterscheidet sich der Vertreterentscheid beim Kind vom Behandlungsentscheid an Stelle eines urteilsunfähi- gen Erwachsenen. Durch den seinem Alter angemessenen Einbezug in Behandlungsentscheidun- gen wird das Kind an Reife und Erfahrung gewinnen, sodass es später eher in der Lage sein wird, derartige Entscheidungen selbständig in eigener Verantwortung zu treffen. 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB180 a) Die zur Vertretung berufenen Personen [Rz 120] Der schweizerische Gesetzgeber hat darauf verzichtet, bei Urteilsunfähigkeit eines Pa- tienten zwingend eine behördliche Intervention vorzusehen. Vielmehr werden in Art. 378 Abs. 1 ZGB im Sinne einer Kaskade diejenigen Personen benannt, die zur Vertretung des Betroffenen befugt sind181: • In erster Linie ist die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person zur Vertretung befugt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Ausübung der eigenen Vor- sorge und der Selbstbestimmung gehen vor und schliessen alle weiteren Personen von der Vertretungsmacht aus. • In zweiter Linie ist der von der Erwachsenenschutzbehörde zu diesem Zweck ernannte Bei- stand vertretungsberechtigt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Errichtet die Erwachsenenschutzbe- hörde eine entsprechende Beistandschaft, so wird sie regelmässig gleichzeitig die gegebenen- falls in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag ernannte Person im gleichen Umfang ihres Amtes entheben. Eine Kollision der Vertretungsrechte kann somit nur eintre- ten, wenn die Erwachsenenschutzbehörde bei der Ernennung des Beistandes keine Kenntnis der eigenen Vorkehren des Betroffenen hat. Dann geht aber die eigene Anordnung der be- hördlichen Verfügung vor182. • Erst in dritter Linie kann der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner den Patienten vertreten. Das Vertretungsrecht setzt wie beim rechtsgeschäftlichen Vertretungsrecht (Art. 374 ZGB) voraus, dass ein gemeinsamer Haushalt besteht oder der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand geleistet worden ist (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Mit der zwei- 178 Fatke/Niklowitz, «Den Kindern eine Stimme geben». Partizipation von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Studie des Pädagogischen Instituts der Universität Zürich im Auftrag des Schweizerischen Komitees für Unicef, Zü- rich, Februar 2003. 179 Vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 263. 180Die Ausführungen in diesem Kapitel basieren auf und wurden teilweise wörtlich übernommen aus: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.80 ff. 181Für Einzelheiten siehe auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 ff. zu Art. 378 ZGB. 182 Art. 378 Abs. 1 Ingress ZGB, «der Reihe nach»; vgl. BBl 2006 7001, 7037. 38 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ten Sachverhaltsvariante wird insbesondere den Fällen Rechnung getragen, in denen kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht, weil der betroffene Ehegatte bzw. Partner aus gesund- heitlichen Gründen bspw. in einem Pflegeheim wohnt. • Bei den medizinischen Massnahmen gewichtet das Gesetz die Realbeziehung höher als bei den anderen rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten (Art. 374 ZGB). Zur Vertretung berech- tigt ist daher auch, wer ohne eine rechtlich geordnete Beziehung mit der betroffenen Person in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Erfasst werden von dieser Umschreibung nicht nur Konkubinatspartner. Viel- mehr soll beispielsweise auch im Fall von zwei Freundinnen, die zusammenleben, die eine die andere vertreten können. Die kumulative Voraussetzung («und»), dass neben der Haus- gemeinschaft regelmässig und persönlich Beistand geleistet wird, will Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften von gewöhnlichen Wohngemeinschaften abgrenzen183. Dieses Erfor- dernis wird in den meisten Fällen verhindern, dass gleichzeitig sowohl der Ehegatte als auch ein Konkubinats- oder Wohnpartner die Voraussetzungen für das Vertretungsrecht erfüllen. Sollte dies ausnahmsweise doch zutreffen, geht das Vertretungsrecht des Ehegatten vor184. Vorbehalten bleibt selbstredend eine anderslautende Anordnung des Betroffenen in einem Vorsorgeauftrag oder einer Patientenverfügung. • Fehlt es auch an einer Vertretung durch den Wohn- bzw. Lebenspartner, folgen in der Ver- tretungskaskade die Nachkommen, Eltern und Geschwister, wenn diese der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 5, 6 und 7 ZGB). Da- bei geht das Vertretungsrecht der Nachkommen jenem der Eltern und der Geschwister vor. Eine Wohngemeinschaft wird hier zwar nicht vorausgesetzt. Sie würde aber alleine auch nicht genügen. [Rz 121] In der medizinischen Praxis185 erweisen sich die erläuterten Regeln oft als wenig mass- geblich. Teilweise ist die gesetzliche Kaskadenordnung schlicht nicht bekannt. In anderen Fällen setzt sich das medizinische Personal darüber hinweg, entweder aus Gründen der Bequemlichkeit oder weil die Näheverhältnisse für den konkreten Fall anders eingeschätzt werden als der Ge- setzgeber dies in seiner abstrakten Ordnung getan hat. Dies mag man als wenig problematisch ansehen, so lange die zur Diskussion stehende Behandlung weitgehend unstrittig ist und der Ent- scheid dem mutmasslichen Patientenwillen bestmöglich Rechnung trägt. In allen anderen Sach- lagen birgt ein von Art. 377 f. ZGB abweichendes Vorgehen das Risiko, dass sich das Arzthandeln als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung erweist, mit entsprechenden Folgen186. [Rz 122] Die in Art. 378 ZGB geregelte Vertretungskaskade ist abschliessend zu verstehen187. An- dere Personen als die genannten Angehörigen (z.B. ein guter Freund, Nachbar oder Arbeitskol- lege) sind daher nur zur Entscheidung berufen, wenn sie entweder durch den Patienten dazu mittels Vorsorgeauftrag oder Patientenverfügung ermächtigt wurden oder durch die Erwachse- nenschutzbehörde als Beistand eingesetzt wurden. Die blosse Nähebeziehung oder Kenntnis der Behandlungspräferenzen genügt daher nicht für eine Vertretungsbefugnis. Indessen kann sie für 183 BBl 2006 7001, 7037. 184 Anders und entgegen dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut CHK-Fankhauser(Fn. 169), N 3 zu Art. 378 ZGB. 185 Zum Einbezug von Angehörigen in medizinische Entscheidungen am Lebensende siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 13 ff. 186 Siehe vorne, Rz. 76. 187 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 996. 39 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die Bestimmung des mutmasslichen Patientenwillens von Bedeutung sein, insbesondere in dring- lichen Fällen, in denen der zuständige Vertreter nicht fristgerecht erreicht werden kann. b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter [Rz 123] Sind mehrere Personen gleichzeitig vertretungsberechtigt (bspw. mehrere Nachkommen, welche dem Patienten regelmässig und persönlich Beistand leisten), entscheiden sie gemeinsam. Ein gültiger Vertreterentscheid setzt diesfalls Einstimmigkeit voraus188. Der gutgläubige Arzt darf indessen voraussetzen, dass jede vertretungsberechtigte Person im Einverständnis mit den ande- ren handelt (Art. 378 Abs. 2 ZGB). Diese Regelung entspricht Art. 304 Abs. 2 ZGB betreffend das Vertretungsrecht im Rahmen der elterlichen Sorge. Kommt keine Einigung unter den Be- rechtigten zustande, ist die Erwachsenenschutzbehörde zu informieren, die die zur (alleinigen) Vertretung befugte Person bestimmen oder dem Patienten einen Beistand bestellen wird (Art. 381 ZGB)189. [Rz 124] Mit dem Begriff des «guten Glaubens» verweist Art. 378 Abs. 2 ZGB auf Art. 3 ZGB. Danach wird der gute Glaube vermutet. Nicht auf den guten Glauben berufen kann sich aller- dingsder Arzt, der unter Beachtung der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). [Rz 125] Nicht zur Anwendung kommt Art. 378 Abs. 2 ZGB bei einem Konflikt zwischen Per- sonen unterschiedlicher Stufen der Kaskadenordnung. Die genannte Norm beinhaltet eine konkrete Reihenfolge der Vertretungsberechtigung, sodass der primär zur Vertretung Berufene alleine bzw. gemeinsam mit gleichrangigen Vertretern entscheidet. Angehörige nachrangiger Vertretungsstu- fen können jedoch durch den bzw. die Vertreter zur Ermittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen beigezogen werden. [Rz 126] Ebenfalls keine Anwendung findet der Gutglaubensschutz von Art. 378 Abs. 2 ZGB für die Frage, ob überhaupt vertretungsberechtigte Personen einer bestimmten Stufe vorhanden sind oder nicht. Wird beispielsweise ein betagter, urteilsunfähiger Patient von einem Nachkommen in die Notaufnahme eines Spitals begleitet, entbindet dies den Arzt nicht davon sich zu erkundigen, ob der Betroffene einen Ehe- oder Lebenspartner hat, der als Vertreter dem konkret anwesenden Nachkommen vorgehen würde. Vorbehalten bleiben Fälle der Dringlichkeit; diesfalls handelt der Begleiter aber nicht als eigentlicher Vertreter, sondern lediglich als Auskunftsperson bei der Er- mittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen. 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze [Rz 127] Der Vertreter ist in seinem stellvertretenden Behandlungsentscheid nicht frei. Vielmehr hat er gemäss Art. 378 ZGB entsprechend den Weisungen in einer gültigen Patientenverfügung oder, wenn solche nicht vorliegen, «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der ur- teilsunfähigen Person» zu entscheiden. Mit dieser Umschreibung lässt das Gesetz offen, ob den 188 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 1005. 189Vgl. Rz. 141; siehe zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 25 zu Art. 378 ZGB. 40 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 objektiven Interessen oder aber dem (subjektiven) mutmasslichen Willen ein Vorrang zukommt. Richtigerweise muss insofern danach unterschieden werden, ob eine kasuelle oder eine habituelle Urteilsunfähigkeit vorliegt. Im Einzelnen: b) Weisungen in einer Patientenverfügung [Rz 128] Eine Patientenverfügung190 kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allgemeine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abweichen von der Verfügung gebieten191. Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkaufnahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit [Rz 129] Die Urteilsunfähigkeit eines Patienten kann sowohl vorübergehende wie auch dauernde Gründe haben. Die Unterscheidung ist im Hinblick auf die Vertretung des Urteilsunfähigen von Bedeutung192. [Rz 130] Ist der Patient lediglich kasuell urteilsunfähig (z.B. zufolge Medikamenteneinflusses oder Bewusstlosigkeit) oder leidet er an einer nach ursprünglich vorhandener Urteilsfähigkeit einge- tretener dauernder Urteilsunfähigkeit (z.B. bei fortschreitender Demenzerkrankung), so ist der aktuelle mutmassliche Willen des Betroffenen für den Behandlungsentscheid von ausschlagge- bender Bedeutung. [Rz 131] Bei habitueller Urteilsunfähigkeit, wie sie insbesondere bei Kindern oder geistiger Behin- derung bzw. schwerer psychischer Störung vorliegt, hat der Betroffene nicht nur aktuell keinen rechtlich relevanten Willen, sondern konnte auch früher keinen solchen äussern. Der medizini- sche Entscheid kann daher — unter Vorbehalt der Partizipationsrechte des Betroffenen193 — nicht gestützt auf Willensäusserungen des Betroffenen erfolgen, vielmehr ist in dieser Sachlage dessen objektives Interesse ausschlaggebend bzw. beim Minderjährigen das Kindeswohl. d) Mutmasslicher Wille des Patienten [Rz 132] Das Vertretungsrecht ist fremdnützig, d.h. im Interesse der betroffenen Person auszuü- ben. Entsprechend hat der Vertreter nicht nach seinen persönlichen Wertungen zu entscheiden, sondern (soweit erkennbar) nach den Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten. Teilt er des- sen Wertungen nicht, muss er das Mandat bzw. die Vertretung niederlegen194. 190 Allgemein dazu hinten, Rz. 146 ff. 191 Dazu hinten, Rz. 170 ff.; zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 26 zu Art. 378 ZGB. 192 Anders als vor Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts ist die Unterscheidung aber nicht mehr bedeutsam für die Frage, ob die Behandlung einen Vertreterentscheid erfordert: Nach neuem Recht entscheidet — ausser bei Dringlichkeit — immer ein gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter; vgl. dazu Rz. 109. 193 Dazu vorne, Rz. 115 ff. 194 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 41 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 133] Unter dem Begriff des «mutmasslichen Willens» i.S.v. Art. 378 Abs. 3 ZGB ist «das zu verstehen, was der Patient gewollt hätte, wenn er sich frei und in voller Kenntnis der Umstän- de äussern könnte»195. Dabei ist durchaus denkbar, dass dieser Wille nicht dem entspricht, was der behandelnde Arzt im konkreten Fall empfehlen würde. Entscheidend sind vielmehr die kon- kreten Wünsche des Patienten, soweit diese bekannt sind. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der Selbstbestimmung und daraus, dass auch eine entsprechende Patientenverfügung zu befolgen ist, solange sie auf freiem Willen beruht und keine begründeten Zweifel dafür vorliegen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Betroffenen entspricht196. Der mutmassliche Wille des kasuell urteilsunfähigen Patienten hat m.a.W. Vorrang vor dessen objektiven Interessen197. [Rz 134] Hinweise auf den mutmasslichen Willen des kasuell urteilsunfähigen Patienten können sich u.a. aus früheren mündlichen oder schriftlichen Meinungsäusserungen, aus einer formun- gültigen oder mangels Konkretisierung nicht direkt anwendbaren Patientenverfügung oder auch mit Rücksicht auf die Weltanschauung, religiöse Überzeugungen oder frühere, im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffene Behandlungsentscheide ergeben. [Rz 135] Es ist Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, den mutmasslichen Willen des urteilsunfähi- gen Patienten zu ermitteln und entsprechend für den Betroffenen zu entscheiden. Daher muss es dem Vertreter erlaubt sein, zur Klärung des mutmasslichen Willens des Patienten entsprechen- de Abklärungen zu treffen und sich diesbezüglich mit weiteren Personen (Angehörige, Hausarzt des Betroffenen usw.) abzusprechen. Hingegen ist der Arzt — anders als unter früherem Recht, wonach bei kasueller Urteilsunfähigkeit der behandelnde Arzt für den Patienten entschieden hat198 — weder dazu befugt, vom Vertreterentscheid abzuweichen199 noch dazu, andere Perso- nen zu informieren und zum mutmasslichen Patientenwillen zu befragen. Immerhin gilt auch für das Vertretungsrecht, wie ganz generell für medizinische Eingriffe, dass der Vertreter nur in Behandlungen einwilligen kann, welche medizinisch indiziert bzw. jedenfalls nicht kontraindiziert sind200. e) Objektive Interessen des Patienten [Rz 136] Fehlt es an einem massgeblichen mutmasslichen Willen des Betroffenen, ist nach dessen «Interessen» zu entscheiden (vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB). Mit «den Interessen» der urteilsunfähi- gen Person meint das Gesetz das objektive Interesse des Betroffenen, d.h. die in der konkreten Behandlungssituation medizinisch gebotene Massnahme. Sind mehrere Massnahmen aus medizi- nischer Sicht gleichwertig oder lässt sich für die konkrete Sachlage kein objektives Interesse be- 195 FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 zu Art. 379 ZGB. 196 Dazu hinten, Rz. 162 ff. 197 So auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 27 zu Art. 378 ZGB; zustimmend Hausheer/Geiser/Aebi- Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 198 Siehe dazu etwa Fellmann(Fn. 9), S. 192, m.w.H. 199 Vgl. Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung von Art. 373 und 377—381 ZGB, in: Gei- ser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB), Basel 2012 (zit. BSK- Eichenberger/Kohler, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 13 zu Art. 378 ZGB. Anderes muss allerdings bei Interessenge- fährdung gelten, ist doch das Vertretungsrecht, ähnlich wie die elterliche Sorge «konditioniert» (Fankhauser, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, S. 240 ff., S. 258 f.). Der Arzt ist in dieser Sachlage befugt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen (da- zu Rz. 142 und 145). 200 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.77. 42 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 stimmen und gibt es auch keine Hinweise auf eine Präferenz des urteilsunfähigen Patienten, so ist der Vertreter in seinem Entscheid frei. 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit [Rz 137] Es liegt auf der Hand, dass eine medizinische Massnahme so dringlich sein kann, dass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzuklären oder um die vertretungsbe- rechtigte Person zu erreichen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertre- tungsverhältnisse streitig sind und bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Fragen nicht zugewar- tet werden kann201. Der Begriff der Dringlichkeit ist insofern relativ und bezieht sich keineswegs nur auf Notfallbehandlungen im engeren Sinn. In all den beschriebenen Sachlagen ist das Me- dizinalpersonal (dazu gehören neben den Ärzten auch bspw. Angehörige der Rettungsdienste) ausnahmsweise berechtigt, selber über die Behandlung oder deren Abbruch zu entscheiden. [Rz 138] Der Behandlungsentscheid richtet sich wie ein Vertreterentscheid nach dem mutmass- lichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person (Art. 379 ZGB). Da bei Dringlichkeit oft keine Zeit bleiben wird, den mutmasslichen Willen des Patienten zu erforschen, dürften bei Anwendung von Art. 379 ZGB die Interessen des Betroffenen im Vordergrund stehen. Steht der mutmassliche Wille im konkreten Fall allerdings zweifelsfrei fest, beispielsweise zufol- ge einer leicht verfügbaren Patientenverfügung oder der Aussagen von (nicht vertretungsberech- tigten) Angehörigen oder sonstiger nahestehender Personen, so hat dieser Vorrang. 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 139] Die Vertretungsrechte nach Art. 378 ZGB entstehen — mit Ausnahme der Einsetzung eines Beistandes — von Gesetzes wegen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides bedarf es dazu nicht202. Die Erwachsenen- schutzbehörde schreitet aber ein, wenn die Voraussetzungen nach Art. 381 ZGB erfüllt sind. [Rz 140] Ein erster Grund für eine behördliche Intervention liegt dann vor, wenn entweder keine i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Person vorhanden oder erreichbar ist oder wenn die zur Vertretung berufene Person das Mandat nicht ausüben will und kein Vertreter einer anderen Stufe diese Aufgabe übernimmt. In dieser Sachlage ist eine Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) zu errichten. [Rz 141] Ein Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde ist zudem erforderlich, wenn Unklar- heit über die Vertretungsberechtigung besteht. Gleiches gilt, wenn mehrere Vertretungsberech- tigte der gleichen Stufe unterschiedliche Auffassungen mit Bezug auf den Behandlungsentscheid haben (s. Rz. 123). In diesen beiden Sachlagen wird die Behörde entweder die vertretungsberech- tigte Person (unter Ausschluss aller anderen in Frage stehender Personen) bestimmen oder aber eine Vertretungsbeistandschaft errichten. [Rz 142] Denkbar ist schliesslich, dass die Interessen des urteilsunfähigen Patienten aus anderen 201 BBl 2006 7001, 7037. 202 Ob dieser Automatismus angesichts der bedeutenden in Frage stehenden Rechtsgüter des urteilsunfähigen Betroffe- nen zu überzeugen vermag, ist fraglich und muss an dieser Stelle offen gelassen werden. 43 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Gründen gefährdet sind, beispielsweise weil die zur Vertretung berechtigte Person aus Pflichtver- gessenheit oder abweichenden persönlichen Überzeugungen Behandlungsentscheide trifft, wel- che in Widerspruch zum mutmasslichen Willen bzw. den Interessen des Betroffenen stehen. Ähn- lich wie die Kindesschutzbehörde im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge, hat die Erwach- senenschutzbehörde in dieser Sachlage entweder eine andere vertretungsberechtigte Person zu bestimmen oder eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten. [Rz 143] Als Vertretungsbeistand wird eine natürliche Person ernannt, welche für die Aufgabe als geeignet erscheint (Art. 400 Abs. 1 ZGB). Der Betroffene kann eine Vertrauensperson als Ver- tretungsbeistand vorschlagen, zudem sind «soweit tunlich» die Wünsche der Angehörigen und anderer nahestehender Personen zu berücksichtigen (Art. 401 ZGB). Die Erwachsenenschutzbe- hörde ist bei der Einsetzung eines Vertreters nicht an die Reihenfolge nach Art. 381 ZGB gebun- den. Ausnahmsweise ist auch die Bestimmung mehrerer Personen möglich (vgl. Art. 400 Abs. 1 ZGB). [Rz 144] Unklar ist, ob die Erwachsenenschutzbehörde auch andere Massnahmen treffen kann203 und beispielsweise in Anwendung von Art. 392 Ziff. 1 ZGB einer bestimmten Behandlung selber zustimmen kann, ohne für diese Aufgabe einen Beistand einzusetzen. [Rz 145] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt gemäss Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag des Arz- tes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Faktisch bedeutet dies, dass zwar nur den genannten Personen ein Antragsrecht zukommt, aber dennoch jedermann — unter Vorbehalt gesetzlicher Diskretionspflichten — zur Anzeige befugt ist (vgl. auch Art. 443 Abs. 1 ZGB). Insofern ist praktisch bedeutungslos, wie eng oder wie weit der Begriff der nahestehenden Person letztlich ausgelegt wird. Antragsberechtigt ist auch der betroffene Patient selber204, soweit er dazu in der Lage ist. VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV)205 1. Übersicht [Rz 146] Wie dargelegt, kann der urteilsunfähige Patient weder gültig seine Zustimmung zu ei- ner Behandlung erteilen noch kann er diese gültig verweigern. Nach den allgemeinen Regeln des Persönlichkeitsschutzes (Art. 27 Abs. 2 ZGB) ist es auch nicht zulässig, gültig und mit Bin- dungswirkung im Voraus über eine mögliche spätere Behandlung zu entscheiden. Das am 1. Ja- nuar 2013 in Kraft getretene neue Erwachsenenschutzrecht eröffnet dem (künftigen) Patienten die Möglichkeit, für den Fall der zukünftigen eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehren zu treffen. Mittels Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung soll der Einzelne selber bestimmen können, wer dereinst auf welche Weise an seiner Stelle für ihn entscheiden soll. Letztlich wird damit die Selbst- bestimmung über die Zeit der eigenen Handlungs- und Urteilsfähigkeit hinaus perpetuiert206. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert namentlich die Patientenverfügung, mit welcher der 203 Ablehnend CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 4 zu Art. 381 ZGB. 204 CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 3 zu Art. 381 ZGB, m.w.H. 205Die folgenden Ausführungen basieren teilweise auf: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, (Fn. 170), § 20. 206 Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel, Berlin 2010, S. 40. 44 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Einzelne für den Fall einer späteren Urteilsunfähigkeit verbindliche Anordnungen in Bezug auf künftige medizinische Massnahmen treffen kann. [Rz 147] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts haben verschiedene Kantone die Fra- ge der Wirksamkeit einer Patientenverfügung in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt. Diese kantonalen Vorgaben sind mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Regeln aufgrund der deroga- torischen Kraft des Bundesrechts per 1. Januar 2013 unwirksam geworden. Da das Erwachsenen- schutzrecht insofern keine Unterscheidung trifft, gilt dies auch für die Behandlung in öffentlichen Spitälern. Nicht vollständig geklärt ist demgegenüber die Frage der Wirksamkeit von Patienten- verfügungen nach ausländischem Recht. Sie kann beispielsweise dann bedeutsam werden, wenn ein ausländischer Tourist in der Schweiz verunfallt, zufolge seiner Verletzungen nicht mehr an- sprechbar ist und ein Behandlungsentscheid getroffen werden muss207. 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [Rz 148] Handlungsfähigkeit muss hier nicht vorliegen, da es sich beim Entscheid bezüglich me- dizinische Massnahmen um ein höchstpersönliches Recht (Art. 19c ZGB) handelt208. Nicht erfor- derlich ist daher ein bestimmtes Mindestalter bzw. die Volljährigkeit des Verfügenden. Konkret ist denkbar, dass eine minderjährige Person eine gültige Patientenverfügung errichtet, welche so- wohl für den behandelnden Arzt wie auch für die sorgeberechtigten Eltern verbindlich ist209. Auch eine Beistandschaft hindert die Fähigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung nicht. Allerdings wird es dem Betroffenen dann, wenn eine umfassende Beistandschaft errichtet wurde, in der Regel an der Urteilsfähigkeit fehlen, setzt doch diese Massnahme voraus, dass der Betroffe- ne «namentlich wegen dauernder Urteilsunfähigkeit besonders hilfsbedürftig ist» (Art. 398 Abs. 1 ZGB). [Rz 149] Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist im Zusammenhang mit einer Patientenver- fügung ein strengerer Massstab anzulegen als wenn es sich um einen analogen Entscheid in der Akutsituation handeln würde210. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil die Antizipation einer künf- tigen Behandlungssituation höhere Anforderungen insbesondere an die kognitiven Fähigkeiten stellt als ein Entscheid, der mit Bezug auf die aktuell vorliegende Situation getroffen wird211. Ins- besondere kann der Betroffene mit Bezug auf den Behandlungsentscheid das dannzumal aktuelle Entscheidungsumfeld (die eigene Lebenswirklichkeit und Befindlichkeit, die medizinischen Ge- gebenheiten usw.) nicht oder nur aufgrund mehr oder weniger zutreffender Annahmen in den 207Siehe dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 139 ff. 208 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 100. 209 Büchler/Michel, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. FamKomm—Büchler/Michel, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 16 zu Art. 370 ZGB. 210 Zur Urteilsfähigkeit und vernunftgemässem Handeln in Bezug auf die Patientenverfügung, siehe insbes. Widmer Blum(Fn. 25), S. 197 ff. 211 Unter anderem aus diesem Grund scheinen Ärzte der Patientenverfügung mehrheitlich kritisch gegenüberzustehen; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78; illustrativ das a.a.O. wiedergegebene Zitat einer Patientin, welche eine künstliche Beat- mung in ihrer Patientenverfügung ausgeschlossen hatte: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden (...)». 45 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Entscheid einbeziehen. Die Anforderungen an die relative Urteilsfähigkeit nehmen sodann zu, je weitreichender die Auswirkungen der konkreten Verfügung sind212. Je konkreter die antizipier- te Behandlungssituation zum Zeitpunkt der Abfassung der Verfügung bereits ist, namentlich im Zusammenhang mit einer rasch fortschreitenden Erkrankung, desto eher gleichen sich die Anfor- derungen an die Urteilsfähigkeit für die Abfassung der Patientenverfügung jenen der aktuellen Zustimmung zur Behandlung an. bb) Formerfordernisse [Rz 150] Die Verfügung ist gültig, wenn das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit (Art. 13 des Obligationenrechts [OR]) gewahrt und sie zusätzlich datiert und unterzeichnet ist (Art. 371 Abs. 1 ZGB). Das Datum ist einerseits notwendig, weil eine zeitliche Einordnung helfen kann, den Zustand der Urteilsfähigkeit bei Errichtung der Verfügung zu beurteilen. Andererseits kann sich aus einem längeren Zeitablauf ergeben, dass die Verfügung nicht mehr aktuell und situati- onsbezogen und deshalb in ihrer Bedeutung zu relativieren ist. [Rz 151] Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber im Vergleich zum Vorsorgeauftrag bewusst niedriger angesetzt213. Dies ist insofern nicht ganz un- problematisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat214. Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zweifel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen (s. Rz. 155, 170 ff.). Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten, so können die Äusserungen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen215. cc) Hinterlegung der PV [Rz 152] Die Patientenverfügung kann ihre Wirkung nur entfalten, wenn sie den behandeln- den Ärzten im massgeblichen Zeitpunkt bekannt ist. Um dies — wenigstens für weniger dringliche Eingriffe216 — sicherzustellen, kann die Tatsache der Errichtung der Patientenverfügung und deren Hinterlegungsort auf der von den Krankenversicherern erstellten Versichertenkarte einge- tragen werden (Art. 371 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Hinweis ist aber freiwillig und ist auf Wunsch der betroffenen Person jederzeit wieder zu löschen. Da sich die Erkundigungspflicht des behan- delnden Arztes — jedenfalls bei Dringlichkeit — auf die Konsultation der Versichertenkarte be- schränkt (Rz. 164), ist ein entsprechender Vermerk zu empfehlen217. Ebenfalls denkbar ist eine 212 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 915. 213Vgl. dazu Wyss, Kommentierung von Art. 370—373 ZGB, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Er- wachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB), Basel 2012 (zit. BSK-Wyss, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB. 214 Wassem (Fn. 206), S. 48. 215 Wassem(Fn. 206), S. 86; s. zum mutmasslichen Willen s. die Ausführungen vorne, Rz. 132 ff. 216 Auf Notfall- und Intensivstationen ist die PV im entscheidenden Moment oft nicht verfügbar oder es fehlt ange- sichts der Dringlichkeit eines medizinischen Vorgehens die Zeit, die Anordnungen zu interpretieren; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78 f. 217Vgl. BSK-Wyss (Fn. 213), N 9 zu Art. 371 ZGB. 46 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 breite ‚Streuung‘ der Verfügung an den Hausarzt, Vertrauenspersonen und i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Personen. In der medizinischen Praxis wird oft anlässlich eines Spital- oder Heimeintritts gezielt nach einer Patientenverfügung gefragt. b) Mögliche Inhalte der PV [Rz 153] Das Gesetz sieht zwei unterschiedliche Arten von Verfügungen vor, welche auch kombi- niert werden können: • Die betroffene Person kann in der Patientenverfügung festlegen, welchen konkreten medizi- nischen Massnahmen sie in einer bestimmten Situation zustimmt und welche Massnahmen sie ablehnt (Art. 370 Abs. 1 ZGB)218. Sie kann auch Gesichtspunkte benennen, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung ihres mutmasslichen Willens zu berücksichtigen sind. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfü- gungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse219. • Die betroffene Person kann aber auch eine Person bestimmen, welche dereinst für sie über die zu treffenden medizinischen Massnahmen entscheidet, wenn sie selber dazu nicht mehr in der Lage ist. Auch hier kann durch Weisungen oder Wünsche konkretisiert werden, welche Grundsätze die bezeichnete Person bei der Entscheidung zu beachten hat (Art. 370 Abs. 2 ZGB). Zudem kann eine Ersatzverfügung für den Fall getroffen werden, dass die erstgenannte Person aus irgendeinem Grund ihre Aufgabe nicht wahrnimmt (Art. 370 Abs. 3 ZGB). Die mit der Entscheidung betraute Person muss in der Patientenverfügung individuell bezeichnet werden, wobei es auch möglich ist, mehrere Personen einzusetzen. Es muss sich allerdings stets um natürliche Personen handeln (Art. 370 Abs. 2 ZGB)220. [Rz 154] Die Patientenverfügung kann sich auf alle Arten von Behandlungen beziehen und so- wohl psychische als auch somatische Erkrankungen erfassen. Zu beachten ist allerdings, dass der Patientenverfügung im Zusammenhang mit der Behandlung einer psychischen Erkrankung bei Fürsorgerischer Unterbringung nur beschränkte Bedeutung zukommt. [Rz 155] Betrifft die Verfügung nicht nur die Einsetzung eines Vertreters sondern (zugleich) me- dizinische Massnahmen, so wird in der Literatur mit Recht gefordert, dass die Anordnungen hinreichend konkret formuliert werden. Da die Patientenverfügung nach Eintritt der Urteilsun- fähigkeit nicht mehr widerrufen werden kann und für die behandelnde Ärzteschaft grundsätz- lich verbindlich ist, würde eine zu allgemein gehaltene Verfügung dem Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 ZGB) widersprechen. In der Lehre wird daher mit Recht (wenngleich oh- ne konkrete Stütze im Gesetzeswortlaut) gefordert, dass sich die Verfügung einerseits auf eine konkrete Situation und andererseits auf hinreichend konkrete medizinische Massnahmen bezie- hen müsse221. Zu allgemein gehaltene Verfügungen können aber — auch wenn sie nicht direkt umsetzbar sind — als Indiz für den mutmasslichen Patientenwillen dienen (Rz. 136). [Rz 156] Ein weiteres Problem der Patientenverfügung liegt darin begründet, dass im Zusam- 218 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 101; Widmer Blum(Fn. 25), S. 161, 204 ff. 219 BASS-Studie (Fn. 4), S. 77 f. 220Siehe dazu BSK-Wyss(Fn. 213), N 19 ff. zu Art. 370 ZGB. 221 U.a. Widmer Blum(Fn. 25), S. 204 f., bzgl. der Bedeutung der Bestimmtheit bei der Anordnung medizinischer Mass- nahmen; BSK-Wyss(Fn. 213), N 16 ff. zu Art. 370 ZGB. 47 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 menhang mit der Einwilligung in eine medizinische Behandlung eine wenigstens minimale Auf- klärung als unverzichtbar erachtet wird222. Der Gesetzestext sieht im Zusammenhang mit der Patientenverfügung aber weder eine rechtliche noch eine medizinische Aufklärung vor, sodass denkbar ist, dass der Betroffene sich der Implikationen seiner (allenfalls vorformulierten: Rz. 151) Anordnungen nicht bewusst ist. Fehlt es an einem entsprechenden Wissen und Erfahrungs- horizont des Betroffenen, ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob ein Willensmangel vorliegt und die Verfügung daher unwirksam ist223. c) Widerruf der PV [Rz 157] Die Patientenverfügung ist jederzeit widerruflich, so lange der Betroffene urteilsfähig ist. Nach Art. 371 Abs. 3 ZGB sind für den Widerruf die entsprechenden Formvorschriften zu be- achten. Falls der Widerruf nur mündlich — gegenüber dem Arzt oder Angehörigen — erfolgt, wäre er nach dem Gesetzeswortlaut an sich ungültig. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtslage unbefriedigend sein kann. Dies beispielsweise dann, wenn der Betroffene noch urteils- und äus- serungsfähig, aufgrund seiner konkreten Krankheitssituation aber nicht mehr zu einem schriftli- chen Widerruf in der Lage und eine künftige Urteilsunfähigkeit zu befürchten ist. In der Litera- tur224 wurde mit Recht vorgebracht, dass der Arzt diesfalls dem aktuellen mutmasslichen Willen des Patienten Rechnung zu tragen hat. Allerdings riskiert der Widerrufende, dass der behandeln- de Arzt keine Kenntnis vom formlosen Widerruf hat oder diesen aufgrund der Beweislast, welche für die Verbindlichkeit der schriftlichen Verfügung spricht, nicht respektiert225. [Rz 158] Auf eine zeitliche Befristung der Patientenverfügung hat der Gesetzgeber verzichtet. Das kann dazu führen, dass eine jahrzehntealte Verfügung, die in einer gänzlich anderen Lebens- situation verfasst wurde, grundsätzlich verbindlich ist (zu den Ausnahmen unten, Rz. 170 ff., insb. 177). In der Praxis dürfte sich ein regelmässiges Erneuern der Verfügung aufdrängen, auch um den neuen medizinischen Erkenntnissen und der aktuellen Lebenssituation des Betroffenen Rechnung zu tragen. 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 159] Die Patientenverfügung wird erst mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen wirksam, wobei sich diese auf die konkrete medizinische Massnahme beziehen muss (zur Rela- tivität der Urteils(un)fähigkeit vorne, Rz. 54 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Ursache die Urteilsunfähigkeit zurückzuführen ist226. Denkbar sind beispielsweise eine psychische Er- krankung, eine Beeinträchtigung durch hohe Medikamentengaben oder eine Bewusstlosigkeit. Solange der Patient urteilsfähig ist, ist stets auf seine aktuelle Willensäusserung abzustellen (vgl. 222 Siehe u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 206. 223 Rz. 173; siehe zum Problem u.a. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 32 zu Art. 370 ZGB. 224S. nur Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012, N 8 zu Art. 371 ZGB; FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 7 zu Art. 371 ZGB, m.w.H.Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 919a. 225 Dazu hinten, Rz. 179. 226BBl 2006 7001, 7030. 48 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 vorne, Rz. 94). Das kann zu heiklen Entscheiden über die fehlende oder gerade noch vorhandene Urteilsfähigkeit führen, wenn der Betroffene noch ansprechbar ist, aber in seiner Urteilsfähig- keit beeinträchtigt erscheint und in diesem Zustand Behandlungsentscheide trifft, welche den in der Verfügung getroffenen Anordnungen klar widersprechen. In dieser Sachlage ist die Ur- teilsfähigkeit besonders sorgfältig abzuklären. Im Zweifel muss die aktuelle Willensäusserung vorgehen227. b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung [Rz 160] Ist eine medizinische Massnahme bei einer urteilsunfähigen Person notwendig, so ist der behandelnde Arzt verpflichtet, anhand der Versichertenkarte abzuklären, ob eine Patientenverfü- gung vorliegt228. Der Gesetzeswortlaut dürfte insofern in zweierlei Hinsicht etwas zu eng sein: In der modernen Spitalorganisation kann die Abklärungspflicht nicht einem einzelnen Arzt oblie- gen, vielmehr hat dafür der Spitalträger mittels einer geeigneten Organisation einzustehen. Zu- dem genügt je nach konkreten Umständen die Abklärung mit Hilfe der Versichertenkarte nicht; gegebenenfalls muss auch konkreten Hinweisen aus dem Umfeld des Patienten nachgegangen werden229. Diese Pflicht ergibt sich ohne weiteres daraus, dass beim urteilsunfähigen Patienten dessen mutmasslicher Wille zu beachten ist, selbst wenn keine Verfügung vorliegt (vgl. Rz. 132 ff.). Weitergehende Recherchen sind der Ärzteschaft bzw. dem Spital hingegen nicht zumutbar230. [Rz 161] Von der Abklärung kann abgesehen werden, wenn die Dringlichkeit des Eingriffs (zu diesem Begriff Rz. 137) ein solches Vorgehen verunmöglicht. Allerdings ist die Patientenverfü- gung auch bei dringlichen (und lebensrettenden) Massnahmen zu beachten (s. Rz. 162 ff.), wenn der behandelnden Ärzteschaft deren Inhalt bekannt ist231. Die Dringlichkeit der Behandlung ist daher keinesfalls als eigenständiger Grund zur Nichtberücksichtigung der Verfügung zu verste- hen. c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen [Rz 162] Ist der Patient urteilsunfähig und liegt eine Patientenverfügung vor, so ist dieser in der Regel zu entsprechen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Anordnungen des Betroffenen sind mit anderen Worten verbindlich, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn sie aus medizinischer Sicht ‚un- vernünftig‘ sind. Obschon der Gesetzestext dem Wortlaut nach nur auf den Arzt oder die Ärztin abzielt, muss Gleiches auch für weitere Mitglieder des Behandlungsteams (bspw. Notfallsanitäter, Pflegepersonal) gelten. [Rz 163] In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verbindlichkeit der Patien- tenverfügung, wie sie das Schweizerische Recht nunmehr vorsieht, nicht unproblematisch ist232 und in gewissem Widerspruch zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin233 227 S. auch unten, Rz. 170 ff. 228 Art. 372 Abs. 1 ZGB. 229 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 3 zu Art. 372 ZGB. 230 Vgl. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 3 zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 231BSK-Wyss(Fn. 213), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 232 S. u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 170, m.w.H. 233 SR 0.810.2. 49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 steht, welches bestimmt, dass vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit geäusserte Behandlungswün- sche lediglich «zu berücksichtigen» sind (Art. 9 der Konvention)234. Es stellt sich nämlich ganz grundsätzlich die Frage, inwieweit der Betroffene beim Verfassen der Verfügung in der Lage war, die nun konkret vorliegende Behandlungssituation zu antizipieren. [Rz 164] In der medizinischen Praxis scheint der Patientenverfügung grundsätzlich mit Skepsis begegnet zu werden. Eine direkte Umsetzung der Verfügung ist derzeit kaum üblich. Einerseits tragen die behandelnden Ärzte damit (zu Recht) dem Umstand Rechnung, dass Patientenverfü- gungen nicht immer zuverlässig sind. Insofern ist die Zurückhaltung letztlich Teil der ärztlichen Sorgfaltspflichten. Andererseits besteht allerdings teilweise auch eine grundsätzliche Abwehr- haltung gegenüber der sich in der Verfügung manifestierenden Patientenautonomie235. d) Erfordernis der Auslegung der PV [Rz 165] Bei der Patientenverfügung handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das (ähn- lich wie ein Testament) nach dem Willensprinzip auszulegen ist236. Dies bedeutet konkret, dass es auf den Wortlaut grundsätzlich nicht ankommen kann, wenn aufgrund anderer Indizien klar ist, dass dieser missverständlich oder (aus medizinischer Sicht) falsch formuliert wurde. Massgebend ist somit nicht die Perspektive der Ärzteschaft, sondern jene des Betroffenen. Eine auf den ersten Blick unmissverständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinse- hen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Intensivpflegestation erweisen. Gleichzeitig sind damit regelmässig nicht kurzfristige le- bensrettende Sofortmassnahmen nach einem Unfall gemeint, welche aller Voraussicht nach zu einer vollständigen Wiederherstellung des Patienten führen. [Rz 166] Die Auslegung der Patientenverfügung ist insofern besonders schwierig, als der Betrof- fene meist nicht mehr dazu befragt werden kann. Zudem handelt es sich bei den Patienten regel- mässig um medizinische Laien, sodass denkbar ist, dass sie medizinische Begriffe ohne vertieftes Verständnis von deren Bedeutung oder möglicher Folgen einer Therapie bzw. eines Therapiever- zichts verwendet haben237. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der Verfügung um eine Vorlage handelt, die der Betroffene womöglich ungeprüft und ohne medizinische Aufklärung und Bera- tung unterzeichnet hat. [Rz 167] Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfü- gung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externas beizuziehen. Bei- spielsweise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womög- lich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhängig- keit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung liefern. Gegebenenfalls wird der aktuell behandelnde Arzt auch auf weitere Dokumente (Entwürfe, frühere Fassungen von Patientenverfügungen usw.) zurückgreifen müssen. 234So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 8 f. zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 235 BASS-Studie (Fn. 4), S. 79. 236 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 103. 237 S. zu diesem Problem auch Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 161 f. 50 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 168] Im Einzelfall ist sodann zu prüfen, ob die Verfügung sich tatsächlich auf die nun vorlie- gende medizinische Sachlage bezieht. Denkbar ist beispielsweise, dass der Verfügende die Verwen- dung bewusstseinseinschränkender Schmerzmittel ablehnt, ohne dass damit ein absolutes Verbot bei (unvorhersehbaren) ausserordentlichen und unerträglichen Schmerzzuständen gemeint ist. Das Verbot einer künstlichen Beatmung ist allenfalls nur für eine längerfristige Massnahme ge- dacht, nicht jedoch für eine bloss kurzfristige und vorübergehende Intubierung im Rahmen einer kurativen Behandlung. [Rz 169] Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig238, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Behandlungsentscheid einbezogen werden. Dies ergibt sich nicht direkt aus den (insofern verkür- zenden) Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten239. e) Ausnahme: Abweichen von der PV [Rz 170] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung [Rz 171] Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vorschriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe anordnet240. Auch die Behandlung mit in der Schweiz nicht zugelassenen Medikamenten oder Methoden kann nicht gültig verlangt werden. Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zugleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein. Unstreitig kann sich der Patient sodann (im Sinne einer passiven Sterbehilfe) mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnah- men oder künstliche Ernährung241. [Rz 172] Schliesslich ist zu beachten, dass ein Eingriff nach den allgemeinen Regeln des Arzt- rechts nur dann rechtmässig ist, wenn nicht nur die tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten — nach entsprechender ärztlicher Aufklärung — vorliegt, sondern die Massnahme auch medizinisch indiziert ist. So gesehen kann die Anordnung einer medizinisch klar kontraindi- zierten Massnahme (bspw. der Wunsch nach einem bestimmten Schmerzmedikament, das nicht mehr zugelassen oder mit einer anderen, zur Behandlung erforderlichen Medikation unverträg- lich ist) auch über den Weg der Patientenverfügung nicht rechtsgültig verlangt werden. 238 Vgl. Rz. 27 ff. 239 Art. 377 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 6 Abs. 3 zweiter Satz des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedi- zin, SR 0.810.2; s. vorne, Rz. 115 ff. 240 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 105, m.w.H. 241Ähnlich BSK-Wyss(Fn. 213), N 13 ff. zu Art. 372 ZGB. 51 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Zweifel am freien Willen [Rz 173] Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen242. Im Vordergrund stehen dabei die Willensmängel i.S.v. Art. 23 ff. OR (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang)243. [Rz 174] Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiererischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patien- tenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden An- schauung entsprechen. Vielmehr ist — schon mit Blick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) — die persönliche Überzeugung des Patienten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war und diese nicht seinem aktuellen mutmasslichen Willen widerspricht (Rz. 175 ff.). Andererseits kann u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzel- ne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unterzeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung i.S.v. Art. 372 Abs. 2 ZGB unbeachtlich. cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen [Rz 175] Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel beste- hen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung dieses Vorbehalts ist umstritten. Teilweise wird verlangt, dass der Patient noch in urteilsfähigem Zustand der schriftlichen Verfügung widersprochen hat244. Die ganz h.L. geht demgegenüber zu Recht davon aus, dass auch eine Äusserung, welche der Patient tätigt während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr bejaht werden kann, nicht völlig unberücksichtigt bleiben darf245. Schon aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen muss ein solcher natürlicher Wille beim Behandlungsentscheid einbezogen werden. [Rz 176] Anlass zu begründeten Zweifeln kann — neben entsprechenden Äusserungen — auch ein sonstiges Verhalten des Patienten wecken (bspw. Austritt aus der Sekte, welche die Patienten- verfügung vorgibt, oder Inanspruchnahme einer Behandlung, welche in der PV abgelehnt wurde, in noch urteilsfähigem Zustand: hier ist ggf. die Wiederholung bzw. Fortführung dieser Massnah- me erlaubt). [Rz 177] Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt (Rz. 153), kann der Abbruch der Bezie- hung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor länge- rer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwi- ckelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat246. Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Al- 242Ausführlich dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 176 ff. 243 S. Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand: Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Zürich 1994, S. 109 ff. 244 So die Stellungnahme der NEK 17/2011 «Patientenverfügung», S. 30. 245So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 25 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.56. 246 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 165 ff.; zu- dem Widmer Blum (Fn. 25), S. 188 f. 52 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ter erheblich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund um von der Verfügung abzuweichen. [Rz 178] Zwar erscheint die Möglichkeit, wegen Zweifeln an der Aktualität der Verfügung von dieser abzuweichen, grundsätzlich sinnvoll. Es ist aber nicht zu verkennen, dass damit die Wirk- samkeit der Verfügung erheblich abgeschwächt wird. Namentlich wenn eine gewisse Dringlich- keit besteht und die handelnden Ärzte oder Angehörige Zweifel an der Aktualität äussern, wer- den wohl bis zur Klärung die zur Erhaltung des bisherigen Zustandes medizinisch notwendigen Massnahmen ergriffen, auch wenn diese nicht der Verfügung entsprechen. Dabei ist denkbar, dass nicht leicht wieder rückgängig zu machende Behandlungsschritte erfolgen, die sich nachträglich als Verstoss gegen die Verfügung erweisen können (zu denken ist etwa an eine CPR). dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV [Rz 179] Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der ge- nannten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Damit verdeutlicht der Gesetzgeber, dass dem Grundsatz nach von der Verbindlichkeit der Verfügung auszugehen ist und dem Arzt die Beweislast obliegt, wenn er einen Unverbindlichkeitsgrund geltend macht247. Das Nichtbe- folgen einer gültigen und wirksamen Patientenverfügung stellt eine widerrechtliche Persönlich- keitsverletzung dar248, welche zivil-, straf- und standesrechtliche Folgen zeitigen kann. f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV [Rz 180] Erweist sich die Patientenverfügung als formungültig, als zu unbestimmt oder aus den in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Gründen unwirksam, ist sie unverbindlich. Dennoch kann sie als Indiz für den mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten dienen. Die nicht zulässige Anordnung einer aktiven Sterbehilfe kann bspw. so interpretiert werden, dass der Patient auf lebensverlängernde Massnahmen verzichten möchte und stattdessen eine palliative Behandlung — einschliesslich einer allenfalls lebensverkürzenden Schmerztherapie — bevorzugt. 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 181] Jede dem Patienten nahestehende Person ist berechtigt die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn die behandelnden Ärzte der Verfügung nicht entsprechen, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet sind oder wenn eine Patientenverfügung befolgt wird, wel- che gar nicht dem Willen der betroffenen Person entspricht und daher unwirksam ist (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz verlangt dazu einen schriftlichen Antrag, indessen dürfte es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln: Selbstverständlich hat die Behörde einer bloss münd- 247 Dazu Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 171. 248 Widmer Blum(Fn. 25), S. 216. 53 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 lich vorgebrachte Beanstandung von Amtes wegen nachzugehen249. Der Kreis der nahestehen- den Personen ist sodann weit zu fassen, neben Freunden und Angehörigen sollte auch Spitex- oder Pflegepersonal im Einzelfall dazu gerechnet werden. [Rz 182] Weil sich die Patientenverfügung in erster Linie an die behandelnden Ärzte und Ärz- tinnen richtet, kommt der Erwachsenenschutzbehörde eine wesentlich geringere Rolle zu als etwa beim Vorsorgeauftrag250. Wird der Patientenverfügung nicht entsprochen, hat die Erwachsenen- schutzbehörde zu prüfen, ob ein Abweichen gerechtfertigt ist. Besteht Unsicherheit mit Bezug auf die Formgültigkeit oder Wirksamkeit der Verfügung, hat sie entsprechende Abklärungen durch- zuführen251. Gegebenenfalls trifft sie Vorkehren zur Durchsetzung der Verfügung. Die Behörde muss zudem weitere Massnahmen anordnen, falls sich die Interessen eines urteilsunfähigen Pa- tienten als gefährdet erweisen, bspw. die Absetzung einer in der Patientenverfügung bezeichne- ten Vertretungsperson und die Einsetzung eines Vertretungsbeistandes für medizinische Behand- lungsentscheide (Art. 373 Abs. 2, Art. 368 ZGB). IX. Schlussbemerkungen [Rz 183] Das aktuelle Konzept des schweizerischen Gesetzgebers sichert die Patientenautonomie primär durch die Regeln des Persönlichkeitsschutzes (der ärztliche Heileingriff bedarf zu sei- ner Rechtfertigung der Einwilligung des aufgeklärten Patienten) und des Handlungsfähigkeits- rechts (die Einwilligung bedarf nur, aber immerhin, der Urteilsfähigkeit). Der Patient hat die Möglichkeit, in einer Patientenverfügung Regeln zu seiner Behandlung festzulegen und damit die Selbstbestimmung über den Zeitpunkt seiner Urteilsfähigkeit hinaus in gewisser Weise zu perpetuieren. Zudem kann er Vertrauenspersonen einsetzen, welche ihn gegebenenfalls vertre- ten. Fehlt es an einer entsprechenden eigenen Vorsorge, ist der Behandlungsentscheid nach dem mutmasslichen Patientenwillen zu treffen, wobei eine gesetzliche Vertreterkaskade den zum Ent- scheid berufenen Vertreter bestimmt. Der urteilsunfähige, aber äusserungsfähige Patient ist in die Entscheidfindung soweit möglich einzubeziehen. Die Einhaltung dieser Regeln kann durch die Erwachsenenschutzbehörde überwacht werden, sofern sie einbezogen wird. Eine zusätzliche Ab- sicherung erfolgt sodann durch zivil-, straf- und standesrechtliche Sanktionen, welche der Arzt riskiert, der ohne gehörige Einwilligung behandelt. [Rz 184] In geraffter Form scheint das Konzept zu überzeugen. Näheres Hinsehen hat allerdings auch dessen Schwachpunkte aufgezeigt: Die durch die beschriebene Regelung zwingend erforder- liche Grenzziehung zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit ist in verschiedener Hin- sicht problematisch. So ist etwa nicht einmal sichergestellt, dass der behandelnde und für die Klärung grundsätzlich zuständige Arzt dasselbe Verständnis vom Begriff der Urteilsfähigkeit hat wie der Gesetzgeber. Selbst wenn dies zutrifft, kann die Klärung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein, insbesondere, wenn sie unter Zeitdruck erfolgt. Zudem entscheidet sich nach einer wertenden Betrachtungsweise, wo die Schwelle der Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide angesetzt wird, sodass davon auszugehen ist, dass in der Praxis unterschiedliche Standards zur Anwendung gelangen. Für den behandelnden Arzt ist der Entscheid auch deshalb problematisch, 249 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 1 zu Art. 373 ZGB. 250BSK-Wyss(Fn. 213), N 1 zu Art. 373 ZGB. 251 Vgl. CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 7 zu Art. 373 ZGB. 54 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 weil ihn die Beweislast und damit das Risiko einer Fehlbeurteilung trifft. Aber auch bei klarer Urteilsunfähigkeit können Schwierigkeiten auftreten: Ob die Patientenverfügung anwendbar ist oder die Vertretungspersonen verlässlich sind, ist oft nicht einfach zu entscheiden. Der vorlie- gende Beitrag versteht sich mit Blick auf all diese Vorbehalte primär als Übersicht über die zahl- reichen rechtlichen Problemstellungen im Zusammenhang mit Patienten, deren Urteilsfähigkeit zweifelhaft ist. Ob das geltende Handlungsfähigkeitskonzept mit seiner alles entscheidenden Fra- ge nach der Urteilsfähigkeit als solches den Besonderheiten des medizinischen Alltags gerecht wird, kann an dieser Stelle nicht abschliessend geklärt werden. Neuere sozialwissenschaftliche Studien wecken allerdings, wie dargelegt wurde, erhebliche Zweifel an der Praktikabilität und Tragfähigkeit der gesetzlichen Lösung. Diesen Zweifeln wird die Rechtswissenschaft weiterhin auf den Grund gehen müssen. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin an der Universität Luzern. 55 Problemstellung Grundlagen Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts Begriffliches Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit Übersicht Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss Begriff der Urteils(un)fähigkeit Vorbemerkungen und Grundlagen Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit Übersicht Willensbildungsfähigkeit Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) Realitätsbezug des Urteilsvermögens Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung Willensumsetzungsfähigkeit Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit Kindesalter Psychische Störung und geistige Behinderung Schwere somatische Erkrankungen Rausch und ähnliche Zustände Relativität der Urteilsfähigkeit Problemstellung Relativität in zeitlicher Hinsicht Relativität in sachlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung Problematik des «proper standard of capacity» Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss Nachweis der Urteils(un)fähigkeit Problemstellung und Beweislast Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit Sachverhalt und Rechtsfragen Beweismittel Zeugenaussagen Krankengeschichte und Tests Gutachten Unvernünftigkeit von Anordnungen Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ Vertretung des urteilsunfähigen Patienten Übersicht Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) Allgemeines Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB Die zur Vertretung berufenen Personen Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter Inhalt des Vertreterentscheids Grundsätze Weisungen in einer Patientenverfügung Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit Mutmasslicher Wille des Patienten Objektive Interessen des Patienten Besonderheiten bei Dringlichkeit Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde Bedeutung der Patientenverfügung (PV) Übersicht Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung Gültigkeitsvoraussetzungen der PV Voraussetzung der Urteilsfähigkeit Formerfordernisse Hinterlegung der PV Mögliche Inhalte der PV Widerruf der PV Rechtswirkungen der Patientenverfügung Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen Erfordernis der Auslegung der PV Ausnahme: Abweichen von der PV Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung Zweifel am freien Willen Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Schlussbemerkungen

Formatvorlage Markus Zollinger www.markus-zo llinger.ch Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät - Staatsanwaltsakademie Masterarbeit Der delegierte Ermittlungsauftrag an die Polizei - Form, Inhalt und Grenzen Referent: Dr. iur. Thomas Hansjakob vorgelegt von Dr. iur. Nicole Burger, RA Wallerstrasse 9 5000 Aarau Studiengang: Master of Forensics II Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................. VI Literaturverzeichnis ................................................................................................................... VIII Materialienverzeichnis ............................................................................................................... XIII EINLEITUNG ................................................................................................................................... 1 I. GESETZLICHE GRUNDLAGEN NACH STPO .................................................................. 3 A. Überblick über den Aufbau eines Strafverfahrens ................................................................ 3 B. Zuständigkeit für Beweiserhebungen ...................................................................................... 4 C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag ........................................................................................ 5 D. Problemstellung ......................................................................................................................... 5 II. ÜBERSICHT ÜBER DIE PRAXIS DER KANTONE ........................................................... 7 A. Kantone mit allgemeinen oder kurz gehaltenen Weisungen zur Zusammenarbeit mit der Polizei .......................................................................................................................................... 7 1. Kantone Appenzell-Innerrhoden, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern, Thurgau und St.Gallen .............................................................................................................................. 7 2. Kanton Appenzell-Ausserrhoden ......................................................................................... 8 3. Kanton Freiburg ................................................................................................................... 9 4. Kanton Neuenburg ............................................................................................................... 9 5. Kanton Solothurn ............................................................................................................... 10 6. Kanton Zug ........................................................................................................................ 10 B. Kantone mit spezifischen Weisungen zur Aufgabenabgrenzung und Auftragserteilung 11 1. Kanton Aargau ................................................................................................................... 11 2. Kanton Graubünden ........................................................................................................... 12 3. Kanton Luzern ................................................................................................................... 12 III 4. Kanton Obwalden .............................................................................................................. 13 5. Kanton Schwyz .................................................................................................................. 13 6. Kanton Schaffhausen ......................................................................................................... 14 7. Kanton Zürich .................................................................................................................... 14 C. Fazit .......................................................................................................................................... 15 III. BEDEUTUNG DER STAATSANWALTSCHAFTLICHEN VERFAHRENSHERRSCHAFT ............................................................................................ 17 A. Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens und als Aufsichtsbehörde der Polizei ...... 17 B. Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs ...................................................................... 18 C. Komplexität des Verfahrens ................................................................................................... 20 D. Entscheid über den Verfahrensabschluss ............................................................................. 21 E. Entscheid über Anklageerhebung .......................................................................................... 23 F. Beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung ......................................................... 24 G. Aufgabe der Rechtsfortbildung .............................................................................................. 27 H. Fazit .......................................................................................................................................... 28 I. Exkurs: Im Zweifel für die Eröffnung .................................................................................. 28 IV. STELLUNG UND AUFGABEN VON STAATSANWALTSCHAFT UND POLIZEI .... 31 A. Stellung der Staatsanwaltschaft ............................................................................................. 31 1. Stellung der Staatsanwaltschaft im Gewaltengefüge ......................................................... 32 2. (Partielle) Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft ............................................................ 34 B. Stellung der Polizei .................................................................................................................. 36 1. Hierarchischer Aufbau der Behörde .................................................................................. 36 2. Regierung und Politik ........................................................................................................ 36 IV 3. Unabhängigkeit der Polizei? .............................................................................................. 38 4. Verantwortung der Staatsanwaltschaft .............................................................................. 39 C. Abgrenzung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Aufgaben .................................... 40 1. Die Aufgaben der Polizei nach StPO ................................................................................. 40 2. Polizeiliche Aufgaben in der Praxis ................................................................................... 42 3. Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach StPO .............................................................. 44 D. Fazit .......................................................................................................................................... 45 V. FOLGEN FÜR DEN ERMITTLUNGSAUFTRAG ............................................................. 46 A. Form ......................................................................................................................................... 46 1. Grundsatz der Schriftlichkeit ............................................................................................. 46 2. Umschreibung der Aufträge ............................................................................................... 47 B. Inhalt ......................................................................................................................................... 48 1. Übergreifendes Abgrenzungskriterium: Ermittlung vs. Untersuchung ............................. 48 2. Gesetzliche Vorgaben: "Ergänzende" Ermittlungen (Art. 312 Abs. 1 StPO) .................... 51 3. Kompetenz ......................................................................................................................... 52 C. Die Delegation von Einvernahmen ........................................................................................ 53 1. Ermittlung vs. Untersuchung ............................................................................................. 53 2. Erste Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) ....................................................................... 54 3. "Wesentlichkeit" einer Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) ........................................... 57 4. Zeugeneinvernahmen ......................................................................................................... 57 5. Die Befragung als polizeiliche Auskunftsperson nach eröffneter Untersuchung .............. 59 6. Befragungen im Haftverfahren (Art. 224 Abs. 1 StPO) .................................................... 60 7. Durchführung der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) .................................................. 60 D. Fazit .......................................................................................................................................... 61 VI. FEHLERHAFTE ERMITTLUNGSAUFTRÄGE ............................................................... 64 V A. Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften ......................................... 64 B. Fehlende Schriftlichkeit .......................................................................................................... 65 C. Fehlende Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ..................................................... 65 D. Delegation von wichtigen Einvernahmen .............................................................................. 67 E. Polizeiliche Ermittlungen ohne Auftrag ................................................................................ 68 F. Massnahmen der Gerichte ...................................................................................................... 69 G. Möglichkeiten der Parteien .................................................................................................... 72 H. Fazit .......................................................................................................................................... 74 SCHLUSSFOLGERUNGEN ......................................................................................................... 76 Eigenständigkeitserklärung ........................................................................................................... 79 VI Abkürzungsverzeichnis A. Auflage AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz AG Kanton Aargau AI Kanton Appenzell Innerrhoden a.M. anderer Meinung AR Kanton Appenzell Ausserrhoden Art. Artikel AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) BBl Bundesblatt BE Kanton Bern BGE Entscheidungen des Bundesgerichts (Amtliche Sammlung) BGer. Bundesgericht BGS Bereinigte Gesetzessammlung des solothurnischen Rechts BJM Basler Juristische Mitteilungen (Reinach BL) BL Kanton Basel-Landschaft BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar bzw. beziehungsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid, englisch für Desoxyribonukleinsäure (DNS) DNS Desoxyribonukleinsäure DRiZ Deutsche Richterzeitung (Köln) ed. edition (Englisch: Auflage) EG StPO AG Einführungsgesetz des Kantons Aargau vom 16. März 2010 zur Schweizerischen Strafprozessordnung (SAR 251.200) EG StPO SG Einführungsgesetz zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung des Kantons St.Gallen vom 03.08.2010 (sGS 962.1) eidg. eidgenössisch EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement etc. et cetera f. folgende ff. fortfolgende Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg GL Kanton Glarus GO SO Gesetz über die Gerichtsorganisation des Kanton Solothurn vom 13. März 1977 (BGS 125.12) GOG ZH Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010 (LS 211.1) GR Kanton Graubünden Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit lit. litera LU Kanton Luzern LS Loseblatt des Zürcher Rechts m.w.H. mit weiteren Hinweisen https://de.wikipedia.org/wiki/Englische_Sprache https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure https://de.wikipedia.org/wiki/Desoxyribonukleins%C3%A4ure VII N Nationalrat NE Kanton Neuenburg NJW Neue Juristische Wochenschrift (Frankfurt am Main) Nr. Nummer resp. respektive OSTA Oberstaatsanwaltschaft OW Kanton Obwalden Pra Die Praxis (des Bundesgerichts) PolG AG Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit des Kantons Aargau vom 06.12.2005 (SAR 531.200) Rn. Randnote S Ständerat s. siehe S. Seite SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts SG Kanton St.Gallen SH Kanton Schaffhausen sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen SO Kanton Solothurn sog. sogenannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts STA Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung (SR 312.0) SZ Kanton Schwyz TG Kanton Thurgau überarb. überarbeitet vgl. vergleiche vs. versus z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitung für Strafrecht (Bern) ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Berlin) VIII Literaturverzeichnis ALBERTINI GIANFRANCO, Das Verfahren vor der Eröffnung der Untersuchung – aus Sicht der Poli- zei, ZStrR 128/2010, S. 333-406. 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Die angeführten Weisungen der verschiedenen kantonalen Staatsanwaltschaften sind auf den jeweiligen Webseiten abruf- oder auf Anfrage einsehbar. Begleitbericht Vorentwurf. Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und Be- gleitbericht zum Vorentwurf, Bundesamt für Justiz, Bern 2001. Bericht Expertenkommission. Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Bericht der Expertenkommission „Vereinheitlichung des Strafprozessrechts“. Eidgenössi- sches Justiz- und Polizeidepartement, Dezember 1997. Botschaft Strafprozessordnung. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085-1388. Gutachten Strafrechtskommission Deutschland. Grosse Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes. Gutachten zum Thema: Das Verhältnis von Gericht, Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlungsverfahren, strafprozessuale Regeln und faktische (Fehl- ?)Entwicklungen. Im Auftrag des Bundesministeriums für Justiz, Ergebnisse der Sitzung vom 28. Juli bis 2. August 2008 in Miltenberg. Weisung Generalstaatsanwaltschaft BE. Weisung betreffend Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei vom 30. August 2010. Weisung OSTA AG. Grundlagenweisung zur Zusammenarbeit im Strafverfahren zwischen der Staatsanwaltschaft, der Jugendanwaltschaft und der Polizei vom 8. August 2013. Weisung OSTA SZ. Weisung Nr. 1.5 vom 1. Januar 2011 betreffend Delegation von Untersu- chungshandlungen an die Polizei. Weisung OSTA ZH. Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfah- ren (WOSTA) vom 1. Oktober 2014. Weisung STA AI. Weisung betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft. Weisung STA AR (Nr. 2). Weisung Nr. 2 betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsan- waltschaft im Vorverfahren. Weisung STA AR (Nr. 3). Weisung Nr. 3 betreffend Auftragserteilung an die Polizei nach Art. 309 (Zu- und Rückweisung) und Art. 312 StPO (delegierte Aufträge). Weisung STA BE. Weisung betreffend Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspoli- zei. Weisung STA BL. Weisung Nr. 01/2014 der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft zur Anwendung von Art. 307 StPO. Weisung STA BS. Ständige Weisungen an die Kantonspolizei Basel-Stadt und die Verwaltungsbe- hörden mit Ermittlungsbefugnis. XIV Weisung STA FR. Richtlinie Nr. 1.4. des Generalstaatsanwaltes vom 22. Dezember 2010 betreffend die polizeilichen Einvernahmen (Stand am 01.02.2012). Weisung STA GR. Interne Richtlinien über die Erteilung von Ermittlungsaufträgen an die Kantons- polizei. Weisung STA LU (Nr. 6). Weisung Nr. 6 über die von der Staatsanwaltschaft an die Polizei dele- gierten Untersuchungshandlungen (Stand am 01.01.2011). Weisung STA LU (Nr. 14). Weisung Nr. 6 über die Durchführung von Einvernahmen (Stand am 30.10.2013). Weisung STA NE. Directives de Police Judiciaire. Weisung STA OW. Weisungen I (betreffend Einvernahmen). Weisung STA SG. Weisung zur Melde- und Rapportierungspflicht der Staatsanwaltschaft St.Gallen. Weisung STA SH. Weisung Nr. 6 der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen: Durchführung der Untersuchung durch die Staatsanwältinnen und Staatsanwälte. Weisung STA SO. Weisung betreffend die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft im Vorverfahren. Weisungen STA TG. Weisungen und Absprachen (Rules of Engagement) zwischen der Staatsan- waltschaft des Kantons Thurgau und der Kantonspolizei. Weisungen STA ZG. Weisungen der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. Der delegierte Ermittlungsauftrag 1 Einleitung "Längst werden die entscheidenden Weichen nicht mehr in den sonnendurchfluteten Stockwerken des Gerichts- und Untersuchungsverfahrens, sondern in den rechtsstaatlich nur wenig durchdrungenen Gefilden der polizeilichen Ermittlung gestellt. 1 " Diese und ähnliche Befürchtungen finden sich vielerorts in der Literatur zur Aufgaben- abgrenzung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft. Ursprünglich war denn die Staats- anwaltschaft auch als Gegenmacht zur polizeilichen Ermittlungstätigkeit gedacht. 2 Gut vier Jahre nach Inkrafttreten der schweizerischen Strafprozessordnung ist jedoch frag- lich, ob die Praxis diese Ängste kennt – und vor allem auch teilt. Vielerorts ist feststell- bar, dass Untersuchungshandlungen umfassend an die Polizei delegiert werden – mit dem Ergebnis, dass der fallführende Staatsanwalt nicht einmal mehr die Hauptbelas- tungszeugen selber befragt hat. Mancherorts wird daher – wohl nicht ganz zu Unrecht – eine "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens befürchtet. 3 Im Kanton Basel- Stadt etwa konnte beobachtet werden, dass die erstinstanzlichen Gerichte zahlreiche Zeugeneinvernahmen an Schranken wiederholen. Zurückgeführt wird dies auf den Um- stand, dass die Einvernahmen im Vorverfahren grossmehrheitlich an die Polizei dele- giert werden. 4 Diese Entwicklung ist indes nicht neu: Im Kanton Zürich etwa wurden unter der bis Ende des Jahres 2010 gültigen kantonalen Strafprozessordnung ähnliche Bedenken gehegt. So wurde festgestellt, dass die Polizei Aufgaben wahrnehmen würde, welche über die vom Gesetzgeber beabsichtigte Stellung "als Hilfsorgan des Untersu- chungsrichters" hinausgingen. Entsprechend habe das eigentliche Untersuchungsverfah- ren sein ursprüngliches Primat weitgehend eingebüsst. 5 Hingen diese, auf den Kanton Zürich formulierte Bedenken insbesondere mit den fehlenden Verteidigungsrechten im Vorverfahren zusammen, so kann mit Bezug auf die StPO zumindest festgehalten wer- den, dass diese im Ermittlungsverfahren ausgebaut worden sind. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass einer "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens unter der StPO 1 OBERHOLZER, 480. 2 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 639. 3 Vgl. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 62; vgl. auch LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 626; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 136; sinngemäss auch KEL- LER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 17; OBERHOLZER, 480. 4 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 432; vgl. dazu auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 15, Rn. 19. 5 CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 198 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 2 bedenkenlos zugeschaut werden könnte. Zum einen hat der Gesetzgeber das Primat der Staatsanwaltschaft ausdrücklich verankert und ebenso ausdrücklich festgehalten, dass eine unkontrollierte Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens zu verhindern sei 6 , zum anderen sprechen auch demokratische und rechtsstaatliche Überlegung gegen eine exzessive Übertragung von Untersuchungshandlungen an die Polizei. Eine wichtige Rolle bei der Frage nach dem Primat der Staatsanwaltschaft und der Rolle der Polizei spielt der delegierte Ermittlungsauftrag. 7 An seinem Umfang entscheidet sich, welche Rolle der fallführende Staatsanwalt in einem konkreten Strafverfahren zu übernehmen gedenkt. Vorliegende Arbeit wird sich daher nach einer groben Übersicht über den Aufbau des Strafverfahrens zunächst mit der rechtsstaatlichen Bedeutung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft auseinanderzusetzen, um gestützt darauf zu untersuchen, welche Beweiserhebungen delegierbar sind und welche nicht. Ein Überblick über die Weisun- gen der Kantone soll ferner die bereits vorherrschende (theoretische) Praxis beleuchten. Ziel ist es – im Sinne der Fairness des Strafverfahrens – Leitlinien zu erarbeiten, welche dem fallführenden Staatsanwalt bei der Delegation von Untersuchungshandlungen unter- stützen. Dabei sollen insbesondere auch die Konsequenzen aufgezeigt werden, welche die zu umfassende Delegation von Beweiserhebungen an die Polizei zur Folge haben können. 6 Botschaft Strafprozessordnung, 1261; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 33. 7 Nachfolgend nicht behandelt wird daher die Möglichkeit, Mitarbeitern innerhalb der Staatsanwalt- schaft, z.B. Assistenzstaatsanwälten, Untersuchungsaufgaben zu übertragen. Diese Konstellation ist nach der hier vertretenen Ansicht aber ohnehin wenig problematisch, zumal diese Personen unter di- rekter Aufsicht des fallführenden Staatsanwaltes stehen. Vgl. zu diesem Thema z.B. ALB- RECHT/CAPUS, 361 ff.; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 7 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 3 I. Gesetzliche Grundlagen nach StPO A. Überblick über den Aufbau eines Strafverfahrens Das Strafverfahren der Strafprozessordnung ist eingliedrig aufgebaut, was zur Folge hat, dass das polizeiliche Ermittlungsverfahren keinen eigenständigen Charakter aufweist. Es ist Teil des Untersuchungsverfahrens, dem sogenannten "Vorverfahren". 8 In diesem Ver- fahrensabschnitt soll der Sachverhalt abgeklärt und soweit als möglich beweismässig er- härtet werden. 9 In der Regel nimmt ein Strafverfahren allerdings auf der polizeilichen Ebene seinen Anfang. Eine wirksame Strafverfolgung ist denn auch ohne polizeiliche Unterstützung kaum denkbar. 10 Gestützt auf die kantonalen Polizeigesetze ist die Polizei angehalten, sogenannte "Vorermittlungen" in Angriff zu nehmen 11 , welche jedoch nicht notwendigerweise zu einem Strafverfahren führen müssen. Diese Handlungen fallen vollumfänglich in den Verantwortungsbereich der Polizeibehörde. Die Polizei ist aber auch aufgrund von Art. 15 Abs. 2 StPO ermächtigt, Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft zu ermitteln. In den meis- ten Fällen erfolgt sodann ohne vorgängige Information eine Anzeige an die Staatsan- waltschaft, welche über das weitere Schicksal des Verfahrens entscheidet. Sind die ent- sprechenden Voraussetzungen erfüllt, so erlässt sie ohne Einleitung einer Untersuchung eine Nichtanhandnahmeverfügung (Art. 310 StPO) oder einen Strafbefehl (Art. 352 ff. StPO). In komplexeren und umfangreicheren Verfahren, bei denen etwa Zwangsmass- nahmen angezeigt sind, informiert die Polizei die Staatsanwaltschaft zu Beginn eines Verfahrens. In der Regel führt dies zur Eröffnung einer Untersuchung 12 , womit die Poli- 8 Vgl. CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 198; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 5 und Art. 306, Rn. 4 ff.; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 13; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 916, 920. 9 OBERHOLZER, 475; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 16. 10 Bericht Expertenkommission, 121. 11 DEL GIUDICE, 121; FABBRI, 167; vgl. auch ALBERTINI, 333 f.; ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 43, 539, 545 f.; ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 363; BLÄTTLER, Stel- lung der Polizei, 244; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 167; FABBRI, 166; KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 11 ff., Rn. 4; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 4; OBERHOLZER, 480; PIETH, 192 f.; RHY- NER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 8 ff.; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 279; RUCKSTUHL/DITT- MANN/ARNOLD, Rn. 916; vgl. auch USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 7. 12 Auch wenn Art. 309 Abs. 1 StPO den Zeitpunkt der Eröffnung so definiert, dass der verbleibende Spielraum nach der hier vertretenen Meinung eng ist, neigt die Praxis dazu, die Eröffnung eines Straf- verfahrens zu Gunsten des polizeilichen Ermittlungsverfahrens hinauszuschieben. Dies hat zum einen zur Folge, dass die Teilnahmerechte umgangen werden können, zum anderen aber auch, dass ein Staatsanwalt die Leitung eines Verfahrens auf Weiteres der Polizei überlassen kann. Die Thematisie- Der delegierte Ermittlungsauftrag 4 zei nur noch "mit ergänzenden Ermittlungen" beauftragt werden kann, die Führung aber bei der Staatsanwaltschaft liegt, inklusive der gesamten Beweiserhebung (Art. 311 StPO). Ist die Untersuchung abgeschlossen, stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein oder erhebt Anklage (Art. 319 ff. StPO). Die Verantwortung der Staatsanwaltschaft bezieht sich aber nicht nur auf ihre eigene Untersuchungstätigkeit 13 , sie ist auch Auf- sichtsbehörde über die Polizei – und dies ausdrücklich auch im Rahmen des Ermitt- lungsverfahrens (Art. 15 Abs. 2 StPO). 14 Diese Aufsicht kann die Führung einzelner konkreter Voruntersuchungen betreffen, aber auch die Ermittlungstätigkeit generell. 15 Lediglich die sich auf die kantonalen Polizeigesetze stützenden "Vorermittlungen" gehö- ren explizit nicht zum Verantwortungsbereich der Staatsanwaltschaft. B. Zuständigkeit für Beweiserhebungen Art. 311 Abs. 1 StPO hält die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Beweiserhe- bungen fest. Dies zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber eine Staatsanwaltschaft zu schaf- fen beabsichtigte, welche die Verfahren selber führt und sich nicht nur auf das Koordi- nieren und Delegieren beschränkt. 16 Grundsätzlich ist es also sie, welche nach Eröffnung der Untersuchung die im vierten Titel der StPO (Art. 139 ff. StPO) beschriebenen Be- weise abnimmt. 17 Dabei stehen ihr eine Reihe von Beweiserhebungsmethoden zur Ver- fügung, auch solche, die nicht explizit erwähnt sind. Des Weiteren regelt Art. 307 Abs. 2 Satz 3 StPO, dass der Staatsanwalt bei schwerwiegenden Ereignissen "die ersten wesent- lichen Einvernahmen" nach Möglichkeit selber durchzuführen habe. Solche Einvernah- men können diesem Wortlaut nach also nicht delegiert werden. Fraglich ist nur, was rung dieser Fehlentwicklung würde allerdings den Rahmen dieser Arbeit sprengen, weshalb nachfol- gend nur kurz darauf eingegangen werden kann; s. hinten III.H.2. 13 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 244; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 229; vgl. auch Begleitbe- richt Vorentwurf, 41. 14 Vgl. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 192; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 16, Rn. 5; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 228 f. 15 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 21; SCHMID, Praxiskommen- tar, Art. 15, Rn. 9; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 281. 16 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 202; vgl. auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; PIQUEREZ/MALACUSO, 1696; RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Rn. 948; Botschaft Strafprozessordnung, 1265; Begleitbericht Vor- entwurf, 33. 17 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; DEL GIUDICE, 129; RUCKSTUHL/DITTMANN/AR-NOLD, Rn. 916; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 308, Rn. 1 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 5 "wesentliche" Einvernahmen auszeichnet. In der Literatur wird zu diesem Thema etwa die Meinung vertreten, dass der Staatsanwalt diese wohl durchzuführen habe, je nach Grösse und Komplexität des Falles deren Delegation an die Polizei aber trotzdem mög- lich sei. 18 Gemeint sind wohl umfangreichere Verfahren, wie etwa grosse Wirtschaftsfäl- le, welche oft so vieler Einvernahmen bedürfen, dass der Staatsanwalt nicht umhin kommt, die Polizei beizuziehen. Deutlich und für die Praxis hilfreich ist diese Definition der "wesentlichen Einvernahme" aber nicht. Klar ist nach dem Gesagten nur, dass die Staatsanwaltschaft grundsätzlich für die Beweiserhebungen zuständig ist. C. Der ergänzende Ermittlungsauftrag Nach Art. 312 StPO kann die Staatsanwaltschaft trotz originärer Zuständigkeit für die Beweiserhebungen die Polizei auch nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen. Nach eröffneter Untersuchung obliegt die Entscheidung der Staatsanwaltschaft, ob und in welcher Weise die Polizei noch ermitteln soll und darf. 19 Das Tätigwerden der Staatsanwaltschaft ist in dieser Phase also obligatorisch, der Bei- zug der Polizei fakultativ. 20 D. Problemstellung Die Staatsanwaltschaft ist demgemäss auf der einen Seite Herrin des Strafverfahrens, auf der anderen Seite hat sie die Möglichkeit, bestimmte Untersuchungshandlungen an die Polizei zu delegieren. Die Vorgabe des Gesetzes, wonach diese Anweisungen sich auf "konkret umschriebene Abklärungen" (Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO) zu beschränken ha- ben, deutet auf die Absicht des Gesetzgebers hin, diese Verfahrensherrschaft nach eröff- netem Untersuchung stets bei der Staatsanwaltschaft zu belassen. Dies beschränkt natur- gemäss die Möglichkeit der Delegation, wobei das Gesetz die konkreten Schranken aber weitgehend offen lässt. Die Entwicklung in den Kantonen lässt denn auch die Tendenz einiger Staatsanwaltschaften erkennen, die Leitung des Verfahrens aus der Hand zu ge- ben, sei es durch allgemein gehaltene Ermittlungsaufträge oder durch die Delegation von ganzen Verfahren an die Polizei. Hierbei könnte durchaus eingewendet werden, dass 18 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 361. 19 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 312, Rn. 1; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 13; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 937, 948. 20 BURGER-MITTNER/BURGER, 167. Der delegierte Ermittlungsauftrag 6 dies unproblematisch sei, zumal der Beschuldigte bei Einvernahmen durch die Polizei Anspruch auf die gleichen Teilnahmerechte wie bei der Staatsanwaltschaft hat (Art. 312 Abs. 2 StPO) und daher weder die Verteidigungsrechte noch sein Anspruch auf ein fai- res Verfahren (vgl. Art. 6 EMRK) beschnitten werden. Dieser Einwand ist zwar nicht unberechtigt, doch war eine umfassende Delegation offensichtlich nicht im Sinne des Gesetzgebers. Denn die Botschaft ist in dieser Frage deutlich: Es sei zu verhindern, dass die "Phase der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung praktisch ausgehöhlt und zu einer Art Ermittlungsverfahren in der Untersuchung mutiert" 21 . Vielmehr sei sicherzustellen, dass die Staatsanwaltschaft ihre Leitungsfunktion wahrnehmen könne. 22 Ein Bericht der Expertenkommission "Vereinheitlichung des Strafprozessrechts" forderte zu diesem Thema gar die "Verhinderung einer Ausuferung der polizeilichen Ermittlungstätig- keit". 23 Und auch die Lehre ist sich einig, dass eine "Verpolizeilichung" des Verfahrens kaum wünschenswert sei – es wird vielerorts gar ein Verlust an Rechtstaatlichkeit be- fürchtet 24 oder zu bedenken gegeben, dass die neutral-objektive Rolle des Staatsanwalts in Konflikt mit der Erfolgsorientierung der polizeilichen Tätigkeit geraten könnte. 25 Weitgehend offen bleibt allerdings, warum die Verfahrensherrschaft der Staatsanwalt- schaft so wesentlich ist. Dies wird im Folgenden zu erarbeiten sein, indem zunächst de- ren Bedeutung anhand verschiedener Faktoren skizziert wird. In einem zweiten Schritt werden Stellung und Aufgaben von Polizei und Staatsanwaltschaft aufgezeigt, um deren unterschiedliche Funktions- und Arbeitsweise darzulegen. Es stellt sich schliesslich aber insbesondere die Frage, ob anhand der gesetzlichen Konzeption konkretisiert werden kann, welche Verfahrenshandlungen delegiert werden können – und welche eben nicht. 21 Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 22 Botschaft Strafprozessordnung, 1261. 23 Bericht Expertenkommission, 123; vgl. dazu auch Votum Blocher, AB 2006 S 994. 24 BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; OBERHOLZER, 480; PIETH, 62; vgl. auch LILIE, Verhältnis Po- lizei und Staatsanwaltschaft, 626; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 189; RIE- DO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2302, vgl. auch Bericht Expertenkommission, 121; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 226. 25 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 7 II. Übersicht über die Praxis der Kantone 26 Verschiedene kantonale Staatsanwaltschaften resp. Oberstaatsanwaltschaften haben zum Thema der Zusammenarbeit mit der Polizei eigene Weisungen erlassen, welche die ge- setzlichen Vorgaben konkretisieren. Einige davon werden in der Folge kurz dargestellt, ohne jedoch einen Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu wollen. Nicht alle kantona- len Staatsanwaltschaften haben Weisungen erlassen und erst recht nicht sind alle öffent- lich einsehbar. Nichtsdestotrotz ergeben sie ein interessantes Bild über die Vorgehens- weisen in den einzelnen Kantonen. A. Kantone mit allgemeinen oder kurz gehaltenen Weisungen zur Zusammen- arbeit mit der Polizei Auffallend ist, dass einige Kantone sich darauf beschränkt haben, Weisungen zu den "schweren Straftaten" nach Art. 307 Abs. 1 StPO zu erlassen, welche eine Meldung der Polizei an die Staatsanwaltschaft nach sich ziehen. Diese Weisungen regeln dann auch fast ausschliesslich die Fälle, bei deren Vorkommen die Polizei die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu informieren hat. 1. Kantone Appenzell-Innerrhoden, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Bern, Thurgau und St.Gallen Der Kanton Basel-Landschaft macht immerhin klar, welchem Zweck die entsprechende Weisung dient. Es gehe darum, dass "die Staatsanwaltschaft noch während der polizeili- chen Bewältigung eines Ereignisses Vorgaben für die Beweiserhebung machen kann und soll". 27 Damit steht auf den ersten Blick fest, dass die Staatsanwaltschaft von diesem Moment an die Verfahrensherrschaft innehat. Wie der weitere Verlauf der Strafuntersu- chung vor sich zu gehen hat, darüber schweigt sich diese Weisung allerdings aus. Ähn- lich auch der Kanton Bern: In der Weisung "Information der Staatsanwaltschaft durch die Kantonspolizei" werden die allgemeinen Meldepflichten der Polizei festgehalten. Im Übrigen wird nur festgeschrieben, dass die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit habe, der 26 Die Weisungen wurden in der Regel den Internetauftritten der entsprechenden kantonalen Staatsan- waltschaften entnommen. Staatsanwaltschaften, welche solche nicht publiziert haben, wurden direkt angeschrieben. Vorliegende Ausführungen sind das Ergebnis dieser Recherchen und Umfragen, wobei zu erwähnen ist, dass nicht alle Staatsanwaltschaften auf die schriftlichen Anfragen reagiert haben. Manche Kantone besitzen gar keine Weisungen, wie etwa der Kanton Waadt, der ausrichten liess, dass die Auftragserteilung an die Polizei nach Verfahrenseröffnung im Ermessen des verfahrensleitenden Staatsanwaltes liege. 27 Weisung STA BL, Ziff. 2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 8 Polizei jederzeit Weisungen und Aufträge zu erteilen. Wie diese im Einzelnen auszuse- hen haben, wird nicht geregelt. 28 Für den gleichen Weg haben sich auch die Kantone Appenzell-Innerrhoden und Thurgau entschieden: Nach der Regelung der allgemeinen Meldepflichten werden unter anderem die Grundsätze zur Rapportierung festgehalten. Zur Einvernahmekompetenz finden sich keine Bestimmungen, wobei dies zumindest im Kanton Appenzell-Innerrhoden auch mit der Grösse der örtlichen Staatsanwaltschaft und des Polizeikorps zu tun haben könnte. 29 Erwähnenswert ist dennoch, dass der Kanton Thurgau sich für sehr ausführliche Weisungen zur Zusammenarbeit mit der Polizei ent- schieden hat, leider aber darauf verzichtet, nähere Bestimmungen zum Inhalt eines dele- gierten Ermittlungsauftrages zu machen. Noch kürzer hat sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St.Gallen gehalten. In der "Weisung zur Melde- und Rapportierungspflicht" wird lediglich festgehalten, dass schwerwiegende Ereignisse zu melden seien, die "kei- nen Zeitaufschub auf den nächsten Morgen dulden, weil die Staatsanwaltschaft ausrü- cken oder sofort verfügen" müsse. 30 Für die weitere Strafuntersuchung bestehen keine Vorschriften. Einen etwas speziellen Platz nimmt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein. Die Kriminalpolizei ist in diesem Kanton Teil der Staatsanwaltschaft, was auch Einfluss auf die Weisungen hat. Wenig überraschend beschränken sich diese dann auch auf die (wohl eher wenigen) Fälle der Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei 31 und können aus diesem Grund nur beschränkt zum Vergleich mit anderen Kantonen herangezogen wer- den. 2. Kanton Appenzell-Ausserrhoden Die Weisungen des Kantons Appenzell-Ausserrhoden fallen im Vergleich mit anderen Kantonen deutlich pragmatischer aus. Es ist spürbar, dass der Kanton vor Inkrafttreten der StPO einen anderen Untersuchungsstil pflegte und die Polizei damals wohl eigen- ständiger ermitteln konnte. Entsprechend wenige Vorgaben werden den Staatsanwälten gemacht. Im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer Delegation von Einvernahmen wird etwa festgehalten, dass diese sich im Rahmen von ergänzenden Ermittlungen zu 28 Weisung STA BE, Ziff. 3. 29 Weisung STA AI, Ziff. 1 f.; Weisung STA TG, Ziff. A ff. 30 Weisung STA SG, Bst. A. 31 Weisung STA BS, Ziff. 1 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 9 halten hätten, die Staatsanwaltschaft im Einzelfall aber darauf zu achten habe, ob sich eine Delegation eigne. Mögliche Kriterien seien etwa die rechtliche Komplexität oder der Umfang der bereits getätigten Ermittlungen. 32 Einschränkungen, etwa für Schluss- oder Konfrontationseinvernahmen, werden keine gemacht. Zeugeneinvernahmen seien allerdings nur dann delegierfähig, wenn nicht zu erwarten sei, dass der Verlauf des Ver- fahrens entscheidend verändert werde, wenn kein persönlicher Eindruck gewonnen wer- den müsse und wenn keine komplexen Fragen geklärt werden müssten. 33 Mit Bezug auf die konkreten Aufträge halten die Weisungen fest, dass diese "präziser" ausformuliert werden müssten. Allerdings genüge es, wenn die Staatsanwaltschaft der Polizei in Form einer Generalklausel den Auftrag erteile, Erkenntnisse, die aus den Ermittlungsaufträgen gewonnen worden seien, für weitere Ermittlungen zu nutzen und diese sodann auch selbständig durchzuführen. Dabei sei aber der Informationsaustausch sicherzustellen. 34 3. Kanton Freiburg Auffallend ist zunächst, dass der Kanton Freiburg darauf verzichtet hat, den Angehöri- gen des Polizeikorps die Kompetenz zur Einvernahme von Zeugen zu erteilen. 35 Eine solche Regelung schränkt die Möglichkeit der Delegation bereits empfindlich ein. Im Übrigen ist die Weisung der Staatsanwaltschaft Freiburg mehrheitlich allgemein gehal- ten. So werden im Wesentlichen die zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen aufge- führt, welche die Polizei im Falle einer delegierten Einvernahme zu beachten hat. Ferner wird am Rande erwähnt, dass es Aufgabe der Staatsanwaltschaft sei, in ihrem Auftrag klarzustellen, ob die einzuvernehmende Auskunftsperson zu ihren persönlichen Verhält- nissen sowie ihrer Beziehung zu den Parteien befragt werden soll. 36 Weitere Vorgaben zur Form des Ermittlungsauftrages werden nicht gemacht. 4. Kanton Neuenburg Eine der ausführlichsten Weisungen findet sich bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Neuenburg. Sie hält zunächst die Meldepflichten bei schwerwiegenden Ereignissen und die Befugnisse der Kantonspolizei fest und enthält weitergehende Ausführungen zur 32 Weisung STA AR (Nr. 2), Ziff. 5. 33 Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 4. 34 Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 3. 35 Weisung STA FR, Ziff. 3. 36 Weisung STA FR, Ziff. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 10 Rapportierung. Vorschriften zur Einvernahmebefugnis sowie zum Umfang von Ermitt- lungsaufträgen fehlen hingegen fast vollständig. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass die Staatsanwaltschaft bei einmal eröffneter Untersuchung klar umschriebene Auf- träge ("des instructions claires et précises") zu erteilen habe und darüber entscheide, wer als Zeuge zu befragen sei. 37 5. Kanton Solothurn Etwas weiter geht der Kanton Solothurn, zumindest in der Theorie. Neben der Festle- gung von Straftaten, welche eine unverzügliche Meldung zur Folge haben, legt er auch Kriterien fest, welche bei der Auftragserteilung an die Polizei zu berücksichtigen seien. So habe der fallführende Staatsanwalt im Einzelfall darauf zu achten, ob sich der Fall für eine polizeiliche Einvernahme eigne. Mögliche Kriterien für den Verzicht auf eine poli- zeiliche Einvernahme seien das Amt der zu befragenden Person, die tatsächliche oder rechtliche Komplexität der zu klärenden Fragen, der Umfang der bereits getätigten Er- mittlungen und damit die vertieften Fallkenntnisse der Staatsanwaltschaft. 38 6. Kanton Zug Die Weisungen des Kantons Zug wiederholen zunächst, was die StPO vorgibt. So sind pauschale oder generelle Ermittlungsaufträge demgemäss nicht zulässig. Der Staatsan- walt habe gegenüber der Polizei den Umfang und Ziel der Ermittlungen klar zu um- schreiben und vorzugeben, welche Handlungen vorzunehmen seien. Nur in dringenden Fällen könnten diese Aufträge vorgängig mündlich erteilt werden. 39 Zur Delegation von Einvernahmen halten die Zuger Behörden nur Allgemeines fest. Dies betrifft beispiels- weise die Gültigkeit der Grundsätze der Parteirechte des Untersuchungsverfahrens. Hin- gegen bestehen keine Vorgaben über den Umfang einer Delegation. Vielmehr wird ent- sprechend den gesetzlichen Vorgaben darauf hingewiesen, dass delegierte Einvernah- men nur zu Lasten jener Person nicht verwertbar seien, welche keine Teilnahmemög- lichkeit gehabt habe. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass im Kanton Zug auch um- fangreiche Delegationen von Einvernahmen als unproblematisch angesehen werden. Al- lerdings bestehen in diesem Kanton gemäss der vorliegenden Weisung offensichtlich 37 Weisung NE, Ziff. 1 ff., 5.4.4., 6.2.1. 38 Weisung OSTA SO, Ziff. IV. 39 Weisung STA ZG, Ziff. 4.4.1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 11 faktische Grenzen: So sei es den Abteilungen ausserhalb der Kantonspolizei aus Kapazi- tätsgründen nicht möglich, delegierte Einvernahmen mit Wahrung der Teilnahmerechte parteiöffentlich durchzuführen. 40 Dies dürfte immerhin dazu führen, dass Staatsanwalt- schaften nur nebensächliche Einvernahmen delegieren, solche aber, bei denen den Teil- nahmerechten grosse Bedeutung zukommt, von Anfang an selber vornehmen. B. Kantone mit spezifischen Weisungen zur Aufgabenabgrenzung und Auf- tragserteilung 1. Kanton Aargau Die Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau hält zunächst die Grunds- ätze des Strafverfahrens und der Zusammenarbeit mit der Polizei fest. Unter dem Titel "Im Einzelfall an die Polizei delegierte Untersuchungshandlungen" wird auf den Grund- satz verwiesen, dass umso mehr Zurückhaltung bei der Delegation zu üben sei, je wich- tiger und zentraler eine Untersuchungshandlung für das Vorverfahren sei. Insbesondere sei sicherzustellen, dass die von der Polizei durchgeführten Untersuchungshandlungen verwertbar seien, andernfalls sich eine Delegation nicht anbiete. 41 Konkret wird dies in Ziff. 3.1.3. und 3.1.4. der Weisung: Hier werden spezifische Untersuchungshandlungen aufgeführt, die nicht delegiert werden sollen (erste wesentliche Einvernahmen bei schweren Straftaten, Schlusseinvernahmen, Zeugeneinvernahmen bei mehrere anwesen- den Parteien sowie Einvernahmen mit der beschuldigten Person nach Einsprache) und solche, die delegierbar sind (Untersuchungshandlungen bei nicht schweren Straftaten, Einvernahmen von beschuldigten Personen bei einer Vielzahl von Delikten, Einvernah- men einer Mehrzahl von Personen zu vergleichbaren Handlungsweisen sowie das Vor- zeigen und Vorspielen von Bild- und Tonaufnahmen). 42 Betreffend Form des delegierten Ermittlungsauftrages wird festgehalten, dass dieser grundsätzlich schriftlich zu erfolgen und einen ausreichenden Grad an Bestimmtheit aufzuweisen hätte. 43 Bei Unstimmigkei- ten werden die Beteiligten zur Regelung der Thematik auf Leitungsstufe angehalten. 44 40 Weisung STA ZG, Ziff. 4.4.2. 41 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.1.1. 42 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.1.3. und 3.1.4. 43 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.2. 44 Weisung OSTA AG, Ziff. 3.3. Der delegierte Ermittlungsauftrag 12 Die Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau fällt damit umfassend aus und ist, gerade im Hinblick auf nachfolgende Ausführungen, als mustergültig zu be- zeichnen. Allerdings zeigt die Erfahrung aus der Praxis, dass dieser Weisung im Tages- geschäft kaum Nachachtung verschafft wird und insbesondere Konfrontations- und Zeu- geneinvernahmen grosszügig, wenn nicht gar umfassend an die Polizei delegiert werden. 2. Kanton Graubünden Auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden sieht vor, dass Aufträge an die Kantonspolizei schriftlich zu ergehen hätten und sich nicht auf Generalaufträge wie "Durchführung der notwendigen Erhebungen" beschränken dürfe. 45 Die Delegation von Einvernahmen betreffend hält die interne Richtlinie fest, dass eine Anzahl von Einver- nahmen von der Delegation ausgenommen seien. Dies umfasst insbesondere die erste wesentliche Einvernahme der beschuldigten Person bei schwerwiegenden Ereignissen, Einvernahmen mit Augenmerk auf den persönlichen Eindruck, Einvernahmen mit be- sonderer rechtlicher Komplexität sowie Konfrontations- und Schlusseinvernahmen. 46 3. Kanton Luzern Die Weisung der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern verweist in ihrem ersten Ab- schnitt darauf, dass Aufträge an die Polizei schriftlich zu ergehen und sich auf konkret umschriebene Abklärungen zu beziehen hätten. Generalaufträge seien unzulässig. 47 Un- problematisch wird die Delegation von Einvernahmen im Falle der Seriendelinquenz, bei gleicher Täterschaft und einer Vielzahl an Opfern sowie im Massengeschäft angese- hen. 48 Unzulässig sei eine Delegation demgegenüber bei Konfrontations- oder Schluss- einvernahmen. 49 In einer weiteren Weisung betreffend die Durchführung von Einver- nahmen wird diese Vorgabe konkretisiert: So gehöre es zu den wichtigsten Aufgaben der Staatsanwaltschaft, beschuldigte Personen einzuvernehmen. Insbesondere bei Konfron- tationseinvernahmen, Schlusseinvernahmen sowie in den "nachfolgenden Fällen" könne auf eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme nicht verzichtet werden. Unter den "nach- folgenden Fällen" bestimmt die Weisung, dass eine Einvernahme der Staatsanwaltschaft 45 Weisung STA GR, Ziff. 3.3. f. 46 Weisung STA GR, Ziff. 4. 47 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 1. 48 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 3. 49 Weisung STA LU (Nr. 6), Ziff. 4. Der delegierte Ermittlungsauftrag 13 unter anderem dann angezeigt sei, sobald eine bestimmte Strafhöhe zur Diskussion stehe (etwa eine unbedingte Freiheitsstrafe ab 31 Tagen), eine Beurteilung des Gerichts anste- he oder eine Weisung ausgesprochen werde. 50 4. Kanton Obwalden Die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden definiert zunächst den Begriff der "we- sentlichen Einvernahme". Unter diesem Begriff wird die konkrete Befragung zum Tat- vorwurf verstanden, welche in der Regel im Anschluss an die polizeiliche Befragung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens stattfinden würden. Zu unterscheiden seien diese auch von den informellen Sachverhaltsabklärungen durch die Polizei. 51 Mit Bezug auf die Möglichkeit der Delegation von Einvernahmen an die Polizei hält die Weisung fest, dass entsprechende Aufträge schriftlich zu ergehen hätten. Nicht als delegierfähig be- trachtet werden die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie Befragungen in Verfahren, in denen die Glaubhaftigkeit resp. Schuldfähigkeit der einzu- vernehmenden Person zur Diskussion stehe, ferner Schluss- und Konfrontationseinver- nahmen. 52 5. Kanton Schwyz Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz hält zunächst fest, dass "wesentliche Einvernahmen und wichtige Untersuchungshandlungen" nicht an die Polizei delegiert werden sollen 53 , relativiert dies aber durch die Möglichkeit, dass "aus Effizienzgründen" Einvernahmen und andere Beweismassnahmen des Verfahrens delegiert werden können. Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden sei jedoch sicherzustellen, dass die von der Poli- zei durchgeführten Einvernahmen direkt verwertbar seien. 54 Interessant sind sodann Ziff. 3 und 4 der zitierten Weisung: Hier wird verbindlich festgehalten, welche Einvernahmen delegiert werden können und welche nicht. Angezeigt sei eine Delegation etwa bei Se- riendelinquenz oder beim sogenannten Massengeschäft. Keine Delegation habe zu erfol- 50 Weisung STA LU (Nr. 14), Ziff. 2. 51 Weisung STA OW, Ziff. 1. 52 Weisung STA OW, Ziff. 7.2.0. 53 Weisung OSTA SZ, Ziff. 2.1. 54 Weisung OSTA SZ, Ziff. 2.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 14 gen, wenn die Beweislage auf "Aussage gegen Aussage" beruhe, ferner bei Konfrontati- ons- und Schlusseinvernahmen. 55 6. Kanton Schaffhausen Die Weisung der Staatsanwaltschaft hält zunächst fest, dass Einvernahmen sowohl von beschuldigten Personen wie auch von Zeugen grundsätzlich von den Staatsanwälten durchzuführen seien. 56 Aufträge an die Polizei hätten sich auf konkret umschrieben Auf- träge zu beschränken, Generalaufträge seien unzulässig. 57 Mit Bezug auf die Delegation von Einvernahmen bestimmt die Weisung, dass die wichtigsten Einvernahmen entspre- chend der gesetzlichen Bestimmungen der Staatsanwaltschaft vorbehalten seien. Un- problematisch sei die Delegation von Einvernahmen bei Seriendelinquenz, bei gleicher Täterschaft und einer Vielzahl an Opfern sowie im Massengeschäft. Demgegenüber dürften die ersten wesentlichen Einvernahmen bei schweren Straftaten sowie Schluss- einvernahmen nicht delegiert werden. Das gleiche gelte auch für den Fall, dass der per- sönliche Eindruck entscheidend sei. 58 Konfrontationseinvernahmen seien nur nach sorg- fältiger Prüfung und nach Absprache mit der Polizei zu delegieren. 59 7. Kanton Zürich Die ausführlichste Weisung ist, wenig überraschend, jene der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Zu den Aufträgen der Staatsanwaltschaft an die Polizei wird zunächst festgehalten, dass diese schriftlich zu ergehen, ferner die "wesentlichen abzuklärenden Fragen konkret zu umschreiben" hätten. Unzulässig dagegen seien Generalaufträge ein- zig mit dem Hinweis, die "notwendigen Erhebungen" durchzuführen. 60 Grundsätzlich als nicht delegationsfähig betrachtet werden "wichtige Einvernahmen". Darunter versteht die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich insbesondere "die erste wesentliche Ein- vernahme mit der beschuldigten Person" sowie Einvernahmen bei schweren Straftaten und schwerwiegenden Ereignissen. 61 Ebenso wenig zulässig sei ferner die Delegation, wenn der persönliche Eindruck entscheidend sei oder die Einvernahme rechtliche 55 Weisung OSTA SZ, Ziff. 3 und 4. 56 Weisung STA SH, Ziff. 1.1. 57 Weisung STA SH, Ziff. 2. 58 Weisung STA SH, Ziff. 3.2. 59 Weisung STA SH, Ziff. 3.4. 60 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.2. 61 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 15 Schwierigkeiten biete. 62 Unproblematisch dagegen sei die Delegation, wenn es darum gehe, entweder eine Person zu einer Vielzahl von ähnlichen Sachverhalten oder eine Vielzahl von Personen zu vergleichbaren Handlungsweisen zu befragen. 63 Die Delegati- on von Konfrontationseinvernahmen hingegen sei nur nach sorgfältiger Prüfung und nach Absprache mit der Polizei sinnvoll. 64 C. Fazit Die obigen Ausführungen über die Regelung in immerhin 18 Kantonen der Schweiz zeigt, dass sich viele Staatsanwaltschaften entschieden haben, sehr ausführliche Weisun- gen zu diesem Thema zu erlassen, manche davon sind konkreter, manche weniger. Den Formulierungen ist ferner zu entnehmen, dass sich einige Kantone von anderen haben "inspirieren" lassen. Auffallend dabei ist, dass die meisten Weisungen sehr vage gehal- ten werden und konkrete Definitionen oftmals fehlen. So führt einzig die Staatsanwalt- schaft des Kantons Obwalden genauer aus, was unter "wesentlichen Einvernahmen" zu verstehen ist. Dies liegt sicherlich in erster Linie daran, dass kein Fall mit einem anderen verglichen werden kann und nicht alle Eventualitäten vorhersehbar sind. Trotzdem hat nicht einmal die Zürcher Staatsanwaltschaft vorgesehen, etwa Konfrontationseinver- nahmen generell von einer Delegation auszunehmen. Konkreter sind die Kantone Aar- gau, Graubünden, Luzern, Obwalden und Schaffhausen, welche teilweise fast überein- stimmend festgehalten haben, welche Einvernahmen delegiert werden können und wel- che nicht. In der Praxis scheint dies aber nicht viel weiterzuhelfen, da die Weisungen den Staatsanwälten einen grossen Spielraum belassen. Auch wird die Problematik, wel- che in einer "Verpolizeilichung" des Untersuchungsverfahrens liegen könnte, nicht the- matisiert. Hier sticht denn auch der Kanton Appenzell-Ausserrhoden als Negativ- Beispiel heraus, welcher der Polizei auch nach eröffneter Untersuchung, nach der hier vertretenen Meinung in gesetzeswidriger Art und Weise, eine weitergehende selbständi- ge Ermittlungskompetenz zugesteht. 65 Eine Sensibilisierung der Staatsanwälte in diesem Bereich könnte allenfalls das Verständnis für solche Weisungen fördern. Entsprechend wird nachfolgend zunächst auf die Bedeutung der Verfahrensherrschaft eingegangen, um 62 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.3. 63 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.2. 64 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.4. 65 Vgl. Weisung STA AR (Nr. 3), Ziff. 3. Der delegierte Ermittlungsauftrag 16 anschliessend herauszuarbeiten, welche Beweiserhebungen gestützt auf diese Ergebnisse delegierfähig sind – und welche nicht. Der delegierte Ermittlungsauftrag 17 III. Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft Das Primat der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren ist eines der wesentlichen Prinzipien der Strafprozessordnung, das auch in der Gesetzgebungsphase immer wieder zur Spra- che kam. Im Zusammenhang mit dem Umfang der polizeilichen Ermittlungstätigkeit wurden regelmässig rechtsstaatliche Bedenken geäussert, wobei gleichzeitig die fakti- schen Schranken bekannt waren. So war sich etwa die Expertenkommission des EJPD bewusst, dass es bereits aufgrund des vorhandenen Fachwissens eine Illusion wäre, die Polizei ausschliesslich als Organ zur Ausführung staatsanwaltschaftlicher Aufträge zu betrachten. 66 Nichtsdestotrotz war es unbestritten, dass die polizeiliche Phase in Grenzen zu halten ist. Dies aus gutem Grund, wie die nachfolgenden Ausführungen zur Bedeu- tung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft aufzeigen werden. A. Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahrens und als Aufsichtsbehörde der Polizei Wie bereits dargelegt, ist die Staatsanwaltschaft nicht nur Herrin des Vorverfahrens, sondern auch Aufsichtsbehörde über die Polizei. 67 Ihr kommt die Gesamtverantwortung für das Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren zu, womit sie eine wichtige rechts- staatliche Kontrolle wahrnimmt. 68 Das ist auch notwendig, wird doch das Ermittlungs- verfahren ohne Verfügung der Staatsanwaltschaft formlos und faktisch durch die Vor- nahme von Ermittlungen der Polizei eingeleitet. 69 Die Verfahrensherrschaft der Staats- anwaltschaft ist das Gegengewicht zum hierarchischen, (auch politisch) weisungsgebun- denen Aufbau der Polizei, welcher hinter den staatsanwaltschaftlichen Weisungen zu- rückzustehen hat. Mancherorts wird diese Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft sogar als "unumgänglich" angesehen, um "bürgerliche Freiheiten zu sichern". 70 Der Hinter- grund dieser Überlegung dürfte der Folgende sein: Die Staatsanwaltschaft wird gegen- über der Polizei als "institutionelle Sicherung" betrachtet, welche dafür zu sorgen hat, dass nicht einseitig das Aufklärungsinteresse verfolgt, sondern die gesetzlich vorge- 66 Bericht Expertenkommission, 121. 67 Vgl. vorne I.A.; dazu auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 4; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 229. 68 BURGER-MITTNER/BURGER, 168; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 5; USTER, 354 f.; vgl. auch ALBRECHT/CAPUS, 363; Gutachten Strafrechtskommission Deutsch- land, 189; BRUN, Verpolizeilichung, 93; LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 639; RÜPING, 909. 69 FABBRI, 169. 70 RÜPING, 895. Der delegierte Ermittlungsauftrag 18 schriebene Berücksichtigung des Entlastenden ernst genommen und die rechtlichen Schranken beachtet werden. 71 Sie hat insbesondere dafür zu sorgen, dass dem Offizial- und Legalitätsprinzip Nachachtung verschafft werden. 72 Die Staatsanwaltschaft verfügt denn auch im Vergleich zur Polizei über eine höhere demokratische Legitimation, zumal der einzelne Staatsanwalt – im Gegensatz zum "normalen" öffentlich-rechtlichen Anstel- lungsverhältnis des Polizeibeamten – in der Regel vom Parlament oder der Regierung gewählt wird. 73 Die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft sorgt mit anderen Wor- ten auch dafür, dass die (ermittelnde) Tätigkeit der Polizei nicht in ungerechtfertigter Weise durch politische Einflüsse bestimmt wird. Durch ihre eigene Unabhängigkeit ist die Staatsanwaltschaft in der Position, ein notwendiges Gegengewicht zur Polizei als hierarchische und weisungsgebundene Verwaltungsbehörde zu bilden. Aus diesem Grund erstreckt sich denn die Rechtskontrolle durch die Staatsanwaltschaft auch aus- drücklich auf das polizeiliche Ermittlungsverfahren, auch wenn in diesem Stadium die staatsanwaltschaftliche Überprüfung schwierig ist, weil sie in vielen Fällen gar keine Kenntnis von den Verfahren hat. 74 Würde sich ihre Verantwortung aber nicht auch hie- rauf beziehen, so wäre ein wesentlicher, oft sehr präjudizieller Teil des Verfahrens, der auch die Staatsanwaltschaft wesentlich beeinflusst, einer rechtstaatlichen Kontrolle ent- zogen. 75 Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft dient daher insbesondere auch einem Inte- ressensausgleich zwischen dem sachlichen (Informations-)Vorsprung der Polizei und der rechtlichen Notwendigkeit einer Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft. 76 B. Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs Die Staatsanwaltschaft ist nach Art. 16 StPO für die "gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" verantwortlich. Diese Aufgabe wurde explizit der Staatsan- waltschaft übertragen und nicht etwa den "Strafverfolgungsbehörden" generell, was etwa 71 RÜPING, 910. 72 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 285. 73 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 74 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 16; RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 9. 75 RÜPING, 896, 902. 76 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 641 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 19 die Polizei mitumfasst hätte. 77 Die Staatsanwaltschaft ist damit in ihrer zentralen, leiten- den Stellung für die Durchsetzung des Legalitätsprinzips verantwortlich. Sie hat insbe- sondere dafür zu sorgen, dass die Strafverfahren gegen alle Verdächtigen nach den glei- chen Grundsätzen eingeleitet und durchgeführt werden. 78 Straftaten sollen nicht unge- straft bleiben und Verbrechen sollen sich nicht lohnen. 79 Zu denken ist hierbei insbeson- dere auch an ihren Auftritt in der Hauptverhandlung – eine Aufgabe, die an keine andere Behörde delegiert werden kann. Für sein Ziel, das gerechte Urteil 80 , kann sich der Staatsanwalt aber nur einsetzen, wenn er die Akten kennt und die wichtigsten Beweise selber abgenommen hat. In seinem Auftritt vor Gericht verwirklicht sich deshalb auch seine persönliche und öffentlich werdende Verantwortlichkeit für die vorhergegangene Untersuchungsführung und damit die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. 81 Dafür hat er auch einer einseitigen Prozessführung des Beschuldigten und seiner Vertei- digung entgegenzuwirken. 82 Die Aufgabe des Staatsanwalts ist die Vertretung des Straf- anspruchs des Staates, während der Richter den neutralen Standpunkt einzunehmen und die Beweise frei zu würdigen hat. 83 Schliesslich ist es auch der Richter, der darüber be- findet, ob gegen einen Beschuldigten der von der Staatsanwaltschaft behauptete Strafan- spruch besteht 84 – gestützt auf die Ausführungen des fallführenden Staatsanwalts an Schranken. Diese Aufgabe kann dieser aber nur dann wahrnehmen, wenn er seiner Füh- rungsverantwortung auch nachkommt. Werden die meisten Verfahrensschritte an die Po- lizei delegiert und fehlt einem Staatsanwalt die Übersicht über seine Fälle, kann er seiner aus Art. 16 StPO resultierenden Aufgabe kaum Nachachtung verschaffen. Wichtig ist dies auch im Hinblick darauf, dass politisch gefärbte Einzelfallweisungen auf Ebene der 77 Vgl. dazu OBERHOLZER, 33 f. 78 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 2; SCHMID, Praxiskommen- tar, Art. 16, Rn. 2; Botschaft Strafprozessordnung, 1136; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 285; RUCK-STUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 119. 79 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 10. 80 GÖRCKE, Weisungsgebundenheit und Grundgesetz, 571, 577; vgl. auch KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 56, Rn. 37; KÜFFER, BSK-StPO, Art. 104, Rn. 20. 81 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 9. 82 KINTZI, Anwalt des Staates, 459. 83 Vgl. BRANGSCH, Die Stellung des Staatsanwaltes, 59 f; EICHENBERGER, Sonderheiten und Schwierig- keiten der richterlichen Unabhängigkeit, 60; a.M. Kommission für die Angelegenheiten der Staatsan- wälte im Deutschen Richterbund, 361. 84 BGE 112 Ia 142, E. 2b), vgl. auch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 99. Der delegierte Ermittlungsauftrag 20 Staatsanwaltschaft ausgeschlossen sind. 85 Auch besitzt der einzelne Staatsanwalt eine höhere demokratische Legitimation als etwa ein Polizeibeamter, der in eine engmaschige Hierarchie eingegliedert ist – eine Hierarchie, die auch politische Weisungen nicht aus- schliesst. Es ist mit anderen Worten sachgerecht, die gleichmässige Durchsetzung des Legalitätsprinzips auf Ebene der Staatsanwaltschaft anzusiedeln. Andere Strafverfol- gungsbehörden könnten dafür nicht in gleicher Art und Weise Gewähr bieten. Eine ent- sprechend höhere Verantwortung kommt damit aber dem fallführenden Staatsanwalt zu. C. Komplexität des Verfahrens Die Strafprozessordnung stellt hohe prozessuale Anforderungen an eine Strafuntersu- chung – weit höhere, als es die meisten der alten kantonalen Prozessordnungen vor dem Übergang im Jahr 2011 kannten. Gerade die umfangreichen Regeln zur Beweiserhebung und zur Verwertbarkeit von Beweisen sind ohne juristische Grundausbildung kaum mehr zu bewältigen. Auch das Bundesgericht hat diesbezüglich sehr hohe Erwartungen an Staatsanwaltschaften und Gerichte. 86 Teilweise ist in diesem Zusammenhang sogar ein gewisses Misstrauen gegenüber der Polizei spürbar, wenn etwa von der Gefahr von (po- lizeilich) "präparierten Auskunftspersonen" gesprochen wird. 87 Entsprechend trägt der fallführende Staatsanwalt eine besondere Verantwortung für die gesetzesmässige Durch- führung des Verfahrens, andernfalls er mit der Unverwertbarkeit einzelner erhobener Beweise rechnen muss. Dies kann er nur tun, wenn er seine Verfahrensherrschaft konse- quent zur Durchsetzung bringt, denn nicht alle unverwertbaren Beweise lassen sich in der vom Gesetz vorgesehenen Form wiederholen. Zu beachten ist dabei auch, dass poli- zeiliche Sachbearbeiter kein juristisches Studium absolviert haben und mit komplexen strafprozessualen Fragen überfordert sein dürften. Es ist daher auch unter diesem Ge- sichtspunkt verfehlt, ganze Verfahrensblöcke ohne weitere Begleitung an die Polizei zu delegieren und damit faktisch die rechtliche Beurteilung einer Angelegenheit einem ju- ristisch nicht geschulten Polizeifunktionär zu überlassen. 88 PIETH warnt denn in diesem Zusammenhang auch vor den "Gefahren einer zu grossen Selbständigkeit einer nicht- 85 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 252 f. 86 BOMMER/CAVEGN, Ausgewählte Fragen, 164. 87 NOLL, Teilnahme an Einvernahmen, 84. 88 DEL GIUDICE, 126. Der delegierte Ermittlungsauftrag 21 juristisch ausgerichteten Behörde" 89 . Erfahrungen aus der Praxis zeigen denn auch, dass Polizeibeamte zwar ausgezeichnete Ermittler sind, aber wenig Gespür für juristische Fi- nessen haben. Dies kann bereits bei der Erkennbarkeit der Notwendigkeit einer Verteidi- gung der Fall sein, aber auch bei materiellrechtlichen Fragen. Polizeibeamte konzentrie- ren sich in der Regel ausschliesslich auf den objektiven Tatbestand und lassen Qualifika- tionen, Schuldfragen, Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründen sowie den subjekti- ven Tatbestand ausser Acht. 90 Es ist auch nicht die Aufgabe der Polizei, zumal solche Fragen nur mit einem juristischen Studium richtig beurteilt werden können. Werden aber auch solche Bewertungen weitgehend der Polizei überlassen, kann dies zur Folge haben, dass die Bandenmässigkeit einer Raubreihe oder die komplexen Hintergründe einer Tat kaum untersucht werden – was an Schranken oft nicht wiedergutgemacht werden kann. 91 Solche und ähnliche Versäumnisse können aber dann weitgehend vermieden werden, wenn ein Staatsanwalt seiner Verantwortung nachkommt und die Verfahren eng beglei- tet und kontrolliert. D. Entscheid über den Verfahrensabschluss Der Staatsanwaltschaft hat nach der gesetzlichen Konzeption nicht nur die Leitung des Vorverfahrens wahrzunehmen, sondern auch der wichtige Entscheid über die Art des Verfahrensabschlusses zu fällen (Art. 16 Abs. 2 StPO). 92 Dem Vorverfahren kommt da- mit eine entscheidende Bedeutung zu, weil hier die Weichen für das spätere Verfahren gestellt werden. 93 In der Praxis bedeutet dies sogar, dass die meisten Strafverfahren durch die Staatsanwaltschaft erledigt werden 94 und nur die wenigsten auf den Tisch ei- nes Richters gelangen. 95 Umso wichtiger erscheint daher, dass der fallführende Staats- anwalt dieser Machtkonzentration zufolge die ihm in diesem Zusammenhang zukom- 89 PIETH, 63. 90 RÜPING, 904; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 161; KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 19. 91 Vgl. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 163; OMLIN, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 14; PIETH, 15 f. 92 Vgl. dazu ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 538; DAPHINOFF, Strafbe- fehlsverfahren, 209; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 23 sowie Art. 308, Rn. 2; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 284; RÜPING, 903; s. auch Botschaft Straf- prozessordnung, 1258. 93 DEL GIUDICE, 117. 94 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 446, spricht von 90% aller Fälle, die nicht den Weg ans Gericht finden; ebenso KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8; OBERHOLZER, 34, hingegen gar von 98%, HANSJAKOB, 160, von 97%. 95 ALBRECHT, 384; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92. Der delegierte Ermittlungsauftrag 22 mende Verantwortung auch wahrnimmt. 96 Denn nur, wer ein Verfahren selber von A bis Z geführt, den Beschuldigten angehört und die wichtigsten Zeugen selber befragt hat, kann ein objektives Urteil darüber bilden, wie mit dem Fall weiter zu verfahren ist. 97 Wird bereits der Erlass eines Strafbefehls einzig auf Grundlage der Polizeiakten und oh- ne vorgängige Anhörung durch den Staatsanwalt als "Quelle von Fehlurteilen" betrach- tet 98 , so muss dies erst recht für das gesamte Verfahren gelten. Das Auseinanderfallen der Kompetenz zur Einvernahme und der Verfahrensverantwortung kann sowohl zu Fehlentscheiden wie auch zu mangelhaften Einvernahmen führen. 99 Wer eine Person einvernimmt, nicht aber die volle Verantwortung für ein Verfahren trägt, führt die Be- fragung nicht mit der gleichen Gründlichkeit durch. Dies ist auch in der Praxis zu be- obachten: Ein Straffall, der aufgrund der von der Polizei eingereichten Vorakten klar er- scheint, muss oft nach der Einvernahme des Beschuldigten auf einmal ganz anders beur- teilt werden. Entsprechend ist die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft auch als eines der im Strafprozess wichtigsten Rechte eines Beschul- digten zu bezeichnen. 100 Der Beschuldigte hat gestützt auf die StPO das Recht, dass Un- tersuchung und Anklage aus einer Hand kommen. Es hat mit anderen Worten jene Per- son seinen Fall zu bearbeiten, die schlussendlich auch über sein Schicksal entscheidet. 101 Immerhin werden an dieser Stelle die Weichen über den weiteren Verlauf des Verfah- rens gestellt. Der Staatsanwalt entscheidet, ob er einen Fall mit Strafbefehl erledigt oder einen Beschuldigten mit Anklageerhebung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung aus- setzt. 102 Dies schliesst es nun gerade aus, dass der wesentliche Teil einer Untersuchung nicht durch den fallführenden Staatsanwalt, sondern etwa durch die Polizei bearbeitet wird. Nur ein Staatsanwalt, der die Verfahrensherrschaft wahrnimmt und entsprechend auch die wesentlichen Einvernahmen und Beweisabnahmen selber durchführt, kann und darf über den Abschluss eines Verfahrens entscheiden. Die persönliche Überprüfung des 96 Botschaft Strafprozessordnung, 1107. 97 ALBRECHT/CAPUS, 363; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; USTER, 353; vgl. dazu auch HAUSER, Unmittelbarkeit, 172, der dasselbe für den erkennenden Richter fordert: "Der Richter kann sich zu die- sen wichtigen Entscheidungen [Beurteilung der Fahrlässigkeit, Strafzumessung, etc.] nur eine sichere Meinung bilden, wenn er den Angeklagten kennt, ihn in Rede und Gegenrede gehört und gesehen hat." 98 GILLIÉRON, 55, 114; HAGENSTEIN/ZURBRÜGG, 400; vgl. auch PIETH, 219. 99 OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 10a. 100 BURGER-MITTNER/BURGER, 168, 171. 101 Zum Verfahren aus einer Hand, vgl. z.B. PIETH, 64; USTER, 353. 102 Vgl. dazu auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 299, Rn. 25; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 10; PIETH, 190. Der delegierte Ermittlungsauftrag 23 Sachverhalts hat zur Folge, dass sich zahlreiche Fehler wie ungerechtfertigte Anklagen, voreilige Einstellungen und juristisch falsche Beurteilungen vermeiden lassen. 103 Tut er dies nicht, so setzt der Staatsanwalt die polizeiliche Beurteilung eines Sachverhalts an die Stelle seines eigenen pflichtgemässen Ermessens. Dies kann letzten Endes zu einer Ermessensunterschreitung und damit zu einer willkürlichen Rechtsanwendung führen, auch wenn dies im Rahmen eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens keine eigenständige Bedeutung hat. Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass einem Beschuldigten ein verfas- sungsrechtlicher Anspruch auf willkürfreies staatliches Handeln zusteht. 104 Diesem An- spruch kann nur dann Nachachtung verschafft werden, wenn ein Staatsanwalt den Ent- scheid über einen Verfahrensabschluss gestützt auf die eigene Untersuchungsführung trifft. E. Entscheid über Anklageerhebung Die Anklageerhebung gehört – neben der Voruntersuchung – zu den wichtigsten Aufga- ben der Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO). In diesem Bereich kommt ihr denn auch eine besondere Verantwortung zu, denn sie gibt den Gerichten erst den An- stoss, damit diese überhaupt ein Urteil fällen können. 105 Der Richterspruch ist mit ande- ren Worten durch die Handlungs- und Arbeitsweise der Staatsanwaltschaft bedingt. 106 Ohne Anklage kann und darf ein Gericht kein Recht sprechen. 107 Es ist daher unabding- bar, dass eine Behörde über die Überweisung eines Straffalles an ein Gericht entschei- det, die Garantie dafür bietet, dass jene Straftaten zur Anklage gebracht werden, die es nach dem Legalitätsprinzip auch bedürfen, und nicht nach sachfremden oder gar politi- schen Gesichtspunkten ausgewählte Verfahren. Dies bedingt eine gewisse Unabhängig- keit in der Anklageerhebung. Wie nachfolgend aufgezeigt wird 108 , kommt der Polizei bereits eine gewisse Machtposition zu, indem sie faktisch entscheidet, welche Fälle ver- folgt werden und welche nicht. Die Staatsanwaltschaft hat mangels effektiver Kontroll- 103 Vgl. GILLIÉRON, 126; siehe dazu auch BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 104 HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rn. 804 ff. 105 ARNDT, Umstrittene Staatsanwaltschaft, 1617; FISCHLSCHWEIGER, Die Staatsanwaltschaft im österrei- chischen Verfassungssystem, 758 f.; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 530; ULRICH, Objektive Behörde, 369; WAGNER, Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwälte, 9. 106 Kommission für die Angelegenheiten der Staatsanwälte im Deutschen Richterbund, 360; vgl. auch KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58. 107 KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58. 108 Siehe hinten IV.B. Der delegierte Ermittlungsauftrag 24 möglichkeiten wenig Einfluss auf diesen Bereich, der oft auf Vorermittlungen basiert, welche sich auf das jeweilige kantonale Polizeigesetz stützen. Zufolge der mangelnden Unabhängigkeit der Polizeibehörde und der ausgeprägten Hierarchie können diese Ent- scheide durchaus auch politisch gefärbt sein, indem sie sich etwa auf eine regierungsrät- liche Schwerpunktsetzung stützen. Umso wichtiger ist daher, dass die Staatsanwaltschaft gerade in jenen Fällen, bei denen eine Anklage zur Diskussion steht, ihre Verfahrens- herrschaft unbedingt ausübt. Denn nur die Staatsanwaltschaft ist unabhängig genug, um den Entscheid über eine Anklage fällen zu können. Auf keinen Fall darf dieser wichtige Schritt faktisch der Polizei zukommen, was gerade dann der Fall wäre, wenn ganze Ver- fahrensteile delegiert würden und die Staatsanwaltschaft sich keinen unmittelbaren Ein- druck von den Beweisergebnissen verschaffen würde. Ein Beschuldigter hat zum einen das Recht, dass nur ein Staatsanwalt den Entscheid über seine Anklage trifft, der auch die Umstände in seinem konkreten, individuellen Fall kennt und die wesentlichen Belas- tungszeugen selber gesehen und die wichtigsten Beweise selber abgenommen hat. 109 Zum anderen ist er aber auch vor unnötigen Anklageerhebungen zu schützen. Würden die Einvernahmen von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen durch Polizeibe- amte vorgenommen, welche weder die Verantwortung für die Untersuchung tragen noch den Fall persönlich öffentlich zu vertreten hätten, fiele ein dafür wichtiges Korrektiv weg. 110 F. Beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung Mit der eidgenössischen Strafprozessordnung wurde die beschränkte Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung gesamtschweizerisch verankert. Im Gegensatz zur reinen Mittelbar- keit, bei der das erkennende Gericht nur auf das Vorverfahren abstellt und keinerlei Be- weise selber abnimmt, besteht in diesem System die Möglichkeit, ausnahmsweise jene Beweise (nochmals) selber zu erheben, die im Vorverfahren nicht oder nicht richtig ab- genommen wurden und die für den Schuld- oder Sanktionspunkt von erheblicher Bedeu- tung sind oder bei denen es für die richterliche Überzeugungsbildung auf den persönli- 109 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 110 ALBRECHT/CAPUS, 365. Der delegierte Ermittlungsauftrag 25 chen Eindruck ankommt. 111 In der Literatur wird daher auch von der "fakultativen Un- mittelbarkeit" gesprochen. 112 Für viele Kantone bedeutete dies eine Abwertung des Hauptverfahrens zu Gunsten des Vorverfahrens. 113 Dies betraf etwa den Kanton Bern oder auch den Kanton Aargau, wo die Polizei in der Zeit vor der eidgenössischen Straf- prozessordnung traditionell eine starke Stellung genoss. Im Kanton Aargau war dies ins- besondere auf den Umstand zurückzuführen, dass das frühere kantonale Strafprozess- recht keine obligatorische Untersuchung vorgesehen hatte. 114 Dies führte dazu, dass ein Strafverfahren faktisch nur aus den polizeilichen Ermittlungen bestand und die Arbeit des Untersuchungsrichters sich in der Regel auf das Verfügen von Zwangsmassnahmen und, wenn notwendig, auf eine kurze Hafteröffnungseinvernahme beschränkte. Mit der schweizerischen Strafprozessordnung änderte sich dies weitgehend. Die beschränkte Unmittelbarkeit hat zur Folge, dass das Gericht sich in seiner Urteilsfindung praktisch vollständig auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise abstützt. 115 Dies bedeutet, dass die Akten grundsätzlich "spruchreif" überwiesen werden müssen 116 und sich "der Vor- gang der Rechtsfindung" aus einem der Öffentlichkeit zugänglichen Bereich in die (aus- schliesslich parteiöffentliche) Voruntersuchung verschiebt. 117 Alle Tat- und Rechtsfra- gen werden in der Untersuchung geklärt, womit den Akten eine entscheidende Bedeu- tung zukommt. 118 Im Gegensatz dazu geht etwa der angelsächsische Strafprozess davon aus, dass im Rahmen der Hauptverhandlung – ein strikter Parteienprozess – über das Schicksal des Beschuldigten entschieden wird. 119 Dabei bringt jede Partei ihre Beweis- mittel vor und hat Gelegenheit, die gegnerischen Zeugen ins Kreuzverhör zu nehmen. 120 111 FABBRI, 175; KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 313 f.; PIETH, Strafprozessreform, 625; vgl. auch GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 3; HAU- RI/VENETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 12. 112 PIETH, 46; WOHLERS, Unmittelbarkeit, 425. 113 BOMMER, Vereinheitlichung, 259. 114 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 115 DEL GIUDICE, 117; LEUPOLD, 255; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 6; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2511; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 1 f.; vgl. auch KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58 f.; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommen- tar, Art. 16, Rn. 6; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 152. 116 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 2; vgl. auch ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeili- che Ermittlung, 565; ALBRECHT/CAPUS, 365; GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 9 f.; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 308, Rn. 7; Begleitbericht Vorentwurf, 201. 117 ALBRECHT, 384; vgl. auch CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 203 f. 118 OBERHOLZER, 469; vgl. auch Bericht Expertenkommission, 133. 119 BOMMER, Parteirechte, 196. 120 ELLIOT/QUINN, English Legal System, 246; Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 62. Der delegierte Ermittlungsauftrag 26 Sämtliche Beweise werden an Schranken des Gerichts abgenommen. Im Vergleich dazu liegen die Zuständigkeit und damit auch die Hauptverantwortung für die Beweiserhe- bung nach schweizerischer Strafprozessordnung bei der Staatsanwaltschaft. 121 Die in der Voruntersuchung durch die Staatsanwaltschaft erhobenen Beweise ersetzen folglich die Beweiserhebung vor Gericht. Die beschränkte Unmittelbarkeit kann daher wohl zu Recht als "Entwertung der Justiz als dritte Gewalt" bezeichnet werden. 122 Zwar besteht nach Art. 343 Abs. 3 StPO die Möglichkeit, dass gewisse Beweise nochmals abgenom- men werden ("sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfindung notwendig erscheint"), doch zeigte sich bereits vor Inkrafttreten der Strafprozessord- nung, dass in Kantonen, welche dieses System der (beschränkten) Mittelbarkeit schon kannten, Beweisverhandlungen eher selten sind. 123 Dies hat sich auch mit der Strafpro- zessordnung nicht grundlegend geändert. Entsprechend ist die Staatsanwaltschaft die einzige Behörde, welche einen unmittelbaren Eindruck von den Beweismitteln erhalten hat – weil sie diese, so die gesetzliche Vor- schrift, selber abgenommen hat. Das erkennende Gericht kennt in der Regel einzig die Akten resp. die Protokolle der relevanten Einvernahmen. 124 Es muss sich daher in einem gewissen Ausmass auf die Untersuchung der Staatsanwaltschaft verlassen (wobei natür- lich die Verteidigungsrechte ebenfalls ein Korrektiv darstellen). Bereits der erwähnte Umstand der "stellvertretenden Beweiserhebung" bedingt daher, dass diese Aufgabe durch eine Behörde wahrgenommen werden, welche Gewähr für eine rechtstaatlich kor- rekte Ausführung bietet. Wenn in der Praxis die beschränkte Unmittelbarkeit mit Hin- weis auf die gegenüber der Staatsanwaltschaft höhere demokratische Legitimation der Richter kritisiert wird 125 , so gilt das auch im Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Poli- zei. Nur die Staatsanwaltschaft verfügt über die notwendige Unabhängigkeit, um die Beweise anstelle der Gerichte frei von politischen Einflüssen wahrnehmen zu können. Gerade dies scheint unverzichtbar vor dem Hintergrund, dass die im Vorverfahren 121 DONATSCH/CAVEGN, Ausgewählte Fragen, 160. 122 ALBRECHT, 384. 123 HAUSER, Unmittelbarkeit, 169. Jüngst scheint sich das Bundesgericht allerdings für eine weitergehen- dere Unmittelbarkeit auszusprechen: So hielt es fest, dass eine persönliche Anhörung eines Belas- tungszeugen durch das erstinstanzliche Gericht dann geboten sei, wenn dessen Aussage das einzige Beweismittel darstelle (BGer. vom 1. Juni 2015, 6B_1251/2014, E. 1.4.). Vgl. dazu auch hinten VI.E. 124 Vgl. HAUSER, Unmittelbarkeit, 169; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 151; WOHLERS, Unmittel- barkeit, 425. 125 ALBRECHT, 384. Der delegierte Ermittlungsauftrag 27 durchgeführte Zeugeneinvernahme jene an den Schranken des Gerichtes ersetzt. Würdigt ein Staatsanwalt die Beweislage jedoch lediglich anhand der von Polizeibeamten erstell- ten Protokolle und fällt er gestützt darauf seine Entscheide, werden die Zielvorstellungen der beschränkten Unmittelbarkeit verfehlt. 126 Hinzu kommt, dass der erkennende Richter, welcher die Beweise nicht selber abge- nommen hat, aufgrund seiner Aktenkenntnis vorwiegend die Optik der Strafverfol- gungsbehörde einnehmen dürfte. 127 Er gewinnt keinen unmittelbaren Eindruck der erho- benen Beweise und hat daher weniger Möglichkeiten, die Beweiskraft der einzelnen Beweismittel zu würdigen. 128 Dass ein Polizeibeamter bereits aufgrund seiner fehlenden juristischen Ausbildung, aber auch aufgrund seines unterschiedlichen Aufgabenbereichs einen anderen Fokus hat, wurde bereits dargelegt. 129 Sein Interesse gilt dem objektiven Straftatbestand, subjektive Umstände oder Strafzumessungsfaktoren sind für ihn zweit- rangig. Sind die Akten also durch die (delegierten) polizeilichen Ermittlungen geprägt, könnte auch der Blickwinkel der Richter beeinflusst werden. Die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ist daher auch das notwendige Gegenstück zur (nur) beschränkten Unmittelbarkeit. 130 Wenigstens die Staatsanwälte sollten die im Prozess vorgetragenen Beweise unmittelbar aus eigener Wahrnehmung zur Kenntnis genommen haben, denn es gilt auch: Je weniger "Beweismittler", desto besser das Beweisergebnis. 131 G. Aufgabe der Rechtsfortbildung Eine besonders wichtige Aufgabe der Staatsanwaltschaft besteht schliesslich in der Rechtsfortbildung. Das Bundesgericht verlangt weder von seinen vorgelagerten Gerich- ten noch von den anklagenden Staatsanwaltschaften Gehorsam gegenüber seiner Recht- sprechung. 132 Weicht ein kantonales Gericht von der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ab, so erblickt das Bundesgericht darin keine Willkür, sondern prüft den Ent- scheid umfassend. Dabei kann es sich bei einer überzeugenden Argumentation auch zu 126 ALBRECHT/CAPUS, 366. 127 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 439; vgl. auch HAUSER, Unmittelbarkeit, 172. 128 LEUPOLD, 255. 129 Vgl. vorne III.C. 130 BURGER-MITTNER/BURGER, 168. 131 ALBRECHT/CAPUS, 366, m. w. H. 132 In BGE 112 II 318, E. 1a, hielt das Bundesgericht Folgendes fest: „Die kantonalen Gerichte haben die ihnen unterbreiteten Rechtsfragen ungeachtet des Standpunktes des Bundesgerichtes grundsätzlich frei zu prüfen.“ Der delegierte Ermittlungsauftrag 28 einer Praxisänderung veranlasst sehen. 133 Eine gewichtige Rolle kommt daher auch der Staatsanwaltschaft zu: Mit der Anklage teilt sie dem zuständigen Gericht die nach ihrer Ansicht nach anwendbaren gesetzlichen Tatbestände mit, welche im Rahmen ihres Plä- doyers anlässlich der Hauptverhandlung begründet werden. In vielen Fällen gibt die Staatsanwaltschaft den Anstoss zu einer anderen rechtlichen Betrachtungsweise eines strafbaren Verhaltens. Das gelingt ihr aber nur dann, wenn sie das betreffende Verfahren von Anfang an begleitet und rechtlich gewürdigt hat. Gibt sie die Leitung des Straffalles faktisch aus der Hand, wird es ihr mangels Fallkenntnis nicht auffallen, dass eine andere rechtliche Betrachtungsweise möglich wäre. Polizeibeamte, die nicht auf juristische Fi- nessen achten – und auch nicht dafür ausgebildet sind – werden ebenfalls nicht auf eine solche Idee kommen. H. Fazit Die vorangehenden Ausführungen zeigen deutlich die Bedeutung der Verfahrensherr- schaft der Staatsanwaltschaft auf. Nach dem Gesagten muss auch klar sein, dass die Wahrnehmung derselben durch die Verfahrensleitung ein wesentliches Recht des Be- schuldigens ist 134 , auf dessen Einhaltung zwingend Rücksicht genommen werden muss. Das Recht auf einen Staatsanwalt, der die Verfahrensleitung nie aus der Hand gibt und die wichtigsten Beweise selbst abgenommen hat, ist daher insbesondere auch als Teil des "fair trial", des fairen Verfahrens, zu behandeln. Nachdem dies erstellt ist, folgt gezwungenermassen die Frage nach dem Umfang einer Delegation von Ermittlungen an die Polizei. Mit nachfolgenden Ausführungen wird da- her versucht, einen Ausgleich zwischen der zwingend notwendigen Wahrung der Ver- fahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft mit der gesetzlich vorgesehen Möglich- keit der Delegation von Verfahrenshandlungen an die Polizei zu finden. I. Exkurs: Im Zweifel für die Eröffnung Die Ausführungen des vorliegenden Teils dieser Arbeit haben auch Einfluss auf den Zeitpunkt der Eröffnung eines Strafverfahrens. In der Praxis kann oft beobachtet wer- den, dass der Zeitpunkt der Eröffnung hinausgeschoben wird, sei dies, um Teilnahme- 133 HASENBÖHLER, Richter und Gesetzgeber in der Schweiz, 111 f.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/ RUMO- JUNGO, 49 f. 134 BURGER-MITTNER/BURGER, 168, 171. Der delegierte Ermittlungsauftrag 29 rechte zu umgehen, aber auch, um die Leitung eines Verfahrens vorläufig der Polizei überlassen zu können. In der Literatur wird dieses Thema unterschiedlich behandelt. So vertritt SCHMID etwa ohne weitere Begründung die Ansicht, dass Zwangsmassnahmen – m.E. entgegen dem klaren gesetzlichen Wortlaut – bereits vor der Eröffnung angeordnet werden können. 135 Andere stellen sich auf den Standpunkt, dass zu eröffnen sei, wenn einer der im Gesetz genannten Voraussetzungen gegeben sei. 136 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI sehen eine Pflicht der Staatsanwaltschaft, im Zweifel eine Strafuntersuchung zu eröff- nen 137 – welche Anhaltspunkte dafür den Ausschlag geben können, wird jedoch nicht ausgeführt – während die Eröffnungsvoraussetzungen laut OMLIN "zwingender und al- ternativer Natur 138 " seien, also keinen Spielraum für Auslegungen lassen, insbesondere dann nicht, wenn Zwangsmassnahmen angeordnet worden sind. 139 Dabei hat laut PIETH, auf den sich auch der Basler Kommentar beruft, ein Anfangsverdacht für eine Eröffnung auszureichen 140 , wobei "mangels gesicherter Fakten 141 " gleichzeitig auf den Ermessens- spielraum in der Rechtsanwendung hingewiesen wird. Auf der anderen Seite wird um- gekehrt sogar auf die Möglichkeit verwiesen, die "formelle Eröffnung einer Untersu- chung hinauszuschieben 142 ". Gemeinsam haben die zitierten Literaturstellen, dass griffi- ge Kriterien, welche den Zeitpunkt der Eröffnung für die Praxis abschliessend definieren würden, fehlen. 143 Soll dem Primat der Staatsanwaltschaft aber tatsächlich Nachachtung verschafft werden können, wie es das Gesetz der hier vertretenen Meinung nach gebie- tet, hat dies zur Folge, dass auch der Spielraum für die Eröffnung eines Strafverfahrens stark eingeschränkt ist. Der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft kommt eine so hohe Bedeutung zu, dass im Zweifel immer eine Untersuchung zu eröffnen ist, insbe- sondere aber dann, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet (Art. 309 Abs. 2 lit. b StPO) oder von der Polizei über eine schwere Straftat informiert wird (Art. 135 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 309, Rn. 5. 136 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 300, Rn. 3 sowie Art. 309, Rn. 7, 10a ff., 24ff.; HÜRLIMANN, Eröffnung einer Strafuntersuchung, 63; RUCKSTUHL/ DITTMANN/ARNOLD, Rn. 943; OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 6. 137 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2309. 138 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 21. 139 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 235; a.M. HÜRLIMANN, Eröffnung einer Strafuntersuchung, 249. 140 PIETH, 65, 169; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 10a, OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 26. 141 OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 31. 142 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2314; vgl. SCHMID, Praxiskommentar, Art. 309, Rn. 8. 143 Die Herausarbeitung solcher Kriterien würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und wäre für sich ei- ne Abhandlung wert, weswegen diese Frage nur am Rande behandelt werden kann. Der delegierte Ermittlungsauftrag 30 309 Abs. 2 lit. c StPO). Für die nachfolgenden Ausführungen wird daher von einem ma- teriellen Eröffnungsbegriff ausgegangen. Ein Untersuchungsverfahren wird stets dann eröffnet, wenn eine der in Art. 309 Abs. 1 StPO festgehaltenen Voraussetzungen erfüllt ist. Diese Kriterien sind grosszügig zu Gunsten der Eröffnung einer Untersuchung ("in dubio pro duriore" 144 ) anzuwenden. 144 RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2309; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 40; OMLIN, BSK-StPO, Art. 309, Rn. 26. Der delegierte Ermittlungsauftrag 31 IV. Stellung und Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Polizei Polizei und Staatsanwaltschat nehmen nicht nur unterschiedliche Aufgaben wahr, son- dern unterscheiden sich auch in ihrer Stellung. Während die Polizei traditionell über ei- nen streng hierarchischen Aufbau verfügt, geniesst die Staatsanwaltschaft in der Regel, je nach durch die kantonale Gesetzgebung gewähltem Modell, eine mehr oder weniger weitgehende Unabhängigkeit. Ebenso garantiert Art. 4 StPO der Staatsanwaltschaft eine Unabhängigkeit "in der Rechtsanwendung". Wie die nachfolgenden Ausführungen zei- gen werden, ist dies bis zu einem gewissen Grad auch geboten. In einem ersten Schritt werden daher unter diesem Abschnitt grundsätzliche Überlegungen zur Stellungen von Staatsanwaltschaft und Polizei gemacht, um alsdann in einem zweiten Schritt die tat- sächliche staatsrechtliche Einordnung der beiden Behörden zu prüfen. In einem letzten Punkt werden schliesslich die konkreten Aufgaben von Polizei und Staatsanwaltschaft dargestellt. A. Stellung der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft befindet sich in einer besonderen Position. In der Untersuchung hat sie ihre Rolle mit der grösstmöglichen Objektivität auszuüben und nimmt vor allem im Strafbefehlswesen, aber auch im Falle von Einstellungen faktisch die Position eines Richters ein. 145 In den meisten Strafverfahren entscheidet die Staatsanwaltschaft eigen- ständig über die Art der Erledigung des Verfahrens, sei dies eine Einstellung, ein Straf- befehl oder die Anklageerhebung. Weil nur in den wenigsten Fällen ein Rechtsmittel eingelegt wird, tut sie das oft auch endgültig. Auf der anderen Seite wird sie nach An- klageerhebung zur Partei im Hauptverfahren und vollzieht damit einen einschneidenden Rollenwechsel. Die Staatsanwaltschaft ist mit anderen Worten von ihren Hauptfunktio- nen her betrachtetet zugleich Untersuchungs-, Anklage- und Strafbefehlsbehörde. 146 Dies sagt aber noch nichts über ihre staatsrechtliche Stellung aus, zumal noch immer weitgehend umstritten ist, ob die Staatsanwaltschaft als Teil der Exekutive oder der Ju- 145 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 238 f. Auch wenn es sich im Fall des Strafbefehls nur um einen Ur- teilsvorschlag handelt, wird der grösste Teil aller bei den Staatsanwaltschaften hängigen Verfahren rechtskräftig mit einem Strafbefehl – oder einer Einstellung – erledigt. Dies führt dazu, dass die we- nigsten Verfahren überhaupt je den Weg in den Saal eines erstinstanzlichen Gerichts finden. Im Kan- ton St.Gallen etwa betrifft dies rund 97 % der Verfahren. Nur 1% der Strafanzeigen führen zu einer ge- richtlichen Verhandlung. Vgl. HANSJAKOB, 160. 146 SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. Der delegierte Ermittlungsauftrag 32 dikative zu betrachten ist. 147 Einige Vertreter der Lehre wählten einen Kompromiss und bezeichneten sie als "Behörde sui generis", als zwischen den Gewalten stehende Institu- tion, die sich aufgrund ihrer Tätigkeit nicht eindeutig zuordnen lasse. 148 1. Stellung der Staatsanwaltschaft im Gewaltengefüge Mit der Inkraftsetzung der schweizerischen Strafprozessordnung hat sich diesbezüglich keine Vereinfachung ergeben, wurde doch die Organisation der Strafbehörden weitge- hend den Kantonen überlassen (vgl. Art. 14 StPO). Nichtsdestotrotz haben sich insge- samt 17 Kantone für eine (mehr oder weniger weitgehende) Aufsicht durch die Regie- rung entschieden 149 , womit die Staatsanwaltschaft faktisch als ein Teil der Exekutive zu betrachten ist. Dies ist nach der hier vertretenen Meinung auch staatsrechtlich gesehen richtig. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Behörde dann als Gericht im Sinne der Bundesverfassung, wenn sie "die nach Gesetz und Recht in einem justizförmi- gen Verfahren begründet und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft" 150 . Be- reits diese Voraussetzung erfüllt die Staatsanwaltschaft nicht: Erledigungsverfügungen der Staatsanwaltschaft sind im Vorhinein nicht mit richterlichen Urteilen zu vergleichen. Der Staatsanwalt kann ein einmal eingestelltes Verfahren jederzeit wieder aufnehmen, bei einem richterlichen Erkenntnisspruch ist dies nur unter erschwerten Bedingungen möglich. 151 Aus diesem Grund ist die rechtskräftige Einstellung nicht mit einem richter- lichen Freispruch gleichzusetzen 152 und es kommt ihr nur eine beschränkte Rechtskraft zu. 153 Ähnliches gilt auch für den Strafbefehl, der ebenfalls nicht als erstinstanzliches Urteil zu betrachten ist 154 , sondern vielmehr als Offerte eines Dispositivs. 155 Auch das 147 Vgl. z.B. SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. 148 DRIENDL/MARTY, 348; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 319; LIENHARD/KETTIGER, Organisato- rische Einordnung, Rn. 6; RIEDER, Untersuchungsverfahren, 65; TÖNDURY, 46 f. 149 Z.B. die Kantone Aargau, Glarus, St.Gallen, Zürich. Vgl. dazu die Tabelle in SCHWEIZER, Aufsicht, 1378. 150 Vgl. in BGE 126 I 228: "Der Strafbescheid hat die Bedeutung eines Urteilsvorschlags". Vgl. dazu auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rn. 850a f.; STEINMANN, St. Galler Kommentar zu Art. 30 BV, Rn. 6; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 40, Rn. 3. 151 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 88. 152 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 323, Rn. 1; SOLLBERGER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 311, 313; vgl. auch RIE- DO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2393 ff. 153 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 403; LANDSHUT, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kom- mentar, Art. 323, Rn. 2; MÜNSTERMANN, Bindung des Staatsanwaltes, 74 f.; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1263; Botschaft Strafprozessordnung, 1274. 154 FALKNER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 347 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 33 Bundesgericht hat dies vor einiger Zeit ausdrücklich festgehalten, indem es den Strafbe- fehl in einem Entscheid als "proposition de jugement" bezeichnete. 156 In diesen Zusam- menhang ist wesentlich, dass es dem Beschuldigten freisteht, innert Frist Einsprache zu erheben und ein ordentliches Verfahren zu verlangen. 157 Aus diesem Grund kann ein Strafbefehl auch erlassen werden, bevor überhaupt eine Untersuchung eröffnet bzw. zu Ende geführt worden ist. 158 Der Staatsanwaltschaft steht es denn auch frei, nach einer er- folgten Einsprache am Strafbefehl festzuhalten, das Verfahren einzustellen, Anklage zu erheben oder einen neuen Strafbefehl zu erlassen (Art. 359 Abs. 3 StPO). Dieser Mangel an Verbindlichkeit führt zum Schluss, dass auch der Erlass eines Strafbefehls als Ver- waltungstätigkeit einzustufen ist. 159 Keine Schwierigkeiten bereitet schliesslich die Ein- ordnung der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit im Zusammenhang mit ihren Aufgaben als Untersuchungsbehörde. Hier handelt es sich grösstenteils um vollziehende Aufgaben, in deren Ausübung die Staatsanwaltschaft auf die Verwirklichung des Gesetzes ab- zielt. 160 Zu denken ist etwa an den Erlass eines Hausdurchsuchungsbefehls oder die Ver- fügung einer Festnahme. Hinzu kommt, dass das der Untersuchung dienende Vorverfah- ren nicht öffentlich ist. Auch dies ist ein Grundsatz, der vornehmlich im Verwaltungs- verfahren Anwendung findet, während gerichtliche Verfahren der Öffentlichkeit in aller Regel frei zugänglich sind. 161 Schliesslich wird die Staatsanwaltschaft aus eigener Initia- tive aktiv, während dem Richter eine solche eigenständige Initiativtätigkeit gerade unter- sagt ist. Gerichte werden mit anderen Worten erst auf eine Anklage der Staatsanwalt- 155 Botschaft Strafprozessordnung, 1291; DONATSCH, Strafbefehl, 324; FALKNER, in: Gold- schmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessord- nung, 347; GILLIÉRON/KILLIAS, Strafbefehl und Justizirrtun, 383; JOSITSCH, Grundriss, Rn. 535; LIEN- HARD/KETTIGER, Organisatorische Einordnung, Rn. 21; METTLER, Staatsanwaltschaft, 218 f.; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 1041; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1352; SCHUBARTH, 527; SCHWARZENEGGER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), StPO Kommentar, Art. 352, Rn. 1; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 38. 156 BGer. vom 3. März 1998, 1P.13/1998 (Pra 87/1998 Nr. 95, 544). 157 FALKNER, in: Goldschmid/Maurer/Sollberger (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, 347 ff. 158 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 60 f. 159 METTLER, Staatsanwaltschaft, 219 ff.; vgl. auch WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17. 160 SARSTEDT, Gebundene Staatsanwaltschaft?, 1753 f. 161 BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 88; vgl. auch RIEDI, Anklageprozess, 57. Der delegierte Ermittlungsauftrag 34 schaft hin aktiv. 162 Demgegenüber eröffnet der Staatsanwalt nicht nur nach einer ent- sprechenden Anzeige ein Strafverfahren, sondern tut dies auch, wenn ihm, auf welche Weise auch immer, eine strafbare Handlung bekannt wird. 163 Die Staatsanwaltschaft ist grundsätzlich auch nicht dazu berufen, über Recht und Unrecht zu entscheiden. Im Zweifel hat sie Anklage zu erheben und darf nicht gestützt auf eigene Zweifel eine Ein- stellung verfügen 164 – auch wenn dies erfahrungsgemäss in der Praxis oft etwas anders gehandhabt wird. Im Ergebnis ist es also mit Bezug auf die von der Staatsanwaltschaft zu erfüllenden Aufgaben staatsrechtlich gesehen richtig, diese Behörde als Teil der Exe- kutive zu betrachten. 165 Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie in allen Punkten als "norma- le" Verwaltungsbehörde zu gelten und damit auf sämtliche Unabhängigkeit in der Aus- füllung ihrer Aufgaben zu verzichten hat. 2. (Partielle) Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft Auch wenn Staatsanwälte sich oft selber in einer richterlichen Position sehen und eine damit zusammenhängende weitgehende, richterliche Unabhängigkeit reklamieren, wer- den die staatsanwaltschaftlichen Behörden als Teil der Exekutive betrachtet, so dass zu- mindest im administrativen Bereich oder im Bereich des Setzens von Schwerpunkten in der Strafverfolgungstätigkeit Weisungen von Regierungsräten möglich sind. 166 Ausge- schlossen sind demgegenüber politische Weisungen. 167 Entsprechend sind denn auch die meisten Staatsanwaltschaften der Kantone der Exekutive zuzuordnen. Dies bedeutet, dass sie oft in irgendeiner Form der mehr oder weniger weitgehenden (administrativen) Aufsicht des Regierungsrates unterstehen. 168 Diese bezieht sich insbesondere auf Vor- kommnisse, welche den äusseren Geschäftsgang und die Funktionsfähigkeit der Staats- anwaltschaft in Frage stellen. Innerhalb der Behörde sind die meisten kantonalen Staats- 162 KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 58; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 530. 163 METTLER, Staatsanwaltschaft, 206 f.; METTLER/BAUMGARTNER, 70; MÜNSTERMANN, Bindung des Staatsanwalts, 73 f. 164 Vgl. RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 968; SCHMID, Handbuch StPO, Rn. 1251; Botschaft Straf- prozessordnung, 1273. 165 BURGER-MITTNER, 63 f.; METTLER, Staatsanwaltschaft, 73 ff.; WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 241 ff.; WEDER, Anklagebehörde, 802. 166 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 4; USTER, 353; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenar- beit, 362; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 208; USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 12; WIPRÄCH- TIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 32; WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17, 22 f. 167 WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 22. 168 Vgl. z.B. § 17 f. EG StPO AG; Art. 22 Abs. 1 EG StPO SG; vgl. dazu OBERHOLZER, 40 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 35 anwaltschaften hierarchisch organisiert. 169 Nichtsdestotrotz kann die Staatsanwalt- schaft 170 in verschiedenen Bereichen eine gewisse Unabhängigkeit resp. Eigenständig- keit 171 für sich beanspruchen. Zum einen ergibt sich eine solche aus dem Gesetz: Nach Art. 4 StPO ist die Staatsanwaltschaft in der Rechtsanwendung unabhängig, unter dem Vorbehalt gesetzlicher Weisungsbefugnisse. "Unbedingt ausgeschlossen" sind damit aber Eingriffe von politischen Behörden. 172 Verschiedene Kantone haben dies in ihre Einführungsgesetze aufgenommen und schliessen "Anordnungen oder Weisungen be- treffend die Führung einzelner Strafverfahren" ausdrücklich als unzulässig aus. 173 Als diesbezügliche (fachliche) Aufsichtsbehörde sieht denn die StPO auch die Beschwer- deinstanz vor. 174 Davon unberührt sind jedoch interne Weisungsrechte, die bereits auf- grund der hierarchischen Organisation 175 der Staatsanwaltschaft immer möglich sind, auch in konkreten Straffällen. 176 Zum anderen werden in vielen Kantonen zumindest die Leitungen der Staatsanwaltschaften durch das kantonale Parlament gewählt, in manchen Kantonen sogar die Staatsanwälte selber. 177 Dies erhöht ihre Unabhängigkeit gegenüber dem Regierungsrat, aber auch ihre demokratische Legitimation, zumal sie sich auf eine Wahl der kantonalen Volksvertretung stützen können. Bei politisch heiklen Verfahren oder unpopulären Entscheiden läuft ein Staatsanwalt, der auf diese Art und Weise ge- wählt wurde, nicht die Gefahr, aus politischen oder anderen, nicht sachgerechten Grün- den seines Amtes enthoben zu werden. Auch dies wäre nur über die Wahlbehörde mög- lich. 169 OBERHOLZER, 33, 41. 170 Zu beachten ist, dass diese Unabhängigkeit ausschliesslich für die Staatsanwaltschaft als Behörde gilt. Einzelne Staatsanwälte sind in eine hierarchisch aufgebaute Exekutivbehörde eingegliedert und unter- liegen entsprechenden weitgehenden Weisungsrechten ihrer Vorgesetzten. Dies ist auch sachgerecht, ist doch die Staatsanwaltschaft auf der anderen Seite zur "gleichmässigen Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 StPO). Vgl. BURGER-MITTNER, Bundesanwaltschaft, 306 ff. 171 OBERHOLZER, 41. 172 Botschaft Strafprozessordnung, 1129. 173 Vgl. z.B. § 18 Abs. 4 f. EG StPO AG; Art. 22 EG StPO SG. 174 OBERHOLZER, 41. 175 An dieser Stelle nicht behandelt wird die in manchen Kantonen vorgesehene Organisation einer Ober- staatsanwaltschaft mit regionalen Staatsanwaltschaften. Hier hat die Oberstaatsanwaltschaft neben der Erteilung von allgemeinen Weisungen das Recht, Einsprache gegen Strafbefehle der regionalen Staats- anwaltschaften zu erheben und Einstellungsverfügungen (nicht) zu genehmigen. Dies bedeutet m.E. aber gleichzeitig, dass den regionalen Staatsanwaltschaften eine eigene Unabhängigkeit in ihrer Auf- gabenerfüllung zukommt. Dies wird jedoch nicht von allen Oberstaatsanwaltschaften gleich gesehen. 176 Unter der Voraussetzung, dass sie sich an die Rechtsordnung halten. Vgl. WOHLERS, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17, 19 f. 177 Vgl. z.B. § 6 EG StPO AG, § 74 f . GO SO, SG, § 94 ff. GOG ZH. Der delegierte Ermittlungsauftrag 36 B. Stellung der Polizei 1. Hierarchischer Aufbau der Behörde Auch die Polizei ist in der Rechtsanwendung unabhängig und allein dem Recht ver- pflichtet (Art. 4 Abs. 1 StPO). 178 Diese Unabhängigkeit gilt allerdings nur für die Polizei als Behörde – und selbstverständlich auch nur soweit sie sich im Rahmen der Strafpro- zessordnung bewegt. Innerhalb dieser Behörde ist die Polizei traditionell streng hierar- chisch organisiert. 179 Daraus ergeben sich zwangsläufig Dienstweisungen sowie Wei- sungsbefugnisse der entsprechenden Vorgesetzten in einem konkret zu bearbeitenden Straffall. 180 Der einzelne Polizeibeamte wird mit anderen Worten nie eine Unabhängig- keit in der Rechtsanwendung für sich beanspruchen können. Im Rahmen des Ermitt- lungsverfahrens untersteht er den allgemeinen Weisungen der Staatsanwaltschaft und – mangels effektiver Kontrollmöglichkeiten 181 in viel höherem Ausmass – derjenigen sei- nes direkten Vorgesetzten. Es kann daher nicht gesagt werden, dass ein Polizeibeamter während dem grössten Teil seiner Zeit einer Kontrolle durch die Justiz untersteht. 182 In der Praxis hat er sich erst nach eröffneter Untersuchung den Vorgaben der Staatsanwalt- schaft zu beugen. Innerhalb der polizeilichen Hierarchie, egal, in welcher (Kader- )Position er sich befindet, ist er an die Weisungen seines nächsthöheren Vorgesetzten gebunden. Es kann mit anderen Worten kein Mitglied der Kantonspolizei eine Unabhän- gigkeit für sich beanspruchen, wie es jene Mitarbeitenden der Staatsanwaltschaft kön- nen, welche durch ein kantonales Parlament oder einen Gesamtregierungsrat gewählt werden. 2. Regierung und Politik Zu beachten ist wie erwähnt, dass mit der für die Polizei typischer Hierarchie auch eine ausgeprägte Weisungsbefugnis einhergeht und zwar bis auf die Ebene des zuständigen Regierungsrates, die ihren Ausdruck sodann in Dienstweisungen wiederfinden. Der Re- 178 Vgl. WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 1; Botschaft Strafprozessordnung, 1129. 179 WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 4, Rn. 17; vgl. dazu auch Bericht Expertenkommission, 130; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 2. 180 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 3; Bericht Expertenkommission, 130. 181 Beim sog. "Massengeschäft" erhält die Staatsanwaltschaft bis zur Rapportierung durch die Polizei in der Regel gar keine Kenntnis von einem Verfahren. Sie kann daher ihre Aufsichtsrechte erst im Nach- hinein und in genereller Form in Bezug auf künftige Verfahren wahrnehmen. Vgl. dazu auch OBER- HOLZER, 482. 182 A.M. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53. Der delegierte Ermittlungsauftrag 37 gierungsrat ist damit der "höchste Polizist" – und nicht etwa der Kommandant. Dass ge- rade ein Politiker sich zuweilen an politischen Stimmungslagen orientiert und die Polizei auch für seine Zwecke einsetzt, darf diesem nicht einmal verübelt werden. 183 Dies be- deutet auch nicht zwangsläufig, dass solche Weisungen unzulässig sind. Allerdings könnten sie Einfluss haben auf die nachfolgende Tätigkeit der Staatsanwaltschaft: Ver- langt ein Regierungsrat etwa von der Polizei, zu Gunsten des politischen Friedens auf ein Einschreiten in der Hausbesetzerszene zu verzichten, so wird die Täterschaft nicht ermittelt und es folgen keine Anzeigen wegen Hausfriedensbruch – und umgekehrt. 184 Hier besteht natürlich die Gefahr, dass die polizeilichen oder politischen Ziele, die sich selbstredend von den justiziellen unterscheiden können, die Oberhand gewinnen. 185 Es ist dies aber eine Gefahr, der seitens der Staatsanwaltschaft kaum begegnet werden kann, zumal sie faktisch wenig Einfluss auf den Beginn eines Strafverfahrens hat. 186 Neben problematischen Weisungen, wie etwa die Aufforderung des Nichteinschreitens bei einer politischen Kundgebung, sind Weisungen des zuständigen Regierungsrates in Bezug auf die Schwerpunkte der Strafverfolgungstätigkeit, aber auch in Bezug auf die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person, unproblematisch. 187 Letzteres ist auch sachgerecht, steht doch das Anzeigerecht auch jedem Bürger zu. Natürlich aber hat der Regierungsrat keinen Einflussmöglichkeiten auf die Art des Abschlusses des Straf- verfahrens, sei es durch Anklage, Strafbefehl, Einstellung oder Nichtanhandnahme. 188 Dieser Entscheid kommt einzig der Staatsanwaltschaft zu, die das Verfahren nach ihren Kriterien weiterführt und betrifft einen Bereich, der in jedem Fall von der Weisungstä- tigkeit des Regierungsrates ausgenommen ist. Weil die selbständige Ermittlungstätigkeit der Polizei der Staatsanwaltschaft trotz Weisungsbefugnissen weitgehend verborgen bleibt, hat die politische Aufsichtsbehörde aber unter Umständen auch einen gewissen Einfluss auf dieses Tätigkeitsgebiet der Polizei. Faktisch entscheidet in vielen Fällen die 183 A.M. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53, welche die Polizei einzig dem Primat der Staatsanwaltschaft un- terstellen wollen. Vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 25, welche die Polizei als "unabhängig von administrativer und politischer Einflussnah- me auf ihre Tätigkeit" sehen. 184 Vgl. dazu RÜPING, 901. Allerdings stellen sich hier dann theoretisch andere Fragen wie etwa jene der Begünstigung – wobei allerdings erfahrungsgemäss kaum solche Strafverfahren geführt werden. 185 PIETH, Strafprozessreform, 631. 186 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 170. 187 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 4, Rn. 4; USTER, 353; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenar- beit, 362. 188 Vgl. RÜPING, 903. Der delegierte Ermittlungsauftrag 38 Polizei über die Möglichkeit, gegen einen Verdächtigen zu ermitteln, wodurch nachfol- gend auch das Verhalten der Staatsanwaltschaft mitbestimmt wird. 189 Zusammen mit der Möglichkeit, Vorermittlungen zu führen, kann sich die Polizei in diesem Bereich einen ausgeprägten Handlungsspielraum schaffen, der sich mit den Absichten des Gesetzge- bers nicht unbedingt decken muss. 190 Die Aufsicht der Staatsanwaltschaft ist daher ein wichtiges Instrument, quasi eine "Übersteuerungsmöglichkeit", um den politischen Ein- fluss in Grenzen zu halten. 3. Unabhängigkeit der Polizei? Im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft ist die Unabhängigkeit der Polizei stark einge- schränkt. Zwar garantiert Art. 4 StPO den "Strafverfolgungsbehörden" – womit auch die Polizei (als Behörde) gemeint ist 191 – Unabhängigkeit in der Rechtsanwendung. Diese Unabhängigkeit ist im Falle der Polizei jedoch aus verschiedenen Gründen zu relativie- ren. Zum einen ist die polizeiliche Behörde direkt dem Vorsteher des im jeweiligen Kan- ton zuständigen Departements unterstellt, dem der Kommandant gewisse Geschäfte so- gar von Gesetzes wegen zu unterbreiten hat. 192 Dieser wird denn in der Regel auch di- rekt von der Regierung angestellt, gegenüber der er sich entsprechend zu verantworten hat. Er kann also keine weitergehende Unabhängigkeit für sich beanspruchen, wie es et- wa bei vom Parlament gewählten Staatsanwälten der Fall ist. Vielmehr ist er abhängig von der Gunst des ihm vorgesetzten Regierungsrates und kann, wenn nötig, auch ohne Mitwirkung einer weiteren Behörde seines Amtes enthoben werden. Dies hat zur Folge, dass die Weisungsrechte des Regierungsrates nicht nur in sicherheitspolizeilicher Hin- sicht, sondern auch in Bezug auf die Strafverfolgungstätigkeit in Tat und Wahrheit um- fassend sind. Ihre Grenzen finden sie in der Praxis erst dort, wo die konkrete Auf- sichtstätigkeit der Staatsanwaltschaft zu greifen beginnt. 193 189 RÜPING, 902; vgl. auch ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfah- ren, 170; OBERHOLZER, 477. 190 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 172. 191 Vgl. PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 448. 192 Vgl. z.B. § 12 PolG AG; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243. 193 Bestenfalls werden die Schwerpunkte natürlich durch Regierung, Staatsanwaltschaft und Kommando gemeinsam definiert. Fraglich ist allerdings dann, wer die Verantwortung für einen solchen Entscheid trifft. Da allerdings ohnehin nicht alle Akteure die gleichen Interessen verfolgen, dürfte der Entscheid in den meisten Fällen bei der Regierung liegen, wobei sie es aber – wiederum aus politischen Gründen – in den allermeisten Fällen versäumen dürfte, jene Deliktsgruppen zu definieren, welche stattdessen Der delegierte Ermittlungsauftrag 39 4. Verantwortung der Staatsanwaltschaft Die Verantwortung der Staatsanwaltschaft umfasst zwar von Gesetzes wegen auch die Ermittlungstätigkeit der Polizei, doch ist es aufgrund des breiten Handlungsspielraums, welcher der Polizei in dieser Phase zukommt 194 , schwierig, diese Aufsicht umfassend wahrzunehmen. 195 Es wäre illusorisch, der Staatsanwaltschaft auch in diesem Bereich der Alltagskriminalität eine umfassende Aufsichtstätigkeit zusprechen zu wollen. 196 Ge- rade im Bereich der Verfahren, welche voraussichtlich mit einem Strafbefehl erledigt werden, entscheidet de facto die Polizei über Umfang und Art der durchzuführenden Ermittlungen. 197 Nichtsdestotrotz kann sich die Staatsanwaltschaft der Gesamtverant- wortung, auch für diesen Bereich, nicht entziehen. Die Auffassung, wonach sich die Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft auf die Untersuchung von konkreten Straftaten zu beziehen habe, ist demnach nicht zutreffend. 198 Die Staatsanwaltschaft kann sich je- derzeit durch generell-abstrakte Weisungen in die Ermittlungstätigkeit der Polizei ein- bringen. 199 Der einzelne Polizeibeamte untersteht dennoch faktisch in seiner Ermitt- lungstätigkeit weit mehr der internen Aufsicht durch seine direkten Vorgesetzten als der- jenigen der Staatsanwaltschaft, auch wenn die Strafprozessordnung an sich einen Vor- rang der Kontrolle durch die Justiz vorsehen würde. 200 Die tatsächliche Herrschaft des Ermittlungsverfahrens liegt daher in den meisten Fällen faktisch bei der Polizei. 201 Diese reduziert zu verfolgen sind. Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; ALBERTINI, in: Alberti- ni/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 44 f. 194 BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 16; vgl. auch Bericht Expertenkommission, 122; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29 f. 195 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 16. 196 RÜPING, 912; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 21; OBERHOLZER, 477; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 931; RÜEGGER, BSK- StPO, Art. 307, Rn. 9. 197 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 174; OBERHOLZER, 477; vgl. auch RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 12. 198 Vgl. ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 55. 199 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 21; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 7; PIETH, 193; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 692; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 27; RIEDO/BONER, BSK-StPO, Art. 299, Rn. 8; RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 5; US- TER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 79; WIPRÄCHTIGER, BSK-StPO, Art. 4, Rn. 44; vgl. auch Botschaft Strafprozessordnung, 1136, 1262; Votum Müller, AB 2007 N 934; Votum Wicki, AB 2006 S 982. 200 BÄNZIGER, Vereinheitlichung, 402. 201 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 95; RÜPING, 896; siehe dazu auch ALBERTINI, 335, nach dem eigene Ermittlungen der Polizei auch Prioritätenset- zung und Schwergewichtsbildung beinhalte, und PIETH, Strafprozessreform, 626. Der delegierte Ermittlungsauftrag 40 ist aber – im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft – in keinem ihrer Tätigkeitsbereiche in der Lage, eine Unabhängigkeit irgendeiner Art geltend zu machen. C. Abgrenzung polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Aufgaben Die StPO äussert sich in ihrem zweiten Titel zu den Strafbehörden und deren Befugnis- sen. Im ersten Absatz des Art. 15 wird die Polizei zunächst "diesem Gesetz" unterstellt, um dann deren Aufgaben genauer zu umschreiben. So "ermittelt [die Polizei] Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft […]". In Art. 306 StPO werden diese Aufgaben präzisiert: Die Poli- zei stellt im Ermittlungsverfahren den relevanten Sachverhalt fest und hat dazu nament- lich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten, geschädigte und tatverdächti- ge Personen zu ermitteln und zu befragen sowie tatverdächtige Personen anzuhalten resp. nach ihnen zu fahnden. Demgegenüber leitet die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 16 Abs. 2 StPO "das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, er- hebt gegebenenfalls Anklage und vertritt die Anklage". 202 Ein wesentliches Merkmal der staatsanwaltschaftlichen Aufgaben ist demnach die Zusammenfassung von Ermittlung, Untersuchung und Anklageerhebung aus einer Hand. 203 Diese gesetzlichen Bestimmungen lassen es damit nur zu, die Aufgabenbereiche von Po- lizei und Staatsanwaltschaft grob voneinander zu unterscheiden. Im Detail helfen sie aber nicht weiter, insbesondere nicht, was die detaillierten Aufgaben der Polizei be- trifft. 204 Das Ermittlungs- und das Untersuchungsverfahren sind daher sauber voneinan- der abzugrenzen, auch wenn dies mangels eines sicheren Unterscheidungskriteriums nicht ganz einfach ist. 205 Sicher ist, dass das oberste Ziel sowohl der Polizei wie auch der Staatsanwaltschaft die Eruierung des Sachverhaltes und der Täterschaft sein muss. 206 1. Die Aufgaben der Polizei nach StPO Bereits aus den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen ist ersichtlich, dass die Polizei im Strafverfahren, zumindest im Hinblick auf das in der Hauptverhandlung verwertbare Er- gebnis, eher eine sichernde und damit zweitrangige, wenn auch nicht weniger bedeu- 202 Vgl. OBERHOLZER, 475. 203 OBERHOLZER, 33; vgl. auch RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 232. 204 ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 53; OBERHOLZER, 475; vgl. auch BÄNZIGER, Vereinheitlichung, 402. 205 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 916. 206 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389; vgl. auch FABBRI, 168. Der delegierte Ermittlungsauftrag 41 tungsvolle Aufgabe wahrnimmt. Es ist die Rede von der Fahndung nach dem Täter, sei- ner Befragung und der Sicherstellung und Auswertung von Beweismitteln, also der Grundlage für die weitere Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft. Die polizeilichen Ermittlungen stellen mit anderen Worten sicher, dass Straftaten aufgedeckt, Beweise (deren Verlust zu befürchten ist) gesichert, beteiligte Personen identifiziert und flüchtige Täter gestellt werden. 207 Dafür stehen ihr eine Reihe von gesetzlich vorgesehene Zwangsmassnahmen zur Verfügung, etwa die polizeiliche Vorladung (Art. 206 StPO) oder die vorläufige Festnahme (Art. 217 StPO). 208 Die Verantwortung für die Feststel- lung des Sachverhalts liegt dabei aber bei der Staatsanwaltschaft und ist – entgegen dem Wortlaut des Gesetzes – nicht Aufgabe der polizeilichen Ermittlungen. Nach OBERHOL- ZER kann Art. 306 StPO nur dahingehend interpretiert werden, dass die Polizei im Er- mittlungsverfahren "strafbare Handlungen aufzudecken, nach dem mutmasslichen Täter zu fahnden sowie Spuren und Beweismitteln zu ermitteln" habe. 209 Damit kommt der Polizei grundsätzlich vor allem eine "vorläufige, sammelnde Tätigkeit" zu, die sich "vorwiegend auf den äusseren Hergang der Straftat erstreckt" 210 , sprich auf den relevan- ten, objektiven Sachverhalt. 211 Dies ist allerdings für Routineverfahren – zumeist Baga- telldelikte ohne besondere juristische Stolpersteine – einzuschränken: Weil die Staats- anwaltschaft in solchen Fällen in aller Regel direkt einen Strafbefehl erlässt, hat sie kei- nen Anlass, eine entsprechende Untersuchung zu eröffnen. Die Polizei ermittelt in die- sen Fällen daher weitgehend selbständig und verfügt dabei über einen relativ breiten Handlungsspielraum. 212 Dies bedeutet aber auch, dass die polizeilichen Ermittlungen sich nicht nur auf die klassische Aufgabe des "ersten Angriffs" beschränken, sondern die Polizei vielmehr auch das Recht hat, selbständig, das heisst ohne Auftrag der Staatsan- waltschaft, zu ermitteln. 213 Nichtsdestotrotz versteht sich die Polizei seit jeher als Ermitt- 207 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; Botschaft Strafprozessordnung, 1136. 208 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 13; OBER- HOLZER, 476; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 591 ff. 209 OBERHOLZER, 475; vgl. auch RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 20. 210 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 211 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 553 f.; DAPHINOFF, Strafbefehlsverfah- ren, 159, 161. 212 ALBERTINI, 332 f.; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92; PIETH, 16; RUCKSTUHL/DITTMANN/ ARNOLD, Rn. 931; vgl. auch LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommen- tar, Art. 306, Rn. 6; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29. 213 DEL GIUDICE, 118. Der delegierte Ermittlungsauftrag 42 lungsorgan. 214 Sie ist es, welche die Voraussetzungen zu schaffen hat, auf denen die Staatsanwaltschaft aufbauen kann 215 , indem sie etwa Tatspuren und den Täter sichert. 216 Die Polizei klärt mit anderen Worten Verdachtslagen und bereitet den Sachverhalt so weit auf, dass die Staatsanwaltschaft gestützt darauf eine Untersuchung eröffnen oder das Vorverfahren – in einfacheren Fällen – gleich abschliessen kann. 217 2. Polizeiliche Aufgaben in der Praxis Nach ALBERTINI beschreiben die in Art. 306 Abs. 2 StPO genannten Aufgaben die klas- sischen kriminalpolizeilichen Elemente. Er spricht einerseits von einem kriminaltechni- schen Element zur Erhebung von Sachbeweisen, das vor allem die Tatortarbeit und er- kennungsdienstliche Massnahmen umfasse, andererseits aber auch das detektivische Element, worunter das Ermitteln im engeren Sinne zu verstehen sei. Hierbei gehe es um das Erforschen des Tathergangs und des Tatbeitrags der Beteiligten. Schliesslich er- wähnt er als letztes das Fahndungselement, welches dem Auffinden von Personen und Sachen diene. 218 Zur Sicherstellung von Spuren und Beweisen darf die Polizei etwa Au- genscheine in einfachen Fällen durchführen (Art. 193 StPO), Gegenstände und Vermö- genswerte vorläufig sicherstellen (Art. 263 Abs. 3 StPO) oder die Erstellung eines DNA- Profils anordnen (Art. 255 Abs. 2 StPO). Geht es um die Ermittlung und Feststellung des relevanten Sachverhalts ist sie angehalten, beschuldigte Personen und Auskunftsperso- nen zu befragen (Art. 157 und 179 StPO), zum Zweck der Befragung Personen vorzula- den (Art. 206 StPO), Personen anzuhalten (Art. 215 StPO) oder sogar vorläufig festzu- nehmen (Art. 217 StPO). 219 Infolge der Zuweisung dieser Aufgabenbereiche hat sich die Polizei in diversen Berei- chen spezialisierte Fachkenntnisse sowie das notwendige Personal und die Technik an- geeignet. Zu denken ist etwa an Fahndungsdienste, die Kriminaltechnik, IT-Abteilungen, 214 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 42; vgl. auch USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 8. 215 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 160. 216 USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 8. 217 OBERHOLZER, 475 f. 218 ALBERTINI, 335; vgl. auch PIETH, 195; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 693. 219 DEL GIUDICE, 122 f.; vgl. auch BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 243; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 306, Rn. 15 ff.; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 34. Der delegierte Ermittlungsauftrag 43 Observationseinheiten, etc. 220 Nach dem Gesagten ist auch klar, dass es sich dabei um klassische Polizeiaufgaben handelt, welche die Staatsanwaltschaft bereits aufgrund ihrer personellen Ressourcen nicht übernehmen kann. Die Staatsanwaltschaft ist denn in die- sen Bereichen auch klar auf das polizeiliche Spezialwissen angewiesen. 221 Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass der Polizei in diesem Bereich eine gewisse Selbständigkeit in der Aufgabenerfüllung zukommt, selbst dann, wenn sie im Auftrag der Staatsanwaltschaft handelt. Während die Staatsanwaltschaft bestimmt, welches Ermittlungsziel zu erreichen ist, entscheidet die Polizei darüber, wie es getan wird und mit welchem Ressourcenein- satz. 222 Eine besonders wichtige Stellung nimmt dabei die Kriminaltechnik ein: Dem Sachbeweis wurde im Rahmen der Beweiswürdigung schon immer ein hoher Stellenwert beigemessen und es ist nicht zu erwarten, dass sich daran etwas ändern wird – eher ist das Gegenteil anzunehmen. 223 Dies bedeutet aber auch, dass die Kriminaltechnik und ih- re Art und Weise der Spurensicherung einen direkten Einfluss auf die Urteilsfindung hat. 224 Einer der wesentlichen Aufgabenbereiche der Polizei umfasst schliesslich die Bearbei- tung und Bewirtschaftung von diversen Informationsdatenbanken, welche unter anderem einer ersten Beurteilung, aber auch der konkreten Entwicklung von Fahndungsstrategien dienen. Diese ermöglichen es, über automatisierte Abrufverfahren zu klären, ob eine Person bereits bei einer Polizeibehörde aktenkundig ist. 225 Auch für die Staatsanwalt- schaft sind diese Informationen von grosser Wichtigkeit. Mit der geplanten Schaffung eines nationalen Polizeiindexes 226 , aber auch angesichts der Entwicklungen im Zusam- menhang mit dem Schengener Informationssystem, wird sich der Informationsvorsprung 220 ALBERTINI, 332; vgl. auch DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 202; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 2; LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsan- waltschaft, 626 f. 221 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 630; vgl. auch KELLER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 17; Begleitbericht Vorentwurf, 204. 222 ALBERTINI, 338; ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 55; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kom- mentar, Art. 15, Rn. 20; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 26; OBERHOLZER, 47, 477; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 29; USTER, BSK-StPO, Art. 15, Rn. 11, WIESER, 340. 223 Vgl. BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 248. 224 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 248. Die Kriminaltechnik nimmt damit faktisch die Stellung eines Gutachters ein und es fragt sich, ob nicht deren Auslagerung aus der Kantonspolizei angezeigt wäre, um ihr die dafür notwendige Unabhängigkeit zugestehen zu können. 225 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 632; vgl. auch ALBERTINI/VOSER/ZUBER, 57; BLÄTT- LER, Stellung der Polizei, 247; OBERHOLZER, 472. 226 BLÄTTLER, Stellung der Polizei, 247. Der delegierte Ermittlungsauftrag 44 der Polizei eher noch verstärken. Die Staatsanwaltschaft ist daher in diesem Bereich im besonderen Masse auf die von der Polizei zur Verfügung gestellten Informationen an- gewiesen. 3. Die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach StPO Demgegenüber kommt der Staatsanwaltschaft unter anderem die Aufgabe der Untersu- chung zu. Ihre Aufgaben sind denn in der StPO auch etwas umfassender beschrieben. Grundlage ist in der Regel zunächst die im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfah- rens aufgedeckte Tat. 227 Gestützt darauf wird in der staatsanwaltschaftlichen Untersu- chung der Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so abgeklärt, dass ein in der Hauptver- handlung verwertbares Ergebnis resultiert. 228 Selbstverständlich ist die Eröffnung auch möglich, bevor polizeiliche Ermittlungen erfolgt sind. 229 Für die weiteren Untersu- chungshandlungen stehen der Staatsanwaltschaft sodann die gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen zur Verfügung. Die Polizei wird sich dabei regelmässig auf die Abklärung des objektiven Tatbestands beschränken, während es Aufgabe der Staatsan- waltschaft ist, sich mit der subjektiven Seite, der Schuld, mit allfälligen Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründen sowie den persönlichen Verhältnissen des Täters auseinan- derzusetzen. Auch die rechtliche Qualifikation einer Tat gehört zu den Obliegenheiten der Staatsanwaltschaft. 230 Wesentlich ist, dass der Staatsanwaltschaft die Herrschaft über ein einmal eröffnetes Verfahren zukommt. Dass diese Untersuchungsführung faktischer und nicht nur formaler Natur zu sein hat, ergibt sich bereits aus den gesetzlichen Best- immungen 231 , aber, wie erwähnt, auch aus rechtsstaatlicher und demokratischer Sicht. 232 Schliesslich klagt die Staatsanwaltschaft einen von ihr untersuchten Fall an, vertritt die Anklage und ist befugt, Rechtsmittel zu erheben. 233 227 Vgl. ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 547; DAPHINOFF, Strafbefehlsver- fahren, 160, 192; OMLIN, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 6. 228 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360; WIESER, 341. 229 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 548. 230 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 161. 231 ALBERTINI, 343; ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 364. 232 Vgl. vorne III. 233 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 45 D. Fazit Die Polizei ermittelt, die Staatsanwaltschaft führt das Verfahren resp. untersucht 234 – in diese kurze Formel kann die Unterscheidung zwischen polizeilicher und staatsanwalt- schaftlicher Arbeit auf den Punkt gebracht werden. Es gehört zu den ureigenen Aufga- ben der Polizei, einen Täter zu ermitteln und ihn über- resp. der Staatsanwaltschaft zuzu- führen. Gleichzeitig ist es die Staatsanwaltschaft, welche den Fall in eine anklagereife Form zu bringen hat. 235 Dies tut sie im Rahmen der klassischen Strafuntersuchung, deren Ziel es ist, die Beweise auf rechtsgenügliche und damit verwertbare Art zu erheben. Die- se Aufgabenteilung orientiert sich in erster Linie an den spezifischen Möglichkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft, die sich im Ergebnis jedoch gegenseitig ergänzen. 236 Auch wenn die Möglichkeit der Delegation von Ermittlungshandlungen an die Polizei explizit vorsieht, dass die Polizei an Stelle der Staatsanwaltschaft bestimmte Untersu- chungshandlungen vornimmt, sollte die originäre Aufgabenteilung nie ausser Acht ge- lassen werden. Eine Vermischung oder Verwischung der Aufgabengebiete hätte viel- mehr zur Folge, dass Personen mit Aufgaben betraut werden, zu denen sie nach Gesetz an sich nicht befugt und faktisch auch nicht befähigt sind. Dies ist insbesondere auch dann zu beachten, wenn es darum geht, die Polizei im Rahmen eines eröffneten Strafver- fahrens mit ergänzenden Ermittlungen zu beauftragen. Wie bereits im Rahmen der Ge- setzesarbeiten zur StPO festgehalten wurde, ist zu vermeiden, dass ein Verfahren allein durch die Polizei bestimmt wird. 237 Die Staatsanwaltschaft ist vielmehr gehalten, der Machtstellung der Polizei entgegenzuwirken und ihrer Verantwortung nachzukom- men. 238 Nachfolgend wird daher eine Lösung für den delegierten Ermittlungsauftrag dargestellt, welche versuchen wird, diese Erkenntnisse in Einklang zu bringen. 234 Vgl. ALBERTINI, 343, der es folgendermassen ausdrückt: "Die Polizei führt Ermittlungen und Einsätze, keine Verfahren." 235 Oder wie es ein bekannter Strafverfolger auf den Punkt gebracht hat: "Die Polizei ist der Jäger, der in den Wald geht und das Reh jagt. Er schiesst es, schleppt es zum Staatsanwalt und legt es diesem vor die Füsse. Der Staatsanwalt hingehen ist der Koch, der das Reh sodann nach den Regeln der Kunst zer- legt, zubereitet und es dem Gast – dem Gericht – schliesslich als rosa gebratenen Rehrücken präsen- tiert. Es käme nicht gut raus, wenn der Koch das Reh jagen und schiessen resp. der Jäger den Rehrü- cken zubereiten und in eine geniessbare Form bringen müsste." 236 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 360. 237 Bericht Expertenkommission, 129. 238 Votum Marty, AB 2006 S 988. Vgl. auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 46 V. Folgen für den Ermittlungsauftrag Wie die vorangegangen Ausführungen gezeigt haben, ist die vielerorts feststellbare ver- stärkte Ausdehnung des Ermittlungsverfahrens auf Kosten der Untersuchung aus gesetz- licher wie auch aus demokratischer und rechtsstaatlicher Sicht nicht opportun. Die Frage nach dem Inhalt des Ermittlungsauftrages ist daher aus zwei Seiten zu beleuchten: Zum einen im Hinblick auf die unbedingte Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft, zum andern auf die spezifische Ausbildung und Möglichkeiten von Polizei und Staatsanwalt- schaft. Die reine Konsultation des Gesetzes hilft hier nicht weiter. Art. 312 Abs. 1 StPO, der die Möglichkeit des Ermittlungsauftrages an die Polizei regelt, enthält keine näheren Vorga- ben zu Umfang und Inhalt eines solchen Auftrages. Art. 312 Abs. 2 StPO ist lediglich zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Delegation von Einvernahmen of- fensichtlich beabsichtige. Andernfalls wäre es obsolet, in der Bestimmung festzuhalten, dass die Verfahrensbeteiligten diesfalls in den Genuss der gleichen Verfahrensrechte kommen wie bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft. Wird Art. 312 StPO iso- liert betrachtet, so könnte der Eindruck aufkommen, dass dem Ermittlungsauftrag keine Grenzen gesetzt sind und jegliche Untersuchungshandlung der Polizei übertragen wer- den kann. Dies ist aber ein Trugschluss. Diverse Bestimmungen der Strafprozessordnung schreiben konkret vor, welche Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen haben, etwa die Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) oder die Hafteröffnungseinver- nahme (Art. 224 Abs. 1 StPO). Für alle anderen Beweiserhebungen wird nachfolgend ein Lösungsansatz entwickelt. A. Form 1. Grundsatz der Schriftlichkeit Art. 312 StPO sieht vor, dass ergänzende Ermittlungsaufträge an die Polizei schriftlich zu ergehen haben. Nur bei zeitlicher Dringlichkeit kann die Delegation mündlich erfol- gen, wobei allerdings die Schriftlichkeit nachzuholen ist, entweder in einem formellen Auftrag oder in einer Gesprächsnotiz. 239 Dies ist sachgerecht, soll doch der Beschuldig- te, der ein Recht auf ein Verfahren aus der Hand der Staatsanwaltschaft hat, auch nach- 239 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 7; OMLIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 47 vollziehen können, ob der zuständige Staatsanwalt seiner gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen ist. Um diese Kontrolle lückenlos sicherzustellen, hat der fallführende Staatsanwalt seine Delegationsaufträge denn auch stets allen Parteien zeitnah mitzutei- len. 240 2. Umschreibung der Aufträge Art. 312 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass die Aufträge der Staatsanwaltschaft sich auf "konkret umschriebene Abklärungen" zu beschränken haben. Dadurch soll verhindert werden, dass die "staatsanwaltschaftliche Untersuchung […] praktisch ausgehöhlt und zu einer Art Ermittlung in der Untersuchung mutieren könnte". 241 Der Gesetzgeber woll- te demnach explizit, dass der fallführende Staatsanwalt stets über die unter seiner Ver- antwortung geführten Verfahren im Bild ist. Unzulässig ist es demnach, die Polizei pau- schal zu beauftragen, Ermittlungen vorzunehmen. 242 Dies würde dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft die Verfahrensherrschaft faktisch aus der Hand gibt. 243 Auch die frü- her oft gebräuchliche Formulierung, eine Person "sachdienlich zu befragen", ist nicht mehr zulässig. 244 Der Ursprung dieser Vorschrift ist bei der vom Gesetzgeber offensicht- lich als wesentlich beurteilten Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zu finden: Sie soll verhindern, dass die staatsanwaltschaftliche Untersuchung auch nach Eröffnung von der Polizei bestimmt wird, was einen Konflikt mit den Verteidigungsrechten des Be- schuldigten schaffen könnte. 245 Die gewünschten Ermittlungshandlungen sind folglich auch so genau wie möglich zu umschreiben. 246 Dabei ist der Polizei aber auch ein ange- messener Ermessensspielraum zuzugestehen, sodass sie in ihrem taktischen und techni- schen Vorgehen eine Handlungsfreiheit behält. 247 Nicht nötig ist dies bei der Delegation einer Einvernahme: Hier hat die Staatsanwaltschaft die Stossrichtung der Einvernahme vorzugeben und dem polizeilichen Sachbearbeiter einen Fragenkatalog zu überlassen. 240 Vgl. Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.6. 241 Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 242 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 560; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 5; OMLIN, BSK-StPO, Art. 311, Rn. 6; PI- ETH, 196. 243 KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 15, Rn. 19. 244 Vgl. dazu auch Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 245 Bericht Expertenkommission, 130. 246 Vgl. dazu aber ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 560, wonach der Ermitt- lungsauftrag durchaus "generell gehalten" werden könne. 247 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 5; vgl. auch OMLIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 48 Dies entbindet diesen jedoch nicht davon, mitzudenken und die sich aufdrängenden An- schlussfragen zu stellen. B. Inhalt Grundsätzlich hat die Staatsanwaltschaft die Beweiserhebungen nach eröffneter Unter- suchung gestützt auf Art. 311 Abs. 1 StPO selbst durchzuführen. 248 Sie hat aber die Möglichkeit, gewisse Aufgaben an die Polizei zu delegieren. Der erste Teil dieser Ar- beit 249 hat gezeigt, dass dies nicht unbeschränkt möglich ist. Aus staatsrechtlicher Sicht ist es nicht tolerierbar, dass ganze Untersuchungen – unter Verzicht auf staatsanwalt- schaftliche Einvernahmen von Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen 250 – an die Polizei delegiert werden. Aufgrund dieser Ergebnisse wird nachfolgend der zulässige Inhalt von delegierten Ermittlungsaufträgen dargestellt, d.h. es werden die einzelnen Handlungen konkretisiert und die Zuständigkeiten abgegrenzt. Klarerweise keine Krite- rien können Kapazitäts- oder Effizienzgründe sein. 251 Auch wenn die Polizeibestände der Kantone derjenigen der Staatsanwaltschaften weit überlegen sind, darf dies kein Grund sein, exzessiv Untersuchungshandlungen zu delegieren. Vielmehr ist es an den Kantonen, die Staatsanwaltschaften so aufzustocken, dass diese ihren gesetzlichen Auf- trag wahrnehmen können. 1. Übergreifendes Abgrenzungskriterium: Ermittlung vs. Untersuchung Der dritte Teil dieser Arbeit hat aufgezeigt, worin sich die staatsanwaltschaftliche und die polizeiliche Arbeit in wenigen Worten ausgedrückt unterscheiden: Die Staatsanwalt- schaft untersucht, die Polizei ermittelt. Das Ziel, der Verfahrensherrschaft gerecht zu werden und dem Beschuldigten damit ein faires Verfahren zu garantieren, kann sich da- her in erster Linie am unterschiedlichen Gehalt der polizeilichen Ermittlungsarbeit ge- genüber der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung orientieren. Ist geplant, eine be- stimmte Untersuchungshandlung an die Polizei zu delegieren, so hat sich der Staatsan- walt zunächst die Frage zu stellen, ob es sich hierbei um eine Aufgabe handelt, welche einen klassischen polizeilichen resp. "ermittelnden" Hintergrund hat oder ob es um eine 248 Vgl. z.B. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 96. 249 Vgl. vorne III. 250 Vgl. dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 389. 251 Vgl. BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 92. Der delegierte Ermittlungsauftrag 49 Handlung geht, welche klarerweise durch den Staatsanwalt selber vorzunehmen ist, also einen "untersuchenden" Hintergrund hat. Die beiden Bereiche sind relativ einfach vonei- nander abzugrenzen: "Delegierbare" Untersuchungshandlungen sind herkömmliche poli- zeiliche Ermittlungshandlungen, bei denen in erster Linie das Ergebnis zählt, dem Weg zum Ziel jedoch relativ wenig Bedeutung beigemessen wird. Deutlich zu unterscheiden sind die der Staatsanwaltschaft vorbehaltenen Untersuchungshandlungen: Hierzu finden sich unzählige Formvorschriften, deren Beachtung vom Gesetzgeber als derart wichtig angesehen wurde, dass bei manchen die Unverwertbarkeit eines Beweismittels droht. Als Beispiel sei die Verhaftung eines fliehenden Einbrechers im Vergleich zu seiner ers- ten Einvernahme genannt. So interessiert es wenig, wie viele Polizisten den Einbrecher verfolgt haben, wie er angehalten und festgenommen wurde (es sei denn natürlich, dass dabei etwa unverhältnismässige Gewalt angewendet worden wäre). Hingegen sind bei seiner Ersteinvernahme zahlreiche Vorschriften zu beachten: Liegt ein Fall von notwen- diger Verteidigung vor, ist ein Rechtsanwalt zu bestellen, ansonsten die Unverwertbar- keit droht (Art. 130 i.V.m. Art. 131 Abs. 2 und 3 StPO). Handelt es sich um zwei Einbrecher, so bestehen Teilnahmerechte (Art. 147 StPO). Ist der Beschuldigte fremdsprachig, folgt sein Anspruch auf Übersetzung (Art. 68 StPO). Die Liste ist beliebig erweiterbar. Eben- so wenig delegierbar sind daher grundsätzlich Einvernahmen von Zeugen und Aus- kunftspersonen, bei denen die Teilnahmerechte zu wahren sind. Es ist nicht die Aufgabe der Polizei dafür zu sorgen, dass ein Beweis formell korrekt und für das weitere Verfah- ren verwertbar erhoben wird. Gänzlich von der Hand zu weisen ist darum auch die De- legation eines Zeugen dann, wenn seine Aussage die einzige Belastung ist, welche gegen den Beschuldigten vorliegt. Hier ist es nicht nur absolut unabdingbar, dass die Einver- nahme formell korrekt durchgeführt wird, es ist auch wesentlich und im Sinne eines fai- ren Verfahrens unerlässlich, dass der Staatsanwalt durch eigenständige Vornahme der Einvernahme einen eigenen, persönlichen Eindruck des Zeugen erhält. Schliesslich ist es in der Hand des Staatsanwalts, ob der Beschuldigten aufgrund dessen Aussagen einer öf- fentlichen Gerichtsverhandlung ausgesetzt wird – oder eben nicht. Als weiteres Beispiel dient der Schlussbericht: In vielen Kantonen war es vor der Einführung der Strafpro- Der delegierte Ermittlungsauftrag 50 zessordnung üblich, eine Strafuntersuchung zur Erstellung eines polizeilichen Schluss- berichts (zurück) an die Polizei zu übergeben. 252 Dies ist unter den heutigen Vorausset- zungen weder notwendig noch opportun. Zum einen wird der Staatsanwalt, lebt er der gesetzlichen Konzeption nach, seinen Fall besser kennen als sein polizeilicher Sachbear- beiter, sodass er die wesentlichen Eckpunkte des Verfahrens ohnehin im Kopf hat. Zum anderen handelt es sich hierbei um eine Aufgabe, die sich mit der StPO ins erstinstanzli- che Hauptverfahren verlegt hat. Der Schlussbericht befindet sich nach dieser Konzeption nicht mehr in den Akten, sondern wird an Schranken vorgetragen. Delegierfähig bleiben nach dieser Konzeption grundsätzlich alle klassischen polizeili- chen Ermittlungsarbeiten wie DNA-Abgleiche, Spurensicherungen, Hausdurchsuchun- gen und ähnliches. Einvernahmen, seien es solche des Beschuldigten wie auch solche von Zeugen und Auskunftspersonen, sind es in der Regel nicht. Wenige Ausnahmen sind denkbar: In grösseren Verfahren sind häufig "Nebenzeugen" zu befragen, bezüglich wel- chen von Anfang an klar ist, dass sie wenig zum Sachverhalt beitragen können, der Voll- ständigkeit halber aber dennoch nicht auf ihre Aussage verzichtet werden kann. Kommt der Staatsanwalt zum Schluss, dass eine allfällige Unverwertbarkeit dem Hauptverfahren keinen wesentlichen Schaden zufügen würde und sein persönlicher Eindruck der einzu- vernehmenden Person aufgrund des geringen Gewichts der Aussage nicht entscheidend ist, dürfen solche Einvernahmen an die Polizei delegiert werden. Es wäre nach der hier vertretenen Meinung sogar opportun, in solchen Fällen gänzlich auf die Teilnahmerechte zu verzichten. Zum einen würde es dem polizeilichen Sachbearbeiter die Aufgabe er- leichtern, zum anderen müsste der Staatsanwalt die betreffende Einvernahme ohnehin wiederholen, sollte sie sich im Nachhinein als wichtiger herausstellen, als zunächst ge- dacht. Eine weitere Ausnahme der fehlenden Delegierfähigkeit von Einvernahmen be- trifft das "Ermittlungsverfahren im Untersuchungsverfahren", auf das noch eingegangen wird. 253 Als Zwischenfazit kann Folgendes festgehalten werden: Sobald bei "ergänzenden Er- mittlungen" umfangreiche Formvorschriften beachtet werden müssen, bei deren Nicht- beachten die Unverwertbarkeit des betreffenden Beweises droht und damit die ganze 252 Vgl. OBERHOLZER, 487. 253 Vgl. hinten V.C.5. Der delegierte Ermittlungsauftrag 51 Untersuchung gefährdet wird, handelt es sich nicht mehr um delegierbare, eigentliche polizeiliche Ermittlungsarbeiten, sondern um Beweiserhebungen resp. Untersuchungs- handlungen, welche in der Regel durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen werden müssen. 254 Nicht delegierbar sind daher Schluss- und Hafteröffnungseinvernahmen, Konfrontationseinvernahmen 255 und, abgesehen von wenigen Ausnahmen, Zeugenein- vernahmen. Der Gesetzgeber hat in Art. 312 Abs. 1 StPO wohl nicht zufällig den Begriff der ergänzenden "Ermittlungen" anstelle von ergänzenden "Untersuchungshandlungen" verwendet. Es sind in der Tat "Ermittlungen", die an die Polizei delegiert werden dürfen, und nicht juristisch anspruchsvolle und mit formellen Stolpersteinen versehene Untersu- chungshandlungen. 2. Gesetzliche Vorgaben: "Ergänzende" Ermittlungen (Art. 312 Abs. 1 StPO) Das soeben skizzierte, übergreifende Abgrenzungskriterium hilft dem Staatsanwalt, eine summarische Prüfung eines geplanten Ermittlungsauftrages durchführen zu können. So kann bereits im Vorhinein klar sein, ob eine Delegation der Untersuchungshandlung an die Polizei in Frage kommt oder nicht. Das Gesetz sieht aber in vielen Fällen auch expli- zit vor, dass bestimmte Verfahrensschritte ausschliesslich durch die Staatsanwaltschaft vorgenommen werden. Bereits die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung in Art. 312 Abs. 1 StPO, welche nur die Delegation von "ergänzenden" Ermittlungen zulässt, deutet darauf hin, dass darunter Beweiserhebungen zu verstehen sind, denen keine wesentliche Bedeutung für das Strafverfahren zukommt. So sind etwa Schlüsselzeugen immer durch die Staatsanwaltschaft zu befragen. 256 Delegiert werden können hingegen Befragungen, die sich auf "die Nebenumstände einer Tat beziehen" oder bei denen die rechtliche Beur- teilung nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist. 257 Grundsätzlich können damit alle Arten von Beweiserhebungen an die Polizei delegiert werden 258 , unter Voraussetzung, dass diesen keine wesentliche Bedeutung zukommt. In der Praxis dürften sich solche "wesentlichen" Beweiserhebungen, welche nicht als "er- 254 Vgl. ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 362; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 96. 255 Darunter wird hier eine Einvernahme mit wechselseitiger Befragung der einvernommen Personen ver- standen. 256 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3a. 257 OBERHOLZER, 487. 258 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, 1696. Der delegierte Ermittlungsauftrag 52 gänzend" im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen anzusehen sind, auf Einvernahmen beschränken. In den meisten anderen Konstellationen, etwa bei Hausdurchsuchungen, Zuführungen von Personen, Erhebungen der Kriminaltechnik oder von Bücherexperten, ist die Staatsanwaltschaft ohnehin auf die Spezialkenntnisse der Polizei angewiesen. 259 Dies betrifft in der Regel auch traditionell polizeiliche Aufgaben, die ohne weiteres de- legierbar sind. 3. Kompetenz Die Polizei verfügt in aller Regel über andere personelle und technische Möglichkeiten als die Staatsanwaltschaft. Sie kann in verschiedenen Fachbereichen auf Spezialisten mit umfassender Fachkompetenz zurückgreifen. 260 Auch stehen ihr Datenbanken und poli- zeiliche Registraturen zur Verfügung. 261 Es liegt auf der Hand, dass Untersuchungshand- lungen, welche nach solchen Spezialkenntnissen verlangen, häufig an die Polizei dele- giert werden. In der Regel dürfte dies auch keine weiteren Probleme darstellen, etwa dann, wenn es um die Auswertung von Datenbanken geht. Allerdings kann es auch nicht angehen, dass unter diesem Titel weitgehende und wesentliche Untersuchungshandlun- gen an die Polizei delegiert werden. Es ist daher zu fordern, dass auch in den Staatsan- waltschaften eine gewisse Spezialisierung stattfindet, wie es im Bereich der Wirtschafts- delikte schon in den meisten Kantonen üblich ist. Als Beispiel sei die Befragung von Kindern genannt, welche "zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamten" vorbe- halten ist (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Die Erfahrung zeigt, dass viele Staatsanwälte die- se Bestimmung als Vorwand nehmen, um solche Befragungen an die Polizei zu delegie- ren, welche über zahlreiche, bereits ausgebildete Spezialisten verfügt. Es spricht aller- dings nichts dagegen, auch Staatsanwälten die entsprechende Ausbildung zukommen zu lassen und es ist zu begrüssen, dass einige Kantone bereits damit angefangen haben. Bei dieser Thematik darf nämlich nicht vergessen werden, dass diese Polizeibeamten zwar über eine entsprechende Spezialausbildung verfügen, die bereits erwähnten Defizite ei- 259 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 2; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 204. 260 ALBERTINI/RÜEGGER, Zusammenarbeit, 364; BRUN, Gefahr der Verpolizeilichung, 91; RÜPING, 897; Botschaft Strafprozessordnung, 1265. 261 OBERHOLZER, 472. Der delegierte Ermittlungsauftrag 53 ner polizeilichen Befragung aber auch hier zum Tragen kommen. 262 Zu denken ist aber auch an den Umgang mit elektronischen Daten, wo auf Seiten der Staatsanwaltschaft si- cher Nachholbedarf besteht – insbesondere dann, wenn der diesbezügliche Vorsprung der Polizei nicht weiter ausgebaut werden soll. 263 Viele Delikte werden bereits heute via Internet verübt – eignen sich die Staatsanwaltschaften hier nicht eine gewisse Fachkom- petenz an, werden sie zwangsläufig wesentliche Untersuchungshandlungen an die Poli- zei delegieren müssen. Dies ist nicht im Sinne des Gesetzgebers und gilt es daher zu vermeiden. C. Die Delegation von Einvernahmen In der Praxis dürften sich die meisten Beweiserhebungen, welche die Staatsanwälte sel- ber durchzuführen haben, auf Einvernahmen beziehen. Diese können daher ohne weite- res als "Kernkompetenz" der Staatsanwaltschaft bezeichnet werden. 264 Dies nicht ohne Grund: Taktisch geschickt durchgeführte Einvernahmen können einen wesentlichen Ein- fluss auf das schlussendliche Beweisergebnis haben. Sie stellen daher eines der wichtigs- ten Beweismittel dar. 265 Die Bedeutung der Einvernahme ist auch aus der Strafprozess- ordnung erkennbar. Art. 142 Abs. 1 StPO hält als Grundsatz fest, dass Einvernahmen von der Staatsanwaltschaft, den Gerichten und den Übertretungsstrafbehörden durchge- führt werden. Ferner stellt Art. 307 Abs. 2 Satz 2 StPO die Grundregel auf, wonach die Staatsanwaltschaft bei schwer wiegenden Ereignissen die ersten wesentlichen Einver- nahmen selbst durchzuführen habe. Die offensichtliche Bedeutung der Befragungen in einer Strafuntersuchung rechtfertigt daher, eingehender darauf einzugehen. 1. Ermittlung vs. Untersuchung Auch bei der Einvernahme kann dieses Abgrenzungskriterium angewendet werden. Ein- vernahmen, bei denen besondere Formvorschriften vorgeschrieben oder komplexe juris- tische Fragestellungen zu erwarten sind, dürfen nicht delegiert werden. Dasselbe gilt auch, wenn erhebliche Problemstellungen vorliegen, wie etwa grosses Konfliktpotential bei Aufeinandertreffen der Beteiligten. Es ist nicht Aufgabe der juristisch nicht geschul- 262 Etwa die Konzentration auf den objektiven Tatbestand oder Schwierigkeiten mit der rechtlichen Quali- fikation. Vgl. dazu vorne III.C. 263 Vgl. dazu Gutachten Strafrechtskommission Deutschland, 190. 264 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 311, Rn. 5. 265 ALBRECHT/CAPUS, 362; HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 54 ten Polizei, Konfrontationseinvernahmen, Einvernahmen in Anwesenheit von mehreren Beschuldigten und bei Vorliegen sehr zerstrittener Verhältnisse wie auch Einvernahmen, bei denen die zu erfragenden Verhältnisse rechtliche Schwierigkeiten bieten, durchzu- führen. 266 2. Erste Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) Wie bereits erwähnt, sieht das Gesetz explizit vor, dass "die ersten wesentlichen Einver- nahmen" bei schweren Straftaten und anderen schwerwiegenden Ereignissen durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen haben. 267 Den Materialien ist zu entnehmen, dass bereits anlässlich der Ausarbeitung der Gesetzesvorlage zur StPO unbestritten war, dass "die Delegation von Befragungen […] die Ausnahme sein und sich allenfalls auf Einzelheiten bei Seriendelikten und dergleichen beschränken" sollte. 268 Dies lässt nach der hier ver- tretenen Meinung wenig Spielraum, auch wenn die Praxis dies etwas grosszügiger hand- habt. Einvernahmen sind aber das "wesentliche Ermittlungsinstrument der Staatsanwalt- schaft 269 " und gerade bei schweren Straftaten ist die erste Befragung entscheidend; nicht zuletzt wegen des persönlichen Eindrucks, den die befragende Person vom Beschuldig- ten gewinnt und welcher von zentraler Bedeutung ist. Dagegen sind Polizeibeamte we- nig auf juristische Aspekte fokussiert. Verzichtet der Staatsanwalt auf die Durchführung der ersten Einvernahme, kann dies dazu führen, dass wichtige Tatbestandselemente, ins- besondere mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand, ausser Acht gelassen werden. Hat nämlich ein Beschuldigter erst einmal Zeit, sich eine Tatversion oder ein Motiv zurecht- zulegen, kann ein solches Versäumnis in vielen Fällen auch nicht wiedergutgemacht werden. Hinzu kommt, dass ein Beschuldigter unter dem unmittelbaren Eindruck eines (schweren) Delikts oftmals andere Aussagen macht, als wenn er Zeit hatte, über seine Tat nachzudenken. Solche Einvernahmen dürfen nicht an die Polizei delegiert werden. Würden dabei nämlich wichtige tatsächliche oder rechtliche Aspekte vergessen gehen, könnte dies einem Fall einen unwiederbringlichen Schaden zufügen. Da bei Verdacht auf ein schweres Delikt gegen den Beschuldigten in der Regel ohnehin Haftantrag zu stellen sein wird, dürfte die "erste wesentliche Einvernahme" auch mit der Hafteröff- 266 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4b. 267 Vgl. vorne I.B. 268 Bericht Expertenkommission, 129; Begleitbericht Vorentwurf, 204. 269 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 307, Rn. 23. Der delegierte Ermittlungsauftrag 55 nungseinvernahme zusammenfallen – diese kann bereits von Gesetzes wegen nicht an die Polizei delegiert werden. 270 Wenn nun der fallführende Staatsanwalt aber ohnehin eine Einvernahme vornehmen muss, dann macht es bereits auch aus Effizienzüberlegun- gen Sinn, diese nicht nur auf die Formalitäten zu beschränken, sondern sich auch Ge- danken inhaltlicher und taktischer Natur zu machen – ganz abgesehen davon, dass die Befragung des Beschuldigten in diesem Fall klar in den Zuständigkeitsbereich des Staatsanwalts fällt. Wesentlich ist aber auch, dass solche Einvernahmen von der Behörde durchgeführt wer- den, welche die Verantwortung für das Vorverfahren trägt. 271 Bereits in diesem Stadium einer Strafuntersuchung werden wichtige Weichen für die Anklageerhebung gestellt, insbesondere in Bezug auf den subjektiven Tatbestand. 272 Doch nicht nur das: Gerade bei der Einvernahme des Beschuldigten selber steht nicht nur die Beweisfunktion im Vordergrund, sondern auch die Gewährung des rechtlichen Gehörs. 273 Bei der Einver- nahme handelt es sich also um das Herzstück einer Strafuntersuchung. Gerade hier ist es aus rechtsstaatlichen Gründen unvermeidlich, dass der Staatsanwalt die Führung seiner Verfahren nie aus der Hand gibt und stets den Überblick behält. Einschränkend hält das Gesetz lediglich fest, dass erste Einvernahmen "nach Möglich- keit" durch den Staatsanwalt durchzuführen seien. Es sind tatsächlich Fälle denkbar, bei denen der zuständige Staatsanwalt schlichtweg nicht in der Lage ist, sämtliche erste Be- fragungen selber durchzuführen. Im Rahmen seines Piketts ist er in der Regel auf sich selber angewiesen und kann kaum auf Unterstützung von (selbst überlasteten) Arbeits- kollegen zählen, insbesondere nicht ausserhalb der regulären Arbeitszeiten. Gerade aber im Haftverfahren drängt die Zeit und es muss innerhalb von 48 Stunden Haftantrag ge- stellt werden. Es rechtfertigt sich daher bereits aus zeitlichen Gründen, die Einvernahme von (zahlreichen) Zeugen und Auskunftspersonen an die Polizei zu delegieren, allenfalls unter Missachtung der Teilnahmerechte. 274 Ist ein einzelner Schlüsselzeuge jedoch schon bekannt, hat der Staatsanwalt nach der hier vertretenen Ansicht diese Einvernahme in 270 Vgl. dazu vorne… 271 ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 559. 272 Vgl. dazu auch RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 4. 273 ALBRECHT/CAPUS, 362; HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 7. 274 Für das Haftverfahren sind die Teilnahmerechte noch nicht entscheidend, zumal es ausreicht, einen dringenden Tatverdacht glaubhaft zu machen. Einvernahmen, welche unter Missachtung der Partei- rechte erfolgt sind, können nach der hier vertretenen Ansicht wiederholt werden. Vgl. hinten V.D. Der delegierte Ermittlungsauftrag 56 jedem Fall selber durchzuführen, da gerade hier der persönliche Eindruck entscheidend ist. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass eine andere Person, welche polizeilich befragt worden ist, als "Schlüsselzeuge" in Frage kommt, entbindet dies den Staatsanwalt aus dem gleichen Grund nicht davon, diese Befragung zu wiederholen. Mit Bezug auf be- schuldigte Personen sind hingegen wenig Fälle vorstellbar, bei denen es dem Staatsan- walt nicht möglich sein kann, die erste Befragung selber durchzuführen. Denkbar sind ganz seltene Konstellationen wie etwa eine Massenschlägerei mit Todesfolge, bei der ein Dutzend Personen beteiligt waren. Schliesslich können die Möglichkeiten eines Staats- anwaltes auch dann beschränkt sein, wenn es um die Befragung von Personen geht, bei denen eine Spezialausbildung vorgeschrieben ist. 275 Wie bereits ausgeführt, sieht die StPO in Art. 154 Abs. 4 lit. d vor, dass Befragungen von Kindern durch "zu diesem Zweck ausgebildete Ermittlungsbeamten" im "Beisein eines Spezialisten" durchzuführen sind. 276 Verfügt ein fallführender Staatsanwalt nicht über eine solche Ausbildung, kommt er nicht umhin, die Einvernahme an eine andere Person zu übertragen. Eine De- legation an die Polizei erscheint aber aufgrund der Bedeutung einer solchen Einvernah- me nicht zulässig. Der Staatsanwalt hat daher einen ausgebildeten Kollegen beizuziehen oder die Einvernahme allenfalls rechtshilfeweise an einen ausgebildeten Staatsanwalt ei- nes anderen Kantons zu übertragen. Dies hätte zwar zur Folge, dass er die Verfahrens- herrschaft für eine wesentliche Einvernahme aus der Hand zu geben hätte, doch wäre dies auch der Fall, würde eine Delegation an die Polizei zu erfolgen. Zu bedenken ist ferner, dass es bei der Vornahme einer Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft nicht nur um die Ausübung der bedeutungsvollen Verfahrensherrschaft geht, sondern auch um die Qualität der Befragung unter der Prämisse einer gewissen Unabhängigkeit. Ohnehin ist zu fordern, dass die kantonalen Staatsanwaltschaften dafür besorgt sind, ihre Staats- anwälte auch in solchen Belangen weiterzubilden. Verfügen pro Behörde ein bis zwei Staatsanwälte über die entsprechende Fachausbildung, können auch solche Einvernah- men stufengerecht durchgeführt werden. 275 ALBRECHT/CAPUS, 363. 276 Vgl. HÄRING, BSK-StPO, Vor Art. 142-146, Rn. 22. Der delegierte Ermittlungsauftrag 57 3. "Wesentlichkeit" einer Einvernahme (Art. 307 Abs. 2 StPO) Art. 307 Abs. 2 StPO hält nicht nur fest, dass der Staatsanwalt die ersten Einvernahme "nach Möglichkeit" bei schweren Straftaten und Ereignissen selber durchzuführen habe, sondern beschränkt dies vielmehr auf die ersten "wesentlichen" Einvernahmen. Dies be- trifft in der Regel die erste Einvernahme zum konkreten Tatvorwurf und kann für die be- schuldigte Person selber sowie für Schlüsselzeugen keine Einschränkung bedeuten. In diesen Fällen ist der persönliche Eindruck einer Partei derart wesentlich, dass deren erste Einvernahmen immer der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind. 277 Die Person, welche über das Schicksal eines Beschuldigten entscheidet, hat auch dafür zu sorgen, dass ihr alle Umstände eines Verfahrens bekannt sind. Dazu gehört nicht nur Aktenkenntnis, sondern auch die eigenständige Vornahme von Einvernahmen. 278 Explizit der Fall ist dies auch bei der Einvernahme von Kindern. Hierzu sieht die StPO zwar vor, dass diese durch ausgebildete Spezialisten zu befragen sind (Art. 154 Abs. 4 lit. d StPO). Oftmals handelt es sich hierbei allerdings um das einzige Beweismittel. Umso entscheidender ist der persönliche Eindruck, welche der verfahrensleitende Staatsanwalt von einem Kind gewinnt und umso wichtiger ist, dass sich die Staatsanwälte das entsprechende Fachwis- sen zur Einvernahme von Kindern aneignen. Ohne weiteres delegierfähig sind daher Einvernahmen von Beschuldigten und Aus- kunftspersonen, wenn die Polizei gehalten ist, Seriendelikte abzuklären. Ist der modus operandi einmal bekannt und wurde der Beschuldigte zumindest einmal staatsanwalt- schaftlich befragt, können solche Einvernahme auch nicht mehr als "wesentlich" be- zeichnet werden. 4. Zeugeneinvernahmen Art. 142 Abs. 2 StPO sieht die Möglichkeit von Bund und Kantonen vor, Angehörige der Polizei zu bestimmen, welche im Auftrag der Staatsanwaltschaft Zeuginnen und Zeugen einvernehmen können. Diese Bestimmung verankert im Grunde einen Vorbehalt der Zeugeneinvernahme durch die Staatsanwaltschaft 279 , welcher auf eine vornehmlich in der Romandie anzutreffende Tradition zurückzuführen ist, gewissen Polizeibeamten 277 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4b. 278 Vgl. hinten V.C.5. 279 ALBRECHT/CAPUS, 363; vgl. auch PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1082 ff. Der delegierte Ermittlungsauftrag 58 diese Befugnis zu übertragen. 280 Im System der StPO ist diese Möglichkeit allerdings eher als Fremdkörper zu betrachten. Die staatsanwaltschaftliche Zeugeneinvernahme er- setzt im System der beschränkten Unmittelbarkeit die Zeugeneinvernahme an Schranken des Gerichts. 281 Als eines der wichtigsten Beweismittel in einem Verfahren hat sie den höchsten rechtstaatlichen Ansprüchen zu genügen. Im Hinblick auf die generelle Kom- petenznorm von Art. 311 StPO ist die nach Gesetz zulässige Delegation von Zeugenbe- fragungen an die Polizei daher im Vorhinein eng zu Gunsten der staatsanwaltschaftli- chen Einvernahme auszulegen. 282 Es handelt sich denn hierbei auch nicht mehr um eine klassische Ermittlungsaufgabe der Polizei. Vielmehr wäre diese gezwungen, rechtlich und tatsächlich schwierige Untersuchungshandlungen anstelle der Staatsanwaltschaft vorzunehmen, was aus rechtsstaatlichen Gründen bedenklich wäre. Polizeibeamte sind in der Praxis denn auch oft mit solchen Einvernahmen überfordert. Sie sehen sich mit der Situation konfrontiert, dass neben dem Zeugen mehrere Anwälte, Mitbeschuldigte und Privatkläger anwesend sind. Gerade Strafverteidiger nutzen solche Gelegenheiten gerne zu ihren Gunsten aus und versuchen, Polizeibeamte durch juristische Einwände zu verunsichern. Zeugenbefragungen durch die Polizei haben daher die Ausnahme darzu- stellen. 283 Wenn sie in Auftrag gegeben werden, so haben sie sich auf Nebenaspekte des Sachverhaltes oder auf Befragungen bei Seriendelikten zu beschränken. 284 Es ist jedoch nicht zulässig, einen Hauptbelastungszeugen ausschliesslich polizeilich befragen zu las- sen. Dies geht zum einen über die der Polizei obliegende Ermittlungstätigkeit hinaus, verletzt zum anderen aber auch den Grundsatz der Verfahrensherrschaft der Staatsan- waltschaft. Ein Staatsanwalt, welcher den für die Frage der Schuld und der Bestrafung zentralen Hauptbelastungszeugen nicht selber einvernommen hat, kann sich kein objek- tives Urteil über den Abschluss des Verfahrens bilden. 280 Botschaft Strafprozessordnung, 1185; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 142, Rn. 8; vgl. auch BÄNZI- GER, Vereinheitlichung, 403. 281 Vgl. CAMENZIND/IMKAMP, Delegation, 212; KAUFMANN, Unmittelbarkeitsprinzip, 313. 282 ALBRECHT/CAPUS, 363. 283 RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 18. 284 Vgl. HÄRING, BSK-StPO, Art. 142, Rn. 8. Der delegierte Ermittlungsauftrag 59 5. Die Befragung als polizeiliche Auskunftsperson nach eröffneter Untersu- chung Grundsätzlich darf die Polizei keine weiteren selbständigen Ermittlungen mehr vorneh- men, sobald die Staatsanwaltschaft in Bezug auf einen konkretisierten Verdacht ein Ver- fahren eröffnet hat. 285 Die Staatsanwaltschaft hat ihr ab diesem Zeitpunkt klar umschrie- bene Aufträge zu erteilen, ferner ist die Einhaltung der Parteirechte zu garantieren. Von dieser Regel gibt es nach Ansicht des Zürcher Obergerichts jedoch eine Ausnahme: In einem Entscheid aus dem Jahr 2013 sieht dieses es als zulässig an, die Polizei mit der Ermittlung und Befragung von polizeilichen Auskunftspersonen zu beauftragen. Dabei handle es sich nicht um eine kontradiktorische Beweiserhebung und die entsprechend notwendige, kurze Befragung könne im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen vorge- nommen werden. Daher liege keine delegierte Einvernahme vor und es müssten auch keine Teilnahmerechte gewährt werden. 286 Diese Aufgabe wird dann zur "Ermittlung" innerhalb eines eröffneten Untersuchungsverfahrens und ist in diesem Sinne als "Erstab- klärung" zu behandeln. Die Polizei hat gestützt darauf eine eigenständige Einvernahme- möglichkeit gemäss Art. 159 und Art. 179 StPO. Der Entscheid des Zürcher Oberge- richts mag umstritten sein, insbesondere wegen der bereits erfolgten Verfahrenseröff- nung, doch trägt er der Rollenverteilung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft in der auch in vorliegender Abhandlung vertretenen Weise Rechnung. Die Polizei hat in erster Linie Ermittlungsaufgaben zu erfüllen. Dies tut sie, indem sie im Auftrag der Staatsan- waltschaft potentielle Zeugen ausfindig macht, sie kurz als Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO polizeilich befragt und den Entscheid über die Durchführung einer allfälligen zweiten, staatsanwaltschaftlichen Befragung unter Wahrung der Teil- nahmerechte der Verfahrensleitung überlässt. Mit anderen Worten ist es nach eröffneter Untersuchung möglich, die Polizei mit einer kurzen protokollarischen oder nicht proto- kollarischen Befragung zu beauftragen, mit dem Ziel zu klären, ob ein strafrechtlich re- levanter Bezug zum Sachverhalt besteht. Diese Befragungen dienen denn insbesondere auch der Klärung der Rolle der zu befragenden Personen 287 und tragen zu einer effizien- ten Verfahrensführung bei. Wäre nämlich die Polizei gezwungen, die noch zu ermitteln- 285 FABBRI, 178. 286 Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2013, III. Strafkammer, Geschäfts-Nr. UH130204-O/U/BUT, E. 4.3. und 4.4. 287 Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 60 den Auskunftspersonen, von denen noch nicht einmal klar ist, ob sie überhaupt etwas zum Sachverhalt beitragen können, allesamt unter Wahrung der Teilnahmerechte zu be- fragen, könnte dies ein Strafverfahren über Gebühr verlängern und sogar zu einem Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot führen. Ausserdem würden die Kosten für amtliche Verteidigungen massiv ansteigen. Nicht zu verwechseln ist diese Möglichkeit des Ermittlungsauftrags jedoch mit der Situ- ation eines laufenden, eröffneten Untersuchungsverfahren, etwa einem Serieneinbruch- diebstahl, bei dem laufend neue Straftaten aufgedeckt werden. Hier ist unbestritten, dass die Polizei mit Bezug auf die später aufgedeckten Straftaten zunächst eigenständig er- mitteln kann. 288 Dazu gehört auch die (nicht partei-)öffentliche Befragung von polizeili- chen Auskunftspersonen. 6. Befragungen im Haftverfahren (Art. 224 Abs. 1 StPO) Der Grundsatz, wonach die Staatsanwaltschaft insbesondere bei schweren Straftaten die Einvernahmen selber durchzuführen habe, deckt sich mit der Vorschrift von Art. 224 Abs. 1 StPO, welche vorsieht, dass die Staatsanwaltschaft die verhaftete Person "unverzüglich" befragt und ihr Gelegenheit gibt, sich zum Tatverdacht und den Haft- gründen zu äussern. Diese Einvernahme, in der Praxis "Hafteröffnungseinvernahme" ge- nannt, kann nicht an die Polizei delegiert werden. 289 Abzulehnen ist daher explizit die Tendenz in der Praxis, dem Beschuldigten im Rahmen dieser Befragung einzig das rechtliche Gehör zu den Haftgründen zu gewähren, die Einvernahme zur Sache jedoch der Polizei zu überlassen. Eine solche Befragung ist unverwertbar – es sei denn, der Be- schuldigte wiederholt seine Aussagen im Rahmen einer umfassenden staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme. 7. Durchführung der Schlusseinvernahme (Art. 317 StPO) Das Gesetz weist die Vornahme der Schlusseinvernahme, welche für umfangreiche und kompliziertere Verfahren vorgesehen ist, explizit der Staatsanwaltschaft zu. 290 Dies ist auch sachgerecht, erfolgt diese Einvernahme doch in der Regel im Hinblick auf die An- 288 FABBRI, 178. 289 ALBRECHT/CAPUS, 363; vgl. auch FORSTER, BSK-StPO, Art. 224, Rn. 1; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 311, Rn. 5; PIETH, 131; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1216. 290 ALBRECHT/CAPUS, 363; PIETH, 196; PIQUEREZ/MALACUSO, Rn. 1714. Der delegierte Ermittlungsauftrag 61 klage und soll dem Beschuldigten die Möglichkeit geben, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Gerade in dieser Phase des Verfahrens kommen juristischen Belangen und verfahrenstechnischen Fragen eine erhöhte Bedeutung zu, weswegen eine Schlussein- vernahme auch aus diesem Grund nicht an die Polizei delegiert werden darf. D. Fazit Wo sich aus gesetzlichen oder rechtstaatlichen Gründen eine Untersuchungshandlung der Staatsanwaltschaft aufdrängt, darf diese nicht an die Polizei delegiert werden. 291 Dies gilt insbesondere für die Einvernahme, der im Strafverfahren eine besondere Be- deutung zukommt. 292 Es handelt es sich bei ihr vielmehr noch um das Kernstück einer Beweisführung. 293 Delegationsbefugnisse sind daher restriktiv anzuwenden 294 und haben sich auf Einzelfälle zu beschränken. Andernfalls würde dies zu einer Aushöhlung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung führen, was mit der Verletzung von bedeutenden Verteidigungsrechten des Beschuldigten einherginge. Zu bedenken ist ferner, dass die befragende Person den Inhalt des Gesprächs bestimmt. Dies umfasst nicht nur dessen Umfang und Richtung, sondern auch mögliche Verfahrensbeendigungen und den ge- richtlichen Untersuchungsgegenstand. 295 Umso wichtiger ist daher, dass gerade zentrale Einvernahmen durch die juristisch geschulte Verfahrensleitung geführt werden. Dies gilt insbesondere auch für die erste Einvernahme bei einer "schweren Straftat" oder einem "anderen schwerwiegenden Ereignis" (Art. 307 Abs. 1 StPO). Wird ein Staatsanwalt über ein solches Geschehen unterrichtet, so hat er auch nach gesetzlicher Vorgabe zu- mindest die erste Einvernahme des Beschuldigten selber durchzuführen. Selbstverständ- lich liegt es im Ermessen des Staatsanwaltes, darüber zu entscheiden, ob ein solches Er- eignis auch nach seinem Dafürhalten tatsächlich vorliegt. Die Polizei schätzt etwa eine Lage anders ein oder beurteilt eine erste Meldung als schwerwiegender als sich im Nachhinein herausstellt. Jedenfalls ist diese Bestimmung aber grosszügig zu Gunsten der durch den Staatsanwalt durchgeführten Einvernahme auszulegen. In Fällen, bei denen ohnehin Haftantrag gestellt werden muss, rechtfertigt sich eine Delegation der ersten Einvernahme des Beschuldigten nach der hier vertretenen Ansicht bereits aus Effizienz- 291 Vgl. ALBERTINI, in: Albertini/Fehr/Voser, Polizeiliche Ermittlung, 559. 292 ALBRECHT/CAPUS, 364. 293 RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 18. 294 ALBRECHT/CAPUS, 364. 295 ALBRECHT/CAPUS, 366. Der delegierte Ermittlungsauftrag 62 gründen nie. Anders bei Zeugen und Auskunftspersonen: Gerade im Haftverfahren kann die Staatsanwaltschaft gezwungen sein, die erste Einvernahme dieser Personen an die Polizei zu delegieren. Dies entbindet sie jedoch nicht von der Pflicht, diese Befragungen bei Schlüsselzeugen zu wiederholen. Als Ausnahme ist (mit Bezug auf die Erstbefra- gung) nur eine Konstellation denkbar. Dies betrifft Delikte, bei denen aus Zeitgründen mehrere Personen gleichzeitig zu befragen sind. 296 Der Grundsatz, wonach die Polizei ermittelt und die Staatsanwaltschaft untersucht, kann daher – neben den klaren gesetzlichen Bestimmungen mit Bezug auf die Schluss- oder die Hafteröffnungseinvernahme – primär auf die Frage angewendet werden, ob eine Be- weiserhebung delegiert werden darf oder nicht. 297 Dies verbietet es der Staatsanwalt- schaft im Vorhinein, Konfrontationseinvernahmen zu delegieren, aber auch solche von Hauptbelastungszeugen. Es ist nicht die Aufgabe der Polizei, Teilnahmerechte zu wah- ren und Beteiligte miteinander zu konfrontieren, um zu gerichtsverwertbaren Beweise zu gelangen. Dasselbe gilt auch für den Fall, dass rechtlich komplexe Fragen zu klären sind. Sobald juristisches Spezialwissen gefragt ist, ist eine Delegation nicht mehr möglich, zumal der Staatsanwalt den zuständigen polizeilichen Sachbearbeiter in solchen Fällen auch in die unangenehme Lage brächte, sich gegen einen juristisch überlegenen Rechts- anwalt durchsetzen zu müssen. Bei solchen nicht delegierfähigen Einvernahmen ist fer- ner stets der persönliche Eindruck von wesentlicher Bedeutung. Dieses Kriterium kann daher ebenfalls ergänzend hinzugezogen werden, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine bestimmte Einvernahme delegiert werden kann oder nicht. Sind im Falle eines Se- rieneinbrechers die Geschädigten zu befragen, kann auf eine staatsanwaltschaftliche Einvernahme eher verzichtet werden, weswegen auch eine Delegation zulässig ist. Be- ruht eine Anzeige jedoch auf der Darstellung einer einzigen Person, so ist der persönli- che Eindruck zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage und der Glaubwürdig- keit entscheidend. Demgegenüber erscheint es zulässig, Beweiserhebungen und Einvernahmen zu delegie- ren, die sich auf Nebenumstände der Tat beziehen und die für die rechtliche Bewertung des Sachverhaltes von untergeordneter Bedeutung sind. Zu denken ist etwa an serien- 296 ALBRECHT/CAPUS, 364. 297 Vgl. ALBERTINI, 343. Der delegierte Ermittlungsauftrag 63 mässig begangene Vermögensdelikte, bei denen die Polizei ohne Weiteres beauftragt werden kann, den Tathergang und das Deliktsgut zu klären, während Einvernahmen, welche sich auf rechtliche Aspekte, wie etwa den subjektiven Tatbestand, beziehen, von der Staatsanwaltschaft durchzuführen sind. 298 Ohne weiteres delegierfähig sind auch die klassischen polizeilichen Aufgaben wie etwa Erhebungen der Erkennungsdienste, der wissenschaftlichen Dienste oder der Bücherexperten. 299 Dies beschlägt selbstverständlich nicht die Befugnis der Polizei, weitere Ermittlungen von bis dahin noch unbekannten Straftaten des gleichen Beschuldigten vorzunehmen. 300 Sie kann dies jedoch nicht ohne Wissen des verfahrensleitenden Staatsanwaltes tun, son- dern steht vielmehr in der Pflicht, diesen über die konkrete Verdachtslage zu informie- ren. Insofern unterscheiden sich solche Ermittlungen von solchen, bei denen die Staats- anwaltschaft erst in einem zweiten Schritt informiert wird. Schliesslich erscheint es wesentlich, dass der fallführende Staatsanwalt die involvierten Parteien stets zeitnah über seine delegierten Ermittlungsaufträge informiert, indem er etwa Kopien davon zustellt. Nur so ist überhaupt eine Kontrolle der Verfahrensführung möglich. 298 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4; OBERHOL- ZER, 487; vgl. auch RÜEGGER, BSK-StPO, Art. 307, Rn. 4. 299 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 3. 300 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 1. Der delegierte Ermittlungsauftrag 64 VI. Fehlerhafte Ermittlungsaufträge Dass ein Beschuldigter grundsätzlich das Recht auf ein faires Verfahren nach den Vor- schriften der StPO hat, dürfte unbestritten sein. In der Literatur ist denn auch weitgehend anerkannt, dass eine weitergehende Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens rechtsstaatlich bedenklich ist, da der beschuldigten Person in diesem Stadium weniger Verteidigungsrechte zukommen als in der anschliessenden staatsanwaltschaftlichen Un- tersuchung. 301 Dieselben und sogar noch weitergehende rechtsstaatliche Bedenken sind nach der hier vertretenen Meinung aber angebracht, wenn es um die zu ausgedehnte De- legation von Untersuchungshandlungen an die Polizei geht. Ein Teil der Lehre stellt sich dabei allerdings auf den Standpunkt, dass es sich bei der korrekten Delegation von Er- mittlungshandlungen an die Polizei um eine "blosse Ordnungsvorschrift" handle. Bewei- se seien daher auch verwertbar, wenn sie ohne konkreten staatsanwaltschaftlichen Auf- trag erhoben worden seien. 302 Die korrekte und nicht zu umfassende Auftragserteilung an die Polizei im Rahmen von Art. 312 Abs. 1 StPO wird mit anderen Worten ohne wei- tere Differenzierung zu den Ordnungsvorschriften gezählt, welche nicht zwingend zu ei- nem Beweisverbot führen. 303 Diese Einordnung erscheint jedoch im Hinblick auf die vo- rangegangenen Ausführungen, insbesondere in Bezug auf die rechtstaatliche und demo- kratische Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft, aber auch zur Sicherung eines fairen Verfahrens, als zu pauschal. Nachfolgend wird daher zunächst die Gültigkeits- von der Ordnungsvorschrift abgegrenzt und anschliessend eine Lösung er- arbeitet, welche sich an der Bedeutung der Verfahrensherrschaft orientiert. A. Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften Art. 141 Abs. 2 StPO hält fest, dass Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvor- schriften erhoben worden sind, nicht verwertet werden dürfen, während Beweise, bei denen lediglich Ordnungsvorschriften tangiert worden sind, verwertbar bleiben. Bei der Abgrenzung zwischen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften ist nach herrschender Leh- re auf den Schutzzweck der Norm abzustellen. Unter Berücksichtigung des Fairnessge- botes ist zu prüfen, ob die mit der fraglichen gesetzlichen Vorschrift geschützten Interes- 301 Vgl. z.B. DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 174. 302 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 165. 303 DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 203; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 4c; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 312, Rn. 6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 65 sen der beschuldigten Person nur mit der Unverwertbarkeit oder Ungültigkeit der regel- widrig erlangten Beweise gewahrt werden können. 304 Dabei darf nicht vergessen wer- den, dass Teile der Praxis Ordnungsvorschriften als weitgehend unbeachtlich betrachten. B. Fehlende Schriftlichkeit Während in kleinen und mittleren Verfahren schriftliche Ermittlungsaufträge mangels einer Notwendigkeit des direkten Kontakts mit der Polizei an der Tagesordnung sein dürften, sieht dies in grossen Verfahren anders aus. Hier arbeiten Staatsanwaltschaft und Polizei so eng zusammen, dass Aufträge weitgehend mündlich, sei es an Sachbearbeiter- sitzungen oder per Telefon, erteilt werden. In der Praxis dürfte der fallführende Staats- anwalt diese in den wenigsten Fällen im Anschluss schriftlich festhalten. Bei der Vorschrift der Schriftlichkeit handelt es sich nach der hier vertretenen Meinung um eine Ordnungsvorschrift. Sie liegt nicht in einem derart grossen Ausmass im Interes- se des Beschuldigten, dass nur die Unverwertbarkeit die Folge sein kann. Allerdings hat der Beschuldigte das Recht, den Umfang der Ermittlungsaufträge – und damit auch die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft – zu überprüfen, indem er die (nachträgliche) Schriftlichkeit der Aufträge einfordert. Dies dient ihm zwei- felsohne auch der besseren Wahrnehmung seine Verteidigungsrechte, weil er nur so den Ablauf des Verfahrens nachvollziehen kann. Weil im Nachhinein solche Aufträge an die Polizei gerade in grossen Verfahren mit vielen zusätzlichen Ermittlungen naturgemäss schwer zu rekonstruieren sind, ist es einem fallführenden Staatsanwalt nahezulegen, sol- che von Anfang an schriftlich festzuhalten. Dazu genügt auch eine stichwortartige Ak- tennotiz eines Telefongesprächs. Eine nachträgliche Niederschrift und Rückdatierung eines Ermittlungsauftrages (eventuell auch eines solchen, der nie bestanden hat), ist hin- gegen nicht zu empfehlen. Der Staatsanwalt könnte sich damit dem Vorwurf der Urkun- denfälschung aussetzen. C. Fehlende Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft Ein Teil Lehre stellt sich auf den Standpunkt, dass die im Rahmen eines zu weit gefass- ten Ermittlungsauftrags erhobenen Beweise stets verwertbar seien. 305 Dies ist nach der 304 PIETH, 166; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 1032 ff.; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 141, Rn. 11; Bot- schaft Strafprozessordnung, 1183. Der delegierte Ermittlungsauftrag 66 hier vertretenen Ansicht differenziert zu betrachten. Wichtig ist zunächst die Feststel- lung, dass der Beschuldigte nach den vorangegangen Ausführungen das unbedingte Recht auf einen Staatsanwalt hat, der seiner Verantwortung nachkommt und die Verfah- rensherrschaft über seine Fälle hat. Entsteht nun über die gesamte Untersuchung hinweg der Eindruck, dass der Schwerpunkt der Fallführung nicht bei der Staatsanwaltschaft, sondern bei der Polizei liegt, so sind die auf diese Art erhobenen Beweise nach der hier vertretenen Meinung grundsätzlich nicht verwertbar. Ein solcher Mangel kann allerdings sowohl am Ende des Verfahrens durch Wiederholung mehrerer Befragungen wie auch nach erfolgter Zurückweisung der Untersuchung durch das erstinstanzliche Gericht kor- rigiert werden. Eine Korrektur ist aber nicht immer möglich. Ist ein Zeuge oder eine Auskunftsperson nicht mehr auffindbar oder wiederholt er oder sie seine gegenüber der Polizei gemachten Aussagen nicht, so ist die erste Aussage nicht verwertbar. In diesem Fall dürfen im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Befragung weder die Aussagen der polizeilichen Befragung vorgehalten werden noch besteht irgendeine andere Möglichkeit, diese wie- der ins Verfahren zu holen. Das gleiche gilt auch, wenn davon ausgegangen werden muss, dass ein Zeuge oder eine Auskunftsperson durch eine suggestive Vorbefragung bereits beeinflusst resp. «verbrannt» worden ist. Die vorangehende polizeiliche Befra- gung darf dann im Verfahren bereits gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden. 306 Dies hat mit anderen Worten zur Folge, dass Beweise dann nicht verwertet werden kön- nen, wenn der Staatsanwalt seine fehlende Verfahrensherrschaft auch im Nachhinein 305 LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 15; PIETH, 195; RHYNER, BSK-StPO, Art. 306, Rn. 118. 306 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. Kor- rekterweise hat der Staatsanwalt in solchen Fällen die Entfernung der Einvernahme aus den Akten zu verfügen. Tut er dies nicht von sich aus, hat der Beschuldigte einen entsprechenden Antrag zu stellen, den er bei Abweisung mit Beschwerde anfechten kann. Verblieben nämlich solche Einvernahmen in den Akten, kann ein faires Verfahren nicht mehr garantiert werden, zumal das einst urteilende Gericht unvermeidlich davon beeinflusst würde. Die Auffassung des Bundesgerichts, wonach die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln und deren Entfernung aus den Akten erst durch den Sachrichter zu entscheiden sei, vermag nicht zu überzeugen. Vgl. BGer. vom 13.04.2012, 1B_179/2012, E. 2.4. und PIETH, 169. Siehe dazu auch WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 141 E. 10a. Der delegierte Ermittlungsauftrag 67 nicht korrigieren kann. Im Gegensatz zu anderen Beweismitteln, die unter Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift erhoben worden sind, sind solche Fehler und Versäumnisse also nicht grundsätzlich nicht behebbar. Feststellbar ist die fehlende Verfahrensherr- schaft insbesondere an fehlenden und zu allgemein formulierten Ermittlungsaufträgen sowie an ausschliesslich durch die Polizei erstellten Einvernahmen. In diesem Zusammenhang ist ferner zu bedenken, dass bei einem Staatsanwalt, der seine Untersuchungen vollumfänglich delegiert und auch nicht gewillt ist, seiner gesetzlichen Pflicht Nachachtung zu verschaffen, unter Umständen ein Ausstandsgrund vorliegen könnte (Art. 56 lit. f StPO). Immerhin kommt seine Arbeitshaltung einer eigentlichen Arbeitsverweigerung gleich, welche aufzeigt, dass er nicht gewillt ist, den ihm übertra- genen Fall gegen den betreffenden Beschuldigten auf gesetzeskonforme Art und Weise zu lösen. Insbesondere für die Privatklägerschaft könnte sich diese Überlegung als inte- ressant erweisen. D. Delegation von wichtigen Einvernahmen Der Grundsatz der Fairness des Verfahrens und der Anspruch des Beschuldigten auf Rechtsstaatlichkeit gebieten es, dass polizeiliche Befragungen von wesentlichen Zeugen oder Auskunftspersonen bei der Beweisführung unbeachtet bleiben. Fällt damit ein we- sentliches Beweismittel weg, kann dies zu einem Freispruch führen – oder zu einer Rückweisung des Strafverfahrens an die Staatsanwaltschaft zwecks gesetzmässiger Er- hebung der Beweise. Diese Einschränkung gilt aber nur für wesentliche Zeugen oder Auskunftspersonen. Delegierte Befragungen, welche die Polizei vornimmt, sind nicht per se unverwertbar. Es ist gerechtfertigt, dass die Staatsanwaltschaft in einem Fall, bei dem viele potentielle Zeugen vorhanden sind, weniger wichtig scheinende Einvernah- men an die Polizei delegiert und nur die Haupt- oder Schlüsselzeugen selber einver- nimmt. Aussagen, denen bei der Beweisführung wesentliche Bedeutung zukommt, sind aber nur dann verwertbar, wenn sie vom Staatsanwalt erhoben worden sind. Wurden die betreffenden Personen im Rahmen einer an die Polizei delegierten Einvernahme befragt, kann das Gericht nicht darauf abstützen. Dies würde eine Verletzung der Vorschrift von Art. 307 Abs. 2 StPO bedeuten, wonach wichtige Einvernahmen und Untersuchungs- handlungen der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind und schliesslich zu einer Aushöh- Der delegierte Ermittlungsauftrag 68 lung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchungspflicht führen. 307 Die so erhobenen Be- weise führen, sofern sie nicht ordnungsgemäss wiederholt werden können, zu einem Beweisverwertungsverbot und damit allenfalls zu einem Freispruch. E. Polizeiliche Ermittlungen ohne Auftrag Schliesslich kann der Fall eintreten, dass die Polizei in einer bereits eröffneten Strafun- tersuchung von sich aus weitere Ermittlungen in Angriff nimmt, ohne dies mit dem zu- ständigen Staatsanwalt abgesprochen zu haben. Beruht dies auf einem unzureichenden Ermittlungsauftrag, so ist auf die soeben beschriebenen Rechtsfolgen zu verweisen. Das Versäumnis kann demgemäss korrigiert werden, wenn der Staatsanwalt die Verfahrens- herrschaft umgehend ausübt und die wichtigsten Einvernahmen wiederholt. 308 Ermittelt jedoch die Polizei in einem Fall selbständig, bei dem der zuständige Staatsanwalt die Verfahrensherrschaft pflichtgemäss ausübt, so stellt sich die Frage, wie mit den so erho- benen Beweisen zu verfahren ist. Ohne Auftrag durchgeführte Einvernahmen sind im Sinne der vorangegangen Ausführungen verwertbar, sofern die Parteirechte ordnungs- gemäss gewährt worden sind. 309 Dies entbindet den Staatsanwalt jedoch nicht davon, die wesentlichen Einvernahmen - insbesondere die Beschuldigteneinvernahmen sowie die Befragung von Schlüsselzeugen – unter Wahrung der Parteirechte zu wiederholen. 310 Tut er das nicht, sind die entsprechenden, durch die Polizei vorgenommenen Befragun- gen nicht verwertbar, zumal solche Einvernahmen grundsätzlich einem Delegationsver- bot unterliegen. Ebenso unverwertbar sind Einvernahmen selbstverständlich dann, wenn davon ausgegangen werden muss, dass ein Zeuge oder eine Auskunftsperson durch eine suggestive Vorbefragung "verbrannt" worden ist. Eine Korrektur ist in solchen Fällen nicht mehr möglich, auch nicht mit einer nachträglich durchgeführten staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme. Die vorangehende polizeiliche Befragung darf im Verfahren gestützt auf Art. 140 Abs. 1 StPO nicht verwertet werden 311 und die Staatsanwaltschaft hat durch Ergreifen von geeigneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen künftige Verfeh- 307 OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 13; vgl. auch Begleitbericht Vorentwurf, 204. 308 Vgl. vorne VI.C. 309 Vgl. BURGER-MITTNER/BURGER, 169 f.; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 6; OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 15; PIETH, 195. 310 Kritisch hierzu LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. 311 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 309, Rn. 2a. Sie- he auch Fn. 306. Der delegierte Ermittlungsauftrag 69 lungen zu verhindern. Sagt die einvernommene Person im Rahmen der nachgeholten staatsanwaltschaftlichen Befragung anders aus, dürfen ihr weder die Aussagen der poli- zeilichen Befragung vorgehalten werden noch besteht irgendeine andere Möglichkeit, diese wieder ins Verfahren zu holen. Verfasst der Staatsanwalt hingegen "nur" einen zu weit gefassten Delegationsauftrag, führt dies nicht zu einer Unverwertbarkeit, da es sich hierbei nach der hier vertretenen Meinung um eine Ordnungsvorschrift handelt. 312 Allerdings haben die Gerichte in sol- chen Fällen ein besonderes Augenmerk auf die Wahrung des staatsanwaltschaftlichen Primats zu legen und dabei insbesondere auf die staatsanwaltschaftliche Einvernahme von Hauptbelastungszeugen. F. Massnahmen der Gerichte Bei der fehlenden Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft handelt es sich wie bereits mehrfach erwähnt um einen Mangel, der in aller Regel geheilt werden kann. Hat der Staatsanwalt das Verfahren zu spät eröffnet, keine oder nur wenige, jedenfalls aber nicht die wesentlichen, Einvernahmen selber durchgeführt und (zu) umfangreiche Er- mittlungshandlungen an die Polizei delegiert, kann er seine Verfahrensherrschaft jeder- zeit zurückgewinnen, indem er sich einen Überblick über das Verfahren verschafft und den Beschuldigten sowie die wesentlichen Belastungszeugen selber (noch einmal) ein- vernimmt. Natürlich ist es empfehlenswert, die Verfahrensherrschaft und damit die Ver- antwortung von Anfang an wahrzunehmen, zum richtigen Zeitpunkt zu eröffnen und die wesentlichen Untersuchungen selber durchzuführen und zu leiten. Dadurch werden die Ressourcen gebündelt und wertvolle Zeit sowohl bei der Polizei wie auch bei der Staats- anwaltschaft gespart. 313 Für die Verwertbarkeit von Beweisen hat dies Folgen, die nicht vergleichbar sind mit etwa jenen einer Hausdurchsuchung, die ohne Verfügung der Staatsanwaltschaft stattgefunden hat oder einer Telefonkontrolle, die nicht genehmigt worden ist. Hier ist klar, dass die Beweise nicht verwertbar und allfällige Fehler auch 312 OMLIN, BSK-StPO, Art. 313, Rn. 14. 313 Aus diesem Grund wird auch davon ausgegangen, dass sich die Problematik in der Praxis selber regeln wird. Die Polizei wird nicht mehr bereit sein, Einvernahmen durchzuführen, wenn sie weiss, dass diese zu einem späteren Zeitpunkt ohnehin durch den fallführenden Staatsanwalt wiederholt werden (müs- sen) und wird sich für griffige Weisungen einsetzen, welche die Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Polizei definieren. Im Kanton Aargau etwa hat dieser Prozess bereits eingesetzt. Dies gelingt aber na- türlich nur unter der Voraussetzung, dass die Gerichte Hand dazu bieten, das Primat der Staatsanwalt- schaft auf die nachfolgend beschriebene Art und Weise durchzusetzen. Der delegierte Ermittlungsauftrag 70 nicht wiedergutgemacht werden können. Anders präsentiert sich die Lage bei einer feh- lenden Verfahrensherrschaft, weswegen die Folgen differenzierter zu betrachten sind. Die Gerichte stützen sich im System der beschränkten Unmittelbarkeit grundsätzlich auf die im Vorverfahren erhobenen Beweise ab. Sind diese nicht ordnungsgemäss erhoben worden, hat sie das Sachgericht unter Beachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form erneut zu erheben (Art. 343 Abs. 1 StPO). 314 Auf der anderen Seite haben die Gerichte aber auch die Möglichkeit, eine Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staats- anwaltschaft zurückzuweisen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Diese Möglichkeit sieht die Lehre insbesondere bei fehlenden Prozessvoraussetzungen und Verfahrenshindernissen, aber auch bei einer klar unvollständigen und mangelhaften Beweislage sowie bei Fehlerhaf- tigkeit und Ergänzungsbedürftigkeit der Akten. 315 Das Bundesgericht hingegen will eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung nur ausnahmsweise zulas- sen. Es sei "Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue Beweise zu erheben, unvollständig er- hobene Beweise zu ergänzen und im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu erheben 316 ". Es stützte sich dabei auf den Wortlaut von Art. 343 StPO und verweist auf entsprechende Beratungen in den Räten. 317 Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft sieht das Bundesgericht hingegen dann als opportun an, wenn ein "moyen de preuve indispensable", ein unerlässliches Beweismittel also, fehlt. 318 Die bisherigen Ergebnisse dieser Arbeit haben gezeigt, dass es sich bei der Verfahrens- herrschaft der Staatsanwaltschaft um ein wesentliches Recht des Beschuldigten handelt. Ergibt die Prüfung eines angeklagten Verfahrens, dass eine solche nicht bestanden hat, weil etwa wesentliche Verfahrensteile an die Polizei delegiert worden sind, fehlt nach der hier vertretenen an einem "wesentlichen Beweismittel", was zu einer Rückweisung führen muss. Dies bereits aus rechtstaatlichen und demokratischen Überlegungen. Wie 314 GEISSELHARDT, Beweisverbote, 301, 304; HAURI/VENETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 15; PIQUEREZ/MALACUSO, 1768; RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Rn. 152. 315 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 329, Rn. 8; vgl. auch Botschaft Strafprozessordnung, 1278; GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 329, Rn. 17, 22; KELLER, in: Donatsch/Hans- jakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 16, Rn. 13, PIQUEREZ/MALACUSO, 1779; WOHLERS, Unmittel- barkeit, 430. 316 BGer. vom 16. Dezember 2014, 6B_56/2014, E. 1.6.2. Diese Stossrichtung hat das Bundesgericht jüngst bestätigt, indem es erneut festhielt, dass eine Rückweisung einer Anklage an die Staatsanwalt- schaft zur Beweisergänzung nur ganz ausnahmsweise zulässig sei (BGE 141 V 39, E. 1.6.). 317 Vgl. dazu Antrag Suter und nachfolgendes Votum Blocher, AB 2007 N 1020 f. 318 BGer. vom 26. Juli 2011, 1B_302/2011, E. 2.2.2. Der delegierte Ermittlungsauftrag 71 nachfolgend ausgeführt wird, stellt ferner gerade die Wahrung der Waffengleichheit ei- nes der wesentlichen Argumente für eine Rückweisung dar. Was muss nun im Falle einer exzessiven Delegation von Verfahrenshandlungen an die Polizei gelten? Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft um ein wesentliches Recht des Beschuldigten, sowohl aus Sicht der Rechtstaatlichkeit wie auch aus Sicht der Fairness eines Prozesses. Diese originär der Staatsanwaltschaft vorbehaltene Verfahrensherrschaft verbietet es nun, diese stell- vertretend durch die erstinstanzlichen Gerichte wahrnehmen zu lassen. Das Prinzip der Gewaltenteilung lässt es nicht zu, dass die Vernachlässigung von originär einer Exeku- tivbehörde zustehenden Kompetenzen durch eine Justizbehörde geheilt wird. Hinzu kommt, dass es einer Aushöhlung des Systems der beschränkten Unmittelbarkeit gleich- kommen würde, müssten die Gerichte künftig umfangreiche Beweise erneut abnehmen. Schliesslich geht es aber auch um die Waffengleichheit 319 im Prozess und damit die Fairness des Verfahrens: Wären die Gerichte angehalten, Beweise, welche unter Miss- achtung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft erhoben worden sind, erneut abzunehmen, könnten findige Staatsanwälte auf die persönliche Einvernahme eines we- sentlichen Zeugen mit Absicht verzichten, um dessen erneute Einvernahme im erstin- stanzlichen Verfahren zu erzwingen. Diese Möglichkeit hat der Beschuldigte nicht. Er kann bestenfalls einen Beweisergänzungsantrag um erneute Einvernahme eines be- stimmten Zeugen stellen, hat aber gegen dessen Zurückweisung nicht einmal ein Rechtsmittel, sondern ist auf das in der Praxis zurückhaltend angewandte Wohlwollen des zuständigen Gerichts angewiesen. 320 Die vorgeschlagene Regelung dürfte schliess- lich auch im Sinn der erstinstanzlichen Gerichte sein: Müssten diese die zu grosszügig an die Polizei delegierten und damit den gesetzlichen Anforderungen nicht genügenden Beweiserhebungen selber wiederholen, hätten die betroffenen Staatsanwälte keinen An- reiz, ihre Verantwortung in einem nächsten Verfahren wahrzunehmen. Die Gerichte würden dann die Arbeit der Staatsanwälte übernehmen, was nicht deren Intention sein dürfte. In der Praxis hat sich teilweise – wohl gerade auch deswegen – die Rückweisung zur Ergänzung bereits etabliert, währendem die Bereitschaft, Beweise selber in ord- 319 Darunter wird der Gedanke verstanden, dass die beschuldigte Partei die gleichen Ausgangschancen haben soll wie die Strafverfolgungsbehörden. Vgl. z.B. PIETH, 53. 320 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 436, 443. Der delegierte Ermittlungsauftrag 72 nungsgemässer Form abzunehmen, eher gering ist. 321 Diese Kontrolle der staatsanwalt- schaftlichen Verfahrensherrschaft im Rahmen der Vorprüfung scheitert denn auch nicht daran, dass sie lediglich in einem summarischen Rahmen stattfindet. Die oberflächliche Durchsicht der Akten zeigt einem Richter schnell, ob der fallführende Staatsanwalt die wesentlichen Befragungen, insbesondere jene von Hauptbelastungszeugen, selber durchgeführt hat oder nicht. Bemerkt das Gericht die Unverwertbarkeit eines Beweismit- tels erst nach Beginn der Hauptverhandlung, steht ihm die Möglichkeit der Rückweisung gleichwohl offen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Zu betonen ist in diesem Zusammenhang aber auch, dass es den Gerichten selbstverständlich weiterhin frei steht, ordnungsgemäss er- hobene Beweise noch einmal zu erheben, wenn der persönliche Eindruck für die Urteils- fällung notwendig erscheint (Art. 343 Abs. 3 StPO). 322 Die unmittelbare Abnahme einer Zeugenaussage, gerade für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit, ist nicht nur für den anklagenden Staatsanwalt von Bedeutung. G. Möglichkeiten der Parteien Stellt ein Beschuldigter oder eine andere Partei fest, dass sämtliche Verfahrenshandlun- gen an die Polizei delegiert werden oder die wesentlichen Belastungszeugen nicht durch den zuständigen Verfahrensleiter der Staatsanwaltschaft einvernommen wurden, muss er die Möglichkeit haben, die staatsanwaltschaftliche Verfahrensherrschaft durchzusetzen. Diese Rüge muss in jedem Verfahrensstadium angebracht werden können, der Zeitpunkt ist der Partei zu überlassen. Es kann jedenfalls nicht sein, dass dieser Einwand einzig deshalb nicht gehört wird, weil er schon zu einem früheren Zeitpunkt hätte vorgebracht werden können, zumal es in aller Regel erst nach Abschluss einer Untersuchung möglich ist, die Fallführung eines Staatsanwaltes zu beurteilen. Es ist auch nicht Aufgabe des Be- schuldigten, die Staatsanwaltschaft auf Verfahrensmängel hinzuweisen und sich damit selber zu schaden. Vielmehr muss er die Möglichkeit haben, sich allenfalls auch durch geschickte Wahl des Zeitpunkts dieser Rüge einen taktischen Vorteil zu verschaffen. 321 WOHLERS, Unmittelbarkeit, 431. 322 GUT/FINGERHUTH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 343, Rn. 30 f.; HAURI/ VE- NETZ, BSK-StPO, Art. 343, Rn. 19; OMLIN, BSK-StPO, Art. 308, Rn. 23; PIQUEREZ/MALACUSO, 1770; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2510; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 2; vgl. auch Votum Wicki, AB 2007 N 726. Der delegierte Ermittlungsauftrag 73 Erhebt der Beschuldigte oder eine andere Partei diese Rüge schon während der Vorun- tersuchung, kann sich der Staatsanwalt zwar jederzeit auf den Standpunkt stellen, die verlangte Einvernahme zu einem späteren Zeitpunkt noch persönlich vorzunehmen. Im- merhin aber dürfte ihn dies zur entsprechenden Handlung zwingen. Ob die Möglichkeit einer Beschwerde besteht, ist umstritten, da es sich um eine behördeninterne Anordnung handelt. 323 Auch wenn dies nach der hier vertretenen Meinung zwar grundsätzlich zu be- jahen wäre, würde die beschwerdeführende Partei nur riskieren, dass der fallführende Staatsanwalt die Zeit des Beschwerdeverfahrens nützt, um die notwendigen Untersu- chungshandlungen nachzuholen, was wiederum die Beschwerdeinstanz dazu verleiten könnte, das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Immerhin aber wäre damit das Ziel – den Staatsanwalt zu den entsprechenden Befragungen zu zwingen – er- reicht. Auch könnte es dem Beschuldigten faktische Vorteile bringen, indem er die Un- tersuchung aus dem Takt bringt und Zweifel an der Verwertbarkeit einzelner Beweise streut. Die Wiederholung von Einvernahmen könnte er sodann dafür nutzen, eine ihn be- lastende Aussage zu relativieren. Auch könnte er die berechtigte Frage in den Raum stel- len, ob ein Zeuge allenfalls bereits "verbrannt" ist oder gegebenenfalls sogar die Durch- führung eines abgekürzten Verfahrens erzwingen. 324 Zu bedenken ist aber, dass die Ab- grenzung zum Beweisergänzungsantrag, gegen dessen Ablehnung kein Rechtsmittel be- steht (Art. 318 Abs. 3 StPO), schwierig ist. Stellt eine Partei nach Eingang der Parteimitteilung resp. nach Abschluss der Untersu- chung fest, dass dem staatsanwaltschaftlichen Primat während der Voruntersuchung kaum Nachachtung verschafft worden ist oder eine wesentliche Einvernahme delegiert worden ist, hat sie die Möglichkeit, dies sofort zu rügen oder bis zur Gerichtsverhand- lung zuzuwarten. Eine sofortige Rüge veranlasst den fallführenden Staatsanwalt im bes- ten Fall, die notwendigen Einvernahmen nachzuholen, andernfalls die Sachlage an Schranken erneut vorgebracht werden kann. Reagiert das erstinstanzliche Gericht nach der Vorprüfung der Akten im Sinne von Art. 329 StPO nicht schon von sich aus, steht dem Beschuldigten frei, die fehlende 323 Vgl. LANDSHUT/BOSSHARD, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, Art. 312, Rn. 9; OM- LIN, BSK-StPO, Art. 312, Rn. 12. 324 So könnte sich der Staatsanwalt in einer Situation wiederfinden, wo er die Wahl hat, entweder umfang- reiche Befragungen zu wiederholen oder in einen "faulen Kompromiss" – mit entsprechender günstiger Strafe für den Beschuldigten – im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens einzuwilligen. Der delegierte Ermittlungsauftrag 74 staatsanwaltschaftliche Verfahrensherrschaft resp. die Delegation einer wesentlichen Be- fragung vorfrageweise zu rügen. Seitens des Gerichts muss dies die Rückweisung der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft zur Folge haben, wobei es der Staatsanwalt- schaft ebenso offen steht, ihre Anklageschrift zurückzuziehen (vgl. Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO). 325 Bringt der Beschuldigte den Einwand erst im Rahmen der Hauptverhandlung vor, indem er die Unverwertbarkeit geltend macht, so kann dies dazu führen, dass das Gericht die notwendigen Einvernahmen selber nachholt. Auch die Möglichkeit einer Rückweisung besteht nach wie vor. Tut das Gericht weder das eine noch das andere, müsste dieser Umstand nach der hier vertretenen Ansicht zur Unverwertbarkeit der ent- sprechenden Befragungen und gegebenenfalls zu einem Freispruch des Beschuldigten führen. Diesem bringt dies aber nicht zwingend einen Vorteil, zumal die Möglichkeit der Rückweisung einer Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft auch der Berufungsinstanz noch offen steht. Immerhin besteht aber die Chance, dass der Beschuldigte berechtigte Zweifel an der Verwertbarkeit von Beweisen streuen kann, was sich unter Umständen in einem für ihn günstigen Urteil niederschlägt. Auch könnte es einem Beschuldigten ge- lingen, einen Staatsanwalt zur Vermeidung der Wiederholung umfangreicher Befragun- gen zur Durchführung eines abgekürzten Verfahrens zu zwingen. In jedem Fall ist dem Beschuldigten resp. seinem Verteidiger wie auch den übrigen Par- teien zu empfehlen, ein wachsames Auge auf die Ausübung der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zu haben. Werden ausufernde Delegationen an die Polizei festge- stellt, wird dessen aktenkundliche Feststellung durch die Verteidigung den (theoretisch) fallführenden Staatsanwalt mit grosser Wahrscheinlichkeit dazu anhalten, seinen gesetz- lichen Verpflichtungen vermehrt nachzukommen. Es ist daher zu fordern, dass Delegati- onen den Parteien stets zeitnah mitzuteilen sind. 326 Nur so hat der Beschuldigte resp. sein Verteidiger stets den Überblick über das Ausmass an Delegation in seinem Strafver- fahren und kann entsprechend reagieren. H. Fazit Delegierte Ermittlungsaufträge haben schriftlich zu ergehen, wobei es sich hierbei aller- dings lediglich um eine Ordnungsvorschrift handelt. Der Beschuldigte hat aber zwecks 325 Vgl. dazu vorne VI.E. 326 Vgl. dazu die Weisung OSTA ZH, Ziff. 12.7.3.6. Der delegierte Ermittlungsauftrag 75 Nachvollziehbarkeit des Verfahrensablaufs das Recht, nachträglich die Schriftlichkeit eines solchen Auftrages zu verlangen. Anders verhält es sich, wenn aus einer Untersu- chung hervorgeht, dass die Staatsanwaltschaft ihrer Verpflichtung, die Verfahrensherr- schaft auszuüben, nicht nachgekommen ist. Der Beschuldigte darf nicht verurteilt wer- den, wenn nicht zumindest die Hauptbelastungszeugen staatsanwaltschaftlich einver- nommen worden sind. In der Regel sind dies aber Versäumnisse, die im Nachhinein kor- rigiert werden können, sei es auf Anregung des Beschuldigten selber oder nach Rück- weisung der Anklage durch das erst- oder zweitinstanzliche Gericht. Letztere sind denn auch angehalten, im Rahmen der Prüfung der Anklage auch ein Augenmerk auf die Ein- haltung des staatsanwaltschaftlichen Primats zu haben. Stellen Sie eine Verletzung des Prinzips der staatsanwaltschaftlichen Verfahrensherrschaft fest, haben sie die Anklage zur Vornahme von ergänzenden Einvernahmen an die Staatsanwaltschaft zurückzuwei- sen (Art. 329 Abs. 2 StPO). Diese Überprüfung kann durchaus summarisch erfolgen und sich auf die Frage beschränken, ob der Beschuldigte sowie die wesentlichen Belastungs- zeugen durch die Staatsanwaltschaft einvernommen worden sind. Art und Umfang der (schriftlich) erteilten Aufträge an die Polizei geben dem Gericht wichtige Hinweise. Der Beschuldigte resp. sein Verteidiger hat abzuwägen, ob er die festgestellte fehlende Ver- fahrensherrschaft bzw. ausufernde Delegationen an die Polizei bereits während der lau- fenden Untersuchung oder erst im Verlaufe der Hauptverhandlung rügen will. Letzteres würde unter Umständen zu einem taktischen Vorteil führen, möglich ist aber auch eine Rückweisung durch das Gericht und damit eine Verfahrensverzögerung. Nachdem sich der Beschuldigte nicht selber belasten muss, muss ein Zuwarten bis zur Gerichtsver- handlung aber in jedem Fall zulässig sein. Zu einem Freispruch dürfte dies allerdings in den wenigstens Fällen führen. Die fehlende Verfahrensherrschaft durch die Staatsan- waltschaft kann in der Regel geheilt werden, indem die wichtigsten Befragungen wie- derholt werden. Wesentlich ist aber dennoch die Feststellung, dass im Hinblick auf rechtsstaatliche Garantien und die Fairness des Verfahrens keine Verurteilung erfolgen darf, die sich ausschliesslich auf polizeilich befragte Zeugen stützt. Der delegierte Ermittlungsauftrag 76 Schlussfolgerungen Die Staatsanwaltschaft ist Herrin des Strafverfahrens und Aufsichtsbehörde über die Po- lizei. Dieser Verantwortung kann sie sich bereits aus rechtstaatlichen und demokrati- schen Überlegungen nicht entziehen. Gerade, weil die Polizei in vielen Fällen über einen sachlichen Informationsvorsprung verfügt, drängt sich die Kontrolle durch die Staatsan- waltschaft umso mehr auf. Sie dient damit dem Interessensausgleich zwischen diesem Informationsvorsprung und der rechtlichen Notwendigkeit einer Kontrolle. 327 Hinzu kommt, dass die Staatsanwaltschaft resp. der einzelne Staatsanwalt eine höhere demo- kratische Legitimation als die Polizei geniesst. Auch aus diesem Grund ist der Entwick- lung, ganze Verfahrensteile an die Polizei zu delegieren und die Verfahrensherrschaft damit faktisch aus der Hand zu geben, unbedingt Einhalt zu gebieten. Die Polizei kann ein rechtsstaatliches Verfahren bereits aufgrund ihrer hierarchischen Einbettung nicht im gleichen Ausmass wie die Staatsanwaltschaft garantieren. Es ist aber auch im ureigenen Interesse des Beschuldigten und damit auch Teil seiner Rechte, dass diejenige Person, welche über den Abschluss eines Strafverfahrens befindet, auch die wichtigsten Be- weismittel selber abgenommen hat. Überlässt ein Staatsanwalt diese Aufgabe faktisch der Polizei, setzt er eine Beurteilung durch eine nicht zuständige Person an die Stelle seines pflichtgemässen Ermessens und gefährdet damit die Fairness des Verfahrens. Betrachtet man zudem die unterschiedlichen Aufgaben von Staatsanwaltschaft und Poli- zei, so wird schnell klar, dass den Polizeibehörden in erster Linie ermittelnde Tätigkeiten zukommt, während die Staatsanwaltschaften dafür zu sorgen haben, dass die Beweise gerichtsverwertbar erhoben werden. Diese Aufgaben machen denn auch die Kernkompe- tenzen der beiden Behörden aus. Es wäre bereits aus diesem Grund verfehlt, der Polizei Aufgaben zu übertragen, die sich ohne juristisches Studium kaum bewältigen lassen. Hinzu kommt folgende Überlegung: Die Strafprozessordnung hatte zum Ziel, dass An- klage und Untersuchung aus einer Hand kommen. Wird nun die Strafuntersuchung fak- tisch an die Polizei delegiert, resultiert daraus eine vom Gesetzgeber eben gerade nicht gewollte Funktionenteilung. 328 327 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 641 f. 328 Vgl. BOMMER, Vereinheitlichung, 244. Der delegierte Ermittlungsauftrag 77 Schliesslich darf nicht vergessen werden, dass die exzessive Delegation von Ermitt- lungshandlungen an die Polizei vor allem auch der Verlust von kriminalistischen Kennt- nissen bei der Staatsanwaltschaft zur Folge hat. Ohne diese Kenntnisse ist keine sinnvol- le Kontrolle der Polizei mehr möglich. 329 Hat ein Staatsanwalt die notwendige Fach- kompetenz nicht (mehr), der Polizei detaillierte und konkrete Ermittlungsaufträge zu er- teilen 330 , so hat er sich diese anzueignen und nötigenfalls erfahrene Staatsanwälte um Rat zu fragen. Es geht jedoch nicht an, der Polizei mit dieser Begründung weitgehend freie Hand zu lassen. Für den Inhalt des Ermittlungsauftrages hat dies weitreichende Folgen. Nicht delegierbar sind nach dem Grundsatz "die Polizei ermittelt – die Staatsanwaltschaft untersucht" all jene Ermittlungshandlungen, die vor allem formelle Vorschriften nach sich ziehen. Die Aussage eines Hauptbelastungszeugen etwa ist nur dann verwertbar, wenn der Beschul- digte die Möglichkeit hatte, der Einvernahme beizuwohnen und sein Recht auf An- schlussfragen auszuüben. Entsprechend ist diese Einvernahme Aufgabe der Staatsan- waltschaft. Die gesetzlichen Vorschriften, wonach erste Einvernahmen bei schweren De- likten, Schluss- und Hafteröffnungseinvernahmen nicht zu delegieren sind, decken sich mit dieser Auffassung. Sie sind aber zu ergänzen um die Konfrontationseinvernahme und um die Einvernahme von Hauptbelastungszeugen, welche nach der hier vertretenen Ansicht Untersuchungshandlungen darstellen, welche nie an die Polizei delegiert wer- den dürfen. Damit verbleiben im Ergebnis nur wenige Befragungen, welcher einer Dele- gation zugänglich sind. Denkbar ist die Delegation der Einvernahme von Auskunftsper- sonen oder Zeugen bei einer Seriendelinquenz oder mit Bezug auf Nebenaspekte eines Sachverhalts. Ferner ist es zulässig, die Polizei im Sinne eines selbständigen Ermitt- lungsauftrags innerhalb der Strafuntersuchung mit der Ermittlung von potentiellen Zeu- gen und deren Befragung als polizeiliche Auskunftspersonen ohne Teilnahmerechte zu beauftragen. Diese Erkenntnisse haben auch Folgen für die Gerichte. Diese haben im Rahmen der summarischen Prüfung der Anklageschrift im Sinne von Art. 329 StPO zu kontrollieren, ob der anklagende Staatsanwalt seiner Verpflichtung zur Ausübung der Verfahrensherr- 329 LILIE, Verhältnis Polizei und Staatsanwaltschaft, 640. 330 Vgl. die Befürchtung von DAPHINOFF, Strafbefehlsverfahren, 163. Der delegierte Ermittlungsauftrag 78 schaft nachgekommen ist. Gestützt auf eine Einvernahme, welche nur polizeilich erfolgt ist, darf keine Verurteilung eines Beschuldigten ergehen. Die Gerichte sind denn auch nicht gehalten, die Versäumnisse der Staatsanwaltschaft nachzuholen. Vielmehr haben sie das Strafverfahren in die Untersuchung zurückzuweisen. Wesentlich in diesem Zu- sammenhang ist denn auch die Feststellung, dass kein grundrechtlicher Anspruch auf ein vollständig unmittelbares Gerichtsverfahren besteht. 331 Demgegenüber bestehen unbe- dingte verfassungsrechtliche Ansprüche auf ein faires Verfahren und auf Waffengleich- heit – und auf die Wahrnehmung der Verfahrensherrschaft durch die Staatsanwaltschaft als Teil dieser Garantien. 331 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 343, Rn. 1; vgl. auch RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Rn. 2507 f. Der delegierte Ermittlungsauftrag 79 Eigenständigkeitserklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig und ohne Mithilfe Dritter verfasst und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann. Aarau, 10. August 2015 Dr. iur. Nicole Burger, RA

Regina Aebi-Müller Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung Der urteilsfähige Patient muss einer medizinischen Behandlung immer selber zustimmen, während der urteilsunfähige Patient der Vertretung bedarf. Auf- grund dieses gesetzgeberischen Konzepts, das auch im neuen Erwachsenen- schutzrecht seinen Niederschlag gefunden hat, kommt dem Urteilsfähigkeits- begriff zentrale Bedeutung zu. Der Beitrag setzt sich damit und mit der Frage auseinander, wie die Urteilsfähigkeit zu klären und wie bei Urteilsunfähigkeit des Patienten vorzugehen ist. Beitragsarten: Wissenschaftliche Beiträge Rechtsgebiete: Personenrecht; Gesundheitsrecht; Patientenrechte, Persönlichkeitsrechte; Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ISSN 1424-7410 , http://jusletter.weblaw.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Inhaltsübersicht I. Problemstellung II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht b) Willensbildungsfähigkeit aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung c) Willensumsetzungsfähigkeit 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit a) Kindesalter b) Psychische Störung und geistige Behinderung c) Schwere somatische Erkrankungen d) Rausch und ähnliche Zustände 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung b) Relativität in zeitlicher Hinsicht c) Relativität in sachlicher Hinsicht 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Ver- tragsabschluss IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit 3. Sachverhalt und Rechtsfragen 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen b) Krankengeschichte und Tests c) Gutachten d) Unvernünftigkeit von Anordnungen e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen 2 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB a) Die zur Vertretung berufenen Personen b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze b) Weisungen in einer Patientenverfügung c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit d) Mutmasslicher Wille des Patienten e) Objektive Interessen des Patienten 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV) 1. Übersicht 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit bb) Formerfordernisse cc) Hinterlegung der PV b) Mögliche Inhalte der PV c) Widerruf der PV 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen d) Erfordernis der Auslegung der PV e) Ausnahme: Abweichen von der PV aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Be- handlung bb) Zweifel am freien Willen cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde IX. Schlussbemerkungen I. Problemstellung [Rz 1] Das geltende Arztrecht geht im Allgemeinen vom mündigen, selbstbestimmten Patienten aus, der nach gehöriger Aufklärung durch den Arzt entscheidet, ob und wie er sich behandeln las- sen will. Hält man sich das frühere, stark paternalistische Modell der Arzt-Patienten-Beziehung vor Augen, so ist der aktuellen Betrachtungsweise sicher viel abzugewinnen. Sie gelangt aller- dings an Grenzen, die in jüngerer Zeit zunehmend in den Fokus der medizinrechtlichen Literatur gelangt sind. Denn manche Patienten sind nicht in der Lage, dem Idealbild des selbstbestimmten Patienten zu entsprechen: Sie sind existenziell verunsichert, verängstigt, von heftigen Schmerzen geplagt, von hohem Alter gezeichnet oder befinden sich umgekehrt noch im Kindes- oder Jugend- alter, sie haben Schwierigkeiten beim Verständnis der medizinischen Gegebenheiten oder bei der Verständigung mit dem Arzt oder sie sind, beispielsweise im Zustand der Bewusstlosigkeit oder des Schocks, schlicht nicht in der Lage, sich zu äussern. In der medizinischen Praxis führen sol- che und ähnliche Sachlagen oft zu Verunsicherung bezüglich des richtigen Vorgehens: Soll die Willensäusserung des Patienten auch dann ernst genommen werden, wenn sie medizinisch als ‚falsch’ erscheint? Darf sich der Arzt auf die Zustimmung des Patienten zu einem vorgeschla- 3 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genen Vorgehen verlassen, wenn Zweifel darüber bestehen, dass der Patient überhaupt verstan- den hat, welche Behandlung geplant ist? Muss ein Spital eine Willensbekundung eines Patienten respektieren, wenn der Eindruck besteht, die betroffene Person stehe unter dominierendem Ein- druck einer Sekte? Aus rechtlicher Sicht scheint die Antwort relativ einfach zu sein: Ist der Patient urteilsfähig und sind alle anderen Voraussetzungen der gültigen Einwilligung gegeben, so ist sein Wille beachtlich. Ist der Patient hingegen urteilsunfähig, so dürfen sich Arzt und Spital auf seine Willensbekundungen nicht verlassen. Die Schlüsselfrage ist damit in der medizinischen Praxis oft jene nach der Urteilsfähigkeit. [Rz 2] Der Beitrag versteht sich vor diesem Hintergrund als Beitrag zur Klärung des Urteilsfä- higkeitsbegriffs im medizinischen Kontext1. Die besondere Situation des minderjährigen Patienten und dessen Vertretung wird dabei nur am Rande behandelt2, die Problematik der Zwangsbe- handlung urteilsunfähiger Patienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung bleibt un- berücksichtigt. Hingegen wird — vergleichsweise kurz — auf die Folgen der Urteilsunfähigkeit eines Patienten eingegangen, nämlich auf die Berücksichtigung einer Patientenverfügung und auf die gesetzliche Vertretung. [Rz 3] Inspiriert wurde der vorliegende Beitrag u.a. durch das laufende Nationalfondsprojekt der Autorin3, in dessen Rahmen eine umfangreiche empirische Studie4 zu Entscheidungen am Lebensende durchgeführt wurde. II. Grundlagen 1. Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung [Rz 4] Lehre und Rechtsprechung gehen in der Schweiz seit langem davon aus, dass ein ärzt- licher Heileingriff unabhängig von seinem Erfolg grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung darstellt. Die Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vor- liegt, wobei im Bereich des Arzthandelns praktisch nur der Rechtfertigungsgrund der Einwilli- gung des Patienten in Frage kommt5. Oberste Norm des ärztlichen Handelns ist daher bei konse- quenter Betrachtung nicht die Förderung des Wohls des Patienten, sondern der Respekt vor des- 1 Selbstverständlich gibt es weitere Grenzen der Patientenautonomie, die — teilweise mit Recht — in jüngerer Zeit wieder verstärkt kritischer Betrachtung ausgesetzt ist. Der vorliegende Beitrag versteht sich nicht als grundsätzliche Kritik am Autonomiekonzept, sondern fokussiert bewusst nur auf den ‚Zustand‘ des betroffenen Patienten. 2 Siehe dazu u.a. Büchler/Hotz, Medizinische Behandlung, Unterstützung und Begleitung Jugendlicher in Fragen der Sexualität, Ein Beitrag zur Selbstbestimmung Jugendlicher im Medizinrecht, in: AJP 2010, S. 565—581; Michel, Rechte von Kindern in medizinischen Heilbehandlungen, Diss. Zürich, Basel 2009 (zit. Michel, Rechte); Rumetsch, Medizinische Eingriffe bei Minderjährigen, Diss. Basel 2013. 3 Projekt «Selbstbestimmung am Lebensende im Schweizer Recht: Eine kritische Auseinandersetzung mit der recht- lichen Pflicht, selber entscheiden zu müssen», im Rahmen des NFP 67 «Lebensende»; siehe dazu die Projektwebsite www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/(alle Internet- quellen zuletzt abgerufen am 16. September 2014). 4 Graf/Stettler/Künziet al., Entscheidungen am Lebensende, Bern 2014 (zit.: BASS-Studie); die Studie ist abrufbar auf der in Fn 3 erwähnten Projektwebsite der Autorin. 5 Grundlegend Bucher, Der Persönlichkeitsschutz beim ärztlichen Handeln, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 1985, S. 39 ff. (zit. Bucher, Persönlichkeitsschutz); aus der neueren Literatur exemplarisch Hrubesch-Millauer/Jakob, Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Vorsorgeauftrag und Patientenverfü- gung, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkundsperson, Bern 2012, S. 65 ff., S. 97, m.w.H.; Michel, Rechte (Fn. 2), S. 41. 4 www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/aebi-mueller-regina/forschung/nfp-67-selbstbestimmung/ Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen Selbstbestimmung6. Die Achtung des Patientenwillens ist sowohl ethisches Prinzip wie auch juristische Legitimation des Arzthandelns7. Im vorliegenden Beitrag steht die rechtliche Einord- nung im Vordergrund, weshalb im Folgenden auf ethische und philosophische Annäherungen an die Patientenautonomie nicht eingegangen wird. [Rz 5] Die gültige Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Heileingriff ist an mehrere Voraus- setzungen geknüpft8. Zunächst muss der Patient aufgeklärt werden. Die Aufklärung wiederum umfasst mehrere Einzelaspekte, die vorliegend nur verkürzt angesprochen werden können9: Da- zu gehört die Diagnoseaufklärung, d.h. die Aufklärung über Befunde und Verdachtsmomente. Sodann die Verlaufsaufklärung i.S. einer Aufklärung über den voraussichtlichen Krankheitsver- lauf, Behandlungsablauf und -alternativen. Selbstredend muss auch eine Risikoaufklärung über Nebenwirkungen und Risiken der geplanten Behandlung erfolgen. Die Einwilligung ist zudem — auch wenn die Aufklärung korrekt erfolgte — nur dann gültig, wenn sie sich auf einen hinrei- chend bestimmten Eingriff bezieht, keine Willens- und Inhaltsmängel vorliegen10 und die Einwil- ligung nicht widerrufen wurde11. Schliesslich, und dieser Aspekt steht im vorliegenden Beitrag im Vordergrund, bedarf die Einwilligung der Urteilsfähigkeit des Patienten bzw. dessen Vertre- ters. Die Einwilligung eines Urteilsunfähigen ist aus rechtlicher Sicht vollständig unwirksam, weshalb der ärztliche Eingriff bei dieser Sachlage grundsätzlich widerrechtlich bleibt12. [Rz 6] Im Einzelnen ist für die rechtsdogmatische Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung zwar danach zu unterscheiden, ob die Behandlung in einem öffentlichen Spital oder in einem Privatspi- tal bzw. einer privaten Arztpraxis erfolgt13. Für die vorliegend interessierenden Fragen nach der Einwilligung des Patienten und dessen Urteilsfähigkeit spielt die Unterscheidung indessen — mindestens in der Rechtspraxis — keine Rolle14. Die nachfolgenden Ausführungen betreffen da- her Rechtsverhältnisse des öffentlichen sowie des privaten Rechts15. 6 Advena-Regnery, Informed Consent: Geeignetes Instrumentarium zur Wahrung der Patientenautonomie?, in: Ach (Hrsg.), Grenzen der Selbstbestimmung in der Medizin, Münster 2013, S. 29 ff., S. 31. 7 Advena-Regnery(Fn 6), S. 32. 8 Einzelheiten bei Haas, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rz. 247 ff. 9 Ausführlich dazu u.a.: Guillod, Le consentement éclairé du patient, autodétermination ou paternalisme?, Neuchâtel 1986; Manaï, Droits du patient et biomédecine, Bern 2013, S. 79 ff.; Fellmann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 167 ff., m.w.H. 10 Zu denken ist an Drohung und Täuschung oder an einen wesentlichen Irrtum; zudem ist dem Patienten wenn mög- lich genügend Zeit für die Entscheidung einzuräumen. 11 Zum an sich jederzeit möglichen Widerruf der Einwilligung s. exemplarisch Haas(Fn. 8), Rz. 540 ff. 12 Dazu und zur damit verbundenen Beweisproblematik hinten, Rz. 76 ff. 13 Zur Abgrenzung u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 103 ff., Meier, Haftung für ärztliche Tätigkeit in öffentlichen Spitälern, HAVE 2012, S. 468 ff., sowie Steiner, Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht in der Arzthaftung und seine Auswirkungen auf die Prozessführung, ZBJV 2006, S. 101 ff. 14 Exemplarisch zur aufgeklärten Einwilligung des Patienten bei der Behandlung in einem öffentlichen Spital Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003 E. 4. 15 Nicht eingegangen wird allerdings auf spezielle Sonderstatusverhältnisse, zu denken ist hier etwa an die Behand- lung von Strafgefangenen, von Angehörigen der Armee sowie von urteilsunfähigen Personen, die fürsorgerisch un- tergebracht wurden. 5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 2. Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts a) Begriffliches [Rz 7] «Rechtsfähig ist jedermann.» Dies ist die prägnante Aussage von Art. 11 Abs. 1 des Zivil- gesetzbuches (ZGB). Konkret bedeutet sie, dass jede natürliche Person Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Dies gilt auch für Neugeborene, für Schwerstbehinderte und für Sterbende. Die Rechtsfähigkeit beginnt mit der Geburt des lebenden Kindes und endet mit dem Tod16. [Rz 8] Die Rechtsfähigkeit des Menschen impliziert allerdings nicht zwingend, dass der Einzel- ne durch sein eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen vermag. Diese Möglichkeit der eigenen Rechtsgestaltung ist dem handlungsfähigen Menschen vorbehalten. Zweck der Handlungs- fähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverantwortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor un- bedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müs- sen. Der nicht handlungsfähigen Person werden daher ihre Willensäusserungen und sonstigen Handlungen (mindestens dem Grundsatz nach17) nicht zugerechnet. Im vorliegenden Kontext des Arztrechts bedeutet dies, dass sowohl der Abschluss eines Vertrages (mit einem Arzt oder Spitalträger) als auch die Ausübung der Selbstbestimmungsrechte (insbesondere die Einwilli- gung zu einer Behandlung) dem Handlungsfähigen vorbehalten sind. Die Voraussetzungen an die jeweils geforderte Handlungsfähigkeit sind allerdings unterschiedlich18. Der mit Bezug auf eine bestimmte rechtsgeschäftliche bzw. rechtsgeschäftsähnliche Willensäusserung nicht hand- lungsfähige Patient bedarf der Vertretung19. b) Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit [Rz 9] Die volle Handlungsfähigkeit setzt gemäss Art. 13 ZGB Volljährigkeit20 und Urteilsfähig- keit voraus, zudem darf die Handlungsfähigkeit nicht durch eine Massnahme des Erwachsenen- schutzrechts eingeschränkt sein. Im Einzelnen: [Rz 10] Die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB), bildet die subjektive Seite der Handlungsfähigkeit. Die urteilsunfähige Person ist stets voll handlungsunfä- hig und kann daher mit ihren Willensäusserungen und Verhaltensweisen grundsätzlich gar keine Rechtswirkungen herbeiführen. Insbesondere kann sie einer medizinischen Behandlung weder zustimmen noch eine solche verweigern. Im Gegensatz zum objektiven Kriterium der Volljäh- rigkeit ist die Urteilsfähigkeit nicht einfach zu erfassen und muss für jedes in Frage stehende (Rechts-)Handeln geprüft werden. Die Urteilsfähigkeit ist daher relativ21. 16 Siehe zum Ganzen u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht), §§ 2—3. 17 Für Ausnahmen siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.35 ff. (zur Rechtsstellung des voll- ständig Handlungsunfähigen) und 07.55 (zur Rechtsstellung des beschränkt Handlungsunfähigen). 18 Siehe sogleich, Rz. 13. 19 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 20 Der Begriff der Volljährigkeit wurde mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht (i.K. seit 1. Januar 2013) eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt verwendete das Gesetz die Begriffe Mündigkeit bzw. Unmündigkeit. 21 Siehe unten, Rz. 54 ff. 6 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 11] Voll handlungsfähig ist nur die volljährige Person, wobei das Gesetz in Art. 14 ZGB die zivilrechtliche Volljährigkeit mit dem Vollenden des 18. Altersjahres gleichsetzt. Minderjährige Per- sonen, d.h. Kinder und Jugendliche, sind daher nie (voll) handlungsfähig. Sind sie allerdings mit Bezug auf ein konkretes Geschäft urteilsfähig, so ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt22. [Rz 12] Mit einer Massnahme des Erwachsenenschutzrechts kann die Handlungsfähigkeit einer volljährigen Person eingeschränkt werden. Anders als beim früheren Vormundschaftsrecht ist der vollständige Entzug der Handlungsfähigkeit durch Anordnung einer umfassenden Beistand- schaft (nach früherem Recht: Entmündigung) zwar die Ausnahme. Dennoch ist bei Patienten mit geistiger Behinderung oder psychischer Störung23 abzuklären, ob sie für den Vertragsabschluss durch einen sog. Vertretungsbeistand vertreten werden müssen oder die Zustimmung eines Mit- wirkungsbeistandes erforderlich ist. Ist ein Patient aufgrund seines Schwächezustandes zugleich urteilsunfähig, so ist immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar auch dann, wenn bisher keine entsprechende erwachsenenschutzrechtliche Massnahme angeordnet wurde. c) Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit aa) Übersicht [Rz 13] Die beiden Voraussetzungen der vollen Handlungsfähigkeit — Urteilsfähigkeit und Voll- jährigkeit — werden durch den Gesetzgeber unterschiedlich gewichtet: • Fehlt es einer Person an der Urteilsfähigkeit, so ist sie stets vollständig handlungsunfähig, was zur Folge hat, dass ihre Handlungen grundsätzlich keine rechtlichen Wirkungen auslösen. • Ist eine Person zwar urteilsfähig, aber minderjährig, ist ihre Handlungsunfähigkeit beschränkt: Gewisse Rechtswirkungen kann der urteilsfähige Minderjährige selbständig herbeiführen, für andere Geschäfte braucht er die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. • Uneingeschränkt handlungsfähig ist (nur) der urteilsfähige Volljährige. [Rz 14] Im vorliegenden Kontext kann nicht auf sämtliche Einzelfragen eingegangen werden24. Die Unterscheidung der verschiedenen Stufen der Handlungsfähigkeit ist allerdings im Bereich des Arzthandelns insofern von erheblicher Bedeutung, als der Vertragsschluss einerseits und die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten andererseits unterschiedlichen Regeln fol- gen. [Rz 15] Das schweizerische Handlungsfähigkeitsrecht folgt im Übrigen einem Schwarz-Weiss- Schema25: Bezogen auf ein bestimmtes rechtlich relevantes Verhalten ist die Handlungsfähig- keit entweder gegeben, dann entfaltet das Verhalten volle Rechtswirkungen, oder es fehlt an der Handlungsfähigkeit, dann ist das fragliche Verhalten — von wenigen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen26 — rechtlich bedeutungslos. 22 Siehe sogleich, Rz. 13 und 16 ff. 23 Zu diesen Begriffen siehe Rz. 47 ff. 24 Siehe zum Ganzen etwa Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), § 7. 25 Aebi-Müller, Perpetuierte Selbstbestimmung? Einige vorläufige Gedanken zur Patientenverfügung nach neuem Recht, ZBJV 2013, S. 150 ff. (zit. Aebi-Müller, Selbstbestimmung), S. 155; ähnlich Widmer Blum, Urteilsunfähigkeit, Vertretung und Selbstbestimmung — insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Luzern 2010, S. 32. 26 Dazu u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.43 ff. 7 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung [Rz 16] Wie dargelegt, sind ärztliche Heileingriffe aus rechtlicher Sicht grundsätzlich Persön- lichkeitsverletzungen und bedürfen zu ihrer Rechtfertigung der gültigen Einwilligung. Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchstpersönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteilsfähigen Patienten auch dann ohne Mitwirkung eines Vertreters ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt, der Be- troffene also entweder minderjährig ist oder seine Handlungsfähigkeit durch eine Beistandschaft eingeschränkt wurde. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige Patient immer selber seine Zustimmung zur Behandlung erteilen muss und diese Zustimmung gleichzeitig auch genügt, um den entsprechenden Eingriff zu rechtfertigen. Die stellvertretende Einwilligung eines Vertreters ist daher nur dann erforderlich und erlaubt, wenn der Patient urteilsunfähig ist. Die Urteilsfähigkeit ist m.a.W. der «Schlüssel» zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten27. [Rz 17] Das Gesagte hat, dies sei im vorliegenden Kontext nur beiläufig erwähnt, Auswirkun- gen auf die gesamte Arzt-Patienten-Beziehung. Soweit der Patient urteilsfähig ist, darf der Arzt beispielsweise ohne dessen ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis keine persönlichen Informationen an Angehörige oder andere nahestehende Personen weitergeben oder diese um ihre Meinung betreffend eine bestimmte Behandlung fragen. cc) Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss [Rz 18] Beim Vertrag des Patienten mit dem Spitalträger oder dem behandelnden Arzt28 handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Der gültige Vertragsschluss setzt volle Handlungsfähig- keit beider Vertragspartner voraus. Konkret bedeutet dies, dass der urteilsfähige, aber minder- jährige oder durch eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme in seiner Handlungsfähigkeit beschränkte Patient nicht bzw. nicht alleine einen Vertrag abschliessen kann. Ein entsprechendes Rechtsgeschäft ist nichtig29. Dementsprechend kann keine der Vertragsparteien daraus Rechte (z.B. einen Honoraranspruch oder Ansprüche aus Vertragsverletzung) ableiten. [Rz 19] Ist der Patient urteilsunfähig, so bedarf der gültige Vertragsschluss eines entsprechenden Vertreterhandelns. Beispielsweise schliessen die Eltern den Behandlungsvertrag zwischen dem Kinderarzt und dem kranken Kleinkind in dessen Namen ab. [Rz 20] Ist der Patient zwar urteilsfähig, aber minderjährig oder durch eine Beistandschaft in sei- ner Handlungsfähigkeit beschränkt, so ist für den gültigen Vertragsschluss die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Diese Zustimmung kann formlos und als vorgängige Er- mächtigung, als gleichzeitige Mitwirkung oder als nachträgliche Genehmigung erfolgen30. So ist beispielsweise denkbar, dass die Eltern ihrer minderjährigen Tochter im Sinne einer generellen Ermächtigung erlauben, selbständig und alleine eine Ärztin aufzusuchen und dort einfachere Behandlungen direkt zu vereinbaren und/oder sich Medikamente (z.B. Verhütungsmittel) ver- 27 Sprecher, Patientenrechte Urteilsunfähiger — Veto- und Partizipationsrechte Urteilsunfähiger in medizinischen Angelegenheiten und ihre (spezialgesetzliche) Regelung im schweizerischen Recht, in: FamPra.ch 2011, S. 270 ff., S. 276. 28 Zu den verschiedenen Vertragskonstellationen siehe die Übersicht bei Gächter/Rütsche, Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 3. Aufl., Basel 2013, Rz. 294 ff. 29 Für Einzelheiten siehe Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.41 ff. 30 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 07.90 ff.; Widmer Blum(Fn. 25), S. 36. 8 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 schreiben zu lassen. [Rz 21] Gemäss Art. 19 Abs. 2 ZGB kann der urteilsfähige Minderjährige «geringfügige Angelegen- heiten des täglichen Lebens» selbständig und mit voller Rechtsgültigkeit besorgen. Eine gesetzliche Umschreibung der damit gemeinten Lebensbereiche fehlt. Es gilt bei der Auslegung einen Aus- gleich zu finden zwischen dem Anliegen der Selbstbestimmung und dem Schutzbedürfnis des Betroffenen, der aus unbedachtem Handeln keine Nachteile erleiden soll. Im Kontext des Arzt- handelns ist davon auszugehen, dass der urteilsfähige Minderjährige für einfache diagnostische und kurative Massnahmen jedenfalls dann keiner Zustimmung des gesetzlichen Vertreters be- darf, wenn diese Massnahmen wirtschaftlich unbedeutend oder durch die Krankenkasse gedeckt sind. Zu denken ist etwa an den Jugendlichen, der sich im Sportunterricht verletzt und selbstän- dig mit dem Arzt das Nähen der Platzwunde vereinbart. [Rz 22] Da für die Einwilligung zur Behandlung nur Urteilsfähigkeit, für den Vertragsschluss hin- gegen sowohl Urteilsfähigkeit als auch Volljährigkeit bzw. Fehlen einer die Handlungsfähigkeit beschränkenden erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme erforderlich sind, kann es vorkom- men, dass für den Vertragsschluss ein Vertreterhandeln nötig ist, während der Patient die Zustim- mung zur Behandlung selbst erteilen muss. Bei Uneinigkeit zwischen Vertreter und Patient (z.B. mit Bezug auf die Notwendigkeit eines invasiven Eingriffs) kann dies zu erheblichen Schwierig- keiten führen. Diese Sachlage wird besonders häufig beim urteilsfähigen Jugendlichen eintreten und gegebenenfalls ein Eingreifen der Kindesschutzbehörden erfordern. Dabei ist zu bedenken, dass das grundsätzliche Zustimmungserfordernis für Vertragsschlüsse den Handlungsspielraum, den Art. 19c Abs. 1 ZGB dem Urteilsfähigen mit Bezug auf höchstpersönliche Rechte eröffnet, nicht illusorisch machen darf31. III. Begriff der Urteils(un)fähigkeit 1. Vorbemerkungen und Grundlagen [Rz 23] Nach dem bisher Gesagten ist die Frage der Urteilsfähigkeit im Kontext der medizinischen Behandlung von grundlegender Bedeutung: Der urteilsfähige Patient bestimmt selber darüber, welche Behandlung er will und welche er verweigert. Demgegenüber handelt für den urteilsun- fähigen Patienten in der Regel32 dessen gesetzlicher Vertreter33. Damit ist die Urteilsfähigkeit der entscheidende Faktor für die Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdbestimmung34. [Rz 24] Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen gesetzlich vorgegebenen Rechtsbegriff 35. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zunächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhängenden Beweis- 31 S. Michel, Rechte (Fn 2), S. 124; Büchler/Hotz(Fn 2), S. 575. 32 Ausnahmsweise fehlt es an einer vertretungsberechtigten Person, siehe dazu Rz. 140. 33 Zur Vertretung der urteilsunfähigen Person siehe hinten, Rz. 109 ff. 34 Michel, Rechte (Fn. 2), S. 44. 35 Anstatt vieler: Monsch, Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit, insbesondere bei Menschen mit Demenz, in: Wolf (Hrsg.), Das neue Erwachsenenschutzrecht — insbesondere Urteilsfähigkeit und ihre Prüfung durch die Urkunds- person, Bern 2012, S. 1 ff., S. 13, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 fragen näher einzugehen36. [Rz 25] Der Begriff der Urteilsfähigkeit wird in Art. 16 ZGB definiert. In der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung37 lautet die Bestimmung wie folgt: «Urteilsfähig im Sinne dieses Geset- zes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Die Norm beinhaltet eine doppelte Negation, weil die Urteilsfähigkeit als Normalzustand anzuse- hen ist38. Das Gesetz definiert daher die Ausnahme davon, die Urteilsunfähigkeit. [Rz 26] Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähig- keit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss. Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf bestimmte objektive Ursachen zurückzu- führen ist39. Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit (in sachlicher und zeitlicher Hinsicht) relativ. Im Einzelnen: 2. Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit a) Übersicht [Rz 27] Urteilsunfähigkeit setzt gemäss Art. 16 ZGB in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Be- troffene nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln. Positiv ausgedrückt: Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln. Die gesetzliche Formulierung ist freilich fast zu knapp ausgefallen. Reichhaltiger und doch eindrucksvoll konzis ist die Umschreibung durch Egger: «Es müssen alle seelischen Kräfte spielen, welche richtiges Denken und Handeln erst er- möglichen, es müssen jene geistigen Vermögen funktionieren, welche notwendig sind zur Bildung und Ausführung eines Entschlusses. Das Handeln muss das Ergebnis eines (physiologisch) unge- störten, von pathologischen Einwirkungen freien Zusammenwirkens der erforderlichen Kräfte sein. Das Wahrnehmen, die Bildung von Vorstellungen, von Erinnerungsbildern (Gedächtnis), das Denken (die Assoziationenbildung), das Urteilen und Bewerten, die zeitliche und örtliche Orientierung, die Aufmerksamkeit und Konzentration, die Affektivität, die Entschlussfähigkeit, das Wollen und die Auslösung desselben im Handeln — alle diese Kräfte wirken mit [. . . ], sie dürfen nicht fehlen, wenn Urteilsfähigkeit vorhanden sein soll.»40 Hilfreich ist auch die Um- schreibung des rechtlich relevanten Willens durch den Mediziner Habermeyer. Er sieht darin «die Fähigkeit (...), auf Grundlage von Werten, getragen von affektiven, dynamischen Elementen, über Reflexion, Planung und Wahl zielgerichtete Entscheidungen und dann auch deren Realisie- 36 Die folgenden Ausführungen beruhen teilweise auf dem Aufsatz von Aebi-Müller, Testierfähigkeit im Schweize- rischen Erbrecht, unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, successio 2012, S. 4 ff. (zit. Aebi-Müller, Testierfähigkeit), und wurden auf den vorliegenden Kontext der medizinischen Behandlung adaptiert und erweitert. 37 Mit dem Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts wurde die Norm begrifflich geringfügig angepasst; die damit verbundenen materiellen Änderungen sind aber marginal, sodass Lehre und Rechtsprechung zum früheren Recht ohne weiteres weiter verwendet werden können. 38 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.21; zu den damit verbundenen Konsequenzen für die Be- weislast siehe hinten, Rz. 76 ff. 39 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 45; Widmer Blum(Fn. 25), S. 39. 40 Egger, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., Zürich 1930, N 4 zu Art. 16 ZGB. 10 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 rung zu bewirken»41. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln re- gelmässig in zwei Teilaspekte: Einerseits die Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willensbildungsfähigkeit) und andererseits die Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit)42. Nachfolgend wird, in Anlehnung an verschiedene Autoren, eine stärkere Ausdifferenzierung verschiedener Elemente der Urteilsfähigkeit vorge- schlagen. Ziel dieser Strukturierung ist es nicht, den Begriff unnötig zu komplizieren oder zu dogmatisieren. Vielmehr kann eine Aufschlüsselung einerseits dabei helfen, der ganzen Breite der Urteils(un)fähigkeit Rechnung zu tragen. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvoraussetzungen, sollte nämlich nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz wesentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, son- dern dient u.U. nur dazu, die an sich vorhandene Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt43 und den ganzen Patienten in seiner spezifischen Situation im Blick behalten muss. b) Willensbildungsfähigkeit [Rz 29] Die Fähigkeit, sich einen eigenen Willen zu bilden, beruht wiederum auf unterschiedli- chen Teilfähigkeiten, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem eigenen, rechtlich relevanten Willen des Betroffenen gesprochen werden kann. aa) Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) [Rz 30] Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit, an Denkvermögen und Urteilskraft voraus. Dies beinhaltet einerseits die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen44; aber andererseits auch die Fähigkeit, die (künftigen) Konsequenzen des eigenen Verhaltens wenigstens in groben Zügen erkennen und beurteilen zu können45. In der Medizin wird dieser Teilbereich der Willensbil- dungsfähigkeit oft als Kognition umschrieben. Der Begriff der Kognition ist allerdings unscharf und wird uneinheitlich verwendet. [Rz 31] Das Vorhandensein verstandesgemässer Einsicht schützt den Patienten nicht unbedingt vor Missverständnissen im Zusammenhang mit der ärztlichen Aufklärung. Ob die Information, 41 Habermeyer, Der ‚freie Wille‘ aus medizinischer Sicht, in: BtPrax 2010, S. 69 ff., S. 71. 42 Ausführlich und grundlegend zum Begriff der Urteilsfähigkeit: Bucher, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, 1. Teil- band: Kommentar zu den Art. 11—26 ZGB, Bern 1976, N 42 ff. zu Art. 16 ZGB, der auch treffend darauf hinweist, dass die einzelnen Elemente «ineinander übergehen und bloss Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung sind» (a.a.O., N 42 zu Art. 16 ZGB). 43 Dazu hinten, Rz. 65 ff. 44 S. u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.26; Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des Perso- nenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 71. 45 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 47 zu Art. 16 ZGB. 11 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die für einen Behandlungsentscheid nötig ist, in geeigneter Form vermittelt wird oder nicht, ist jedoch nicht ein Problem der Urteilsfähigkeit, sondern der nicht immer vollständig gelingenden Kommunikation zwischen Arzt und Patient46. Im vorliegenden Kontext ist daher nicht näher darauf einzugehen. bb) Realitätsbezug des Urteilsvermögens [Rz 32] Eine rein rationale Denkfähigkeit genügt nicht zum Fassen vernünftiger Entschlüsse47, vielmehr muss auch die Fähigkeit der Realitätserfassung aufgrund von Lebenserfahrung und (mindestens minimalem) Erinnerungsvermögen vorhanden sein, damit ein im eigentlichen Sin- ne realistischer Entschluss gefasst werden kann. Das bedeutet u.a., dass der Patient die Tragweite eines Behandlungsentscheides lebenspraktisch einschätzen können muss48. Der geforderte Rea- litätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Momente‘ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen49. Der Patient muss in der Lage sein, den Behand- lungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfristiger Tragweite, beispielsweise über einen Be- handlungsabbruch bei einer lebensbedrohlichen Erkrankung50, einen ‚Blick fürs Ganze‘. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beachtung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der be- drohlichen Ausgangssituation Wahrscheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen51. [Rz 33] Zur Urteilsfähigkeit gehört ferner die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentlichem unter- scheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu können. Daran kann es fehlen, wenn harmlose oder sehr seltene Risiken oder Nebenwirkungen einer Behandlung bei der Entscheidungsfindung einen völlig überdimensionierten Stellenwert erhalten. [Rz 34] Sodann darf die Urteilsfähigkeit nicht nur rational-intellektuell beurteilt werden. Verstand und Vernunft sind nicht gleichzusetzen52. Vielmehr bedarf der Intellekt einer Verwurzelung auf einer hinreichend gesunden und einigermassen stabilen emotionalen Basis53. Auch dies ist im medizinischen Kontext von besonderer Bedeutung, und zwar namentlich deshalb, weil die Krank- heitssymptome als solche oder die Eröffnung der Diagnose den Patienten verängstigen oder ver- stören kann. In solchen Sachlagen ist genügend Zeit für die Entscheidungsfindung einzuplanen54. Umgekehrt ist ein emotional abgesicherter Behandlungsentscheid u.U. auch dann zu respektie- ren, wenn der Patient nicht (mehr) im Vollbesitz seiner intellektuellen Kräfte ist55. 46 Siehe zu diesem Problem u.a. Maclean, Autonomy, Informed Consent and Medical Law, A Relational Challenge, Cambridge University Press 2009, S. 79 ff. 47 Gutzwiller, Über die Substanz der Urteilsfähigkeit, in: AJP 2008, S. 1223 ff., 1228 f. 48 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.27. 49 BK-Bucher(Fn. 42), N 48 zu Art. 16 ZGB. 50 S. zur Relativität der Urteilsfähigkeit hinten, Rz. 54 ff. 51 Vgl. das Fallbeispiel bei Gerber, Decision-making relating to cardio-pulmonary resuscitation attempts, Ther Umsch 2009, S. 575 ff. 52 Gutzwiller(Fn. 47), 1228 f. 53 BK-Bucher(Fn. 42), N 45 zu Art. 16 ZGB; ferner Gutzwiller(Fn. 47), 1229, der von einer «emotionalen Dimension der Vernunft» spricht. 54 Dazu auch hinten, Rz. 100 ff. 55 Siehe hinten, Rz. 70. 12 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 cc) Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive [Rz 35] Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auf- fassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein56. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt57, was bspw. bei jüngeren Kindern nicht zutrifft. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben, darf das Erfordernis der Ausrich- tung der Entscheidungen nach sozial verständlichen Wertmassstäben nur behutsam angewendet werden und sollte lediglich in extremen Ausnahmesituationen zur Verneinung der Urteilsfähig- keit führen. Der Inhalt des Willensentschlusses muss insbesondere weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen oder der Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besse- ren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Zu fragen ist in diesem Kontext vielmehr lediglich, ob dem Patienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhaltens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann58. [Rz 36] Ob die für eine Entscheidung letztlich ausschlaggebenden Motive nachvollziehbar sind, hängt grundlegend mit dem Weltbild und den Wertvorstellungen des Betroffenen zusammen. Es liegt auf der Hand, dass der Dritte, der die Urteilsfähigkeit des Patienten einschätzen muss, nicht sein eigenes Weltbild als allein gültigen Wertmassstab nehmen darf. Er muss sich in das Weltbild des Patienten und in dessen Wertesystem einfühlen, solange diese nicht geradezu krankhaft sind oder auf (u.a. krankheitsbedingten oder religiösen) Wahnvorstellungen, Halluzinationen oder dergleichen beruhen. dd) Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung [Rz 37] Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschie- denen Handlungsmotiven bzw. die Fähigkeit verstandgeleiteter Verhaltenskontrolle voraus. Das menschliche Verhalten und Handeln wird zwar durch die Antriebe und Impulse auf der vitalen (biologischen) und seelischen (emotionalen) Ebene wesentlich mitdeterminiert, aber eben nicht allein bestimmt. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, über ein ‚überbaumässiges‘ Selbstbestimmungselement, dank dem er momentanen Impulsen und Trieben nicht blindlings folgt59. Exemplarisch für Störungen in diesem Bereich ist der an sich sterbewilli- ge, schwer kranke Patient, der sich nach reiflicher Überlegung gegen eine Intubation entschieden hat, dann aber unter Atemnot seine Meinung abrupt ändert. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als Gesunde. [Rz 38] Zur Willensbildungsfähigkeit gehört schliesslich auch die Voraussetzung einer einiger- massen stabilen Willensbildung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alternativmedi- 56 Eingehend BK-Bucher (Fn. 42), N 51 zu Art. 16 ZGB. 57 Jossen, Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, Diss. Bern 2009, S. 76. 58 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 79 f. 59 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.30. 13 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 zinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit, weil sie aufzeigen, dass sich der Patient nicht zu einem einigermassen ‚endgültigen‘ Behandlungsentscheid durchzuringen vermag bzw. diesen nicht verbindlich kommunizieren kann60. c) Willensumsetzungsfähigkeit [Rz 39] Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachver- halten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Überlegungen und Überzeugungen entspricht. Der geäusserte Wille muss der eigene Wille des Handelnden sein61. Der urteilsfähige Patient ist in der Lage, Meinungen und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzubeziehen62. [Rz 40] Am Erfordernis der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es somit dann, wenn der fremde Willenseinfluss besonders dominant wird und der Behandlungsentscheid daher nicht mehr per- sönlichkeitsadäquat erscheint, selbst wenn er an sich aus medizinischer Sicht vernünftig ist63. Dabei brauchen weder Täuschung noch Drohung vorzuliegen. Für eine Beeinträchtigung der Willensumsetzungsfähigkeit kann vielmehr genügen, dass der Patient sich subjektiv bedrängt fühlt oder trotz inneren Widerständen nicht in der Lage ist, die Erwartungen seines Umfeldes, beispielsweise von nahen Angehörigen oder auch des behandelnden Arztes, zu enttäuschen64. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere Fälle tatsächlicher oder vermeintlicher Abhängigkeit des Patienten von bestimmten Personen, was u.a. bei Pflegebedürftigkeit zutreffen kann oder wenn ein tragfähiges soziales Netzwerk (fast) vollständig fehlt, der Patient also auf Rat und Hilfe einer oder weniger Personen zwingend angewiesen ist oder zu sein glaubt. [Rz 41] An der Willensumsetzungsfähigkeit fehlt es aber nicht nur dann, wenn der Patient sich einen fremden Willen ohne kritische Reflexion zu Eigen macht, sondern auch dann, wenn er in einem ersten Schritt an sich durchaus zu einem eigenen, vernunftgemässen Willensentschluss gelangt, diesen aber angesichts entgegenstehender Auffassungen Dritter nicht in die Tat umsetzen kann65. [Rz 42] Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit dürfen indessen auch in diesem Zusammen- hang nicht unrealistisch hoch angesetzt werden. In der Literatur wird mit Recht darauf hinge- wiesen, dass der Mensch in seinem Vermögen, frei zu handeln, immer in gewisser Weise ein- 60 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.32. 61 Vgl. Bigler-Eggenberger, Kommentierung von Art. 11—21 ZGB, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommen- tar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010 (zit. BSK-Bigler- Eggenberger, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 11 zu Art. 16 ZGB. 62 Urteil des Bundesgerichts 5A_748/2008vom 16. März 2009 E. 3.2; Petermann, Urteilsfähigkeit, Generelle Aspekte, Urteilsfähigkeit als Ehevoraussetzung, zum Testieren, zum willentlichen Sterben sowie Screening-Tools, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 101. 63 Exemplarisch BGE 77 II 97; siehe auch BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 12 zu Art. 16 ZGB. 64 Vgl. Michel, Rechte (Fn. 2), S. 51; ähnlich Jossen (Fn.57), S. 80. Besonders eindrücklich dazu das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 24 f., geschilderte Fallbeispiel einer Patientin, die von ihrem Ehemann stark beeinflusst wurde: Diese Sach- lage hätte deutlich entschärft werden können, wenn die beteiligten Ärzte den dominierenden Einfluss des Partners als Beeinträchtigung der freien Willensbildung bzw. -umsetzung verstanden hätten, anstatt sich auf die verbalen Äusserungen der geschwächten Ehefrau nach Besuchen ihres Mannes zu verlassen. 65 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 63 zu Art. 16 ZGB. 14 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F16.03.2009_5A_748-2008 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-77-II-97 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 geschränkt ist. Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit kann es daher nur darum gehen, «ein menschliches Normalmass von Selbstbestimmung [zu] konstruieren, von dem aus sich grobe Ab- weichungen messen lassen»66. 3. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit [Rz 43] Die Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne setzt voraus, dass diese zumindest teilweise auf ob- jektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zuständen»67. Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der rechtlichen Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im konkreten Fall zum Fehlen der Fähigkeit vernunftgemässen Handelns geführt hat. a) Kindesalter [Rz 44] Dass das Neugeborene nicht zu einer selbstbestimmten Willensäusserung fähig ist, liegt auf der Hand. Umgekehrt verfügt ein kurz vor dem Volljährigkeitsalter stehender Jugendlicher über ähnliche Fähigkeiten wie ein Erwachsener. Das Kindesalter ist daher nicht per se ein Grund für fehlende Urteilsfähigkeit, vielmehr bedarf es der differenzierten Betrachtung68. Dabei ist zu be- denken, dass die intellektuelle Einsicht alleine nicht genügt. Die Urteilsfähigkeit setzt, wie dar- gelegt, weitere Teilfähigkeiten voraus, u.a. eine hinreichende emotionale Stabilität, die Fähigkeit zur Einordnung des aktuellen Entscheids in einen grösseren Kontext, zur (je nach anstehender Behandlung auch langfristigen) Motivabwägung und zur Willensumsetzung. Im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen ist namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass aktuelle Schmerzen und Ängste gerade bei jüngeren Patienten die Fähigkeit zur verstandesgemässen Mo- tivabwägung und Reflexion erheblich einschränken können. Trifft dies zu, so muss die Urteilsfä- higkeit verneint werden69. [Rz 45] Auf eine fixe Altersgrenze kann nicht abgestellt werden70. Kinder entwickeln sich sehr unterschiedlich und weisen auch einen individuellen Erfahrungshorizont auf. Ein aufgewecktes 15-jähriges Mädchen, das vor einigen Jahren an Krebs erkrankt ist und das schon mehrere Krank- heitsschübe und Behandlungszyklen hinter sich hat, ist unter Umständen in jeder Hinsicht reif 66 Schwab, Selbstbestimmung im Alter, ZBJV 2006, S. 561 ff., S. 564. 67 Siehe u.a. Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, § 4, Rz. 70; BGE 117 II 231E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir raisonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés [. . . ]». 68 Vgl. BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 15 zu Art. 16 ZGB; Widmer Blum (Fn. 25), S. 44. 69 Pointiert äussert sich in diesem Zusammenhang wiederum Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5),S. 44: «Ist das Nein [. . . ] durch Angst diktiert, wird die Urteilsfähigkeit und damit auch die Verbindlichkeit des Neins in Frage gestellt. Die Urteilsfähigkeit wird nicht bloss vom Intellekt bestimmt, vielmehr ist die ganze Persönlichkeitsstruktur zu be- rücksichtigen.» 70 U.a. Mirabaud/Barbe/Narring, Les adolescents sont-ils capables de discernement?, in: Rev Med Suisse 2013, S. 415 ff., 416.; diese Autoren schlagen zur Klärung der Urteilsfähigkeit von Jugendlichen einen Fragekatalog vor, der die verschiedenen Kriterien der Urteilsfähigkeit gut wiederspiegelt; ausführlich zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 87 ff. 15 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 genug, um selber über die weitere Behandlung oder einen Behandlungsabbruch zu entscheiden71. Für weniger wichtige Behandlungen oder für die Wahl zwischen gleichwertigen Behandlungsal- ternativen kann die Urteilsfähigkeit allenfalls schon deutlich früher bejaht werden72. Ein abso- lutes Mindestalter von sieben Jahren scheint auch für ganz geringfügige Behandlungsentscheide angemessen73. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähigkeit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bildet sich allerdings erst ab der Pubertät aus74, weshalb für langdauernde bzw. komplexe The- rapien und Behandlungen eher Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit angebracht ist. Spätestens ab 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden75. [Rz 46] Behandlungsentscheide sind oft eng mit (u.a. religiösen) Wertvorstellungen verbunden, welche sich beim Heranwachsenden erst allmählich ausformen. Selbst für Teenager kann es schwie- rig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Um- ständen muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern trifft, als eigene Ent- scheidung auszugeben76. Ganz generell sind Steuerungsfähigkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausgereift77, weshalb selbst ein an sich klar geäus- serter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf. b) Psychische Störung und geistige Behinderung [Rz 47] Mit der Inkraftsetzung des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1. Januar 2013 wurden die Begriffe «Geisteskrankheit» und «Geistesschwäche» ersetzt durch «geistige Behinderung» und «psychische Störung», während der Begriff der «Trunkenheit» durch «Rausch» abgelöst wurde. Eine materielle Änderung der Rechtslage wurde mit dieser Anpassung aber nicht beabsichtigt. Die Begriffe der Geisteskrankheit und der Geistesschwäche werden in der Gerichtspraxis sehr weit ausgelegt. [Rz 48] Unter einer «psychischen Störung» ist jede geistige Beeinträchtigung zu verstehen, wel- che die Urteilsfähigkeit ausschliesst. Dieser Schwächezustand umfasst die anerkannten Krank- heitsbilder der Psychiatrie, insbesondere Psychosen und Psychopathien, unabhängig davon, ob sie körperlich begründet sind oder nicht78. Ferner zählen dazu auch Demenz- und Suchterkran- kungen79. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist allerdings nicht die 71 Zur Bedeutung einer entsprechenden Erfahrung siehe Michel, Zwischen Autonomie und fürsorglicher Fremdbe- stimmung: Partizipationsrechte von Kindern und Jugendlichen im Bereich medizinischer Heilbehandlungen, in: FamPra.ch 2008, S. 243 ff. (zit. Michel, Partizipationsrechte), S. 257. 72 Vgl. etwa BGE 134 II 235, wo die Urteilsfähigkeit einer 13-Jährigen mit Bezug auf den Abbruch einer osteopathi- schen Behandlung bejaht wurde; s. zu diesem Urteil u.a. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit und Zwangsmass- nahmen, in: Wiegand et al.(Hrsg.), FS Bucher, Bern 2009, S. 237—255 (zit. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähig- keit), S. 237 ff. 73 Vgl. BK-Bucher(Fn. 42), N 132 zu Art. 16 ZGB; dagegen stellen Mirabaud/Barbe/Narring (Fn. 70) unter Verweis auf BGE 134 II 235auf eine (nach hier vertretener Auffassung zu hohe) absolute Limite von 12 Jahren ab. 74 Jossen (Fn.57), S. 89, m.w.H. 75 Bucher, Persönlichkeitsschutz (Fn. 5), S. 43. 76 Exemplarisch sei auf eine Sektenzugehörigkeit der Familie hingewiesen, welche es selbst dem reifen Jugendlichen u.U. kaum erlaubt, eine eigene, andere Weltsicht zu vertreten. 77 Jossen (Fn.57), S. 90, m.w.H. 78 Illustrativ die Zusammenstellung bei Petermann(Fn. 62), S. 25 ff. 79 Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.45a. 16 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich die Erkrankung auf die Fähigkeit zur Willensbildung und -umsetzung, d.h. auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln, ausgewirkt hat80. [Rz 49] Bei der «geistigen Behinderung» handelt es sich nicht um eine Krankheit im eigentlichen Sinn, sondern um eine angeborene oder unfallbedingte Schwäche der geistigen Fähigkeiten und der Urteilskraft. Nach einem jüngeren Entscheid liegt eine geistige Behinderung vor, «wenn auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegi- ger Störung und ‹Verrücktheit› wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar er- scheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom ‹Normalen› abweichend in Erscheinung treten»81. Die Abgrenzung der geistigen Behinderung zur psychischen Störung ist allerdings un- scharf und spielt in der Gerichtspraxis kaum eine Rolle82. c) Schwere somatische Erkrankungen [Rz 50] Auch schwere physische Erkrankungen haben unter Umständen Rückwirkungen auf die geistigen Fähigkeiten einer Person und können daher deren Urteilsfähigkeit beeinträchtigen. Bei- spielsweise kann eine schwere Diabetes die intellektuelle und affektive Verfassung des Patienten hemmen und die Auswirkungen der Erkrankung können so weit gehen, dass eine eigentliche Wesensveränderung eintritt83. Eine lebensbedrohliche Erkrankung kann zudem einen Patienten derart ängstigen und verunsichern, dass er zu einer sinnvollen Entscheidfindung nicht mehr in der Lage ist. [Rz 51] Unproblematisch ist die Frage nach der Urteilsfähigkeit selbstredend dann, wenn der Patient bewusstlos und daher nicht ansprechbar ist. Nach den Ursachen der Bewusstlosigkeit ist diesfalls nicht zu fragen. Ist der Patient hingegen an sich bei klarem Bewusstsein, aber aufgrund physischer Einschränkungen nicht in der Lage, seine Behandlungspräferenzen verbal zu kommu- nizieren, kann nicht ohne weiteres auf die für die Urteilsunfähigkeit geltenden Regeln zurückge- griffen werden. Bei Vorliegen einer solchen Äusserungsunfähigkeit (bspw. bei einem Locked—in— Patienten) ist vielmehr der Patient selber aufzuklären und es muss versucht werden, ihm eine eigene Entscheidung zu ermöglichen, ggf. mit entsprechenden Hilfsmitteln. Nur dann, wenn auf- grund der Einschränkungen keine für den Behandlungsentscheid wegweisende Rückmeldung des Patienten erlangt werden kann, muss der Vertreter des Patienten nach dessen mutmasslichen Willen entscheiden84. 80 BGE 117 II 231E. 2b; Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zü- rich 2012, N 6 zu Art. 16 ZGB. 81 Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.3, m.w.H.; im Entscheid wird noch auf den bis Ende 2012 gültigen Gesetzeswortlaut und damit auf den Begriff der «Geistesschwäche» Bezug genommen. 82 Widmer Blum (Fn. 25), S. 45. 83 Vgl. den Entscheid des OGer ZH in ZR 1978, S. 38 ff.; in casu scheiterte allerdings der Nachweis der Urteilsunfähig- keit der Betroffenen. 84 Dazu Rz. 132 ff. 17 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 d) Rausch und ähnliche Zustände [Rz 52] Alkohol- oder Drogenrausch können eine Urteilsunfähigkeit verursachen, welche aller- dings in der Regel nur vorübergehenden Charakter hat. Zu denken ist im vorliegenden Zusam- menhang sodann an Medikamentensucht (bspw. Schlafmittelabhängigkeit) sowie an sonstige me- dikamentöse Beeinträchtigungen, wie etwa bei der Verabreichung von starken Schmerzmitteln (bspw. Morphium). [Rz 53] Als «ähnliche Zustände» wie die im Gesetz ausdrücklich genannten Beeinträchtigungen sind etwa Aufregungs- und Schockzustände oder hohes Fieber zu erwähnen85. Auch ohne eine dementielle Erkrankung kann ferner sehr hohes Alter die Entschlusskraft verlangsamen und be- einträchtigen86. 4. Relativität der Urteilsfähigkeit a) Problemstellung [Rz 54] Mit Art. 16 ZGB beschränkt sich das Gesetz auf eine Generalklausel, die der Konkretisie- rung im Einzelfall bedarf. Dies bedingt, dass unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände wertend zu entscheiden ist, ob die Urteilsfähigkeit vorliegt. Diese wird mit anderen Worten nicht allgemein beurteilt, sondern immer im Hinblick auf eine konkrete Willensäusserung87. Klassisch ist etwa folgender Textbaustein des Bundesgerichts: «Zu beachten ist ferner, dass das schweize- rische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Das Gericht hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall, das heisst im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten, als urteilsunfähig angesehen werden kann.»88 Die Relativität der Urteilsfähigkeit besteht in zwei Richtungen, nämlich in zeitlicher und in sachlicher Hinsicht: b) Relativität in zeitlicher Hinsicht [Rz 55] Die Urteilsfähigkeit kann in zeitlicher Hinsicht begrenzt sein. Sie muss einer Person (nur, aber immerhin) im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung zukommen. So kann ein Geis- teskranker allenfalls in lichten Momenten gültig testieren89. Vorausgesetzt ist allerdings, wie be- reits ausgeführt, dass der Betroffene trotz seiner zeitweiligen geistigen Absenzen einen ausgewo- genen Bezug zu den realen Grundlagen seiner Entscheidung hat. Fehlende Krankheitseinsicht kann etwa bei einer Schizophrenie dazu führen, dass auch in ‚besseren Phasen‘ keine verbindli- chen Behandlungsentscheidungen getroffen werden können. [Rz 56] Umgekehrt kann ein an sich geistig gesunder Patient beispielsweise zufolge Medikamen- teneinnahme, Flüssigkeitsmangel oder Alkoholkonsum nur zeitweilig verwirrt oder geschwächt 85 Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 152; Deschenaux/Steinauer(Fn. 67), § 4, Rz. 92 f.; Widmer Blum (Fn. 25), S. 46, m.w.H. 86 Dazu u.a. BK-Bucher(Fn. 42), N 134 zu Art. 16 ZGB. 87 Anstatt vieler: BGE 124 III 5E. 1a; aus der Literatur siehe etwa BK-Bucher (Fn. 42), N 87 ff. zu Art. 16 ZGB. 88 BGE 118 Ia 236E. 2b; BGE 117 II 231E. 2a, m.w.H. auf die Rechtsprechung. 89 BGE 124 III 5E. 1b. 18 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-118-IA-236 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 und aus diesem Grund in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtigt sein90. Die Frage der Urteilsfähig- keit oder Urteilsunfähigkeit stellt sich daher stets bezogen auf einen ganz konkreten Entscheid und für den Zeitpunkt, in dem dieser getroffen wird. Dieser Umstand erschwert offenkundig die ohnehin nicht zu unterschätzenden Beweisschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Urteils- fähigkeit. Immerhin ist der Beweis der Urteilsunfähigkeit in einem bestimmten Zeitpunkt dann vergleichsweise einfach zu führen, wenn aufgrund einer nachgewiesenen Erkrankung des Betrof- fenen von einer permanent vorhandenen Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten ausgegangen werden muss und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind91. [Rz 57] Fallen Aufklärung und Behandlungsentscheid auseinander oder erfolgt eine mehrstufige Aufklärung, muss die Urteilsfähigkeit des Patienten sowohl im Zeitpunkt der Aufklärung als auch im Zeitpunkt des Behandlungsentscheids vorhanden sein.Da die Einwilligung zu einer medizi- nischen Behandlung jederzeit widerrufen werden kann, genügt es bei länger dauernden, nicht unmittelbar auf den Entscheid folgenden Behandlungen, bspw. einer wiederkehrenden Dialyse, nicht, wenn die Urteilsfähigkeit nur gerade anlässlich des ersten Behandlungsschritts gegeben ist. Vielmehr muss der Betroffene die Möglichkeit haben, seine Einwilligung gültig zurückzuzie- hen92. Kann er dies nach dem Entfallen der Urteilsfähigkeit nicht mehr persönlich tun, bedarf er zu seinem Schutz einer entsprechenden Vertretung. Die Fortsetzung der besprochenen Be- handlung wird in dieser Situation aber regelmässig dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen, solange sich keine wesentlichen Entscheidfaktoren verändert haben. c) Relativität in sachlicher Hinsicht [Rz 58] Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete rechtsgeschäftliche Willensäusserung zu beurteilen ist. Eine hochbetagte Person ist viel- leicht noch ohne weiteres in der Lage, sich dezidiert zu pflegerischen Massnahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu der Abschluss eines Vertrages mit dem Arzt oder Spitalträger gehört, urteils- fähig ist. Im Kontext der Einwilligung zu einer Behandlung kann einem bestimmten Patienten zwar die Zustimmung zu einer Antibiotika-Therapie noch möglich sein, während er gleichzeitig nicht mehr in der Lage ist, die Chancen und Risiken eines schwierigen chirurgischen Eingriffs zu verstehen und darüber selbständig zu entscheiden. Die Frage, ob ein Patient in der Lage ist, für medizinische Entscheidungen in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht eine Ver- trauensperson zu bezeichnen oder solche Entscheidungen selber zu treffen, hat nur wenig mit der Frage zu tun, ob derselbe Patient über die nötigen Fähigkeiten für einen komplexen Behand- lungsentscheid verfügt. [Rz 59] Richtigerweise sind bei der sachlichen Relativität der Urteilsfähigkeit wiederum mehre- re Aspekte auseinanderzuhalten, nämlich die Komplexität der Entscheidung einerseits und deren 90 Vgl. etwa den (erbrechtlichen) Sachverhalt in Urteil des Bundesgerichts 5A_727/2009vom 5. Februar 2010: Der Be- troffene hatte vorübergehend u.a. unter Verwirrtheitszuständen, Verfolgungsängsten und Desorientierung gelitten; dieser Zustand, der zu einer Klinikeinweisung geführt hatte, wird aber als nur «momentane Bewusstseinsstörung» (E. 2.4) bezeichnet, die für die Frage der Urteilsfähigkeit im massgeblichen Zeitpunkt nicht als entscheidend erachtet wird. Ebenfalls illustrativ ist Urteil des Bundesgerichts 5A_12/2009vom 25. März 2009 E. 4.2. Das Urteil betrifft den Fall eines Mannes im letzten Stadium einer schweren Krebserkrankung, der zur Schmerzlinderung im Abstand von wenigen Stunden Morphiumgaben erhielt. 91 BGE 124 III 5E. 1b. 92 Siehe auch Michel, Rechte (Fn. 2), S. 52. 19 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F05.02.2010_5A_727-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F25.03.2009_5A_12-2009 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Tragweite andererseits93. Der wenig komplexe Entscheid, eine bestimmte Behandlung abzuleh- nen, bspw. jegliche Behandlung mit Blutprodukten, kann für den Betroffenen von grösster Trag- weite sein, wenn ohne die Behandlung der Tod unmittelbar droht. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risikoarmen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex, aber von vergleichsweise geringer Tragweite sein. [Rz 60] In der Literatur wird teilweise unterschieden zwischen der Einwilligung in eine Behand- lung und die Verweigerung einer solchen, wobei die Verweigerung tiefere Voraussetzungen an die Urteilsfähigkeit stelle. Die Unterscheidung zwischen der Einwilligungserteilung und deren Verweigerung ist aber in juristischer Hinsicht nicht überzeugend94. Für die rechtsrelevante Ver- weigerung der Einwilligung muss der Patient nicht nur Einsicht in die Diagnose und den Ver- lauf der Krankheit ohne ärztliche Behandlung haben. Gleichzeitig muss er auch die vorhandenen Handlungsalternativen und deren unterschiedliche Heilungschancen mindestens in groben Zü- gen verstehen. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit braucht als zum Erteilen der Einwil- ligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. Faktisch dürfte der erwähnten Differenzierung die Tatsache zugrunde liegen, dass die Behand- lungsverweigerung (u.a. bei Psychiatriepatienten) oft in ‚eindrücklicherer Form‘ geäussert wird als eine Zustimmung95. 5. Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille»96 [Rz 61] Aus dem bisher Gesagten folgt unter anderem, dass der blosse Wille einer Person nicht unbedingt beachtlich ist. Rechtlich relevant ist — wie dargelegt — nur der Wille der urteilsfähi- gen Person. Die Einwilligung der urteilsunfähigen Person ist deshalb unbestrittenermassen kein Rechtfertigungsgrund. Die Zehnjährige, die ihr Einverständnis zu einer kosmetischen Operation zur Korrektur ihrer abstehenden Ohren erteilt, kann dies mangels Urteilsfähigkeit nicht gültig tun. Die Operation ist somit nur, aber immer dann rechtmässig, wenn der gesetzliche Vertreter an ihrer Stelle gültig in den Eingriff einwilligt. Umgekehrt gilt, dass die Verweigerung der Einwil- ligung des Urteilsunfähigen ebenso wenig rechtliche Wirkungen zeitigt. Die juristische Dogmatik lässt grundsätzlich nur entweder das Fehlen oder das Vorhandensein der Urteilsfähigkeit zu. Die Urteilsfähigkeit ist zwar, wie dargelegt, relativ. Mit Bezug auf die Einwilligung zu einem ganz be- stimmten und zeitlich konkretisierten medizinischen Eingriff ist sie aber immer entweder (voll- ständig) gegeben oder (vollständig) nicht gegeben. Dies führt zwangsläufig zum Schluss, dass bei fehlender Urteilsfähigkeit der geäusserte Wille der betroffenen Person unmassgeblich ist. Dies unabhängig davon, ob diese Willensäusserung zustimmend oder ablehnend ausfällt. 93 Entsprechend sind «je nach der Schwierigkeit und Tragweite einer Rechtshandlung ganz unterschiedliche Anfor- derungen an die Vernunftkräfte zu stellen»; BK-Bucher(Fn. 42), N 90 zu Art. 16 ZGB; s. ferner Hausheer/Aebi- Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.51; vgl. auch den erbrechtlichen Entscheid Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.1. 94 So auch das Bundesgericht in BGE 127 I 20f. E. 7b/cc; ferner Widmer Blum(Fn. 25), S. 85, m.w.H. 95 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 249; die Behandlung urteilsunfähiger Psychiatriepatienten im Rahmen einer Fürsorgerischen Unterbringung hat daher im neuen Erwachsenenschutzrecht auch eine gesonder- te Regelung erhalten. Illustrativ ist das in der BASS-Studie (Fn. 4), S. 53, erwähnte Beispiel einer Patientin, bei der zwar die Urteilsunfähigkeit erstellt war, die Ärzte aber trotzdem eine indizierte Folgeoperation ablehnten, weil die Patientin sich dagegen wehrte. 96 Die nachfolgenden Ausführungen wurden teilweise entnommen aus Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 247 ff. 20 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-127-I-6 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 62] Diese ebenso eindeutige wie an sich einleuchtende Rechtslage führt im (juristischen und nichtjuristischen) Alltag dennoch immer wieder zu einem gewissen Unbehagen. Die Sachlagen sind nicht selten, in denen der Patient zwar mangels Urteilsfähigkeit nicht in der Lage ist, einen rechtlich relevanten Willen zu äussern, aber eine zustimmende oder ablehnende faktische Willen- säusserung — man mag diese in Anlehnung an Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und in Österreich «natürlicher Wille» nennen — durchaus vorliegt. In der medizinischen Praxis besteht teilweise eine gewisse Tendenz, auf eine Prüfung der Urteilsfähigkeit zu verzichten, solange sich der Betroffene noch äussern kann97. Entsprechend dürfte der «natürliche Wille» des Patienten oft höher gewichtet werden als dem Juristen lieb sein kann. Und selbst wenn die Urteilsfähigkeit abgeklärt wird, dürfte eine Untersuchung durch die behandelnden Ärzte gelegentlich Züge einer «self-fulfilling quality» aufweisen98: Die Urteilsfähigkeit des Patienten wird umso eher bejaht und dessen Äusserungen als massgeblich erachtet, als diese Willensbekundung mit den Behand- lungsplänen der Ärzteschaft übereinstimmt. Solange der schwer an Demenz Erkrankte die ihm auf den Frühstücksteller gelegten, nicht weiter abgesprochenen Medikamente frag- und klag- los einnimmt, wird sich so mancher Arzt wenig darum kümmern, ob eine gültige Einwilligung zum damit konkret verbundenen Behandlungsschritt vorliegt — eine solche würde unter ande- rem eine Willensbildungsfähigkeit und Einsicht in Krankheit und Behandlung sowie möglichen Nebenwirkungen voraussetzen. [Rz 63] Für viele Ärzte liegt das Problem daher nicht unbedingt auf der juristischen Ebene der Ur- teils(un)fähigkeit. Problematisch erscheint erst eine faktische Behandlungsverweigerung des Urteil- sunfähigen, dessen Widerstand nicht mehr mit gutem Zureden, sondern nur noch mit physischer Gewalt überwunden werden kann. Ist der Patient ‚nur‘ urteilsunfähig, aber nicht bewusstlos, und widersetzt er sich der Behandlung, scheinen die juristischen Behelfsmittel der mutmassli- chen bzw. der vertretungsweisen Einwilligung (vermeintlich) nicht mehr zu tragen. Es scheint der Ärzteschaft zwar beim (Klein-)Kind verhältnismässig leicht zu fallen, sich mit einer zwangswei- sen, nur auf der stellvertretenden Einwilligung der Eltern beruhenden Behandlung abzufinden. Hingegen wird die juristisch an sich identische Absicherung bei urteilsunfähigen Erwachsenen (Vertreterentscheid gemäss Art. 377 f. ZGB99) als weniger verlässlich betrachtet. Dies weckt Be- denken, wenn man sich vor Augen hält, dass das Handlungsfähigkeitsrecht Schutzrecht ist100, und der Patient, dem die Fähigkeit zu selbstbestimmtem Handeln abgeht, daher vor sich selber geschützt werden sollte. Sowohl die Zustimmung zur medizinisch indizierten Behandlung wie auch deren Ablehnung ist daher, wie dargelegt, nur wirksam, wenn der Betroffene seine Willen- säusserung im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffen hat. [Rz 64] Das Gesagte ist allerdings sogleich zu ergänzen: Der «natürliche Wille», insbesondere einer erwachsenen Person, ist selbst dann nicht völlig irrelevant, wenn dem Betroffenen die Ur- teilsfähigkeit klarerweise abgeht. Zwar trägt ein solcher Patient zu seinem eigenen Schutz keine Entscheidungsverantwortung mehr, er ist aber in den Behandlungsentscheid einzubeziehen (dazu hinten, Rz. 115 ff.) und im Rahmen der Bestimmung des mutmasslichen Willens (dazu hinten, 97 Siehe auch dazu die Ergebnisse der BASS-Studie (Fn. 4), S. 71 ff. 98 Donelly, From Autonomy to Dignity: Treatment for Mental Disorders and the Focus for Patient Rights, in: Interna- tional Trends in Mental Health Laws, Law in Context, Annandale/Australia, Vol. 26 (2008), No 2, S. 37 ff., S. 48. 99 Hinten, Rz. 109 ff. 100Dazu vorne, Rz. 8; Hausheer/Aebi-Müller, Personenrecht (Fn. 16), Rz. 06.04; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 39 zu Art. 16 ZGB. 21 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Rz. 132 ff.) können seine Äusserungen durchaus von entscheidender Bedeutung sein. 6. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung a) Problematik des «proper standard of capacity» [Rz 65] Der ‚richtige‘ Standard für die Handlungsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behand- lungsentscheide ist nicht eine Tat-, sondern eine Rechtsfrage (s. Rz. 24) und beinhaltet stets eine Wertung101: «The proper standard of capacity must be chosen, it cannot be discovered»102. [Rz 66] Es ist wohl unbestritten, dass die Anforderungen an das Verständnis des Patienten nicht zu hoch geschraubt werden dürfen, würde doch sonst das Selbstbestimmungsrecht in vielen Fällen obsolet. Versteht ein Patient die komplexe Wirkungsweise eines Medikaments zwar nicht, kann er aber die ihm erläuterten Chancen, Risiken und Nebenwirkungen begreifen und gegeneinander abwägen, so muss dies für die Einwilligung ausreichen103. Für die Einwilligung zu einer Behand- lung bedarf es keines Medizinstudiums. Vielmehr genügt es, wenn der Patient die lebenspraktische Bedeutung seines Entscheids zu erfassen vermag. Die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext sollten mit anderen Worten «nicht überspannt werden», der Patient sollte vielmehr wenn immer möglich auch «in prekären Situationen physischer oder psychischer Belas- tung oder Schwäche» selber entscheiden104. Es ist auch keinesfalls erforderlich, dass der Patient für den Vertragsschluss sämtliche rechtliche Besonderheiten (bspw. des sog. gespaltenen Spital- aufnahmevertrages) im Einzelnen versteht. [Rz 67] Umgekehrt dürfen die Anforderungen auch nicht zu tief angesetzt werden. Wer nicht in der Lage ist, selbstverantwortlich zu handeln, muss vor den Folgen seines (im Rechtssinne) unbe- dachten Verhaltens geschützt werden. Wer einer geistig beeinträchtigten Person oder einem Min- derjährigen weitgehende Entscheidungsbefugnisse zuerkennt, nimmt diesen gleichzeitig in die Verantwortung, fordert eine verbindliche Entscheidung und bürdet dem Betroffenen die Konse- quenzen dieser Entscheidung auf105. Einer zu grosszügigen Haltung mit Bezug auf die Urteilsfä- higkeit ist daher entgegenzuhalten, dass, falls tatsächlich Urteilsunfähigkeit vorliegt, eben gerade nicht ein rechtlich erheblicher «Wille» des Patienten zur Diskussion steht, sondern nur ein fak- tischer bzw. «Scheinwille», vor dessen Umsetzung der Betroffene in seinem eigenen Interesse zu schützen ist. Die rechtlich nicht tragfähige Willensäusserung des Patienten ist im Rahmen seiner Partizipationsrechte zu berücksichtigen, was die Tragweite des Entscheids über die Urteilsfähig- keit etwas mildert106. 101 Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 157. 102 Donelly(Fn. 98), S. 47. 103 Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 241; siehe auch Jossen (Fn.57), S. 78. 104Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 2.3.2, im Kontext der Testierfähigkeit. 105 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 242; vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 251. 106 Dazu hinten, Rz. 115 f. 22 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext [Rz 68] Überträgt man das zu den verschiedenen Teil-Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit (vor- ne, Rz. 26 ff.) Gesagte auf den Behandlungskontext, so setzt die Urteilsfähigkeit des Patienten zunächst voraus, dass dieser intellektuell in der Lage ist, Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen, die damit verbundenen Risiken und Chancen usw. mindestens in groben Zü- gen zu verstehen. Die Urteilsfähigkeit ist beispielsweise zu verneinen, wenn es dem Betroffenen aufgrund einer Demenzerkrankung an der kognitiven Fähigkeit mangelt, ein in Prozenten aus- gedrücktes Risiko einer wesentlichen Nebenwirkung einzuordnen, oder wenn der Patient nicht versteht, dass ein Antibiotikamedikament gegen eine Atemwegserkrankung helfen soll. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Betroffene die genaue Wirkungsweise des Medikaments be- greift107. [Rz 69] Ein hinreichender Realitätsbezug fehlt u.a. bei Menschen, welche aufgrund ihrer Erkran- kung von wahnhaften Fehleinschätzungen ihrer Umwelt beherrscht sind: Ist die Ausgangsbasis ihrer Handlungen falsch, können der beispielsweise von Verfolgungsängsten geprägten Person keine auf dieser irrealen Bedrohung (bspw. der Angst, vergiftet zu werden) basierenden Entschei- dungen zugerechnet werden, selbst wenn diese Entschlüsse (bspw. die Weigerung, ein Medika- ment einzunehmen) in sich völlig konsequent erscheinen108. [Rz 70] Ist ein Patient depressiv oder emotional sehr labil, beispielsweise aufgrund einer psychi- schen Erkrankung, einem schockähnlichen Zustand nach einer fatalen Diagnose oder aufgrund einer medikamentösen Behandlung, so kann dies nicht nur die Stabilität der Willensbildung in Frage stellen, sondern in schweren Fällen bereits den Realitätsbezug des Betroffenen beeinträch- tigen109. Umgekehrt ist der freiwillige, stabile, auf einer gesunden emotionalen Basis und ohne psychische Erkrankung getroffene Sterbewunsch des Krebspatienten im Kontext eines Behand- lungsabbruchs, eines Wechsels zur Palliativbehandlung oder auch eines freiwilligen Verzichts auf Essen und Trinken110 auch dann zu respektieren, wenn die rein intellektuellen Fähigkeiten des Betroffenen nicht (mehr) ausreichen, um die konkreten Behandlungsmöglichkeiten bzw. Ret- tungschancen in ihren Einzelheiten medizinisch-rational zu erfassen. Gleiches gilt für den No CPR-Entscheid eines betagten Menschen. [Rz 71] Verstellt eine (Demenz-)Erkrankung dem Betroffenen den Zugang zu seinen persönli- chen Wertvorstellungen oder werden diese zufolge der Krankheit verformt, kann die Beurteilung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein111. Denn grundsätzlich verlangt der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit, dass der Patient jederzeit zu einer Neubeurteilung seiner persönlichen Situation und seiner Behandlungspräferenzen gelangen kann. Dazu gehört auch, dass der Patient seine Vorstellungen von einem lebenswerten Leben jederzeit überdenken darf. [Rz 72] Im Zusammenhang mit der Motivabwägung kann die Urteilsfähigkeit bspw. dann fehlen, wenn ein Patient bspw. als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheitssitua- 107 Vgl. Jossen (Fn.57), S. 78 f. 108 S. Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, Rz. 86a. Ex- emplarisch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 3.2.2; s. auch BK-Bucher(Fn. 42), N 49 zu Art. 16 ZGB. 109 Siehe vorne, Rz. 34. 110 Sog. Sterbefasten oder VSED. 111 Dazu Monsch(Fn. 35), S. 16, m.w.H. 23 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 tion den Entscheid übermässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffassungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien112 dazu führen, dass ein Patient nicht in der Lage ist, sich von seiner phobischen Angst zu differenzieren und anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizumessen. Allerdings ist zu relativieren: Angst kann im Einzelfall durchaus ein zulässiges Motiv für einen Behandlungsentscheid und insbesondere eine Behandlungsverweigerung sein, so lange sie nicht derart dominierend ist, dass der Patient in seiner Motivabwägung substanziell beeinträchtigt ist113. [Rz 73] An der Willensumsetzungsfähigkeit kann es fehlen, wenn ein Patient krankheitsbedingt besonders anfällig ist für (vermeintlichen) Druck von Seiten der Angehörigen oder eines behan- delnden Arztes, der eine bestimmte Behandlungsmöglichkeit nachdrücklich empfiehlt. Die Ur- teilsfähigkeit kann aber nicht schon deshalb verneint werden, weil ein Patient, wie dies häufig geschieht, in einem Entscheidungskonflikt ausdrücklich den Rat des Arztes erbittet und diesen fragt, wie dieser selber denn für sich oder einen Angehörigen entscheiden würde114. 7. Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss [Rz 74] Für den Vertragsabschluss mit dem Arzt oder dem Spital finden die üblichen Regeln des Vertragsrechts Anwendung. Insbesondere genügt dafür die Urteilsfähigkeit des Patienten nicht, sondern es ist grundsätzlich die volle Handlungsfähigkeit erforderlich115. Mit Bezug auf die Urteils- fähigkeit ist zu fragen, ob der Patient Inhalt und Tragweite des Vertrages versteht, insbesondere auch die damit verbundenen Kostenfolgen. Ist der Patient seiner Verfassung nach zwar noch in der Lage, seine Einwilligung zu einer Behandlung zu geben, geht ihm aber aufgrund seiner Be- einträchtigung die Fähigkeit ab, den Vertrag mit dem Arzt oder Spitalträger einzuordnen und sich einen rechtsgeschäftlichen Willen zu bilden, dann ist für den gültigen Vertragsschluss, nicht aber für die Einwilligung, eine Vertretung erforderlich116. [Rz 75] Da der nicht voll handlungsfähige, aber urteilsfähige Patient für den Vertragsschluss auf die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters angewiesen ist, muss in gewissem Rahmen ein An- spruch des Patienten auf Erteilung der Zustimmung bejaht werden, da der Vertreter ansonsten die dem urteilsfähigen Patienten gewährten Selbstbestimmungsrechte im Ergebnis vereiteln könnte. Gegebenenfalls kann der Betroffene gegen die Verweigerung der Zustimmung die Kindes- bzw. die Erwachsenenschutzbehörde anrufen. 112 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. 113 Vgl. auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 85 f. 114 Dazu vorne, Rz. 106 f. 115 Vorne, Rz. 18 ff. 116 Dazu hinten, Rz. 109 ff. 24 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1997/3093.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 IV. Nachweis der Urteils(un)fähigkeit 1. Problemstellung und Beweislast [Rz 76] Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei das Vorliegen der Urteilsfähigkeit einer bestimm- ten Person nachzuweisen, die aus deren Vorhandensein Rechte ableitet117. Da der ärztliche Ein- griff — wie dargelegt (vorne, Rz. 4) — als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nachzuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsichtlich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessualen Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtli- che) Rechtmässigkeit des Eingriffs. Holt die Medizinalperson die Einwilligung von der ‚falschen‘ Person ein (nämlich entweder vom urteilsunfähigen Patienten oder aber vom konkret nicht ein- willigungsbefugten gesetzlichen Vertreter des urteilsfähigen Patienten), so kann selbst die lege artis ausgeführte Behandlung eine Disziplinarbusse sowie gegebenenfalls zusätzlich zivil- und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen118. Das mangels Einwilligung widerrechtliche Arzt- handeln löst in zivilrechtlicher Hinsicht sodann eine Art ‚Kausalhaftung‘ in dem Sinne aus, dass die Medizinalperson selbst bei Beachten aller Regeln der ärztlichen Kunst für die Kosten von Ge- sundheitsrisiken einzustehen hat, die sich mit dem unerlaubten Eingriff verwirklicht haben119. [Rz 77] Nicht nur mit Bezug auf die Einwilligung, sondern auch mit Bezug auf Vertragsschluss und -inhalt wird in den meisten Rechtsstreitigkeiten die Beweislast beim Arzt bzw. beim Spitalträger liegen: Wollen die Vertragspartner des Patienten ihre Honorarforderung durchsetzen, so haben sie gemäss Art. 8 ZGB im Streitfall das Vorliegen des Vertrages nachzuweisen, aus dem sie ihre Forderung ableiten. [Rz 78] Ist die Urteilsfähigkeit zweifelhaft, empfiehlt sich daher, die Einwilligung sowohl des Pa- tienten als auch des zuständigen Vertreters einzuholen120. Dies ist regelmässig dann unproble- matisch, wenn der Patient minderjährig oder verbeiständet ist und daher für den Vertragsschluss ohnehin die Zustimmung des Vertreters eingeholt werden muss. In anderen Sachlagen, beispiels- weise beim nicht verbeiständeten erwachsenen Patienten, der sich in einem die Urteilsfähigkeit einschränkenden Verwirrtheitszustand befindet, kann dieses Vorgehen mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit der Patientendaten in Konflikt geraten121. Es empfiehlt sich daher, die Kontakt- aufnahme mit vertretungsberechtigten Personen soweit als möglich mit dem Patienten abzuspre- chen und im Zweifelsfall die Erwachsenenschutzbehörde zu kontaktieren. 2. Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit [Rz 79] Beweisgegenstand ist im Zusammenhang mit der Urteilsunfähigkeit des Patienten erstens der konkrete geistig krankhafte oder geschwächte Zustand des Betroffenen (objektives Element 117So ausdrücklich das Bundesgericht in BGE 134 II 235, unter Berufung auf BK-Bucher (Fn. 42): «Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver, conformément à l’art. 8 CC». 118 Eindrücklich dazu BGE 134 II 235. 119 Vgl. BGE 108 II 59E. 3 (wo allerdings eine mangelhafte Aufklärung und nicht Urteilsunfähigkeit im Vordergrund stand; beides hat aber die gleiche Konsequenz des Fehlens einer gültigen Einwilligung). 120 So auch Widmer Blum(Fn. 25), S. 87, m.w.H. 121Dazu der hilfreiche Überblick bei Gächter/Rütsche(Fn. 28), Rz. 358 ff. 25 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-134-II-235 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-108-II-59 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Urteilsunfähigkeit) und zweitens der daraus resultierende Grad verminderter Fähigkeit zu vernünftigem Handeln. [Rz 80] Die Urteilsfähigkeit einer volljährigen Person ist die Regel, was durch die doppelte Nega- tion in Art. 16 ZGB zum Ausdruck gebracht wird. Entsprechend trägt derjenige, der im Prozess deren Nichtvorhandensein, also Urteilsunfähigkeit, behauptet, die Beweislast122. Nicht vollstän- dig geklärt ist indessen, ob es sich bei der Vermutung der Urteilsfähigkeit um eine gesetzliche Vermutung oder um eine bloss tatsächliche, auf die Lebenserfahrung abgestützte Beweiserleich- terung handelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint von einer gesetzlichen Vermutung auszugehen123. Es handelt sich sozusagen um ‚geronnene Lebenserfahrung‘, die vom Gesetzgeber in die Form einer Vermutung gegossen wurde. [Rz 81] Die Entkräftung der Vermutung kann einerseits durch Umstossen der Vermutungsbasis erfolgen: Liegt eine offensichtliche, beweismässig erstellte und dauernde Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten des Patienten vor oder ist dieser noch sehr jung, ist nicht vom gesetzlichen Regelfall der Urteilsfähigkeit, sondern gerade umgekehrt davon auszugehen, dass der Betroffene im Allgemeinen urteilsunfähig ist124. [Rz 82] Liegen keine genügenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Patient aufgrund seines Al- ters und/oder Gesundheitszustandes im Allgemeinen urteilsunfähig war, bleibt es vorerst bei der gesetzlichen Vermutung der Urteilsfähigkeit. Wer das Gegenteil behauptet (und bspw. die Anwendung einer anders lautenden Patientenverfügung verlangt), kann die Folgen dieser gesetz- lichen Tatsachenvermutung durch Beweis des Gegenteils beseitigen, nämlich durch den Nachweis, dass im konkreten Zeitpunkt der Willensäusserung die Urteilsfähigkeit (ausnahmsweise) nicht vorgelegen hat, etwa zufolge Medikamenteneinflusses. 3. Sachverhalt und Rechtsfragen [Rz 83] Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit einer Person umfasst sowohl die Feststellung von Tatsachen als auch die Anwendung von Rechtsnormen, wobei die Abgrenzung durchaus heikel sein kann125. Es ist zu unterscheiden: • zwischen der Feststellung von Tatsachen bezüglich des fraglichen Geisteszustandes der betref- fenden Person. Zu den Tatsachenfeststellungen gehören der geistige Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum (Aufklärung und Behandlungsentscheid) sowie Art und Tragweite allfälliger störender Einwirkungen (u.a. Einflussnahme von Drittpersonen); • und den Rechtsfolgen, die sich aus diesen tatsächlichen Feststellungen ergeben. Der von einem Sachverständigen aufgrund bestimmter Handlungen bzw. Verhaltensweisen gezogene Schluss ist von der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bzw. dem urteilenden Ge- 122 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 102; BSK-Bigler-Eggenberger (Fn. 61), N 48 zu Art. 16 ZGB. 123Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 4.1; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.32/2004vom 6. Oktober 2004 E. 3.3.1, wo das Bundesgericht Art. 16 ZGB ausdrücklich als «Beweislastregel» bezeichnet. Anderer Auffassung scheint Brückner ([Fn. 85] Rz. 165) zu sein, der von einer natürlichen Vermutung ausgeht; ähnlich Pedrazzini/Oberholzer (Fn. 44), S. 69; ferner BK-Bucher(Fn. 42), N 126 zu Art. 16 ZGB. 124 S. etwa Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 1.3: «Ist [. . . ] im Einzelfall Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Trunkenheit offenkundig und unbestritten, [. . . ] so erfolgt eine Umkehr der Beweislast. Das heisst, die Beweislast liegt dann bei derjenigen Person, welche für den massgebenden Zeitraum Urteilsfähigkeit be- hauptet.» 125Siehe u.a. BGE 124 III 5E. 4. 26 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.10.2004_5C.32-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 richt auf seine Begründetheit zu überprüfen. Rechtsfrage ist somit, ob die im Beweisverfahren festgestellten Tatsachen den Schluss der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit erlauben126. [Rz 84] Entsprechend kann das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren Sachverhaltsfeststellungen zum geistigen Zustand des Patienten im fraglichen Zeitraum sowie Art und Tragweite möglicher störender Einwirkungen nur noch beschränkt überprüfen127, während die Rechtsfragen, ob die kantonalen Instanzen von einem zutreffenden Konzept der Urteilsfähigkeit ausgegangen sind und vor dem Hintergrund des konkreten Sachverhalts zu Recht oder zu Unrecht vom festgestell- ten geistigen Gesundheitszustand auf die fehlende oder vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen haben, auf entsprechende Rüge hin frei überprüft werden können128. 4. Beweismittel a) Zeugenaussagen [Rz 85] Dass Zeugenaussagen zu den unzuverlässigsten Beweismitteln gehören, die es gibt, ist hinlänglich bekannt. Das Bundesgericht äussert sich mit Recht im Zusammenhang mit der Beur- teilung der Urteilsfähigkeit zurückhaltend mit Bezug auf die Bedeutung der Beobachtung durch Drittpersonen129: «Erkrankungen des Geistes, die sich nicht in akuten Erscheinungen, sondern in einer allgemeinen Abnahme der geistigen Kräfte äussern, bleiben dem ungeübten Beobach- ter leicht verborgen [. . . ]»130. Die umgekehrte Ausgangslage ist allerdings ebenso denkbar: Ge- rade weil Angehörige auch leichte Veränderungen im Verhalten, bei den Wertvorstellungen, in der Gesprächsführung und der Erledigung der täglichen Angelegenheiten einer Person wahrneh- men, sind sie unter Umständen früher in der Lage, beginnende Beeinträchtigungen der kogni- tiven Fähigkeiten wahrzunehmen131. Aussagen von verantwortungsbewussten, lebenserfahrenen Zeugen, die den Betroffenen gut kennen, können daher ebenso hohes Gewicht haben wie Mei- nungsäusserungen von Ärzten132. 126Vgl. BGE 117 II 231E. 2c, m.w.H. 127Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; insbesondere kann aber auch im Beschwerdever- fahren vor Bundesgericht geltend gemacht werden, die tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder würden auf einem offensichtlichen Ver- sehen beruhen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG); siehe auch Urteil des Bundesgerichts 5C.259/2002vom 6. Februar 2003 E. 2.2, m.w.H. 128Urteil des Bundesgerichts 5C.193/2004vom 17. Januar 2005 E. 3; BGE 124 III 5E. 4; BGE117 II 231 E. 2c; BGE 91 II 327E. 8. 129Zurückhaltend auch BK-Bucher (Fn. 42), N 154 zu Art. 16 ZGB, der u.a. darauf hinweist, dass Personen, die mit dem zu Beurteilenden befreundet waren, «besonders nach dessen Tod dazu neigen, Schwächen und Absonderlichkeiten zu bagatellisieren». 130BGE 124 III 5E. 1c. 131Alarmierend ist jedenfalls der Befund, dass leichtere Stufen der Demenz in der medizinischen Praxis häufig unbe- merkt bleiben (eindrücklich dazu Slater, Can Attorneys Assess the Legal Capacity of Elderly Clients?, The Elder Law Report 7—8/07, S. 7 ff., S. 7, wonach schätzungsweise zwei Drittel der Demenzerkrankungen bei älteren Perso- nen durch den Hausarzt nicht erkannt werden; milde Formen der Demenz bleiben gar zu 90% unerkannt). Vgl. im erbrechtlichen Kontext auch Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I (Art. 1—456 ZGB), 4. Aufl., Basel 2010, N 12 zu Art. 467/468 ZGB, wonach der Stel- lenwert der Zeugenaussagen wesentlich davon abhängt, wie gut die Zeugen den Betroffenen gekannt haben und ob sie in der Lage waren, die konkret geltend gemachten Defizite zu beurteilen. 132So ausdrücklich (zur Testierfähigkeit) BGE 117 II 231E. 2b. 27 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F06.02.2003_5C.259-2002 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F17.01.2005_5C.193-2004 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-91-II-327 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 b) Krankengeschichte und Tests [Rz 86] Etwas einfacher ist die Beweisführung in der Regel dann, wenn der Patient über länge- re Zeit und auch im Zeitraum vor der konkreten Erkrankung vom gleichen, kompetenten Arzt begleitet wurde und eine ausführliche Krankengeschichte vorliegt. [Rz 87] Nicht ganz unproblematisch ist es hingegen nach hier vertretener Auffassung, wenn in der Beurteilung der Testierfähigkeit ein zu hohes Gewicht auf medizinische Tests gelegt wird133. In der medizinischen Praxis sind schematisierte Testverfahren für die Diagnose und Klärung von Erkrankungsstufen zweifellos von grosser Bedeutung. Deren Ergebnisse müssen aber fachgerecht in die juristische Betrachtungsweise ‚übersetzt‘ werden134. Denkbar ist beispielsweise, dass in der medizinischen Terminologie eine bloss «milde Demenz» vorliegt, diese aber konkret bedeu- tet, dass der Patient nur noch über die funktionalen Kapazitäten eines 8—12-jährigen Kindes verfügt135 — ein Alter, in dem nach traditioneller Auffassung die Urteilsfähigkeit für Behand- lungsentscheide zumindest zweifelhaft ist und die Eltern regelmässig für ihr Kind entscheiden. Der gleiche Test spricht von einer «moderaten Demenz», wenn die Hirnleistungen nur noch de- nen eines 5—7-jährigen Kindes entsprechen. Kindern dieses Alters geht die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide klarerweise ab, und es ist im Regelfall davon auszugehen, dass Gleiches auch für demente Patienten mit vergleichbaren Hirnleistungen gelten muss. [Rz 88] Überdies muss man sich aus juristischer Perspektive immer fragen, was mit bestimm- ten Tests ‚abgefragt‘ wurde. Es liegt auf der Hand, dass einige der gebräuchlichen Testverfah- ren (Mini-Mental Test, Clock drawing usw.) nicht dazu entwickelt worden sind, um die Urteils- fähigkeit mit Bezug auf Behandlungsentscheide oder Vertragsschlüsse abzuklären136. Wird für die Bewertung der Urteilsfähigkeit ein ausschliesslich kognitiver Ansatz gewählt, geht vergessen, dass sich Entscheidungsfindungsprozesse (auch bei vollständig gesunden Menschen) nicht aus- schliesslich nach rationalen, messbaren kognitiven Kriterien beurteilen lassen, sondern das per- sönliche und familiäre Umfeld, das Beziehungsgeflecht und die emotionale Befindlichkeit des Betroffenen von erheblicher Bedeutung sein können137. Dies dürfte gerade im Zusammenhang mit Behandlungsentscheiden besonders oft zutreffen. Medizinische Tests sagen meist aber kaum etwas darüber aus, ob der Patient noch die Fähigkeit der Eingliederung des anstehenden Entscheids in den Kontext seiner gesamten Lebensumstände besitzt. Es ist somit durchaus möglich, dass aufgrund medizinischer Testverfahren fälschlicherweise auf die Urteilsfähigkeit eines Patienten geschlos- 133Für eine Übersicht über häufige Testverfahren siehe Gardner/Coble Armstrong /Rashti, Dementia and Legal Ca- pacity: What Lawyers Should Know When Dealing With Expert Witnesses, NAELA Journel, Vol. VI, Number 2, Fall 2010, S. 132 ff., S. 144 f., sowie American Bar Association Commission on Law and Aging & American Psycholo- gical Association, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005 (zit. ABA/APA, S. ...), S. 59 ff.; in der Schweiz wird allerdings im Zusammenhang mit der Klärung der Urteilsfähig- keit für Behandlungsentscheide nur vereinzelt auf neuropsychologische Tests, Kognitionstests oder ausführlichere Gedächtnistests zurückgegriffen: BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; siehe für eine weitere Übersicht über Screenig-Tools auch Petermann(Fn. 62), S. 63 f. und 136 ff.; zur Demenz-Diagnostik ferner Monsch(Fn. 35), S. 11 ff. 134 Ähnlich Urteil des Bundesgerichts 5A_194/2011vom 30. Mai 2011 E. 5.4. 135Siehe die Stadien, die im FAST (Functional Assessment Staging Test) umschrieben werden; abgedruckt u.a. bei Gard- ner/Coble Armstrong/Rashti (Fn. 133),S. 146; dieser Test wird gelobt als «most well validated measure of the cour- se of AD [Alzheimer Dementia].» 136Dazu auch Slater(Fn. 131), S. 8, die darauf hinweist, dass auch dann, wenn nur minimale Gedächtnisdefizite durch die Mini-Mental Tests erkennbar sind, bereits signifikante Beeinträchtigungen der Exekutivfunktionen (Fähigkeit zur Planung, Organisation, Entscheidungsfindung) und der emotionalen Kompetenzen vorliegen können. 137Vgl. O’Connor, Personhood and dementia: toward a relational framework for assessing decisional capacity, The Jour- nal of Mental Health Training, Education and Practice Volume 5, Issue 3, September 2010, S. 22 ff., S. 26. 28 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F30.05.2011_5A_194-2011 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 sen wird. Denkbar ist allerdings ebenso die umgekehrte Sachlage, dass nämlich eine beeinträch- tigte Leistung, etwa im motorischen Bereich, zu mangelhaften Testergebnissen führt, obschon der Betroffene durchaus noch über Urteilsfähigkeit im juristischen Sinn verfügt und damit bspw. mit Bezug auf einen Behandlungsabbruch entscheidkompetent ist138. [Rz 89] Dies bedeutet freilich nicht, dass derartige Instrumente im Einzelfall nicht wichtige Indi- zien bei der Klärung der Urteilsfähigkeit des Patienten darstellen. Aus bestimmten Testergebnis- sen kann unter Umständen mit hinreichender Sicherheit auf eine bestimmte Erkrankung und auf das Stadium, in welchem sich der Patient befindet, geschlossen werden. Daraus wiederum lassen sich gegebenenfalls Rückschlüsse auf die generellen Einschränkungen und verbleibenden kogni- tiven Fähigkeiten ziehen. Wichtig bleibt jedoch die Erkenntnis, dass sich die Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide nicht alleine an medizinischen, auf kognitive Fähigkeiten ausgerichteten Tests orientieren darf. Ebenso bedeutsam sind die emotionalen und lebenspraktischen Fähigkeiten des Patienten und allfällige krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderungen139. c) Gutachten [Rz 90] Art. 16 ZGB verweist mit seiner Aufzählung objektiver Ursachen der Urteilsunfähigkeit (geistige Behinderung, psychische Störung140) ausdrücklich auf medizinische Sachverhalte. In der medizinischen Praxis dürfte es in der Regel aber nicht erforderlich sein, vor dem Behand- lungsentscheid ein eigentliches Gutachten zur Urteilsfähigkeit des Patienten zu erstellen. Ist der behandelnde Arzt diesbezüglich jedoch unsicher oder äussern die Angehörigen Zweifel an sei- ner Einschätzung, so sollten zur Absicherung gegen spätere Klagen weitere, am Behandlungsent- scheid nicht unmittelbar beteiligte Ärzte beigezogen werden und es drängt sich ein entsprechen- der Vermerk in der Krankengeschichte auf. Kommt es im Einzelfall nachträglich zum Streit, bspw. weil die Gültigkeit eines Vertragsschlusses und damit der Honorarforderung unklar ist oder weil ein Patient den Arzt wegen Körperverletzung anzeigt, so erweist sich die Einholung eines medizi- nischen Gutachtens meist als unabdingbar141. [Rz 91] Behörden und Gerichte dürfen sich indessen der wertenden Beurteilung einer konkreten Sachlage nicht unter Hinweis auf ärztliche Meinungsäusserungen entziehen. Die rechtliche Be- wertung des medizinischen Sachverhalts kann nicht an den Gutachter delegiert werden142. d) Unvernünftigkeit von Anordnungen [Rz 92] An sich ist einzig entscheidend, ob der Patient vernünftig handeln kann. Ob er dagegen im Einzelfall ‚unvernünftig‘ handelt, darf nicht massgeblich sein143. Der hoch betagte Patient, der einen medizinischen Routineeingriff verweigert, der ihm das Leben retten würde, ist nicht un- bedingt urteilsunfähig, vielleicht hat er auch einfach mit seinem Leben abgeschlossen und zieht 138ABA/APA (Fn. 133), S. 21 f.; siehe zu differenzierteren Testen auch Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 257 ff. 139Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 61, mit Beispielen für «Tests for Emotional and Personality Functioning». 140 Dazu vorne, Rz. 43 ff. 141 Ähnlich Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 104; zum Ganzen auch Jossen (Fn.57), S. 82 ff. 142Zumal der Begriff der Urteilsfähigkeit für den Juristen nicht derselbe ist wie für den Arzt, siehe CHK- Breitschmid(Fn. 80), N 6 zu Art. 16 ZGB. 143 Anstatt vieler: Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 89e. 29 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den Tod einer längeren Leidensphase vor. Das ist zu respektieren, auch wenn es dem behandeln- den Arzt schwer fallen mag144. Dennoch erlaubt der Inhalt eines Behandlungsentscheids unter Umständen Rückschlüsse auf den Geisteszustand des Betroffenen. Das Kriterium der objektiven Unvernünftigkeit oder Ungewöhnlichkeit des Behandlungsentscheids oder das Fehlen nachvoll- ziehbarer Motive können aber lediglich als Indiz für eine fehlende Urteilsfähigkeit dienen145. [Rz 93] Umgekehrt ist festzuhalten, dass die blosse Vernünftigkeit von Anordnungen oder de- ren Wünschbarkeit mit Blick auf das tatsächliche und soziale Umfeld des Patienten eine durch geeignete Beweismittel nachgewiesene Urteilsunfähigkeit nicht wettzumachen vermag. Insofern ist bei in der Vergangenheit liegenden Entscheidungen, insbesondere bei Vorsorgeaufträgen und Patientenverfügungen, auch die Frage nach der Kausalität allfälliger Einschränkungen des Denk- oder Erinnerungsvermögens im Hinblick auf die zu beurteilende Verfügung nicht relevant: Es geht nicht darum, ob der Betroffene, wenn er urteilsfähig gewesen wäre, eine analoge Verfügung errichtet hätte, sondern darum, ob er im Errichtungszeitpunkt tatsächlich über die nötige Urteils- fähigkeit verfügt hat. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwiefern dem mutmass- lichen Willen eines urteilsunfähigen Patienten im Einzelfall Rechnung zu tragen ist. Darauf ist zurückzukommen (Rz. 117 f.). [Rz 94] Im erbrechtlichen Kontext gelten so genannte «Kurswechseltestamente», d.h. die mehr- fache wesentliche Neuordnung der Nachlassplanung, als besonders problematisch. Im Arztrecht sind analoge Bedenken nicht unbedingt angebracht. Der aktuelle Wille des Patienten ist auch dann ausschlaggebend, wenn sich der Betroffene früher anders zu Behandlungsoptionen geäus- sert hat. Stimmt ein Patient, der an einer fortschreitenden Krankheit leidet, zunächst einer aggres- siven Therapie zu, so kann er auf diesen Entscheid jederzeit zurückkommen und einen Behand- lungsabbruch oder eine blosse Palliativbehandlung verlangen. Umgekehrt ist denkbar, dass ein Patient entgegen einer früheren Einschätzung sein Leben trotz erheblicher krankheitsbedingter Einschränkungen noch als lebenswert empfindet und daher weiter behandelt werden möchte146. Hellhörig sollte der behandelnde Arzt allerdings dann werden, wenn die gewünschte Änderung des Behandlungsplans auf massgeblichen Einfluss Dritter zurückzugehen scheint, der Patient bspw. nach dem Besuch des geistlichen Oberhaupts einer Sekte ohne nachvollziehbare Motive auf einen zuvor sorgfältig abgewogenen Behandlungsentscheid zurückkommt. [Rz 95] Umgekehrt kann eine auffällige Starrheit in der Einschätzung bzw. Willensäusserung eben- falls auf eine eingeschränkte oder fehlende Urteilsfähigkeit hindeuten147. [Rz 96] Zusammenfassend lässt sich festhalten: Fehlt es an der Persönlichkeits- und Situationskon- formität eines Entscheids, darf diesem Umstand im Rahmen einer Gesamtbeurteilung angemes- sen Rechnung getragen werden. 144 Zur Tendenz, im Zweifel zugunsten von Therapien zu entscheiden, siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 44 ff. 145BGE 124 III 5E. 4c/cc: «Unter bestimmten Umständen darf auch die Vernünftigkeit der in Frage stehenden Hand- lung bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit berücksichtigt werden»; ferner BGE 117 II 231E. 2a: «[Une] disposition absurde peut tout au plus être tenue pour l’indice d’un défaut de discernement [...]». 146 Illustrativ die Forschungsergebnisse von Birbaumer mit Locked-in-Probanden; Psychologie heute 2014, S. 64 f. 147 BASS-Studie (Fn. 4), S. 73. 30 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-124-III-5 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-117-II-231 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 e) Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen [Rz 97] Das Vorliegen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen genügt nicht per se als hin- reichender Beweis einer behaupteten Urteilsunfähigkeit. Solche Massnahmen bewirken, für sich genommen, nicht einmal eine Umkehrung der Beweislast148. Die Tatsache, dass der Patient vor den Folgen eines unbedachten Handelns mit erwachsenenschutzrechtlichen Vorkehren geschützt werden muss, sowie insbesondere allfällige Berichte und Gutachten, die im erwachsenenschutz- rechtlichen Verfahren erstellt wurden, können aber unter Umständen als Indizien für eine be- einträchtigte Urteilsfähigkeit von Bedeutung sein149. Dies dürfte unter dem heutigen, flexibleren System der Beistandschaften150 noch mehr zutreffen als nach dem früheren Vormundschafts- recht: Damit die Beistandschaft auf die tatsächlichen Beeinträchtigungen und das aktuelle Schutz- bedürfnis des Betroffenen ‚massgeschneidert‘ werden kann, wird es im Regelfall relativ umfang- reicher Abklärungen bedürfen. Die Anordnung einer umfassenden Beistandschaft oder die gezielte Einsetzung eines Beistandes, der den Patienten mit Bezug auf medizinische Massnahmen ver- treten soll, ist überdies regelmässig ein deutlicher Hinweis für die fehlende Urteilsfähigkeit des Betroffenen, der durch den behandelnden Arzt nicht leichthin übergangen werden sollte. [Rz 98] Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen nicht auf die Urteilsfähigkeit des Patienten schliessen. Die Vorkehren des Erwachsenenschutzrechts sind subsidiärer Natur (so ausdrücklich Art. 389 ZGB) und gelangen erst dann zur Anwendung, wenn weder die Unterstützung durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste ausreicht oder wenn weder ein gültiger Vorsorgeauftrag bzw. eine Patienten- verfügung noch die Massnahmen von Gesetzes wegen (Art. 374 ff. ZGB) ausreichenden Schutz bieten. [Rz 99] Wird im Rahmen eines Anfechtungsprozesses eine Urkundsperson in einem späteren Pro- zess als Zeuge befragt, trägt das Bundesgericht im Übrigen richtigerweise dem Umstand Rech- nung, dass der Notar nur ungern zugeben wird, das Testament eines Erblassers mit reduzierter Urteilsfähigkeit ohne weitere Vorkehren beurkundet zu haben151. Analoges muss mit Bezug auf den Arzt gelten, der sich bezüglich Behandlungsvertrag und/oder Einwilligung zu einem be- stimmten Eingriff auf die Urteilsfähigkeit des Patienten verlassen hat und nun ein konkretes Interesse daran hat, dass diese Einschätzung gerichtlicher Überprüfung standhält. V. Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit [Rz 100] Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst op- timale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 148Vgl. BGE 56 II 159E. 2 betr. eine Erblasserin, die kurz vor Erreichen des Mündigkeitsalters wegen «Blödsinns» unter Kuratel bzw. unter Vormundschaft (entspricht der heutigen umfassenden Beistandschaft) gestellt worden war und Jahrzehnte später ein Testament errichtet hatte. 149BGE 56 II 159E. 2. 150Art. 393 ff. ZGB. 151Deutlich Urteil des Bundesgerichts 5C.282/2006vom 4. April 2007 E. 3.3.1: «[Le] notaire, à qui il incombait de se faire une idée exacte de la capacité de discernement du disposant au moment de l’instrumentation et de la signa- ture de l’acte, ne pouvait a posteriori que difficilement admettre que son client avait eu, au moment des faits, des absences, des oublis et, de façon générale, lui avait donné le sentiment qu’il était diminué dans ses facultés intellec- tuelles.» Kritisch dazu Lenz, Verfügungsfähigkeit trotz grundsätzlicher Urteilsunfähigkeit?, successio 2011, S. 138 ff., S. 140. 31 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-56-II-159 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F04.04.2007_5C.282-2006 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid‘ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, einem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern152 und damit die vorhandenen Beeinträch- tigungen unter Umständen wirksam aufzufangen. So kann es allenfalls schon genügen, die op- timale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungsentscheid einzuplanen153. Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen154. [Rz 101] Im Gespräch mit einem geschwächten Patienten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichts- punkte mehrfach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphrasieren. Da ein Patient mög- licherweise dazu neigt, seine eigene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebensprak- tischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in gro- ben Zügen verstanden wurden155. [Rz 102] Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht ver- trauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kognitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Insofern könn- ten — sofern die konkrete Sachlage dies zulässt — Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen. [Rz 103] Hilfreich kann es ferner sein, Bezugspersonen zu befragen (gab es grössere Veränderungen im Verhalten des Patienten, stimmen dessen Aussagen zu den tatsächlich gelebten Sozialkontak- ten und zur Familienkonstellation usw.). Dies ist aber wegen der Vertraulichkeit der Patienten- daten nur mit Einverständnis des Patienten zulässig und ist naturgemäss dann besonders heikel, wenn die zu befragenden Personen ihrerseits ein (z.B. erbrechtliches) Interesse hinsichtlich eines Behandlungsentscheids bzw. Behandlungsabbruchs haben. [Rz 104] Zu bedenken ist schliesslich, dass eine fürsorgliche Fremdbestimmung zufolge Annah- me einer Urteilsunfähigkeit vom Betroffenen als Übergriff und Verletzung seiner Persönlichkeit empfunden werden kann156. Weil schon nur der Vorschlag, sich mit dem Hausarzt oder mit Fa- 152S. dazu auch die BASS-Studie (Fn. 4), S. 73; hilfreich sind ferner die Techniken, die in ABA/APA (Fn. 133), S. 27 ff., dargestellt werden, um Einschränkungen beim Hör- und Sehvermögen, eine verlangsamte Denkfähigkeit usw. auf- zufangen. Unter anderem wird auf die Bedeutung der Klärung wichtiger Wertvorstellungen und Ziele des Klienten, eines störungsfreien Umfeldes, langsamen, deutlichen Sprechens, des Paraphrasierens, schriftlicher Zusammen- fassungen, mehrerer kürzerer Termine anstelle einer einzigen, langen Besprechung usw. hingewiesen. Vgl. ferner Huber/Rüegger, Gerontologische, pflegerische und ethische Aspekte bei der Umsetzung des Erwachsenenschutz- rechtes, in: Pflegerecht 2013, S. 2 ff., S. 5. 153Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwankungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig ge- schwächte Personen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 154 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002vom 28. April 2003. 155Vgl. ABA/APA (Fn. 133), S. 29: «The importance of repeated testing for comprehension has been documented in re- search of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes incomplete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 156S. Hausheer/Aebi-MüllerUrteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250. 32 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2F28.04.2003_4P.265-2002 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 milienmitgliedern über die Urteilsfähigkeit zu unterhalten, das Vertrauensverhältnis des Patienten zum aktuell behandelnden Arzt beschädigen kann, gilt es, behutsam vorzugehen und sorgfältig abzuwägen. Bestehen Zweifel an der Urteilsfähigkeit, darf indessen die Furcht, unter Umständen ein lukratives Behandlungsmandat zu verlieren, niemals Grund sein, den Zweifeln nicht nachzu- gehen. VI. Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ [Rz 105] In gewisser Hinsicht mit dem Problem der Relativität der Urteilsfähigkeit157 verbun- den ist die Frage nach der Zulässigkeit einer Entscheiddelegation. Nicht selten wird der Pati- ent den Wunsch äussern, dass der Arzt an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorgehen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsentscheid überfordert, fühlt und sich daher selber als nicht urteils- oder entschei- dungsfähig einstuft. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Abtreten der Selbstbestimmung rechtlich zulässig ist. [Rz 106] Die Delegation des Behandlungsentscheides an eine Vertrauensperson weckt auf den ersten Blick Bedenken angesichts der Höchstpersönlichkeit der solchen Einwilligung in einen Eingriff. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung der Dele- gation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachverhalte der me- dizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem‘ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit158. Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss bera- tenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. Zudem entspricht die Vorstellung einer völlig neutralen Aufklärung durch den Arzt, welche einen unbe- einflussten Behandlungsentscheid des selbstbestimmten Patienten ermöglicht, kaum der Realität. Meist macht der Arzt, basierend auf einer medizinischen Analyse der Situation, dem Patienten einen konkreten Vorschlag für das weitere diagnostische bzw. therapeutische Vorgehen, und die- ser Vorschlag wird oft ohne weitere Rückfragen akzeptiert. Eine kürzlich publizierte Studie, die auf Behandlungsentscheide am Lebensende fokussiert, zeigt den erheblichen Einfluss der Ärz- teschaft auf, wobei diese Einflussnahme teilweise auch bewusst und aktiv erfolgt159. Vor diesem Hintergrund ist entsprechend zu differenzieren: • Verfügt der Patient zum massgeblichen Zeitpunkt über alle nötigen Teilfähigkeiten, um sel- ber einen aufgeklärten Behandlungsentscheid zu treffen, ist die faktische Entscheidfindung durch den behandelnden Arzt regelmässig abzulehnen. Erlaubt ist in dieser Sachlage nur — aber immerhin — eine Beratung durch den Arzt, soweit der Patient dessen konkreten Rat- schlag im Anschluss an das Aufklärungsgespräch wünscht. Man könnte insofern von einem 157Dazu im Einzelnen vorne, Rz. 54 ff. 158 Exemplarisch für die zahlreichen dazu erschienenen Studien: Ghelli /Gerber, Wiederbelebung — ja oder nein: Was sagt der Patient dazu, SÄZ 2008, 1667 ff.; Deberet al., Do people want to be autonomous patients? Preferred roles in treatment decision-making in several patient populations, Health Expectations 10, Blackwell Publishing Ltd 2007, S. 248 ff.; s. ferner u.a. Foster, Choosing Life, Choosing Death, The Tyranny of Autonomy in Medical Ethics and Law, Oxford 2009. 159 BASS-Studie (Fn. 4), S. 23 ff.; dass eine solche Einflussnahme im Einzelfall wegen des vorhandenen Machtgefälles und divergierender Vorstellungen darüber, was lebenswertes Leben ist, problematisch sein kann, liegt auf der Hand, soll aber im vorliegenden Kontext nicht näher diskutiert werden. 33 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 «supportive approach»160 sprechen, der dem Patienten die Entscheidungsfindung nicht ab- nimmt, aber erleichtert. • Für den physisch und psychisch geschwächten und in seiner Urteilsfähigkeit beeinträchtig- ten Patienten kann demgegenüber eine aktivere Rolle seines Vertrauensarztes eine echte und auch durch die Rechtsordnung grundsätzlich zu respektierende Entlastung darstellen. So lan- ge der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt, dem vorgeschlagenen, hinrei- chend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Denn die Einwilligung erfolgt zumindest konkludent doch noch durch den Patienten, der den ‚Entscheid‘ des Arztes (dankbar) akzeptiert und gege- benenfalls entsprechende Einwilligungsformulare unterzeichnet. Insofern erfolgt in dieser Sachlage in gewisser Weise eine wenigstens minimale Überwachung des Arztes durch den Pa- tienten. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollständiger Aufklärungsverzicht161. • Ist eine Zustimmung des (urteilsunfähigen) Patienten zum weiteren medizinischen Vorgehen überhaupt nicht mehr möglich und will er aus diesem Grund den Entscheid vollständig dem Arzt übergeben, so muss eine solche Delegation als unzulässig betrachtet werden. In diesen Sachlagen bedarf es (ausser bei Dringlichkeit) von Gesetzes wegen eines eigentlichen Vertre- terentscheides, der eigenen Regeln folgt162. [Rz 107] Obschon ein Patient in gewissen Sachlagen der aktiven ärztlichen Unterstützung in sei- ner Entscheidfindung bedarf, sollte sich der Arzt mit seiner Meinung niemals aufdrängen. An- dernfalls besteht das Risiko, dass der Patient nachträglich eine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbildung und damit eine letztlich ungültige Einwilligung zur Behandlung geltend macht. Es ist daher dem Patienten zu überlassen, ob er sich die persönliche Meinung gerade des be- handelnden Arztes anhören, ob er möglichst autonom entscheiden oder ob er bspw. bei einem anderen Arzt oder einer Vertrauensperson Ratschläge einholen will. Gleichermassen muss ein teilweiser Aufklärungsverzicht vom Patienten ausgehen: Es geht in diesem Zusammenhang um den Schutz und die Selbstbestimmung des Patienten und nicht darum, dass der Arzt sich seiner Pflichten mit der autoritären Bemerkung entledigen darf, er wisse am besten, was zu tun sei. Ge- rade der geschwächte oder verunsicherte Patient bedarf allenfalls der gezielten Einladung dazu, der Behandlung aktiv zuzustimmen und bei allfälligen Unklarheiten nachzufragen. [Rz 108] Lässt man — in den beschriebenen Grenzen (Rz. 108) — eine materielle Entscheidde- legation an den behandelnden Arzt zu, ist weiter zu fragen, ob eine solche Delegation auch an andere Vertrauenspersonen erfolgen darf. Nach hier vertretener Auffassung ist die Frage wieder- um jedenfalls für Sachlagen zu bejahen, in denen sich der Patient für den Behandlungsentscheid selber überfordert fühlt oder ihm die diesbezügliche Urteilsfähigkeit sogar klar abgeht, er aber durchaus noch in der Lage ist einzuschätzen, welche Vertrauensperson(en) ihm den Entscheid im Einklang mit seinen eigenen Wertvorstellungen und Prioritäten abnehmen könnten. Das Erwach- 160 Maclean (Fn 46), S. 81 f. 161Dazu u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 152. 162 Siehe sogleich, Rz. 109 ff. 34 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 senenschutzrecht lässt es zu, dass der Patient einen Vertreter für den Fall der eigenen Urteilsun- fähigkeit bestimmt (Art. 360 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 2 ZGB)163. Aufgrund der Relativität der Urteilsfähigkeit ist durchaus denkbar, dass ein Patient noch in der Lage ist, einen Vertreter für medizinische Belange zu benennen, obschon es ihm an der Urteilsfähigkeit für den Behandlungs- entscheid als solchen fehlt164. VII. Vertretung des urteilsunfähigen Patienten 1. Übersicht [Rz 109] Aus Art. 378 ZGB ergibt sich indirekt, dass der behandelnde Arzt — anders als vor In- krafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts — grundsätzlich nicht selber über die Behand- lung des urteilsunfähigen Patienten entscheidet. Vielmehr sind die durch das Gesetz bezeichne- ten Personen zu dessen Vertretung berufen165. Mit anderen Worten ist — ausser bei Dringlichkeit (dazu Rz. 137) — immer ein Vertreterhandeln erforderlich, und zwar sowohl für die Einwilligung in die Behandlung wie auch für den Vertragsschluss. Ausgenommen ist — mit Bezug auf die Einwilligung — der in der Praxis seltene Fall, dass eine gültige Patientenverfügung hinreichend konkrete Vorgaben für den konkreten Behandlungsentscheid enthält. [Rz 110] In Art. 377 ff. ZGB regelt der Gesetzgeber das konkrete Vorgehen für den Fall der Ur- teilsunfähigkeit des erwachsenen Patienten, die Person des Vertreters, den Inhalt des Vertreterent- scheids, die Befugnisse des Arztes in dringlichen Fällen sowie die Befugnisse der Erwachsenen- schutzbehörde. Ist der urteilsunfähige Patient minderjährig, so gelangen nicht die eben erwähn- ten Bestimmungen zur Anwendung, vielmehr wird das Kind durch den Inhaber der elterlichen Sorge vertreten166. Besonderheiten, die vorliegend nicht vertieft werden, gelten sodann auch für die Behandlung einer urteilsunfähigen, an einer psychischen Störung leidenden erwachsenen Per- son in einer psychiatrischen Klinik. [Rz 111] Ausnahmsweise kann die Einwilligung zu einem ärztlichen Eingriff nicht vertretungs- weise erfolgen. Dies trifft dann zu, wenn aufgrund einer wertenden Betrachtungsweise von einem absolut höchstpersönlichen Recht ausgegangen wird167. In der Literatur wird exemplarisch der irreversible geschlechtszuweisende Eingriff bei urteilsunfähigen Intersexkindern genannt168. 2. Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 112] Die Behandlung einer urteilsunfähigen Person ist unter Beizug des nach Art. 378 ZGB zuständigen Vertreters zu planen (Art. 377 ZGB). Der Behandlungsplan bedarf keiner besonderen 163 Siehe dazu auch hinten, Rz. 153 ff. 164 Vgl. BGE 140 III 49E. 4.3.3. 165Siehe auch Guillod/Hertig Pea, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 1 zu Art. 378 ZGB. 166 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 991. 167 Selbstredend verbietet sich ein Vertreterhandeln auch dann, wenn der geplante Eingriff medizinisch kontraindiziert ist. 168 Vaerini,La représentation dans le domaine médical à la lumière des nouvelles dispositions de protection de l’adulte et de l’enfant, in: Jusletter 8. September 2014, Rz. 18 ff. 35 http://entscheide.weblaw.ch/cache/f.php?url=links.weblaw.ch%2FBGE-140-III-49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Form169 und kann auch darin bestehen, dass im Patientendossier in groben Zügen festgehalten wird, was der Arzt zu tun gedenkt170. [Rz 113] Die vertretungsberechtigte Person ist über die Diagnose und Behandlung sowie Behand- lungsalternativen umfassend aufzuklären (vgl. Art. 377 Abs. 2 ZGB), damit sie an Stelle des Betrof- fenen ihren «informed consent» zur geplanten Behandlung erteilen oder aber diesen in Kenntnis aller relevanten Umstände verweigern kann. [Rz 114] Der Behandlungsplan ist regelmässig an veränderte Umstände anzupassen und zu aktua- lisieren. Je nach Bedeutung der Anpassung ist wiederum die Einwilligung des Vertreters einzuho- len. Eine «Blankoermächtigung» an die Adresse des Arztes ist im Kontext von Vertreterentschei- dungen ebenso unzulässig wie beim Behandlungsentscheid des urteilsfähigen Patienten (Art. 27 Abs. 2 ZGB)171. Nicht geklärt wurde durch den Gesetzgeber die Frage, ob der Vertreter seinerseits schriftliche Anordnungen für den Fall treffen darf, dass er in einer Akutsituation nicht erreichbar ist. Derartige Vertreterverfügungen erfreuen sich in der Praxis, beispielsweise in Institutionen für geistig behinderte Menschen, einer gewissen Beliebtheit. Als Anhaltspunkt für den mutmassli- chen Patientenwillen können sie im Einzelfall durchaus hilfreich sein. 3. Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) a) Allgemeines [Rz 115] Die urteilsunfähige Person soll gemäss Art. 377 Abs. 3 ZGB «soweit möglich» in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. In der Lehre ist insofern auch von einem Partizipa- tionsrecht des Betroffenen die Rede172. Der urteilsunfähige Patient kann zwar letztlich nicht das entscheidende Wort haben, er muss zufolge seiner Schwäche vor der endgültigen Verantwortung gerade geschützt werden. Die Alles-oder-nichts-Konzeption des Handlungsfähigkeitsrechts be- deutet aber nicht, dass nun gewissermassen über seinen Kopf hinweg entschieden werden darf. Denn erstens ist für den Inhalt des Vertreterentscheids der mutmassliche Wille des Patienten massgeblich, sofern bloss kasuelle Urteilsunfähigkeit vorliegt (siehe Rz. 127 ff.). Und zweitens verlangt das Gesetz in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich, dass der Betroffene in die aktuelle Ent- scheidungsfindung einzubeziehen ist. Dies entspricht im Übrigen Art. 6 Ziff. 3 Abs. 2 der Biomedi- zinkonvention. [Rz 116] Der Einbezug des urteilsunfähigen Betroffenen kann letztlich nicht dessen Selbstbe- stimmungsrecht verwirklichen, denn von einem eigentlichen Recht auf Selbstbestimmung kann bei Urteilsunfähigkeit nicht gesprochen werden. Vielmehr geht es in einem weiteren Sinne um einen Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen. Denn verletzend ist nicht nur ein konkreter me- dizinischer Eingriff, sondern auch — im Rahmen der psychischen Persönlichkeit — das Gefühl des Betroffenen, übergangen und in seiner Meinungsäusserung nicht ernst genommen zu wer- 169 Mit Recht weist allerdings Fankhauser, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. CHK-Fankhauser, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 zu Art. 377 ZGB, darauf hin, dass sich aus Beweis- gründen Schriftlichkeit aufdrängt. 170 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, Rz. 20.78. 171 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.78; siehe zur Entscheiddelegation auch vorne, Rz. 105 ff. 172 Eingehend Sprecher(Fn. 27), S. 281 ff. 36 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 den173. Über diesen Schutz der Persönlichkeit hinaus dient das Partizipationsrecht als Hilfe bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens (Rz. 134 ff.) und bei einem minderjährigen Patienten ferner dazu, dessen noch unausgereifte Persönlichkeit zu stärken und ihn in die Selbständigkeit zu leiten174. [Rz 117] Nicht zu überzeugen vermag hingegen die in der Literatur gelegentlich anzutreffende Ansicht, dem urteilsunfähigen, aber äusserungsfähigen Betroffenen stehe neben dem Partizipati- onsrecht generell ein eigentliches «Vetorecht» zu175. Würde man dies bejahen, könnte sich der Pa- tient der geplanten Behandlung widersetzen, obschon diese seinem mutmasslichen Willen (also dem, was er im Zustand der Urteilsfähigkeit selber entscheiden würde) entspricht. Damit würde ein wesentlicher Teil des Schutzzwecks der Handlungsfähigkeitsregeln wegbrechen. Wenn dem Patienten die Urteilsfähigkeit für den Behandlungsentscheid abgeht, dann darf ihm die Verant- wortung für diesen Entscheid nicht mit einem Vetorecht wieder überbürdet werden. Davon zu unterscheiden ist allerdings die systematisch ganz anders einzuordnende Frage, wie weit die Ur- teilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit des Patienten reicht. Da die Urteilsfähigkeit relativ ist176, ist (ausnahmsweise) denkbar, dass der Patient die Diagnose versteht und aus grundsätzlichen Überlegungen keine Behandlung will, sondern der Krankheit gewissermassen «ihren Lauf las- sen» möchte. Ist der Patient insofern urteilsfähig, spielt es keine Rolle, wenn seine eingeschränk- ten kognitiven Fähigkeiten ein genaues Verständnis der aus medizinischer Sicht möglichen und objektiv allenfalls gar empfehlenswerten Behandlungswege und deren Chancen, Risiken und Ne- benwirkungen nicht mehr zulassen. b) Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen [Rz 118] Von besonderer Bedeutung ist das Partizipationsrecht des urteilsunfähigen Patienten im Zusammenhang mit urteilsunfähigen Minderjährigen177. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass bei Minderjährigen stets ein gesetzlicher Vertreter — in der Regel die Eltern — vorhanden ist. Es liegt daher aus Sicht des behandelnden Arztes oft nahe, sich beim gesetzlichen Vertreter abzusichern und sich die Mühe zu ersparen, den minderjährigen Patienten in den Behandlungs- entscheid angemessen einzubeziehen. Zum anderen dürften die Eltern gelegentlich dazu neigen, dem Kind den Entscheid abnehmen zu wollen, insbesondere dann, wenn sie selber klare Vor- stellungen zur Behandlung haben. Das Kind seinerseits ist allenfalls aufgrund der ungewohnten Umgebung, fremden Personen, Ängsten und Schmerzen nicht in der Lage, selber den Wunsch nach vertieftem Einbezug in den Behandlungsentscheid zu äussern. Aus diesen Gründen braucht es — verglichen mit dem Einbezug des urteilsunfähigen Erwachsenen — von allen Beteiligten ein besonderes Bewusstsein für die Notwendigkeit eines partizipativen Umgangs mit dem jun- 173 Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 250 f. 174Vgl. Hausheer/Aebi-Müller, Urteilsfähigkeit (Fn. 72), S. 245. 175 Ein Vetorecht ist allerdings insbesondere bei primär oder vollständig fremdnützigen medizinischen Entscheidungen (Lebendtransplantation, klinische Versuche usw.) aufgrund der einschlägigen Gesetzgebung zu bejahen, siehe etwa Art. 22 Abs. 3 lit. b HFG. 176 Dazu vorne, Rz. 54 ff. 177 Art. 6 Ziff. 2 Abs. 2 der Biomedizinkonvention widmet daher dem Minderjährigen eine besondere Bestimmung: «Der Meinung der minderjährigen Person kommt mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr ent- scheidendes Gewicht zu.» Ausführlich zum Mitspracherecht des Kindes Michel, Der Fall Ashley oder von Grenzen und Massstäben elterlicher Entscheidungskompetenz, in: Dörr/Michel (Hrsg.), Biomedizinrecht. Herausforderungen — Entwicklungen — Perspektiven, Zürich/St. Gallen 2007, S. 141 ff. (zit. Michel, Grenzen), S. 154 f. 37 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 gen Patienten. [Rz 119] Ziel der Partizipation kann allerdings nicht sein, dem urteilsunfähigen Kind die Ent- scheidverantwortung zu überbürden. Das würde mit den Grundsätzen des Handlungsfähigkeits- rechts in offensichtlichem Widerspruch stehen. Vielmehr will die Partizipationsidee dem betrof- fenen Kind «eine Stimme geben»178. Davon erhofft man sich erhöhte Akzeptanz der Entschei- dung179, die für das Kind oder den Jugendlichen unter Umständen weitreichende Konsequenzen haben kann. Zudem ist daran zu erinnern, dass die elterliche Sorge, aus welcher das Vertretungs- recht fliesst, zum Ziel hat, das Kind in die Selbständigkeit zu führen. Auch insofern unterscheidet sich der Vertreterentscheid beim Kind vom Behandlungsentscheid an Stelle eines urteilsunfähi- gen Erwachsenen. Durch den seinem Alter angemessenen Einbezug in Behandlungsentscheidun- gen wird das Kind an Reife und Erfahrung gewinnen, sodass es später eher in der Lage sein wird, derartige Entscheidungen selbständig in eigener Verantwortung zu treffen. 4. Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB180 a) Die zur Vertretung berufenen Personen [Rz 120] Der schweizerische Gesetzgeber hat darauf verzichtet, bei Urteilsunfähigkeit eines Pa- tienten zwingend eine behördliche Intervention vorzusehen. Vielmehr werden in Art. 378 Abs. 1 ZGB im Sinne einer Kaskade diejenigen Personen benannt, die zur Vertretung des Betroffenen befugt sind181: • In erster Linie ist die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person zur Vertretung befugt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Ausübung der eigenen Vor- sorge und der Selbstbestimmung gehen vor und schliessen alle weiteren Personen von der Vertretungsmacht aus. • In zweiter Linie ist der von der Erwachsenenschutzbehörde zu diesem Zweck ernannte Bei- stand vertretungsberechtigt (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Errichtet die Erwachsenenschutzbe- hörde eine entsprechende Beistandschaft, so wird sie regelmässig gleichzeitig die gegebenen- falls in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag ernannte Person im gleichen Umfang ihres Amtes entheben. Eine Kollision der Vertretungsrechte kann somit nur eintre- ten, wenn die Erwachsenenschutzbehörde bei der Ernennung des Beistandes keine Kenntnis der eigenen Vorkehren des Betroffenen hat. Dann geht aber die eigene Anordnung der be- hördlichen Verfügung vor182. • Erst in dritter Linie kann der Ehegatte bzw. der eingetragene Partner den Patienten vertreten. Das Vertretungsrecht setzt wie beim rechtsgeschäftlichen Vertretungsrecht (Art. 374 ZGB) voraus, dass ein gemeinsamer Haushalt besteht oder der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand geleistet worden ist (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Mit der zwei- 178 Fatke/Niklowitz, «Den Kindern eine Stimme geben». Partizipation von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, Studie des Pädagogischen Instituts der Universität Zürich im Auftrag des Schweizerischen Komitees für Unicef, Zü- rich, Februar 2003. 179 Vgl. Michel, Partizipationsrechte (Fn. 71), S. 263. 180Die Ausführungen in diesem Kapitel basieren auf und wurden teilweise wörtlich übernommen aus: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.80 ff. 181Für Einzelheiten siehe auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 ff. zu Art. 378 ZGB. 182 Art. 378 Abs. 1 Ingress ZGB, «der Reihe nach»; vgl. BBl 2006 7001, 7037. 38 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ten Sachverhaltsvariante wird insbesondere den Fällen Rechnung getragen, in denen kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht, weil der betroffene Ehegatte bzw. Partner aus gesund- heitlichen Gründen bspw. in einem Pflegeheim wohnt. • Bei den medizinischen Massnahmen gewichtet das Gesetz die Realbeziehung höher als bei den anderen rechtsgeschäftlichen Angelegenheiten (Art. 374 ZGB). Zur Vertretung berech- tigt ist daher auch, wer ohne eine rechtlich geordnete Beziehung mit der betroffenen Person in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB). Erfasst werden von dieser Umschreibung nicht nur Konkubinatspartner. Viel- mehr soll beispielsweise auch im Fall von zwei Freundinnen, die zusammenleben, die eine die andere vertreten können. Die kumulative Voraussetzung («und»), dass neben der Haus- gemeinschaft regelmässig und persönlich Beistand geleistet wird, will Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften von gewöhnlichen Wohngemeinschaften abgrenzen183. Dieses Erfor- dernis wird in den meisten Fällen verhindern, dass gleichzeitig sowohl der Ehegatte als auch ein Konkubinats- oder Wohnpartner die Voraussetzungen für das Vertretungsrecht erfüllen. Sollte dies ausnahmsweise doch zutreffen, geht das Vertretungsrecht des Ehegatten vor184. Vorbehalten bleibt selbstredend eine anderslautende Anordnung des Betroffenen in einem Vorsorgeauftrag oder einer Patientenverfügung. • Fehlt es auch an einer Vertretung durch den Wohn- bzw. Lebenspartner, folgen in der Ver- tretungskaskade die Nachkommen, Eltern und Geschwister, wenn diese der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten (Art. 378 Abs. 1 Ziff. 5, 6 und 7 ZGB). Da- bei geht das Vertretungsrecht der Nachkommen jenem der Eltern und der Geschwister vor. Eine Wohngemeinschaft wird hier zwar nicht vorausgesetzt. Sie würde aber alleine auch nicht genügen. [Rz 121] In der medizinischen Praxis185 erweisen sich die erläuterten Regeln oft als wenig mass- geblich. Teilweise ist die gesetzliche Kaskadenordnung schlicht nicht bekannt. In anderen Fällen setzt sich das medizinische Personal darüber hinweg, entweder aus Gründen der Bequemlichkeit oder weil die Näheverhältnisse für den konkreten Fall anders eingeschätzt werden als der Ge- setzgeber dies in seiner abstrakten Ordnung getan hat. Dies mag man als wenig problematisch ansehen, so lange die zur Diskussion stehende Behandlung weitgehend unstrittig ist und der Ent- scheid dem mutmasslichen Patientenwillen bestmöglich Rechnung trägt. In allen anderen Sach- lagen birgt ein von Art. 377 f. ZGB abweichendes Vorgehen das Risiko, dass sich das Arzthandeln als widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung erweist, mit entsprechenden Folgen186. [Rz 122] Die in Art. 378 ZGB geregelte Vertretungskaskade ist abschliessend zu verstehen187. An- dere Personen als die genannten Angehörigen (z.B. ein guter Freund, Nachbar oder Arbeitskol- lege) sind daher nur zur Entscheidung berufen, wenn sie entweder durch den Patienten dazu mittels Vorsorgeauftrag oder Patientenverfügung ermächtigt wurden oder durch die Erwachse- nenschutzbehörde als Beistand eingesetzt wurden. Die blosse Nähebeziehung oder Kenntnis der Behandlungspräferenzen genügt daher nicht für eine Vertretungsbefugnis. Indessen kann sie für 183 BBl 2006 7001, 7037. 184 Anders und entgegen dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut CHK-Fankhauser(Fn. 169), N 3 zu Art. 378 ZGB. 185 Zum Einbezug von Angehörigen in medizinische Entscheidungen am Lebensende siehe die BASS-Studie (Fn. 4), S. 13 ff. 186 Siehe vorne, Rz. 76. 187 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 996. 39 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 die Bestimmung des mutmasslichen Patientenwillens von Bedeutung sein, insbesondere in dring- lichen Fällen, in denen der zuständige Vertreter nicht fristgerecht erreicht werden kann. b) Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter [Rz 123] Sind mehrere Personen gleichzeitig vertretungsberechtigt (bspw. mehrere Nachkommen, welche dem Patienten regelmässig und persönlich Beistand leisten), entscheiden sie gemeinsam. Ein gültiger Vertreterentscheid setzt diesfalls Einstimmigkeit voraus188. Der gutgläubige Arzt darf indessen voraussetzen, dass jede vertretungsberechtigte Person im Einverständnis mit den ande- ren handelt (Art. 378 Abs. 2 ZGB). Diese Regelung entspricht Art. 304 Abs. 2 ZGB betreffend das Vertretungsrecht im Rahmen der elterlichen Sorge. Kommt keine Einigung unter den Be- rechtigten zustande, ist die Erwachsenenschutzbehörde zu informieren, die die zur (alleinigen) Vertretung befugte Person bestimmen oder dem Patienten einen Beistand bestellen wird (Art. 381 ZGB)189. [Rz 124] Mit dem Begriff des «guten Glaubens» verweist Art. 378 Abs. 2 ZGB auf Art. 3 ZGB. Danach wird der gute Glaube vermutet. Nicht auf den guten Glauben berufen kann sich aller- dingsder Arzt, der unter Beachtung der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). [Rz 125] Nicht zur Anwendung kommt Art. 378 Abs. 2 ZGB bei einem Konflikt zwischen Per- sonen unterschiedlicher Stufen der Kaskadenordnung. Die genannte Norm beinhaltet eine konkrete Reihenfolge der Vertretungsberechtigung, sodass der primär zur Vertretung Berufene alleine bzw. gemeinsam mit gleichrangigen Vertretern entscheidet. Angehörige nachrangiger Vertretungsstu- fen können jedoch durch den bzw. die Vertreter zur Ermittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen beigezogen werden. [Rz 126] Ebenfalls keine Anwendung findet der Gutglaubensschutz von Art. 378 Abs. 2 ZGB für die Frage, ob überhaupt vertretungsberechtigte Personen einer bestimmten Stufe vorhanden sind oder nicht. Wird beispielsweise ein betagter, urteilsunfähiger Patient von einem Nachkommen in die Notaufnahme eines Spitals begleitet, entbindet dies den Arzt nicht davon sich zu erkundigen, ob der Betroffene einen Ehe- oder Lebenspartner hat, der als Vertreter dem konkret anwesenden Nachkommen vorgehen würde. Vorbehalten bleiben Fälle der Dringlichkeit; diesfalls handelt der Begleiter aber nicht als eigentlicher Vertreter, sondern lediglich als Auskunftsperson bei der Er- mittlung des mutmasslichen Willens des Betroffenen. 5. Inhalt des Vertreterentscheids a) Grundsätze [Rz 127] Der Vertreter ist in seinem stellvertretenden Behandlungsentscheid nicht frei. Vielmehr hat er gemäss Art. 378 ZGB entsprechend den Weisungen in einer gültigen Patientenverfügung oder, wenn solche nicht vorliegen, «nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der ur- teilsunfähigen Person» zu entscheiden. Mit dieser Umschreibung lässt das Gesetz offen, ob den 188 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 1005. 189Vgl. Rz. 141; siehe zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 25 zu Art. 378 ZGB. 40 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 objektiven Interessen oder aber dem (subjektiven) mutmasslichen Willen ein Vorrang zukommt. Richtigerweise muss insofern danach unterschieden werden, ob eine kasuelle oder eine habituelle Urteilsunfähigkeit vorliegt. Im Einzelnen: b) Weisungen in einer Patientenverfügung [Rz 128] Eine Patientenverfügung190 kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allgemeine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abweichen von der Verfügung gebieten191. Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkaufnahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. c) Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit [Rz 129] Die Urteilsunfähigkeit eines Patienten kann sowohl vorübergehende wie auch dauernde Gründe haben. Die Unterscheidung ist im Hinblick auf die Vertretung des Urteilsunfähigen von Bedeutung192. [Rz 130] Ist der Patient lediglich kasuell urteilsunfähig (z.B. zufolge Medikamenteneinflusses oder Bewusstlosigkeit) oder leidet er an einer nach ursprünglich vorhandener Urteilsfähigkeit einge- tretener dauernder Urteilsunfähigkeit (z.B. bei fortschreitender Demenzerkrankung), so ist der aktuelle mutmassliche Willen des Betroffenen für den Behandlungsentscheid von ausschlagge- bender Bedeutung. [Rz 131] Bei habitueller Urteilsunfähigkeit, wie sie insbesondere bei Kindern oder geistiger Behin- derung bzw. schwerer psychischer Störung vorliegt, hat der Betroffene nicht nur aktuell keinen rechtlich relevanten Willen, sondern konnte auch früher keinen solchen äussern. Der medizini- sche Entscheid kann daher — unter Vorbehalt der Partizipationsrechte des Betroffenen193 — nicht gestützt auf Willensäusserungen des Betroffenen erfolgen, vielmehr ist in dieser Sachlage dessen objektives Interesse ausschlaggebend bzw. beim Minderjährigen das Kindeswohl. d) Mutmasslicher Wille des Patienten [Rz 132] Das Vertretungsrecht ist fremdnützig, d.h. im Interesse der betroffenen Person auszuü- ben. Entsprechend hat der Vertreter nicht nach seinen persönlichen Wertungen zu entscheiden, sondern (soweit erkennbar) nach den Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten. Teilt er des- sen Wertungen nicht, muss er das Mandat bzw. die Vertretung niederlegen194. 190 Allgemein dazu hinten, Rz. 146 ff. 191 Dazu hinten, Rz. 170 ff.; zudem FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 26 zu Art. 378 ZGB. 192 Anders als vor Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts ist die Unterscheidung aber nicht mehr bedeutsam für die Frage, ob die Behandlung einen Vertreterentscheid erfordert: Nach neuem Recht entscheidet — ausser bei Dringlichkeit — immer ein gesetzlicher oder gewillkürter Vertreter; vgl. dazu Rz. 109. 193 Dazu vorne, Rz. 115 ff. 194 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 41 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 133] Unter dem Begriff des «mutmasslichen Willens» i.S.v. Art. 378 Abs. 3 ZGB ist «das zu verstehen, was der Patient gewollt hätte, wenn er sich frei und in voller Kenntnis der Umstän- de äussern könnte»195. Dabei ist durchaus denkbar, dass dieser Wille nicht dem entspricht, was der behandelnde Arzt im konkreten Fall empfehlen würde. Entscheidend sind vielmehr die kon- kreten Wünsche des Patienten, soweit diese bekannt sind. Dies ergibt sich aus dem Vorrang der Selbstbestimmung und daraus, dass auch eine entsprechende Patientenverfügung zu befolgen ist, solange sie auf freiem Willen beruht und keine begründeten Zweifel dafür vorliegen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Betroffenen entspricht196. Der mutmassliche Wille des kasuell urteilsunfähigen Patienten hat m.a.W. Vorrang vor dessen objektiven Interessen197. [Rz 134] Hinweise auf den mutmasslichen Willen des kasuell urteilsunfähigen Patienten können sich u.a. aus früheren mündlichen oder schriftlichen Meinungsäusserungen, aus einer formun- gültigen oder mangels Konkretisierung nicht direkt anwendbaren Patientenverfügung oder auch mit Rücksicht auf die Weltanschauung, religiöse Überzeugungen oder frühere, im Zustand der Urteilsfähigkeit getroffene Behandlungsentscheide ergeben. [Rz 135] Es ist Aufgabe des gesetzlichen Vertreters, den mutmasslichen Willen des urteilsunfähi- gen Patienten zu ermitteln und entsprechend für den Betroffenen zu entscheiden. Daher muss es dem Vertreter erlaubt sein, zur Klärung des mutmasslichen Willens des Patienten entsprechen- de Abklärungen zu treffen und sich diesbezüglich mit weiteren Personen (Angehörige, Hausarzt des Betroffenen usw.) abzusprechen. Hingegen ist der Arzt — anders als unter früherem Recht, wonach bei kasueller Urteilsunfähigkeit der behandelnde Arzt für den Patienten entschieden hat198 — weder dazu befugt, vom Vertreterentscheid abzuweichen199 noch dazu, andere Perso- nen zu informieren und zum mutmasslichen Patientenwillen zu befragen. Immerhin gilt auch für das Vertretungsrecht, wie ganz generell für medizinische Eingriffe, dass der Vertreter nur in Behandlungen einwilligen kann, welche medizinisch indiziert bzw. jedenfalls nicht kontraindiziert sind200. e) Objektive Interessen des Patienten [Rz 136] Fehlt es an einem massgeblichen mutmasslichen Willen des Betroffenen, ist nach dessen «Interessen» zu entscheiden (vgl. Art. 378 Abs. 3 ZGB). Mit «den Interessen» der urteilsunfähi- gen Person meint das Gesetz das objektive Interesse des Betroffenen, d.h. die in der konkreten Behandlungssituation medizinisch gebotene Massnahme. Sind mehrere Massnahmen aus medizi- nischer Sicht gleichwertig oder lässt sich für die konkrete Sachlage kein objektives Interesse be- 195 FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 7 zu Art. 379 ZGB. 196 Dazu hinten, Rz. 162 ff. 197 So auch FamKomm-Guillod/Hertig Pea(Fn. 165), N 27 zu Art. 378 ZGB; zustimmend Hausheer/Geiser/Aebi- Müller(Fn. 170), Rz. 20.76. 198 Siehe dazu etwa Fellmann(Fn. 9), S. 192, m.w.H. 199 Vgl. Eichenberger Thomas/Kohler Theres, Kommentierung von Art. 373 und 377—381 ZGB, in: Gei- ser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB), Basel 2012 (zit. BSK- Eichenberger/Kohler, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 13 zu Art. 378 ZGB. Anderes muss allerdings bei Interessenge- fährdung gelten, ist doch das Vertretungsrecht, ähnlich wie die elterliche Sorge «konditioniert» (Fankhauser, Die gesetzliche Vertretungsbefugnis bei Urteilsunfähigen nach den Bestimmungen des neuen Erwachsenenschutzrechts, BJM 2010, S. 240 ff., S. 258 f.). Der Arzt ist in dieser Sachlage befugt, die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen (da- zu Rz. 142 und 145). 200 Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.77. 42 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 stimmen und gibt es auch keine Hinweise auf eine Präferenz des urteilsunfähigen Patienten, so ist der Vertreter in seinem Entscheid frei. 6. Besonderheiten bei Dringlichkeit [Rz 137] Es liegt auf der Hand, dass eine medizinische Massnahme so dringlich sein kann, dass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzuklären oder um die vertretungsbe- rechtigte Person zu erreichen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertre- tungsverhältnisse streitig sind und bis zur rechtskräftigen Klärung dieser Fragen nicht zugewar- tet werden kann201. Der Begriff der Dringlichkeit ist insofern relativ und bezieht sich keineswegs nur auf Notfallbehandlungen im engeren Sinn. In all den beschriebenen Sachlagen ist das Me- dizinalpersonal (dazu gehören neben den Ärzten auch bspw. Angehörige der Rettungsdienste) ausnahmsweise berechtigt, selber über die Behandlung oder deren Abbruch zu entscheiden. [Rz 138] Der Behandlungsentscheid richtet sich wie ein Vertreterentscheid nach dem mutmass- lichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person (Art. 379 ZGB). Da bei Dringlichkeit oft keine Zeit bleiben wird, den mutmasslichen Willen des Patienten zu erforschen, dürften bei Anwendung von Art. 379 ZGB die Interessen des Betroffenen im Vordergrund stehen. Steht der mutmassliche Wille im konkreten Fall allerdings zweifelsfrei fest, beispielsweise zufol- ge einer leicht verfügbaren Patientenverfügung oder der Aussagen von (nicht vertretungsberech- tigten) Angehörigen oder sonstiger nahestehender Personen, so hat dieser Vorrang. 7. Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 139] Die Vertretungsrechte nach Art. 378 ZGB entstehen — mit Ausnahme der Einsetzung eines Beistandes — von Gesetzes wegen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides bedarf es dazu nicht202. Die Erwachsenen- schutzbehörde schreitet aber ein, wenn die Voraussetzungen nach Art. 381 ZGB erfüllt sind. [Rz 140] Ein erster Grund für eine behördliche Intervention liegt dann vor, wenn entweder keine i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Person vorhanden oder erreichbar ist oder wenn die zur Vertretung berufene Person das Mandat nicht ausüben will und kein Vertreter einer anderen Stufe diese Aufgabe übernimmt. In dieser Sachlage ist eine Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 ZGB) zu errichten. [Rz 141] Ein Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde ist zudem erforderlich, wenn Unklar- heit über die Vertretungsberechtigung besteht. Gleiches gilt, wenn mehrere Vertretungsberech- tigte der gleichen Stufe unterschiedliche Auffassungen mit Bezug auf den Behandlungsentscheid haben (s. Rz. 123). In diesen beiden Sachlagen wird die Behörde entweder die vertretungsberech- tigte Person (unter Ausschluss aller anderen in Frage stehender Personen) bestimmen oder aber eine Vertretungsbeistandschaft errichten. [Rz 142] Denkbar ist schliesslich, dass die Interessen des urteilsunfähigen Patienten aus anderen 201 BBl 2006 7001, 7037. 202 Ob dieser Automatismus angesichts der bedeutenden in Frage stehenden Rechtsgüter des urteilsunfähigen Betroffe- nen zu überzeugen vermag, ist fraglich und muss an dieser Stelle offen gelassen werden. 43 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Gründen gefährdet sind, beispielsweise weil die zur Vertretung berechtigte Person aus Pflichtver- gessenheit oder abweichenden persönlichen Überzeugungen Behandlungsentscheide trifft, wel- che in Widerspruch zum mutmasslichen Willen bzw. den Interessen des Betroffenen stehen. Ähn- lich wie die Kindesschutzbehörde im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge, hat die Erwach- senenschutzbehörde in dieser Sachlage entweder eine andere vertretungsberechtigte Person zu bestimmen oder eine Vertretungsbeistandschaft zu errichten. [Rz 143] Als Vertretungsbeistand wird eine natürliche Person ernannt, welche für die Aufgabe als geeignet erscheint (Art. 400 Abs. 1 ZGB). Der Betroffene kann eine Vertrauensperson als Ver- tretungsbeistand vorschlagen, zudem sind «soweit tunlich» die Wünsche der Angehörigen und anderer nahestehender Personen zu berücksichtigen (Art. 401 ZGB). Die Erwachsenenschutzbe- hörde ist bei der Einsetzung eines Vertreters nicht an die Reihenfolge nach Art. 381 ZGB gebun- den. Ausnahmsweise ist auch die Bestimmung mehrerer Personen möglich (vgl. Art. 400 Abs. 1 ZGB). [Rz 144] Unklar ist, ob die Erwachsenenschutzbehörde auch andere Massnahmen treffen kann203 und beispielsweise in Anwendung von Art. 392 Ziff. 1 ZGB einer bestimmten Behandlung selber zustimmen kann, ohne für diese Aufgabe einen Beistand einzusetzen. [Rz 145] Die Erwachsenenschutzbehörde handelt gemäss Art. 381 Abs. 3 ZGB auf Antrag des Arz- tes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Faktisch bedeutet dies, dass zwar nur den genannten Personen ein Antragsrecht zukommt, aber dennoch jedermann — unter Vorbehalt gesetzlicher Diskretionspflichten — zur Anzeige befugt ist (vgl. auch Art. 443 Abs. 1 ZGB). Insofern ist praktisch bedeutungslos, wie eng oder wie weit der Begriff der nahestehenden Person letztlich ausgelegt wird. Antragsberechtigt ist auch der betroffene Patient selber204, soweit er dazu in der Lage ist. VIII. Bedeutung der Patientenverfügung (PV)205 1. Übersicht [Rz 146] Wie dargelegt, kann der urteilsunfähige Patient weder gültig seine Zustimmung zu ei- ner Behandlung erteilen noch kann er diese gültig verweigern. Nach den allgemeinen Regeln des Persönlichkeitsschutzes (Art. 27 Abs. 2 ZGB) ist es auch nicht zulässig, gültig und mit Bin- dungswirkung im Voraus über eine mögliche spätere Behandlung zu entscheiden. Das am 1. Ja- nuar 2013 in Kraft getretene neue Erwachsenenschutzrecht eröffnet dem (künftigen) Patienten die Möglichkeit, für den Fall der zukünftigen eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehren zu treffen. Mittels Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung soll der Einzelne selber bestimmen können, wer dereinst auf welche Weise an seiner Stelle für ihn entscheiden soll. Letztlich wird damit die Selbst- bestimmung über die Zeit der eigenen Handlungs- und Urteilsfähigkeit hinaus perpetuiert206. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert namentlich die Patientenverfügung, mit welcher der 203 Ablehnend CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 4 zu Art. 381 ZGB. 204 CHK-Breitschmid(Fn. 80), N 3 zu Art. 381 ZGB, m.w.H. 205Die folgenden Ausführungen basieren teilweise auf: Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, (Fn. 170), § 20. 206 Wassem, In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel, Berlin 2010, S. 40. 44 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Einzelne für den Fall einer späteren Urteilsunfähigkeit verbindliche Anordnungen in Bezug auf künftige medizinische Massnahmen treffen kann. [Rz 147] Vor Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts haben verschiedene Kantone die Fra- ge der Wirksamkeit einer Patientenverfügung in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt. Diese kantonalen Vorgaben sind mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Regeln aufgrund der deroga- torischen Kraft des Bundesrechts per 1. Januar 2013 unwirksam geworden. Da das Erwachsenen- schutzrecht insofern keine Unterscheidung trifft, gilt dies auch für die Behandlung in öffentlichen Spitälern. Nicht vollständig geklärt ist demgegenüber die Frage der Wirksamkeit von Patienten- verfügungen nach ausländischem Recht. Sie kann beispielsweise dann bedeutsam werden, wenn ein ausländischer Tourist in der Schweiz verunfallt, zufolge seiner Verletzungen nicht mehr an- sprechbar ist und ein Behandlungsentscheid getroffen werden muss207. 2. Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung a) Gültigkeitsvoraussetzungen der PV aa) Voraussetzung der Urteilsfähigkeit [Rz 148] Handlungsfähigkeit muss hier nicht vorliegen, da es sich beim Entscheid bezüglich me- dizinische Massnahmen um ein höchstpersönliches Recht (Art. 19c ZGB) handelt208. Nicht erfor- derlich ist daher ein bestimmtes Mindestalter bzw. die Volljährigkeit des Verfügenden. Konkret ist denkbar, dass eine minderjährige Person eine gültige Patientenverfügung errichtet, welche so- wohl für den behandelnden Arzt wie auch für die sorgeberechtigten Eltern verbindlich ist209. Auch eine Beistandschaft hindert die Fähigkeit zur Errichtung einer Patientenverfügung nicht. Allerdings wird es dem Betroffenen dann, wenn eine umfassende Beistandschaft errichtet wurde, in der Regel an der Urteilsfähigkeit fehlen, setzt doch diese Massnahme voraus, dass der Betroffe- ne «namentlich wegen dauernder Urteilsunfähigkeit besonders hilfsbedürftig ist» (Art. 398 Abs. 1 ZGB). [Rz 149] Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist im Zusammenhang mit einer Patientenver- fügung ein strengerer Massstab anzulegen als wenn es sich um einen analogen Entscheid in der Akutsituation handeln würde210. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil die Antizipation einer künf- tigen Behandlungssituation höhere Anforderungen insbesondere an die kognitiven Fähigkeiten stellt als ein Entscheid, der mit Bezug auf die aktuell vorliegende Situation getroffen wird211. Ins- besondere kann der Betroffene mit Bezug auf den Behandlungsentscheid das dannzumal aktuelle Entscheidungsumfeld (die eigene Lebenswirklichkeit und Befindlichkeit, die medizinischen Ge- gebenheiten usw.) nicht oder nur aufgrund mehr oder weniger zutreffender Annahmen in den 207Siehe dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 139 ff. 208 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 100. 209 Büchler/Michel, in: FamKomm, Erwachsenenschutz, Bern 2013 (zit. FamKomm—Büchler/Michel, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 16 zu Art. 370 ZGB. 210 Zur Urteilsfähigkeit und vernunftgemässem Handeln in Bezug auf die Patientenverfügung, siehe insbes. Widmer Blum(Fn. 25), S. 197 ff. 211 Unter anderem aus diesem Grund scheinen Ärzte der Patientenverfügung mehrheitlich kritisch gegenüberzustehen; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78; illustrativ das a.a.O. wiedergegebene Zitat einer Patientin, welche eine künstliche Beat- mung in ihrer Patientenverfügung ausgeschlossen hatte: «Gott sei Dank haben Sie meine Patientenverfügung nicht gefunden (...)». 45 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 Entscheid einbeziehen. Die Anforderungen an die relative Urteilsfähigkeit nehmen sodann zu, je weitreichender die Auswirkungen der konkreten Verfügung sind212. Je konkreter die antizipier- te Behandlungssituation zum Zeitpunkt der Abfassung der Verfügung bereits ist, namentlich im Zusammenhang mit einer rasch fortschreitenden Erkrankung, desto eher gleichen sich die Anfor- derungen an die Urteilsfähigkeit für die Abfassung der Patientenverfügung jenen der aktuellen Zustimmung zur Behandlung an. bb) Formerfordernisse [Rz 150] Die Verfügung ist gültig, wenn das Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit (Art. 13 des Obligationenrechts [OR]) gewahrt und sie zusätzlich datiert und unterzeichnet ist (Art. 371 Abs. 1 ZGB). Das Datum ist einerseits notwendig, weil eine zeitliche Einordnung helfen kann, den Zustand der Urteilsfähigkeit bei Errichtung der Verfügung zu beurteilen. Andererseits kann sich aus einem längeren Zeitablauf ergeben, dass die Verfügung nicht mehr aktuell und situati- onsbezogen und deshalb in ihrer Bedeutung zu relativieren ist. [Rz 151] Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber im Vergleich zum Vorsorgeauftrag bewusst niedriger angesetzt213. Dies ist insofern nicht ganz un- problematisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat214. Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zweifel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen (s. Rz. 155, 170 ff.). Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten, so können die Äusserungen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen215. cc) Hinterlegung der PV [Rz 152] Die Patientenverfügung kann ihre Wirkung nur entfalten, wenn sie den behandeln- den Ärzten im massgeblichen Zeitpunkt bekannt ist. Um dies — wenigstens für weniger dringliche Eingriffe216 — sicherzustellen, kann die Tatsache der Errichtung der Patientenverfügung und deren Hinterlegungsort auf der von den Krankenversicherern erstellten Versichertenkarte einge- tragen werden (Art. 371 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Hinweis ist aber freiwillig und ist auf Wunsch der betroffenen Person jederzeit wieder zu löschen. Da sich die Erkundigungspflicht des behan- delnden Arztes — jedenfalls bei Dringlichkeit — auf die Konsultation der Versichertenkarte be- schränkt (Rz. 164), ist ein entsprechender Vermerk zu empfehlen217. Ebenfalls denkbar ist eine 212 Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 915. 213Vgl. dazu Wyss, Kommentierung von Art. 370—373 ZGB, in: Geiser/Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar zum Er- wachsenenschutz (Art. 360—456 ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB), Basel 2012 (zit. BSK-Wyss, N . . . zu Art. . . . ZGB), N 1 ff. zu Art. 371 ZGB. 214 Wassem (Fn. 206), S. 48. 215 Wassem(Fn. 206), S. 86; s. zum mutmasslichen Willen s. die Ausführungen vorne, Rz. 132 ff. 216 Auf Notfall- und Intensivstationen ist die PV im entscheidenden Moment oft nicht verfügbar oder es fehlt ange- sichts der Dringlichkeit eines medizinischen Vorgehens die Zeit, die Anordnungen zu interpretieren; s. BASS-Studie (Fn. 4), S. 78 f. 217Vgl. BSK-Wyss (Fn. 213), N 9 zu Art. 371 ZGB. 46 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19110009/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 breite ‚Streuung‘ der Verfügung an den Hausarzt, Vertrauenspersonen und i.S.v. Art. 378 ZGB vertretungsberechtigte Personen. In der medizinischen Praxis wird oft anlässlich eines Spital- oder Heimeintritts gezielt nach einer Patientenverfügung gefragt. b) Mögliche Inhalte der PV [Rz 153] Das Gesetz sieht zwei unterschiedliche Arten von Verfügungen vor, welche auch kombi- niert werden können: • Die betroffene Person kann in der Patientenverfügung festlegen, welchen konkreten medizi- nischen Massnahmen sie in einer bestimmten Situation zustimmt und welche Massnahmen sie ablehnt (Art. 370 Abs. 1 ZGB)218. Sie kann auch Gesichtspunkte benennen, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung ihres mutmasslichen Willens zu berücksichtigen sind. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfü- gungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse219. • Die betroffene Person kann aber auch eine Person bestimmen, welche dereinst für sie über die zu treffenden medizinischen Massnahmen entscheidet, wenn sie selber dazu nicht mehr in der Lage ist. Auch hier kann durch Weisungen oder Wünsche konkretisiert werden, welche Grundsätze die bezeichnete Person bei der Entscheidung zu beachten hat (Art. 370 Abs. 2 ZGB). Zudem kann eine Ersatzverfügung für den Fall getroffen werden, dass die erstgenannte Person aus irgendeinem Grund ihre Aufgabe nicht wahrnimmt (Art. 370 Abs. 3 ZGB). Die mit der Entscheidung betraute Person muss in der Patientenverfügung individuell bezeichnet werden, wobei es auch möglich ist, mehrere Personen einzusetzen. Es muss sich allerdings stets um natürliche Personen handeln (Art. 370 Abs. 2 ZGB)220. [Rz 154] Die Patientenverfügung kann sich auf alle Arten von Behandlungen beziehen und so- wohl psychische als auch somatische Erkrankungen erfassen. Zu beachten ist allerdings, dass der Patientenverfügung im Zusammenhang mit der Behandlung einer psychischen Erkrankung bei Fürsorgerischer Unterbringung nur beschränkte Bedeutung zukommt. [Rz 155] Betrifft die Verfügung nicht nur die Einsetzung eines Vertreters sondern (zugleich) me- dizinische Massnahmen, so wird in der Literatur mit Recht gefordert, dass die Anordnungen hinreichend konkret formuliert werden. Da die Patientenverfügung nach Eintritt der Urteilsun- fähigkeit nicht mehr widerrufen werden kann und für die behandelnde Ärzteschaft grundsätz- lich verbindlich ist, würde eine zu allgemein gehaltene Verfügung dem Verbot der übermässigen Selbstbindung (Art. 27 ZGB) widersprechen. In der Lehre wird daher mit Recht (wenngleich oh- ne konkrete Stütze im Gesetzeswortlaut) gefordert, dass sich die Verfügung einerseits auf eine konkrete Situation und andererseits auf hinreichend konkrete medizinische Massnahmen bezie- hen müsse221. Zu allgemein gehaltene Verfügungen können aber — auch wenn sie nicht direkt umsetzbar sind — als Indiz für den mutmasslichen Patientenwillen dienen (Rz. 136). [Rz 156] Ein weiteres Problem der Patientenverfügung liegt darin begründet, dass im Zusam- 218 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 101; Widmer Blum(Fn. 25), S. 161, 204 ff. 219 BASS-Studie (Fn. 4), S. 77 f. 220Siehe dazu BSK-Wyss(Fn. 213), N 19 ff. zu Art. 370 ZGB. 221 U.a. Widmer Blum(Fn. 25), S. 204 f., bzgl. der Bedeutung der Bestimmtheit bei der Anordnung medizinischer Mass- nahmen; BSK-Wyss(Fn. 213), N 16 ff. zu Art. 370 ZGB. 47 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 menhang mit der Einwilligung in eine medizinische Behandlung eine wenigstens minimale Auf- klärung als unverzichtbar erachtet wird222. Der Gesetzestext sieht im Zusammenhang mit der Patientenverfügung aber weder eine rechtliche noch eine medizinische Aufklärung vor, sodass denkbar ist, dass der Betroffene sich der Implikationen seiner (allenfalls vorformulierten: Rz. 151) Anordnungen nicht bewusst ist. Fehlt es an einem entsprechenden Wissen und Erfahrungs- horizont des Betroffenen, ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob ein Willensmangel vorliegt und die Verfügung daher unwirksam ist223. c) Widerruf der PV [Rz 157] Die Patientenverfügung ist jederzeit widerruflich, so lange der Betroffene urteilsfähig ist. Nach Art. 371 Abs. 3 ZGB sind für den Widerruf die entsprechenden Formvorschriften zu be- achten. Falls der Widerruf nur mündlich — gegenüber dem Arzt oder Angehörigen — erfolgt, wäre er nach dem Gesetzeswortlaut an sich ungültig. Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtslage unbefriedigend sein kann. Dies beispielsweise dann, wenn der Betroffene noch urteils- und äus- serungsfähig, aufgrund seiner konkreten Krankheitssituation aber nicht mehr zu einem schriftli- chen Widerruf in der Lage und eine künftige Urteilsunfähigkeit zu befürchten ist. In der Litera- tur224 wurde mit Recht vorgebracht, dass der Arzt diesfalls dem aktuellen mutmasslichen Willen des Patienten Rechnung zu tragen hat. Allerdings riskiert der Widerrufende, dass der behandeln- de Arzt keine Kenntnis vom formlosen Widerruf hat oder diesen aufgrund der Beweislast, welche für die Verbindlichkeit der schriftlichen Verfügung spricht, nicht respektiert225. [Rz 158] Auf eine zeitliche Befristung der Patientenverfügung hat der Gesetzgeber verzichtet. Das kann dazu führen, dass eine jahrzehntealte Verfügung, die in einer gänzlich anderen Lebens- situation verfasst wurde, grundsätzlich verbindlich ist (zu den Ausnahmen unten, Rz. 170 ff., insb. 177). In der Praxis dürfte sich ein regelmässiges Erneuern der Verfügung aufdrängen, auch um den neuen medizinischen Erkenntnissen und der aktuellen Lebenssituation des Betroffenen Rechnung zu tragen. 3. Rechtswirkungen der Patientenverfügung a) Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten [Rz 159] Die Patientenverfügung wird erst mit Eintritt der Urteilsunfähigkeit des Betroffenen wirksam, wobei sich diese auf die konkrete medizinische Massnahme beziehen muss (zur Rela- tivität der Urteils(un)fähigkeit vorne, Rz. 54 ff.). Dabei spielt es keine Rolle, auf welche Ursache die Urteilsunfähigkeit zurückzuführen ist226. Denkbar sind beispielsweise eine psychische Er- krankung, eine Beeinträchtigung durch hohe Medikamentengaben oder eine Bewusstlosigkeit. Solange der Patient urteilsfähig ist, ist stets auf seine aktuelle Willensäusserung abzustellen (vgl. 222 Siehe u.a. Fellmann(Fn. 9), S. 206. 223 Rz. 173; siehe zum Problem u.a. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 32 zu Art. 370 ZGB. 224S. nur Breitschmid/Kamp, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1—456 ZGB, 2. Aufl., Zürich 2012, N 8 zu Art. 371 ZGB; FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 7 zu Art. 371 ZGB, m.w.H.Steinauer/Fountoulakis(Fn. 108), Rz. 919a. 225 Dazu hinten, Rz. 179. 226BBl 2006 7001, 7030. 48 http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/7001.pdf Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 vorne, Rz. 94). Das kann zu heiklen Entscheiden über die fehlende oder gerade noch vorhandene Urteilsfähigkeit führen, wenn der Betroffene noch ansprechbar ist, aber in seiner Urteilsfähig- keit beeinträchtigt erscheint und in diesem Zustand Behandlungsentscheide trifft, welche den in der Verfügung getroffenen Anordnungen klar widersprechen. In dieser Sachlage ist die Ur- teilsfähigkeit besonders sorgfältig abzuklären. Im Zweifel muss die aktuelle Willensäusserung vorgehen227. b) Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung [Rz 160] Ist eine medizinische Massnahme bei einer urteilsunfähigen Person notwendig, so ist der behandelnde Arzt verpflichtet, anhand der Versichertenkarte abzuklären, ob eine Patientenverfü- gung vorliegt228. Der Gesetzeswortlaut dürfte insofern in zweierlei Hinsicht etwas zu eng sein: In der modernen Spitalorganisation kann die Abklärungspflicht nicht einem einzelnen Arzt oblie- gen, vielmehr hat dafür der Spitalträger mittels einer geeigneten Organisation einzustehen. Zu- dem genügt je nach konkreten Umständen die Abklärung mit Hilfe der Versichertenkarte nicht; gegebenenfalls muss auch konkreten Hinweisen aus dem Umfeld des Patienten nachgegangen werden229. Diese Pflicht ergibt sich ohne weiteres daraus, dass beim urteilsunfähigen Patienten dessen mutmasslicher Wille zu beachten ist, selbst wenn keine Verfügung vorliegt (vgl. Rz. 132 ff.). Weitergehende Recherchen sind der Ärzteschaft bzw. dem Spital hingegen nicht zumutbar230. [Rz 161] Von der Abklärung kann abgesehen werden, wenn die Dringlichkeit des Eingriffs (zu diesem Begriff Rz. 137) ein solches Vorgehen verunmöglicht. Allerdings ist die Patientenverfü- gung auch bei dringlichen (und lebensrettenden) Massnahmen zu beachten (s. Rz. 162 ff.), wenn der behandelnden Ärzteschaft deren Inhalt bekannt ist231. Die Dringlichkeit der Behandlung ist daher keinesfalls als eigenständiger Grund zur Nichtberücksichtigung der Verfügung zu verste- hen. c) Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen [Rz 162] Ist der Patient urteilsunfähig und liegt eine Patientenverfügung vor, so ist dieser in der Regel zu entsprechen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Anordnungen des Betroffenen sind mit anderen Worten verbindlich, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn sie aus medizinischer Sicht ‚un- vernünftig‘ sind. Obschon der Gesetzestext dem Wortlaut nach nur auf den Arzt oder die Ärztin abzielt, muss Gleiches auch für weitere Mitglieder des Behandlungsteams (bspw. Notfallsanitäter, Pflegepersonal) gelten. [Rz 163] In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verbindlichkeit der Patien- tenverfügung, wie sie das Schweizerische Recht nunmehr vorsieht, nicht unproblematisch ist232 und in gewissem Widerspruch zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin233 227 S. auch unten, Rz. 170 ff. 228 Art. 372 Abs. 1 ZGB. 229 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 3 zu Art. 372 ZGB. 230 Vgl. FamKomm-Büchler/Michel(Fn. 209), N 3 zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 231BSK-Wyss(Fn. 213), N 5 f. zu Art. 372 ZGB. 232 S. u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 170, m.w.H. 233 SR 0.810.2. 49 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 steht, welches bestimmt, dass vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit geäusserte Behandlungswün- sche lediglich «zu berücksichtigen» sind (Art. 9 der Konvention)234. Es stellt sich nämlich ganz grundsätzlich die Frage, inwieweit der Betroffene beim Verfassen der Verfügung in der Lage war, die nun konkret vorliegende Behandlungssituation zu antizipieren. [Rz 164] In der medizinischen Praxis scheint der Patientenverfügung grundsätzlich mit Skepsis begegnet zu werden. Eine direkte Umsetzung der Verfügung ist derzeit kaum üblich. Einerseits tragen die behandelnden Ärzte damit (zu Recht) dem Umstand Rechnung, dass Patientenverfü- gungen nicht immer zuverlässig sind. Insofern ist die Zurückhaltung letztlich Teil der ärztlichen Sorgfaltspflichten. Andererseits besteht allerdings teilweise auch eine grundsätzliche Abwehr- haltung gegenüber der sich in der Verfügung manifestierenden Patientenautonomie235. d) Erfordernis der Auslegung der PV [Rz 165] Bei der Patientenverfügung handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, das (ähn- lich wie ein Testament) nach dem Willensprinzip auszulegen ist236. Dies bedeutet konkret, dass es auf den Wortlaut grundsätzlich nicht ankommen kann, wenn aufgrund anderer Indizien klar ist, dass dieser missverständlich oder (aus medizinischer Sicht) falsch formuliert wurde. Massgebend ist somit nicht die Perspektive der Ärzteschaft, sondern jene des Betroffenen. Eine auf den ersten Blick unmissverständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinse- hen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Intensivpflegestation erweisen. Gleichzeitig sind damit regelmässig nicht kurzfristige le- bensrettende Sofortmassnahmen nach einem Unfall gemeint, welche aller Voraussicht nach zu einer vollständigen Wiederherstellung des Patienten führen. [Rz 166] Die Auslegung der Patientenverfügung ist insofern besonders schwierig, als der Betrof- fene meist nicht mehr dazu befragt werden kann. Zudem handelt es sich bei den Patienten regel- mässig um medizinische Laien, sodass denkbar ist, dass sie medizinische Begriffe ohne vertieftes Verständnis von deren Bedeutung oder möglicher Folgen einer Therapie bzw. eines Therapiever- zichts verwendet haben237. Dies gilt umso mehr, wenn es sich bei der Verfügung um eine Vorlage handelt, die der Betroffene womöglich ungeprüft und ohne medizinische Aufklärung und Bera- tung unterzeichnet hat. [Rz 167] Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfü- gung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externas beizuziehen. Bei- spielsweise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womög- lich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhängig- keit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung liefern. Gegebenenfalls wird der aktuell behandelnde Arzt auch auf weitere Dokumente (Entwürfe, frühere Fassungen von Patientenverfügungen usw.) zurückgreifen müssen. 234So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 8 f. zu Art. 372 ZGB, m.w.H. 235 BASS-Studie (Fn. 4), S. 79. 236 Vgl. Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 103. 237 S. zu diesem Problem auch Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 161 f. 50 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 [Rz 168] Im Einzelfall ist sodann zu prüfen, ob die Verfügung sich tatsächlich auf die nun vorlie- gende medizinische Sachlage bezieht. Denkbar ist beispielsweise, dass der Verfügende die Verwen- dung bewusstseinseinschränkender Schmerzmittel ablehnt, ohne dass damit ein absolutes Verbot bei (unvorhersehbaren) ausserordentlichen und unerträglichen Schmerzzuständen gemeint ist. Das Verbot einer künstlichen Beatmung ist allenfalls nur für eine längerfristige Massnahme ge- dacht, nicht jedoch für eine bloss kurzfristige und vorübergehende Intubierung im Rahmen einer kurativen Behandlung. [Rz 169] Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig238, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Behandlungsentscheid einbezogen werden. Dies ergibt sich nicht direkt aus den (insofern verkür- zenden) Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten239. e) Ausnahme: Abweichen von der PV [Rz 170] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. aa) Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung [Rz 171] Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vorschriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe anordnet240. Auch die Behandlung mit in der Schweiz nicht zugelassenen Medikamenten oder Methoden kann nicht gültig verlangt werden. Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zugleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein. Unstreitig kann sich der Patient sodann (im Sinne einer passiven Sterbehilfe) mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnah- men oder künstliche Ernährung241. [Rz 172] Schliesslich ist zu beachten, dass ein Eingriff nach den allgemeinen Regeln des Arzt- rechts nur dann rechtmässig ist, wenn nicht nur die tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten — nach entsprechender ärztlicher Aufklärung — vorliegt, sondern die Massnahme auch medizinisch indiziert ist. So gesehen kann die Anordnung einer medizinisch klar kontraindi- zierten Massnahme (bspw. der Wunsch nach einem bestimmten Schmerzmedikament, das nicht mehr zugelassen oder mit einer anderen, zur Behandlung erforderlichen Medikation unverträg- lich ist) auch über den Weg der Patientenverfügung nicht rechtsgültig verlangt werden. 238 Vgl. Rz. 27 ff. 239 Art. 377 Abs. 3 ZGB, vgl. auch Art. 6 Abs. 3 zweiter Satz des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedi- zin, SR 0.810.2; s. vorne, Rz. 115 ff. 240 Hrubesch-Millauer/Jakob(Fn. 5), S. 105, m.w.H. 241Ähnlich BSK-Wyss(Fn. 213), N 13 ff. zu Art. 372 ZGB. 51 http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20011534/index.html Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 bb) Zweifel am freien Willen [Rz 173] Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen242. Im Vordergrund stehen dabei die Willensmängel i.S.v. Art. 23 ff. OR (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang)243. [Rz 174] Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiererischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patien- tenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden An- schauung entsprechen. Vielmehr ist — schon mit Blick auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV) — die persönliche Überzeugung des Patienten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war und diese nicht seinem aktuellen mutmasslichen Willen widerspricht (Rz. 175 ff.). Andererseits kann u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzel- ne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unterzeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung i.S.v. Art. 372 Abs. 2 ZGB unbeachtlich. cc) Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen [Rz 175] Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel beste- hen, dass sie noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung dieses Vorbehalts ist umstritten. Teilweise wird verlangt, dass der Patient noch in urteilsfähigem Zustand der schriftlichen Verfügung widersprochen hat244. Die ganz h.L. geht demgegenüber zu Recht davon aus, dass auch eine Äusserung, welche der Patient tätigt während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr bejaht werden kann, nicht völlig unberücksichtigt bleiben darf245. Schon aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen muss ein solcher natürlicher Wille beim Behandlungsentscheid einbezogen werden. [Rz 176] Anlass zu begründeten Zweifeln kann — neben entsprechenden Äusserungen — auch ein sonstiges Verhalten des Patienten wecken (bspw. Austritt aus der Sekte, welche die Patienten- verfügung vorgibt, oder Inanspruchnahme einer Behandlung, welche in der PV abgelehnt wurde, in noch urteilsfähigem Zustand: hier ist ggf. die Wiederholung bzw. Fortführung dieser Massnah- me erlaubt). [Rz 177] Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt (Rz. 153), kann der Abbruch der Bezie- hung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor länge- rer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwi- ckelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat246. Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Al- 242Ausführlich dazu Widmer Blum(Fn. 25), S. 176 ff. 243 S. Reusser, Patientenwille und Sterbebeistand: Eine zivilrechtliche Beurteilung der Patientenverfügung, Zürich 1994, S. 109 ff. 244 So die Stellungnahme der NEK 17/2011 «Patientenverfügung», S. 30. 245So u.a. BSK-Wyss(Fn. 213), N 25 ff. zu Art. 372 ZGB; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller(Fn. 170), Rz. 20.56. 246 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 165 ff.; zu- dem Widmer Blum (Fn. 25), S. 188 f. 52 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 ter erheblich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund um von der Verfügung abzuweichen. [Rz 178] Zwar erscheint die Möglichkeit, wegen Zweifeln an der Aktualität der Verfügung von dieser abzuweichen, grundsätzlich sinnvoll. Es ist aber nicht zu verkennen, dass damit die Wirk- samkeit der Verfügung erheblich abgeschwächt wird. Namentlich wenn eine gewisse Dringlich- keit besteht und die handelnden Ärzte oder Angehörige Zweifel an der Aktualität äussern, wer- den wohl bis zur Klärung die zur Erhaltung des bisherigen Zustandes medizinisch notwendigen Massnahmen ergriffen, auch wenn diese nicht der Verfügung entsprechen. Dabei ist denkbar, dass nicht leicht wieder rückgängig zu machende Behandlungsschritte erfolgen, die sich nachträglich als Verstoss gegen die Verfügung erweisen können (zu denken ist etwa an eine CPR). dd) Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV [Rz 179] Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der ge- nannten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). Damit verdeutlicht der Gesetzgeber, dass dem Grundsatz nach von der Verbindlichkeit der Verfügung auszugehen ist und dem Arzt die Beweislast obliegt, wenn er einen Unverbindlichkeitsgrund geltend macht247. Das Nichtbe- folgen einer gültigen und wirksamen Patientenverfügung stellt eine widerrechtliche Persönlich- keitsverletzung dar248, welche zivil-, straf- und standesrechtliche Folgen zeitigen kann. f) Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV [Rz 180] Erweist sich die Patientenverfügung als formungültig, als zu unbestimmt oder aus den in Art. 372 Abs. 2 ZGB genannten Gründen unwirksam, ist sie unverbindlich. Dennoch kann sie als Indiz für den mutmasslichen Willen des urteilsunfähigen Patienten dienen. Die nicht zulässige Anordnung einer aktiven Sterbehilfe kann bspw. so interpretiert werden, dass der Patient auf lebensverlängernde Massnahmen verzichten möchte und stattdessen eine palliative Behandlung — einschliesslich einer allenfalls lebensverkürzenden Schmerztherapie — bevorzugt. 4. Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde [Rz 181] Jede dem Patienten nahestehende Person ist berechtigt die Erwachsenenschutzbehörde anzurufen, wenn die behandelnden Ärzte der Verfügung nicht entsprechen, wenn die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet sind oder wenn eine Patientenverfügung befolgt wird, wel- che gar nicht dem Willen der betroffenen Person entspricht und daher unwirksam ist (Art. 373 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz verlangt dazu einen schriftlichen Antrag, indessen dürfte es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift handeln: Selbstverständlich hat die Behörde einer bloss münd- 247 Dazu Aebi-Müller, Selbstbestimmung (Fn. 25), S. 171. 248 Widmer Blum(Fn. 25), S. 216. 53 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 lich vorgebrachte Beanstandung von Amtes wegen nachzugehen249. Der Kreis der nahestehen- den Personen ist sodann weit zu fassen, neben Freunden und Angehörigen sollte auch Spitex- oder Pflegepersonal im Einzelfall dazu gerechnet werden. [Rz 182] Weil sich die Patientenverfügung in erster Linie an die behandelnden Ärzte und Ärz- tinnen richtet, kommt der Erwachsenenschutzbehörde eine wesentlich geringere Rolle zu als etwa beim Vorsorgeauftrag250. Wird der Patientenverfügung nicht entsprochen, hat die Erwachsenen- schutzbehörde zu prüfen, ob ein Abweichen gerechtfertigt ist. Besteht Unsicherheit mit Bezug auf die Formgültigkeit oder Wirksamkeit der Verfügung, hat sie entsprechende Abklärungen durch- zuführen251. Gegebenenfalls trifft sie Vorkehren zur Durchsetzung der Verfügung. Die Behörde muss zudem weitere Massnahmen anordnen, falls sich die Interessen eines urteilsunfähigen Pa- tienten als gefährdet erweisen, bspw. die Absetzung einer in der Patientenverfügung bezeichne- ten Vertretungsperson und die Einsetzung eines Vertretungsbeistandes für medizinische Behand- lungsentscheide (Art. 373 Abs. 2, Art. 368 ZGB). IX. Schlussbemerkungen [Rz 183] Das aktuelle Konzept des schweizerischen Gesetzgebers sichert die Patientenautonomie primär durch die Regeln des Persönlichkeitsschutzes (der ärztliche Heileingriff bedarf zu sei- ner Rechtfertigung der Einwilligung des aufgeklärten Patienten) und des Handlungsfähigkeits- rechts (die Einwilligung bedarf nur, aber immerhin, der Urteilsfähigkeit). Der Patient hat die Möglichkeit, in einer Patientenverfügung Regeln zu seiner Behandlung festzulegen und damit die Selbstbestimmung über den Zeitpunkt seiner Urteilsfähigkeit hinaus in gewisser Weise zu perpetuieren. Zudem kann er Vertrauenspersonen einsetzen, welche ihn gegebenenfalls vertre- ten. Fehlt es an einer entsprechenden eigenen Vorsorge, ist der Behandlungsentscheid nach dem mutmasslichen Patientenwillen zu treffen, wobei eine gesetzliche Vertreterkaskade den zum Ent- scheid berufenen Vertreter bestimmt. Der urteilsunfähige, aber äusserungsfähige Patient ist in die Entscheidfindung soweit möglich einzubeziehen. Die Einhaltung dieser Regeln kann durch die Erwachsenenschutzbehörde überwacht werden, sofern sie einbezogen wird. Eine zusätzliche Ab- sicherung erfolgt sodann durch zivil-, straf- und standesrechtliche Sanktionen, welche der Arzt riskiert, der ohne gehörige Einwilligung behandelt. [Rz 184] In geraffter Form scheint das Konzept zu überzeugen. Näheres Hinsehen hat allerdings auch dessen Schwachpunkte aufgezeigt: Die durch die beschriebene Regelung zwingend erforder- liche Grenzziehung zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit ist in verschiedener Hin- sicht problematisch. So ist etwa nicht einmal sichergestellt, dass der behandelnde und für die Klärung grundsätzlich zuständige Arzt dasselbe Verständnis vom Begriff der Urteilsfähigkeit hat wie der Gesetzgeber. Selbst wenn dies zutrifft, kann die Klärung der Urteilsfähigkeit im Einzelfall heikel sein, insbesondere, wenn sie unter Zeitdruck erfolgt. Zudem entscheidet sich nach einer wertenden Betrachtungsweise, wo die Schwelle der Urteilsfähigkeit für Behandlungsentscheide angesetzt wird, sodass davon auszugehen ist, dass in der Praxis unterschiedliche Standards zur Anwendung gelangen. Für den behandelnden Arzt ist der Entscheid auch deshalb problematisch, 249 CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 1 zu Art. 373 ZGB. 250BSK-Wyss(Fn. 213), N 1 zu Art. 373 ZGB. 251 Vgl. CHK-Breitschmid/Kamp(Fn. 224), N 7 zu Art. 373 ZGB. 54 Regina Aebi-Müller, Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 weil ihn die Beweislast und damit das Risiko einer Fehlbeurteilung trifft. Aber auch bei klarer Urteilsunfähigkeit können Schwierigkeiten auftreten: Ob die Patientenverfügung anwendbar ist oder die Vertretungspersonen verlässlich sind, ist oft nicht einfach zu entscheiden. Der vorlie- gende Beitrag versteht sich mit Blick auf all diese Vorbehalte primär als Übersicht über die zahl- reichen rechtlichen Problemstellungen im Zusammenhang mit Patienten, deren Urteilsfähigkeit zweifelhaft ist. Ob das geltende Handlungsfähigkeitskonzept mit seiner alles entscheidenden Fra- ge nach der Urteilsfähigkeit als solches den Besonderheiten des medizinischen Alltags gerecht wird, kann an dieser Stelle nicht abschliessend geklärt werden. Neuere sozialwissenschaftliche Studien wecken allerdings, wie dargelegt wurde, erhebliche Zweifel an der Praktikabilität und Tragfähigkeit der gesetzlichen Lösung. Diesen Zweifeln wird die Rechtswissenschaft weiterhin auf den Grund gehen müssen. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller ist ordentliche Professorin an der Universität Luzern. 55 Problemstellung Grundlagen Rechtliche Einordnung der Arzt-Patienten-Beziehung Rechts- und Handlungsfähigkeit und deren Bedeutung im Kontext des Arztrechts Begriffliches Voraussetzungen der Handlungsfähigkeit Verschiedene Stufen der Handlungsfähigkeit Übersicht Urteilsfähigkeit genügt für Einwilligung in Behandlung Volle Handlungsfähigkeit ist erforderlich für den Vertragsschluss Begriff der Urteils(un)fähigkeit Vorbemerkungen und Grundlagen Subjektive Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit Übersicht Willensbildungsfähigkeit Erfordernis verstandesmässiger Einsicht (Intellekt) Realitätsbezug des Urteilsvermögens Fähigkeit zur Bildung und Abwägung nachvollziehbarer Motive Fähigkeit zur Motivkontrolle und Willensbildung Willensumsetzungsfähigkeit Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit Kindesalter Psychische Störung und geistige Behinderung Schwere somatische Erkrankungen Rausch und ähnliche Zustände Relativität der Urteilsfähigkeit Problemstellung Relativität in zeitlicher Hinsicht Relativität in sachlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit und «natürlicher Wille» Insbesondere zur Urteilsfähigkeit mit Bezug auf die Einwilligung zur Behandlung Problematik des «proper standard of capacity» Mögliche Beeinträchtigungen der Urteilsfähigkeit im Behandlungskontext Insbesondere zur Urteilsfähigkeit bzw. Handlungsfähigkeit mit Bezug auf den Vertragsabschluss Nachweis der Urteils(un)fähigkeit Problemstellung und Beweislast Zum Beweis der Urteils(un)fähigkeit Sachverhalt und Rechtsfragen Beweismittel Zeugenaussagen Krankengeschichte und Tests Gutachten Unvernünftigkeit von Anordnungen Erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen Exkurs: Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit Urteilsfähigkeit und ‚Entscheiddelegation’ Vertretung des urteilsunfähigen Patienten Übersicht Vorgehen bei Urteilsunfähigkeit des Patienten Einbezug der urteilsunfähigen Person (Partizipationsrecht) Allgemeines Insbesondere zum Partizipationsrecht des Minderjährigen Vertretungskaskade nach Art. 378 ZGB Die zur Vertretung berufenen Personen Konflikt mehrerer Vertretungsberechtigter Inhalt des Vertreterentscheids Grundsätze Weisungen in einer Patientenverfügung Kasuelle und habituelle Urteilsunfähigkeit Mutmasslicher Wille des Patienten Objektive Interessen des Patienten Besonderheiten bei Dringlichkeit Aufgaben der Erwachsenenschutzbehörde Bedeutung der Patientenverfügung (PV) Übersicht Errichtung und Widerruf der Patientenverfügung Gültigkeitsvoraussetzungen der PV Voraussetzung der Urteilsfähigkeit Formerfordernisse Hinterlegung der PV Mögliche Inhalte der PV Widerruf der PV Rechtswirkungen der Patientenverfügung Voraussetzung der Urteilsunfähigkeit des Patienten Klärung des Vorliegens einer Patientenverfügung Grundsatz: Verbindlichkeit der Anordnungen Erfordernis der Auslegung der PV Ausnahme: Abweichen von der PV Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften und nicht indizierte Behandlung Zweifel am freien Willen Widerspruch zum (aktuellen) mutmasslichen Willen Vorgehen bei Nichtbefolgung der PV Bedeutung der ungültigen bzw. unwirksamen PV Anrufung und Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde Schlussbemerkungen

gestört werden. Zudem besteht ge- rade im föderalen System die Gefahr der Rechtszersplitterung, da mit

RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Law Clinic Frühjahrssemester 2022 Larissa Disler Sarah Engetschwiler ewl energie wasser luzern Christian Hofmann Ralph Gisler Industriestrasse 6 6002 Luzern Datum: 20. Juni 2022 Rechtsgutachten Entstanden im Rahmen einer universitären Lehrveranstaltung (nicht für den externen Gebrauch durch Dritte gedacht) Rechtliche Rahmenbedingungen für den teilweisen Rückzug aus der Gasversorgung und dessen Folgen LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 2/37 Management Summary Dieses Gutachten befasst sich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gas- lieferung und deren Folgen. Dabei werden auf die Pflichten der Gemeinden aus Gesetz, die Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession, die Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag und die Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz eingegangen. Einleitend wird untersucht, ob die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe darstellt. Eine solche wird angenommen, wenn eine Aufgabe vorliegt, die aufgrund einer Rechtsnorm erfüllt werden muss. Im vorliegenden Fall besteht kein Gesetz auf Bundesebene, welches eine Gasversorgungspflicht vorse- hen würde. Auch die Kantonsverfassung des Kantons Luzern und weitere Gesetze des Kantons so- wie der Gemeinden enthalten keine Rechtsnormen, die auf eine Versorgungspflicht hinweisen wür- den. Somit stellt die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe dar. Des Weiteren wird eine Erschlies- sungspflicht der Gemeinden aus Baurecht thematisiert. Es besteht eine Erschliessungspflicht von Gebäuden mit einer der betreffenden Nutzung entsprechenden Energieleitungen. Eine Erschliessung mit Gasleitungen ist jedoch keine baurechtliche Voraussetzung. Die ewl verpflichtete sich mit Abschluss der Konzessionen die jeweiligen Gemeinden mit Erdgas zu versorgen. Diese Konzessionsverträge enthalten Mindestlaufzeiten, die auch das frühste mögliche Kündigungsdatum darstellen. Mit Kündigung der Konzessionen endet die Gaslieferpflicht der ewl. Zudem verliert die ewl das Recht, die Gasleitungen zur Gaslieferung zu nutzen. Die ewl bleibt aller- dings auch nach Kündigung der Konzessionen Eigentümerin sämtlicher Gasleitungen. Auf Verlangen der Gemeinden sind die Gasleitungen zurückzubauen. Ohne eine solche Anordnung hat die ewl die Gasleitungen in einem Zustand zu erhalten, der ausschliesst, dass Gefahren davon ausgehen. Nach Konzessionsende besteht des Weiteren keine Pflicht zum Netzbetrieb. In den Produktverträgen verpflichtet sich die ewl den Endkunden Gas im Rahmen der vereinbarten Anschlussleistung zu liefern. Die Verträge können als Innominatverträge qualifiziert werden. Mit den vertraglichen Kündigungsfristen und -terminen können beide Parteien die Verträge kündigen, was dazu führt, dass die ewl die Gaslieferung einstellen kann. Weitere obligationenrechtliche Ansprüche sind nicht ersichtlich. Ob die ewl und die Gemeinden eine Pflicht aus Vertrauensschutz trifft, lässt sich nicht abschliessend beurteilen. In der Beziehung der ewl zu den Gemeinden ist es jedoch ratsam, ein gemeinsames Gespräch zu suchen, um das weitere Vorgehen in Bezug auf den Ausstieg aus der Gasversorgung aufeinander abzustimmen. In gewissen Konstellationen kann ein Anspruch der Endkunden gegenüber der ewl angenommen werden. Daraus können Entschädigungspflichten der ewl entstehen. Daher spielen unterschiedliche Fristen in Bezug auf die Kündigung eine Rolle. Will die ewl der Zahlung einer Entschädigung aber auf jeden Fall entgehen, ist eine Stilllegung der Gasnetze nahezu 20 Jahre im Voraus anzukünden. Im Einzelfall könnte auch ein Anspruch der Endkunden gegenüber den Gemeinden aus Vertrauens- schutz entstehen, allerdings sind hohe Anforderungen an die Handlungen der Gemeinden gestellt. Ob Handlungen durch die Gemeinden vorgenommen wurden, die einen Anspruch rechtfertigen könn- ten, lässt sich nicht beurteilen. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 3/37 Inhaltsübersicht I. Einleitung ..................................................................................................................................... 4 1. Ausgangslage ...................................................................................................................... 4 2. Fragestellung ....................................................................................................................... 5 3. Aufbau und Grundlagen ....................................................................................................... 5 II. Pflichten der Gemeinde aus Gesetz ............................................................................................ 7 1. Gasversorgung als öffentliche Aufgabe? ............................................................................. 7 2. Erschliessungspflicht aus Baurecht ................................................................................... 10 III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession ................................................. 12 1. Konzessionspflichten ......................................................................................................... 12 2. Kündigung durch ewl .......................................................................................................... 13 3. Folgen der Kündigung ........................................................................................................ 14 A. Gaslieferpflicht ............................................................................................................ 14 B. Gasnetze .................................................................................................................... 15 a. Eigentum ............................................................................................................. 15 b. Rückbau und Stilllegung ..................................................................................... 16 C. Netzbetriebspflicht ...................................................................................................... 18 IV. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag ........................................................ 19 1. Vertragspflichten ................................................................................................................ 19 2. Kündigung durch ewl .......................................................................................................... 20 3. Folgen der Kündigung ........................................................................................................ 20 V. Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz ................................................... 22 1. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden .................................................................... 23 2. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden .................................................................... 25 3. Pflichten der Gemeinden gegenüber den Endkunden ....................................................... 28 VI. Ergebnisse und Empfehlung ...................................................................................................... 31 Literaturverzeichnis ........................................................................................................................... 33 Materialienverzeichnis ....................................................................................................................... 35 Abkürzungs- und Erlassverzeichnis .................................................................................................. 36 LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 4/37 I. Einleitung 1. Ausgangslage 1 Im Rahmen der Law Clinic im Frühjahrssemester 2022 der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern wurden die Unterzeichnenden von der ewl energie wasser luzern beauftragt, ein Rechtsgutachten gestützt auf nachfolgende Ausgangslage zu verfassen. 2 Die ewl und auch die Stadt Luzern, als Eigentümerin der ewl, beabsichtigen den schrittweisen Aus- stieg aus der Versorgung mit Erdgas (ausgenommen Prozessgas für Industriekunden). Die entspre- chenden strategischen und planerischen Grundlagen befinden sich in Er- und Überarbeitung. Im Rah- men des Ausstiegs aus der fossilen Wärmeversorgung stellt sich die Frage, wie die ewl mit der Still- legung oder gar dem Rückbau von Gasnetzinfrastrukturen umgehen soll. Die ewl besitzt Erdgasver- sorgungsnetze in der Stadt Luzern und weiteren Gemeinden im Kanton Luzern und ist gleichzeitig Lieferantin von Erdgas. Die ewl wird in Zukunft vermehrt mit dem Sachverhalt konfrontiert werden, dass einzelne Gaskunden enorme Sanierungskosten verursachen können, und sie folglich den Gas- ausstieg suchen wollen. Städte wie Zürich und Winterthur haben für die Stilllegung von Teilen des Erdgasnetzes eine Regelung gefunden. Inzwischen haben sich aber die Voraussetzungen geändert: Der Gasmarkt wurde mit der WEKO Verfügung vom 25. Mai 2020 de facto geöffnet. Gleichzeitig ist ein Gasversorgungsgesetz in Vorbereitung, welches den Gasmarkt regeln soll. Schon heute ergeben sich für die ewl konkrete Situationen (z.B. Leitungsschaden), in denen sie entscheiden muss, ob eine Leitung ersetzt, repariert oder stillgelegt werden soll. Dabei muss die ewl die Kundenbedürfnisse, den politischen Willen und die betriebliche Effizienz gleichermassen berücksichtigen. Mit dem forcierten Ausbau der Fernwärmenetze in der Stadt Luzern wird sich die Frage nach dem Umgang mit dem Gasnetz aber noch grundlegender stellen. 3 Auch die übergeordneten normativen und politischen Vorgaben der Stadt Luzern für die ewl sehen eine Umstellung auf eine klimaneutrale Wärme- und Stromversorgung im gesamten Versorgungsge- biet der ewl vor. Dabei wird die ewl unter anderem verpflichtet, die Energieversorgung in der Stadt Luzern künftig aus 100% erneuerbarer Energie sicherzustellen. Weiter sehen die Vorgaben der Stadt Luzern, gleich wie die Strategie der ewl, vor, dass im Bereich der Prozessenergie auch künftig nicht auf Erdgas verzichtet werden soll.1 Dementsprechend deckt sich der durch die ewl geplante Ausstieg aus der Versorgung mit Erdgas mit den übergeordneten Vorgaben der Stadt Luzern, es ist gar zwin- gend ein Umdenken in der Gasversorgung nötig, um die Vorgaben erfüllen zu können. Gleich verhält es sich in Bezug zum kantonalen Energierichtplan. Dieser stützt sich auf das Ziel der kantonalen Energiepolitik, namentlich einer nachhaltigen Energieversorgung. Was unter anderem den Ersatz fossiler mit erneuerbaren Energieträgern bedingt. Weiter sieht die darin statuierte Prioritätenordnung vor, dass die Wärmeversorgung von Gebäuden und Siedlungen grösstenteils mit erneuerbaren Ener- gien sichergestellt werden soll. Die Gasversorgung fällt dabei auf die zweitletzte Priorität zurück, wo- bei sie vor allem noch für Siedlungen mit hoher Energiebedarfsdichte eingesetzt werden soll und ist einzig noch vor der Wärmeversorgung mit Heizöl angesiedelt.2 Auch der Energierichtplan der Stadt Luzern hat die Reduktion fossiler Brennstoffe zum Ziel und die Prioritätenordnung aus dem 1 Bericht Vorgaben, S. 9 f. 2 Richtplan-Text, S. 173 ff. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 5/37 Energierichtplan des Kantons entsprechend übernommen.3 Die Energiestrategie 2050 des Bundes sieht unter anderem den starken Ausbau erneuerbarer Energien vor sowie die Reduktion der CO2- Emissionen pro Kopf.4 Zum einen führt der Ausbau der erneuerbaren Energien zu stärkerer Konkur- renz auf dem Energiemarkt, was auch die Versorgung mit Gas längerfristig weniger attraktiv werden lässt und für einen Ausstieg aus dem Geschäft spricht und zum anderen entspricht die Beendigung der Gaslieferung dem Ziel, die energiebedingten Umweltbelastungen, sprich die CO2-Emissionen, in der Schweiz zu reduzieren. 2. Fragestellung 4 Dieses Gutachten untersucht die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gasliefe- rung und deren Folgen. Dies wird anhand folgender Fragestellungen beantwortet: Kapitel II. Pflichten der Gemeinde aus Gesetz: • Stellt die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe dar? • Kann eine Erschliessungspflicht aus dem Baurecht abgeleitet werden? Kapitel III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession: • Welche Verpflichtungen ist die ewl mit den Konzessionsverträgen eingegangen? • Unter welchen Voraussetzungen kann die ewl die Konzessionen kündigen? • Besteht nach Beendigung der Konzessionen eine Gaslieferpflicht der ewl? • Was geschieht nach Konzessionsende mit dem Gasnetz? • Kann die ewl verpflichtet werden, das Gasnetz weiter zu betreiben? Kapitel IV. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag: • Welche vertraglichen Verpflichtungen hat die ewl gegenüber den Endkunden? • Unter welchen Voraussetzungen kann die ewl die Verträge mit den Endkunden kündigen? • Welche Folgen ergeben sich aus der Kündigung der Endkundenverträge? Kapitel V. Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz: • Welche Pflichten ergeben sich für die ewl gegenüber den Gemeinden und Endkunden aus Vertrauensschutz? • Welche Pflichten müssen die Gemeinden gegenüber den Endkunden aus Vertrauensschutz beachten? 3. Aufbau und Grundlagen 5 Das Gutachten setzt sich aus einer Einleitung, dem Hauptteil und den Ergebnissen und Empfehlun- gen zusammen. Neben der herrschenden Lehre und Rechtsprechung werden im Gutachten auch verschiedene gesetzliche Grundlagen und Materialien beigezogen, auf welche nachfolgend noch ge- nauer eingegangen wird. 6 Die Einleitung umschreibt einerseits die Ausgangslage des Gutachtens und andererseits die im Gut- achten konkret zu beantwortenden Fragestellungen. Die Ausgangslage bezieht sich dabei einerseits auf den von der ewl dargelegten Sachverhalt sowie auf die übergeordneten normativen und 3 Bericht Richtplan, S. 4 ff. 4 Botschaft Energiestrategie 2050, S. 7593 ff. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 6/37 politischen Vorgaben der Stadt Luzern. Weiter wurden zur Konkretisierung der Ausgangslage auch die Energierichtpläne des Kantons Luzern und der Stadt Luzern beigezogen und es wurde ein kurzer Abgleich mit der Energiestrategie 2050 des Bundes vorgenommen. 7 Der Hauptteil selbst ist dann in vier Kapitel unterteilt. Namentlich in die Pflichten der Gemeinde aus Gesetz, die Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession, die Pflichten der ewl ge- genüber den Endkunden aus Vertrag und die Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauens- schutz. 8 Im ersten Kapitel des Hauptteils wird auf die Pflichten der Gemeinden aus Gesetz eingegangen. Dabei werden die Fragestellungen beantwortet, ob die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe dar- stellt und ob sich für die Gemeinden aus dem Baurecht eine Erschliessungspflicht ableiten lässt. Um die Frage zu beantworten, ob die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe darstellt, werden unter- schiedliche Gesetze und auch die Verfassung auf Stufe Bund und Kanton beigezogen. Die relevanten Gesetze auf Bundesebene sind das Energiegesetz, das Rohrleitungsgesetz und der Entwurf des Gasversorgungsgesetzes, auf kantonaler Ebene ist neben der Verfassung des Kantons Luzern auch das kantonale Energiegesetz zu berücksichtigen. Anschliessend, um kurz auf eine allfällige Aus- schreibungspflicht einzugehen, wird das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen wie auch die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen und das Binnen- marktgesetz beigezogen. Ob sich für die Gemeinden aus dem Baurecht eine Erschliessungspflicht ableiten lässt wird dann gestützt auf das Raumplanungsgesetz, das Wohnbau- und Eigentumsförde- rungsgesetz sowie das Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern beantwortet. 9 Das zweite Kapitel des Hauptteils befasst sich dann mit den Pflichten der ewl gegenüber den Ge- meinden, welche sich im Zusammenhang mit den Konzessionsverträgen ergeben. Dabei werden die konkreten Verpflichtungen der ewl aus den Konzessionen und die Möglichkeiten zur Kündigung der bestehenden Konzessionsverträge aufgezeigt. Im selben Kapitel werden dann die Folgen der Kündi- gungen für die ewl in Bezug auf die Gaslieferung, die Gasnetze und den Netzbetrieb erörtert. Die Verpflichtungen der ewl aus den Konzessionen und die Kündigungsmodalitäten werden dabei direkt aus den Konzessionsverträgen abgeleitet. Bei den Folgen der Kündigungen für die ewl wird wenn möglich ebenfalls direkt auf die Konzessionen abgestellt. Für die Folgen in Bezug auf die Gasnetze wird aber auch das Zivilgesetzbuch, das Rohrleitungsgesetz und die Rohrleitungssicherheitsverord- nung beigezogen. Auch in Bezug auf den Netzbetrieb wird das Rohrleitungsgesetz beigezogen, wie auch die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 20. Mai 2020. 10 Welche Verpflichtungen die ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag eingegangen ist, wird dann im dritten Kapitel des Hauptteils dargelegt. Gleichzeitig werden auch in diesem Kapitel die Möglich- keiten der ewl aufgezeigt, um die Endkundenverträge zu kündigen und welche Folgen diese Kündi- gungen für die ewl mit sich bringen können. Zur Einschätzung der Folgen der Kündigung wird der Produktvertrag sowie die AGBs der ewl hinzugezogen. Ebenfalls relevant ist das Obligationenrecht. 11 Das letzte Kapitel des Hauptteils befasst sich dann mit dem Vertrauensschutz. Dabei wird dargelegt, welche Verpflichtungen sich für die ewl gegenüber den Gemeinden und den Endkunden aus Vertrau- ensschutz ergeben und welche Verpflichtungen die Gemeinden gegenüber den Endkunden aus Ver- trauensschutz beachten müssen. Um die Pflichten aus Vertrauensschutz herleiten zu können, sind primär das Zivilgesetzbuch und die Bundesverfassung wesentlich. 12 Abschliessend werden die Ergebnisse aus den einzelnen Kapiteln festgehalten und eine Empfeh- lung bezüglich des weiteren Vorgehens für die ewl wie auch für die Gemeinden in Bezug auf die Einstellung der Gaslieferung abgegeben. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 7/37 II. Pflichten der Gemeinde aus Gesetz 13 Nachfolgend wird im ersten Teil geprüft, ob es sich bei der Gasversorgung um eine öffentliche Auf- gabe handelt und die Gemeinden entsprechend verpflichtet wären, die Gasversorgung der Bevölke- rung zu garantieren, auch wenn die ewl aus dem Gasversorgungsgeschäft aussteigen würde. Zudem wird weiter darauf eingegangen, ob die Gemeinde eine neue Konzessionsvergabe öffentlich aus- schreiben muss oder nicht. Der zweite Teil widmet sich dann der Erschliessungspflicht aus dem Bau- recht. Es wird geprüft, ob Grundstücke an die Gasversorgung angeschlossen werden müssen, um die Erschliessungspflicht zu erfüllen, oder ob ein solcher Anschluss an die Gasversorgung keine bau- rechtliche Voraussetzung darstellt. 1. Gasversorgung als öffentliche Aufgabe? 14 Um beurteilen zu können, ob es sich bei der Gasversorgung um eine öffentliche Aufgabe handelt, ist die Begriffsdefinition der öffentlichen Aufgabe entscheidend. Eine exakte Definition des Begriffes der öffentlichen Aufgabe besteht aber weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung. Aus den bisher vom Bundesgericht getroffenen Entscheiden zu diesem Thema lässt sich jedoch ableiten, dass eine öffentliche Aufgabe dann vorliegt, wenn die Aufgabe aufgrund einer Rechtsnorm erfüllt werden muss.5 15 Daraus lässt sich ableiten, dass die Gasversorgung nur dann eine öffentliche Aufgabe darstellt, wenn dies explizit in einer Rechtsnorm festgehalten ist und entsprechend eine Pflicht zur Erfüllung besteht. 16 Als erste Voraussetzung muss also überhaupt eine Aufgabe vorliegen. Dies ist in Bezug auf die Gas- versorgung unbestritten, da es sich um eine Tätigkeit handelt, die auf Dauer ausgelegt ist und zu welcher die ewl mit den Konzessionsverträgen von den Gemeinden verpflichtet wurde (siehe auch Kapitel III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession).6 Fraglich ist hingegen, ob die Versorgung der Bevölkerung mit Gas explizit in einer Rechtsnorm auf Bundes-, Kantons- oder Gemeindeebene festgehalten ist und daher eine entsprechende Versorgungspflicht besteht. Ob diese zweite Voraussetzung erfüllt ist, wird nachfolgend geprüft. 17 Auf Bundesebene kommen hierfür die Verfassung, das Energiegesetz, das Rohrleitungsgesetz und allenfalls der Entwurf des Gasversorgungsgesetzes in Frage. 18 Die Bundesverfassung regelt unter anderem die Energiepolitik sowie den Transport von Energie. Art. 89 BV (Energiepolitik) befasst sich dabei aber hauptsächlich mit dem Energieverbrauch und nicht mit der Energieversorgung.7 Art. 91 Abs. 2 BV hält fest, dass es Sache des Bundes ist, Gesetze im Bereich von Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe zu erlassen. Gestützt auf diesen Artikel wurde dann das Rohrleitungsgesetz ausgearbeitet.8 Doch lässt sich entsprechend direkt aus Art. 91 Abs. 2 BV keine Pflicht zur Gasversorgung ableiten. 19 Ebenfalls gestützt auf die Bundesverfassung und zur Umsetzung der Energiestrategie 2050 wurde das neue Energiegesetz erlassen.9 Nach Art. 1 EnG besteht der Zweck des Gesetzes darin, eine 5 RÜTSCHE, S. 154 ff. 6 RÜTSCHE, S. 157. 7 BIAGGINI, Komm BV, N 1 zu Art. 89 BV. 8 BIAGGINI, Komm BV, N 8 ff. zu Art. 91 BV. 9 HÄNNI, Geothermie, S. 889. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 8/37 ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energieversorgung bereit zu stellen. Dabei befassen sich Art. 6-9 EnG mit der Energieversorgung. Art. 7 EnG spricht dann von einer sicheren Energieversorgung, wenn die jederzeitige Verfügbarkeit von Energie ge- währleistet ist und ein breit gefächertes Angebot sowie technisch sichere und leistungsfähige Versor- gungs- und Speichersysteme bestehen. Doch ist eine Sicherung der Gasversorgung auch hier nicht explizit vorgesehen, im Bereich der Gebäude wird gar das Ziel verfolgt, fossile Feuerungsanlagen durch erneuerbare Energien zu ersetzen.10 20 Das Rohrleitungsgesetz findet, gestützt auf Art. 1 RLG, Anwendung auf Rohrleitungen zur Beförde- rung, unter anderem, von Erdgas und auf die dafür notwendigen übrigen Anlagen. Eine Transport- pflicht kennt das Rohrleitungsgesetz einzig nach Art. 13 RLG, welcher vorsieht, dass der Netzbetrei- ber gegen Vergütung verpflichtet ist, vertraglich Transporte für Dritte zu übernehmen, wenn dies tech- nisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist.11 Eine allgemeine Versorgungspflicht mit Erdgas ist im Rohrleitungsgesetz aber nicht definiert. 21 Nach Art. 1 des Entwurfes des Gasversorgungsgesetzes sollen mit dem Gesetz die Rahmenbedin- gungen für eine zuverlässige und wirtschaftliche Gasversorgung geschaffen werden. Entsprechend wird nach Art. 2 EGasVG im Gesetz die Gasversorgung und die dazu erforderliche Netznutzung ge- regelt. Dabei soll mit dem geplanten Gasversorgungsgesetz vor allem eine Regulierung des Netzzu- ganges erreicht werden.12 Ein bundesrechtlicher Anspruch auf Netzanschluss wird mit dem EGasVG nicht statuiert.13 Eine Versorgungspflicht mit Gas ist hingegen auch im Gesetzesentwurf nicht vorge- sehen. Ob das Gesetz aber mit den heute angedachten Bestimmungen auch tatsächlich in Kraft tritt oder inwieweit es noch Anpassungen unterliegt lässt sich noch nicht abschliessend abschätzen.14 22 Somit kann festgehalten werden, dass auf Bundesebene keine Rechtsnorm vorliegt, welche eine Gasversorgungspflicht der Bevölkerung statuieren würde. Die Gasversorgung stellt somit keine öf- fentliche Aufgabe auf Stufe Bund dar. 23 Auf kantonaler Ebene kommt dann die Verfassung des Kantons Luzern sowie das kantonale Ener- giegesetz als Grundlage für die Verpflichtung zur Sicherstellung der Gasversorgung in Frage. 24 § 11 Abs. 1 lit. h der Kantonsverfassung des Kantons Luzern sieht vor, dass der Kanton und die Gemeinden Aufgaben wahrnehmen, die ihnen durch die Gesetzgebung unter anderem im Bereich Umweltschutz und Energie übertragen wurden. Über eine Energie- oder gar Gasversorgungspflicht finden sich in der Verfassung des Kantons Luzern aber keine Angaben. Auch das kantonale Ener- giegesetz kennt keine solche Verpflichtung. Übereinstimmend mit dem EnG bezweckt auch §1 KEnG unter anderem eine umweltverträgliche Energieversorgung und sieht entsprechend keine gesetzliche Sicherstellungspflicht der Gasversorgung vor. 25 Auf Gemeindeebene lassen sich im Versorgungsgebiet der ewl keine Gemeindeordnungen oder Reg- lemente finden, welche die Gasversorgung als öffentliche Aufgabe vorsehen. Auch das Gemeinde- gesetz des Kantons Luzern hält nicht fest, dass die Gemeinden die Gasversorgung sicherstellen müssen. § 29 GG sieht zwar vor, dass die Gemeinden Aufgaben erfüllen, welche ihnen durch die 10 Botschaft Energiestrategie 2050, S. 7610. 11 JAGMETTI, N 3650; MORGENBESSER, N 1. 12 Bericht GasVG, S. 17; Interpellation, S. 6. 13 Bericht GasVG, S. 28 ff. 14 MORGENBESSER, N 50. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 9/37 Rechtsordnung übertragen wurden, doch fehlt es an einer solchen Rechtsordnung, welche die Ge- meinden verpflichten würde, die Gasversorgung zu gewährleisten. Weiter stützt auch die Energie- und Klimastrategie der Stadt Luzern und die Antwort auf die Interpellation 426 der Stadt Luzern die Annahme, dass die Gasversorgung auch auf kommunaler Ebene keine öffentliche Aufgabe darstellt. Auch der Fakt, dass die ewl mit den Konzessionen nicht verpflichtet wurde, Endkunden an das Gas- netz anzuschliessen oder sie überhaupt mit Gas zu versorgen, spricht gegen das Bestehen einer öffentlichen Aufgabe in diesem Bereich. Zumal auch die blosse Vergabe einer Sondernutzungskon- zession (zum Begriff siehe Kapitel III.) keine Übertragung einer öffentlichen Aufgabe darstellt, als vielmehr die Verleihung eines Rechtes, vorliegend für die Nutzung des öffentlichen Grundes.15 26 Es kann somit abschliessend festgehalten werden, dass die Gasversorgung im Versorgungsgebiet der ewl keine öffentliche Aufgabe darstellt und die Gemeinden entsprechend nicht gesetzlich ver- pflichtet sind, die Gasversorgung zu gewährleisten. 27 Dennoch kann es sein, dass eine Gemeinde im Versorgungsgebiet der ewl, auch nach Ausstieg der ewl aus der Gasversorgung und ohne gesetzliche Verpflichtung daran interessiert ist, die Gasversor- gung weiter zu gewährleisten. In einem solchen Fall kommt die Frage auf, ob die Gemeinde verpflich- tet wäre, die neue Konzessionsvergabe öffentlich auszuschreiben. 28 Die Gemeinden haben die Hoheit über öffentliche Sachen, welche sich in ihrem Eigentum befinden, inne. Allein dadurch ist es den Gemeinden möglich, Private von einer Tätigkeit auszuschliessen, bei welcher die Privaten auf die Nutzung einer öffentlichen Sache angewiesen wären, indem sie dieser Nutzung einfach nicht zustimmen. In einem solchen Fall spricht man von einem faktischen Monopol des Gemeinwesens.16 Die Verleihung der Konzession an einen neuen Konzessionär könnte somit unter das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen resp. die Interkantonale Vereinba- rung über das öffentliche Beschaffungswesen wie auch unter das Binnenmarktgesetz fallen. 29 Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen regeln die Vergabe öffentlicher Aufträge resp. die Öffnung des Marktes der öffentlichen Beschaffung, wie dies in den Art. 1 der BöB und IVöB festgehalten ist. Nach Art. 9 BöB und IVöB gilt die Verleihung einer Konzession dann als öffentliche Beschaffung, wenn die Konzessionsnehmerin im öffentlichen Interesse ihr übertragene Rechte wahrnimmt und da- für eine Entschädigung erhält. Eine Sondernutzungskonzession muss also, damit sie unter die öffent- liche Beschaffung fällt, gleichzeitig auch eine öffentliche Aufgabe an die Konzessionsnehmerin über- tragen. Dies ist wie oben ausführlich geschrieben bei der Gasversorgung nicht der Fall, womit die Verleihung der Sondernutzungskonzession bezüglich der Nutzung des öffentlichen Grundes nicht in den Anwendungsbereich des BöB und der IVöB fällt, da mit ihr keine öffentliche Aufgabe übertragen wird.17 30 Das Binnenmarktgesetz gewährleistet nach Art. 1 BGBM, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben, um ihre Erwerbstätigkeit ausüben zu können. Um diesen Grundsatz gewährleisten zu können, besteht gestützt auf Art. 2 Abs. 7 BGBM für eine Übertragung kommunaler Monopole eine Ausschreibungspflicht, mit welcher Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskri- miniert werden dürfen. Dadurch soll der Marktzugang erleichtert und der Wettbewerb entsprechend 15 BGE 125 I 209 E. 6.b S. 213; BGE 135 II 49 E. 4.3.2 S. 55; RÜTSCHE, S. 156. 16 BGE 128 I 3 E. 3.b S. 11; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2696. 17 MÜLLER, HK, N 25 ff. zu Art. 9 BöB. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 10/37 begünstigt werden. Die Gemeinden sind somit gestützt auf das BGBM verpflichtet, die Verleihung einer Konzession auszuschreiben, wenn damit eine Übertragung kommunaler Monopole verbunden ist. Dies ist, wie oben geschrieben bei der Verleihung der Sondernutzungskonzession bezüglich der Gasversorgung der Fall, da es sich hierbei um die Übertragung eines faktischen Monopols der Ge- meinde handelt.18 31 Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe darstellt und die Gemeinden entsprechend nicht verpflichtet sind, die Gasversorgung zu gewährleis- ten. Dementsprechend fällt die Vergabe einer neuen Sondernutzungskonzession im Zusammenhang mit der Gasversorgung nicht unter das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen. Jedoch wären die Ge- meinden verpflichtet eine neue Konzessionsvergabe gestützt auf Art. 2 Abs. 7 des Binnenmarktge- setzes auszuschreiben. 2. Erschliessungspflicht aus Baurecht 32 Art. 22 Abs. 2 lit. b des Raumplanungsgesetzes statuiert, dass eine Baubewilligung für Bauten und Anlagen nur erteilt werden darf, wenn das entsprechende Land erschlossen ist. Dabei fallen unter die Erschliessung eines Grundstückes sämtliche Infrastrukturen, welche vorhanden sein müssen, damit das Grundstück überhaupt dem geplanten Verwendungszweck entsprechend genutzt werden kann.19 Art. 19 Abs. 1 RPG hält zudem fest, dass ein Land als erschlossen gilt, wenn es neben einer hinreichenden Zufahrt und einer Wasser- und Abwasserleitung auch über eine der betreffenden Nut- zung entsprechenden Energieleitung verfügt. Diese Erschliessungspflicht trifft, gestützt auf Art. 19 Abs. 2 RPG, das Gemeinwesen. 33 Fraglich ist daher, ob zur Erfüllung der Erschliessungspflicht mit Energieleitungen auch die Erschlies- sung eines Grundstückes mit Gasleitungen erforderlich ist oder nicht. Direkt aus dem Gesetzeswort- laut von Art. 19 Abs. 1 RPG lässt sich diese Frage nicht beantworten. Hingegen spricht sich die Rechtsprechung und Lehre dafür aus, dass die Erschliessung mit Energieleitungen ausschliesslich den Anschluss an das Elektrizitätsnetz umfasst. Andere Leitungen, wie insbesondere Gasleitungen, fallen hingegen nicht unter die bundesrechtlichen Voraussetzungen nach Art. 19 Abs. 1 RPG. Ent- sprechend lässt sich aus dem Raumplanungsgesetz keine Erschliessungspflicht der Gemeinden in Bezug auf Gasleitungen ableiten.20 34 Auch das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz, welches gestützt auf Art. 1 WEG speziell für die Landerschliessung von Wohnungsbauten Anforderungen aufstellt, konkretisiert die Erschlies- sungspflicht bezüglich Energieleitungen nicht weiter. So unterscheidet Art. 4 WEG zwar zwischen einer Grob- und Feinerschliessung eines Grundstückes, doch auch hier wird unter der Groberschlies- sung nur die Versorgung mit den Hauptsträngen der Erschliessungsanlagen in Bezug auf Wasser-, Energie- und Abwasserleitungen festgehalten und keine explizite Erschliessung einer Gasleitung vo- rausgesetzt. Unter die Feinerschliessung fällt dann der Anschluss der einzelnen Grundstücke an die Hauptstränge der Erschliessungsanlagen, welche ihm Rahmen der Groberschliessung erstellt wur- den. Es werden mit der Feinerschliessung entsprechend keine neuen Anforderungen an die 18 Botschaft Änderung BGBM, S. 485; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2698. 19 HÄNNI, Planungsrecht, S. 273 f. 20 Urteil des Thurgauer Verwaltungsgerichts vom 18. Juni 2008, TVR 2008 Nr. 23 E. 2.c; JAGMETTI, N 3714 und N 6248. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 11/37 Erschliessungspflicht gestellt. Die Erschliessungspflicht der Groberschliessung trifft aber analog zum RPG nach Art. 5 Abs. 2 WEG ebenfalls das Gemeinwesen.21 35 Konkretisiert werden die einzelnen Anforderungen, welche sich aus der Erschliessungspflicht erge- ben, dann erst im kantonalen Recht.22 Als Grundsatz für den Kanton Luzern gilt, gestützt auf § 117 PBG-LU, dass für die Erschliessung die bundesrechtlichen Bestimmungen massgebend sind. D.h., dass wie eingangs erwähnt, gemäss Art. 19 Abs. 1 RPG, eine der Nutzung entsprechende Energieleitung vorhanden sein muss, um das Kriterium der Erschliessung zu erfüllen. Welche Er- schliessungsanlagen für die Erfüllung dann konkret erstellt werden müssen, wird gestützt auf § 10a PBG-LU im kommunalen Erschliessungsrichtplan definiert. Damit sollen den Gemeinden aber in erster Linie die finanziellen Folgen aufgezeigt werden, welche die Umsetzung der noch notwenigen Erschliessungen mit sich bringen und es werden keine zusätzlichen Anforderungen zur Erfüllung der Erschliessungspflicht gestellt.23 Gasleitungen fallen hingegen auch auf kantonaler Ebene nicht unter die Erschliessungspflicht, da diese ausschliesslich dann Voraussetzung für eine Grundstücker- schliessung bilden können, wenn es gesetzlich vorgesehen ist. Eine solche gesetzliche Grundlage besteht wie eben dargelegt nicht, da auch gestützt auf das kantonale Recht die bundesrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung gelangen.24 36 Somit kann festgehalten werden, dass die Gemeinden im Rahmen ihrer Erschliessungspflicht von Grundstücken zwar verpflichtet sind, die der betreffenden Nutzung entsprechenden Energieleitungen zu erstellen, die Gasleitungen fallen jedoch nicht darunter. Die Gemeinden sind entsprechend nicht verpflichtet Grundstücke mit Gasleitungen zu erschliessen, um ihren Pflichten nach dem Raumpla- nungsgesetz nachzukommen. 21 HÄNNI, Planungsrecht, S. 279 ff. 22 HÄNNI, Planungsrecht, S. 277. 23 Erläuterungen PBG zu Art. 10a PBG. 24 Richtlinie, S. 7; Interpellation, S. 3 f. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 12/37 III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession 37 Im Raum Luzern wurden durch die ewl mit verschiedenen Gemeinden Konzessionsverträge über die Benützung des öffentlichen Grundes für das Erstellen und Betreiben von unterirdischen Rohrleitungs- anlagen für die Beförderung gasförmiger Brennstoffe abgeschlossen. 38 Bei den Konzessionen handelt es sich um sogenannte Sondernutzungskonzessionen. Eine solche Sondernutzungskonzession liegt dann vor, wenn durch sie ein nicht mehr bestimmungsgemässer und nicht mehr gemeinverträglicher Gebrauch einer Sache ermöglicht wird und dadurch Dritte von derselben Nutzung ausgeschlossen werden. Die entsprechende Sondernutzung bedarf deshalb einer Konzession durch das Gemeinwesen.25 Obwohl der Untergrund im Grundsatz nicht im Gemeinge- brauch steht und entsprechend nicht von der Allgemeinheit einfach ohne weiteres genutzt werden kann, erlauben die Gemeinwesen die Sondernutzung zu Recht jedoch nur, wenn eine entsprechende Konzession erteilt wurde.26 Da die Gemeinden mit Abschluss der Konzessionen der ewl das Recht zur ausschliesslichen Nutzung einer öffentlichen Sache, namentlich des öffentlichen Untergrundes, zusprechen und somit Dritte für die Dauer der Konzessionsverträge von derselben Nutzung ausge- schlossen werden, handelt es sich um Sondernutzungskonzessionen. 39 Nachfolgend wird nun erörtert, welche Verpflichtungen die ewl aufgrund der geschlossenen Konzes- sionsverträge eingegangen ist, unter welchen Bedingungen die Konzessionen durch ewl gekündigt werden können und welche Folgen in Bezug auf die Gaslieferpflicht, die Gasnetze und die Netzbe- triebspflicht durch die Kündigungen für die ewl entstehen. 1. Konzessionspflichten 40 Die ewl hat sich im Rahmen der abgeschlossenen Konzessionsverträge als Konzessionsnehmerin verpflichtet, die jeweiligen Gemeinden mit Erdgas zu versorgen. Gleichzeitig obliegt ihr die Pflicht, die Gasnetze auf eigene Kosten zu erstellen, zu erweitern und zu unterhalten. Vielfach wurde ihr im Gegenzug dafür das Durchleitungsrecht für Gasleitungen und das Baurecht für Anlagen auf öffentli- chem Grund gratis zugesprochen. Gestützt auf die Konzessionen hat sich die ewl zudem verpflichtet, den Gemeinden eine Provision bemessen an der Gasabgabe oder eine Konzessionsgebühr bemes- sen am erzielten Umsatz zu entrichten. Weiter obliegt ihr eine periodische Meldepflicht über die er- stellten Neuanschlüsse. 41 Im Gegenzug obliegt der ewl, wie einleitend erwähnt, das ausschliessliche Recht, das der Verfü- gungsgewalt der Gemeinden unterstehende Grundeigentum für die Erstellung und den Betrieb der Gasleitungen zur Verteilung und Abgabe von Gas zu benützen. 42 Direkt gegenüber den Endkunden lassen sich gestützt auf die Konzessionsverträge keine Verpflich- tungen von Seiten ewl ableiten, es besteht gestützt auf die Konzessionen weder eine Anschluss- noch eine Versorgungspflicht der ewl, wie dies bereits unter Kapitel II.1. dargelegt wurde.27 Mit den Konzessionsverträgen bestehen ausschliesslich Verpflichtungen gegenüber den jeweiligen Konzes- sionsgebern, sprich den Gemeinden. Durch den Abschluss der Konzessionen haben die Gemeinden aber indirekt sichergestellt, dass die in ihrem Gemeindegebiet liegenden Gebäude und Siedlungen 25 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2308; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 23 zu § 45 und N 18 zu § 51. 26 JAGMETTI, N 2409 f. und N 3646. 27 Interpellation, S. 6. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 13/37 bei Bedarf durch die ewl mit Gas beliefert werden und können so die Gasversorgung auf ihrem Ge- meindegebiet gewährleisten. 2. Kündigung durch ewl 43 In den durch die Gemeinden mit der ewl geschlossenen Konzessionsverträgen wurden die Laufzeiten und Kündigungsfristen direkt geregelt. So wurden in sämtlichen Konzessionen Mindestlaufzeiten ver- einbart, welche gleichzeitig das frühste mögliche Kündigungsdatum darstellen. Damit ist sicherge- stellt, dass das Gemeinwesen sich nicht für unbestimmte Zeit seiner Hoheit über die öffentlichen Sachen entäussert und entsprechend nicht nur die ewl sondern auch das Gemeinwesen die Möglich- keit hat, die Konzessionen zu kündigen.28 44 Gleichzeitig wurde die Situation nach Ablauf der Mindestlaufzeiten geregelt. So verlängern sich, mit Ausnahme einer Konzession, sämtliche Konzessionen jeweils automatisch um ein bis fünf Jahre oder laufen unbefristet weiter, wenn sie nicht durch eine der beiden Vertragsparteien gekündigt werden. Die eben erwähnte Ausnahme bildet der Konzessionsvertrag mit der Gemeinde Luzern, welcher eine Mindestlaufzeit bis zum 31.12.2031 vorsieht und anschliessend ohne Kündigung endet. Dies ohne dass von Seiten des Gemeinwesens oder der ewl eine Handlung erforderlich ist.29 45 Weiter wurde auch die entsprechende Kündigungsfrist vertraglich geregelt. So können die Konzessi- onen ein Jahr im Voraus auf Ende der Mindestlaufzeit oder auf Ende der automatischen Verlängerung gekündigt werden. Einzige Ausnahme hiervon bildet die Konzession mit der Gemeinde Ebikon, wel- che eine kürzere Kündigungsfirst von nur sechs Monaten auf Ende der Mindestlaufzeit resp. auf Ende der automatischen Konzessionsverlängerung vorsieht. 46 Die Mindestlaufzeiten der Konzessionen enden zu unterschiedlichen Terminen, was insbesondere auch auf die unterschiedlichen Zeitpunkte der Vertragsabschlüsse zurückzuführen ist. Bei einigen Konzessionen ist die Mindestlaufzeit bereits verstrichen und die Verträge befinden sich entsprechend in der automatischen Verlängerung, andere befinden sich noch immer in der Mindestlaufzeit. Die noch am längsten dauernde Mindestlaufzeit weist der Konzessionsvertrag mit der Gemeinde Rothen- burg auf, diese endet erst am 31.12.2037. Frühestens auf diesen Zeitpunkt hin ist es der ewl demzu- folge möglich, sämtliche Konzessionsverträge unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsbestim- mungen, zu kündigen. Selbstverständlich ist es hingegen möglich, die anderen Konzessionsverträge, rein gestützt auf die vertraglichen Bedingungen, bereits früher als per 31.12.2037 zu kündigen. Die Tabelle auf nachfolgender Seite bietet daher eine Übersicht über die einzelnen Laufzeiten und die frühesten möglichen Kündigungstermine. 28 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2313; HÄNER, S. 90. 29 HÄNER, S. 93. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 14/37 Vertragspartner / Gemeinde Mindestlaufzeit Automatische Verlängerung Kündigungsfrist Frühster Kündi- gungstermin Dagmersellen 31.12.2035 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2035 Ebikon 31.08.2031 Um 1 Jahr 6 Monate 31.08.2031 Emmen 31.12.2003 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Horw 31.12.2003 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Kriens 31.12.2003 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Littau 31.12.2004 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2024 Luzern 31.12.2031 - - Endet ohne Kün- digung Stadt Luzern 31.12.1993 Um 5 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Meggen 31.12.2009 Um 3 Jahre 1 Jahr 31.12.2024 Nebikon 31.12.2035 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2035 Reiden 31.12.2035 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2035 Rothenburg 31.12.2037 Unbefristet 1 Jahr 31.12.2037 Tabelle 1: Übersicht Laufzeiten und Kündigungstermine der Konzessionen 47 Mit der Kündigung der Konzessionsverträge enden auch die darin zugesprochenen Rechte und auf- erlegten Pflichten der ewl.30 Was dies für die ewl nun in Bezug auf die Gaslieferpflicht, die Gasnetze und die Gasnetzbetriebspflicht bedeutet, wird in nachfolgendem Kapitel erörtert. 3. Folgen der Kündigung 48 Nachfolgend wird geprüft, ob der ewl, trotz Kündigung der Konzessionen, eine Gaslieferpflicht aufer- legt werden kann, in wessen Eigentum die Gasnetze nach Konzessionsende fallen, ob die Gasnetze stillgelegt oder zurückgebaut werden dürfen resp. müssen und ob trotz Beendigung der Konzessio- nen, unter anderem gestützt auf den Entscheid der WEKO, eine Netzbetriebspflicht von Seiten der ewl abgeleitet werden kann. A. Gaslieferpflicht 49 Mit den Konzessionen hat sich die ewl, wie unter Ziff. 40 erläutert, zur Gaslieferung an die Gemeinden verpflichtet. Hingegen bestehen, wie ebenfalls bereits darlegt, gestützt auf die Konzessionen keine Verpflichtungen die Endkunden an das Gasnetz anzuschliessen oder mit Gas zu beliefern.31 Die Gaslieferpflicht an die Gemeinden, welche sich aus den Konzessionen ergibt, endet mit der Kündi- gung der entsprechenden Verträge.32 Nicht bloss dass die Gaslieferpflicht endet, die ewl verliert auf 30 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 9 f. zu § 34. 31 Interpellation, S. 6. 32 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 9 f. zu § 34. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 15/37 Grund der Kündigungen gar ihr aus den Konzessionen abgeleitetes Recht, die Gasleitungen zur Gas- lieferung überhaupt zu nutzen, da sie durch die Kündigung ihr durch die Konzessionen verliehenes Recht verliert, den öffentlichen Grund der Gemeinden nutzen zu dürfen.33 50 Die ewl bewegt sich mit ihrer Gaslieferung an die Gemeinden sowohl innerhalb wie auch ausserhalb der Grundversorgung. Wobei in die Grundversorgung die Lieferung von Gas an Haushalte ohne freien Marktzugang fallen.34 Daher stellt sich vor allem bei den Kunden in der Grundversorgung die Frage, ob die ewl auch nach Beendigung der Konzessionen zur Gaslieferung verpflichtet werden kann. Für eine solche Verpflichtung fehlt es aber an einer gesetzlichen Grundlage. Weder auf natio- naler, kantonaler noch kommunaler Ebene lässt sich eine entsprechende gesetzliche Regelung fin- den und wie in Kapitel II.1. dargelegt, wurde der ewl mit Vergabe der Konzession keine öffentliche Aufgabe übertragen, was den Schluss zulässt, dass die ewl keine Versorgungspflicht mit Gas trifft und daher nach Beendigung der Konzessionen auch nicht verpflichtet ist, Gas an die Endkunden zu liefern.35 Ob aber gestützt auf die Endkundenverträge oder den Vertrauensschutz eine solche Gas- lieferpflicht besteht, ist Gegenstand der nachfolgenden Kapitel IV und V. 51 Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass der ewl allein aufgrund der Kündigungen der Konzessionen keine Verpflichtung zur Gaslieferung auferlegt werden kann, welche die Konzessions- dauer übersteigen würde. Die ewl ist gar verpflichtet die Gaslieferung einzustellen, da sie den öffent- lichen Grund nicht mehr nutzen darf. B. Gasnetze 52 In Bezug auf die Gasnetze stellt sich einerseits die Frage in wessen Eigentum diese nach Konzessi- onsbeendigung fallen und andererseits, ob die ewl die Möglichkeit hat, die Gasnetze zurückzubauen, stillzulegen oder ob gar die Gemeinden den Rückbau resp. die Stilllegung von der ewl verlangen können oder ob die ewl diesbezüglich eine andere gesetzliche Pflicht trifft. Wobei sich gleichzeitig die Frage stellt, wer für die Rückbau- resp. Stilllegungskosten aufkommen muss. a. Eigentum 53 In einigen Konzessionsverträgen ist das Eigentum an den Gasnetzen nach Konzessionsende direkt geregelt. So sehen sämtliche Konzessionen, welche eine das Eigentum betreffende Regelung ent- halten, vor, dass die Gasnetze auch nach Ablauf der Konzessionsverträge im Eigentum der ewl ver- bleiben. Entsprechend ist in diesen Fällen die Rechtslage klar und weitere Ausführungen bezüglich des Eigentums sowohl während wie auch nach der Konzessionsdauer sind nicht notwendig. 54 Weniger eindeutig ist die Situation in den Fällen, in denen die Konzessionen keine Bestimmungen über das Eigentum an den Gasnetzen nach Konzessionsende enthalten. Während der Konzessions- dauer stehen die Gasnetze im Eigentum der ewl. Dies obwohl das Akzessionsprinzip nach Art. 667 Abs. 2 ZGB vorsieht, dass Bauten und Anlagen auf öffentlichem Grund in das Eigentum des entsprechenden Gemeinwesens fallen, denn das Bundesgericht vertritt die Auffassung, dass Leitun- gen in Durchbrechung dieses Akzessionsprinzips im Eigentum des Konzessionärs stehen. Dies mit der Begründung, dass die Leitungen nur aufgrund der Verlegung in öffentlichem Grund nicht zu einem Bestandteil dessen werden und daher nicht in das Eigentum des Gemeinwesens fallen, als vielmehr 33 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.2. 34 Bericht Vorgaben, S. 10. 35 Interpellation, S. 3 f. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 16/37 aufgrund ihrer Zugehörigkeit zum Versorgungswerk im Eigentum des Werkinhabers, sprich in unse- rem Fall der ewl, verbleiben. Weiter stützt diese Auffassung auch Art. 32c RLG, welcher das Eigen- tum an den Rohrleitungen dem Inhaber der Betriebsbewilligung zuspricht.36 Entsprechend stellt sich nun die Frage, ob die Gasnetze auch nach Beendigung der Konzessionen im Eigentum der ewl ver- bleiben oder ob sie ins Eigentum der jeweiligen Gemeinden fallen. 55 Da aufgrund der Durchbrechung des Akzessionsprinzips das Eigentum an den Gasleitungen bei der ewl verbleibt, stellt sich die Frage, ob gestützt auf andere Bestimmungen das Eigentum bei Konzes- sionsende an das Gemeinwesen fallen könnte. Damit Bauten und Anlagen nach Beendigung einer Sondernutzungskonzession an das Gemeinwesen fallen, besteht einzig die Möglichkeit, dass der Heimfall in den Konzessionen vorgesehen wird. Dieser Heimfall führt dazu, dass Bauten und Anlagen bei Konzessionsende in das Eigentum des Gemeinwesens übergehen.37 Eine solche Regelung findet sich jedoch in keinem der vorliegenden Konzessionsverträge. Ein solcher Heimfall darf, wie vom Bun- desgericht ausgeführt, auch nicht in den Vertrag hineininterpretiert werden, da damit die wirtschaftli- chen Interessen der Beteiligten erheblich berührt werden würden. Weiter bestehen auch keine ge- setzlichen Grundlagen, gestützt auf welche ein Heimfall bei Beendigung einer Sondernutzungskon- zession automatisch Anwendung finden würde oder angenommen werden darf. Demnach bleibt die ewl auch nach Beendigung derjenigen Konzessionen, welche keine das Eigentum betreffende Rege- lung enthalten, Eigentümerin der Gasnetze auf öffentlichem Grund, da weder aufgrund des Akzessi- onsprinzips noch aufgrund des Heimfalls das Eigentum an den Gasleitungen dem Gemeinwesen zugeschrieben wird.38 Dieselbe Ansicht vertritt auch die Stadt Luzern in ihrer Antwort auf die Interpel- lation 426, wonach sie klarstellt, dass die Infrastrukturen der ewl gehören und auch nach Konzessi- onsende im Eigentum der ewl verbleiben und die Stadt Luzern keinen Heimfall geltend machen kann, da eine entsprechende Regelung in den Konzessionsverträgen fehlt.39 56 Daraus ergibt sich, dass die ewl nach Kündigung der Konzessionsverträge Eigentümerin sämtlicher betroffenen Gasleitungen bleibt, unabhängig davon, ob dies in den Konzessionen explizit so geregelt wurde oder nicht. b. Rückbau und Stilllegung 57 Aufgrund der oben geschilderten Eigentumsverhältnisse ergibt sich nach Kündigung der Konzessio- nen die Situation, dass die ewl kein Recht mehr besitzt, die in ihrem Eigentum stehenden Gasnetze für Gaslieferungen zu nutzen, da sich diese auf öffentlichem Grund befinden und die ewl mit Konzes- sionsende das Recht zur Nutzung des öffentlichen Untergrundes verliert.40 58 Entsprechend stellt sich die Frage, wie mit den bestehenden Gasnetzen weiter verfahren wird. 59 In den Konzessionen selbst fehlt eine Regelung bezüglich dem Rückbau oder der Stilllegung von Gasleitungen bei der Beendigung der Konzessionen.41 Auch das geplante Gasversorgungsgesetz 36 BGE 131 II 420 E. 3.1 S. 424; Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.2.1; HÄNER, S. 94; JAGMETTI, N 3643. 37 Urteil des BGer 2C_546/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 5.3; HÄNER, S. 94. 38 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.3 f. 39 Interpellation, S. 6. 40 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.2. 41 Interpellation, S. 6. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 17/37 enthält diesbezüglich keine Regelungen.42 Mit dem Wegfall der Konzessionen haben die Gemeinden aber die Möglichkeit, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes der öffentlichen Sache zu verlangen. Entsprechend kann die ewl von den Gemeinden verpflichtet werden, die Gasnetze auf eigene Kosten zurückzubauen, um so den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen.43 Gleiches statuiert auch Art. 32b RLG, welcher vorsieht, dass beim Vorliegen eines öffentlichen Interesses eine nicht mehr in Betrieb stehende Rohrleitung zu Lasten des Betreibers zurückgebaut werden muss, um so den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Welche öffentlichen Interessen hierbei in Frage kommen, ist in der Rohrleitungssicherheitsverordnung definiert. Demnach sieht Art. 48 RLSV den Schutz vor Gefährdung von Leben und Gesundheit von Personen, den Schutz vor Gefährdung von Sachen von erheblichem Wert und den Schutz vor Gefährdung von anderen wichtigen Rechtsgütern vor. Um diesen Schutz sicherzustellen, müssen Rohrleitungen entfernt oder in einen Zustand ge- bracht werden, in welchem keine Gefährdung der entsprechenden Rechtsgüter von ihnen ausgeht.44 Entsprechend sind bei einer Betriebseinstellung die Vorschriften aus dem Rohrleitungsgesetz und der Rohrleitungssicherheitsverordnung auch dann einzuhalten, wenn die Gemeinden den Rückbau der Gasleitungen nicht anordnen. 60 Demnach kann festgehalten werden, dass die ewl auf Verlangen der Gemeinden ihre Gasleitungen zurückbauen muss, um den ursprünglichen Zustand der öffentlichen Sache wiederherzustellen. Ohne eine solche Anordnung ist die ewl dennoch gestützt auf das Rohrleitungsgesetz und die Rohrleitungs- sicherheitsverordnung verpflichtet, die Gasleitungen mindestens in einen Zustand zu bringen, so dass von ihnen keine Gefahr mehr ausgeht. Sämtliche Stilllegungs- und Rückbaukosten gehen dabei, wie unter Ziff. 59 dargelegt, zu Lasten der ewl. 61 Obwohl, wie in Kapitel II.1 erörtert, die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe der Gemeinden im Versorgungsgebiet der ewl darstellt, kann es sein, dass einzelne Gemeinden dennoch die Gasver- sorgung, auch ohne gesetzliche Verpflichtung, weiter gewährleisten wollen. Dies ist unter vorliegen- den Bedingungen, dass die ewl weiterhin Eigentümerin der Gasnetze bleibt, problematisch. Dies ge- rade weil mit der Gasversorgung der Bau kostspieliger Infrastrukturanlagen verbunden ist und es aus wirtschaftlichen Gründen keinen Sinn machen würde, ein zweites Gasnetz zu erstellen. Die Gemein- den hätten in einem solchen Fall also ein Interesse daran, die Gasnetze von der ewl zu erwerben resp. sicherzustellen, dass der neue Konzessionär die bestehenden Gasnetze erwerben kann. Da mit dem Ausstieg aus der Gasversorgung, wie oben erwähnt, die Kosten für eine allfällige Stilllegung oder einen Rückbau der Gasnetze auf die ewl zukommen, besteht wohl auch aus Sicht der ewl in einem solchen Fall ein Interesse daran, die Gasnetze zu veräussern, um so nicht für die Stilllegungs- oder Rückbaukosten aufkommen zu müssen. Es lässt somit die Vermutung zu, dass zwischen der ewl und den Gemeinden oder einem neuen Konzessionär eine Vereinbarung über den Verkauf der Gasnetze getroffen werden könnte. Nur wenn die ewl einen Verkauf verweigern würde, müsste die allfällig betroffene Gemeinde sich mittels Enteignung der Gasnetze ermächtigen, was wiederum ei- nen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV und der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV der ewl darstellen würde.45 42 Interpellation, S. 5. 43 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 38 zu § 45. 44 Studie Stilllegung von Gasnetzen, S. 19. 45 HÄNER, S. 98. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 18/37 C. Netzbetriebspflicht 62 Wie bereits unter Kapitel III.3.A. dargelegt, verliert die ewl mit der Kündigung der Konzessionen das Recht, die Gasleitungen für die Lieferung von Gas zu nutzen, da sich diese auf öffentlichem Grund der Gemeinden befinden und die ewl keinen Rechtsanspruch mehr auf Nutzung des öffentlichen Un- tergrundes hat. Selbes gilt für den allgemeinen Betrieb der entsprechenden Anlagen.46 63 Auch das Rohrleitungsgesetz vermag daran nichts ändern. So statuiert Art. 13 RLG zwar die Ver- pflichtung gegen angemessene Gegenleistung Transporte für Dritte zu übernehmen, wenn dies tech- nisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist, eine Betriebspflicht kennt das Rohrleitungsgesetz aber hingegen nicht. So definiert Art. 32a RLG einzig die Voraussetzungen, welche eine zwangsweise Betriebseinstellung zu Folge haben.47 64 Mit der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 20. Mai 2020 wurde zwischen der WEKO, der ewl und der EGZ eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen. In dieser Regelung verpflichten sich die ewl und die EGZ sämtlichen Dritten den Netzzugang zu ihren Gasleitungen zu gewähren, was eine vollständige Öffnung des Gasmarktes zur Folge hat. Doch befasst sich dieser Entscheid einzig mit dem Netzzugang für Dritte auf dem bestehenden Gasnetz der ewl und der EGZ. Eine Be- triebspflicht der Netze lässt sich auch aus diesem Entscheid nicht ableiten. Weiter fehlt es auch an einer gesetzlichen Grundlage, gestützt worauf ein Dritter den Weiterbetrieb einer oder mehrerer Gas- leitungen verlangen könnte, welche die ewl nicht mehr benötigt und daher stilllegen oder zurückbauen will.48 65 Demnach kann festgehalten werden, dass sich für die ewl nach Konzessionsende keine Pflicht zum Netzbetrieb ergibt. Weder aus den Konzessionen, aus Gesetz noch aus der Verfügung der Wettbe- werbskommission lässt sich eine solche ableiten. 46 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.5. 47 JAGMETTI, N 3650 ff; MORGENBESSER, N 1. 48 Verfügung der Wettbewerbskommission 32-0263 vom 25. Mai 2020, S. 41; Interpellation, S. 4 ff. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 19/37 IV. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag 66 Im folgenden Kapitel wird auf die Verpflichtungen der ewl aus privatrechtlichem Vertrag eingegangen. Des Weiteren wird dargelegt mit welchen Folgen die ewl bei Kündigung der Verträge rechnen muss und ob Ansprüche der Endkunden gegenüber der ewl entstehen können. 1. Vertragspflichten 67 Die ewl schliesst mit ihren Kunden Produktverträge ab, welche die Bedingungen bei der Gaslieferung und bei der Netznutzung regeln. Zusätzlich zum Produktvertrag sind auch der Anhang dieses Ver- trags, das Preisblatt Erdgas und Biogas für Anlagen mit grosser Leistung, die AGBs und die Netzan- schlussregeln Vertragsbestandteil. 68 Als privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft schliesst die ewl privatrechtliche Verträge mit den Endkunden ab.49 Im Produktvertrag werden als Vertragspflichten die Gaslieferung und die Netznut- zung aufgeführt. Bei der Gaslieferpflicht handelt es sich um ein kaufvertragliches Element. Art. 184 Abs. 1 OR setzt für das Zustandekommen eines Kaufvertrags die Vereinbarung von Kaufge- genstand und Kaufpreis voraus. Als Kaufgegenstand gelten bewegliche Sachen, dazu gehören ge- mäss Art. 713 ZGB Naturkräfte, die beherrschbar sind.50 Gas kann somit Kaufgegenstand des Ver- trags sein. Des Weiteren ist vorausgesetzt, dass der Kaufpreis gemäss Art. 184 Abs. 3 OR bestimm- bar ist. Der Preis setzt sich gemäss dem Produktvertrag aus den Preiselementen des Preisblatts zusammen und erfüllt damit diese Voraussetzung. Die Netznutzung kann ein auftragsrechtliches Ele- ment gemäss Art. 394 Abs. 1 OR darstellen. Die Möglichkeit zur Nutzung der Gasnetze der ewl stellt eine Dienstleistung dar, die im Rahmen des Vertrags gewährleistet wird.51 Im Auftragsrecht wird ein Tätigwerden im Hinblick auf ein bestimmtes Ziel vom Beauftragten geschuldet.52 Vorliegend wird im Interesse des Kunden das Gasnetz durch die ewl zur Verfügung gestellt, damit die Gaslieferung er- folgen kann. 69 Gemäss obigen Ausführungen kann der Produktvertrag als Innominatvertrag53 mit kaufvertraglichen und auftragsrechtlichen Elementen qualifiziert werden. 70 Die Produktverträge werden auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und können durch beide Parteien gekündigt werden. Dies spricht für einen Sukzessivlieferungsvertrag. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass der Verkäufer seine Leistung in zeitlich gestaffelten Teillieferungen erbringt und die Bezah- lung in Raten erfolgt.54 Dabei handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis.55 49 Vgl. KRATZ, S. 345. 50 MÜLLER-CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 8 f. zu Kapitel 1. 51 Vgl. KRATZ, S. 346. 52 MÜLLER-CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 75 f. zu Kapitel 8. 53 Ein Innomiatvertrag ist gesetzlich nicht geregelt. Er setzt sich vielmehr aus Merkmalen verschiedener ge- setzlicher Vertragstypen zusammen. Dabei wird von einem gemischten Vertrag gesprochen (MÜLLER- CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 2 ff. zu Kapitel 10; vgl. KRATZ, S. 346). 54 MÜLLER-CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 29 zu Kapitel 1. 55 Bei Dauerschuldverhältnissen ist der Umfang der Gesamtleistung von der Länge der Zeitspanne abhängig, während der die Leistungen erbracht werden sollen. Der Vertrag bleibt somit trotz einzelner Leistungen be- stehen, bis es zu einer Kündigung kommt (FURRER/MÜLLER-CHEN, N 120 zu Kapitel 1). LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 20/37 71 Eine Gaslieferung erfolgt gemäss Vertrag im Rahmen der vereinbarten Anschlussleistung, ausser die Beschaffung von Gas lässt dies nicht zu. Die Anschlussleistung ist die Leistung, die dem Kunden zur Verfügung gestellt werden muss, mit welcher also der Energiebedarf des Haushaltes gedeckt werden kann. Die ewl liefert das Gas nach Bedarf. Zudem wird der Gebrauch des Verteilnetzes, die Nutzung der Netzinfrastruktur und die damit verbundenen Systemdienstleistungen vereinbart. Die ewl misst zudem den Gasbezug der im Vertrag aufgeführten Objekte. 72 In den Produktverträgen geht die ewl somit die Verpflichtung ein, den Endkunden Gas zu liefern. 2. Kündigung durch ewl 73 Ein Dauerschuldverhältnis kann durch Kündigung beendet werden. Der Vertrag ist in diesem Fall bis zum Zeitpunkt der Kündigung gültig, da die Kündigung ex nunc wirkt. Des Weiteren können Dauer- schuldverhältnisse aus wichtigen Gründen aber auch vorzeitig aufgelöst werden.56 74 Gemäss dem Produktvertrag zwischen der ewl und den Kunden ist eine Kündigung des Vertrags möglich. Der Vertrag wird auf eine unbestimmte Zeit abgeschlossen und endet somit nicht durch Zeitablauf. Wie im Vertrag beschrieben, kann dieser allerdings schriftlich mit einer Frist von drei Mo- naten auf das Monatsende durch beide Parteien gekündigt werden. 75 Eine Kündigung aus wichtigem Grund kann geltend gemacht werden, wenn die Fortsetzung des Ver- trages nach Treu und Glauben einer Vertragspartei nicht mehr zugemutet werden kann.57 Ob ein solcher wichtiger Grund vorliegt, muss immer im Einzelfall angeschaut werden. 76 Da keine Hinweise bestehen, dass die ewl die Endkundenverträge aus wichtigem Grund kündigen könnte, hat sie sich an die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist zu halten. Die Verträge können von der ewl somit unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist auf Ende eines Monats gekündigt werden. 3. Folgen der Kündigung 77 Eine Kündigung ist wie in Ziff. 74 beschrieben gemäss dem Produktvertrag möglich. Es handelt sich um eine ordentliche Kündigung, wenn mit Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist gekündigt wird. Wird ein Dauerschuldverhältnis gekündigt, erlöschen die Rechte und Pflichten, die aus dem Vertrag erwachsen, mit dem Zeitpunkt der Kündigung.58 Gemäss den AGBs enden zu diesem Zeit- punkt die Kundenbeziehungen, da die Leistungen der ewl eingestellt werden. 78 Die Kündigung hat zur Folge, dass die ewl weder weiterhin Gas liefern muss, noch dass das Netz zur Benutzung bereitgestellt werden muss. Für die ewl entstehen direkt aus der Vertragskündigung keine Haftungsfolgen. 79 Zu prüfen ist nun, ob allenfalls Ansprüche der Endkunden aus dem Obligationenrecht abzuleiten sind. 80 In Frage käme die Annahme eines Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR beim End- kunden. Dabei muss sich der Irrende über einen bestimmten Sachverhalt irren, den er als notwendige Grundlage des Vertrags erachtet hat und den er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch 56 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 120 ff. zu Kapitel 1. 57 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 122 zu Kapitel 1. 58 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 121 zu Kapitel 1. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 21/37 als solchen betrachten durfte. Zudem muss dies auch der Gegenpartei erkennbar gewesen sein.59 Ein Irrtum könnte vorliegen, wenn der Endkunde den Vertrag zur Gaslieferung abgeschlossen hat, in der Annahme, dass das Gasnetz für längere Zeit aufrechterhalten wird. Dies könnte eine Rolle spie- len, wenn eine neue Heizung angeschafft wurde. Wie bereits erwähnt sind die Kündigungsfristen und -termine im Produktvertrag aufgeführt und sind daher dem Endkunden bekannt. Somit kann sich die- ser nicht auf den Standpunkt berufen, dass er sich über die Geltungsdauer des Vertrags irrte. Dieser Artikel ist somit nicht einschlägig und es können keine Ansprüche daraus erwachsen. 81 Auch aus der Verschuldenshaftung gemäss Art. 41 Abs. 1 OR können Ansprüche abgeleitet werden. Die Endkunden können Schadenersatz geltend machen, wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind. Bei der Verschuldenshaftung handelt es sich um eine ausservertragliche Haftung nach persönlichem Verschulden. Nachfolgend wird geprüft, ob die Voraussetzungen der Haftung erfüllt wären, wenn der Vertrag gekündigt wird. Als erste Voraussetzung ist der Schaden zu prüfen. Ein solcher definiert sich als unfreiwillige, ungewollte Vermögensminderung.60 Steigt die ewl aus dem Gasgeschäft aus, haben die Endkunden keine Möglichkeit auf einen anderen Gaslieferanten umzustellen, da mit Konzessi- onsende auch der Betrieb der Gasleitungen eingestellt werden muss (siehe Kapitel III.3.). Ihnen bleibt lediglich die Möglichkeit ihre Heizanlage zu ersetzen. Als Schaden käme dann der Restwert der ur- sprünglichen Heizung in Frage, wenn diese vor ihrer Amortisation ersetzt werden muss. Es liegt somit ein Schaden vor. Als weitere Voraussetzung ist auf die Kausalität einzugehen. Dabei wird geprüft, ob die adäquate Kausalität vorliegt. Diese ist erfüllt, wenn «das Ereignis nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, den Eintritt des Schadens zu bewirken oder ihn zumindest wesentlich zu begünstigen».61 Wird das Gasnetz stillgelegt und die Endkunden nicht mehr mit Gas beliefert, ist es bei einem Mangel an Alternativlieferanten der gewöhn- liche Lauf der Dinge, dass eine neue Heizung angeschafft werden muss. Somit ist auch die Kausalität vorliegend gegeben. Auch geprüft werden muss die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit. Die Wi- derrechtlichkeit kann bei Verletzung eines absoluten Rechts oder bei Verletzung eines relativen Rechts bei Vorhandensein einer Schutznorm angenommen werden. Ein absolutes Recht entfaltet Wirkung gegenüber jedermann. Relative Rechte dagegen nicht, deshalb muss eine Schutznorm, d.h. eine Verhaltensnorm vorliegen, welche den schädigenden Eingriff in das geschützte Recht verbie- tet.62 Da vorliegend lediglich ein Vermögensschaden vorliegen würde, liegt eine Verletzung eines relativen Rechts vor. Da keine Schutznorm vorhanden ist, kann auch keine Widerrechtlichkeit ange- nommen werden. Da bereits diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt ist, erübrigt sich eine Prüfung des Verschuldens, welches die letzte Voraussetzung der Verschuldenshaftung darstellen würde. Die Haftung aus Art. 41 Abs. 1 OR kann somit durch die Endkunden nicht geltend gemacht werden. 82 Nach Kündigung der Verträge besteht somit keine Pflicht zur weiteren Gaslieferung durch die ewl. Auch kann keine Haftung der ewl aus obligationenrechtlichen Ansprüchen abgeleitet werden. Die ewl kann die Verträge entsprechend ohne weitere Folgen kündigen. 59 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 14 zu Kapitel 6. 60 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 32 zu Kapitel 10. 61 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 66 zu Kapitel 10. 62 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 32 ff. zu Kapitel 11. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 22/37 V. Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz 83 Als verfassungsrechtliche und gesetzliche Grundlagen für den Vertrauensschutz gelten Art. 9 BV, Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 2 Abs. 1 ZGB. Die Bedeutung dieser Artikel fällt leicht unterschiedlich aus. Art. 9 BV soll sicherstellen, dass jede Person von staatlichen Organen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben behandelt wird und somit in ihrem berechtigten Vertrauen gegenüber Behörden ge- schützt wird.63 Anders als Art. 9 BV stellt Art. 5 Abs. 3 BV kein Individualrecht dar, sondern dient als Handlungsmaxime im Verhältnis zwischen Behörden und Privaten.64 Art. 5 Abs. 3 BV richtet sich da- bei sowohl an Behörden als auch an Private. Dieser Artikel setzt loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr als grundlegend voraus.65 Art. 2 Abs. 1 ZGB beinhaltet allgemein aus- gedrückt, die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme bei Rechtsausübung und Pflichterfüllung.66 84 Wer gemäss Art. 35 Abs. 2 BV staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden. Grundsätzlich haben die Gemeinden somit bei Erfüllung staatlicher Aufgaben Art. 9 BV zu beachten. Fraglich ist nun, ob die ewl an die Grundrechte und somit an Art. 9 BV gebunden ist. Einerseits hat die Behörde eine Konzession so auszugestalten, dass der private Konzessionär verpflichtet ist, bei Benutzung der öffentlichen Sache den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Willkürverbot ein- zuhalten.67 Als Konzessionärin hat die ewl diese Grundsätze somit zu beachten. Andererseits ist die ewl ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen im Eigentum der Stadt Luzern. Öffentliche Unter- nehmen in Privatrechtsform sind nur an die Grundrechte gebunden, wenn sie eine öffentliche Auf- gabe wahrnehmen.68 Da die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe darstellt (dazu Kapitel II.1.), wäre die ewl nicht grundrechtsgebunden. Ein Teil der Lehre nimmt allerdings an, dass der Staat und vom Staat beherrschte Unternehmen auch ausserhalb der Erfüllung staatlicher Aufgaben Grund- rechte zu beachten haben, da der Staat als traditioneller und primärer Grundrechtsadressat gilt.69 Wird somit an das institutionelle Kriterium angeknüpft, wäre die ewl als Unternehmen im Eigentum der Stadt Luzern bei wirtschaftlichen Tätigkeiten grundrechtsverpflichtet. In den nachfolgenden Kapi- teln wird daher die Auffassung vertreten, dass die ewl gestützt auf das institutionelle Kriterium an Art. 9 BV gebunden ist. 85 Auf Art. 5 Abs. 2 BV wird in der Folge nicht näher eingegangen, denn dieser Artikel dient, wie unter Ziff. 83 dargelegt, lediglich als Handlungsmaxime. Es können keine direkten Ansprüche daraus ab- geleitet werden. 86 Art. 2 Abs. 1 ZGB gilt in der gesamten Rechtsordnung, auch im Bereich des öffentlichen Rechts.70 Somit können sich sowohl die Gemeinden als auch die Endkunden darauf berufen. 63 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 1 zu § 34. 64 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 2 zu § 34. 65 EPINEY, BSK BV, N 72 ff. zu Art. 5 BV. 66 HONSELL, BSK ZGB, N 11 zu Art. 2 ZGB. 67 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 70 zu § 4. 68 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 73 zu § 4. 69 WALDMANN, BSK BV, N 26 zu Art. 35 BV. 70 HONSELL, BSK ZGB, N 4 zu Art. 2 ZGB. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 23/37 1. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden 87 Im folgenden Kapitel wird dargestellt, welche Pflichten der ewl vor und nach Kündigung der Konzes- sionen gegenüber den Gemeinden aus Treu und Glauben entstehen. 88 Durch Abschluss der Konzessionen verpflichtete sich die ewl die Gemeinden mit Erdgas zu versor- gen. Die Gemeinden stellen dadurch sicher, dass alle Endkunden auf ihrem Gemeindegebiet versorgt werden können. Obwohl keine Versorgungspflicht der Gemeinden aus Gesetz angenommen werden kann, ist es von Bedeutung, Lösungen zu finden, welche einer Benachteiligung der Endkunden ent- gegenwirken. 89 Zunächst stellt sich die Frage, ob es einer Gemeinde möglich ist, auf das Fortbestehen einer Kon- zession mit der ewl zu beharren und die ewl so zu verpflichten, die Endkunden weiterhin mit Gas zu versorgen. 90 Das Bundesgericht hat bezüglich der Ermächtigung einer Eichstelle für Erst- und Nacheichung von Audiometern festgelegt, dass keine Vertrauensgrundlage auf Fortbestand der Ermächtigung bei Ge- setzesänderung besteht. Im Urteil wurde zudem kein Verstoss gegen Treu und Glauben angenom- men, weil die betroffene Partei mit einer Kündigung rechnen musste.71 Das Urteil befasst sich mit einem anderen Gegenstand als der vorliegende Fall, kann aber übertragen werden. Eine Gemeinde kann somit den Fortbestand der Konzession bei Kündigung durch die ewl unter Einhaltung der Kün- digungsfristen und -termine nicht gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben geltend machen. Mit einer Kündigung muss zudem gerechnet werden, da die relevanten Kündigungsfristen und -ter- mine in der Konzession ersichtlich sind. Des Weiteren bestand für die Gemeinden bei Abschluss der Konzessionen die Möglichkeit sich zu den Kündigungsfristen und -terminen zu äussern. Insofern hätte eine Verlängerung dieser Fristen ausgehandelt werden können, wenn die Gemeinden davon ausgingen eine längere Kündigungsfrist wäre notwendig, um einen neuen Konzessionär zu finden oder eine alternative Energiequelle zur Verfügung zu stellen. Es kann somit vorliegend keine Miss- achtung von Treu und Glauben angenommen werden und es ist an den bestehenden Kündigungs- bestimmungen festzuhalten. 91 Der ewl könnten daneben gegenüber den Gemeinden auch Pflichten aus Art. 9 BV entstehen. Da Gemeinden öffentlich-rechtliche Körperschaften sind, ist vorgängig zu prüfen, ob sie sich auf Art. 9 BV berufen können. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind vom Schutzbereich des Artikels erfasst, wenn eine grundrechtstypische Gefährdungslage besteht, was beim Vertrauens- schutzprinzip möglich ist.72 Art. 9 BV ist somit im Verhältnis zwischen den Gemeinden und der ewl anwendbar. 92 Im Rahmen von Art. 9 BV sind folgende Voraussetzungen zu beachten: Es muss ein vorausgegan- genes Handeln des Staates oder eines Privaten vorliegen. Zudem muss dieses Handeln bei einzel- nen Teilnehmern des Rechtsverkehrs eine konkrete Erwartung geweckt haben, die später enttäuscht wurde. Die Erwartung muss sich schlussendlich rückblickend als schutzwürdig und berechtigt erwei- sen. Sind die Voraussetzungen erfüllt, kann der Vertrauende so gestellt werden, wie er es ursprüng- lich erwartet hat.73 71 Urteil des BGer 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 3.2. 72 TSCHENTSCHER, BSK BV, N 2 zu Art. 9 BV. 73 Urteil des BGer 1P.705/2004 vom 7. April 2005 E. 3.2; TSCHENTSCHER, BSK BV, N 15 zu Art. 9 BV. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 24/37 93 Es ist nun zu prüfen, ob der ewl die Pflicht zukommt, auf eine in Zukunft folgende Kündigung vorgän- gig hinzuweisen oder ob die ewl allenfalls die Erwartung weckte, auch nach Konzessionsende wei- terhin Gas zu liefern. 94 Es ist an ein Verhalten der ewl anzuknüpfen, durch welches bei Gemeinden die Erwartung geweckt wurde, dass vor Kündigung der Konzession über diese Absicht informiert wird. Eine solche Informa- tionspflicht ist aus den Konzessionen nicht ersichtlich. Die ewl müsste also mit anderweitigem Ver- halten in irgendeiner Weise zusichern, dass sie vorgängig auf die Kündigung aufmerksam macht, damit eine Erwartung bei den Gemeinden geweckt wird. Als ein solches Verhalten könnte in vorlie- gendem Fall eine Aussage in Frage kommen, welche die ewl gegenüber der Gemeinde getätigt hat. Dabei ist allerdings zu beachten, dass mündliche Aussagen, die nicht schriftlich festgehalten wurden, kaum ausreichend sind, um einen Anspruch auf Vertrauensschutz zu begründen.74 Insofern hätte die ewl eine solche Aussage tätigen müssen. Ist diese Aussage mündlich erfolgt, hätte sie zudem schrift- lich festgehalten werden müssen. Gleiches würde bezüglich einer Pflicht zur Gaslieferung gelten. In diesem Zusammenhang könnte zudem durch ein Handeln der ewl, so beispielsweise durch den Aus- bau von Gasleitungen oder durch neue Vertragsabschlüsse mit Endkunden im Gemeindegebiet, die Erwartung geweckt werden, dass eine Gaslieferung längerfristig sichergestellt wird. Dies reicht aber nicht aus um schutzwürdige Erwartungen zu wecken, da dies der üblichen Geschäftstätigkeit eines Unternehmens entspricht. 95 Solange die ewl kein genügend konkretes Verhalten zeigt, aus dem auf vorgängige Informations- pflichten oder verlängerte Lieferpflichten geschlossen werden kann, können bei den Gemeinden keine schutzwürdigen Erwartungen geweckt werden und der ewl entstehen keine Pflichten aus Art. 9 BV. 96 Die Gemeinde kann sich, wie in Ziff. 86 dargelegt, gegenüber der ewl zudem auf Art. 2 Abs. 1 ZGB berufen. Fraglich ist, ob gestützt darauf ein Anspruch auf Information vor Aussprechen der Kündigung angenommen werden kann. 97 Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB lassen sich weitere Vertragsnebenpflichten aus Treu und Glauben herlei- ten. Die Verpflichtung zum loyalen Verhalten kann Sorgfalts-, Obhuts-, Aufklärungs-, Informations- und Beratungspflichten für die Vertragsparteien zur Folge haben. Diese Nebenpflichten setzen einen Vertrag als Rechtsgrund ihrer Entstehung voraus, können aber ohne Willensäusserung Vertragsin- halt werden. Eine Verletzung einer solchen vertraglichen Nebenpflicht stellt eine positive Vertrags- verletzung dar.75 98 Eine Vertragsnebenpflicht lässt sich nur bei einem gültigen Vertrag annehmen. Vorliegend könnte darauf geschlossen werden, dass eine Nebenpflicht der Konzession darin gesehen werden kann, frühzeitig auf eine mögliche Kündigung hinzuweisen. Die Mindestlaufzeiten und Kündigungsfristen sind in den Konzessionen festgehalten und sind daher beiden Parteien bekannt. Es kann nicht gefor- dert werden, dass eine geplante Kündigung im Voraus mitgeteilt wird. Eine entsprechende Vertrags- nebenpflicht kann daher nicht angenommen werden. 99 Obwohl die Gemeinden wohl weder aus Art. 9 BV noch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB Ansprüche gegen die ewl geltend machen können, bietet es sich an, vor der Kündigung das Gespräch mit den Gemeinden zu suchen. Denn werden die Konzessionen durch die ewl gekündigt, wird auch die Gasversorgung 74 BGE 143 V 341 E. 5.3.1 S. 347. 75 HONSELL, BSK ZGB, N 16 zu Art. 2 ZGB. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 25/37 im entsprechenden Gemeindegebiet eingestellt und die Endkunden werden nicht mehr beliefert. Bei den Gesprächen kann gemeinsam erarbeitet werden, wie das Gemeindegebiet weiterhin versorgt werden kann und ob die ewl neue Energiequellen bereitstellen kann. Ebenfalls möglich wäre die Absprache eines Kündigungstermins, auf welchen eine alternative Energieversorgung möglich wäre. Auch weitere Aspekte können in einem Gespräch beachtet werden. Beispielsweise möchte der Stadt- rat der Stadt Luzern einen neuen Artikel im Bau- und Zonenreglement einführen, der fossile Wärme- erzeuger verbietet, wenn mit Erdwärme eine wirtschaftlich tragbare Alternative verfügbar ist.76 Damit wird der Klima- und Energiestrategie der Stadt Luzern Rechnung getragen. Gleichzeitig unterstützt dies den Plan der ewl aus der Gasversorgung auszusteigen. 2. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden 100 Nachfolgend wird dargelegt, ob die ewl gegenüber den Endkunden aus Treu und Glauben eine Gas- lieferpflicht trifft. Ebenfalls betrachtet wird die Pflicht der ewl vorgängig über eine bevorstehende Kün- digung zu informieren. Zudem wird die Frage der Haftung durch die ewl geklärt. 101 Die Endkunden können sich gegenüber der ewl auf Art. 9 BV berufen, da sie als natürliche Personen vom Schutzbereich erfasst sind.77 Anschliessend ist deshalb zu prüfen, ob für die ewl Pflichten aus diesem Artikel entstehen. Für die Ausführungen zu Art. 9 BV ist auf Ziff. 92 zu verweisen. 102 Üblicherweise werden Erwartungen durch behördliche Zusicherungen oder anderes Verhalten der Behörden erweckt.78 Dies kann auf vom Staat beherrschte Unternehmen übertragen werden. Folglich muss die ewl eine Handlung getätigt haben, die bei den Endkunden die Erwartung geweckt hat, dass weiterhin eine Gaslieferpflicht bestehen könnte oder eine Information über eine bevorstehende Kün- digung erfolgen würde. 103 Damit bei den Endkunden eine schutzwürdige Erwartung geweckt wird, müsste die ewl eine ausrei- chend konkrete Zusicherung gemacht haben. Als eine solche Zusicherung käme die Aussage in Frage, dass Gas eine jahrzehntelange sichere Energiequelle darstellt. Auch die Erwähnung, dass die Lieferung von Gas für eine bestimmte Zeitspanne garantiert wird, könnte eine Erwartung der End- kunden begründen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass mündliche Aussagen zumindest schriftlich festgehalten werden müssen, um einen Anspruch aus Vertrauensschutz geltend machen zu können.79 Im Vordergrund stehen also schriftliche Zusicherungen der ewl. In diesem Rahmen ist folgender Satz zu betrachten: «ewl versorgt Sie mit Gas rund um die Uhr und garantiert Ihnen höchste Versorgungssicherheit».80 Fraglich ist, ob bei den Endkunden mit dieser Formulierung bereits das Vertrauen erweckt wird, dass die Versorgung stets sichergestellt ist. Vertrauensschutz kann bei einer solchen allgemeinen Aussage jedoch nur angenommen werden, wenn sie individuell zugesichert wurde.81 Die Gasversorgung und die Versorgungssicherheit sind in den Verträgen mit den Endkun- den enthalten. Somit wurden sie individuell zugesichert, allerdings nur für die Dauer des Vertrags. 76 Stadt Luzern, Zusammenführung der Bau- und Zonenordnungen von Littau/Reussbühl und Luzern, Luzern 2021, (besucht am 12.05.2022). 77 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 7 zu § 34. 78 BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346. 79 Urteil des BGer 8F_6/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2. 80 Ewl, Angebote entdecken Sie die ewl Gasprodukte, Luzern 2022, (besucht am 12.05.2022). 81 BGE 146 I 105 E. 5.1 S. 110-111. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 26/37 Insofern kann dieser Satz keine Vertrauensgrundlage darstellen, da den Endkunden klar sein muss, dass diese Pflichten der ewl mit Vertragsende entfallen und so keine schutzwürdige Erwartung ge- weckt wird. Schlussendlich könnten durch die ewl aber schutzwürdige Erwartungen erweckt werden, indem die ewl neue Produktverträge abschliesst, obwohl zukünftig eine Stilllegung der Gasnetze ge- plant ist. Obwohl die ewl in diesen Fällen ihre Vertragspflichten erfüllen könnte und den Endkunden die Kündigungsfristen und -termine bekannt wären, könnte die Zeitspanne zwischen Vertragsab- schluss und Kündigung eine Rolle spielen. Der Endkunde schafft eine neue Gasheizung nur dann an, wenn er davon ausgeht, dass ihm auch längerfristig Gas geliefert werden kann. Würde die ewl also bereits nach kurzer Zeit wieder kündigen, könnte der Endkunde seine Investitionen nicht amor- tisieren. In diesem Fall kann eine enttäuschte Erwartung angenommen werden. Ist diese Zeitspanne aber länger, ist wohl kein Vertrauensschutz anzunehmen. Werden schutzwürdige Erwartungen eines Endkunden enttäuscht, ist dieser wie in Ziff. 92 statuiert so zu stellen, wie er es ursprünglich erwartet hat. Ist dies nicht mehr möglich, ist eine Entschädigung durch die ewl zu leisten.82 104 Ähnlich wie in Ziff. 103 beschrieben, kann auch eine Aussage mit der Bedeutung, dass frühzeitig auf eine mögliche Kündigung hingewiesen wird, als Vertrauensgrundlage dienen. Eine solche Zusiche- rung muss allerdings konkret ausgestaltet sein, damit eine Anwendung von Art. 9 BV in Frage kommt. 105 Zu beachten ist ebenfalls, ob die Endkunden allfällige Ansprüche aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ableiten kön- nen und so eine Haftung der ewl begründet werden könnte. 106 Aus Treu und Glauben können gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB diverse Vertragsnebenpflichten abgeleitet werden. Für die Ausführungen dazu ist auf Ziff. 97 zu verweisen. 107 Eine solche Nebenpflicht lässt sich allerdings nur annehmen, wenn ein Vertrag besteht. Es stellt sich hier die Frage, ob eine Nebenpflicht besteht, durch welche die ewl die Endkunden noch während der Vertragsdauer über die Einstellung der Gaslieferung und eine allfällige Kündigung des Vertrags in- formieren muss, damit diese frühzeitig Vorkehrungen treffen können. 108 Bei vertraglichen Beziehungen besteht eine Abschluss- und Aufhebungsfreiheit. Die Aufhebungsfrei- heit wird aber von gesetzlichen Bestimmungen beschränkt.83 Das Gesetz sieht in diversen Artikeln Kündigungsfristen und -termine zur Sicherheit der Vertragspartner vor.84 Somit ist ein Hinweis auf eine bevorstehende Kündigung nicht nötig und nicht gefordert. 109 Gemäss dem Bundesgericht stellt der Hinweis eines Arztes über die Nichtübernahme einer Behand- lung durch die Krankenkasse eine Nebenpflicht aus Treu und Glauben dar.85 Bei Benützung von Wintersportinfrastruktur werden als Nebenpflichten die Pistensicherheit sichergestellt und ein Ret- tungsdienst bereitgestellt.86 Im vorliegenden Fall steht zur Diskussion, ob die ewl über ihre Absichten bezüglich des Bestands des Vertrags frühzeitig informieren muss. Dies kann aber in Anlehnung auf die Entscheide des Bundesgerichts nicht angenommen werden. 110 Der Endkunde befindet sich in einer massiv schlechteren Position als die ewl. Sobald die ewl die Endkundenverträge und Konzessionen gekündigt hat, entfällt auch der Betrieb der Gasleitungen (siehe Kapitel III.3). Somit bleibt den Endkunden keine andere Lösung, als eine neue Heizung zu 82 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 14 zu § 22. 83 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 53 ff. zu Kapitel 1. 84 Art. 404 Abs. 1 OR; Art. 335 und 335a OR; Art. 266a OR. 85 BGE 119 II 456 E. 2 S. 458 f. 86 BGE 113 II 246 E. 6c S. 250. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 27/37 beschaffen. Für die Endkunden wäre es somit von Bedeutung möglichst früh über Änderungen ihrer vertraglichen Beziehung Bescheid zu wissen. Dies könnte allenfalls über eine Beratungspflicht der ewl gelöst werden. Bei einer Beratung kann auf die Zukunft der Gasnetze hingewiesen werden, die anderen Produkte der ewl können vorgestellt werden und der Kunde kann sich selber eine Zukunfts- planung erarbeiten. Dabei ist aber kein Hinweis erforderlich, dass der Vertrag innert einer bestimmten Frist gekündigt wird. 111 Als Nebenpflicht des Vertrages kommt somit lediglich eine Beratungspflicht in Frage, die aber nicht so weit geht, als dass die ewl auf eine künftige Kündigung hinweisen müsste oder in der Pflicht steht weiterhin Gas zu liefern. 112 Daneben ist die culpa in contrahendo87 zu prüfen, die ebenfalls aus Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleitet wird. Dabei ist die rechtliche Sonderbeziehung relevant, die bei den Vertragsverhandlungen eingegangen wird. Auch aus diesem Verhältnis können nach Treu und Glauben Aufklärungs-, Informations-, Schutz- und Mitwirkungspflichten resultieren.88 113 Hervorgehoben wird das Verhältnis der Parteien bei den Vertragsverhandlungen. Die Beweggründe, die zum Abschluss des Vertrages führten sind hier relevant. Schliesst ein Endkunde den Vertrag ab und erwirbt eine neue Gasheizung, weist dies bereits bei den Vertragsverhandlungen darauf hin, dass der Kunde von einem länger bestehenden Verhältnis ausgeht. Ist dies klar, könnte eine Pflicht der ewl bestehen darauf hinzuweisen, dass Pläne bestehen, die Gaslieferungen einzustellen. Eine Verletzung von Treu und Glauben ist aber nicht voreilig anzunehmen. Es ist nicht gefordert, dass der Vertragspartner alle Beweggründe der anderen Partei kennt.89 Somit ist die Hürde relativ hoch, um einen Anspruch annehmen zu können. 114 Zu diskutieren ist zudem eine Vertragsanpassung bei veränderten Verhältnissen. Eine Änderung des Vertrags lässt sich rechtfertigen, wenn sich die Verhältnisse, die Grundlage für den Abschluss des Vertrags bildeten, nachträglich grundlegend geändert haben. Dabei muss ein offenbares Missverhält- nis zwischen Leistung und Gegenleistung eingetreten sein, womit das Beharren einer Partei auf ihren Anspruch als missbräuchlich erscheint.90 115 Es ist durchaus möglich, dass sich die Verhältnisse, die Grundlage für den Abschluss des Vertrages waren, nachträglich ändern. Beispielsweise wird auf Bundesebene das Ziel verfolgt, fossile Feue- rungsanlagen durch erneuerbare Energien zu ersetzen.91 Auch in der Stadt Luzern wird wie in Ziff. 99 beschrieben eine solche Änderung angestrebt. Da Gesetzesänderungen aber voraussehbar sind, kommt eine Vertragsanpassung nicht in Frage. 116 Abschliessend ist zu erwähnen, dass eine klare Bejahung von Ansprüchen aus Vertrauensschutz herausfordernd ist. In gewissen Konstellationen kann eine Pflicht zur Gaslieferung oder Information vor Aussprache der Kündigung durchaus im Rahmen des Möglichen liegen. In diesen Fällen ist aller- dings auch das zukünftige Handeln der ewl massgebend. 87 Als culpa in contrahendo wird hier das Verschulden bei Vertragsverhandlungen bezeichnet (HONSELL, BSK ZGB, N 17 zu Art. 2 ZGB). 88 HONSELL, BSK ZGB, N 17 zu Art. 2 ZGB. 89 HONSELL, a.a.O. 90 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 50 zu Kapitel 4; HONSELL, BSK ZGB, N 19 zu Art. 2 ZGB. 91 Botschaft Energiestrategie 2050, S. 7610. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 28/37 117 Nachfolgend wird nun noch auf die Fristen hingewiesen, die hinsichtlich der Entschädigungsfolgen eine wichtige Rolle spielen. Es sind die Fristen zu betrachten, in denen einerseits die Gaslieferung eingestellt werden kann, da eine alternative Wärmeerzeugung durch den Endkunden erworben wer- den konnte. Andererseits sind die Fristen relevant, in denen eine Entschädigung für den Restwert der Heizung der Kunden auszurichten ist und in welcher eine Kündigung ohne Entschädigungsfolgen möglich ist. 118 Grundsätzlich kann die Gaslieferung mit Kündigung des Produktvertrags eingestellt werden. Die End- kunden können aber, wie bereits erwähnt, nicht auf einen alternativen Gaslieferanten umsteigen, da der Leitungsbetrieb durch die ewl eingestellt wird, sondern müssen allenfalls eine neue Heizanlage einbauen. Somit wäre hier die Frist zu betrachten, innert welcher die Endkunden eine alternative Wärmeerzeugung beschaffen können. Derzeit gibt es beispielsweise Lieferengpässe bei Wärme- pumpen, wodurch eine Lieferfrist von drei bis sechs Monaten durchaus zu erwarten ist.92 119 Bezüglich den Restwertentschädigungen für die bestehenden Heizungen der Kunden, kann Bezug auf die Lösung der Stadt Zürich genommen werden. Die Stadt Zürich legt die Erdgasversorgung in Zürich-Nord still. Das betroffene Energieversorgungsunternehmen entschädigt dabei den Endkunden die Investitionen in Heizungen, deren Kosten nicht amortisiert werden konnten. Zur Berechnung die- ser Entschädigungen wird dabei auf SIA 480 abgestellt.93 Insofern könnte die SIA-Norm auch im vorliegenden Fall beigezogen werden. Gemäss SIA 480 beträgt die Nutzungsdauer von Gebäude- ausstattung, zu der auch Heizungen zählen, 10 bis 20 Jahre. Wird die Nutzungsdauer der Heizung nicht erreicht, wäre eine Entschädigung in Höhe des Restwerts zu entrichten.94 120 Die Stilllegung der Gasversorgung ist frühzeitig zu planen. So wird vorgeschlagen bestenfalls bereits 20 Jahre im Voraus bekannt zugegeben, dass aus der Gasversorgung ausgestiegen wird. Auch eine Frist von zehn Jahren wäre möglich. Dann besteht aber das Risiko, dass den Endkunden eine Rest- wertentschädigung bezahlt werden oder eine Alternative angeboten werden muss.95 3. Pflichten der Gemeinden gegenüber den Endkunden 121 Im folgenden Kapitel wird das Verhältnis zwischen Gemeinden und Endkunden genauer dargelegt. Dabei ist darzustellen, welche Pflichten den Gemeinden gegenüber den Endkunden entstehen könn- ten. Es wird darauf eingegangen, ob die Gemeinden allenfalls weiterhin eine Pflicht zur Gasversor- gung trifft oder ob die Gemeinden für die Kostenfolgen einzustehen haben. 122 Vorliegend wird geprüft, ob die Endkunden gestützt auf Art. 9 BV Ansprüche gegenüber der Ge- meinde geltend machen können. Für die Ausführungen zu Art. 9 BV ist auf Ziff. 92 zu verweisen. 123 Da Art. 9 BV die relevanten Ansprüche nur allgemein umschreibt, hat die Rechtsprechung einige Teilgehalte entwickelt, die unter diesen Artikel fallen. Der Schutz des Vertrauens in behördliche Aus- künfte und Zusicherungen stellt ein Teilgehalt von Art. 9 BV dar. Weitere Teilgehalte sind das Verbot 92 Baublatt, Wärmepumpen: Lieferengpässe und steigende Preise wegen erhöhter Nachfrage, Adliswil 2022, (besucht am 12.05.2022). 93 Stadt Zürich, Zürich 2022, (besucht am 12.05.2022). 94 Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein, S. 27. 95 PERCH-NIELSEN/MÜLLER, S. 27. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 29/37 rechtsmissbräuchlichen Verhaltens und das Verbot widersprüchlichen Handelns. Des Weiteren be- steht auch Vertrauensschutz gegenüber dem Gesetzgeber. Einerseits wird damit das Rückwirkungs- verbot erfasst. Dieses besagt, dass Gesetze, die im Zeitpunkt einer Handlung eines Privaten in Kraft sind, Anwendung finden. Andererseits können auch Übergangsfristen festgelegt werden, innert wel- chen die Betroffenen sich auf Änderungen einstellen können.96 124 Genauer betrachtet wird nachfolgend der Schutz des Vertrauens in behördliche Auskünfte und Zusi- cherungen. Damit ein Anspruch gegenüber einer Gemeinde geltend gemacht werden kann, muss diese der Privatperson eine Auskunft oder Zusicherung97 erteilt haben. Nachfolgend werden die Vo- raussetzungen an eine Auskunft oder Zusicherung aufgeführt, damit in diese vertraut werden kann. Die Auskunft oder Zusicherung ist vorbehaltslos, mit Bezug auf eine konkrete Angelegenheit einer bestimmten Person zu erteilen. Die Behörde ist zur Auskunftserteilung zuständig oder der Bürger durfte diese als zuständig erachten. Weiter durfte die Unrichtigkeit der Auskunft oder Zusicherung nicht erkennbar sein. Schlussendlich müssen Dispositionen getroffen worden sein, die nicht ohne Nachteile rückgängig gemacht werden können und die relevante Rechts- und Sachlage seit Aus- kunftserteilung darf sich nicht verändert haben. Die Voraussetzungen sind folglich relativ hoch.98 125 Demzufolge muss eine Gemeinde einer Privatperson eine unrichtige Auskunft oder Zusicherung er- teilen. Eine solche könnte beispielsweise angenommen werden, wenn eine Gemeinde fälschlicher- weise gegenüber einer Privatperson erwähnt, dass sie eine Gasversorgungspflicht trifft. Die Privat- person müsste entsprechend den Ausführungen in Ziff. 124 zudem eine Disposition treffen. Der Pri- vate darf dann von der Sachlage ausgehen, die ihm zugesichert wurde. Da eine Gasversorgung bei Kündigung der Konzessionen durch die ewl nur möglich wäre, wenn ein neuer Konzessionär gefun- den wird, müsste die Gemeinde den Privatpersonen die entstandenen Schäden ersetzen oder eine neue Konzession abschliessen.99 126 Es ist jedoch nicht in jedem Fall von einer unrichtigen Auskunft oder Zusicherung auszugehen. Eine Auskunft oder Zusicherung kann auch rechtmässig erfolgen. Dies ist der Fall, wenn aufgrund einer Handlung eines staatlichen Organs bei Privaten Erwartungen entstehen. Sobald in diesen Fällen ein Vertrauensschutz angenommen werden kann, ist der Staat an die Vertrauensgrundlage gebunden und subsidiär zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet.100 127 Diesbezüglich ist es möglich, dass die Gemeinde einer Privatperson beispielsweise bei einem Neu- bauprojekt mitteilt, dass die Gasversorgung längerfristig sichergestellt ist. Wählt die Privatperson auf- grund der individuell an sie gerichteten Aussage eine Gasheizung, hat sie aufgrund erweckten Ver- trauens Dispositionen getroffen. Es ist ebenfalls zu erwähnen, dass auch pflichtwidrig unterlassene Äusserungen der Behörden eine schützenswerte Vertrauensgrundlage bilden können. Vorausgesetzt ist aber, dass eine ausdrückliche Auskunft der Behörden angebracht gewesen wäre und die Unrich- tigkeit der Schlüsse, welche der Private aus dem Schweigen geschlossen hat, nicht ohne weiteres erkennbar waren.101 Erwartet der Private hingegen eine ausdrückliche Auskunft einer Behörde, kann 96 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 8 ff. zu § 34. 97 Auskünfte und Zusicherungen unterscheiden sich lediglich dadurch, dass durch Auskünfte Seinsaussagen und durch Zusicherungen Sollensaussagen getätigt werden (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 19 zu § 22). 98 BGE 146 I 105 E. 5.1.1 S. 110; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 15 ff. zu § 22. 99 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 14 zu § 22. 100 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 11 ff. zu § 22. 101 Urteil des BVGer A-2925/2010 vom 25. November 2010 E. 4.2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 17 zu § 22. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 30/37 kein Vertrauensschutz geltend gemacht werden, da in diesem Fall das Schweigen nicht als Auskunft betrachtet werden darf.102 Hat die Gemeinde bereits Kenntnis von einer künftigen Stilllegung der Gas- netze, unterlässt im Zusammenhang mit Bauprojekten allerdings eine Mitteilung, könnte eine pflicht- widrig unterlassene Äusserung vorliegen. Allerdings ist es wohl der Normalfall, dass die Gemeinde über Überlegungen im Zusammenhang mit der Stilllegung der Gasnetze frühzeitig informiert und das in den Gemeindemedien auch so kommuniziert. 128 Es kann aufgrund des Gesagten nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Gemeinde eine Pflicht aus Art. 9 BV gegenüber den Endkunden trifft. Es ist vielmehr massgebend, ob ein Schutz des Ver- trauens in behördliche Auskünfte und Zusicherungen im Einzelfall entstanden ist. 102 Urteil des BVGer A-2925/2010 vom 25. November 2010 E. 4.4.4. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 31/37 VI. Ergebnisse und Empfehlung 129 Die Gasversorgung stellt keine öffentliche Aufgabe dar. Dies hat zur Folge, dass die Gemeinden nicht gesetzlich verpflichtet sind, die Gasversorgung zu gewährleisten. Die Gemeinden können also bei einer Kündigung der Konzessionen durch die ewl selber entscheiden, ob sie eine neue Konzession an einen neuen Konzessionär vergeben wollen oder nicht. Sollten sie sich für eine neue Konzessi- onsvergabe entscheiden, so sind sie verpflichtet, diese gestützt auf Art. 2 Abs. 7 BGBM auszuschrei- ben. Damit soll gewährleistet werden, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben, um ihre Erwerbstätigkeit ausüben zu können. 130 Bei einer Kündigung der Konzessionsverträge durch die ewl enden die der ewl darin zugesprochenen Rechte und auferlegten Pflichten. Die ewl hat aber die vereinbarten Kündigungsfristen und -termine einzuhalten. So ist es ihr möglich, spätestens auf den 31.12.2037 sämtliche Konzessionen zu kündi- gen. Aus der Kündigung resultiert, dass die ewl keinen Anspruch mehr hat, den öffentlichen Grund der Gemeinde für den Betrieb der Gasleitungen zur Verteilung und Abgabe von Gas zu benützen. Sie müssen somit auf den Kündigungstermin hin die Gaslieferung und den Netzbetrieb einstellen, können aber gleichzeitig auch nicht verpflichtet werden, die Gaslieferung oder den Netzbetrieb über das Konzessionsende hinaus zu gewährleisten. Die Gasnetze verbleiben aber auch nach Konzessi- onsende im Eigentum der ewl, weshalb sie für allfällige Stilllegungs- oder Rückbaukosten aufkommen muss. Einerseits können die Gemeinden die ewl verpflichten die Gasnetze zurückzubauen, damit der ursprüngliche Zustand der öffentlichen Sache wiederhergestellt wird, andererseits trifft die ewl ge- stützt auf Art. 32b RLG und Art. 48 RLSV eine Pflicht bei Betriebsende die Leitungen in einen Zustand zu bringen, so dass von ihnen keine Gefährdung mehr ausgehen kann. Die Gemeinden hätten wohl einzig dann ein Interesse daran die Gasleistungen zu erhalten, wenn sie sich entschliessen würden, die Konzessionen neu zu vergeben, zumal sie auch gestützt auf das Baurecht keine Pflicht haben, Grundstücke mit einer Gasleitung zu erschliessen. 131 Gleich wie bei den Konzessionen kann die ewl auch die Endkundenverträge unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen und -termine kündigen. Mit der Kündigung endet auch die Pflicht der ewl, ihre Endkunden mit Gas zu beliefern. Solange die ewl die vertraglichen Kündigungs- modalitäten einhält, können die Endkunden gestützt auf die Vertragskündigung keine Ansprüche ge- genüber der ewl geltend machen. Gleich verhält es sich in Bezug auf das Obligationenrecht, auch daraus lassen sich keine Ansprüche der Endkunden gegenüber der ewl ableiten. 132 Ob aber die ewl oder die Gemeinden eine Pflicht aus Vertrauensschutz trifft, lässt sich nicht ab- schliessend beurteilen. Damit sowohl die ewl als auch die Gemeinden Ansprüche gegen sich verhin- dern können, ist es in jedem Fall ratsam bereits frühzeitig über die geplanten Schritte in Bezug auf die Gaslieferung zu informieren. 133 Dies betrifft die ewl einerseits in ihrem Verhältnis zu den Gemeinden und andererseits in ihrer Bezie- hung zu den Endkunden. So bietet es sich an, vor Aussprechen der Kündigung der Konzessionen das Gespräch mit den Gemeinden zu suchen. Dadurch können gemeinsam Lösungen erarbeitet wer- den, um das Gemeindegebiet mit alternativen Energiequellen zu versorgen und übergeordnete Ziele in Bezug auf die Wärmeversorgung können miteingebunden werden. Im Rahmen der Beratungs- pflicht gegenüber den Endkunden ist es zudem ratsam, auch die Endkunden frühzeitig über die Zu- kunft der Gasversorgung zu informieren. So kann die ewl andere Produkte vorstellen (z.B. Fern- wärme) und die Endkunden haben die Möglichkeit, für sich eine Zukunftsplanung in Bezug auf die LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 32/37 Wärmeversorgung zu erarbeiten. Gleichzeitig verhindert eine frühzeitige Information über die ge- plante Einstellung der Gaslieferung eine Entschädigungspflicht und einen Imageschaden der ewl. 134 Den Gemeinden kann ebenfalls angeraten werden, ihre Bürger frühzeitig über einen geplanten Aus- stieg aus der Gasversorgung zu informieren. Obwohl zwar hohe Hürden bestehen, damit ein Bürger gegenüber der Gemeinde einen Anspruch aus Vertrauensschutz geltend machen kann, unterstützt eine frühzeitige Information das Vertrauen in die Behörden. ______________________ ______________________ Larissa Disler Sarah Engetschwiler LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 33/37 Literaturverzeichnis Die nachstehenden Werke werden, sofern keine anderslautenden Angaben vorhanden sind, mit Nachnamen des Autors / der Autoren und Angabe der Seitenzahl oder Randnote zitiert. BIAGGINI GIOVANNI Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft, 2. Aufl., Zürich 2017 (zit. BIAGGINI, Komm BV, N … zu Art. … BV). Baublatt Wärmepumpen: Lieferengpässe und steigende Preise wegen erhöh- ter Nachfrage, Adliswil 2022, (besucht am 12.05.2022). 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Architektenverein Stadt Luzern Zusammenführung der Bau- und Zonenordnung von Littau/Reuss- bühl und Luzern, Luzern 2021, (besucht am 12.05.2022). Stadt Zürich Stilllegung Gasversorgung Zürich-Nord, Zürich 2022, (besucht am 12.05.2022). TSCHANNEN PIERRE/ Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014 (zit. TSCHANNEN/ ZIMMERLI ULRICH/ ZIMMERLI/MÜLLER, N … zu § …). MÜLLER MARKUS TSCHENTSCHER AXEL Kommentierung des Art. 9 BV, in Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015 (zit. TSCHENTSCHER, BSK BV, N … zu Art. … BV). WALDMANN BERNHARD Kommentierung des Art. 35 BV, in: Waldmann Bernhard/Belser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015 (zit. WALDMANN, BSK BV, N … zu Art. … BV). LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 35/37 Materialienverzeichnis Bund Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 (Revision des Energierechts) und zur Volksinitiative «Für den geordneten Ausstieg aus der Atomenergie (Atomausstiegsinitiative)» vom 4. September 2013, BBI 2013 7561 ff. (zit. Botschaft Energiestrategie 2050, S. …). Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 24. November 2004, BBI 2005 465 ff. (zit. Botschaft Änderung BGBM, S. …). Vernehmlassungsunterlagen zum Gasversorgungsgesetz (GasVG), 2019, veröffentlicht unter https://www.fedlex.admin.ch/de/consultation-procedures/ended/2019#https://fedlex.data.ad- min.ch/eli/dl/proj/6019/75/cons_1 (besucht am 12.05.2022) (zit. Bericht GasVG, S. …). EVU Partners, Studie zu den regulatorischen Aspekten der Stilllegung von Gasnetzen, im Auftrag des Bundesamt für Energie vom Juni 2019, veröffentlicht unter https://pubdb.bfe.admin.ch/de/su- che?keywords=&q=Studie+zu+den+regulatorischen+Aspekten+der+Stilllegung+von+Gasnet- zen&from=&to=&nr= (besucht am 30. April 2022) (zit. Studie Stilllegung von Gasnetzen, S. …). Kanton Erläuterungen zum Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern, zu Art. 10a PBG aus dem Jahr 2021, veröffentlicht unter https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG (besucht am 12.05.2022) (zit. Erläuterungen PBG zu Art. 10a PBG). Kantonaler Richtplan 2009 des Kantons Luzern, Richtplan-Text vom 17. November 2009, teilrevidiert am 26. Mai 2015, veröffentlicht unter https://richtplan.lu.ch/Behoerdenverbindlicher_Richtplan/richt- plan_text (besucht am 12.05.2022) (zit. Richtplan-Text, S. …). Richtlinie zur Erstellung digitaler kommunaler Erschliessungsrichtpläne des Kantons Luzern vom 11. Februar 2011, veröffentlicht unter https://www.raumdatenpool.ch/richtlinien_modelle.shtml (be- sucht am 12.05.2022) (zit. Richtlinie, S. …). Gemeinde Antwort auf die Interpellation 426 des Stadtrates der Stadt Luzern vom 28. Oktober 2020 (StB 709) über die (Teil-)Öffnung des Gasmarktes: Auswirkungen auf den Erdgasausstieg der ewl, veröffentlicht unter https://www.stadtluzern.ch/sitzung/4647188 (besucht am 12.05.2022) (zit. Interpellation, S. …). Bericht und Antrag des Stadtrates der Stadt Luzern an den Grossen Stadtrat von Luzern vom 23. September 2020 (StB 645) über übergeordnete normative und politische Vorgaben für wichtige Beteiligungen, B+A 31/2020, veröffentlicht unter https://www.stadtluzern.ch/sitzung/4583486 (be- sucht am 12.05.2022) (zit. Bericht Vorgaben, S. …). Bericht und Antrag des Stadtrates von Luzern vom 21. Oktober 2015 (StB 625) über den Richtplan Energie, Richtplantext, Massnahmenblätter, Richtplankarte, B+A 31/2015, veröffentlicht unter https://www.stadtluzern.ch/dienstleistungeninformation/6310 (besucht am 12.05.2022) (zit. Bericht Richtplan, S. …). LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 36/37 Abkürzungs- und Erlassverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel Aufl. Auflage B+A Bericht und Antrag BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BGBM Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktge- setz, SR 943.02) BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Sammlung) BGer Bundesgericht BöB Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (SR 172.056.1) BSK Basler Kommentar BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVGer Bundesverwaltungsgericht d.h. das heisst E. Erwägung EGasVG Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Gasversorgung (Gasversorgungsge- setz) EMG Elektrizitätsmarktgesetz EnG Energiegesetz vom 30. September 2016 (SR 730) f. und folgende/folgender ff. und fortfolgende GasVG Gasversorgungsgesetz GG Gemeindegesetz des Kantons Luzern vom 4. Mai 2004 (SRL 150) HK Handkommentar Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit IVöB Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (SR 172.056.5) LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 37/37 KEnG Kantonales Energiegesetz des Kantons Luzern vom 4. Dezember 2017 (SRL 773) Komm Kommentar KV Verfassung des Kantons Luzern vom 17. Juni 2007 (SRL 1) lit. litera N Randnote OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches vom 30. März 1911 (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) PBG-LU Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (SRL 735) resp. respektive RLG Bundesgesetz über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gas- förmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 4. Oktober 1963 (Rohrleitungsgesetz, SR 746.1) RLSV Verordnung über Sicherheitsvorschriften für Rohrleitungsanlagen vom 4. April 2007 (Rohrleitungssicherheitsverordnung, SR 746.12) RPG Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsge- setz, SR 700) S. Seite SIA Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverband SR Systematische Rechtssammlung des Bundes SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern StB Bericht des Stadtrates TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege vgl. vergleiche WEG Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (SR 843) WEKO Wettbewerbskommission z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. zitiert